UNIDAD I.

NOCIONES BÁSICAS DE LOS DERECHOS REALES.

1) De los Derechos Reales.

Concepto.

No existe en nuestro código una definición legal de derechos reales.

Papaño , piensa que, sin embargo, el código define a los derechos reales.

El art. 497 dice: “A todo derecho personal corresponde una obligación personal. No hay

obligación que corresponda a derechos reales”

El derecho real es aquel que no tiene obligación correspondiente, que sí la tiene el derecho

personal.

Allende , da la siguiente definición analítica: “Es un derecho absoluto, de contenido

patrimonial, cuyas normas sustancialmente de orden público, establecen entre una persona

(sujeto activo) y una cosa (objeto) una relación inmediata, que previa publicidad obliga a la

sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto contrario al mismo (obligación

negativa), naciendo para el caso de violación una acción real y que otorga a sus titulares las

ventajas inherentes al ius persequendi y al ius preferendi”

Ubicación dentro de la clasificación de los derechos subjetivos.

Los derechos subjetivos, es decir, los derechos mirados como facultades del hombre son

susceptibles de diversas clasificaciones:

Conforme a su oponibilidad.

Absolutos: Son los que pueden hacerse valer erga omnes, es decir, frente a todos

los integrantes de la comunidad. Tienen este carácter los derechos reales y los derechos

inherentes a la personalidad o personalísimos, los derechos intelectuales (en su aspecto

moral) y los derechos de familia.

Relativos: Son aquellos que solo pueden hacerse valer contra una o varias personas

determinadas, estos son los derechos creditorios.

Conforme a su contenido.

Patrimoniales: Son aquellos objetos inmateriales susceptibles de valor, o sea todos

los derechos que pueden valorarse pecuniariamente, por ejemplo los derechos reales, los

derechos creditorios. Algunos derechos de familia (derecho a alimentos) y derechos

intelectuales (aspecto patrimonial).

Extrapatrimoniales: No son susceptibles de valuación económica, a pesar de que su

violación puede engendrar la facultad de reclamar daños y perjuicios, por ejemplo derechos

personalísimos.

En resumen los derechos reales son absolutos y patrimoniales, los derechos personales son

relativos y patrimoniales y los derechos personalísimos son absolutos y extrapatrimoniales.

Metodología del Código Civil.

Libro 1º sección 2º Derecho de familia (que son predominante absolutos y

extrapatrimoniales).

Libro 2º Derechos personales en las relaciones civiles.

Libro 3º Derechos reales.

Libro 4º De la transmisión de los derechos reales y personales.

Disposiciones comunes.

Título preliminar: Transmisión de los derechos en general.

Sección 1º: Transmisión de los derechos por causa de muerte.

Sección 2º: Privilegios.

Sección 3º: Prescripción.

Todo el método del CC está sistematizado sobre la división dicotómica: derechos personales y

derechos reales, especie ambos de los derechos relativos y absolutos, respectivamente, y

patrimoniales en cuanto a su contenido.

2) Su diferencia con los derechos creditorios.

El mero enunciado de las diferencias entre los derechos reales y los derechos personales podría

llevar a la idea equivocada de estar ante compartimentos absolutamente desvinculados y

desemejantes, lo que no es así porque:

a. Ambos comparten el sector de los derechos patrimoniales.

b. Los derechos reales, de creación exclusivamente legal, reconocen como fuente

actos jurídicos que reciben la denominación de título suficiente. Pero a su vez, este acto

jurídico engendra derechos personales.

c. En cuanto a los Elementos en los derechos reales encontramos dos: Sujeto (titular)

y Objeto (cosa); y en los derechos personales encontramos tres: Sujeto activo (acreedor),

Sujeto pasivo (deudor) y Prestación (objeto).

De aquí se deduce la diferencia en cuanto a la inmediatez. En los derechos reales el titular

obtiene el beneficio directamente de la cosa, en los derechos personales por medio de la

persona del deudor.

d. En cuanto el Objeto en los derechos reales es siempre una cosa y en los derechos

personales es una conducta humana traducida en una prestación de dar, hacer o no hacer.

e. En cuanto a la Eficacia u oponibilidad, esta diferencia proviene de la ubicación de

ambas categorías, los derechos reales entre los derechos absolutos y los derechos personales

entre los relativos. De aquí se deriva el requisito de la publicidad, necesaria en los derechos

reales y no en los derechos personales.

f. En cuanto al Ius Persequendi (efectos), el derecho real es inherente a la cosa, de

ahí que su titular pueda perseguirla en manos de quien se halle, característica que solo

excepcionalmente se encuentra en los derechos personales (privilegio del locador sobre las

cosas introducidas en la cosa locada).

g. En cuanto al Ius Preferendi, entre los derechos reales se patentiza mediante la

formula “prior in tempore, patior in iure”, que no rige para los derechos personales. En éstos

los acreedores no tienen preferencia unos respecto de los otros en virtud de la época en que

haya nacido el derecho, a los efectos de agredir el patrimonio de su deudor, salvo la existencia

de un privilegio.

h. En cuanto al Origen en los derechos personales predomina la autonomía de la

voluntad y resulta excepcional la actuación del orden público, la situación inversa se da en los

derechos reales. Esto tiene influencia en el número que es ilimitado en los derechos personales

y limitado en los derechos reales.

i. En cuanto a las Acciones que los protegen, los derechos personales están

resguardados por “acciones de índole personal”, que surgen del contrato o de las otras fuentes

de las obligaciones, como estos derechos son relativos la acción personal solo puede ser

entablada contra quién están obligado al cumplimiento de la prestación. Los derechos reales

gozan de la tutela de las “acciones reales”, como estos derechos son absolutos, la acción puede

deducírsela contra quien los viole o posea la cosa.

3) Doctrinas que niegan la existencia de diferencias sustanciales.

Nuestro CC está enrolado en la llamada Concepción Clásica o Tradicional de los derechos reales.

Esta concepción parte de la diferenciación neta existente entre los derechos reales y los derechos

personales.

Frente a la concepción clásica se encuentran las Doctrinas Unitarias, estas son las que imputan la

división dicotómica del derecho real y derecho personal. Pueden clasificarse en dos grupos.

Tesis Personalista o de la obligación pasivamente universal.

La distinción entre los derechos reales y los derechos personales que se fundamentaba en la

relación directa con la cosa objeto, existente en los primeros y no en los segundos fue objeto de

críticas. Kant decía que todo derecho tenía necesariamente una relación entre personas y que a todo

derecho corresponde necesariamente un deber.

Para esta tesis, el derecho real debe ser concebido como una obligación, en la cual el sujeto activo

está representado por una persona (titular) mientras que el sujeto pasivo es ilimitado en su numero

y corresponde a todas las personas que puedan ponerse en contacto con el sujeto activo.

Esta tesis niega la distinción entre derechos reales y derechos personales, ambas tienen la misma

naturaleza: son obligaciones. Se indica a Planiol como el creador de esta concepción, denominada

por muchos como “Teoría de la obligación pasivamente universal”.

Criticas.

1.- Desdeña el aspecto interno del derecho real que se patentiza en esa

relación jurídico-económico de señorío que otorga al titular la facultad de extraer por si solo el

beneficio de la cosa según el contenido de su derecho

2.- Confundo los conceptos, porque la mentada obligación

pasivamente universal no es una obligación en sentido técnico de la palabra, no tiene contenido

económico para el supuesto obligado, dado que no grava su patrimonio.

Teorías Realistas.

Así como los sostenedores de la tesis anterior quieren reducir todos los derechos a obligaciones,

éstas al revés, quieren reducirlos todos a derechos reales.

Gaudemet establece que el derecho obligacional es un derecho sobre los bienes. La única diferencia

con el derecho real es que primitivamente no pesa sobre una cosa determinada sino sobre un

patrimonio entero.

Jallu, establece que el derecho obligacional es un derecho sobre cosas, o por lo menos

subsidiariamente recae sobre cosas, sobre el conjunto de los bienes del deudor. Los derechos

personales, en la ejecución forzada, recaen sobre todas las cosas que integran el patrimonio del

deudor.

Criticas.

1.- No recalcan la diferencia existente en la relación de persona y cosa

según se trate de derecho real (donde es directa, inmediata) o derecho personal (donde siempre

se necesita la actividad del deudor para acceder a la cosa).

2.- Enfoca la obligación desde el momento del incumplimiento, es

decir, en el momento de su anormalidad.

Situaciones intermedias (derechos creditorios oponibles erga omnes y derechos reales

inoponibles a terceros).

El ius persecuendi en los casos excepcionales es atribuido a los derechos creditorios.

a) Caso del locatario de inmuebles (Art.

1498.- “Enajenada la finca arrendada por cualquier acto jurídico que sea, la locación subsiste

por todo el tiempo convenido”): El derecho del locatario es personal, la ley por razones de tipo

social le confiere una limitada reipersecución que no alcanza a desnaturalizar su carácter.

b) Ciertos créditos privilegiados por

ejemplo el locador sobre los muebles afectados a su privilegio (Art. 3885.- “Si los muebles

gravados con el privilegio hubiesen sido sustraídos de la cosa alquilada, el propietario de ella

puede durante 1mes hacerlos embargar para hacer efectivo el privilegio, aunque el poseedor de

ellos sea de buena fe”).

c) Derecho del retenedor cuando es

desposeído (Art. 3944.- “Cuando el que retiene la cosa ha sido desposeído de ella contra su

voluntad por el propietario o un tercero, puede reclamar la restitución por las acciones

concedidas en este código al poseedor desposeído”).

d) Derecho derivado de la acción

pauliana (Art. 967.- “Solo cuando la transferencia fue a título gratuito” y sgtes)

El ius preferendi en el caso de créditos privilegiados es atribuido a los derechos creditorios (Art.

3875.- “El derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro, se llama

en este Código privilegio”).

El ius persecuendi, propio en los derecho reales se detiene frente a los Art. 2412 (La posesión de

buena fe de una cosa mueble crea a favor del poseedor la presunción de tener la propiedad de ella y

el poder de repeler cualquier acción de reivindicación si la cosa no hubiese sido robada o perdida),

1051 (Todos los derechos reales y personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una

persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningún valor y

pueden ser reclamados directamente del poseedor actual salvo los derecho de los terceros

adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o anulable), 3430 (Los actos de

disposición de bienes inmuebles a título oneroso efectuados por el poseedor de la herencia, tenga o

no buena fe, son igualmente válidos respecto al heredero, cuando el poseedor ha obtenido a su

favor declaratoria de herederos o la aprobación judicial de un testamento y siempre que el tercero

con quien hubiese contratado fuere de buena fe. Si el poseedor de la herencia hubiese sido de buena

fe, debe restituir el precio percibido. Si fuese de mala fe, debe indemnizar a los herederos de todo

perjuicio que el acto haya causado) C.C y al Art. 2 del dec-ley 6582/58 (del automotor)

Con respecto alas obligaciones reales, si bien existen, éstas no constituyen una situación

intermedia, debe ubicárselas dentro de los derecho personales; el deudor responde con todo su

patrimonio y se libera con la enajenación y el abandono por ejemplo la de los condóminos de

contribuir a los gastos de reparación y conservación de la cosa; la obligación de medianería y de

contribuir al cerramiento forzoso.

Los derechos intelectuales no son derechos reales, ya que no recaen sobre cosas sino sobre

creaciones del espíritu. Hay que distinguir el derecho moral del autor de derecho a la explotación

económica que si es considerado real.

4) Importancia de la voluntad y de la ley en su ordenamiento.

Principio del numerus clausus.

En el campo de los derechos personales reina el principio de la autonomía de la voluntad privada y

la libertad de las convenciones, que es su consecuencia necesaria. Allí las reglas jurídicas son

sustancialmente SUPLETORIAS de la voluntad no expresada o incompletamente expresada. Si

bien se regulan tipos contractuales nominados, ello no impide que los particulares se aparten de tal

regulación. Por supuesto que existe un sector minoritario de reglas imperativas que se imponen a la

voluntad privada.

En la preceptiva de los derechos reales, el principio se invierte, las normas son sustancialmente de

ORDEN PÚBLICO.

Art.2502.- “Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposición de

última voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Código se

reconocen, valdrá sólo como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer”.

El fundamento de esta disposición que erige al numerus clausus en materia de derecho real aparece

expresado en la nota al art. 2502 el que establece que “El derecho romano no reconoce al lado de la

propiedad, sino un pequeño número de derecho reales específicamente determinados, y era por lo

tanto privada la creación de nuevos derechos reales.” En la Edad Media se perjudicó la propiedad, a

través de arrendamientos perpetuos o de cultura perpetua, y de la creación incontrolada de una gran

variedad de gravámenes y derechos. Así, el “Numerus Clausus”, es una valla a la autonomía de la

voluntad.

La solución del art. 2502, en cuanto establece que la constitución de un derecho real no admitido

valdrá como constitución de derecho personal, es criticada por la doctrina.

a) Allende: Hace notar la diferente posición

que tienen el nudo propietario en la pretendida enfiteusis y el locador en el contrato de

locación, pasiva en el primer caso y activa en el segundo. Además, la enfiteusis ha sido siempre

un derecho perpetuo o de larga duración, en tanto que la locación no puede durar más de 10

años.

b) Gatti y Alterini: Proponen, de lege

ferenda, que la pauta legal podría ser la conversión del derecho real prohibido en el derecho

real permitido cuya amplitud de contenido sea más semejante. Así, las superficies o enfiteusis

perpetuas nulas podrían convertirse en usufructos vitalicios.

Ejemplos de aplicación del art. 2502.

Una servidumbre no puede consistir en una obligación de hacer para el titular del fundo sirviente.

Si llegara a pactarse tal situación, ello importará sólo una obligación personal del contratante y de

sus herederos, sin transmitirse a los sucesivos titulares del fundo.

Otro ejemplo es si se hace un contrato de enfiteusis, valdrá solo como contrato de arrendamiento,

ya que no puede valer como de usufructo, y durará sólo el tiempo que puede durar la locación, es

decir, que la enfiteusis quedaría limitada a 10 años.

Enumeración del Código Civil.

El art. 2503 enumera los Derechos reales legislados en el Código Civil a partir del dominio y

condominio, y todos los demás son desmembraciones del dominio.

- Dominio. Sobre cosa Propia

- Condominio: Dominio compartido.

1. Usufructo.

2. Uso y Habitación.

3. Servidumbres Activas.

4. Derecho de Hipoteca.

5. Prenda.

6. Anticresis.

Enumeración de otras leyes.

El Art. 2502 dice que los derechos reales “sólo pueden ser creados por ley”. No solo en el Código

Civil se contemplan los derechos reales, sino también en otras leyes como la de Propiedad

Horizontal (ley 13512); dentro del Derecho Comercial están los warrants, debentures, prenda con

registro; el Código Aeronáutico crea la hipoteca sobre aeronaves y la Ley de Navegación regula la

copropiedad naval, bien de familia.

a) Superficie Forestal

b) Censos o rentas reales por un plazo no superior a 5 años (éste es un derecho real sobre

inmuebles en virtud del cual el censatario debe pagar al censualista, generalmente en

períodos anuales, un determinado canon en dinero o en frutos.

c) Derechos Intelectuales, en su contenido patrimonial (Ley 11723)

d) Propiedad Horizontal (13512)

La regla: Normas Estatutarias (de orden público). Fundamentos.

La regla general dice que el usufructo no puede ser establecido a favor de personas jurídicas por

más de 20 años (nota al art. 2828).

De acuerdo al Derecho Romano y al Español, el usufructo que hubiere sido legado a una

municipalidad o establecimiento público, debía durar 100 años, pero esto implicaría una excepción

a la regla general. La naturaleza de los Derecho Reales en general y específicamente la del

usufructo, está fijada en consideración al bien público y no depende de la voluntad de los

particulares.

EL Derecho Romano solo reconocía un número determinado de derechos reales, privando así la

creación arbitraria de nuevos derechos. En la Edad Media, se crearon arrendamientos perpetuos,

cultura perpetua y muchos otros más que conducirían a la propiedad a su ruina. Por ello Vélez

impone el numerus clausus como una valla a la autonomía de la voluntad para evitar la

multiplicidad de derechos reales que en el derecho feudal habían causado graves males a la riqueza

inmobiliaria (nota al art. 2502).

No se enumeran en el art. 2502 el derecho del superficiario ni la enfiteusis porque por éste código

no pueden tener lugar (nota al art. 2503).

Desmembraciones del Dominio

Sobre cosa ajena de Disfrute

Sobre cosa ajena de Garantía

Derecho del Superficiario: Consistía en poder hacer obras adherentes al suelo, sobre las cuales

tenía un derecho de propiedad independiente del de propietario del terreno, sin embargo, el

propietario podía hacer trabajos subterráneos bajo la superficie, siempre que con ellos no

perjudicara los derechos del superficiario, y por el contrario, el superficiario podía realizar obras

siempre y cuando no deteriorara el fondo del terreno.

Enfiteusis: Era la concesión de un fundo que una de las partes entregaba a la otra a perpetuidad o

por un largo tiempo con cargo de mejorarlo por construcciones o pago de un canon anual.

La experiencia ha demostrado que las tierras enfitéuticas no se cultivan ni se mejoran con edificios.

Suprimiéndolas se evitan los pleitos que trae al momento de dividir por nuestras leyes de sucesión

el derecho enfitéutico.

La excepción: Normas Estatutarias.

Art. 2669.- “La revocación del dominio tendrá siempre efecto retroactivo al día en que se adquirió

si no hubiera en la ley o en los actos jurídicos que la establecieron disposición expresa en

contrario”.

Art. 2672.- “Cuando por ley o por disposición expresa en los actos jurídicos que constituyan el

dominio revocable la revocación no tuviera efecto retroactivo, quedarán subsistentes las

enajenaciones hechas por el propietario desposeído como también los derechos reales que hubiese

constituido sobre la cosa”.

Art. 2851.- “El usufructuario, antes de entrar en el uso de la cosa sujeta al usufructo, debe dar

fianza de que gozará de ella y la conservará de conformidad a las leyes y que llenará

cumplidamente todas las obligaciones que le son impuestas por este código o por el título

constitutivo del usufructo y que devolverá la cosa acabado el usufructo. La fianza puede ser

dispensada por la voluntad de los constituyentes del usufructo”.

Art. 2614.- “Los propietarios de bienes raíces no pueden constituir sobre ellos derechos enfitéuticos

ni imponerles censos ni rentas que se extiendan a mayor término que el de 5 años, cualquiera sea el

fin de la imposición, ni hacer en ellos vinculación alguna”.

Art. 2952.- “El uso y el derecho de habitación, son regidos por los títulos que los han constituido y

en su defecto por las disposiciones siguientes”.

Nociones de los derechos prohibidos y limitados.

Enumeración y eficacia (art. 2614).

Art.2614.- “Los propietarios de bienes raíces no pueden constituir sobre ellos derechos enfitéuticos,

ni de superficie, ni imponerles censos, ni rentas que se extiendan a mayor término que el de cinco

años, cualquiera que sea el fin de la imposición; ni hacer en ellos vinculación alguna”.

Respecto de este art. se ha presentado el problema de determinar cuáles derechos reales de los que

en él se nombran están prohibidos y cuáles permitidos.

No existen dudas respecto de:

1. Las vinculaciones: Su constitución está absolutamente prohibida.

2. Las rentas: Están permitidas siempre que se constituyan por 5

años.

Para Papaño, éste art. debería eliminarse del código por quebrantar la armonía entre los artículos

2502 y 2503, no se entiende que enumerando los derechos reales admitidos y el principio del

numerus clausus, luego prohíba específicamente derechos no enumerados.

Respecto de los otros derechos reales hay distintas interpretaciones:

Solo estarían permitidas las rentas por el término de 5 años (Llerena).

Están permitidas las enfiteusis, los censos y las rentas, pero siempre con el tope temporal

de 5 años (Machado).

Las dos posiciones son extremas. La postura actualmente mayoritaria concluye que la

permisión para constituir estos derechos por 5 años sólo comprende a los censos y a las

rentas. Los otros (enfiteusis y superficie) estarían prescriptos. Mariani de Vidal, adopta esta

postura pero da otros argumentos (posición mayoritaria).

Basta leer las notas de los art. 2502 y 2503 de donde surge que el pensamiento del codificador fue

reducir al máximo las desmembraciones del derecho de propiedad. Es imposible que a Vélez se le

ocurriera establecer derechos de superficie o enfiteusis por 5 años. En la Nota al art. 2503 se alude

al carácter perpetuo o por largo tiempo; el plazo de 5 años es exiguo.

Censo o Renta son sinónimos, una es comprensiva de la otra. La renta comprende al censo. La

inclusión de los censos por 5 años es una falla sistemática que se agrava por la falta de regulación,

lo que ha motivado el desuso de tal figura.

Renta: Es el derecho de exigir al otro el pago de una cierta pensión, generalmente anual. Cuando el

obligado al pago afectaba al mismo una finca de su propiedad, la renta tomaba el nombre de censo.

Breve noción de los derechos prohibidos y limitados siguiendo a Allende:

1) Enfiteusis: Derecho real de cultivar un fundo y gozar de él de la manera más extensa, en forma

perpetúa o por un largo tiempo, mediante una renta (generalmente anual) que se debe abonar al

propietario (canon).

2) Superficie : Derecho real enajenable y transmisible a los herederos, que atribuye el pleno goce

de un edificio o de una parte de un edificio. Podría ser a titulo gratuito u oneroso.

3) Censo : Derecho real sobre cosas inmuebles constituido casi siempre por contrato del cual una

de las partes (censatario) debe pagar a la otra (censualista) un determinado canon en dinero o

en frutos. Los censos pueden ser:

♦ Reservativo: Se da cuando una persona cede a otra el pleno dominio de

un inmueble reservándose el derecho de percibir sobre el mismo inmueble una pensión

anual que debe pagar al censatario. Al censatario se le transmite tanto el dominio directo

como el útil.

♦ Consignativo: Aparece cuando el censatario impone sobre un inmueble

de su propiedad el gravamen del canon o pensión que se obliga a pagar al censualista por el

capital que de éste recibe en dinero. Aquí no se transmite no el dominio directo no el útil.

♦ Enfitéutico: El censatario es el enfiteuta y a él se le transmite el dominio

útil, permaneciendo el directo en manos del propietario (censualista).

4) Vinculación : Implica la sujeción de un bien raíz o de varios bienes a la propiedad o tal vez

mejor a la posesión de una determinada familia o sucesores en forma perpetua. Sus caracteres

son: Inalienabilidad de los bienes, Inalterabilidad en el orden de suceder y los Bienes

vinculados quedan fuera del comercio y excluidos de la prenda común de los acreedores.

Bajo el término vinculación se incluyen distintas instituciones, siendo dos de las principales:

♦ Mayorazgo: Vinculación civil de bienes en los cuales se sucede con

arreglo a la ley (regular), a no ser que el fundador haya dispuesto distinto orden de

sucesión (irregular).

♦ Capellanía: Es una carga de celebrar anualmente una o varis misas en

cierta capilla, iglesia o altar.

Crítica al 2614 (Mariani de Vidal).

Es ilógica la existencia del art., no es coherente que adoptando el numerus clausus luego se

diga que no pueden crearse ciertos Derechos Reales, puesto que no solamente los prohibidos

expresamente no pueden crearse sino todos aquellos que no están expresamente permitidos.

Es ilógico que después de enumerar los derechos reales autorizados en el art. 2503, luego en el

art. 2614 aparezcan otros derechos reales cuya constitución se autoriza.

Es criticable que los derechos permitidos por 5 años no estén reglamentados en el código a

diferencia de los enumerados en el art. 2503.

5) Adquisición de los derechos reales.

A diferencia de su principal modelo (Freitas) el codificador desiste de establecer causas generales

de adquisición y pérdida de los derechos reales. En la nota al art. 2505 dice, siguiendo a Mayns,

que mejor será que al tratar cada uno de los derechos reales se disponga el modo de adquirirlos y

las causas porque se pierden.

Sin embargo, cuando habla de la extinción del usufructo (art. 2918) dispone que éste también se

extingue por las causas generales de extinción de los derechos reales. Esta referencia constituye

una desarmonía en el código y cae en el vacío.

No obstante la trascendencia metodológica que implicaba la postura asumida por Vélez al no

legislar causas generales de adquisición y pérdida de los derechos reales, es innegable la existencia

en el código de normas generales. Así la norma general es la contenida en el art. 577 según el cual

“antes de la tradición de la cosa el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real”.

En nuestro ordenamiento, la tradición tiene un doble carácter:

a) Es constitutiva de derechos reales

b) Es el medio de publicidad de dichos

derechos

Modos Originarios.

El derecho se adquiere sin que otra persona lo transmita (res nullíus)

Modos Derivados.

El anterior propietario transmite sus derechos a otra persona. La transmisión puede ser:

Entre Vivos: Se sigue el principio de que para la adquisición de derechos

reales se necesita un acto de aprehensión por parte del adquirente, es decir que se consolida el

derecho real cuando se comienza a poseer la cosa. Para la adquisición de los derechos reales

por actos entre vivos se requiere: TITULO, MODO E INSCRIPCIÓN.

Mortis Causa: No requiere la toma de posesión concreta y material por

parte del adquirente excluyendo la transmisión, ya que el heredero en el mismo momento de la

muerte del causante se convierte en propietario y poseedor de los bienes que componen el

acervo sucesorio sin necesidad de acto alguno de aprehensión (art. 3418 y 2373)

Art. 3418.- “El heredero sucede no solo en la propiedad sino también en la posesión del

difunto. La posesión que éste tenía se le transfiere con todas sus ventajas y sus vicios. El

heredero puede ejercer las acciones posesorias del difunto aún antes de haber tomado posesión

de los objetos hereditarios”. Esta posesión es distinta de la del art. 2351 y no es más que el

reconocimiento de la calidad de heredero, investidura que permite ejercer todos los derechos

inherentes a la misma. Ascendientes, descendientes y cónyuges la adquieren de pleno derecho;

y a los demás herederos (colaterales y testamentarios) debe otorgársela el juez.

La teoría del titulo suficiente y modo suficiente en la adquisición derivada

entre vivos

La tradición (acto jurídico real), implica la materialidad de la entrega de la cosa, es decir, el

desplazamiento desde el tradens hacia el accipiens el cual si bien es necesario no es suficiente para

la transmisión del derecho real.

La tradición (modo suficiente) unida al titulo suficiente producirá la adquisición derivada del

derecho real.

La teoría del título y el modo se crea por la doctrina.

Art. 2602.- “La tradición debe ser por Titulo suficiente para transferir el dominio”; y el Art. 3265

establece que “todos los derechos que una persona transmite por contrato a otra sólo pasan al

adquirente de esos derechos por la tradición”.

Concepto de Título Suficiente (Papaño): “Es un acto jurídico (art. 944) cuya finalidad consista en la

transmisión de un derecho real propio del disponente capaz y legitimado al efecto (se necesita

capacidad par enajenar y nadie puede transmitir más derechos que los propios) al adquirente

también capaz (se necesita capacidad para adquirir), formalizado conforme a los requerimientos

legales para alcanzar el fin previsto” (en inmuebles: escritura pública art. 1184 inc. 1° (arts. 2601,

2602, 2603 y 2609)

Este concepto descarta actos jurídicos a los cuales no se les reconoce idoneidad para transmitir

derechos reales como la locación, el mandato, el depósito o a los que teniendo idoneidad no

cumplen con las formalidades previstas (compra venta por instrumento privado)

El título suficiente reúne 2 requisitos subjetivos (titularidad y capacidad – art. 2601 y 2603) y 2

requisitos objetivos (finalidad traslativa y formalidades exigidas por la ley – art. 1184 inc. 1).

Art.2601.- “Para que la tradición traslativa de la posesión haga adquirir el dominio de la cosa que

se entrega, debe ser hecha por el propietario que tenga capacidad para enajenar, y el que la reciba

ser capaz de adquirir”.

Art.2603.- “Los únicos derechos que pueden transmitirse por la tradición, son los que son propios

del que la hace”.

Art.1184.- “Deben ser hechos en escritura pública, con excepción de los que fuesen celebrados en

subasta pública: 1 - Los contratos que tuvieren por objeto la transmisión de bienes inmuebles, en

propiedad o usufructo, o alguna obligación o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos

reales sobre inmuebles de otro…”

Comparación del título suficiente y modo suficiente con otros títulos.

Justo titulo.

Es el que adolece de vicios atinentes a la capacidad, voluntad, titularidad.

a) Es el que emana de un incapaz, por ejemplo: el usuario que cede su derecho (lo que tiene

prohibido)

b) O el transmitido por quien no tenía derecho a poseer la cosa, por ejemplo: adquisición a

una persona que no es el verdadero propietario (arts 4010, 4011)

El Art. 2355 dice que la posesión es ilegítima cuando fue adquirida por un modo insuficiente

(boleto de compraventa) o cuando se adquiere del que no tenía derecho a poseer la cosa o no tenía

derecho a transmitirla (caso del justo título).

El justo título y la buena fe permiten la prescripción corta de 10 años. Por medio de la prescripción

la posesión se convierte en legítima

DERECHO REAL=TITULO SUFICIENTE +MODO SUFICIENTE (tradición)

Obligación de dar cosa cierta

En el justo título faltan alguno de los requisitos subjetivos, o el derecho real que se pretende

transmitir o constituir no es propio del disponente, o bien es propio de él pero no tiene capacidad o

legitimación para transmitirlo o constituirlo. En todo lo demás el justo título cumple con los

requisitos objetivos.

Art.4010.- “El justo título para la prescripción, es todo título que tiene por objeto transmitir un

derecho de propiedad, estando revestido de las solemnidades exigidas para su validez, sin

consideración a la condición de la persona de quien emana”.

Titulo putativo .

Es aquel que solo existe en la creencia del poseedor, cuando éste está convencido de que tiene un

título a su favor, que en realidad no existe, y cuando la cosa poseída no es a la que elñ título se

refiere. En el primer caso noi hay título, en el segundo sí.

Se llama así porque sólo existe en la creencia del poseedor, lo cual puede suceder en dos casos

distintos (art. 2357.- El título putativo equivale a un título realmente existente, cuando el poseedor

tiene razones suficientes para creer en la existencia de un título a su favor, o para extender su título

a la cosa poseída). Es un título aplicado a una cosa distinta a la que es su objeto.

a) Cuando el poseedor tiene razones suficientes para creer en la existencia de un título a su favor,

es decir, que el título no existe pero el poseedor está persuadido de que sí existe. Por ejemplo:

legatario que entró en posesión de la cosa legada ignorando la revocación del testamento.

b) Cuando el poseedor extienda su título a la cosa poseída. Aquí el título existe pero no se aplica a

la cosa poseída. Por ejemplo: persona compra lote de terreno y posteriormente se descubre por

medio de investigaciones que el título no se refiere al inmueble poseído sino a otro.

Para equiparar el título putativo al verdadero, es necesario que el poseedor tenga razones

suficientes para creer en ello, es decir, que se trate de un error excusable y de hecho. Pero la

equiparación no es total, ya que el título putativo no es apto para la usucapión corta porque “no es

justo título” (art. 4011.- El título debe ser verdadero y aplicado en realidad al inmueble poseído. El

título putativo no es suficiente, cualesquiera que sean los fundamentos del poseedor para creer que

tenía un título suficiente).

Boleto de compraventa.

Es el que adolece de defecto de forma. Produce los siguientes efectos: posesión ilegítima y la

adquisición es de buena fe.

Es un modo insuficiente para adquirir derechos reales. Es una promesa bilateral por la cual el

comprador se obliga a comprar y el vendedor se obliga a vender (arts 2355, 1185, 1185 bis, 1187).

El modo suficiente: la tradición.

La tradición es constitutiva del derecho real. Este requisito constituye un principio con muy pocas

excepciones en el código civil: la traditio brevi manu y el constituto posesorio.

Art.577.- “Antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real”.

Art.2602.- “La tradición debe ser por título suficiente para transferir el dominio”.

Transmisión por causa de muerte.

El art. 3265 excluye la necesidad de la tradición en este tipo de transmisiones.

Art.3265.- “Todos los derechos que una persona transmite por contrato a otra persona, sólo pasan al

adquirente de esos derechos por la tradición, con excepción de lo que se dispone respecto a las

sucesiones”.

La inscripción declarativa y constitutiva

La Ley 17711 sustituyó el Art. 2505 por el siguiente: “La adquisición o transmisión de derechos

reales sobre inmuebles solamente se juzgará perfeccionada mediante la INSCRIPCION de los

respectivos títulos en los registros de la jurisdicción que corresponda. Estas adquisiciones o

transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas”.

La inscripción del título no ha sustituido a la tradición como modo constitutivo de los derechos

reales. El derecho real se forma con el título y el modo fuera del registro y la inscripción del título

sólo le otorga oponibilidad frente a los terceros interesados de buena fe. Toda duda respecto de la

redacción de éste artículo quedó disipada por el art. 2 Ley 17801, donde expresamente se le

atribuye el carácter declarativo (medio de publicidad).

La convalidación.

Art. 2504: Principio.

Con esta denominación (convalidación) se está aludiendo a un acto jurídico inicialmente ineficaz,

el cual, por un acontecimiento posterior a su celebración, se convierte en válido con efecto

retroactivo al tiempo de su otorgamiento para el cumplimiento de todos los efectos previstos por él.

En materia de derechos reales el sistema transmisivo reposa en el principio del art. 3270 que

establece que “Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto un derecho mejor y más extenso que

el que gozaba, y recíprocamente nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y más

extenso que el que tenía aquel de quién lo adquiere”

Sin embargo, una transmisión inválida en virtud del art. 3270 puede llegar a convertirse en eficaz

(válido) con efecto retroactivo en virtud del principio legislado en el art. 2504.

El Art. 2504 establece un principio o criterio general: “Si el que transmitió o constituyó un derecho

real que no tenía derecho a transmitir o constituir lo adquiere después, entiéndase que transmitió o

constituyó un derecho real verdadero como si lo hubiera tenido al tiempo de la transmisión o

constitución”.

Excepción.

Este principio rige para todos los derechos, salvo para la Hipoteca según surge del Art. 3119 (para

constituir una hipoteca es necesario ser el propietario del inmueble y tener la capacidad de enajenar

bienes inmuebles”. Es decir que exige la propiedad de la cosa en cabeza de quien constituya el

derecho real de hipoteca) y 3126 (la hipoteca constituida sobre un inmueble ajeno no será válida ni

por la adquisición que el constituyente hiciere ulteriormente ni por la circunstancia que aquel a

quien el inmueble pertenece viniese a suceder al constituyente a título universal).

Faltando la condición esencial de la propiedad de la cosa en el constituyente, falta la materia para

imponer el gravamen y se encuentra el acto con un vicio real y sustancial que no pueden hacer

desaparecer las circunstancias expresadas. Por otra parte, si pudiera valer la hipoteca de una

propiedad ajena, tendríamos una hipoteca de bienes futuros.

La crítica que hace Mariani de Vidal es que las razones indicadas en la Nota al art. 3126, son

válidas para todos los derechos reales y no privativas de la hipoteca, por ello debió desecharse

totalmente la convalidación o admitirla lisa y llanamente para todos los derechos reales.

Situación especial en el Condominio: Si bien al principio el condómino no puede realizar actos

jurídicos ni sobre toda la cosa ni sobre una parte de material de ella, estos actos se validarían si la

cosa o la parte material de ella en relación a la cual el condómino celebró el acto le tocase en la

partición, pero no por el principio de convalidación sino por el “efecto declarativo de la partición”

(ficción jurídica por la cual el condómino es considerado como que hubiere sido propietario

exclusivo y como si nunca hubiera tenido ningún derecho de propiedad en lo que ha tocado a otros

condóminos).

Diferencias con la Confirmación.

Art. 1059.- “La confirmación es el acto jurídico por el cual una persona hace desaparecer los vicios

de otro acto que se halla sujeto a una acción de nulidad”.

Es un negocio jurídico unilateral, ya que solo requiere de la voluntad de aquella de las partes en

cuyo favor se ha establecido la nulidad y permite que el negocio jurídico produzca todos sus

efectos propios.

La diferencia es que la convalidación depende de un acto jurídico por el que se adquiera el derecho;

mientras que la confirmación depende solamente de la voluntad de la parte en cuyo favor se

estableció la nulidad.

6) Clasificación de los derechos reales.

Según sea la cosa propia o ajena.

Atiende a la posibilidad del desdoblamiento entre la titularidad del derecho y la propiedad de la

cosa.

Cuando tal situación no existe, los derechos reales son sobre la cosa propia, los derechos de

dominio, condominio y propiedad horizontal. Y son derechos sobre cosa ajena los restantes

enumerados en el art. 2503 (usufructo, uso, habitación, servidumbres activas, hipoteca, prenda,

anticresis y censos).

En estos casos, frente al titular del derecho se yergue la figura del propietario de la cosa.

A su vez, los derechos reales sobre cosa ajena se subdividen en:

a. De disfrute: Son aquellos que confieren a su titular facultades de

uso y goce de la cosa, mayores o menores según así sea el contenido (usufructo, uso,

habitación y servidumbres activas).

b. De garantía: En ellos, el beneficio que extrae su titular está

relacionado con la seguridad que brinda al cumplimiento de la obligación principal, y no con

el uso y goce de la cosa. Sin embrago, tanto en la prenda como en la anticresis ésta no es una

verdad absoluta, pues hay supuestos en los cuales el titular de estos derechos está facultado

para ejercer cierto grado de disfrute.

Según dependa o no de otro derecho.

Derechos principales.

Son aquellos que existen por si mismos. Son los derechos reales sobre cosa propia y los derechos

reales de disfrute sobre cosa ajena.

Derechos accesorios.

Son los que dependen de otro derecho (personal) en su existencia y virtualidad. Estos son la

hipoteca, la prenda, la anticresis y el censo configurativo (derecho real de garantía sobre cosa

ajena).

Derechos reales sobre la sustancia, la utilidad y valor.

Siendo que la SUSTANCIA consiste en el conjunto de las cualidades esenciales constitutivas de

los cuerpos y, además, que compromete a ella la libre disposición sobre el destino económico de la

cosa, cabe concluir que el dominio es el único de los derechos reales que implica y contiene la

facultad de disponer materialmente de la cosa que es su objeto.

El condominio y la propiedad horizontal recaen sobre la UTILIDAD de la cosa. Lo mismo sucede

con el usufructo, uso, habitación y las servidumbres.

Los derechos de garantía comprometen sólo el VALOR de la cosa que constituye su objeto.

Según se ejerzan o no por la posesión.

Derechos reales ejercidos por la posesión.

a) Dominio.

b) Condominio.

c) Propiedad horizontal.

d) Usufructo.

e) Uso.

f) Habitación.

g) Prenda.

h) Anticresis.

Derechos reales no ejercidos por la posesión.

1. Hipoteca.

2. Servidumbres Activas.

UNIDAD II

INTRODUCCIÓN A LA POSESIÓN Y OTRAS RELACIONES REALES.

1) Posesión.

Sumisión de una cosa al poder físico o material de una persona. Hay posesión cuando se tiene una

cosa y se puede disponer de ella.

Importancia.

Como contenido: Es condición indispensable para el ejercicio del

derecho de propiedad. Facultades del dueño de usar, gozar y disponer materialmente de la

cosa.

Como elemento: La posesión se encuentra en la adquisición del

derecho real por tradición, ocupación, prescripción, etc. Sin posesión no hay adquisición de

derechos.

Como causa: Se trata de la posesión en sí misma por su propia

virtud que puede dar nacimiento a ciertos derechos. El código los considera efectos de la

posesión.

Como sistema de publicidad de Derechos Reales: Publicidad

material, por ejemplo: un nuevo vecino que llega a la casa, la posesión hace presumir la

propiedad.

Etimología del término.

Los antiguos juristas dicen que deriva de:

Perdibus: Significa poner los pies sobre una cosa, insistir en ello lo cual

da la idea del poder material ejercitado sobre una cosa (corpus) sin preocuparse del otro

elemento (animus).

Possidere: Asentarse o establecerse en un lugar o sobre una cosa.

A los antiguos se les critica la falta de elemento intencional.

Las Teorías Modernas dicen que deriva de:

Posse, Potis o Pote Sedeo : Potestad, amo, señor, jefe.

Poseer : Sentirse señor, manifestación del señorío sobre una cosa.

Acepciones diversas.

Lenguaje Vulgar.

Propiedad = Posesión = Tenencia.

Lenguaje Jurídico.

Art. 2351.- “Habrá posesión de las cosas, cuando alguna persona por sí o por otro, tenga una cosa

bajo su posesión, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad”.

Importancia.

La posesión como estado de hecho es productora de importantes consecuencias, por lo cual sus

funciones son diversas, tales como:

a) Es el contenido de los Derechos Reales, pues en la mayoría de éstos sin ella no sería

posible el ejercicio de las facultades que otorgan a sus titulares. Excepto la hipoteca y las

servidumbres activas, que no son ejercidas posesión, aunque con la salvedad que en las

servidumbres el uso que se haga de ellos tiene lugar de posesión (Art. 2977)

b) Cuando se enfrentan judicialmente quien alega ser titular de un derecho real sobre la cosa y

el poseedor actual, éste último no tiene que probar aunque si quiere puede hacerlo. Y a quien

pretende desplazarlo le incumbe la carga de la prueba. Esa situación de hecho es respetada por

la legislación y solo cede ante quien demuestre un mejor derecho.

c) A la posesión como estado de hecho, el derecho le otorga protección por medio de acciones

judiciales y también por la defensa privada o extrajudicial (Art. 2470)

d) En la adquisición de Derechos reales por actos entre vivos sobre inmuebles en forma

derivada, además del título suficiente es necesaria la tradición posesoria.

e) En materia de cosas muebles no robadas ni perdidas, la posesión de buena fe hace presumir

la propiedad de la cosa (Art. 2412)

f) La posesión que reúna ciertos requisitos, ejercida durante los plazos pertinentes, permite

adquirir el dominio por prescripción de las cosas muebles e inmuebles.

g) El poseedor de buena fe, aunque carezca del derecho de poseer, hace suyos los frutos

percibidos en el tiempo de su posesión

h) La posesión genera derechos obligacionales y responsabilidades con relación a los frutos,

mejoras, gastos y riesgos sufridos por las cosas o daños que provoca.

2) Diferencias entre posesión, tenencia, cuasiposesión y yuxtaposición local.

Las doctrinas de:

Savigny.

Llamada clásica o subjetiva, se basa en la idea de que para la existencia de la de la posesión es

necesaria la concurrencia de 2 elementos: el corpus y el animus.

El Corpus, es el poder de hecho sobre la cosa, el poder físico, es la posibilidad de disponer

físicamente de una cosa. No basta para la configuración del corpus el mero contacto con la cosa

sino que ese contacto debe ser querido, debe haber un mínimo de voluntad. Esta es la diferencia

entre el corpus y la yuxtaposición local, por ejemplo bebé con chupete, no se puede decir que haya

corpus porque falta ese mínimo de voluntad que lo caracteriza.

Viene a ser la posibilidad de disponer físicamente de una cosa.

Ese contacto físico entre la persona y la cosa para ser denominado corpus, tiene que ser querido,

debe estar acompañado de un mínimo de voluntad, de lo contrario se trata de una mera

yuxtaposición local.

Si ese contacto físico con la cosa está acompañado de otro elemento, el animus domini, se

configura la posesión (según ésta teoría). Si falta sólo habrá tenencia.

El animus domini es la facultad de no reconocer en otra persona un derecho superior, por ejemplo:

ladrón tiene animus domini y por ende es poseedor. Es indiferente que él sepa que no es su dueño,

lo que interesa es su intención, por lo cual la teoría se denomina subjetiva.

El convencimiento que él pueda tener acerca de su falta de derecho legítimo, incidirá en que su

posesión sea calificada de buena o mala fe, pero no lo priva de su condición de poseedor.

Según Savigny, si una persona reúne en su cabeza los 2 elementos es poseedor. Si falta el corpus

sólo habrá “yuxtaposición local” y si falta el animus domini sólo habrá “tenencia”.

El tenedor es quien tiene el corpus (contacto físico con la cosa) pero carece del animus domini. Si a

una persona se le confía alguna cosa para que la guarde, si bien está en contacto físico con la cosa,

esa relación no está acompañada del animus domini, en tanto reconoce un derecho superior en

cabeza de su dueño y por tanto es su tenedor.

Ihering.

Criticó la teoría de Savigny por ser subjetiva y expuso su propia posición sobre el tema elaborando

la Teoría Objetiva.

La crítica se basaba en la circunstancia de que al ser el animus domini de Savigny un elemento

subjetivo dependiente de la intención del sujeto, resulta de muy difícil prueba, ya que para

determinar si una persona estaba o no imbuida de él habría que penetrar en su mente, lo cual es

imposible. Además los sujetos podrían cambiar de idea y alegar en un momento que tienen dicho

ánimo y en otras oportunidades negarlo, lo cual es inestable e inseguro.

Propone otra manera de diferenciar a la posesión de la tenencia sobre bases objetivas,

prescindiendo de la voluntad de quien tiene la cosa.

La Posesión, consiste en el ejercicio de un poder de hecho sobre las cosas, conforme a su destino

natural. Toda relación entre el hombre y la cosa en tanto exista un mínimo de voluntad implica la

posesión, a menos que una disposición expresa de la ley establezca que solo hay tenencia, por

ejemplo, se observa a una persona sembrando un campo, en principio, esa relación con el inmueble

debe ser reputada posesión, pero si esa persona es un arrendatario como la ley nos dice que en ese

caso hay tenencia es el derecho el que por razones de orden práctico priva a esa relación de los

efectos de la posesión.

Se reemplaza la voluntad individual del sujeto (elemento intencional o subjetivo) por la voluntad

abstracta de la ley que es objetiva.

Según Ihering, esto faculta la prueba, basta con demostrar que existe el corpus para que la relación

sea considerada posesión si alguien pretende demostrar que la ley priva a esa relación de la

protección posesoria en virtud de la causa por la cual se originó, por ejemplo en el caso del

arrendatario, quien pretende demostrar que solo hay tenencia, deberá probar la existencia del

contrato de locación y el resto lo hace la norma legal, la que nos dice que aquí no hay posesión.

Podría denominársela Teoría de la Causa, porque conduce a la investigación de la causa

possessionis.

En principio, toda relación de hecho acompañada de un mínimo de voluntad, implica posesión

(elemento objetivo), a menos que la ley niegue su existencia por mediar una causa detentionis. El

poseedor nada tiene que probar, pues la posesión se presume, es el adversario a quien le incumbe la

prueba de la causa por la cual la relación debe ser considerada tenencia.

Lo más importante de ésta teoría es la desaparición del “animus domini”.

Saleilles.

La teoría objetiva conduce a la investigación de la causa possessionis, como forma de obviar las

dificultades que representa la prueba del animus domini.

Saleilles retoma esta posición pero pone acento en el aspecto económico de la relación que

consideraba fundamental. Es una teoría intermedia entre las otras dos.

La Posesión, es la efectividad consiente y querida de apropiación económica de la cosa. El corpus

viene a ser el elemento visible de esa relación económica entre el hombre y las cosas, es un

conjunto de hechos susceptible de descubrir una relación permanente de apropiación económica. Y

el animus sería el propósito de realizar esa apropiación de la cosa, de explotarla en beneficio propio

de un modo independiente, por ejemplo locación en la que los beneficios de la cosa corresponden

tanto al locador que cobra el alquiler como al locatario que recoge la cosecha; pero es poseedor el

dueño (locador) porque es el que ha dispuesto de la cosa dándola en locación y conservando el

derecho de recobrarla (obrar como dueño no es solamente disfrutar de la cosa, sino hacerlo de un

modo independiente)

Niega el carácter de poseedores a quienes explotan las cosas en beneficio ajeno, como el obrero

que tiene cosas ajenas en su casa para repararlas o el administrador que vive en una propiedad y la

explota por cuenta del dueño.

Solución del Código Civil.

Art.2351.- “Habrá posesión de las cosas, cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa

bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad”.

Se aprecia la adhesión del codificador a la teoría subjetiva de Savigny.

Este art. en cuanto alude a que una persona tenga una cosa bajo su poder expresa el corpus; y la

referencia a la intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad refleja el animus

domini.

Art.2352.- “El que tiene efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, es simple

tenedor de la cosa, y representante de la posesión del propietario, aunque la ocupación de la cosa

repose sobre un derecho”.

Según Alterini, éste animus domini apunta a la intención exteriorizada, es decir traducida en hechos

exteriores.

Si una persona tiene el corpus y se comporta con la cosa sin reconocer en otro un derecho real

superior, por ejemplo el ladrón, se puede decir que tiene animus de dueño y que es poseedora. Si

reconoce en otro un derecho real superior, por ejemplo el locatario, falta el animus domini y sólo

hay tenencia.

Los servidores de la posesión.

Esta denominación está tomada del art. 855 del Código Civil Alemán y comprende, en principio, a

aquellas relaciones basadas en un vínculo de dependencia, hospedaje u hospitalidad.

Son supuestos en los cuales no hay ni posesión ni tenencia y tampoco yuxtaposición local. Son

relaciones en las cuales los sujetos sirven a la posesión de otro.

Existe relación derivada de un vínculo de dependencia cuando el obrero emplea las máquinas de la

fábrica en donde trabaja. No es poseedor ni tenedor de esas cosas y tampoco se puede decir que

haya una simple relación de lugar, pues el contacto físico es querido. Lo mismo ocurre con la

relación que existe entre los pasajeros de un hotel y las cosas que hay en la habitación, aquí existe

una relación material derivada de un vínculo de hospedaje, así como en la relación de un huésped y

el inmueble y los muebles que ocupa, donde existe tan solo un vínculo de hospitalidad.

Art.2490.- “Corresponde la acción de despojo a todo poseedor o tenedor, aun vicioso, sin

obligación de producir título alguno contra el despojante, sucesores y cómplices, aunque fuere

dueño del bien. Exceptuase de esta disposición a quien es tenedor en interés ajeno o en razón de

una relación de dependencia, hospedaje u hospitalidad (no están legitimados para intentar la acción

policial de despojo)”.

Cuasiposesión.

Nota al art. 2400 y La cuestión en el Código Civil.

El usufructuario, no obstante reconocer el derecho del nudo propietario, no reconoce en otro un

derecho de usufructo que excluya al suyo, por lo que reúne en su cabeza los requisitos para la

conformación del animus domini que lo convierte en poseedor.

Esta interpretación, encuentra apoyo en el texto del art. 2355 “La posesión será legítima, cuando

sea del ejercicio de un derecho real constituido conforme a las disposiciones de éste código...”.

Los que reflejan al animus. También pueden ser realizados faltando el corpus como sucede con el pago de impuestos por quien no ocupa el inmueble, aunque generalmente es animus se expresa por medio del

corpus.

Dicha norma alude al ejercicio de un derecho real, es decir, que son poseedores legítimos quienes

ejercen un derecho real y entre ellos está el usufructuario.

El art. 2558 llama poseedores imperfectos al usufructuario, al usuario, al habitador y al acreedor

anticresista.

Para cierto sector de la doctrina, los titulares de derechos reales distintos al dominio, no son

poseedores, sino cuasiposeedores, es decir, como si fueran poseedores.

La cuasiposesión es de origen romano. Quien se comportaba con la cosa como si fuera su dueño era

considerado poseedor; quien lo hacía como titular de algún otro derecho real era reputado

cuasiposeedor. Se partía de la base de que éstos derechos no se ejercen sobre las cosas sino sobre

los derechos, por ejemplo el objeto del usufructo sería el derecho del usufructo y no la cosa mueble

o inmueble.

Para otra corriente, fuera del caso de la hipoteca y de las servidumbres, los demás derechos reales

se ejercen por la posesión y su objeto son las cosas al igual que lo que acontece en el derecho de

dominio. No hay posesión sobre objetos incorporales o intelectuales de modo que no hay

cuasiposesión.

Si bien es cierto que diversas notas del código mencionan a la figura de la cuasiposesión, por

ejemplo arts. 2351, 2400, 2401, 2480 y 2807, no han tenido casi recepción legal, ya que un solo art.

el 3961, se refiere expresamente a ella.

3) Posesión y propiedad.

Distinción entre el ius possidendi y el ius possesionis.

No hay que confundir a la posesión con el derecho real de dominio, ya que mientras en éste último

existe derecho de poseer, en la posesión el derecho puede o no existir, lo cual es indiferente para su

existencia.

El poseedor que cuenta con el ius possessionis (derecho derivado del hecho de su posesión) es

tutelado por sí mismo e independientemente de la averiguación de si existe un derecho de

propiedad que lo respalde.

El dominio importa una potestad jurídica, el derecho de pleno señorío, o sea el ius possidendi o

derecho de ejercer sobre la cosa todas los actos conducentes a extraer de ella la utilidad que

produce.

Según Stolfi, al ser la propiedad un poder jurídico, existe aún cuando de hecho no se la ejerza, en

tanto que la posesión, que es una actividad, no se concibe si no es ejercida.

El dominio es un derecho real, la posesión no lo es. Si el derecho real es violado, su titular cuenta

además de las acciones posesorias con las acciones reales o petitorias. El poseedor que carece de

derecho, sólo puede defenderse por medio de las acciones posesorias.

Generalmente van a coincidir las calidades de poseedor y dueño, pero ello no quiere decir que así

debe ocurrir siempre, pues el poseedor puede carecer de título justificativo de su relación.

Solución de Código.

Art.2363.- “El poseedor no tiene obligación de producir su título a la posesión, sino en el caso que

deba exhibirlo como obligación inherente a la posesión. El posee porque posee”.

El poseedor no tiene obligación de producir su título, hasta que se pruebe lo contrario, salvo los

casos en que la mala fe se presuma

Art.2468.- Un título válido no da sino un derecho a la posesión de la cosa, y no la posesión misma.

El que no tiene sino un derecho a la posesión no puede, en caso de oposición, tomar la posesión de

la cosa: debe demandarla por las vías legales.

4) Elementos constitutivos.

Concepto de Corpus y Animus Domini.

Corpus.

Según los glosadores, es el contacto directo y permanente de la cosa. Si es mueble:

tener la cosa entre las manos y si es inmueble ocupación permanente del inmueble.

Crítica de Savigny (nota al art. 2374): La posibilidad física de tomar la cosa o de disponer de

ella puede existir sin el contacto, pues el que puede a cada momento poner su mano sobre una

cosa que está delante de él es tan dueño de ella como el que la ha tomado. Esta posibilidad

física es el hecho esencial de toda adquisición de la posesión. La ley romana dice que el

contacto personal no es necesario para la adquisición y que basta la sola vista de una cosa

presente. Por otra parte, la necesidad del contacto personal no es exigible de una manera

general. La ley nos dice que para tomar la posesión de un fundo no es preciso entrar en él

porque el que se encuentra próximo y lo abraza con la vista, tiene sobre ese fundo el mismo

poder que el que hubiese entrado. Es pues la presencia corporal la que nos pone en estado de

disponer de la cosa a nuestra voluntad.

Según Savigny, es la posibilidad física de disponer de la cosa con

exclusión de toda intervención extraña.

Crítica de Ihering: La teoría de la custodia (nota al art. 2386): Cada uno tiene sobre su casa un

imperio el cual le da al mismo tiempo la custodia de todas las cosas encerradas en ella. Toda

relación del hombre con la cosa es posesión salvo que la ley diga es tenencia.

Según Ihering: Es la manifestación externa del derecho de la

propiedad, relación de apropiación jurídica. Es el modo de comportamiento del propietario

respecto de sus cosas. Quien diga que es tenencia debe probarlo.

Según Saleilles: Es la manifestación de un vínculo económico

entre el hombre y la cosa.

Crítica a Ihering: No se puede explicar la posesión a través de la propiedad, porque muchas

veces el propietario no es poseedor o viceversa.

Animus Domini.

Según Savigny, es la intención de comportarse con la cosa como propietario no reconociendo la

propiedad en otro. Los ladrones y usurpadores pueden tenerlo.

Crítica de Ihering: En el derecho romano se daba protección posesoria a os tenedores y había

dificultad de probar el fenómeno interno del animus.

Según Ihering, la regla es la identidad de la conducta externa del poseedor y tenedor.

Solamente existe el corpus. La ley consagra la excepción: la “tenencia” (sustituye el animus

por la voluntad del legislador). El art. 2462, establece en que casos hay tenencia: “Quedan

comprendidos en la clase de tenedor:

a) Los que poseyeren en nombre de otro, aunque con derecho personal a tener la cosa, como

el locatario o comodatario.

b) Los que poseyeren en nombre de otro sin derecho a tener la cosa, como el depositario, el

mandatario o cualquier representante.

c) El que transmitió la propiedad de la cosa y se constituyó poseedor a nombre del adquirente.

d) El que continuó en posesión de la cosa después de haber cesado el derecho de poseerla,

como el usufructuario acabado el usufructo o el acreedor anticresista.

e) El que continúa en poseer la cosa después de reconocer que la posesión o el derecho de

poseerla pertenece a otro.

Según Saleilles, la Teoría de la Causa soluciona el problema de probar el Animus domini, lo

prueba por la causa que dio origen a la relación, por ejemplo contrato de compra venta.

El Código Civil, adopta la Teoría Subjetiva + la Teoría de la Causa.

Art.2353.- Nadie puede cambiar por sí mismo, ni por el transcurso del tiempo, la causa de su

posesión. El que comenzó a poseer por sí y como propietario de la cosa, continúa poseyendo

como tal, mientras no se pruebe que ha comenzado a poseer por otro. El que ha comenzado a

poseer por otro, se presume que continúa poseyendo por el mismo título, mientras no se pruebe

lo contrario.

Art.2354.- Tampoco se pueden cambiar por la propia voluntad, ni por el transcurso del tiempo,

las cualidades ni los vicios de la posesión; tal como ella comenzó, tal continúa siempre,

mientras no se cree un nuevo título de adquisición.

Art.2480.- La posesión para dar derecho a las acciones posesorias no debe ser precaria, sino a

título de propietario.

Art.4006.- La buena fe requerida para la prescripción, es la creencia sin duda alguna del

poseedor, de ser el exclusivo señor de la cosa. Las disposiciones contenidas en el Título De la

posesión, sobre la posesión de buena fe, son aplicables a este capítulo.

Cuestión relativa a la prueba.

Postura Mayoritaria.

El corpus presume la existencia del animus domini.

Art.2363.- “El poseedor no tiene obligación de producir su título a la posesión, sino en el caso que

deba exhibirlo como obligación inherente a la posesión. El posee porque posee”.

Art.2375.- “Si la cosa carece de dueño, y es de aquellas cuyo dominio se adquiere por la ocupación

según las disposiciones de este Código, la posesión quedará adquirida con la mera aprehensión”.

Postura Minoritaria.

Debe probarse el corpus y el animus. Se prueba por el título, hay dificultad de la prueba del animus

en los casos de posesión sin título legal.

Art.2384.- “Son actos posesorios de cosas inmuebles, su cultura, percepción de frutos, su deslinde,

la construcción o reparación que en ellas se haga, y en general, su ocupación, de cualquier modo

que se tenga, bastando hacerla en algunas de sus partes”.

5) La causa de la posesión.

Principio.

Art.2353.- “Nadie puede cambiar por sí mismo, ni por el transcurso del tiempo, la causa de su

posesión. El que comenzó a poseer por sí y como propietario de la cosa, continúa poseyendo como

tal, mientras no se pruebe que ha comenzado a poseer por otro. El que ha comenzado a poseer por

otro, se presume que continúa poseyendo por el mismo título, mientras no se pruebe lo contrario”.

Por ejemplo: Si yo compro una finca la adquiero y entro a poseerla en ese carácter, mi posesión

continúa y subsiste mientras no se pruebe que ha existido un cambio de causa que convierta mi

posesión en tenencia, como si yo hubiera enajenado y celebrado con el comprador un contrato de

locación (art 2353 primera parte)

Un ejemplo de la segunda parte del art. 2353, si yo ocupo una casa en carácter de locatario y

después la compro mi primitiva tenencia se habrá transformado en una verdadera posesión.

Esas transformaciones de posesión a tenencia y viceversa exigen un cambio de causa o título de la

relación y ello se llama INTERVERSION DEL TITULO.

Excepción: Interversión del título.

Art.2458.- “Se pierde la posesión cuando el que tiene la cosa a nombre del poseedor, manifiesta por

actos exteriores la intención de privar al poseedor de disponer de la cosa, y cuando sus actos

producen ese efecto”.

Para que sea admitida la interversión del título se requiere que la voluntad de cambiar el título se

exteriorice por actos que no dejen lugar a la más mínima duda. Mientras la voluntad de cambiar la

causa no se exteriorice no se da la interversión. La prueba de la interversión en todos los casos está

a cargo de la parte que la invoca. La interversión no se da solamente en la posesión o tenencia sino

también en lo relativo a los vicios.

Requisitos.

a) Condición de tenencia previa.

b) Intención manifiesta (actos exteriores) de privar al poseedor.

c) Obtención del resultado.

La jurisprudencia determinó que el condómino intervierte la posesión promiscua de que goza

cuando impide a estos el ejercicio de la posesión en todo o en parte del inmueble.

La interversión es un acto unilateral. Se diferencia del cambio de título por convenio de las partes

como la traditio brevi manu o constituto posesorio.

6) Naturaleza de la posesión.

Teorías.

Para algunos se trata de un hecho, para otros de un derecho y en este último supuesto se puede

alegar que consiste en un derecho personal, real o mixto.

Teorías que lo consideran un derecho.

Ihering (principal sostenedor): Partía de su concepto de derecho subjetivo al cual definía como

“todo interés jurídicamente protegido”. Admitido esto, como la posesión está jurídicamente

protegida, pues el ordenamiento jurídico brinda acciones en su defensa cuando es violada, debía

verse en ella a un derecho.

Dentro de los derechos la ubica como un Derecho Real, porque existe una relación directa e

inmediata entre el poseedor y la cosa.

Molitor : La posesión es un derecho porque reside en ella el elemento de todo derecho

(voluntad). Como la posesión requiere del elemento intencional, es decir, el animus domini

aplicado a su objeto, es indudable la existencia de la voluntad de someter la cosa a una detención

material.

Dentro de los derechos la ubica como uno de naturaleza mixta. Real, porque crea una relación

directa con la cosa. Personal, porque en caso de ser violado sólo se puede accionar contra los

autores de la violación sin efectos reipersecutorios.

Duranton : La posesión es un derecho porque conduce a la adquisición de la propiedad por

prescripción, porque hace ganar los frutos al poseedor de buena fe y porque relevaba al poseedor de

la carga de la prueba, ya que quien pretendía la cosa era quien debía demostrar su mejor derecho.

Clasificaba a la posesión como Derecho Real.

Messineo : La posesión consistía en un derecho subjetivo ya que para adquirirlo es necesario

contar con capacidad suficiente y porque el poseedor puede ser preferido por el derecho aún frente

al titular del derecho de propiedad si éste despoja a aquel de la cosa.

Teorías que la consideran un Hecho.

Savigny : La posesión en sí misma debe reputarse como un hecho y sólo consecuencias

jurídicas entra en el campo del derecho. Se trata de un hecho que produce consecuencias o efectos

jurídicos. Entre sus principales efectos jurídicos se hallan las “defensas posesorias” y la

“posibilidad de usucapir”.

Bonfante : La posesión es como un estado de facto que el derecho reconoce atribuyéndole

efectos jurídicos. En cuanto al argumento de que el poseedor podía en ocasiones triunfar frente al

verdadero titular del derecho, señala que ello no es así justamente porque se trata de un estado de

hecho que por razones de convivencia social y de orden el sistema jurídico ampara sin interesarle

quien tiene mejor derecho a poseer la cosa. Argumento sostenido también por Saleilles.

Argañarás : Explica que en cuanto a la capacidad de quien pretende adquirir la posesión, se trata

de que exista discernimiento, de lo contrario no podría haber animus domini.

Barassi : En la posesión no existe la sucesión, ya que es un estado de hecho que cesa al cesar el

de poseedor. Solo es posible que el nuevo poseedor “una” su posesión a la del antecesor inmediato,

pero sin que exista sucesión jurídica.

Mackeldey : Afirmaba que la posesión importaba un hecho que junto con las cosas son los

elementos de los Derechos Reales. Si la posesión es un elemento de un derecho no puede ser

también un derecho. Criterio seguido por nuestro código.

La cuestión en el Código.

La posesión consiste en un hecho que produce efectos jurídicos. Ello sin perjuicio de que la opinión

del codificador parece ser otra.

En el art. 2363 se establece que el poseedor “posee porque posee”, si la posesión fuese un derecho

debería decir posee porque es su derecho.

La nota al Libro III establece que las cosas y la posesión constituyen los elementos de los Derechos

Reales, por ello es que el código se ocupa antes de la posesión y después comienza el tratamiento

de los derechos reales.

La posesión no está enumerada en el Art 2503.

El art. 2351, define a la posesión sin decir que se trate de un derecho real.

En el CC la posesión es tratada como un estado de hecho que el derecho defiende y protege y le

asigna consecuencias jurídicas. Las más importantes son las defensas posesorias y la posibilidad de

usucapir.

7) Clasificación de la posesión.

La posesión, según sea su origen, admite diversas clasificaciones. La clasificación es importante

especialmente en la prescripción adquisitiva y en el régimen de la protección posesoria (art 1051).

El CC formula 3 divisiones de la posesión conforme las siguientes pautas:

a) Según el origen o causa: Legítima o ilegítima

b) Según condiciones personales del poseedor: La posesión puede ser de buena o mala fe

c) Según la forma o modo que es adquirida la posesión de mala fe: Puede ser viciosa o no

viciosa

Posesión Legítima

Ilegitima Buena fe

Mala fe Viciosa

No viciosa

Legítima e Ilegítima.

Esta distinción apunta al origen o causa.

Posesión Legítima.

Cuando sea el resultado de la adquisición en la forma perfecta de algunos de los Derechos Reales

que se ejercen por ella.

Art. 2355.- “La posesión será legítima, cuando sea el ejercicio de un derecho real constituido

conforme las disposiciones de éste código… Se considera legítima la adquisición de la posesión de

inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa.”

Si una persona tiene la posesión de una cosa en virtud del ejercicio de un derecho real (constituido

conforme la ley), ella es considerada poseedora legítima. No solo tiene los derechos derivados de

su posesión (ius possessionis) sino que además tiene derecho de poseer (ius possidendi).

La norma se refiere al ejercicio de un derecho real, de modo que pueden ser poseedores legítimos

no solo el dueño sino también el usufructuario, usuario, habitador, acreedor prendario y acreedor

anticresista, condómino y el titular del derecho de propiedad horizontal

Art. 2363.- “El poseedor no tiene obligación de producir su título a la posesión, sino en el caso que

deba exhibirlo como obligación inherente a la posesión. Él posee porque posee.”

La legitimidad de la posesión se presume, porque el poseedor no tiene que exhibir el título por el

cual tiene la cosa y por estar tomada dicha norma del Esbozo de Freitas, donde se establece

expresamente dicha presunción.

Posesión Ilegítima.

Si la posesión es la consecuencia de la adquisición de un Derecho Real con irregularidades sin

ajustarse a los requerimientos del ordenamiento legal o si ella es adquirida sin la coexistencia de un

Derecho Real.

Art. 2355.- “...ilegítima, cuando se tenga sin título o por un título nulo o fuere adquirida por un

modo insuficiente para adquirir derecho reales o cuando se adquiera del que no tenía derecho a

poseer la cosa o no lo tenía para trasmitirla”.

Supuestos comprendidos.

Sin título: Título equivale a “acto jurídico”, causa que da

nacimiento al derecho. Si esa causa falta, la posesión así adquirida es ilegítima, por ejemplo el

poseedor que se apodera de la cosa en virtud de un despojo es decir ilegítimamente.

Título Nulo: Por ejemplo: si el mandatario compra y adquiere la

posesión de una cosa que debía vender por cuenta de su comitente, al ser el acto nulo (art 1361

inc. 4), la posesión por él adquirida es ilegítima. Se equipara al caso del título nulo la hipótesis

de título anulable, ya que una vez declarada la nulidad judicialmente, el acto es reputado nulo

(art 1046).

Por un modo insuficiente para adquirir derechos reales: por

ejemplo: si la posesión de un inmueble se entrega en virtud de un contrato formalizado en

instrumento privado (por ejemplo boleto de compra venta) ya que no consiste en el título

suficiente para la adquisición. Es el caso de que el título existe y es válido pero la posesión

resulta de modos ilegítimos.

Que no tenía derecho a poseer la cosa: El título o causa puede

existir, ser válido y que la posesión haya sido transmitida por un modo suficiente para adquirir

derechos reales, y no obstante ser ilegítima o emanar el contrato de una persona “que no tenía

derecho a poseer la cosa”, por ejemplo: si el que la vende no era su verdadero propietario o que

no tenía derecho para transmitirla por ejemplo si el usuario cede su derecho, ya que tal cesión

está prohibida.

De Buena Fe y de Mala Fe.

Art. 2356.- “La posesión puede ser de buena o mala fe. La posesión es de buena fe, cuando el

poseedor por ignorancia o error de hecho se persuadiere de su legitimidad”.

Buena Fe.

Requisitos.

Aunque la norma no lo dice, para que haya buena fe, tal error de hecho debe ser excusable (art.

4007), no debe provenir de una negligencia culpable (art. 929). Cuando se trata de un error de

derecho la buena fe no es posible (arts 20, 923 y 4007).

Además, para ser de buena fe, el poseedor debe estar convencido de la legitimidad de su

adquisición “sin duda alguna” (art. 4006)

Se trata aquí de quien ejerce una posesión ilegítima, pero convencido de que ejerce una posesión

legítima, en razón de tal error o ignorancia excusable. Por ejemplo: transmisión a non domino. En

la medida en que el adquirente cuenta con un título que en apariencia no tiene irregularidades, la

ley admite la posibilidad de su buena fe, en tanto su ignorancia pueda ser justificada. Pero si el

poseedor hubiera podido conocer la ilegitimidad de su título si hubiera puesto la debida diligencia,

debe ser considerado de mala fe.

Momento en que debe existir.

Art. 2358.- “La buena fe del poseedor debe existir en el origen de la posesión y en cada hecho de la

percepción de los frutos, cuando se trate de frutos percibidos”.

Art. 4008.- “Se presume siempre la buena fe y basta que haya existido en el momento de la

adquisición”.

La calificación de la posesión debe ser realizada en el momento de su adquisición.

Este sistema concuerda con lo dispuesto por el art. 2354. Si la posesión en su origen fue de buena

fe, así continúa su calificación por ser indiferente el posterior conocimiento del poseedor de la

ilegitimidad de su posesión. Si comenzó siendo de mala fe también así perdurará la calificación.

Cuando se produce la unión o accesión de 2 posesiones, la buena o mala fe se determina en el

origen de la posesión a la cual sucede. Excepto en materia de usucapión corta donde se requiere

que ambas posesiones sean de buena fe (art. 4005).

En cuanto a la percepción de frutos, la buena o mala fe se califica en cada hecho de percepción, sin

ser suficiente la buena fe inicial.

Nota al art. 2358.- “Cada acto de percepción constituye un hecho aislado cuyo carácter es

independiente de las percepciones anteriores”.

Prueba y presunciones.

Art.2362.- “Todo poseedor tiene para sí la presunción de la buena fe de su posesión, hasta que se

pruebe lo contrario, salvo los casos en que la mala fe se presuma”.

Art.4008.- “Se presume siempre la buena fe, y basta que haya existido en el momento de la

adquisición”.

La buena fe se presume. Se trata de una presunción iuris tantum, ello es así “hasta que se pruebe lo

contrario” según art. 2362.

Se trata de una regla que admite excepciones, la última parte del art. 2362, deja a salvo “los casos

en que la mala fe se presume”.

Art.2770.- “Los anuncios de hurtos o de pérdidas, no bastan para hacer presumir de mala fe al

poseedor de cosas hurtadas o perdidas que las adquirió después de tales anuncios, si no se probare

que tenía de ello conocimiento cuando adquirió las cosas”.

Art.2771.- “Será considerado poseedor de mala fe el que compró la cosa hurtada o perdida a

persona sospechosa que no acostumbraba a vender cosas semejantes, o que no tenía capacidad o

medios para adquirirla”.

Art.4009.- “El vicio de forma en el título de adquisición, hace suponer mala fe en el poseedor”.

Se presume la mala fe. Fuera de éstos casos quien alegue que el poseedor no es buena fe deberá

acreditar que su error de hecho no es excusable, es decir, que conoció o debió conocer la situación

supuestamente ignorada o que incurrió en un error de derecho o que debió tener dudas sobre la

legitimidad de su adquisición.

Casos de posesión de buena fe.

a) Representación voluntaria.

Art. 2397.- “La buena fe del representante que adquirió la posesión, no salva la mala fe del

representado, ni la mala fe del representante excluye la buena fe del representado”.

Se debe tener en cuenta la buena o mala fe del “representado” y NO la del representante, por

ejemplo si una persona le otorga poder o mandato a otra para que adquiera la posesión en su

nombre y éste mandatario conoce la ilegitimidad de la adquisición, ello no influye en la

calificación; ya que a la ley le interesa la situación del representado. Si éste ignoraba la

irregularidad, bastará para ser considerado de buena fe a pesar del convencimiento de su

representante.

En la hipótesis de representación necesaria como en los casos de incapaces de adquirir por sí

mismos la posesión y con las personas jurídicas, la buena o mala fe se determina en la persona del

representante.

Art. 2392.- “Son incapaces de adquirir la posesión por sí mismos los que no tienen uso completo de

su razón como los dementes, fatuos y menores de 10 años, pero pueden adquirirla por medio de sus

tutores o curadores”.

b) Coposesión.

Cuando 2 o más personas poseen en común una misma cosa. Puede ocurrir que uno de los co-

poseedores sea de buena fe y el otro no, en cuyo caso cada uno de ellos es calificado

independientemente del otro (art. 2359). La mala fe de unos no perjudica ni se proyecta sobre la

buena fe de los otros y viceversa.

c) Corporaciones y sociedades.

Art. 2360.- “En la posesión de las corporaciones y sociedades será la posesión de mala fe, cuando

la mayoría de sus miembros sabía la ilegitimidad de ella. Si el número de los miembros de buena fe

fuere igual al número de los miembros de mala fe, la posesión es de mala fe. Los miembros de

mala fe deben indemnizar a los de buena fe de la privación de la posesión”.

Dicho artículo solo se aplica en el supuesto de tratarse de entes sin personalidad jurídica, mientras

que otro es el criterio que preside a las personas jurídicas (que solo pueden adquirir la posesión por

medio de sus representantes legales: síndicos y administradores art. 2393).

En las personas jurídicas, la buena o mala fe de los miembros no incide sobre la buena o mala fe de

la posesión de la persona jurídica. La calificación debe ser hecha en la persona de sus

representantes necesarios.

d) Sucesión universal.

Acaecida la muerte del poseedor, el heredero continúa la persona del causante y la posesión se le

transmite con todas las ventajas y los vicios que ella tenía (arts 3417 y 3418).

Si se trata de sucesión a título universal la posesión se determina por la condición del causante

cualquiera que sea la posesión del sucesor (arts 2475 y 4004). La posesión es la misma por mediar

en este caso la identidad jurídica en las personas y la calificación corresponde que sea hecha en el

origen.

Esta regla no rige en materia de percepción de frutos, donde la buena o mala fe se determina en

cada acto de percepción, aunque se trate de una sucesión a título universal (arts 2361 y 2432). El

heredero, no obstante su buena fe, si el causante era de mala fe así debe ser tratado; pero en materia

de percepción de frutos su buena fe sí puede producir efectos, hay que considerar aisladamente

cada hecho de percepción, en lugar del origen de la posesión.

e) Sucesión particular. Accesión de posesiones.

La calificación se hace en la persona del sucesor (art. 2475 y 4005).

Los sucesores particulares no continúan la persona de su antecesor, se trata de posesiones distintas.

La posesión tiene siempre el carácter de una adquisición originaria, independiente de cualquier

relación con determinado autor. Al tratarse de un hecho que como tal puede ser separado del que

ejercía el anterior poseedor, no existen razones para que el sucesor tenga que hallarse en la misma

posición de su predecesor.

El CC posibilita que si se dan determinadas condiciones, ambas posesiones puedan unirse o

sumarse, lo que recibe el nombre de “accesión de posesiones”.

En la sucesión a título universal, no es necesario recurrir a esta figura porque el heredero ocupa el

lugar de su causante. En la sucesión particular la figura presenta interés en tanto puede ser útil para

arribar al año necesario para intentar las acciones posesorias o para completar el tiempo necesario

para adquirir por prescripción.

Esta posibilidad es facultativa, si las posesiones se unen, la posesión posterior participa de las

cualidades y de los vicios de la anterior, lo que no siempre le convendrá al nuevo poseedor. Hay

que tener en cuenta que si una de las posesiones es de mala fe, esa misma calificación

corresponderá a la que se le agregue (art. 4005). A quien poseyó el inmueble durante 15 daños,

puede convenirle sumar su posesión a la del antecesor para completar los 20 años necesarios para la

usucapión larga sin importar la buena o mala fe de su autor.

Requisitos para que opere la accesión posesoria.

1. Que ninguna de las posesiones sea viciosa

2. Que no estén separadas por una posesión viciosa

3. Que la una derive de la otra

Se exige también que ambas posesiones estén unidas por un vínculo jurídico, por ejemplo venta,

donación, permuta.

Viciosa o No Viciosa.

El CC no define a la posesión de mala fe pero se llega a ella por exclusión.

Hay mala fe en todos aquellos casos en que falta la buena fe cuando el poseedor no está persuadido

sin duda alguna de la legitimidad de su adquisición. La posesión de mala fe puede ser simple o no

viciosa.

Vicios.

Mala fe viciosa.

Art. 2364.- “La posesión será viciosa cuando fuere de cosa mueble adquirida por hurto, estelionato

o abuso de confianza y siendo de inmueble cuando sea adquirida por violencia o clandestinidad y

siendo precaria cuando se tuviese por un abuso de confianza”.

Cosas muebles.

Hurto: Se configura por el apoderamiento ilegítimo de una cosa

mueble ajena.

Estelionato: Hecho de contratar sobre cosas ajenas como si fueran

propias o de enajenar como libres aquellas que están gravadas o prendadas (art. 1178/9). La

posesión viciosa no es la de quien transmite sino la de quien adquiera la cosa mueble sabiendo

la verdadera situación.

Abuso de confianza: Común a la posesión de cosas muebles o

inmuebles, se configura cuando alguien ha recibido la cosa con obligación de restituirla (art.

2372) pero no lo hace, por ejemplo tenedor que no obstante estar obligado a restituir, no sólo

no lo hace sino que intervierte su título para convertirse en poseedor. Es necesario que esa

intención se manifieste por actos exteriores que revelen semejante propósito y que produzcan el

efecto de privar de su posesión a quien la cosa debía ser restituida (art. 2458).

Cosas inmuebles.

La posesión es viciosa cuando es adquirida por violencia, clandestinidad, abuso de confianza.

Violencia. Material física

Moral intimidación

Art. 2365.- “La posesión es violenta, cuando es adquirida o tenida por vías de hecho,

acompañadas de violencias materiales o morales o por amenazas de fuerza, sea por el mismo

que causa la violencia, sea por sus agentes”.

La víctima de la violencia puede no sólo ser el poseedor de la cosa sino también su tenedor (art.

2367).

No hay que confundir la violencia como vicio de la posesión con el vicio de violencia que

puede afectar al contrato en virtud del cual la posesión tiene que ser también calificada de

violenta.

Clandestinidad: Se configura cuando los actos por los cuales se

tomó o se continuó fueron ocultos o se tomó en ausencia del poseedor o con precauciones para

sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho de oponerse (art. 2369).

Se requiere que medie ocultamiento, es decir, que la posesión no sea pública.

Para que exista el vicio no es necesario que el anterior poseedor conozca lo sucedido sino que

basta con que haya podido conocer la usurpación.

Análisis crítico.

Art.2364.- La posesión será viciosa cuando fuere de cosas muebles adquiridas por hurto,

estelionato, o abuso de confianza; y siendo de inmuebles, cuando sea adquirida por violencia o

clandestinamente; y siendo precaria, cuando se tuviese por un abuso de confianza.

Art.2365.- La posesión es violenta, cuando es adquirida o tenida por vías de hecho, acompañadas

de violencias materiales o morales, o por amenazas de fuerza, sea por el mismo que causa la

violencia sea por sus agentes.

Art.2366.- La violencia existe, bien sea que se ejecute por la persona o por sus agentes, o que se

ejecute con su consentimiento, o que después de ejecutada, se ratifique expresa o tácitamente.

Art.2367.- Existe igualmente el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero

dueño de la cosa, o contra el que la tenía a su nombre.

Art.2368.- La violencia no constituye sino un vicio relativo respecto de aquel contra quien se

ejerce,

Art.2369.- La posesión es clandestina, cuando los actos por los cuales se tomó o se continuó,

fueron ocultos, o se tomó en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al

conocimiento de los que tenían derecho de oponerse.

Relatividad de los vicios.

De los Art. 2368 (la violencia no constituye sino un vicio relativo respecto de aquel contra quien se

ejerce) y 2371 (el vicio de la posesión clandestina es asimismo relativo al anterior poseedor

solamente) surge que los vicios de la posesión son relativos, es decir que quien adquiere la

posesión en forma viciosa, sólo reviste ese carácter frente a quien fue víctima del vicio pero no

frente a terceros. Si una persona despoja violentamente a otra de su inmueble, será considerado

poseedor vicioso con relación al despojado pero no con relación a los demás.

Purga de los vicios.

Según el art. 2354, una posesión que comenzó siendo viciosa “tal continúa siempre”. El art sienta

el principio de la inmutabilidad de las cualidades y los vicios de la posesión y establece que éstas

no pueden ser cambiadas ni por la propia voluntad ni por el transcurso del tiempo.

8) Calificación de la posesión mediando boleto de compraventa.

Art. 2355 y el agregado de la ley 17.711.

La reforma introducida por la Ley 17711 agregó un párrafo al art. 2355 que contradice el esquema

cuyo texto es el siguiente: “Se considera legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de

buena fe mediando boleto de compra-venta”.

Conforme a ello habría que reputar poseedor legítimo a quien adquiere la posesión en virtud de un

boleto de compra-venta. Pero para ser la posesión legítima, se requiere que el derecho real haya

sido constituido “en conformidad con las disposiciones de éste código” y en el CC existen otras

disposiciones no alteradas por la reforma que establecen que el título suficiente para la transmisión

derivada de Derechos Reales por actos entre vivos debe estar formalizado por escritura pública

(arts 1184 inc. 1°, 2602 y 2609). El boleto de compra-venta no puede engendrar una posesión

legítima por tratarse de un modo de insuficiente para adquirir Derechos Reales.

El párrafo agregado se refiere también a la buena fe, cuando por hipótesis ésta no podía tener

cabida frente al texto del art. 4009 según el cual “el vicio de forma en el título de adquisición, hace

suponer mala fe en el poseedor”. La conclusión no puede ser otra que considerar ilegítima a la

posesión adquirida en esas condiciones.

Mariani de Vidal dice que la única consecuencia práctica que deriva del agregado es que se lo

considere poseedor de buena fe a pesar de lo dispuesto en el art. 4009.

Gatti y Alterini, consideran que se trata de una posesión ilegítima pero de buena fe, agregan que lo

que resulta legítimo no es la posesión sino la adquisición.

Nota al art. 4009.- “Nadie debe ignorar la ley sobre las formas esenciales de los actos jurídicos”.

Cabe resaltar el error metodológico seguido en este caso por la reforma, en tanto se refiere a una

posesión legítima y de buena fe cuando solo la posesión ilegítima se subclasifica de esa forma. La

posesión, si es legítima, no admite subclasificaciones.

UNIDAD III

POSESIÓN: OBJETO, SUJETO Y MODOS DE ADQUISICIÓN.

1) Objeto de la posesión.

Requisitos.

Materialidad.

Son cosas en el sentido del art. 2311, es decir, “objetos materiales susceptibles de tener un valor

económico (energías y fuerzas naturales susceptibles de apropiación)”.

Son bienes según el art. 2312.- “Los objetos inmateriales susceptibles de valor e igualmente las

cosas se llaman bienes. El conjunto de bienes de una persona se llama patrimonio”.

Art. 2400.- “Todas las cosas que están en el comercio son susceptibles de posesión. Los bienes que

no fueren cosas no son susceptibles de posesión”.

Nota al art. 2400.- “Solo las cosas corporales son susceptibles de una posesión verdadera y

propiamente dicha, las cosas incorporales (quo in jure consistunt) no son susceptibles de la

verdadera posesión, pero sí de una cuasiposesión. Esta cuasiposesión de un derecho consiste en el

goce que tiene aquel a quien pertenece y es susceptible de las mismas cualidades y de los mismos

vicios que la verdadera posesión”.

Comercialidad (distintos criterios).

Distintos criterios.

Art.2336.- “Están en el comercio todas las cosas cuya enajenación no fuere expresamente prohibida

o dependiente de una autorización pública”.

Art.2337.- “Las cosas están fuera del comercio, o por su inenajenabilidad absoluta o por su

inenajenabilidad relativa.

Son absolutamente inenajenables:

1 - Las cosas cuya venta o enajenación fuere expresamente prohibida por la ley.

2 - Las cosas cuya enajenación se hubiere prohibido por actos entre vivos o disposiciones de última

voluntad, en cuanto este Código permita tales prohibiciones”.

Art.2338.- “Son relativamente inenajenables las que necesiten una autorización previa para su

enajenación”.

Distintas Interpretaciones.

a) Derecho Romano: Estaban fuera del comercio aquellas cosas que no eran susceptibles de un

derecho a favor de los particulares y por ende no podían ser poseídas. Los bienes del dominio

público tampoco podían ser poseídos por el estado (en nuestro derecho sí donde el estado tiene un

verdadero derecho de propiedad)

b) Restrictiva: Ni el 2337 ni el 2338 serían susceptibles de posesión (crítica por exceso)

c) Segovia, Llerena y Machado (Freitas): El art. 2400 menciona que exclusivamente los bienes

absolutamente inenajenables no pueden ser poseídos; los relativamente inenajenables sí son

posibles.

d) Salvat (vigente): Las cosas que están fuera del comercio son bienes de dominio público, por

ejemplo puentes, caminos, etc.

e) Fundamento de la nota al art. 3952: No puede prescribirse el dominio de las cosas que no están

en el comercio. Hay cosas que son imprescriptibles por sí mismas que son aquellas que por destino

natural pertenecen a todo el mundo y no son susceptibles de apropiación privada como el mar,

libertad del hombre.

f) Otras que no lo son sino en razón de su destino: Son aquellas que por sí mismas admiten la

propiedad privada pero que por su destino accidental, están retiradas del comercio y afectadas al

uso público, por ejemplo caminos, calles. Mientras estas cosas se encuentran afectadas al servicio

público, permanecen imprescriptibles, pero como su destino es por el hecho del hombre que lo ha

creado, puede también el hombre destruirlo. Las cosas que no son prescriptibles por razón de la

persona que las poseen, son las que pertenecen a personas privilegiadas, contra las cuales no corre

la prescripción. En tal caso sólo hay una suspensión temporal de la prescripción, ya que cuando el

privilegio cesa y la persona entra en el derecho común. La prescripción sigue su curso y continúa

su acción.

Individualización.

Debe tratarse de cosas ciertas y determinadas. Ello surge de los siguientes arts:

Art.2402.- “Si la cosa cuya posesión se va a adquirir se hallase confundida con otras, es

indispensable para la adquisición de la posesión, que sea separada, y designada distintamente”.

Art.2410.- “Para tomar la posesión de una parte de una cosa divisible, es indispensable que esa

parte haya sido material o intelectualmente determinada. No se puede poseer la parte incierta de

una cosa”.

Categoría de cosas.

Puras o simples.

Son las que constan de un solo cuerpo, por ejemplo piedra, animal.

Art.2405.- “Cuando la cosa forma un solo cuerpo, no se puede poseer una parte de él, sin poseer

todo el cuerpo”, por ejemplo auto sin ruedas, casa sin suelo.

Compuestas.

Son las que forman mecánicamente un todo (principal) con varias partes accesorias, por ejemplo

auto, casa.

Art.2403.- “La posesión de una cosa hace presumir la posesión de las cosas accesorias a ella”, por

ejemplo posesión del brillante supone la del anillo en que está engarzado, el cuadro la del marco

(Presunción iuris tantum).

Requisito: Que la cosa accesoria no esté separada de la principal.

Universalidades de hecho.

Art.2404.- “La posesión de una cosa compuesta de muchos cuerpos distintos y separados, pero

unidos bajo un mismo nombre, como un rebaño, una piara, comprende sólo las partes individuales

que comprende la cosa”.

Distintas interpretaciones.

a) Salvat: Serían las cosas compuestas.

b) Legón: Conjunto de varias cosas independientes agrupadas bajo un mismo nombre por un

destino común. La posesión existe con relación a cada una de las partes o individuos comprendidos

en la universalidad, por ejemplo no se posee la biblioteca ni el rebaño, sino cada uno de los libros

o de las ovejas que conforman la universalidad. Las cosas están unidas por voluntad del poseedor,

existiendo entre ellas simplemente una relación de hecho.

Consecuencias.

Si en el rebaño o biblioteca hay libros u ovejas ajenas, el que los tenga en su poder, no las

posee sino que sólo tiene la tenencia.

Si se vende un rebaño y se entrega sólo una parte, los acreedores del vendedor, podrán

embargar los animales faltantes.

Si se vende una tropa en la cual hay animales del vendedor y otros robados, la regla del art

2412 no podrá aplicarse respecto de éstas últimas.

Cosas que forman una masa de bienes: Distintas interpretaciones.

Art.2406.- “Si la posesión hubiese de tomarse de cosas que forman una masa de bienes, no basta

tomar posesión de una o alguna de ellas separadamente: es indispensable tomar la posesión de cada

una de ellas, aunque la tradición se hubiese hecho conjuntamente”.

Distintas interpretaciones.

Salvat: Se refiere a las universalidades de derecho (transmisión hereditaria). Hay 2 casos:

1. Si el heredero ya tiene la detentación material de las cosas que forman la herencia, la posesión

hereditaria es suficiente para suceder en la posesión al causante.

2. Si no la tiene, se aplica el Art. 2406 y debe tomar posesión efectiva respecto de cada una de las

cosas que conforman la herencia.

Lafaille: El art. se refiere tanto a las universalidades de hecho como de derecho, no se puede

poseer en conjunto, por ejemplo transmisión de un patrimonio íntegro.

Legón y Llerena: El art. se refiere a la venta por junto (1339). La venta es hecha por junto,

cuando las cosas son vendidas en masa, formando un solo todo y por un solo precio. Acá no hay

universalidad de hecho, porque las cosas no tienen un destino ni un nombre común, sino que se han

unido al efecto de su determinación y venta por un mismo precio, lo cual no significa que se haga

la tradición en conjunto ni que la posesión se adquiera en conjunto, sino que la posesión se

adquiere tomando las cosas una por una.

Universalidades de derecho.

Art. 3417.- “El heredero que ha entrado en la posesión de la herencia o que ha sido puesto en ella

por juez competente, continúa la persona del difunto y es propietario, acreedor o deudor, con

excepción de aquellos derechos que no son transmisibles por sucesión. Los frutos y productos de la

herencia la corresponden. Se transmiten también al heredero los derechos eventuales que puedan

corresponderle al difunto”.

Art.3418.- “El heredero sucede no sólo en la propiedad sino también en la posesión del difunto. La

posesión que éste tenía se le transfiere con todas sus ventajas y sus vicios. El heredero puede

ejercer las acciones posesorias del difunto, aun antes de haber tomado de hecho posesión de los

objetos hereditarios, sin estar obligado a dar otras pruebas que las que se podrían exigir al difunto”.

La posesión hereditaria, supone que el heredero no sólo es propietario sino también poseedor de

todas las cosas del causante (estén o no en su posesión) y por ello puede ejercer las acciones

posesorias y hacer suyos los frutos de la cosa.

Posesión de las cosas divisibles e indivisibles.

Cosas Divisibles.

Art. 2410.- “Para tomar la posesión de una parte de una cosa divisible, es indispensable que esa

parte haya sido material o intelectualmente determinada. No se puede poseer la parte incierta de

una cosa”. Por ejemplo: si se vende una fracción de un campo determinándose con precisión su

ubicación, medidas y linderos, puede poseerse la fracción; en cambio, si se vende una fracción

ideal, por ejemplo un tercio del campo, el poseedor no adquirirá la posesión exclusiva de parte

alguna del campo sino la coposesión.

Cosas indivisibles.

Art. 2407.- “Para tomar la posesión de parte de una cosa indivisible, es necesario que esa parte

haya sido idealmente determinada”.

Art. 2408.- “Cuando la cosa es indivisible, la posesión de una parte importa la posesión del todo”.

Conclusión.

Puede tenerse la posesión de una parte de cosa divisible siempre

que ésta parte haya sido materialmente determinada.

Puede tenerse la posesión indivisa o coposesión de parte de una

cosa divisible o indivisible, con tal que ésta parte se halle intelectualmente determinada.

Coposesión y exclusividad.

Coposesión.

Art.2409.- “Dos o más personas pueden tomar en común la posesión de una cosa indivisible, y cada

una de ellas adquiere la posesión de toda la cosa”.

Art.2410.- “Para tomar la posesión de una parte de una cosa divisible, es indispensable que esa

parte haya sido material o intelectualmente determinada. No se puede poseer la parte incierta de

una cosa”.

Semejanza con el condominio (Derecho Real): El derecho de cada uno de los coposeedores se

extiende a la totalidad de la cosa, pero limitado por el derecho igual de todos los coposeedores.

Exclusividad.

Art.2401.- “Dos posesiones iguales y de la misma naturaleza, no pueden concurrir sobre la misma

cosa”.

Regla: impide al mismo tiempo la posesión del enajenante y la del adquirente de una cosa, por la

tanto:

a) Si una posesión anterior continúa, una nueva no puede nacer.

b) Si una posesión comienza, la anterior debe necesariamente haber cesado.

Pero el 2401 no se opone al concurso de dos posesiones de distinta naturaleza sobre una misma

cosa, por ejemplo concurso de la posesión del propietario con la del usufructuario; concurso de

varias posesiones pro indivisas (es solo una apariencia que la cosa es poseída por varios, en

realidad se trata de posesiones completamente distintas y separables).

Posesión fundada en título.

Art. 2363.- “El poseedor no tiene obligación de producir su título a la posesión en el caso que deba

exhibirlo como obligación inherente a la posesión. Él posee porque posee”.

Importancia del título.

En cuanto a la extensión .

Art. 2411.- “La posesión fundada sobre un título, comprende sólo la extensión del título, sin

perjuicio de las agregaciones que por otras causas hubiese hecho el poseedor”.

Es decir que si una persona adquiere un terreno, su posesión se extiende de acuerdo con su título a

la superficie que éste indica, y sobre la superficie mayor es una posesión distinta es decir sin título.

En cuanto al tiempo.

Art. 4003.- “Se presume que el poseedor actual que presente en apoyo de su posesión un título

traslativo de propiedad, ha poseído desde la fecha del título si no se probare lo contrario”.

2) Sujeto de la posesión.

Directo.

Capacidad.

Son todos aquellos que adquieren para sí y por sí mismos.

Debe distinguirse entre:

a) Tradición : Se requiere plena capacidad civil, ya que es un acto jurídico, y

b) Adquisición Unilateral (como ocupación): Actos lícitos de mayores de 10 años y en

general solo se necesita discernimiento.

Art.2392.- “Son incapaces de adquirir la posesión por sí mismos los que no tienen uso completo de

su razón, como los dementes, fatuos y menores de diez (10) años; pero pueden adquirirla por medio

de sus tutores o curadores”.

Indirecto.

Es el que adquiere la posesión para un tercero, para un comitente.

Representación legal.

Incapaces.

Los incapaces adquieren a través de un representante legal (tutor o curador).

Art.2392.- “Son incapaces de adquirir la posesión por sí mismos los que no tienen uso completo de

su razón, como los dementes, fatuos y menores de diez años; pero pueden adquirirla por medio de

sus tutores o curadores”.

Este art. suple la voluntad del representado por la voluntad del representante, dada la incapacidad

de aquel.

Personas jurídicas.

Las personas Jurídicas lo hacen por medio de los síndicos o administradores.

Art.2393.- “Tampoco pueden adquirir la posesión de las cosas las personas jurídicas, sino por

medio de sus síndicos o administradores”.

Representación voluntaria.

Requisitos.

a) Corpus: Representante

b) Animus: Representado

c) Mandato: Adquisición de la posesión por medio de representante. Es necesario que

el mandatario tenga intención de adquirir por su representante, que se presume salvo actos

exteriores que indiquen lo contrario.

Si es por tradición y el tradens tiene voluntad de que la posesión la adquiera el representado,

éste la adquiere.

Art.2395.- “Aunque el representante manifieste la intención de tomar la posesión para sí, la

posesión se adquiere para el comitente, cuando la voluntad del que la transmite ha sido que la

posesión sea adquirida para el representado”.

La calificación de la posesión se realiza en cabeza del mandante (buena o mala fe).

Excepción a la regla.

Que el representante manifieste por actos exteriores que adquiere para sí o para un tercero

(“Interversión del Título”).

Excepción de la excepción.

Art.2395.- “Aunque el representante manifieste la intención de tomar la posesión para sí, la

posesión se adquiere para el comitente, cuando la voluntad del que la transmite ha sido que la

posesión sea adquirida para el representado”.

Momento en la que empieza la posesión del representado.

La posesión del representado empieza desde la aprehensión del representante.

El animus existe desde que el representado le otorga el mandato al representante para que adquiera

la posesión.

El corpus se materializa cuando el representante toma la posesión aunque el representado no se

haya enterado.

Art.2396.- “Para la adquisición de la posesión por medio de un tercero, no es preciso que la

voluntad del mandante coincida con el acto material de su representante”.

La regla es que se presume la intención del representante para adquirir para el representado.

Art.2394.- “La posesión se adquiere por medio de otras personas que hagan la adquisición de la

cosa con intención de adquirirla para el comitente. Esta intención se supone desde que el

representante no haya manifestado la intención contraria por un acto exterior”.

Incapacidad de mandante y mandatario.

Art.2399.- “La incapacidad de las personas entre quienes debe hacerse la traslación de la posesión,

induce la nulidad de la tradición, hecha o aceptada por sus mandatarios incapaces; mas la

incapacidad de los mandatarios, no induce la nulidad de la tradición que hicieren o aceptaren, si

fuesen capaces de tener voluntad, cuando sus representados tengan capacidad para hacerla o

aceptarla, observándose lo dispuesto en el Capítulo II del Título "Del mandato"”.

Mandante Incapaz Mandatario Capaz Tradición Nula

Mandante Capaz Mandatario incapaz con discernimiento

Tradición Válida

Gestión de negocios.

Art. 2398.- “La posesión se adquiere por medio de un tercero que no sea mandatario para tomarla,

desde que el acto sea ratificado por la persona para quien se tomó. La ratificación retrotrae la

posesión adquirida al día en que fue tomada por el gestor oficioso”.

3) Modos de adquisición de la posesión.

Son los diversos procedimientos que pueden emplearse para llegar a adquirir la posesión de una

cosa.

La adquisición de la posesión es asumir el poder de disponer físicamente de la cosa para sí, es

decir, que en el momento de la adquisición se necesita el corpus y el animus domini, salvo para las

adquisiciones mortis causa. Para conservar la posesión se necesita solamente el animus. Si alguno

de ellos falta, no habrá adquisición.

Art. 2373.- “La posesión se adquiere por la aprehensión de la cosa con la intención de tenerla como

suya, salvo lo dispuesto sobre la adquisición de las cosas por sucesión”.

Aparecen dos elementos:

1. Aprehensión de la cosa: Alude al corpus

2. Intención de tenerla como suya: Elemento subjetivo

Respecto de la adquisición por sucesión, juega otro principio según el cual el heredero continúa la

persona del causante, de modo que es poseedor de todo aquello que poseía el difunto.

Originarios.

Aprehensión u ocupación.

Art. 2375.- “Si la cosa carece de dueño, y es de aquellas cuyo dominio se adquiere por la ocupación

según las disposiciones de este Código, la posesión quedará adquirida con la mera aprehensión”.

Se refiere a las cosas que nadie posee (res nullius) o que tuvieron dueño pero las abandonó (res

delictae)

Art. 2526.- “Son cosas abandonadas por el dueño aquellas de cuya posesión se desprende

materialmente, con la mira de no continuar en el dominio de ellas”.

Sólo pueden adquirirse por aprehensión las cosas muebles, ya que las inmuebles siempre tienen

dueño, ya que aún cuando hubiesen sido abandonadas su propiedad pertenece al estado.

Este es un modo de adquirir unilateralmente, porque la posesión se adquiere por la sola voluntad o

intervención del adquirente.

No basta el corpus, sino que es necesario que esa aprehensión se realice con animus domini no

reconociendo en otra persona un derecho superior al suyo.

Los arts 2343 y 2527 enumeran distintas cosas que pueden ser adquiridas de ésta forma, dicha

enumeración no es taxativa sino meramente ejemplificativa, por ejemplo peces de los mares

interiores, enjambres de abejas si el propietario no las reclamase inmediatamente, etc.

Art. 2525.- “La aprehensión de las cosas muebles sin dueño, o abandonadas por el dueño, hecha

por persona capaz de adquirir con el ánimo de apropiárselas, es un título para adquirir el dominio

de ellas”.

Art. 2527.- “Son susceptibles de apropiación por la ocupación, los animales de caza, los peces de

los mares, ríos y de los lagos navegables; las cosas que se hallen en el fondo de los mares o ríos,

como las conchas, corales, etc., Y otras sustancias que el mar o los ríos arrojan, siempre que no

presenten señales de un dominio anterior; el dinero y cualesquiera otros objetos voluntariamente

abandonados por sus dueños para que se los apropie el primer ocupante, los animales bravíos o

salvajes y los domesticados que recuperen su antigua libertad”.

Art. 2528.- “No son susceptibles de apropiación las cosas inmuebles, los animales domésticos o

domesticados, aunque huyan y se acojan en predios ajenos, las cosas perdidas, lo que sin la

voluntad de los dueños cae al mar o a los ríos, ni las que se arrojan para salvar las embarcaciones,

ni los despojos de los naufragios”.

La ocupación es el medio unilateral de adquirir la posesión tanto de cosas muebles como de

inmuebles contra la voluntad del actual poseedor.

Intromisión: Usurpación y despojo.

La posesión se pierde por falta de animus domini cuando desaparece la voluntad o intención de

poseer por parte del poseedor, aún cuando subsista la relación material con la cosa.

Usurpación.

Art. 2456.- “Se pierde también la posesión cuando se deja que alguno la usurpe, entre en posesión

de la cosa y goce de ella durante 1 año, sin que el anterior poseedor haga durante ese tiempo acto

alguno de posesión o haya turbado la del que la usurpó”.

Este es un caso en el cual el poseedor adquiere la cosa sin la voluntad del anterior poseedor, por

medio de la desposesión clandestina (cuando una persona se apodera de la cosa en ausencia del

poseedor sin emplear actos de violencia para ello y entra a poseer la cosa poseída por el anterior

poseedor).

En este supuesto, la posesión se pierde al cabo de 1 año, siempre que durante ese tiempo, el

anterior poseedor no haga nada para recobrar su posesión, es decir, permanezca inactivo. Si

permanece inactivo durante 1 año sin siquiera turbar la posesión del despojante, su propia posesión

se extingue, de modo que es su voluntad la que hace perder la posesión.

Según Papaño, el año comienza a correr desde que el anterior poseedor tomó conocimiento del acto

de usurpación, porque a partir de ese momento se encontraba en condiciones de realizar los actos

destinados a turbar o interrumpir la nueva posesión.

Despojo.

Art. 2455.- “La posesión se pierde cuando por el hecho de un tercero sea desposeído el poseedor o

el que tiene la cosa por él, siempre que el que lo hubiese arrojado de la posesión, la tome con ánimo

de poseer”.

Se adquiere la posesión en contra de la voluntad del anterior poseedor.

El término arrojado contempla la hipótesis de desposesión violenta, el adquirente es reputado

poseedor de mala fe y viciosa.

El ánimo del despojado es insuficiente para conservar la posesión. El despojado puede ser el

poseedor o quien tenga la cosa por él, por ejemplo tenedor, locatario.

Es necesario que el despojante tenga un verdadero animus domini, si falta este requisito, no habrá

desposesión, por ejemplo cuando una persona amenaza a otra con esperarlo a la entrada de su

domicilio y está por temor no regresa a su casa. Aquí no hay desposesión porque falta el ánimo de

desposeer en el agresor.

No pueden ejercerse contra el agresor acciones posesorias, pero sí demandarlo por la

indemnización del daño causado.

Si falta esa intención en el agresor, éste no se convierte en poseedor ni el agredido pierde su

posesión.

Interversión de título.

Art.2458.- “Se pierde la posesión cuando el que tiene la cosa a nombre del poseedor, manifiesta por

actos exteriores la intención de privar al poseedor de disponer de la cosa, y cuando sus actos

producen ese efecto”.

Posesión con vicio Abuso de Confianza.

Si bien nadie puede cambiar por sí mismo la causa de su relación con la cosa, el cambio es posible

cuando esa voluntad se manifieste exteriormente. Aquí, en el desposeído subsiste la intención de

conservar la posesión, pero su intención no basta para ello ya que se halla impedido de disponer

materialmente de la cosa.

Derivados (entre vivos): Tradición.

Art.2377.- “La posesión se adquiere también por la tradición de las cosas. Habrá tradición, cuando

una de las partes entregare voluntariamente una cosa, y la otra voluntariamente la recibiese”.

Es un modo bilateral, dado que opera por la voluntad de los intervinientes. Es una forma de

adquirir la posesión de una cosa que otro posee, pero en este caso el poseedor presta su

consentimiento en que la adquisición se realice.

Importancia.

No sólo es un modo de transmitir la posesión, sino que también es un medio de transferir la

tenencia o un derecho real, excepto la hipoteca y las servidumbres.

Tradición significa la entrega de una cosa, la cual se adquirirá en carácter de tenedor, poseedor o

titular de un derecho real. También es la forma de cumplir o ejecutar las obligaciones de dar y

cuando se realiza desplaza los riesgos de la cosa al accipiens.

Al locatario que según el contrato de locación adquirió un derecho personal, se le entregará la cosa

por la tradición y será tenedor de ella. A quien se le transmite la posesión sin que haya título

suficiente o justo título, la tradición lo hará poseedor, si el título es idóneo la tradición tiene por

efecto convertirlo en titular del derecho real de que se trate. En éste último aspecto la tradición es

constitutiva porque da nacimiento al derecho real. Antes de la reforma introducida por la Ley

17711, la tradición cumplía también el papel de publicidad de los derechos reales.

Naturaleza jurídica.

Acto jurídico bilateral real porque da nacimiento, modifica o extingue un derecho real.

Requiere que se manifieste por un hecho exterior (actos materiales) y es necesaria para su

realización la capacidad de las partes.

Requisitos.

a) Forma.

Art.2378.- “La tradición se juzgará hecha, cuando se hiciere según alguna de las formas autorizadas

por este Código. La sola declaración del tradente de darse por desposeído, o de dar al adquirente la

posesión de la cosa, no suple las formas legales”.

En el Derecho Romano se exigía la entrega material de la cosa ya sea por medio de un contacto

directo entre el adquirente y la cosa o cuando ésta era puesta a su disposición.

En el Antiguo Derecho Francés y Germánico, bastaba con el consentimiento de las partes. La

tradición consistía en una simple manifestación de la voluntad.

Nuestro CC sigue el sistema Romano, ya que la sola declaración del tradente de darse por

desposeído o de dar al adquirente la cosa no suple las formas legales. No existe libertad para las

partes en cuanto a la forma de hacerla. Además del consentimiento se necesita la realización de

actos materiales.

Es muy común en la práctica, en materia de contratos, que las partes y el escribano apelen a este

tipo de fórmulas, pero éstas son inoperantes para demostrar que la tradición se realizó, carecen de

valor frente a terceros y para las partes. Para algunos vale como prueba de confección entre las

partes pero no frente a terceros.

b) Capacidad.

Se exige la plena capacidad, es decir, la necesaria para celebrar actos jurídicos.

Art. 54.- “Tienen incapacidad absoluta:

1. Las personas por nacer;

2. Los menores impúberes;

3. Los dementes;

4. Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito;

5. Derogado por la ley 17.711”.

Art. 55.- “Los menores adultos sólo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan

otorgar”.

Art.56.- “Los incapaces pueden, sin embargo, adquirir derechos o contraer obligaciones por medio

de los representantes necesarios que les da la ley”.

Art. 57.- “Son representantes de los incapaces:

a) De las personas por nacer, sus padres, y a falta o incapacidad de éstos, los curadores que se les

nombre;

b) De los menores no emancipados, sus padres o tutores;

c) De los dementes o sordomudos, los curadores que se les nombre”.

Art.1040.- “El acto jurídico para ser válido, debe ser otorgado por persona capaz de cambiar el

estado de su derecho”.

A diferencia de la capacidad para las adquisiciones unilaterales que se rigen por el art 2392 (s on

incapaces de adquirir la posesión por sí mismos los que no tienen uso completo de su razón, como

los dementes, fatuos y menores de diez años; pero pueden adquirirla por medio de sus tutores o

curadores).

c) Vacuidad.

Art.2383.- “Para juzgarse hecha la tradición de los inmuebles, no estando el adquirente en la simple

tenencia de ellos, es necesario que el inmueble esté libre de toda otra posesión, y sin contradictor

que se oponga a que el adquirente la tome”.

Para que la contradicción obste a la tradición, es necesario que el tercero se encuentre ocupando la

cosa, ya sea como tenedor o como poseedor.

Tradición de muebles e inmuebles: Distintos casos.

Art. 2376.- “Tratándose de cosas muebles futuras, que deban separarse de los inmuebles, como

tierra, madera, frutos pendientes, etcétera, se entiende que el adquirente ha tomado posesión de

ellas desde que comenzó a sacarlas con permiso del poseedor del inmueble”.

Art. 2377.- “La posesión se adquiere también por la tradición de las cosas. Habrá tradición, cuando

una de las partes entregare voluntariamente una cosa, y la otra voluntariamente la recibiese”.

Art. 2378.- “La tradición se juzgará hecha, cuando se hiciere según alguna de las formas

autorizadas por este Código. La sola declaración del tradente de darse por desposeído, o de dar al

adquirente la posesión de la cosa, no suple las formas legales”.

Tradición de Inmuebles.

Art. 2379.- “La posesión de los inmuebles sólo puede adquirirse por la tradición hecha por actos

materiales del que entrega la cosa con asentimiento del que la recibe; o por actos materiales del que

la recibe, con asentimiento del que la entrega”.

Art. 2380.- “Puede también hacerse la tradición de los inmuebles, desistiendo el poseedor de la

posesión que tenía, y ejerciendo el adquirente actos posesorios en el inmueble en presencia de él, y

sin oposición alguna”.

Estos dos primeros artículos exigen la realización de actos materiales.

Art. 2383.- “Para juzgarse hecha la tradición de los inmuebles, no estando el adquirente en la

simple tenencia de ellos, es necesario que el inmueble esté libre de toda otra posesión, y sin

contradictor que se oponga a que el adquirente la tome”.

Art. 2384.- “Son actos posesorios de cosas inmuebles, su cultura, percepción de frutos, su deslinde,

la construcción o reparación que en ellas se haga, y en general, su ocupación, de cualquier modo

que se tenga, bastando hacerla en algunas de sus partes”.

Si el adquirente y el transmitente recorren juntos el inmueble y mientras el transmitente retira sus

pertenencias, el adquirente introduce las suyas. Los actos materiales son realizados conjuntamente.

De quien entrega con asentimiento de quien la recibe: Tradente que entrega las llaves a la persona

indicada por el adquirente o que las deposita en la casa del adquirente.

De quien recibe con consentimiento del que la entrega: El adquirente realiza actos posesorios en el

inmueble en presencia del transmitente.

Además de los actos posesorios enumerados en el art. 2384 cuya enumeración no es taxativa, la

doctrina y jurisprudencia señalan otros actos posesorios típicos como el de cercar, alambrar,

operaciones de mensura.

No es acto posesorio el pago de impuestos y contribuciones, ya que es un acto jurídico y no

material.

Tradición de Muebles.

El sistema es similar. Requiere la realización de actos materiales de por lo menos una de las partes

y que medie consentimiento recíproco.

Art. 2381.- “La posesión de las cosas muebles se toma únicamente por la tradición entre personas

capaces, consintiendo el actual poseedor en la transmisión de la posesión”.

Art.2382.- “La posesión de cosas muebles no consintiendo el actual poseedor la transmisión de

ellas, se toma únicamente por el acto material de la ocupación de la cosa, sea por hurto o

estelionato; y la de los inmuebles en igual caso por la ocupación, o por el ejercicio de actos

posesorios, si fue violenta o clandestina”.

Art. 2385.- “Si la cosa cuya posesión se trata de adquirir estuviere en caja, almacén o edificio

cerrado, bastará que el poseedor actual entregue la llave del lugar en que la cosa se halla guardada”.

Art. 2386.- “La tradición quedará hecha aunque no esté presente la persona a quien se hace, si el

actual poseedor remite la cosa a un tercero designado por el adquirente, o la pone en un lugar que

esté a la exclusiva disposición de éste”. 

Art.2387.- “No es necesaria la tradición de la cosa, sea mueble o inmueble, para adquirir la

posesión, cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y éste por un acto jurídico pasa el

dominio de ella al que la poseía a su nombre, o cuando el que la poseía a nombre del propietario,

principia a poseerla a nombre de otro”.

Art.2388.- “La tradición de cosas muebles que no están presentes, se entiende hecha por la entrega

de los conocimientos, facturas, etcétera, en los términos que lo dispone el Código de Comercio; o

cuando fuesen remitidas por cuenta y orden de otros, desde que la persona que las remite las

entrega al agente que deba transportarlas; con tal que el comitente hubiese determinado o aprobado

el modo de la remisión”.

Art. 2389.- “Cuando se hubiesen recibido las cosas expresadas en una obligación, se supone que si

era cantidad o cosa incierta, ha sido individualizada. Si la obligación era alternativa, que la elección

ha tenido lugar; y que ha sido gustada, contada, pesada o medida, si la cosa dependía de estas

operaciones”.

Basta que la cosa sea puesta a disposición del adquirente, porque el corpus posesivo no requiere

para su configuración el contacto directo de la persona con la cosa sino que basta que exista la

posibilidad de disponer físicamente de ella. Resulta suficiente x ej: la entrega de llaves cuando la

cosa se encuentra en caja, almacén o edificio cerrado, porque las llaves colocan a quien las recibe

en la posibilidad física de disponer de las cosas guardadas.

Otro supuesto sería cuando el actual poseedor remite la cosa a un tercero designado por el

adquirente o la pone en un lugar a disposición de éste, o cuando se trata de cosas no presentes.

Tradición de cosas representativas de valor.

Art. 2390.- “La tradición de rentas nacionales o provinciales se juzgará hecha por la transferencia

de ellas, según la legislación que las rija. La tradición de acciones nominativas de compañías o

sociedades, se juzgará hecha, cuando lo fuese conforme a los estatutos de la sociedad o de los

contratos sociales. La tradición de acciones endosables, se juzgará hecha por sólo el endoso, sin ser

necesaria la notificación al deudor. Las acciones al portador se juzgarán transmitidas por la sola

tradición efectiva de los títulos”.

Art. 2391.- “La tradición de instrumentos de crédito sólo se juzgará hecha, cuando fuese notificada

al deudor, o aceptada por él”.

El Art. 461 del código de comercio habla de tradición simbólica para los supuestos de entrega de

llaves del lugar donde está la cosa vendida y el hecho de poner el comprador su marca en los

efectos comprados en presencia del vendedor o son su consentimiento. Mariani de Vidal dice que

ésta tradición es real y no simbólica.

4) Traditio Brevi Manu.

Es un supuesto de interversión bilateral de título en donde no es necesaria la entrega de la cosa,

porque ésta ya está en manos del adquirente de la posesión.

Resultan innecesarios los actos materiales si la cosa está en posesión del adquirente a título de

tenencia.

Antecedentes.

Nació en el Derecho Romano para evitar un doble desplazamiento innecesario de la cosa. Luego

pasó al Derecho Medieval que lo desarrolló y le dio el nombre un tanto equívoco, ya que se efectúa

algún tipo de tradición.

Concepto.

La traditio brevi manu tiene lugar cuando:

Art. 2387.- “No es necesaria la tradición de la cosa, sea mueble o inmueble, para adquirir la

posesión, cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y éste por un acto jurídico pasa el

dominio de ella al que la poseía a su nombre, o cuando el que la poseía a nombre del propietario,

principia a poseerla a nombre de otro”.

Casos.

La traditio brevi manu tiene lugar cuando:

a) Quien se encuentra en la tenencia de la cosa por la realización de un acto jurídico,

se transforma en poseedor, por ejemplo locatario compra la finca que arrienda.

b) Quien posee a nombre de una persona pasa a poseer a nombre de un tercero, por

ejemplo el propietario de un inmueble alquilado lo vende a un tercero, el locatario que antes

poseía a nombre del vendedor, pasa a poseer a nombre del comprador (art. 1498).

Según Mariani de Vidal el cambio se produce cuando se notifica al locatario.

5) Constituto posesorio.

Se produce una situación inversa a la anterior, ya que el poseedor desciende a la categoría de

tenedor. No es necesario que se realice la tradición porque la cosa continúa bajo el poder de quien

la poseía. Se trata de un modo de adquirir la posesión en forma bilateral, sin que sea necesaria la

realización de actos materiales.

Antecedentes.

Se conoció en el Derecho Romano clásico. Sobre esta figura trabajó el glosador Azón quien fue el

que le dio el nombre.

Nuestro derecho lo receptó a través del Derecho Especial o Español.

Concepto.

Aparece cuando el poseedor transmite a otro la posesión, pero queda como tenedor de la cosa.

Se da cuando se produce un descenso de la posesión a la tenencia a raíz de actos jurídicos

independientes uno por el cual se transmite la posesión al adquirente (contrato de compraventa) y

otro por el cual se justifica la tenencia de quien se desprende de la posesión (contrato de locación)

que si no es hecho por escritura pública debe serlo por instrumento privado de fecha cierta para

poder ser oponible a terceros.

En caso de haberse otorgado un acto simulado o fraudulento, los interesados pueden ejercer acción

de nulidad o la revocatoria en resguardo de sus derechos).

Por su carácter excepcional, el constituto posesorio debe ser probado con certeza de quien lo

invoca, y en caso de duda, la interpretación debe ser restrictiva.

Art. 2462 inc 3 y 6: Tesis.

Art.2462.- “Quedan comprendidos en la clase del artículo anterior:  

3 - El que transmitió la propiedad de la cosa, y se constituyó poseedor a nombre del adquirente;

6 - El que continuase en poseer la cosa después de reconocer que la posesión o el derecho de

poseerla pertenece a otro”.

La polémica se ha centrado especialmente acerca del inc. 3 respecto de la admisibilidad o

inadmisibilidad del constituto en nuestro derecho positivo, que podría dar lugar a fraudes en

perjuicio de terceros.

Mariani de Vidal dice que el art. no deja dudas respecto de que Vélez adoptó tal figura como una

excepción de los arts 577 y 3265.

En jurisprudencia encontramos distintas orientaciones:

Tesis afirmativa (requisito).

Su base es el Art. 2462 inc. 3. Si bien puede significar el peligro de clandestinidad, se exige que el

constituto posesorio resulte de dos actos reales, serios e independientes y con fecha cierta

(requisitos).

No basta con manifestar en la escritura de venta que el vendedor transmite el dominio y la posesión

y se constituye en poseedor a nombre del comprador a título de inquilino, porque iría en contra del

art. 2378, aquí sería necesario que en la escritura se materializara el contrato de locación con todos

los requisitos necesarios, de esta forma quedaría demostrada la seriedad del negocio jurídico. Este

era el pensamiento de Ihering quien exigía dos actos distintos:

1. El de la enajenación.

2. El acto en virtud del cual el enajenante debe ocupar la cosa como

simple tenedor.

Tales actos deben celebrarse simultáneamente.

Quien invoca la constituto debe probar su efectividad.

Tesis negativa (fundamento).

Para Legón, es exigida la efectiva tradición para tener por operada la transmisión del dominio. Su

argumento radica en que el sistema tradicionalista del código caería si se admitiera esta excepción,

el único art. para admitirlo sería el 2462 inc. 3 que no es lo suficientemente fuerte.

A pesar de la influencia ejercida por el pensamiento de legori, la Suprema Corte de Buenos Aires

ha admitido finalmente el instituto.

Jurisprudencia.

En un fallo (Revisión del Notariado del Colegio de Escribanos provincia de Buenos Aires), se dijo:

“Para que se configure el constituto posesorio, es necesario que concurran con la compra venta (o

negocio jurídico bilateral del que se trate) otro acto jurídico independiente que constituya un título

idóneo para alterar la naturaleza de la relación preexistente. Ello debe probarse fehacientemente y

los jueces deben ser rigurosos en su apreciación”.

UNIDAD IV

POSESIÓN: DERECHOS Y OBLIGACIONES, CONSERVACIÓN Y

PÉRDIDA. TENENCIA.

Posesión.

1) Obligaciones inherentes a la posesión.

Art. 2416.- “Son obligaciones inherentes a la posesión las concernientes a los bienes y que no

gravan a una o más personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de una cosa

determinada”.

Son aquellos derechos y obligaciones que pesan exclusivamente sobre una persona en su condición

de poseedora de una cosa determinada. Si esta condición desaparece, la obligación o el derecho

cesa.

Critica a la terminología del código.

En realidad no se trata de obligaciones correspondientes a un crédito, sino de los deberes o

responsabilidades que incumben al poseedor en condiciones de tal y con prescindencia de su

individualidad.

Naturaleza jurídica.

Estas obligaciones, si bien pesan sobre la persona en el carácter indicado, no pueden considerarse

como obligaciones reales porque el art. 497 segunda parte establece que no hay obligaciones que

correspondan a derechos reales.

La “actio ad exhibendum”.

Art.2417.- “Es obligación inherente a la posesión de cosas muebles, la exhibición de ellas ante el

juez, en la forma que lo dispongan las leyes de los procedimientos judiciales, cuando fuese pedida

por otro que tenga un interés en la cosa fundado sobre un derecho. Los gastos de la exhibición

corresponden a quien la pidiere”.

La “actio ad exhibendum” tuvo lugar en el derecho romano y tenia por objeto constatar la

existencia de la cosa y su estado actual como también proveer a las medidas de seguridad

necesarias para su conservación.

En el derecho romano se aplicaba a muebles y documentos. En nuestra ley art. 2417 se aplica en

cosas muebles por su naturaleza y también por su carácter representativo (instrumentos públicos

privados de los cuales resulte la adquisición).

Para que la extinción pueda pedirse, es necesario que el solicitante tenga un interés en la cosa

fundado sobre un derecho.

La forma de exhibición es de acuerdo a las leyes de procedimiento judiciales.

Los gastos de la exhibición corresponden a quien la pidiera.

Las relaciones de vecindad.

Art.2418.- “El que tuviere posesión de cosas inmuebles, tendrá para con sus vecinos o terceros, las

obligaciones impuestas en el Título VI de este Libro”.

Se trata de las restricciones y límites que se imponen al dominio con el fin de mantener las buenas

relaciones de vecindad. Estas obligaciones pesan sobre los poseedores con prescindencia de que

sean o no propietarios.

Cargas y gravámenes que afectan la cosa poseída.

Art.2419.- “Son también obligaciones inherentes a la posesión de las cosas inmuebles, las

servidumbres pasivas, la hipoteca, y la restitución de la cosa, cuando el poseedor fuese acreedor

anticresista. También las cargas de dar, hacer o no hacer, impuestas por el poseedor precedente, al

nuevo poseedor”.

Por lo tanto son cargas y gravámenes que afectan la cosa poseída las siguientes:

a) Servidumbres pasivas.

b) Hipoteca.

c) La restitución de la cosa cuando el poseedor fuese acreedor anticresista.

d) Obligaciones de usufructo, uso, habitación.

e) Restitución de la cosa cuando fue reivindicada o de dominio revocable.

f) Pago de los impuestos que gravan directamente la cosa.

2) Derechos inherentes a la posesión.

Art.2420.- “Son derechos inherentes a la posesión, sean reales o personales, los que no competen a

una o más personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de una cosa determinada”.

Se trata de derechos que corresponden a personas en su condición de poseedor.

Art.2421.- “Son derechos inherentes a la posesión de los inmuebles las servidumbres activas”.

También puede mencionarse los derechos correlativos a las distintas obligaciones de vecindad.

3) Obligaciones y derechos del poseedor frente a una reivindicación.

Es el caso en el que una persona ha entrado en posesión de una cosa perteneciente a otra que

entablada por esta ultima la acción de reivindicación, aquella es condenada a devolverla.

Poseedor de Buena Fe.

Precio pagado por la cosa.

Art.2422.- “Sucediendo la reivindicación de la cosa, el poseedor de buena fe no puede reclamar lo

que haya pagado a su cedente por la adquisición de ella; pero el que por un título oneroso y de

buena fe, ha adquirido una cosa perteneciente a otro, que el propietario la hubiera difícilmente

recuperado sin esta circunstancia, puede reclamar una indemnización proporcionada”.

En la primera parte del art establece que el poseedor de la cosa reivindicada no puede reclamar del

reivindicante la reintegración de la suma que él hubiera pagado a su cedente por la adquisición de

ella.

En la segunda parte se establece una excepción que requiere 3 condiciones:

a) Adquirente a titulo oneroso, este tiende a

reparar el perjuicio sufrido por el reivindicado ubicado en una situación especial.

b) Que sea de buena fe.

c) Que sin la adquisición de la cosa por el

reivindicado, el propietario difícilmente la hubiera recuperado. Es una cuestión de hecho

librada a la apreciación de los jueces.

Ejemplo: Cosas robadas o perdidas pueden ser reivindicadas aun contra un poseedor de buena fe y

en principio el reivindicante no esta obligado a pagar a este el precio de compra, pero si el poseedor

lo ha adquirido del ladrón en un lugar lejano o país extranjero y es por esta circunstancia que el

propietario ha podido recuperarla aquel tendría derecho a la indemnización. Ésta debe ser

proporcionada al precio pagado y al valor de la cosa.

Hay otra excepción referida a las cosas perdidas o robadas. Es la hipótesis de que ella se hubiese

vendido con otras iguales en una venta pública o en una casa de venta de obligaciones semejantes

(art. 2768.- la persona que reivindica una cosa mueble robada o perdida, de un tercer poseedor de

buena fe, no está obligada a reembolsarle el precio que por ella hubiese pagado, con excepción del

caso en que la cosa se hubiese vendido con otras iguales, en una venta pública o en casa de venta

de objetos semejantes) el propietario tiene que pagar el precio pagado por ella y no una proporción

como en el art. 2422.

Productos y frutos.

Productos.

Art.2444.- “Tanto el poseedor de mala fe como el poseedor de buena fe, deben restituir los

productos que hubieren obtenido de la cosa, que no entran en la clase de frutos propiamente

dichos”.

Productos que no entran en la clase de frutos propiamente dicho se dividen en:

Los que deben ser restituidos.

1.- Las piedras extraídas de la heredad y que hubiesen sido vendida.

2.- Los productos obtenidos de minas, canteras que no estaban abiertas cuando el poseedor entro en

posesión.

3.- Los árboles cortados que no eran del bosque

4.- La mitad del tesoro reservado al propietario del fundo en que se ha encontrado y aun la totalidad

del tesoro descubierto por el poseedor en caso de diligencias hechas con este objeto.

Los que no deben ser restituidos.

a) Los productos extraídos

de minas y canteras de toda clase que estaban en explotación al tiempo de la entrada en

posesión del poseedor de buena fe.

Frutos.

En principio, el propietario de una cosa tiene el derecho de percibir todos los frutos y productos.

Cuando la cosa es poseída por un tercero y producida la reivindicación de ella, el propietario debía

tener el derecho de reclamar junto con la cosa la entrega de todos los frutos y productos que

hubiera obtenido o podido obtener.

Respecto de los productos este criterio se mantiene.

Respecto de los frutos hay una excepción para los poseedores de buena fe.

1. Apropiación de los frutos por el poseedor de buena fe: Art. 2423 (el poseedor de buena fe hace

suyos los frutos percibidos que correspondiesen al tiempo de su posesión; pero no basta que

correspondan al tiempo de su posesión, si fueron recibidos por él, cuando ya era poseedor de

mala fe) primera parte tiene su origen en los principios del derecho romano y se fundan en

motivos de equidad.

a) Los frutos de las cosas se destinan al consumo y

cada uno regla su vida y sus gestos.

b) El propietario ha procedido con negligencia

dejando transcurrir el tiempo sin reclamar su cosa. El poseedor de buena fe ha podido

contar con la eficacia de su titulo y consumir los frutos que la cosa producía.

En el derecho romano, el derecho del poseedor de buena fe se aplicaba a todos los frutos percibidos

que hubieran o no sido consumidos pero después de que se hizo una diferencia entre frutos

consumidos y existentes, la apropiación se aplicaba a los primeros, no a los segundos.

El legislador moderno parte de la idea que todos los frutos se consumen, sea en sí mismo sea en su

valor equivalente y sobre esa base atribuye al poseedor de buena fe la propiedad de los frutos

percibidos.

Para que los frutos sean adquiridos por el poseedor tienen que ser percibidos sea por el mismo, sea

por otra persona que obre en su nombre y representación.

Clases de Frutos.

Art.2424.- Son frutos naturales las producciones espontáneas de la naturaleza. Los frutos que no se

producen sino por la industria del hombre o por la cultura de la tierra, se llaman frutos industriales.

Son frutos civiles las rentas que la cosa produce.

Art. 2425.- “Se entienden percibidos los frutos naturales o industriales desde que se alzan y

separan. Los frutos civiles se juzgaran percibidos solamente desde que fuesen cobrados y recibidos,

y no por día”

a) Naturales.

b) Industriales.

Ejemplos de ambos frutos: Si se trata de cosechas, ellas se consideran percibidas desde que se alzan

del suelo que las produce. Si se trata de frutos desde que se separan del árbol o planta. Si se trata de

animales desde que la cría sale a la luz o se las ordeña o esquila, ellos pasan a ser muebles desde

ese momento.

c) Civiles.

Ejemplo: Los alquileres de una casa o los arrendamientos de un campo, se consideraran percibidos

desde que hayan sido cobrados y recibidos porque desde ese momento existe la percepción real y

efectiva de ellos.

En regla general la buena fe debe existir al origen de la posesión. Pero en materia de percepción de

frutos es distinto, la buena fe debe existir en cada hecho de la percepción de los frutos (art. 2358.-

la buena fe del poseedor debe existir en el origen de la posesión, y en cada hecho de la percepción

de los frutos, cuando se trate de frutos percibidos).

En cuanto de la sucesión se aplican en cuanto a percepción de los frutos los Arts. 2361 (en la

percepción de los frutos, la buena o mala fe del que sucede en la posesión de una cosa, será juzgada

sólo con relación al sucesor, y no por la buena o mala fe del antecesor, sea la sucesión universal o

sea singular) y 2432 (el heredero del poseedor de mala fe, hará suyos los frutos correspondientes a

su posesión de buena fe).

En cuanto a los frutos que aun no habían sido percibido art. 2426 (los frutos pendientes, naturales o

civiles, corresponden al propietario, aunque los civiles correspondiesen al tiempo de la posesión de

buena fe, abonando al poseedor los gastos hechos para producirlos) 2da parte, corresponden los

frutos civiles pendientes al propietario aunque correspondiesen al tiempo de la posesión de buena

fe, pero en este caso debe abonarse al poseedor los gastos hechos para producirlos porque el

propietario se enriquecería a costas de este último.

Gastos y mejoras.

Gastos (Género).

Art.2427.- “Los gastos necesarios o útiles serán pagados al poseedor de buena fe. Son gastos

necesarios o útiles, los impuestos extraordinarios al inmueble, las hipotecas que lo gravaban

cuando entró en la posesión, los dineros y materiales invertidos en mejoras necesarias o útiles que

existiesen al tiempo de la restitución de la cosa”.

Deben pagarse los gastos necesarios o útiles porque han redundado en beneficio de la cosa tales

como:

a) Impuestos extraordinarios.

b) Hipotecas que gravaban el inmueble cuando el poseedor de buena fe entro en

posesión de el. Se refiere al caso de sumas invertidas por el poseedor en el pago de hipotecas

susceptibles de ser perseguidas contra el propietario reivindicante. No debe confundirse el caso

de hipotecas constituidas por el mismo poseedor en pago del saldo del precio.

Mejoras (Especie).

Son las modificaciones materiales de la cosa que hagan aumentar su valor.

Clases de mejoras.

a) Necesarias: Son aquellas sin las cuales la cosa no podría ser considerada. Ejemplo.

Los gastos hechos para impedir el derrumbe de una casa.

b) Útiles: Son aquellas de manifiesto provecho para cualquier poseedor de ella.

Ejemplo. Instalaciones de agua, corriente, gas en una casa

c) Voluntarias: Son de exclusiva utilidad para el que las hizo. Ejemplo. Las pinturas

artísticas hechas en la pared de una casa.

En cuanto a las mejoras necesarias pensamos que esta restricción no se aplica y que ellas deben ser

abonadas al poseedor, sea que existan al tiempo de la restitución, sea que se hubiesen deteriorado

por caso fortuito.

En cuanto a las mejoras útiles, en esta si se justifica que existen porque si hubieran desaparecido el

propietario no llegaría a gozar de ellas.

En cuanto a las mejoras voluntarias, el propietario no esta obligado a pagarlas pero el poseedor de

buena fe tiene derecho a llevárselas si al hacerlo no causare perjuicio a la cosa.

Art.2430.- “Los gastos hechos por el poseedor de buena fe para la simple conservación de la cosa

en buen estado, son compensables con los frutos percibidos y no puede cobrarlos”, por ejemplo los

gastos de pintura y reparación requerida para la buena conservación de los edificios.

Liquidación y forma de pago.

En cuanto a los gastos realizados en concepto de impuestos extraordinarios, pagos de hipoteca, se

liquidan por el importe de los desembolsos hechos.

En cuanto a las mejoras, pensamos que la restitución de ellas debe hacerse por el precio de

valuación que fijen los peritos. Sin embargo, en un fallo que habla de dinero y materiales

invertidos en mejoras que debe tenerse en cuenta el costo de ellas, debiendo resultar de la prueba

estimatoria de la parte dentro de la cantidad que el tribunal determine.

Nos parece mas justa la primera doctrina porque se trata de evitar el enriquecimiento del

propietario, la valuación permite tener en cuenta todas las circunstancias de hecho que ocurran en

cada caso particular sea que se trate de mejoras necesarias o útiles deterioradas o subsistente. La

determinación por su costo presenta dificultades prácticas por el art.589 (si hubiere mejoras o

aumento, que con su dinero o su trabajo, o con el de otros por él, hubiere hecho el deudor que

hubiese poseído la cosa de buena fe, tendrá derecho a ser indemnizado del justo valor de las

mejoras necesarias o útiles, según la avaluación que se hiciere al tiempo de la restitución, siempre

que no se le hubiese prohibido hacer mejoras. Si las mejoras fueren voluntarias, el deudor aunque

fuese poseedor de buena fe, no tendrá derecho a indemnización alguna. Si el deudor fuese poseedor

de mala fe, tendrá derecho a ser indemnizado de las mejoras necesarias).

Derecho de retención.

Art.2428.- “El poseedor de buena fe puede retener la cosa hasta ser pagado de los gastos necesarios

o útiles; pero aunque no usare de este derecho, y entregase la cosa, dichos gastos le son debidos”.

El derecho de retención es la facultad que tiene el tenedor de una cosa ajena para conservar la

posesión de ella hasta el pago de lo que es debido por razón de esa misma cosa.

Compensación entre frutos, gastos y mejoras.

Art.2429.- El dueño de la cosa no puede compensar los gastos útiles o necesarios con los frutos

percibidos por el poseedor de buena fe; pero puede compensarlos con el valor del provecho que el

poseedor hubiese obtenido de destrucciones parciales de la cosa, y con las deudas inherentes al

inmueble, correspondientes al tiempo de la posesión, si el propietario justificare que las había

pagado.

Se justifica porque los gastos de esa índole son ordinariamente capitales que se invierten en la cosa,

en tanto que los frutos o su importe se destinan al consumo.

Ejemplo: Con sumas que el poseedor hubiera obtenido de destrucciones parciales de la cosa, por

árboles cortados de bosques que no eran de corte, la compensación se justifica porque se trata de

valores que el poseedor esta obligado a restituir. Con impuestos ordinarios que lo graven la ley,

exige 2 condiciones: 1) que se trate de deudas al tiempo de la posesión; 2) que el propietario

justifique que las ha pagado. La compensación se funda en que esos pagos debieron ser hechos por

el poseedor.

Art.2430.- “Los gastos hechos por el poseedor de buena fe para la simple conservación de la cosa

en buen estado, son compensables con los frutos percibidos y no puede cobrarlos”.

Responsabilidad por destrucción o deterioro de la cosa.

Art.2431.- “El poseedor de buena fe no responde de la destrucción total o parcial de la cosa, ni por

los deterioros de ella, aunque fuesen causados por hecho suyo, sino hasta la concurrencia del

provecho que hubiese obtenido, y sólo está obligado a entregar la cosa en el estado en que se halle.

En cuanto a los objetos muebles de que hubiese dispuesto, sólo está obligado a la restitución del

precio que hubiera recibido (ejemplo: materiales provenientes de demolición, cosas colocadas en

carácter de accesorio)”.

La primera parte del art. se funda en que el propietario tiene el derecho de usar y abusar de su cosa

y el poseedor de buena fe en principio no incurre en responsabilidad por haber dejado perecer o

deteriorarse la cosa que creía suya.

Cesación de la Buena Fe.

Art.2433.- “El poseedor de buena fe que ha sido condenado por sentencia a restituir la cosa, es

responsable de los frutos percibidos desde el día en que se le hizo saber la demanda, y de los que

por su negligencia hubiese dejado de percibir; pero no de los que el demandante hubiera podido

percibir. El no responde de la pérdida y deterioro de la cosa causados por caso fortuito”.

Art.2434.- “Cesa también la buena fe del poseedor para los efectos del artículo anterior cuando

tuvo conocimiento del vicio de su posesión”.

Clases de cesación.

a) Por demanda: Cesa desde el día de la notificación de la misma.

b) Por conocimiento del vicio de su posesión: La cesación de buena fe produce

efectos respecto de los frutos o la perdida o deterioro de la cosa como si fuera de mala fe. Pero

si bien parece que lo aproxima, no lo identifica porque la mala fe de origen tiene condiciones

más severas.

El de buena fe aun cesada no responde de los frutos que el propietario hubiera podido

percibir. El de mala fe si.

El de buena fe aun cesada no responde de las perdidas o deterioro de la cosa por caso

fortuito. El de mala fe si.

Algunos autores han sostenido que es considerado de mala fe desde el día de la notificación, pero

no ha prevalecido. Las razones son dos:

1. Porque la situación de ambos no es idéntica ni lo fue en el derecho romano.

2. Porque el de mala fe es siempre considerado en mora, mientras que la sola notificación

al de buena fe no lo constituye en mora porque el puede legalmente contar con la bondad de su

titulo y defenderse.

Poseedor de Mala Fe y Vicioso.

Precio pagado por la cosa.

Art. 2422 primera parte.- “Sucediendo la reivindicación de la cosa, el poseedor de buena fe no

puede reclamar lo que haya pagado a su cedente por la adquisición de ella…”

En este caso se aplica la primera parte del art. 2422 y la excepción establecida en la segunda parte

solo se aplica a los poseedores de buena fe.

Debe pagar con mayor razón el precio pagado por la cosa.

Productos y frutos.

Productos.

Art.2444.- “Tanto el poseedor de mala fe como el poseedor de buena fe, deben restituir los

productos que hubieren obtenido de la cosa, que no entran en la clase de frutos propiamente

dichos”.

Frutos.

Art.2438.- “El poseedor de mala fe está obligado a entregar o pagar los frutos de la cosa que

hubiese percibido, y los que por su culpa hubiera dejado de percibir, sacando los gastos de cultivo,

cosecha, o extracción de los frutos”.

Debe pagar o entregar los frutos percibidos y los que por su culpa se hubieren dejado de percibir y

debe indemnizar por los frutos civiles que una cosa habría podido producir, es decir,

arrendamientos. Pero el poseedor aun siendo de mala fe tiene derecho a los gastos de cultivo,

cosecha o extracción de frutos porque el propietario se enriquecería a costas de aquel.

Art.2439.- “Está igualmente obligado a indemnizar al propietario de los frutos civiles que habría

podido producir una cosa no fructífera, si el propietario hubiese podido sacar un beneficio de ella”

(por ejemplo: arrendamiento que el propietario hubiera podido obtener de una cosa reivindicada).

Art.2442.- “El propietario, para exigir el pago de los frutos del poseedor de mala fe, no necesita

probar su mala fe al tiempo de la adquisición de la posesión, y le basta probar su mala fe

sobreviniente”.

Al propietario le basta probar la mala fe del sobreviviente ya que en la percepción de frutos, la

buena y mala fe se juzga en cada hecho.

Art.2443.- “No siendo posible determinar el tiempo en que comenzó la mala fe, se estará al día de

la citación al juicio”.

Gastos y mejoras.

Art.2440.- “El poseedor de mala fe tiene derecho a ser indemnizado de los gastos necesarios

hechos en la cosa, y puede retenerla hasta ser pagado de ellos. De este beneficio no goza el que

hubiese hurtado la cosa”.

Art.2441.- “El poseedor de mala fe puede repetir las mejoras útiles que hayan aumentado el valor

de la cosa hasta la concurrencia del mayor valor existente. Estas mejoras son compensables con los

frutos percibidos o que hubiere podido percibir. Pierde las mejoras voluntarias, pero puede

llevarlas, si al hacerlo no causase perjuicio a la cosa”.

Explicación.

1.Gastos y mejoras necesarias: Tiene derecho a ser indemnizado. Pero se discute si le son debidas

en el caso de destrucción o pérdida de ella por caso fortuito, pero debe en principio resolverse

afirmativamente porque el propietario se enriquecería si pudiera aprovecharse sin indemnización.

2.Mejoras útiles: Puede repetirlas hasta el pago de lo que haya aumentado el valor de la cosa hasta

la concurrencia del mayor valor existente siempre que existan al momento de la restitución.

3.Mejoras voluntarias: Las pierde pero puede llevársela si al hacerlo no perjudica la cosa. Ejemplo.

Llevar los árboles plantados, las estufas. No podría raspar las paredes o sacar el papel de ellas.

Liquidación y forma de pago.

Art.2441.- “El poseedor de mala fe puede repetir las mejoras útiles que hayan aumentado el valor

de la cosa hasta la concurrencia del mayor valor existente…”

Las mejoras útiles deben pagarse hasta el valor de ésta, previa tasación por peritos. Lo mismo para

las mejoras necesarias.

Derecho de retención.

Art.2440.- “El poseedor de mala fe tiene derecho a ser indemnizado de los gastos necesarios

hechos en la cosa, y puede retenerla hasta ser pagado de ellos. De este beneficio no goza el que

hubiese hurtado la cosa”.

Art.2436, 2 párr.- “…Si la posesión fuese viciosa…Tampoco tendrá derecho a retener la cosa por

los gastos necesarios hechos en ella.”

El poseedor de mala fe es aquel que tiene su origen en un hecho ilícito.

Compensación entre frutos, gastos y mejoras.

Art.2441, 2 parte.- “…Estas mejoras son compensables con los frutos percibidos o que hubiere

podido percibir. Pierde las mejoras voluntarias, pero puede llevarlas, si al hacerlo no causase

perjuicio a la cosa”.

Estas disposiciones se aplica porque el poseedor esta obligado a la restitución de dichos frutos y

tiene derecho al pago de las mejoras útiles, en cuanto a las necesarias se aplica lo mismo.

El poseedor vicioso tiene derecho por los gastos necesarios pero no por los útiles.

Responsabilidad por destrucción o deterioro de la cosa.

Art.2435.- “El poseedor de mala fe responde de la ruina o deterioro de la cosa, aunque hubiese

ocurrido por caso fortuito, si la cosa no hubiese de haber perecido, o deteriorádose igualmente,

estando en poder del propietario”.

El poseedor de mala fe estaría en el caso del primer párrafo sometido a las obligaciones impuestas

en los arts. 579 (si la cosa se pierde por culpa del deudor, éste será responsable al acreedor por su

equivalente y por los perjuicios e intereses) y 581(si la cosa se deteriorare por culpa del deudor, el

acreedor tendrá derecho de exigir una cosa equivalente con indemnización de los perjuicios e

intereses, o de recibir la cosa en el estado en que se hallare, con indemnización de los perjuicios e

intereses).

La segunda parte establece una exención de responsabilidad fundándose en motivos de equidad

porque si la cosa se hubiese deteriorado o perecido igualmente encontrándose en manos del

propietario, es justo librarlo de responsabilidad.

Art. 2436.- “Posesión viciosa. Si la posesión fuese viciosa, pagara la destrucción o deterioro de la

cosa, aunque estando en poder del dueño no lo hubiese éste evitado. Tampoco tendrá derecho a

retener la cosa por los gastos necesarios hechos en ella”.

Art.2437.- “Cuando el poseedor de mala fe ha dispuesto de objetos muebles sujetos a la restitución

como accesorios del inmueble, está obligado a bonificar al propietario el valor íntegro, aunque él

no hubiese obtenido sino un precio inferior”. Este art. se funda en la falta de derecho del poseedor

de mala fe de disponer de las cosas que se encontraban en el inmueble.

4) Conservación de la posesión.

Análisis del art. 2445. Posibilidad de la conservación solo ánimo. Requisitos.

Alcance del corpus y animus.

Art.2445.- “La posesión se retiene y se conserva por la sola voluntad de continuar en ella, aunque

el poseedor no tenga la cosa por sí o por otro. La voluntad de conservar la posesión se juzga que

continúa mientras no se haya manifestado una voluntad contraria”.

La primera parte establece la conservación por la voluntad del poseedor. La ley consagra un doble

principio:

1. La posesión se conserva por la sola fuerza de la voluntad de continuar en ella.

2. La conservación tiene lugar aunque el poseedor no tenga la cosa por si o por otro.

Es decir, que en nuestro derecho basta la subsistencia de la voluntad del poseedor, del animus y que

solo con la desaparición de ambos elementos, el corpus y el animus, se llega a perderse la posesión.

La primera parte del art. debe interponerse distinguiéndose 2 casos que pueden presentarse:

a) Cuando la desaparición del elemento corporal responde a circunstancias de carácter

transitorio por un periodo breve.

Ejemplo. Lugares que pueden ocuparse o habitarse durante determinadas épocas del año u

ocupadas por una inundación pasajera, cosas perdidas dentro de la casa o campo del

poseedor (art. 2450.- mientras haya esperanza probable de encontrar una cosa perdida, la

posesión se conserva por la simple voluntad) o cosas que se encuentren en un lugar que no

se recuerde (art. 2457.- la posesión se pierde por la pérdida de la cosa sin esperanza

probable de encontrarla. Sin embargo, la posesión no se pierde mientras la cosa no haya

sido sacada del lugar en que el poseedor la guardó, aunque él no recuerde donde la puso,

sea esta heredad ajena, o heredad propia). Estos casos no se oponen a la continuación de la

posesión porque una vez cesado el obstáculo material, el poseedor vuelve a disponer de la

cosa.

b) Cuando la tenencia o elemento corporal de la posesión desaparece definitivamente.

Ejemplo. Cosas caídas al mar o en lugares inaccesibles (art. 2452.- la posesión se pierde

cuando por un acontecimiento cualquiera, el poseedor se encuentra en la imposibilidad

física de ejercer actos posesorios en la cosa).

La segunda parte establece que para conservar la posesión no es necesario que la voluntad del

poseedor este constantemente vigilada. La voluntad se exterioriza en el acto de la adquisición y se

considera subsistente mientras no se exteriorice una voluntad contraria. Es decir, la posesión se

conserva aunque desaparezca la voluntad en 2 casos:

Cuando duerme.

Cuando pierde la razón (art. 2447.- La posesión subsiste, aun cuando el que poseía a

nombre del poseedor, manifestare la voluntad de poseer a nombre suyo, o aunque el

representante del poseedor abandonare la cosa o falleciere, o éste o su representante,

llegare a ser incapaz de adquirir una posesión).

Estos casos mientras la posesión no haya sido usurpada y el poseedor despojado de su posesión.

Conservación mediante representante.

Art.2446.- “La posesión se conserva, no sólo por el poseedor mismo, sino por medio de otra

persona, sea en virtud de un mandato especial, sea que la persona obre como representante legal de

aquel por quien posee”.

Casos.

1. Mandato especial : Se refiere al mandato voluntario, el cual puede ser expreso (cuando ha sido

conferido con el propósito directo e inmediato de que el mandatario conserve la posesión de

una cosa en nombre del mandante) o tácito (cuando se considera implícitamente conferido en

razón de las relaciones jurídicas que median entre las partes. Ejemplo. Miembros de una

familia y personas del servicio, locatarios, comodatarios o depositarios, etc.)

2. Mandato legal : La conservación por intermedio de un representante legal. Ejemplo.

Representante de menores por los padres o tutores, de los dementes por sus curadores.

Función pasiva del animus del representante. Función relativa del corpus.

Art.2448.- “La posesión de una cosa se conserva por medio de los que la tienen a nombre del

poseedor, no sólo cuando la tienen por sí mismos, sino también cuando la tienen por otros que los

creían verdaderos poseedores, y tenían la intención de tener la posesión para ellos”.

Es el caso de que el mandatario o representante en lugar de ejercer por si mismo la posesión del

representado, la ejerza por intermedio de un tercero a quien la hubiera confiado sea informándole

que el será un simple tenedor o sin decirle nada.

Ejemplo. Una persona alquila y luego subalquila habitaciones de la casa. La posesión se conserva

igualmente en este caso por el verdadero poseedor y la razón es que el representante directo del

poseedor no puede cambiar por sí su detención en posesión.

Art.2447.- “La posesión subsiste, aun cuando el que poseía a nombre del poseedor, manifestare la

voluntad de poseer a nombre suyo, o aunque el representante del poseedor abandonare la cosa o

falleciere, o éste o su representante, llegare a ser incapaz de adquirir una posesión”.

La ley considera varias situaciones personales de los representantes.

a) Voluntad del representante de poseer la cosa para sí mismo: La posesión subsiste.

b) Abandono de la cosa poseída: La posesión subsiste, el solo abandono no basta, se requiere que

hubiese sido tomada por un tercero.

c) Muerte del representante: La posesión subsiste porque la muerte no modifica ni afecta en lo

más mínimo la voluntad del poseedor y no le impide al poseedor disponer físicamente de la

cosa.

d) Incapacidad del representante: La posesión subsiste. Se refiere el caso de demencia del

representante, la voluntad de este desaparece pero subsiste la del poseedor representado.

Art.2449.- “Cuando aquel por medio del cual se tiene la posesión, muere, la posesión se continúa

por medio del heredero, aunque éste creyese que la propiedad y la posesión pertenecían a su autor”.

La posesión subsiste cuando el heredero sabe que la cosa era detenida por su causante sino también

cuando creyese que la propiedad y posesión pertenecían al causante. La razón es que el heredero

sucede en la misma relación posesoria del causante y por consiguiente en la tenencia de la cosa.

5) Perdida de la posesión.

La posesión se pierde por tres motivos diferentes.

Perdida del corpus.

Se pierde por el corpus cuando el poseedor no se encuentra en condiciones de disponer físicamente

de la cosa poseída, o como diríamos en el sistema Ihering, de comportarse con respecto a ella como

lo haría el propietario.

Pérdida o desaparición material del objeto.

Art.2451.- “La posesión se pierde cuando el objeto que se posee deja de existir, sea por la muerte,

si fuese cosa animada, sea por la destrucción total, si fuese de otra naturaleza, o cuando haya

transformación de una especie en otra”.

Casos.

1. Muerte de la cosa poseída, si fuese animada.

2. Destrucción total de ella, si fuese cosa inanimada, por ejemplo destrucción de los muebles de

una casa.

3. Transformación de una especie en otra, por ejemplo si con la lana se hubiera hecho un

pulóver.

En estos casos, si bien desaparece la posesión de la cosa primitiva ella continúa sobre los restos de

la cosa poseída o sobre la nueva especie.

Desaparición jurídica.

Art.2459.- “Se pierde la posesión cuando la cosa sufre un cambio que la hace legalmente no ser

susceptible de ser poseída por estar fuera del comercio”.

Deja de ser jurídica susceptible de posesión.

Ejemplo: Lugares ocupados por un río o por el mar, los cuales pasaran a ser públicos del estado.

(art.2340 inc 1 a 4), Cuando el estado ocupa por derecho de expropiación un terreno y lo destina a

calle publica (art.2340 inc 7),

La posesión se pierde en estos casos para los particulares, pero de acuerdo con la doctrina

sustentada precedentemente, esta no se opone al nacimiento inmediato de la posesión del estado

sobre estos mismos lugares.

Imposibilidad de ejercicio del corpus.

Art.2452.- “La posesión se pierde cuando por un acontecimiento cualquiera, el poseedor se

encuentra en la imposibilidad física de ejercer actos posesorios en la cosa”.

El codificador cita el caso de cosas caídas en lugares inaccesibles por ejemplo en el mar. Es

necesario que la imposibilidad sea de carácter permanente, estable, duradero.

Art.2457.- “La posesión se pierde por la pérdida de la cosa sin esperanza probable de encontrarla.

Sin embargo, la posesión no se pierde mientras la cosa no haya sido sacada del lugar en que el

poseedor la guardó, aunque él no recuerde donde la puso, sea esta heredad ajena, o heredad

propia”.

La perdida de la posesión es aquí la secuencia de no poder ejercer actos posesorios sobre la cosa

pero se tienen en cuenta dos casos:

a. que haya pérdida de la cosa y no olvido de donde se dejaron.

b. sin esperanza probable de encontrarla.

Cosas perdidas y olvidadas.

Art.2457.- “La posesión se pierde por la pérdida de la cosa sin esperanza probable de encontrarla.

Sin embargo, la posesión no se pierde mientras la cosa no haya sido sacada del lugar en que el

poseedor la guardó, aunque él no recuerde donde la puso, sea esta heredad ajena, o heredad

propia”.

Hay que hacer 2 observaciones:

1.- Para que esta disposición sea aplicable es necesario que exista “perdida de la cosa”. Si por el

contrario se trata de cosas que se han dejado en un lugar que no se recuerde, la posesión se

conserva por la sola fuerza de la voluntad.

2.- Para que exista pérdida de la posesión es necesario que la pérdida de la cosa exista “sin

esperanza probable de encontrarla”, ejemplo: cosas que nos caen de un bolsillo. Si esta condición

falta, si existe posibilidad de hallar la cosa, la posesión se conserva por la sola fuerza de la

voluntad.

Animales.

El principio que la posesión se pierde cuando el poseedor se encuentra en la imposibilidad de

ejercer actos posesorios, puede ser igualmente aplicado en el caso de los animales.

Hay tres clases de ellos:

a) Salvajes. La posesión se pierde desde el momento que recuperan su antigua libertad, es

decir, desde que pierden el habito de volver al jugar donde los tenemos, por ejemplo las

palomas.

b) Domésticos. La posesión se pierde cuando dejan de estar bajo nuestra custodia (art. 2527 y

2528). Se establece la idea de custodia para establecer que en el caso de las cosas perdidas y de

los animales domésticos, la posesión no se pierde en tanto se encuentren en lugares sometidos a

nuestra custodia.

c) Domesticables. La posesión se pierde desde el momento en que recuperaron su antigua

libertad, es decir, desde que pierden el hábito de volver al lugar donde los tenemos.

Violencia.

Art.2455.- “La posesión se pierde cuando por el hecho de un tercero sea desposeído el poseedor o

el que tiene la cosa por él, siempre que el que lo hubiese arrojado de la posesión, la tome con ánimo

de poseer2.

La desposesión se refiere al caso en que el poseedor es expulsado o arrojado de la cosa por medio

de la violencia, debe ser distinguido de la usurpación de la posesión.

Usurpación de la posesión.

Art.2456.- Se pierde también la posesión cuando se deja que alguno la usurpe, entre en posesión de

la cosa y goce de ella durante un año, sin que el anterior poseedor haga durante ese tiempo acto

alguno de posesión, o haya turbado la del que la usurpó.

La expulsión y por consiguiente la desposesión existe sea que se nos arroje directamente de la cosa

sea que estando nosotros ausentes, un tercero se apoderare de ella y nos impida después por medio

de la violencia volver a ocuparla o entrar en ella.

La consecuencia es que la posesión se pierde y el despojante que tiene corpus y animus es el

poseedor.

Perdida del animus.

Renuncia.

No es suficiente para que la posesión se pierda por animo, la sola declaración o manifestación de la

voluntad de renunciar a la posesión si esta no esta acompañada de una actitud concordante o si

existen actos en contrario.

Se pierde el animus toda vez que el poseedor haya exteriorizado en forma inequívoca su renuncia,

por ejemplo abandonar la cosa o estar vinculada a otro hecho jurídico que la explique o justifique

como la Traditio brevi manu o constituto posesorio.

Usurpación.

Art.2456.- Se pierde también la posesión cuando se deja que alguno la usurpe, entre en posesión de

la cosa y goce de ella durante un año, sin que el anterior poseedor haga durante ese tiempo acto

alguno de posesión, o haya turbado la del que la usurpó.

Hay tres situaciones que pueden presentarse cuando en ausencia del poseedor, un tercero entra en

posesión de la cosa.

1. Que el poseedor reclame la entrega de la cosa y el intruso acceda a ella y la desocupe. En

ese caso la posesión no se pierde.

2. Que el intruso se mantenga en la posesión de la cosa por medio de la violencia, sea que el

antiguo poseedor reclame e intente rescatar la posesión, sea que ante la actitud de aquel guarde

actitud pasiva de la posesión se habrá perdido en ese caso el corpus porque la actitud del

poseedor revela que el quiere conservarla y por la oposición del intruso con violencia se

encuentra en la imposibilidad de hacerlo.

3. Que el poseedor nada haga por rescatar la posesión, de tal manera que el intruso pueda

conservarla sin necesidad de recurrir a la violencia. En este caso la actitud pasiva del poseedor

implica el abandono de la posesión y pierde el ánimo.

Para que el art. sea aplicable se necesitan condiciones tales como:

a. que el usurpador goce de la cosa durante 1 año.

b. que el anterior poseedor no haga durante ese tiempo acto alguno de posesión o

haya turbado la del que lo usurpo.

Cumplidas las condiciones, se produce la prescripción de la posesión y nacerá la posesión del

usurpador. El cómputo comienza desde que el anterior poseedor tiene conocimiento de la

usurpación

Traditio brevi manu y Constituto posesorio.

En estos casos el elemento material no experimenta modificaciones. Sin embargo, hay transmisión

de la posesión, perdida de la posesión para el antiguo poseedor por la sola voluntad de las partes.

Perdida del corpus y animus.

Muerte.

La perdida de la posesión ocurrirá aquí por la desaparición de la voluntad del poseedor. La

posesión se transmite a los herederos.

Tradición.

Art.2453.- “La posesión se pierde por la tradición que el poseedor hiciere a otro de la cosa, no

siendo sólo con el objeto de transmitirle la simple tenencia de ella”.

La entrega le habrá hecho perder al poseedor toda posibilidad de disponer físicamente de la cosa o

ejercer actos posesorios sobre ella. También implica la voluntad de abandonar la posesión.

Abandono.

Por persona capaz, voluntaria, sin intención de hacerle adquirir la cosa a otra persona, que queda en

condiciones de ser ocupada y poseída por el primero que se apodere de ella.

Art.2454.- “Se pierde también la posesión cuando el poseedor, siendo persona capaz, haga

abandono voluntario de la cosa con intención de no poseerla en adelante”.

Esta disposición se aplica a las cosas muebles, por ejemplo cosas que tiramos porque no las

necesitamos.

Puede tratarse de inmuebles también, por ejemplo abandono de una finca o de un campo.

Requisitos.

a) Que sea hecho por persona capaz

b) Que sea voluntario.

La perdida de la posesión, ordinariamente implica también la perdida de la propiedad, pero puede

ocurrir que no; por ejemplo abandono de cosa inmueble en las cuales mientras un tercero no haya

adquirido su propiedad por prescripción de 20 años, podría recuperarla por la acción de

reivindicación.

Otra consecuencia es que la cosa abandonada puede ser ocupada en adelante o poseída por

cualquier persona que la ocupe o se apodere de ella.

Perdida por representante.

La posesión se pierde en los diversos casos en que encontrándose, la cosa, bajo la detención del

representante, el corpus desaparece por:

Extinción de la cosa poseída.

Imposibilidad de ejercer actos posesorios.

Desposesión del representante, sin embargo, si el poseedor hubiese

sido expulsado y el representante lograra mantener la tenencia la posesión continuaría.

La perdida del animus no se considera por la voluntad del

representante y la de el se pierde cuando exterioriza la voluntad de querer seguir poseyendo.

Intervención del título.

Art.2458.- “Se pierde la posesión cuando el que tiene la cosa a nombre del poseedor, manifiesta por

actos exteriores la intención de privar al poseedor de disponer de la cosa, y cuando sus actos

producen ese efecto”.

Tenencia.

1. Concepto.

Consiste en la detención material de la cosa, pero reconociendo en otro la propiedad de la cosa,

estando obligado el tenedor a restituir la cosa a su dueño. En este solo el código establece:

a) Según el art.2352, el que tiene efectivamente una

cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor de la cosa (y representante de

la posesión del propietario, aunque la ocupación de la cosa repose sobre un derecho).

b) También el art.2461 nos dice que cuando alguno

por sí o por otro se hallase en la posibilidad de ejercer actos de dominio sobre alguna cosa, pero

sólo con la intención de poseer en nombre de otro, será simple tenedor de la cosa.

Ejemplos (enumeración no taxativa).

1 - Los que poseyeren en nombre de otro, aunque con derecho personal a tener la cosa, como el

locatario, o comodatario (son casos de tenencia interesada o en el propio interés del tenedor);

2 - Los que poseyeren en nombre de otro sin derecho a tener la cosa, como el depositario, el

mandatario o cualquier representante (tenencia por procuración);

3 - El que transmitió la propiedad de la cosa, y se constituyó poseedor a nombre del adquirente

(constituto posesorio);

4 - El que continuó en poseer la cosa después de haber cesado el derecho de poseerla, como el

usufructuario, acabado el usufructo o el acreedor anticresista (el usufructuario tiene la

cuasiposesión de su derecho, acabado el usufructo continua en la tenencia);

5 - El que continúa en poseer la cosa después de la sentencia que anulase su título, o que le negase

el derecho de poseerla (en adelante el poseedor no puede poseer animus domini, la sentencia ha

operado un cambio en la causa o titulo de su detención);

6 - El que continuase en poseer la cosa después de reconocer que la posesión o el derecho de

poseerla pertenece a otro (art. 2462).

Podemos entonces decir que en la tenencia está presente el corpus (poder físico sobre la cosa) y

falta el animus domini, ya que el tenedor reconoce a otra persona como dueño de la cosa.

2. Terminología.

El carácter esencial de la tenencia, es que el simple tenedor, por lo mismo que reconoce en otro la

propiedad de la cosa, está obligado a su restitución. Partiendo de esta base, la simple tenencia suele

también ser llamada “detención precario o a título precario”, precisamente porque el tenedor está

obligado a la restitución de la cosa.

La palabra “precario” es aquí empleada en un sentido diferente al que tenía en el derecho romano.

En este último, el precario era un contrato innominado, consistente en la concesión gratuita del uso

de una cosa, con obligación para el precarista de devolverla a la primera requisición del propietario,

pero el precarista tenía la posesión de la cosa y estaba protegido por interdictos posesorios.

La detención precaria de nuestro derecho es algo completamente distinta. Por un lado, si bien existe

la obligación de restituir la cosa, esa obligación no está librada en cuanto a su exigibilidad a la

voluntad arbitraria del propietario de la cosa, sino que por el contrario, su cumplimiento puede ser

exigido únicamente en los términos y condiciones que resulten de la cosa o titulo que le dio

nacimiento. Por otro lado, la detención precaria de nuestro derecho, no contiene jamás la posesión,

sino la simple tenencia, y en consecuencia, la ley no confiere al tenedor el derecho a las acciones

posesorias.

3. Clasificación.

Algunos autores, siguiendo a Ihering, enseñan que debe distinguirse 2 clases de detención o

tenencia.

Absoluta.

Acá la tenencia no tiene vínculo con la posesión, ya que son cosas que no pueden poseerse por

estar fuera del comercio. Ejemplo: las cosas que son dominio público del estado y que los

particulares las usan libremente como caminar por las calles, jugar en las plazas, bañarse en ríos,

etc.

Sobre dichos bienes puede existir el uso especial adquirido a través de permisos o concesiones

(permiso para usar un río para riego, para poner un Kiosco en la vereda, una calesita en una plaza,

etc.). El sujeto que los usa es determinado.

En síntesis es cuando el que detiene una cosa entiende negar en absoluto la existencia de toda otra

posesión, como sucedía en el derecho romano con la detención de la res extra comercium.

Relativa.

Acá la posesión es ejercida por otra persona. Esta tenencia puede ser interesada (cuando el tenedor

tiene interés en la tenencia de la cosa porque puede usar y gozar de ella, obteniendo un beneficio

para sí, como por ejemplo el locatario), o desinteresada (cuando el tenedor no tiene interés en la

tenencia, ya que no puede usar de la cosa, como los que poseen en nombre de otro).

En síntesis es cuando el tenedor no desconoce la existencia en otro de la posesión:

- Unas veces el tenedor obra y detiene la cosa exclusivamente en el interés del poseedor, en

cuyo caso la tenencia recibe el nombre de “tenencia por procuración”, como ocurre con el

mandatario o el depositario.

- Otras veces, el tenedor actúa en su propio interés, recibiendo esta tenencia el nombre

especial de “tenencia interesada”, como ocurre con el locatario o el prestatario, que al detener

la cosa lo hacen en beneficio propio.

Nuestro código, al darnos la noción de tenencia, se ha referido exclusivamente a la relativa. Pero

para Salvar el código no tenia para que colocarse en la hipótesis de tenencia absoluta, porque en el

sistema seguido por él no existe cosas fuera del comercio en el sentido del derecho romano. Las

cosas fuera del comercio de nuestro derecho, son siempre cosas que pertenecen a alguien y que, por

consiguiente, son también susceptibles de posesión.

4. Carácter.

Para Salvat el art. 2462 solo contiene una enumeración de los principales casos prácticos de

aplicación de la idea esencial de la tenencia, consignada en los art. 2352 y 2461.

La enumeración legal es bastante amplia y clásica como para comprender los distintos casos que en

la práctica puedan presentarse, pero ella no debe ser considerada limitativa ni excluyente de otros

casos que pudieran presentarse y que no encuadrarían en alguno de los incisos.

5. Adquisición de la tenencia.

Se adquiere según el art. 2460, por la simple tradición, (es decir, la entrega de la cosa sin ninguna

formalidad) y además por el caso del constituto posesorio antes explicado, en donde no se necesita

aquella para que el poseedor se trasforme en tenedor.

Art.2460.- “La simple tenencia de las cosas por voluntad del poseedor, o del simple tenedor, sólo

se adquiere por la tradición, bastando la entrega de la cosa sin necesidad de formalidad alguna”.

6. Obligaciones del tenedor.

- Conservar la cosa, ya que va a responder si fue responsable por algo que le haya pasado a

la misma con respecto a su cuidado (art.2463.- “El simple tenedor de la cosa está obligado a

conservarla, respondiendo de su culpa, conforme fuese la causa que le dio la tenencia de la

cosa”).

- Si un tercero lo demanda por evicción, el tenedor debe nombrar al poseedor por quien

posee, para así eximirse de responsabilidad (la cual deberá asumir el poseedor).

- Devolver la cosa, ya sea al poseedor o a su representante (art. 2465.- “Debe restituir la cosa

al poseedor a cuyo nombre posee, o a su representante, luego que la restitución le sea exigida

conforme a la causa que lo hizo tenedor de la cosa” y art. 2467.- “La restitución de la cosa debe

ser hecha al poseedor de quien el simple tenedor la recibió, aunque haya otros que la pretendan,

pero con citación de éstos”).

- Nunca podrá usucapir un tenedor, ya que reconoce a otro como dueño; tampoco tendrá

derecho a las acciones posesorias porque éstas tienen efecto reipersecutorio de la cosa y para

ello hay que ser poseedor (anual y no vicioso).

7. Derechos del tenedor.

- Derecho a que le devuelvan los gastos y mejoras necesarias que hizo en la cosa para impedir su

pérdida o deterioro (art.2466.- “Si para conservar la cosa hubiese hecho gastos o mejoras

necesarias, tendrá derecho para retenerla hasta ser indemnizado por el poseedor”).

- Derecho de retención, hasta que le paguen los gastos y mejoras necesarias necesarios.

- Los tenedores interesados cuentan con acciones policiales de manutención y despojo (art. 2469

“Debe nombrar al poseedor a cuyo nombre posee, si fuere demandado por un tercero por razón de

la cosa, bajo pena de no poder hacer responsable por la evicción al poseedor a cuyo nombre posee”

y 2490) y sean interesados o no, cuentan con la defensa extrajudicial y con los interdictos

procesales.

8. Efectos de la tenencia: Defensa mediante acciones.

La tenencia no produce en general ninguno de los efectos de la posesión:

- Ella no da lugar a la adquisición de las cosas por prescripción.

- No engendra a favor del tenedor de una cosa mueble presunción alguna de propiedad.

- No da lugar a la apropiación de los frutos.

- No autoriza el ejercicio de las acciones posesoria.

Sin embargo, la tenencia produce 2 efectos:

1) Autoriza la defensa privada en los casos y condiciones del art. 2470 (el

hecho de la posesión da el derecho de protegerse en la posesión propia, y repulsar la fuerza con

el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegarían

demasiado tarde; y el que fuese desposeído podrá recobrarla de propia autoridad sin intervalo

de tiempo, con tal que no exceda los límites de la propia defensa).

2) Autoriza el empleo de la acción de despojo en los casos del art. 2490

(corresponde la acción de despojo a todo poseedor o tenedor, aun vicioso, sin obligación de

producir título alguno contra el despojante, sucesores y cómplices, aunque fuere dueño del

bien. Exceptuase de esta disposición a quien es tenedor en interés ajeno o en razón de una

relación de dependencia, hospedaje u hospitalidad).

Podría decirse que la ausencia de efectos es el principio general, y que sólo por excepción, la

simple tenencia da lugar a efectos.

9. Conservación y pérdida.

Art.2463.- “El simple tenedor de la cosa está obligado a conservarla, respondiendo de su culpa,

conforme fuese la causa que le dio la tenencia de la cosa”.

En cuanto a la conservación y pérdida en si misma de la tenencia la ley no contiene disposición

alguna. Pero es indudable que ella subsista mientras la detención cesa, sea por un acto de voluntad

del tenedor, sea por un acto de desposesión.

10. Restitución de la cosa.

Art.2464.- “Debe nombrar al poseedor a cuyo nombre posee, si fuere demandado por un tercero por

razón de la cosa, bajo pena de no poder hacer responsable por la evicción al poseedor a cuyo

nombre posee”.

Art.2465.- “Debe restituir la cosa al poseedor a cuyo nombre posee, o a su representante, luego que

la restitución le sea exigida conforme a la causa que lo hizo tenedor de la cosa”, porque reconoce

en otro la propiedad.

Art.2467.- “La restitución de la cosa debe ser hecha al poseedor de quien el simple tenedor la

recibió, aunque haya otros que la pretendan, pero con citación de éstos”.

UNIDAD V

PROTECCIÓN DEL CORPUS POSESORIO.

1) Fundamento de la protección de las relaciones reales.

Posesión Hecho ¿merece protección?

El secreto del fenómeno posesorio: Proteger situaciones de hecho con prescindencia del derecho

que puedan tener las partes, para favorecer la armonía social, la convivencia y evitar la justicia por

mano propia.

Todo aquel que ejerce un señorío sobre una cosa, aun cuando no tenga un derecho sobre ella, tiene

el derecho de ser amparado frente a cualquier perturbación o despojo que provenga de un tercero,

aun cuando ese tercero sea el dueño de esa cosa.

Pero, ¿Por qué la ley protege a la posesión por medio de acciones especiales?.

Esta cuestión ha dado lugar a una gran diversidad de teorías a las cuales se puede clasificar, como

la hizo Ihering, en 2 grupos:

a) Teorías relativas: Son las que encuentran

el fundamento de la protección posesoria fuera de la posesión misma, es decir, en otras

instituciones jurídicas que vienen a relacionarse con ella.

b) Teorías absolutas: Son las que se

encuentran en la posesión misma los fundamentos de la protección que la ley le dispensa.

Teorías relativas.

Aspecto público (Rudolf).

Justifica la defensa de la posesión por la interdicción de la violencia. La variante de Rudolf

considera a la violación de la posesión como un atentado al orden público con la consecuente

perturbación que se provoca en la paz social, lo que crea la necesidad de otorgar los medios

indispensables para su defensa, evitando que los individuos puedan hacerse justicia por sus propias

manos.

Aspecto privado (Savigny).

Esta teoría reposa sobre 2 ideas fundamentales:

a.- La posesión, en si misma, es u simple estado de hecho, pudiendo ser asimilada a un derecho

únicamente desde el punto de vista de sus consecuencias.

b.- La ley, al acabar la protección que la dispensa, lo hace teniendo en cuenta que cualquier

atentado contra la posesión repercute sobre la persona y, por consiguiente, debe reprimirse todo

acto de violencia que tienda a modificar ese estado de hecho.

La cuestión relativa al fundamento de la protección posesoria solo interesa en el derecho desde el

punto de vista de las acciones o interdictos posesorios. Para él éstos se vinculan a la teoría de las

obligaciones derivadas de un delito.

Es necesario no olvidar que Savigny pretendía exponer la teoría de la posesión tal cual había sido

elaborada en el derecho romano y en los textos de sus jurisconsultos.

Criticas.

1) La teoría de Savigny es inconcebible con el principio consagrado

en el derecho romano de que los interdictos posesorios se acordaban sólo al poseedor, pero no

al tenedor, porque la lesión a la persona existe lo mismos cuando la violencia se emplea contra

una persona que tiene la posesión o contra el que solo tiene la tenencia.

2) Esta teoría es igualmente inconciliable con la negociación de los

interdictos en el caso de cosas fuera del comercio o de cosas que se encuentran en poder de

personas incapaces de poseer, como eran los esclavos y el hijo de familia. No importaría la

naturaleza de la cosa ni la condición de la persona, desde el momento que cualquiera sean ellas,

existe lo mismo el acto de violencia, contrario a la seguridad de la persona.

3) Es dudoso que todos los interdictos puedan tener carácter

delictual. Esto ocurre en el interdicto de violencia, pero en los otros la idea de delito es extraña

a ellos.

4) Si los interdictos fueran acciones exclusivamente de carácter

delictual ellos estarían de más, porque las acciones nacidas de los delitos hubieren bastado para

la protección de los derechos de las personas.

Statu quo (Tribaut).

Sustenta el principio de que “nadie puede vencer jurídicamente a otro, si no tiene motivos

preponderantes en que fundan su pretensión”.

Se basa en que la posesión no es el hecho puro y simple, sino el ejercicio del derecho como un

modo especial del estado de hecho, llegando a la conclusión de que todo aquel que ejerce de hecho

un derecho debe ser mantenido en ese estado hasta que otro haya demostrado que es titular de un

derecho mejor.

Criticas de Ihering.

Es necesario tener en cuenta que si la posesión es simplemente un estado de hecho, no alcanza a

explicarse la necesidad de un derecho preeminente para hacerla cesar. Si no basta que la posesión

encierre el ejercicio de un derecho, ella no es suficiente para reconocerle calidad de relación

jurídica, si es preciso colocarla, según Tribaut, al nivel de todos los estados de hecho habría que

admitir que su nacimiento, existencia y extinción son meros efectos de la fuerza jurídica.

Presunción de probidad (Röder).

Sustenta la protección de la posesión en la “prerrogativa de la prohibidad” en virtud de la cual se

debe suponer, hasta la prueba en contrario, que el poseedor que puede tener un derecho a la

posesión tiene en realidad ese derecho.

Esta doctrina se funda en que la posesión se asienta en una presunción de legitimidad, presunción

que debe ser protegida hasta que sea desvirtuada por una prueba que la contradiga.

Criticas de Ihering.

Existe un error en pretender que ese derecho primordial se aplica a la posesión ya que no se trata de

la intachable de una relación exterior sino tan sólo de la prohibidad titular y la intachable de una

persona, pero entonces el tenedor no sería menos honesto que el poseedor, y el tercero merecería

tanto crédito como uno y otro.

Relacionadas con la propiedad.

a) Presunción de propiedad (Domat y

Pothier): La protección posesoria se funda en la presunción de que el poseedor es al mismo

tiempo propietario.

b) Propiedad que empieza (Ganz): Parte del

supuesto de que la posesión es tan sólo un momento para que exista la relación jurídica de

propietario, y es por ello que para ser propietario es necesario ser previamente poseedor.

c) Bastión avanzado de la propiedad

(Ihering): Sostiene que la protección que la ley dispensa a la posesión, es el complemento

necesario de la protección de la propiedad.

Las ideas de Ihering pueden resumirse así:

1.- La ley protege la posesión, no es consideración de ella misma, sino porque la posesión es la

exteriorización de la propiedad.

2.- La protección de la posesión por medio de acciones especiales facilita la defensa de la

propiedad, evitándole al propietario tener que dar la prueba de su derecho en cada caso.

3.- La protección posesoria así concebida, tiene una consecuencia perjudicial consistente en

que ella aprovecha también al no propietario. Pero este inconveniente es inevitable y puede

prescindirse de él, no sólo en razón de los muchos beneficios que la institución ofrece, sino

también teniendo en cuenta que la normal es que la persona que posee una cosa sea su

propietario o esté autorizado por éste.

Teorías absolutas.

Respecto de la voluntad (Puchta y Bruns).

Puchta considera a la posesión como un derecho a la misma persona, ya que en ella se encuentra

protegida la posibilidad del derecho, es decir, la capacidad jurídica, pues el derecho de posesión no

es más que un aspecto particular del derecho de personalidad, esto es, la faz que guarda relación

con la sumisión natural de las cosas.

Bruns realizó un estudio especial sobre el tema y expresó que la voluntad que se realiza en la

posesión, aun cuando en sí no constituya derecho alguno y aun cuando exista puramente u hecho,

quizá en contradicción con el derecho, debe sin embargo ser protegida en razón de su naturaleza

general. La voluntad es por sí absolutamente libre y, precisamente el reconocimiento y la

realización de esta libertad es lo que constituye todo el sistema jurídico.

Para Bruns la posesión no es un derecho como la propiedad, sino un hecho que es protegido contra

la violencia sólo porque es la manifestación positiva de la voluntad y en consideración a los

derechos generales de la voluntad.

Satisfacción de las necesidades (Stahl y viti).

La posesión es protegida por servir al destino universal del patrimonio y a la satisfacción de las

necesidades de la humanidad por medio de las cosas y por el poder libre que sobre ellas se ejerce.

Por distintos motivos conviene concederle a la posesión una protección jurídica distinta a la de la

propiedad, es decir, no una garantía de la cosa misma, sino una garantía del estado de hecho.

Función útil (Saleilles).

Expresa que ni la simple relación posesoria ni el título jurídico aislado basta para establecer la

relación posesoria, puesto que ésta se caracteriza por ser un complejo que encierra ambos

elementos como factores reales de la situación económica y social del que la ejerce y la sociedad

debe defenderlo y asegurarle el triunfo contra todo agresor que no probaría un derecho superior al

suyo.

Todo acto útil y pacíficamente realizado es ya u derecho naciente y no puede ceder sino ante un

derecho anterior más enérgico e integralizado.

Examen de la cuestión con relación al CC.

La nota de Vélez al art. 2470 parecería significar que él se ha inspirado en las ideas de Savigny. Sin

embargo, encontramos algunas disposiciones que parecen responder más bien al sistema que más

tarde habría de elaborar Ihering, es decir, inspiradas en la idea de que la posesión constituye una

manifestación o exteriorización de la propiedad. Son las siguientes:

a. En los art. 2351 y 2352 la posesión aparece claramente vinculada a la propiedad, si la idea

de ésta existe la posesión también existe, si esa idea falta la posesión deja de existir.

b. En principio, para dar lugar a las acciones posesoria la posesión debe ser pacífica y

pública, es decir, no estar viciada de los vicios de violencia y clandestinidad.

c. Para la transmisión del dominio se requiere titulo suficiente y tradición. Sin embargo, la

tradición no se requiere en los distintos casos que enumera el art. 2387, es decir, cuando la

transmisión se efectúa a favor del que poseía la cosa a nombre del propietario o cuando el que

poseía a nombre del propietario principia a poseer a nombre de otro, tampoco se requiere en el

caso del constituto posesorio. La posesión, como manifestación exterior del dominio, no sufre

aquí modificación alguna y es por eso que para operar la transmisión de éste basta el elemento

intencional.

d. La posesión de buena fe de una cosa mueble rea a favor del poseedor la presunción de

tener la propiedad de ella (art. 2412) y, según el art. 2423, el poseedor de buena fe de una cosa

inmueble hace suyos los frutos percibidos correspondientes al tiempo de la posesión.

Estas suposiciones demuestran que el legislador ha visto en la posesión la exteriorización de la

propiedad.

Conclusión.

La posesión se protege por fundamentos múltiples, extraídos de cada una de las teorías elaboradas

y que lejos de contradecirse se complementan. La posesión se protege porque la paz y el orden

social exigen que los estados de hecho no sean alterados por propia autoridad de los particulares.

Al mismo tiempo y en muchos casos, proteger la posesión, implica proteger el derecho, a través de

un procedimiento sencillo donde basta probar la relación posesoria y la lesión de que ha sido

objeto.

2) Diferentes modos de ataque.

Turbación.

Inquietamiento del poseedor, no querido por éste, llevado a cabo a través de actos físicos realizados

con el propósito de desposeer y hacerse poseedor el atacante.

Art. 2496.- “Sólo habrá turbación en la posesión, cuando contra la voluntad del poseedor del

inmueble, alguien ejerciere, con intención de poseer, actos de posesión de los que no resultase una

exclusión absoluta del poseedor”.

El cumplimiento de resoluciones judiciales y de actos emanados de la administración pública no

constituyen respecto de quien los sufre actos turbatorios (por ejemplo lanzamiento), salvo que su

origen esté viciado por irregularidades.

Ejemplo de actos turbatorios: Actos posesorios que importen el ejercicio de una servidumbre (sacar

agua, desviar aguas, llevar a pastar al ganado, hacerlo pasar), siempre y cuando el propósito sea de

desposesión no consumada y no de simple molestia.

Art. 2497.- “Si el acto de la turbación no tuviese por objeto hacerse poseedor el que lo ejecuta, la

acción del poseedor será juzgada como indemnización de daño y no como acción posesoria. Si el

acto tuviese el efecto de excluir absolutamente al poseedor de la posesión, la acción será juzgada

como despojo”.

Desposesión, Usurpación y Despojo.

Consiste en la exclusión absoluta del poseedor en sentido amplio (comprende cualquier relación

con la cosa), quien se ve excluido de realizar cualquier acto posesorio en toda la cosa (desposesión

total) o en parte de ella (desposesión parcial), por ejemplo si yo poseo 20 ha y se me excluye en

forma absoluta solamente de 5, las cuales cerca y cultiva.

Discusión doctrinaria.

Para unos desposesión es sinónimo del término despojo que Vélez utiliza en los art. 2490 a 2494.

Así, el despojo comprende tanto a la violencia, como a la clandestinidad, como al abuso de

confianza (Allende, Llambías, Alterini, Marina Mariani de Vidal, Dassen, Borda). Es la postura

mayoritaria en este momento.

Para otros (Salvat, Lafaille, Molinario), desposesión, es el término genérico, que comprende al

despojo que seria el término específico para la desposesión violenta. Si la desposesión no es

violenta se llama usurpación.

Es la postura clásica el fundamento radica en el art. 2456 el que establece que “Se pierde también

la posesión cuando se deja que alguno la usurpe, entre en posesión de la cosa y goce de ella durante

un año, sin que el anterior poseedor haga durante ese tiempo acto alguno de posesión, o haya

turbado la del que la usurpó” y en el art. 2455, el que establece que “La posesión se pierde cuando

por el hecho de un tercero sea desposeído el poseedor o el que tiene la cosa por él, siempre que el

que lo hubiese arrojado de la posesión, la tome con ánimo de poseer”.

3) La protección posesoria.

Ubicación en los distintos Códigos.

1.- Código Civil: Título III del libro III "De las acciones posesorias" art. 2468 a 2501. (Defensas

posesorias: Todo tipo de acción o excepción judicial y la defensa extrajudicial comprensiva de la

tenencia y la posesión).

2.- Códigos de Procedimientos de la Nación: Art. 606 a 623 bis (interdictos de adquirir, retener o

recuperar la posesión).

3.- Código Penal: Titulo IV del Libro II “Delitos contra la propiedad”: robo, hurto, usurpación,

legítima defensa, etc.

Problemática.

Diversidad de fuentes utilizadas por Vélez (derecho romano, canónico, francés y austriaco),

reforma de la 17711

¿Son derechos reales o personales?

Son reales en el sentido de que pueden intentarse contra cualquier persona que tenga la cosa de la

que el actor fue despojado. En todo lo demás configuran una categoría autónoma caracterizada por

una causa propia y un régimen específico.

Distintas posturas.

Posturas unitarias o dualistas.

a. En cuanto a si los interdictos son lo mismos o no que las acciones

policiales, la postura unitaria o monistas establece que los interdictos son la regulación que

cada código procesal le da a las acciones policiales del código civil y para la postura dualistas,

los interdictos son remedios distintos a las acciones policiales.

b. En cuanto a cuántos son los remedios con finalidad recuperatoria, la

postura dualistas establece que son dos los remedios con finalidad recuperatoria: el policial que

es la acción de despojo del art. 2490, y el posesorio que es la acción de recuperar del art. 2487.

Para la postura unitaria o monistas hay solo uno: la acción policial del 2490.

c. No existe la acción posesoria de recuperar. Si hay violencia corresponde la

acción policial de despojo del art. 2490. Si no hay violencia, la posesión no se ha perdido y por

lo tanto corresponde la acción de manutención del 2492.

Postura ultramonista de Borda.

No distingue entre remedios posesorios y extraposesorios. Hay una sola jerarquía de remedios

ejercibles tanto por los poseedores (cualquiera sea su naturaleza) como por los tenedores.

Este fue el espíritu de la 17.711 al reformar los art. 2469 (la posesión cualquiera sea su naturaleza y

la tenencia), 2490 (cualquiera sea la naturaleza de la posesión y de la tenencia) y 2487 (restitución

de la posesión, por restitución del corpus).

Clases de protección.

El esquema de protección se simplifica si desterramos la posesión anual, publica, pacifica, etc., al

efecto de las acciones posesorias.

El proyecto del 98 recoge esta solución estableciendo solo dos remedios recuperatorios, uno para el

despojo y el otro para la turbación, con legitimación activa amplia.

Con relación al Código Civil y dada la diversidad de opiniones y diferencias terminológicas

utilizadas por los autores propone el siguiente cuadro elaborado por la Dra. Alicia Puerta de

Chacón.

Protección extrajudicial.

Remedio. Finalidad. Legitimación. Ataque.

Defensa Privada

(art. 2470).

Protección del Corpus.

Poseedor (de cualquier

naturaleza)

Tenedor interesado o

desinteresado.

Servidores de la propiedad.

Turbación (art. 2496).

Despojo (art. 2455).

Protección judicial.

Protección extraposesoria.

Remedio. Finalidad. Legitimación. Ataque.

Acción policial de

manutención.

(art. 2469).

Protección del corpus

(posesión actual, cese de la

turbación).

Poseedor de cualquier naturaleza y el

tenedor interesado o desinteresado. Turbación.

Acción de

despojo.

Restitución del corpus

(posesión actual).

Ídem, exceptuados los servidores de

la posesión.

Despojo o

desposesión

Protección posesoria.

Remedio. Finalidad. Legitimación. Ataque.

Acción de

manutención.

(art. 2487 y 2495)

Cese de la turbación a

la posesión anual.

Poseedor anual (art. 2473 y

2478/2481).

Poseedor no anual o vicioso

respecto de terceros (art. 2477).

Turbación (postura

mayoritaria)

Desposesión (legón).

Acción de

recuperar.

(art. 2487)

Restitución de la

posesión o corpus.

Poseedor anual (art. 2473 y

2478/2481).

Poseedor no anual o vicioso

respecto de terceros (art. 2477).

-Desposesión (tesis

dualista)

-Art. 2492 (casos arts

2455, 2456, 2458)

Acción de obra

nueva como

despojo.

(art. 2498).

Construcción o

destrucción de la obra

hecha en terreno del

poseedor.

Poseedor anual (art. 2473 y

2478/2481).

Poseedor no anual o vicioso

respecto de terceros (art. 2477).

Despojo.

Acción de obra

nueva como

manutención.

(art. 2499)

Construcción o

destrucción de la obra

hecha en terreno que

no es del poseedor.

Poseedor anual (art. 2473 y

2478/2481).

Poseedor no anual o vicioso

respecto de terceros (art. 2477).

Turbación.

Acción de daño

temido.

(art. 2499,

2º párr)

Medidas cautelares.

Que el juez impida un

daño que se va a

producir.

Amplia

Poseedores y tenedores de

cualquier naturaleza.

Turbación.

La protección posesoria en el CC Argentino.

El CC organiza y reglamente a este respecto un doble sistema de protección:

1.- Defensa privada de la posesión: Es decir, autorización al poseedor para empleas la fuerza en

defensa de su posesión, en los casos y condiciones que la ley determina (art. 2470).

2.- Defensa de la posesión por medio de acciones posesorias: Son 3.

a) Acción de despojo: Destinada a hacer

recuperar una posesión perdida (art. 2490).

b) Acción de manutención en la posesión: Se

acuerda para ser mantenido en la conservación o retención de ella, cuando el poseedor, en

lugar de haber sido privado de su posesión, ha sido simplemente turbado en la misma (art.

2495).

c) Acción de obra nueva: Cuando por medio

de una obra nueva que se comenzaren a hacer, entendemos que no fuesen del poseedor, se

turba la posesión de éste (art. 2499).

Al lado de las acciones posesoria encontramos en los códigos de procedimientos los interdictos.

Limites a la iniciativa individual.

Análisis de los art. 2468 y 2469.

Por lo mismo que la ley organiza un sistema de protección de la posesión por medio de acciones

especiales, las vías privadas, al menos en principio, debían ser reprochadas. Sólo excepcionalmente

podían ser ellas admitidas por la ley. Dentro de este orden de ideas el código establece en su art.

2468 que “un título válido no da sino un derecho a la posesión de la cosa, y no la posesión misma.

El que no tiene sino un derecho a la posesión no puede, en caso de oposición, tomar la posesión de

la cosa: debe demandarla por las vías legales”.

Las vías legales procedentes son 2:

Acciones personales derivadas del acto jurídico.

La persona que tiene un título que le da derecho a la posesión de la cosa, pero que carece de ésta,

puede para obtenerla recurrir en primer lugar a las acciones derivadas de su titulo, es decir, a las

acciones personales que nacen del acto jurídico que le confiere el derecho a la posesión. Ejemplo

contrato de compraventa, el comprador tiene acción para exigir al vendedor la entrega de la cosa

comprada.

Para Papaño si se trata de un inmueble y hay titulo suficiente, teniendo la cosa un tercero, puede

demandarla mediante la acción reivindicatoria, puesto que se entiende implícita la cesión de la

acción del adquirente (Fallo plenario Arcadini c/ Maleca 1958).

Interdicto de adquirir.

Se ha discutido si este interdicto constituye o no una acción posesoria. Las acciones posesorias

suponen que el que las intenta tiene o ha tenido la posesión, teniendo por objeto mantenerla o

recuperarla. El interdicto de adquirir supone que el que lo intenta no tiene ni ha tenido la posesión,

teniendo por objeto hacerla adquirir.

Este interdicto no puede ser considerado como una acción posesoria, pero si como una de las vías

legales a que se refiere el art. 2468.

Art. 607 CPCN: Para que proceda el interdicto de adquirir se requerirá:

1) Que quien lo intente presente titulo suficiente para adquirir la posesión o

la tenencia con arreglo a derecho.

2) Que nadie tenga título de dueño o usufructuario de la cosa que

constituye el objeto del interdicto.

3) Que nadie sea poseedor o tenedor de la misma cosa.

Se ha sostenido la inutilidad de este interdicto, principalmente por lo dispuesto por el inc. 2. si se

diera cualquiera de estas 2 condiciones la cuestión deberá ser tramitada por juicio ordinario. Si

alguien estuviera en la tenencia de esa cosa, se sustanciará por juicio sumarísimo. En ambos casos

se prescinde del interdicto (art. 608 CPCN).

La reforma de la ley 17.711.

Art. 2469 (antes de la reforma).- “Cualquiera que sea la naturaleza de la posesión, nadie puede

turbarla arbitrariamente”.

Este texto reconocía como fuente al código de Austria, pero Vélez omitió la acción que la fuente

contempla para el caso de violación del precepto.

Alsina Atienza sostuvo que esa acción debía considerarse implícita en la norma porque era su

natural consecuencia, dado que en caso contrario, se habría sentado una regla sin trascendencia

práctica. La llamó “Acción policial innominada de manutención en la tenencia”.

Para Borda si Vélez hubiera querido seguir íntegramente el sistema del código de Austria lo

hubiera reproducido todo. Al suprimir la segunda parte, ésta o era aplicable.

Art.2469 (después de la ley 17.711).- “La posesión, cualquiera sea su naturaleza, y la tenencia, no

pueden ser turbadas arbitrariamente. Si ello ocurriere, el afectado tendrá acción judicial para ser

mantenido en ellas, la que tramitará sumariamente en la forma que determinen las leyes

procesales”.

La defensa privada (defensa Extrajudicial de la relación real).

Noción.

Puede ocurrir que a pesar de la prohibición legal de no turbar la posesión por las vías privadas, la

turbación se produzca, llegándose o no hasta la desposesión. La ley inviste en este caso al poseedor

de un derecho que podríamos llamar de “Legítima defensa en materia de posesión”.

Art.2470.- “El hecho de la posesión da el derecho de protegerse en la posesión propia, y repulsar la

fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia

llegarían demasiado tarde; y el que fuese desposeído podrá recobrarla de propia autoridad sin

intervalo de tiempo, con tal que no exceda los límites de la propia defensa”.

Esta disposición contiene una aplicación cara del principio de la legítima defensa de la persona y de

sus derechos.

Para Salvat el art. dice “el hecho de la posesión”. En su opinión la ley ha querido proteger aquí el

simple hecho material de la posesión, es decir, el corpus posesionis, el cual se encuentra tanto en el

caso de la posesión propiamente dicha como en el de la simple tenencia. Por consiguiente, esta

disposición puede ser invocada no solo por los poseedores, sino también por los simples tenedores.

Autoriza a realizar la defensa por mano propia en los límites de la defensa. Hay una relación con la

cosa, se puede mantener o recuperar la cosa.

Distintos supuestos.

a) El que todavía no ha sido desposeído y repele el ataque (repulsar

la fuerza) ------- Turbación (mantener).

b) El que fue desposeído y se apresta a recuperar su cosa (recobrarla

de Propia autoridad) ------- Despojo (recuperar).

Legitimación.

Activa.

Amplia, es decir poseedores de cualquier clase aun viciosos, tenedores interesados y desinteresados

y los que se hallan relacionados con la cosa en virtud de un vínculo de dependencia, hospitalidad u

hospedaje.

Hecho de la posesión Corpus posesorio.

Pasiva.

Contra el autor del ataque. Para algunos autores (Highton), debe ser violenta (la ley dice repulsar

por la fuerza), si es clandestina no se cumple con el requisito de la inmediatez.

Otros (Musto), sostienen que aun sin violencia puede configurarse el supuesto, por ejemplo si una

persona toma una revista del kiosco y huye; no hay fuerza y el dueño del kiosco esta legitimado

para ir en busca de su revista.

Requisitos o presupuestos.

1) Que la posesión sea atacada por la fuerza: Es necesario que se haya

producido o se intente la desposesión violenta del poseedor.

2) Que los auxilios de la justicia no puedan llegar a tiempo: O como dice la

ley, que en el caso de requerirlos ellos llegarían demasiado tarde. Se entiende por esto que los

auxilios de la justicia llegarían cuando ya los actos de desposesión estarían consumados.

3) Que la defensa de la posesión, en el caso de simple turbación de ella, o el

recobro de la misma, en el caso de desposesión, se verifiquen sin intervalo de tiempo: Debe

existir unidad de tiempo y de acción entre el ataque y la defensa de la posesión. Si el poseedor

deja transcurrir algún tiempo por breve que sea, sin ejercer su derecho de repeler la fuerza con

la fuerza, más tarde ya no podría ejercerlo y sólo le quedaría el recurso a las acciones

posesorias.

4) Que el poseedor, al repeler la agresión o al recobrar la posesión, no

exceda los límites de la defensa: Esto significa que el poseedor debe obrar dentro de la

prudencia y la medida que las circunstancias aconsejen.

Los interdictos posesorios en los Códigos Procesales.

Al lado de las acciones posesorias, encontramos en el código de procedimientos en lo civil los

interdictos posesorios.

Ellos consisten en juicios sometidos a un procedimiento especial, de carácter breve y sumario, en

los cuales se discute exclusivamente la posesión. Ellos pueden tener alguno de los siguientes

objetos:

a) Adquirir la posesión.

b) Retenerla, en caso de ser inquietado o

turbado en ella.

c) Recobrarla, e caso de haberla perdido.

d) Impedir la prosecución de trabajos que

puedan turbar la posesión.

Es decir, tenemos el interdicto de adquirir, el de retener, el recobrar y el de obra nueva.

Problema que se plantea.

Se discute cual es la revocación que existe entre las acciones posesorias y los interdictos, si estos

últimos no son otra cosa que la reglamentación práctica de aquellas o si, por el contrario, las

acciones posesorias y los interdictos deben ser considerados como instituciones jurídicas distintas e

independientes de la que corresponde a la otra.

Tesis monista (Salvat, Legón, Jufré).

Los interdictos reglamentados en los códigos de procedimientos, constituyen la reglamentación

práctica de las acciones posesorias previstas en el CC.

El interdicto de retener corresponde a la acción de manutención en la posesión, el interdicto de

recobrar corresponde a la acción de despojo (sea que ésta funcione como acción posesoria de

recobrar o como acción de despojo propiamente dicha), el interdicto de obra nueva corresponde a la

acción posesoria del mismo nombre.

Fundamento: Art.2501.- “Las acciones posesorias serán juzgadas sumariamente y en la forma que

prescriban las leyes de los procedimientos judiciales”.

De este art. surgen 2 principios fundamentales:

a. Las acciones posesorias serán juzgadas “sumariamente”, es decir en juicio sumario, el cual

a diferencia del juicio ordinario, se caracteriza por una tramitación breve destinada a resolver la

índole de las cuestiones sobre existencia o no de la posesión.

b. Las acciones posesorias serán juzgadas en la forma que prescriban las “leyes de los

procedimientos judiciales”, porque de acuerdo con la CN, las provincias han conservado la

facultad de dictar sus códigos de procedimientos.

Tesis dualista (Lafaille, Llerena).

Los interdictos de los códigos de procedimientos no corresponden a las acciones posesorias del CC.

Se invocan los siguientes argumentos:

1. Los interdictos exigen solamente la posesión actual, las acciones posesorias exigen la

posesión anual.

2. Los interdictos son medidas de carácter policial, destinadas a mantener el orden y la

tranquilidad pública en materia de posesión. Los interdictos tienen como función propia hacer

efectivo el principio de que cualquiera sea la naturaleza de la posesión nadie puede turbarla

arbitrariamente. En ellos no se discute el derecho de posesión, sino el solo hecho de la posesión

material. Por consiguiente, después de concluido el interdicto puede recurrirse al juicio

ordinario de posesión antes que al de propietario. En las acciones posesorias, por el contrario,

se discute el derecho de posesión y, por consiguiente, después de resultad, sólo queda el juicio

de propiedad.

Código Procesal de Mendoza.

Son la regulación de las acciones policiales. No existen en el código civil de Mendoza

4) Acciones policiales o extraposesorias.

a) Remedios rápidos destinados a preservar

la paz y el orden público.

b) Protege el corpus posesorio, en contra de

turbaciones (manutención art.2469) o despojos (2490).

c) Carácter sumarísimo, resolución de

carácter provisional sin efectos de cosa juzgada.

d) Efecto de la sentencia: Reestablecimiento

al estado de cosas existente con anterioridad al ataque.

e) Interdictos posesorios y acciones

policiales: Discusión doctrinaria

f) Son remedios distintos: Tesis dualista -

CPCN y algunos Códigos de procedimientos provinciales. Su posible inconstitucionalidad

(Marina Mariani de Vidal, Papaño).

g) Son el mismo remedio: Tesis monista -

El código civil determina los remedios, los CPC, la forma de instrumentación como por

ejemplo el CPC Mza, Córdoba y otros (Podetti).

Acción policial de manutención.

Art. 2469.- “La posesión, cualquiera sea su naturaleza, y la tenencia, no pueden ser turbadas

arbitrariamente. Si ello ocurriere, el afectado tendrá acción judicial para ser mantenido en ellas, la

que tramitará sumariamente en la forma que determinen las leyes procesales”.

Antes de la reforma de la ley 17.711 el art. decía: “cualquiera sea la naturaleza de la posesión,

nadie puede turbarla arbitrariamente".

Problemática.

El artículo planteó dos problemas:

1) ¿Qué se entiende por turbaciones arbitrarias?

Arbitrario es igual a ilegal...turbaciones autorizadas para

interrumpir la anualidad (Pizarro, Cortés y Highton). Casos:

Art.2477.- “La posesión no tiene necesidad de ser anual, cuando es turbada por el que no

es un poseedor anual, y que no tiene sobre la cosa ningún derecho de posesión”.

Art.2478.- “Para que la posesión dé acciones posesorias, debe haber sido adquirida sin

violencia; y aunque no haya sido violenta en su principio, no haber sido turbada durante

el año en que se adquirió por violencias reiteradas”.

Ejemplo: Si yo he sido despojada, es legítimo que yo turbe al despojante para evitar que se

convierta en un poseedor anual.

Arbitrario equivale a de propia autoridad o por mano propia...

quedan vedados todos los actos de justicia privada, con excepción de lo que se establece en

el art. 2470, el cual dice “El hecho de la posesión da el derecho de protegerse en la

posesión propia, y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en

que los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde; y el que fuese desposeído podrá

recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los límites de

la propia defensa” (Lafaille, Salvat, Marina Mariani de Vidal).

2) A quienes protege.

A poseedores de cualquier clase y tenedores. El tenedor como poseedor vicioso por el vicio de

precariedad al tener la obligación de restituir la cosa. O sólo a poseedores de cualquier clase, la

precariedad (tenencia) no es vicio sino un instituto diferente.

Con la reforma de la ley 17711 la legitimación se discutió, ¿se protegía a todos los tenedores o

solo los interesados?

Para algunos solo los interesados. El fundamento de esto para Marina Mariani de Vidal y Musto

esta en la última parte del art. 2490. Para otros (Papaño) el articulo no hace distinciones, ambas

tenencias están protegidas.

Legitimados activos.

Esta acción se otorga a toda clase de poseedores, sin distinción alguna (anuales o no, viciosos o

no). Respecto de sostenedores el art. tampoco confiere excepciones, lo que ha llegado a sostener

que se confiere tanto a los interesados (art. 2462 inc. 1), como a los desinteresados (art. 2462 inc.

2).

Otra corriente, en cambio, opina que sólo la tienen los tenedores interesados por analogía con la

acción de despojo.

Legitimados pasivos.

Contra el autor de la turbación o sus sucesores mientras subsista la turbación

Finalidad.

Hacer cesar la turbación protegiendo el corpus sobre muebles o inmuebles

Condiciones para su ejercicio.

Se trata de una acción de las llamadas policiales, que por oposición a las posesorias no requieren

para su ejercicio los requisitos enumerados en los art. 2475 a 2481.

Acción de despojo.

La acción de despojo es aquella acordada para obtener la restitución de una cosa de la cual hemos

sido desposeídos por violencia. Está legislada en los art. 2490 a 2494.

Art.2490.- “Corresponde la acción de despojo a todo poseedor o tenedor, aun vicioso, sin

obligación de producir título alguno contra el despojante, sucesores y cómplices, aunque fuere

dueño del bien. Exceptuase de esta disposición a quien es tenedor en interés ajeno o en razón de

una relación de dependencia, hospedaje u hospitalidad”.

Esta redacción se debe a la reforma de la ley 17711. el texto original decía “corresponde la acción

de despojo a todo poseedor despojado y sus herederos, de a posesión de un inmueble, aunque su

posesión sea viciosa, sin obligación de producir titulo alguno contra el despojante, sus herederos y

cómplices, aunque sea el dueño del inmueble”.

Naturaleza jurídica.

Se trata de una acción de carácter meramente “policial” y su finalidad es mantener el orden,

impidiendo que nadie intente hacerse justicia por si mismo.

Legitimación activa.

Esta acción se confiere a todo poseedor pero no a todo tenedor, sino solamente a los tenedores

interesados, ya que están excluidos los que lo son en interés ajeno (art. 2462 inc. 2).

No se confiere a quienes están vinculados con la cosa en virtud de una relación de dependencia,

hospedaje u hospitalidad, los cuales no son ni poseedores ni tenedores.

El actor no se verá en la necesidad de producir titulo alguno para fundar su demanda.

Legitimación pasiva.

El art. 2490 dice que esta acción se tiene contra el despojante, sus sucesores universales y

cómplices (aquellos que toman parte o que cooperan en la producción del hecho), aunque fuere

dueño del bien (debió hablarse de cosa y no de bien).

A su vez el art. 2491 agrega que “el desposeído tendrá acción para exigir el reintegro contra el

autor de la desposesión (despojante) y sus sucesores universales y contra los sucesores particulares

de mala fe”.

la reforma de 1968 ha mejorado el código en el aspecto de la legitimación pasiva, pudiendo

resumírsela diciendo que la acción de despojo tiene efectos reipersecutorios limitados,

deteniéndose ante el sucesor particular de buena fe, sin importar e título gratuito u oneroso de la

adquisición.

Finalidad: Recuperar la cosa (corpus).

Condiciones para su ejercicio.

Para solucionar este tema se debe partir del art. 2492 que establece que “No compete la acción de

despojo al poseedor de inmuebles que perdiera la posesión de ellos, por otros medios que no sean

despojo; aunque la perdiere por violencia cometida en el contrato o en la tradición”.

Se discute si despojo significa desposesión violenta (tesis restringida) o si, al contrario, es un

concepto que abarca ese supuesto y además a la clandestina o por abuso de confianza en el caso de

inmuebles, y a éste último, al hurto y al estelionato en el de los muebles (tesis amplia).

Tesis restringida.

Salvat: La existencia del despojo es un requisito esencial para que la acción de despojo pueda

prosperar. El despojo consiste en “la desposesión violenta”. Para que haya despojo es indispensable

el concurso de 2 requisitos:

1.- Que haya habido desposesión, es decir, desapoderamiento real y material.

2.- Que la desposesión se haya producido por violencia.

El despojo exige, además, la exclusión absoluta, total o parcial de la posesión. Si esta condición

falta, la acción no puede prosperar. Tampoco puede prosperar en el caso en que los actos realizados

no tuviesen por objeto adquirir la posesión por el que los ejecuta.

Cuando la posesión no constituye despojo, la única acción procedente es la acción posesoria de

recobrar.

C.S.J.N caso Urtubey: La acción de despojo no es una acción posesoria propiamente, sino una

desposición de orden público con el objeto de prevenir la violencia y el atentado de hacerse justicia

por sí mismo. Ella no prejuzga sobre las acciones posesorias que correspondan, las que pueden

intentarse luego de reestablecidas las cosas al estado que tenían antes de la violencia.

Tesis amplia.

Dice Allende que el art. 2492 ha sido literalmente tomado del Esboso de Freitas, donde después del

término despojo trae un paréntesis aclarativo que remite a otros art. En éstos últimos se alude a la

clandestinidad y al abuso de confianza.

Quienes se pronuncian por la tesis restringida generalmente sostuvieron también la doctrina

dualista en materia de remedios contra la desposesión. Al contrario, quienes se enrolaron en la tesis

amplia participan en la doctrina monista. A partir de Allende, no se mantuvo esta equivalencia,

porque si bien de adscribió a la tesis amplia en cuanto al concepto de despojo, se inclinó por la

concepción que admite 2 acciones contra la desposesión (Alterini, Mariani de Vidal, Highton).

Alcance de la sentencia.

Art. 2494.- “…Juzgada la acción, el demandado debe ser condenado a restituir el inmueble con

todos sus accesorios, con indemnización al poseedor de todas las pérdidas e intereses y de los

gastos causados en el juicio, hasta la total ejecución de las sentencias”

Prescripción de la acción o duración.

Art. 2493.- “La acción de despojo dura sólo un año desde el día del despojo hecho al poseedor, o

desde el día que pudo saber el despojo hecho al que poseía por él”.

Prueba.

Art.2494.- “El demandante debe probar su posesión, el despojo y el tiempo en que el demandado lo

cometió….”

Consecuencias.

El actor debe probar su posesión (actos posesorios) y probar el despojo y el tiempo en que se

cometió.

El demandado debe restituir la cosa con todos sus accesorios e indemnización por daños

(acumulativa o subsidiaria).

Art. 2494.- “El demandante debe probar su posesión, el despojo y el tiempo en que el demandado

lo cometió. Juzgada la acción, el demandado debe ser condenado a restituir el inmueble con todos

sus accesorios, con indemnización al poseedor de todas las pérdidas e intereses y de los gastos

causados en el juicio, hasta la total ejecución de las sentencias”.

UNIDAD VI.

ACCIONES ESTRICTAMENTE POSESORIAS.

Maynz : Son "aquellas que tienen por fundamento la posesión y

por fin protegerla"

Musto : Son los medios de activar el órgano jurisdiccional a los

fines de obtener la protección del Estado, para mantener o recobrar una posesión que se ejerce

o se ha ejercido, independientemente del derecho de poseer. No discuten ni resuelven el fondo

del derecho", sino estrictamente a la posesión de hecho; la sentencia dictada no impedirá

replantear la cuestión por vía de una acción petitoria.

Gabas : Remedios o defensas judiciales concedidas al poseedor, tendientes a proteger la

posesión ya sea ante actos de verdadero desapoderamiento o de mera turbación de aquélla.

Art. 2501.- “Las acciones posesorias serán juzgadas sumariamente y en la forma que prescriban las

leyes de los procedimientos judiciales”.

Lo que dice el código es una norma de fondo.

Obviamente que depende de la postura en que nos enrolemos la cantidad de acciones típicamente

posesorias puede variar. No obstante existen reglas que son comunes al ejercicio de todas ellas.

1. Reglas comunes al ejercicio de las acciones posesorias.

Objeto.

Según la redacción original del código, la primera parte del art. 2487 decía “las acciones posesorias

solamente corresponden a los poseedores de inmuebles”. Completando la idea el art. 2488 decía

“las cosas muebles no pueden ser objeto de la acción de despojo, sino cuando el poseedor fue

despojado de ellas junto con el inmueble”. Al despojado de cosas muebles corresponde únicamente

la acción civil de hurto u otra semejante, haya o no precedido la acción criminal.

La razón de esta desprotección al poseedor de cosas muebles la explica Vélez diciendo que

respecto de ellos no puede haber acción posesoria desde que la posesión de ellos vale titulo,

siempre será indispensable entablar acción de dominio.

La expresión “posesión vale titulo” es literal del código de napoleón, pero esta disposición no es

idéntica a la de nuestro art. 2412, que debe relacionarse con el art. 2767, de donde resulta que la

presunción de propiedad que dará derecho a repeler toda acción de reivindicación, nacerá de una

posesión de buena fe, mediando adquisición a titulo oneroso y respecto de cosas no robadas ni

perdidas. Así quedan muchos supuestos fuera del art. 2412: muebles registrables, cosas robadas o

pérdidas, etc., todos los cuales quedarían inermes frente a actos de turbación o desposesión.

Las leyes 17.711 y 17.940 modifican los art. 2487 y 2488:

Art.2487.- “Las acciones posesorias tienen por objeto obtener la restitución o manutención de la

cosa”.

Así se eliminó la exclusión de las cosas muebles de la tutela posesoria.

Art.2488.- “Las cosas muebles pueden ser objeto de acciones posesorias, salvo contra el sucesor

particular poseedor de buena fe de cosas que no sean robadas o perdidas”.

El actual poseedor de buena fe necesitara acreditar ser un sucesor particular a titulo oneroso para

oponerse victoriosamente a la acción reivindicatoria para el anterior dueño, requisito que no deberá

cumplir cuando sea demandado por una acción posesoria.

Legitimado activo.

Respecto al sujeto.

Respecto al sujeto que puede poner en marcha la acción posesoria, tenemos en primer lugar al

propietario de la cosa, esto es, al titular del derecho, sin perjuicio de su facultad de recurrir a la

acción real pertinente.

En cuanto al poseedor y al tenedor.

Es necesario distinguir entre:

Acciones extraposesorias.

Defienden a la posesión y a la tenencia. Son la acción de despojo y la acción policial de

manutención. La sentencia del juez solo vuelve las cosas a su estafo anterior.

Acciones posesorias.

Solo protegen al poseedor strictu sensu, es decir, al poseedor animus domini que reúna los

requisitos exigidos por la ley (anualidad, continua, pública, no interrumpida, no viciosa). La

sentencia del juez decide sobre la posesión, sobre cual de los 2 es poseedor.

Casos especiales.

Condómino.

Art.2489.- “El copropietario del inmueble puede ejercer las acciones posesorias sin necesidad del

concurso de los otros copropietarios, y aun puede ejercerlas contra cualquiera de estos últimos, que

turbándolo en el goce común, manifestase pretensiones a un derecho exclusivo sobre el inmueble”.

El copropietario está habilitado para entablar las acciones posesorias por si solo y sin necesidad del

concurso de los otros copropietarios, en los dos casos que pueden presentarse

a) En contra de terceros que turbasen o atacasen de cualquier forma la posesión de los condóminos;

b) Contra cualquiera de los copropietarios que manifestase pretensiones a un derecho exclusivo

sobre el inmueble en común (art. 2489).

Al caso del condómino cabe asimilar todos aquellos en que existe coposesión.

Otros casos.

a) Usufructuarios, usuarios, habitadores, propietario del fundo dominante en materia de

servidumbres y el re tenedor del inmueble: Proceden las acciones posesorias como

cuasiposeedor o poseedor (arts. 2876, 2950, 2967, 3034 Y 3944).

b) Concesionarios del derecho de uso y goce de dependencia del dominio público: Salvat hace

una distinción: Estos concesionarios no pueden entablar acciones posesorias contra el Estado,

porque con relación a éste, la concesión encierra un derecho esencialmente precario. Por el

contrario, ellos estarían perfectamente habilitados para entablarlas contra terceros que turban su

posesión o los desposeyeran, porque la precariedad existe únicamente a favor del Estado.

Legitimado pasivo.

Las acciones posesorias, en principio, se otorgan contra todos aquellos que perturben a otro en su

posesión o la priven de ella.

Pueden así ser demandados, no solo el tercero que molestare al poseedor en su posesión, sino

también el titular mismo del derecho de poseer, que pretendiera obrar por su propia cuenta sin

recurrir a los hechos legales, siempre que el autor de la turbación hubiera obrado animus

possidendi.

2. Cosas protegidas.

Antes de la ley 17.711 y 17.940.

Sólo los inmuebles que estén en el comercio. El artículo 2487 en su redacción original decía que

"las acciones posesorias solamente corresponden a los poseedores de inmuebles. El 2488 excluía a

los muebles como objeto de la acción de despojo salvo que el poseedor hubiese sido despojado del

mueble junto con el inmueble.

Después de la ley 17.711 y 17.940.

Inmuebles y muebles. Se reformaron los art. 2487 y 88 contemplándolas expresamente.

Limitación: Art. 2412 y última parte del art. 2488 (sucesor particular poseedor de buena fe de cosas

no robadas o perdidas).

3. Condiciones que debe reunir la posesión.

Art.2473.- “El poseedor de la cosa no puede entablar acciones posesorias, si su posesión no tuviere

a lo menos, el tiempo de un año sin los vicios de ser precaria, violenta o clandestina. La buena fe

no es requerida para las acciones posesorias”.

Art.2481.- “La posesión anual para dar derecho a las acciones posesorias, debe ser continua y no

interrumpida”.

De estos dos art. surge la necesidad de las siguientes condiciones para que la posesión de derecho a

las acciones posesorias.

Posesión.

Legitimación activa: poseedores strictu sensu (art. 2351) por extensión, también los

cuasiposeedores. La buena fe no es requerida para el ejercicio de la acción, pero si fuera de mala fe

está no debe ser viciosa.

Anualidad.

Origen.

El derecho romano para dar lugar a los interdictos posesorios exigía solamente la posesión “actual”

al tiempo de haberse producido la turbación o desposesión.

La condición de anualidad tuvo su origen en el derecho germano, del cual pasó a la legislación

francesa y por intermedio de ésta a varias legislaciones modernas.

Desde el punto de vista nacional, se funda en que una posesión mantenida durante 1 año, presenta

ya todos los caracteres de estar fundada en un derecho legítimamente constituido, al cual la ley

debe dispensarle una protección especial.

En el antiguo derecho francés y en el germánico se exigía un año y un día. Nuestro código exige

solamente un año, y en consecuencia vencido éste el poseedor estará habilitado para entablar

acciones posesorias, sin necesidad de ese día suplementario que en otras épocas se exigía.

Relatividad de la regla.

Art. 2477.- “La posesión no tiene necesidad de ser anual, cuando es turbada por el que no es un

poseedor anual, y que no tiene sobre la cosa ningún derecho de posesión”.

La condición de anualidad de la posesión no constituye una regla absoluta. Ella no es requerida

cuando concurre cualquiera de los dos casos que enumera la ley:

1) Que el autor de la turbación no sea poseedor anual.

2) Cuando no tenga sobre la cosa derecho de posesión.

Con mayor razón si concurren los dos.

Marzani establece que el poseedor no anual tiene acciones posesorias y por ello es poseedor. Esta

posesión tiene efectos respecto de terceros que no sean el propietario o el poseedor anual.

La posesión anual y la no anual son de distinta naturaleza, y por ello pueden recaer sobre una

misma cosa.

Accesión de posesiones (cómputo del año).

Art. 2474.- “Para establecer la posesión anual, el poseedor puede unir su posesión a la de la persona

de quien la tiene, sea a título universal, sea a título particular”.

Casos de sucesión a título universal.

Art. 2475.- “La posesión del sucesor universal se juzgará siempre unida a la del autor de la

sucesión; y participa de las calidades que ésta tenga…..”

Por lo mismo que el heredero es continuador de la persona del causante, más que una acción, existe

en este caso la continuación por éste último de la posesión que aquél tenía.

La posesión del sucesor participa de las calidades que tenía la posesión del causante; si ésta era

viciosa la del sucesor también lo será, y por consiguiente ella sería inhábil para el ejercicio de las

acciones posesorias.

Casos de sucesión a título singular.

Art. 2475.- “…La posesión del sucesor por título singular, puede separarse de la de su

antecesor…”.

El sucesor singular tiene el derecho de agregar o no la posesión de su autor a la suya propia. Si opta

por la agregación, tenderemos una “yuxtaposición o acciones de posesiones”, la cual, en el caso de

las acciones posesorias, exige el concurso de las tres condiciones siguientes:

1) Que las dos posesiones (la del autor y la del sucesor) carezcan de vicios (art. 2475.- “…

Sólo podrán unirse ambas posesiones si no fuesen viciosas”).

2) Que las dos posesiones se liguen inmediatamente, sin estar separadas por una posesión

viciosa (art. 2476.- “Para que las dos posesiones puedan unirse, es necesario que ellas no

hayan sido interrumpidas por una posesión viciosa…”).

3) Que las dos posesiones se liguen por un vínculo de derecho entre el autor y el sucesor (art.

2476.- “… y que proceda la una de la otra”).

La vinculación entre el autor y el sucesor por medio de un título legal es indispensable, sea éste

titulo oneroso o gratuito. Faltando el título la condición de sucesor desaparece y con ella el derecho

de operar la acción de la posesión.

A título universal (el heredero continua la persona del causante) o particular (ambas posesiones

carezcan de vicio, que se encuentren ligadas inmediatamente y no separadas por una posesión

viciosa, que se liguen por un vínculo de derecho entre autor y sucesor - art. 2474, 2475, 2476), se

pueden sumar las posesiones cuando no sea viciada.

Continua.

La posesión debe ser continua (art. 2.481).

La posesión continua quiere decir “una posesión ejercida sin intermitencias ni lagunas”. No se

requiere que ella se haya ejercido permanentemente y en todos los momentos, basta que la posesión

haya sido ejercida en la forma y oportunidades que correspondan a la naturaleza de la cosa poseída.

No precaria.

Art.2480.- “La posesión para dar derecho a las acciones posesorias no debe ser precaria, sino a

título de propietario”.

Se refiere al abuso de confianza. Tiene por causa la omisión del que posee. Hace a los actos de

quien la esta poseyendo, comportándose como el propietario verdadero.

Ininterrumpida.

La ley exige también que la posesión sea “no interrumpida”. La interrupción puede ser causada por:

a) La privación del goce de la cosa, en cuyo

caso tenemos una interrupción natural.

b) La interposición de una demanda en

justicia o el reconocimiento de parte del poseedor del derecho del verdadero propietario, en

estos casos la interrupción es civil.

Supone un hecho positivo como el hecho del poseedor reconociendo el derecho del propietario o el

hecho de un tercero como la desposesión o una citación a juicio.

La interrupción, en el caso de una posesión anual, no se produce sino a condición de que ella haya

durado también un año (puesto que las posesiones iguales y de la misma naturaleza no pueden

coexistir - art. 2.401). Cuando se trata de una posesión no anual puede ser interrumpida en forma

natural por cualquier hecho que importe desposesión o turbación aunque sea un acto aislado y

exista ánimo de poseer, por más que no tenga 1 año.

La interrupción de la prescripción de la posesión hace considerar la posesión anterior como si no

hubiese existido.

La discontinuidad y la interrupción de la posesión no deben ser confundidas:

1) La interrupción, salvo el caso del reconocimiento del derecho del propietario por el

poseedor, es siempre la obra de un tercero. La discontinuidad, por el contrario, es obra del

mismo poseedor, quien deja de ejercer actos posesorios.

2) La interrupción se manifiesta siempre en tormo de hechos positivos. La discontinuidad, por

el contrario, consiste en simples omisiones del poseedor.

Con respecto a la no interrupción del art. 2.481 se pueden extraer las siguientes pautas:

a) En la contienda posesoria debe triunfar el poseedor anual,

b) Si ninguno tiene la anualidad se prefiere al poseedor actual siempre que no sea vicioso, respecto

de su adversario,

c) En caso de duda se prefiere la más antigua,

d) Si ello no puede determinarse se prefiere a quien tiene derecho o mejor derecho de poseer (art.

2471).

Pública.

Art.2479.- “Para que la posesión dé lugar a las acciones posesorias debe ser pública”.

Posibilidad de ser conocida, aunque de hecho no la haya conocido, debe mantenerse durante todo el

año. Esta publicidad se configura en la medida que haya podido llegar al conocimiento del

propietario, aunque este no la haya conocido efectivamente.

Una posesión pública en su origen será luego calificada como clandestina cuando el poseedor tome

precauciones para ocultar su continuación (art. 2.370).

Pacífica.

Para que la posesión pueda dar lugar a las acciones posesorias se exige que la posesión no sea

precaria, violenta o clandestina, es decir que no sea viciosa.

Art. 2478.- “Para que la posesión dé acciones posesorias, debe haber sido adquirida sin violencia; y

aunque no haya sido violenta en su principio, no haber sido turbada durante el año en que se

adquirió por violencias reiteradas”

No basta haber adquirido la posesión sin violencia, es necesario además que durante el año en que

se adquirió no haya sido turbada por violencias reiteradas.

El código ha partido acá de la base que las acciones posesorias se acuerdan al poseedor que durante

el año que él exige, aparece ante todo el mundo como verdadero propietario de la cosa. Esta

situación no existe, por lo menos en apariencia, cuando durante el año el poseedor es molestado o

turbado en su posesión por violencias reiteradas (posesión mantenida a costa de luchas

constantemente reiteradas).

Art.2479.- “Para que la posesión dé lugar a las acciones posesorias debe ser pública”.

Cómputo del año cuando median actos reiterados de violencia o turbación.

a) En caso de actos continuos e inconexos, se

cuenta desde el último de esos actos, en caso de actos continuados y conexos cobra valor

interruptivo el primero de ellos.

b) En caso de actos de constante e insensible

trabajo, se cuenta desde el día en que el perjuicio o turbación efectiva se ha realizado (Legón).

No viciosa.

Art. 2473.- “El poseedor de la cosa no puede entablar acciones posesorias, si su posesión no tuviere

a lo menos, el tiempo de un año sin los vicios de ser precaria, violenta o clandestina. La buena fe

no es requerida para las acciones posesorias”.

Los vicios de violencia y clandestinidad tiene el carácter de “relativos” (art. 2368 y 2371). En

materia de acciones posesorias este carácter debe ser igualmente adquirido, como lo establece el

art. 2495 con relación a la acción de manutención, aplicable también a la acción de obra nueva y a

la acción posesoria de recobrar.

Por lo tanto, si el poseedor es turbado por el que antes era poseedor, es necesario que su posesión

no sea viciosa, si es viciosa la ley lo deja sin protección posesoria y sólo le quedan las acciones

petitorias. Si por el contrario, la posesión es turbada por un tercero, ella es protegida aunque sea

viciosa.

4. Naturaleza jurídica de las acciones posesorias.

Planteo del problema.

Entre los autores hay discusión sobre la existencia de la acción de recuperar la posesión. Hay 3

posturas:

a) Tesis Monista (Rivarola, Bibiloni): Solo

acción de despojo.

b) Tesis Dualista (Lafaille, Salvat): Acción

de despojo extraposesoria y acción de recobrar.

c) Tesis de Legón (Cátedra): Acción de

despojo extraposesoria (violencia).

El código no ha determinado con claridad cuantas y cuales son las acciones posesorias, ya que solo

aparecen comprendidas como tales las acciones de despojo y de retener la posesión.

La reforma de la ley 17.711 ha venido a garantizar este inconveniente al disponer en el art. 2487

que las acciones posesorias tienen por objeto la restitución o manutención de la cosa.

Se discute si existen dos acciones de recuperar o solo una:

Doctrina Dualista.

Para esta doctrina la acción de recobrar del art. 2487 es completamente distinta a la acción de

despojo del art. 2490.

Acción de recobrar (art. 2487).

a. Tiene por objeto amparar la posesión en sentido técnico.

b. El poseedor debe ser; poseedor animus domini, anual, continuo,

ininterrumpido y no vicioso (art. 2473).

Acción de despojo (art. 2490).

1. Tienen por objeto reprimir las vías de hecho como medio

de resolver cuestiones sobre la posesión.

2. Es un remedio policial otorgado al poseedor y al tenedor.

No se requiere la posesión strictu sensu. No se requiere los requisitos del art. 2473.

Fundamentos.

a) Razón histórica: Según los comentaristas

franceses citados en la nota al art. 2490, esta defensa es la llamada “remedium spoede” del

derecho canónico, por la cual debía restituirse de inmediato al desposeído. Con este carácter

pasó a los posgrosadores y al derecho francés que la llamó reintegrante.

Debido a su índole pública es que protege a todos los que ejercen un poder efectivo sobre la

cosa y que se ven privados de ella por medio de la violencia.

b) Art. 2492: De este art. surge que la posesión

puede ser pedida por medios distintos al despojo y en esos casos no puede intentarse la acción

de despojo. Si se afirma que la acción de recobrar y la de despojo son la misma no habría

protección para los casos en que se perdió la posesión por medios distintos al despojo.

c) Art. 3944: Dice que cuando los retenedores han

sido despojados por un tercero se les concede las acciones del poseedor desposeído. Si se

afirma que la acción de recobrar y la de despojo son la misma acción, el código civil no

hablaría de “acciones”, sino de “acción”.

Conclusión.

Acción de despojo. Cuando la posesión se pierde por violencia.

Acción de recobrar Cuando se pierde por medios no violentos.

Doctrina Monista.

Sostiene que la acción posesoria de recobrar y la acción de despojo son una sola y única acción, no

admitiendo el carácter meramente policial de esta última.

La acción de despojo para este sistema es la acción de recobrar, y supone una posesión animus

domini, negándose a los tenedores. Éstos sólo por excepción pueden entablarla (caso del art. 3944).

Criticas.

a. Esta tesis es inconciliable con el texto del

art. 2490 que otorga la acción de despojo a todo poseedor o tenedor, aun vicioso.

b. Negarle la acción de despojo a los

tenedores traería como consecuencia que en los casos de desposesión violenta ellos carecerían

de remedios inmediatos y eficaces para reestablecer la situación anterior, y las vías de hecho y

la violencia quedarían legitimadas, no obstante lo dispuesto por los art. 2468 y 2469.

Tesis de Legón.

Sostiene que las dos únicas acciones posesorias que hay en el C son: la acción de manutención y la

acción de obra nueva.

El remedio recuperatorio no es una acción posesoria, sino que es la acción de despojo

extraposesoria que se otorga a poseedores y tenedores, aun viciosos.

- Cuando hay violencia, la posesión se pierde ipso facto, en consecuencia, no puede

intentarse ninguna acción posesoria porque la posesión se ha perdido (las acciones posesorias

se ejercen cuando la posesión existe).

- Cuando hay usurpación, la posesión se pierde recién al año. Durante ese año no podemos

intentar la acción recuperatoria porque no podemos recuperar algo que no hemos perdido.

En este caso solo existe la acción de manutención. Pasado el año no podemos ejercer la acción

de recuperar porque ya no se tiene la posesión.

Para Marzani, la acción de recuperar es la acción de manutención, ejercida dentro del año debe

haber sido desposeído el poseedor.

Fundamentos.

1. Razones Históricas: Se ha seguido a Pothier que trata a la

reintegrante francesa referida directamente al derecho romano, sin tener en cuenta los cambios

que se produjeron en el derecho canónico.

2. cuando el art. 3944 habla de “acciones” en plural no se

refiere a las acciones posesorias sino a las acciones del poseedor desposeído.

5. La prueba de las acciones posesorias.

Principio general.

De acuerdo con el principio general que rige la carga de la prueba, el que entabla la acción

posesoria está obligado a probar los distintos hechos en los que se funda, es decir la existencia de la

posesión o la tenencia que invoca y los actos turbatorios (o la des posesión) de que se queja, sean

ellos de simple turbación o de desposesión o despojo.

El actor debe justificar no sólo la existencia de la posesión, sino que ella reúne todas las

condiciones que la ley exige para cada clase de acción posesoria o interdicto.

Puede ocurrir que la prueba producida por las partes deje pendiente la duda acerca de cual de ellas

es la verdadera poseedora de la cosa en litigio. El código soluciona esta dificultad diciendo en el

art. 2471 que “siendo dudoso el último estado de la posesión entre el que se dice poseedor y el que

pretende despojarlo o turbarlo en la posesión, se juzga que la tiene el que probare una posesión más

antigua. Si no constase cual fuera más antigua, juzgase que poseía el que tuviese derecho de poseer,

o mejor derecho de poseer”.

Carácter equivoco de la posesión.

En el derecho francés, el código civil al enumerar los distintos requisitos que la posesión debe

reunir para ser útil para la prescripción, exige que ella no sea equívoca, lo cual ha dado lugar a la

formación de 2 sistemas distintos:

1.- La condición de no equívoca quiere decir simplemente una posesión respecto a la cual las

distintas cualidades de animus domini, continuidad, publicidad, etc. resulten claramente de los

hechos alegados. Esta condición, más bien que una condición propiamente dicha y distinta de las

demás, constituiría un carácter común a todas ellas. Se trataría de una simple cuestión de prueba.

2.- Al exigir que la posesión sea no equivoca, la ley se ha referido al animus domini, de tal manera

que la posesión debe considerarse como tal, siempre que los hechos alegados no exterioricen

claramente que se trata del ejercicio de un derecho de propiedad o de otro derecho real. El carácter

de no equivoca viene a constituir una condición distinta e independiente a las otras, pero

estrechamente vinculada al animus domini.

Nuestro código no exige el carácter no equívoco de la posesión. Entonos los casos en que la

existencia de esta sea discutida, será necesario examinar si concurren o no los requisitos que la ley

exige y a base del resultado de la prueba y teniendo en cuenta las distintas presunciones de la ley,

resolver la cuestión.

Art. 2.472.- “Fuera del caso del artículo anterior, la posesión nada tiene de común con el derecho

de poseer, y será inútil la prueba en las acciones posesorias del derecho de poseer por parte del

demandante o demandado”.

El principio legal es que en materia de acciones posesorias la prueba debe recaer sobre la posesión

misma, con prescindencia del título o derecho a la posesión, consecuencia lógica del principio de

separación entre lo posesoriuo y lo petitorio. La regla consagrada en el art. 2171 segunda parte

constituye una excepción, aplicable solamente al cosa que ella prevé.

Reglas generales o sistema del Código.

a) Acreditada la existencia de la posesión, ésta se presume desde la fecha del título. Si lo tenemos

hay que acompañarlo siempre.

b) La posesión se conserva por la sola intención siempre que el demandado no justifique por su

parte actos bien definidos de posesión.

c) Acreditada la posesión invocada por el actor, si el demandado pretende que él posee a nombre

de un tercero deberá probarlo, a falta de prueba la acción debe prosperar.

d) Según la acción intentada el actor deberá justificar además de la posesión que ésta reúne las

condiciones exigidas por la ley.

e) Deberá probarse además el acto turbatorio o de desposesión y en tal caso la no participación de

la voluntad del demandante en esta pérdida posesoria.

f) En caso de duda acerca de la verdadera posesión de la cosa en litigio se aplica el art. 2.471

(siendo dudoso el último estado de la posesión entre el que se dice poseedor y el que pretende

despojarlo o turbarlo en la posesión, se juzga que la tiene el que probare una posesión más

antigua. Si no constase cual fuera más antigua, juzgase que poseía el que tuviese derecho de

poseer, o mejor derecho de poseer)

g) Fuera del caso anterior en que si se exige prueba del título en la acción posesoria la prueba

debe recaer sobre la posesión misma y no sobre el derecho a la posesión (art. 2.472.- Fuera del

caso del artículo anterior, la posesión nada tiene de común con el derecho de poseer, y será

inútil la prueba en las acciones posesorias del derecho de poseer por parte del demandante o

demandado).

6. Separación entre posesorio y petitorio.

Juicio posesorio.

El juicio posesorio versa exclusivamente sobre la posesión, sólo excepcionalmente puede tenerse

en cuenta el derecho de poseer o mejor derecho de poseer. El juicio petitorio, por el contrario versa

sobre el derecho mismo a la posesión o a la cuasiposesión, es decir sobre la propiedad o el derecho

invocado.

En principio nada tienen en común posesorio y petitorio.

Origen y significado de la separación.

En el derecho romano, a cerca de una aplicación exagerada del principio de que la posesión nada

tiene de común con el derecho de poseer, era permitida la acumulación de estos dos juicios, de

manera que una persona que había iniciado juicio por reivindicación estaba autorizada, pendiente

éste, a iniciar el interdicto. Lo mismo ocurría en la antigua legislación española.

En el derecho moderno ha prevalecido un principio distinto, cuyo origen se encuentra en el antiguo

derecho francés: EL PETITORIO Y EL POSESSORIO NO PUEDEN SER ACUMULADOS. Esta

prohibición existe no sólo respecto de las partes, sino también respecto al juez.

Entre las partes.

Art.2482.- “El que tuviere derecho de poseer y fuere turbado o despojado en su posesión, puede

intentar la acción real que le competa, o servirse de las acciones posesorias, pero no podrá

acumular el petitorio y el posesorio…”

La ley confiere al poseedor el derecho de optar entre una u otra clase de acciones, pero le prohíbe la

acumulación de ambas. Esta prohibición se funda en los siguientes motivos:

1. Naturaleza y efectos distintos de estas dos clases de acciones: La acciones posesorias sólo

conducen a una reglamentación provisoria de la posesión y por consiguiente, la posesión acordada

en ella puede ser confirmada o dejada sin efecto en el petitorio. Las acciones petitorias, por el

contrario, conducen a una reglamentación definitiva de la posesión.

2. En las acciones posesorias sólo se examina la posesión, salvo el caso excepcional del art.

2.471. En las petitorias, por el contrario, la cuestión versa sobre el fondo del asunto.

3. Las acciones posesorias están sometidas a los trámites breves y sumarios de los interdictos. Las

petitorias se tramitan en juicio ordinario.

Consecuencias de este principio.

Art.2482.- “…Si intentase acción real, perderá el derecho a intentar las acciones posesorias; pero si

usase de las acciones posesorias, podrá usar después de la acción real”.

Planteado el juicio petitorio, la ley le da la preferencia, precisamente porque el en este juicio en el

que debe resolverse la cuestión de propiedad y en consecuencia, la cuestión de posesión en forma

definitiva.

Para que esto sea aplicable es necesario que:

a. Se trate de una verdadera acción real o petitoria, es decir, de una

acción tendiente a obtener el reconocimiento de un derecho de propiedad o de cualquier otro

derecho real.

La acción de deslinde debe considerarse de carácter petitorio, y en consecuencia, la iniciación

de ella impediría recurrir al posesorio. Ídem en el caso de haberse deducido tercería de

dominio.

b. Se trate de turbaciones a la posesión anteriores a la iniciación de la

acción petitoria. El art. 2485 dice que “El demandante en el juicio petitorio no puede usar de

acciones posesorias por turbaciones en la posesión, anteriores a la introducción de la

demanda…”.

Las acciones posesorias, podrán ser entabladas en el caso de turbaciones a la posesión

posteriores a la iniciación de la demanda, porque respecto de ellas no puede decirse que el

demandante, iniciando la acción petitoria, haya renunciado a la posesoria.

Respecto del demandado.

Art.2485.- “…pero el demandado puede usar de acciones por perturbaciones en la posesión

anteriores a la demanda”.

Hubiera sido injusto privar al demandado del derecho de hacer valer las turbaciones a la posesión,

anteriores o posteriores a la introducción de la demanda, en razón de la acción deducida por el

demandante.

Referencias conjuntas al actor y al demandado.

El art. 2485, segunda parte, refiriéndose al poseedor turbado en la posesión agrega: “…pero si

usase de las acciones posesorias, podrá usar después de la acción real”.

El art. 2484, en términos generales y aplicables tanto al actor como al demandado en el juicio

posesorio dispone: “Establecido el juicio posesorio, el petitorio no puede tener lugar, antes que la

instancia posesoria haya terminado”.

El art. 2486 dispone que “El demandado vencido en el posesorio, no puede comenzar el juicio

petitorio, sino después de haber satisfecho plenamente las condenaciones pronunciadas contra él”.

Con relación al juez.

El código civil expresamente, con relación al juez, la prohibición de acumular el juicio petitorio y

el posesorio, pero esta prohibición puede considerarse implícitamente consagrada en las dos

disposiciones siguientes:

a. El art.2472, segunda parte en cuanto establece que será

inútil la prueba en las acciones del derecho de poseer por parte del demandante o demandado.

Ello es así porque al efecto de resolver el juicio posesorio el juez, en principio, debe fundarse

exclusivamente en la existencia o no de la posesión, lo cual supone la consagración implícita

de la prohibición de acumular el posesorio y el petitorio.

b. El art.2483, al autorizar al juez del petitorio para tomar

medidas provisionales para la guarda y conservación de la cosa, establece que esta puede tener

lugar “sin acumular el petitorio y el posesorio”, lo cual implica también la consagración

implícita del principio de no acumulación.

El principio de la no acumulación se relaciona con la parte dispositiva de la sentencia, y con sus

motivos o fundamentos:

1. En cuanto a la parte dispositiva: El

juez en las acciones posesorias debe concretarse a resolver sobre la posesión, con prescindencia

absoluta de toda decisión que directa o indirectamente implique resolver la cuestión de

derecho, es decir, la cuestión de propiedad o de cualquier otro derecho real sobre la cosa

litigiosa.

Así, el juez no podría hacer lugar a la acción posesoria por ser el demandante propietario de la

cosa.

2. en cuanto a los motivos del fallo:

En las acciones posesorias la cuestión versa exclusivamente sobre la posesión, sobre la

existencia o inexistencia de ella o de la simple tenencia.

Medidas provisorias.

Art.2483.- “El juez del petitorio, puede sin embargo, y sin acumular el petitorio y posesorio, tomar

en el curso de la instancia, medidas provisorias relativas a la guarda y conservación de la cosa

litigiosa”.

Este art. se refiere al cosa en que habiéndose intentado una acción petitoria, fuese necesario tomar

medidas de carácter provisional, destinadas a asegurar la guarda y conservación de la cosa litigiosa.

Ejemplo: se intenta una acción reivindicatoria y el juez estima necesario el embargo de la cosa

reivindicatoria y el depósito provisional de sus frutos.

Estas medidas pueden decretarse sin que ello implique, de parte del juez, la acumulación de lo

posesorio y de lo petitorio, porque al decretarlas el juez no juzga sobre la posesión ni sobre el

derecho a ella.

Valor de la sentencia del posesorio.

Por lo mismo que la ley permite al vencido en el juicio posesorio entablan después acciones

petitorias, la sentencia dictada en aquél CARECE DE LA AUTORIDAD DE LA COSA

JUZGADA. Ella no prejuzga sobre el derecho de posesión, ni impide que en el juicio petitorio se

dicte una resolución contraria.

La sentencia dictada en el petitorio, a diferencia de lo que sucede en el caso anterior, tiene toda la

autoridad de la cosa juzgada en el caso de iniciarse una acción posesoria.

7. Las acciones en particular.

Acción de manutención.

Definición.

La acción de manutención en la posesión tiene por objeto hacer reconocer, amparar y conservar la

posesión de una cosa, indebidamente turbada.

Art.2495.- “La acción de manutención en la posesión compete al poseedor de un inmueble, turbado

en la posesión, con tal que ésta no sea viciosa respecto del demandado”.

Este artículo no es más que una reglamentación del principio consagrado por el art. 2487 que

establece: "Las acciones posesorias tienen por objeto obtener la restitución o manutención de la

cosa"

Para legón esta seria la vía adecuada en los casos en que no ha mediado violencia. En realidad si no

hay violencia la posesión no se ha perdido (lo que ocurriría al año) y por ello no se puede recuperar

lo que todavía no se ha perdido. Solo hay que mantenerla y de allí el remedio del art. 2495

Si hubo violencia, la posesión se pierde ipso facto y por lo tanto no hay acción posesoria posible.

La vía es una acción policial de despojo del art. 2490

Esta postura es comprensible en tanto se considere que no se trata de dos posesiones iguales y de la

misma naturaleza (art. 2401). El usurpador es poseedor "actual" mientras que el usurpado es

poseedor "anual".

Objeto.

Cese de la turbación sobre inmuebles (art. 2.495) o muebles (art. 2.488). A este objeto se establece

como limite el art. 2412 (sucesor particular poseedor de buena fe de cosas no robadas o perdidas).

Presupuestos.

Posesión, anual, pública, pacifica, continua y no interrumpida, sin vicios frente al adversario. La

anualidad no es necesaria en el caso en que el turbador no es poseedor anual.

Legitimación.

Activa.

La referencia al poseedor de un inmueble carece de significación en atención a lo dispuesto por el

art. 2488.

a) Poseedores: Debe tratarse de una verdadera posesión, es decir, de la posesión con animus

domini. A los efectos de poder entablar esta acción, el que la intenta debe tener, no solo la

verdadera posesión animus domini, sino que además esta posesión debe reunir los caracteres

de: anualidad, no violeta, pública, continua y no interrumpida.

Estos caracteres deben existir con relación al demandado en la acción de manutención, y es por

ello que el art. 2495 agrega en su parte final hablando de la posesión de demandante, con tal

que ésta no sea viciosa respecto del demandado (Poseedor anual, Copropietario respecto de

terceros o de los propios cotitulares, Cuasiposeedores, Poseedor actual y en cuanto el turbador

no sea anual, locador).

b) Tenedores: Esta acción no corresponde a los simples tenedores, porque faltando en ellos el

animus domini falta también la posesión, la cual es la condición esencial de ella.

Pasiva.

Esta acción se da contra el autor mismo de la turbación, aplicándosele este principio aun en el caso

en que pretendiere haber obrado en virtud de órdenes o por cuenta de un tercero.

Cuando los actos de turbación emanados de funcionarios del estado que obraren en el ejercicio

regular de sus funciones y en virtud de ordenes emanadas de superiores jerárquicos, la acción de

manutención debe dirigirse contra el estado mismo, porque aquellos obran como agentes o

representantes de éste.

También se da contra los coposeedores, partícipes, sucesores, cómplices, sucesores universales y

consorcio de propietarios de Propiedad Horizontal por actos de su administrador.

Los actos de turbación.

Art.2496.- “Sólo habrá turbación en la posesión, cuando contra la voluntad del poseedor del

inmueble, alguien ejerciere, con intención de poseer, actos de posesión de los que no resultase una

exclusión absoluta del poseedor”.

Para que exista la turbación se requiere:

1) Que existan actos de posesión realizados contra la

voluntad del poseedor.

Actos de posesión: En el derecho francés y en otras legislaciones se admiten la existencia de 2

clases de turbación de la posesión; la turbación de HECHO (consistente en actos materiales) y

la turbación de DERECHO (consistente en actos judiciales o extrajudiciales).

En nuestro derecho, el art. 2496 nos dice que la turbación consiste en “actos de posesión”, y

por consiguiente, la única clase de turbación admisible es la de HECHO, es decir, aquella que

se comete por medios de ACTOS MATERIALES.

Para Salvat, deben considerarse como actos materiales de turbación de la posesión todos

aquellos actos por medio de los cuales el autor de la turbación quiere entrar en la posesión de la

cosa que otro posee, por ejemplo introducción de ganado al campo del poseedor actual,

instalación de un puesto en el campo del poseedor.

Contra la voluntad del poseedor: Ello implica que la acción de manutención sería

improcedente en todos los caos en que los pretendidos actos turbatorios hubieran sido

realizados en virtud de contratos existentes.

2) Que esos actos se ejecuten contra la intención de poseer.

Los actos de turbación deben haberse realizado con intención de poseer, es decir, de parte del

autor del acto, con la intención de ejerce cobre la cosa actos de posesión.

Art.2497.- “Si el acto de la turbación no tuviese por objeto hacerse poseedor el que lo ejecuta,

la acción del poseedor será juzgada como indemnización de daño y no como acción

posesoria…”

3) Que de ellos no resulte una exclusión absoluta del

poseedor.

En el derecho francés el concepto de actos de turbación abarca tanto el caso de que hay

simplemente obstáculos al libre uso y goce de la posesión, como aquel en el que hay una

exclusión completa de ella, con tal que esa exclusión se haya producido sin violencia.

En nuestro derecho se establece que para la procedencia de la acción de manutención es

necesario que se trata de actos de posesión de los que no resulte una exclusión absoluta del

poseedor, es decir, de actos que impliquen solamente molestar el libre uso y ejercicio de la

posesión.

Art.2497.- “…Si el acto tuviese el efecto de excluir absolutamente al poseedor de la posesión,

la acción será juzgada como despojo”.

En resumen:

- Si sólo hay molestias o trabas al uso y goce de la posesión, pero sin excluirla ---------

Acción de Manutención.

- Si hay exclusión del poseedor ----------- Acción de despojo.

Actos emanados de autoridades administrativas.

Hay que hacer una distinción:

Actos de la administración como órgano del estado en el

carácter de poder público.

El principio fundamental que rige respecto de ellos es que no pueden, salvo situaciones

excepcionales, considerarse como actos de turbación, ni dan lugar al ejercicio de la acción de

manutención o interdicto de retener la posesión, de parte del particular lesionado.

Tal es el principio, pero debe observarse que:

a. Para que este principio sea aplicable es

necesario que se trate de actos administrativos realizados en forma regular.

b. Deben tenerse en cuenta las distintas

situaciones particulares que pueden presentarse. Éstas pueden ser:

1. Un caso que puede dar lugar a

dificultades es el de la ejecución de trabajos por la administración o en virtud de una

autorización contenida por ella.

- Si se trata de “trabajos públicos”, es decir, de trabajos de utilidad pública, realizados en

virtud de leyes o disposiciones reglamentarias, la acción de manutención sería, en

principio, inadmisible.

- Si se trata de “trabajos privados”, es decir, de utilidad privada, realizados con

autorización de la administración pública, la acción de manutención sería procedente.

Actos de los representantes del estado en el carácter de

persona jurídica.

Los actos de esta clase se relacionan generalmente con bienes que el Estado considera que forman

parte de su dominio privado y que por lo mismo, pueden dar lugar al ejercicio de las acciones

posesorias de parte de los particulares. Estaos actos pueden constituir actos de turbación y en

consecuencia, dan lugar a la acción de manutención.

Las simples órdenes administrativas, no seguidas de actos materiales de cumplimiento, no pueden

dar lugar a la acción de manutención o interdicto de retener.

Actos emanados de autoridades judiciales.

Principio.

Las resoluciones judiciales, por lo mismo que emanan de una autoridad especialmente investida del

poder de resolver las diferencias entre las partes, solo pueden ser atacadas por las vías y recursos

que la ley especialmente autoriza. Una vez que estas vías o recursos han sido agotados o si ellos no

se han usado, las resoluciones judiciales son inatacables y quedan revestidas de la autoridad de cosa

juzgada.

De conformidad a estos principios, la acción de manutención no puede ser admitida cuando existen

de por medio resoluciones judiciales que ordenan la entrega de la posesión, siempre que esas

resoluciones sean regularmente dictadas.

Limitaciones.

Este principio se aplica siempre que se trate de resoluciones judiciales regularmente dictadas. Si

esta condición falta, si se trate de resoluciones dictadas sin audiencia del verdadero poseedor, la

acción de manutención es admitida.

Prueba.

No hay restricción probatoria. Debe probarse la posesión (y sus requisitos) y la turbación.

Prescripción.

Un año desde la turbación o desde el último acto turbatorio si son reiterados.

Acción de obra nueva.

Antecedentes históricos.

Puede ocurrir que en nuestro propio inmueble o en un inmueble vecino se realicen obras o trabajos

que nos perjudiquen.

- En el derecho romano, esta situación era contemplada por medio de dos procedimientos

especiales:

1. La denuncia de obra nueva (operis novi nuntiatio): Era el acto por el cual

una persona lesionada por obras nuevas relativas a una construcción, se opone a ellas con

este efecto que los trabajos sean provisionalmente suspendidos.

El denunciante estaba obligado a promover inmediatamente del acto de denuncia la

correspondiente acción petitoria, en la cual se resolvía definitivamente sobre el derecho de

las partes.

2. El interdicto quod vi aut clom : Suponía el caso de llevarse a cabo una obra

cualquiera, construcción o plantación sobre el suelo. La persona a quien esa obra perjudica

tenía el derecho de oponerse a su prosecución y si, a pesar de esta oposición ella era

continuada, el oponente podía recurrir al interdicto quo vi, cuyo efecto era hacerla

suspender.

Si la construcción se había realizado ocultamente, el interdicto era el quod clam.

- En la antigua legislación española encontramos la denuncia de obra nueva con el carácter

que tenía en el derecho romano, es decir, con el carácter extrajudicial tendiente a obtener la

suspensión de una obra nueva que perjudicase la posesión.

- En el antiguo derecho francés, la denuncia de obra nueva conservó durante mucho tiempo

el carácter de acto extrajudicial. Pero más tarde ella acabó por confundirse con la acción

posesoria llamada complaint.

Legitimación activa.

Para poder intentar esta acción es necesario tener la posesión del inmueble afectado en el sentido

técnico de la palabra, es decir, la posesión animus domini.

Es necesario también que esa posesión haya durado un año y que reúna los caracteres de ser

continua y no interrumpida y que no sea viciosa respecto al demandado.

La acción no corresponde a los simples tenedores.

Legitimación pasiva.

Esta acción se acuerda contra el autor de la obra nueva, que es quien produce el acto de turbación

de la posesión del demandante.

Sistema del Código Civil Argentino. .

El código civil, al reglamentar lo referente al caso de obra nueva, empieza a exigir que se trate de

obra que se comenzara a hacer. Por tanto, en el caso de obras ya terminadas la acción aplicable no

sería la de obra nueva, sino la correspondiente acción de recobrar o de manutención en la posesión,

según que aquella hubiese producido la desposesión de la cosa o una simple turbación de la

posesión.

Suponiendo que se trate de una obra que se comenzará a hacer, la ley distingue según que se realice

en terreno del mismo poseedor o en terreno que no fuese de él.

Acción de obra nueva como manutención.

Art.2499, 1º párr.- “Habrá turbación de la posesión, cuando por una obra nueva que se comenzara a

hacer en inmuebles que no fuesen del poseedor, sean de la clase que fueren, la posesión de éste

sufriere un menoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta la obra nueva…”

Las obras se realizan en terrenos que no son del poseedor. El autor de la obra realiza en su propio

terreno una construcción o destrucción que afecta la posesión ajena, causándose un perjuicio.

La acción de obra nueva ¿constituye en nuestro derecho una acción posesoria distinta e

independientemente de las demás o constituye solo un caso particular de ellas?

Para Salvat, ella constituye una acción propia, distinta e independiente de las demás acciones

posesorias por los siguientes motivos.

1. Porque la ley misma la separa y diferencia de las

demás acciones posesorias.

2. Porque la acción de obra nueva en el caso del art.

2499 tiene caracteres particulares que no aparecen en las demás acciones posesorias.

- La ley acuerda la acción en base a una turbación futura o eventual de la posesión.

- La ley autoriza la suspensión de la obra desde el momento mismo de la iniciación del

juicio.

- Como objeto final, la acción persigue la destrucción de la obra.

b) Objeto.

Art.2500.- “La acción posesoria en tal caso tiene el objeto de que la obra se suspenda durante el

juicio, y que a su terminación se mande deshacer lo hecho”.

De la lectura del artículo observamos que en su primera parte tiene a perseguir una medida cautelar

(la suspensión de la obra) y la segunda es la verdadera finalidad volviendo las cosas al estado

anterior a la construcción de la misma.

c) Legitimación.

Activa: Copropietario respecto de terceros o de los propios cotitulares, cuasiposeedores (art. 2.876,

2.950 y 3.034 CC), poseedor actual, en tanto y en cuanto el turbador no sea anual, concesionario

del dominio público respecto de terceros, y excepcionalmente el tenedor (art. 3.944).

Pasiva: El autor de la obra sea o no poseedor del terreno donde se ejecute ella.

d) Condiciones para su ejercicio (requisitos).

1. Que se trate de una obra iniciada pero no terminada.

2. Que se realice en inmuebles que no sean del accionante, pudiendo serlo del innovador o de un

tercero.

3. Que resulte un perjuicio o menoscabo para la posesión.

4. Que implique un beneficio para el agente.

e) Prescripción.

Un año desde que se toma conocimiento o se pudo saber que existía tal construcción.

Acción de obra nueva como despojo.

Art.2498.- “Si la turbación en la posesión consistiese en obra nueva, que se comenzara a hacer en

terrenos e inmuebles del poseedor, o en destrucción de las obras existentes, la acción posesoria será

juzgada como acción de despojo”.

Esto se explica porque la iniciación de una obra o la destrucción de obras existentes en el terreno

del poseedor, constituye en realidad una desposesión.

Construcción u obra nueva se realiza en terrenos del poseedor accionante, implicando una

intromisión en su propiedad o posesión.

No se requiere que el despojante tenga la intención de excluir en forma absoluta a su titular.

Construcción comenzada en terrenos e inmuebles del poseedor o destrucción de obras existentes.

a) Objeto.

Restablecimiento de las cosas a su estado anterior (destrucción de la obra)

b) Legitimación activa.

El art. 2498 habla de posesión y poseedor, pero como agrega que la acción posesoria será juzgada

como despojo, aquellas palabras deben ser interpretadas en sentido amplio.

Esta acción puede funcionar de dos formas:

1. Como acción protectora de la posesión en el

concepto técnico de la palabra, es decir, como acción posesoria de recobrar. En este caso, la

acción corresponde a todos los poseedores y coposeedores (ejemplo: copropietario respecto de

terceros o de los propios cotitulares, cuasiposeedores, poseedor actual, en tanto y en cuanto el

turbador no sea anual, concesionario del dominio público respecto de terceros).

2. Como acción de despojo propiamente dicha. En

este caso la acción puede ser entablada por un simple tenedor.

c) Legitimación pasiva.

Corresponde contra el autor de las obras, aunque alegase haber obrado por órdenes de terceros, es

decir el que ha comenzado la obra o destruido las existentes.

d) Condiciones para su ejercicio.

Para que el art. 2498 sea aplicable se requiere:

a. Que se trate de una obra nueva comenzada o de la destrucción de obras existentes. En

cualquiera de los dos casos, con mayor razón si ambos concurren, se trata de hechos que

constituyen actos de desposesión material, total o parcial, del poseedor.

b. Que se trate de obras realizadas en terrenos o inmuebles del poseedor, es decir, terrenos o

inmuebles que estuviesen poseídos por el que intenta la acción.

Acción para recuperar la posesión.

Las acciones para recobrar la posesión son aquellas que tienen por objeto recuperar la posesión de

una cosa cuando ella ha sido perdida.

Suponen, en consecuencia, que ha habido desapoderamiento.

Discusión sobre su existencia.

Se discute cual es la naturaleza de estas acciones y si la acción de recobrar a que se refiere el art.

2487 es la misma acción de despojo de los art. 2490, 2497 y 2498, o si, por el contrario, se trata de

dos acciones distintas, de una naturaleza particular y con caracteres propios.

a) Según un primer sistema la acción de restitución del art.

2487 y la acción de despojo son dos acciones distintas, de una naturaleza particular y con

caracteres propios.

La acción de recobrar (art. 2487) tiene por objeto amparar la posesión en el concepto técnico de la

palabra, y por consiguiente, exige que esa posesión reúna todos los caracteres que la ley enumera,

es decir, exige la posesión animus domini, anual, continua, no interrumpida y no viciosa. La acción

de recobrar es una “verdadera acción posesoria”, acordada en todos aquellos casos en que la

turbación implica una desposesión del poseedor (art. 2497).

La acción de despojo, por el contrario, no tiene por objeto amparar la posesión en su carácter de tal,

como presunción de propiedad, sino más bien reprimir las vías de hecho como medio de resolver

discusiones que puedan relacionarse con la posesión. La acción de despojo, más que una acción

posesoria, es una acción policial, no siendo necesario que se trate de una posesión con animus

domini, ni de una posesión anual con los demás caracteres que la ley exige. Basta la tenencia o

detención actual de la cosa y el hecho del despojo por medio de la violencia.

Estas dos acciones presentan los siguientes caracteres que las diferencian entre sí:

- Las dos suponen que ha habido una desposesión o desapoderamiento de la cosa. Si el hecho se

ha producido “sin” violencia, la única acción que procede es la posesoria de recobrar la posesión.

Si, por el contrario, ha habido violencia, el despojado tiene a su disposición dos acciones: la

posesoria y la de despojo, entre las cuales podrá optar.

- La acción posesoria de recobrar exige una posesión revestida de las condiciones legales. En la

acción de despojo no basta la simple tenencia.

- La acción posesoria de recobrar plantea una controversia sobre la posesión y en consecuencia,

después de resuelta no queda ya a las partes sino la acción petitoria.

La acción de despojo, por el contrario, plantea una cuestión de simple tenencia, ella tiende a

restablecer el estado anterior de cosas y en consecuencia, deja intacta la situación anterior, de tal

manera que el despojante vencido en la acción de despojo, puede entablar la acción de recobrar la

posesión.

Argumentos.

1. Art. 2490: Antes de la ley 17.711 acordada la posesión aun en los casos de

posesión violenta. Después de la ley 17.711 no solo la acuerda en este caso, sino también al

caso de tenencia.

2. Art. 2492: No compete la acción de despojo al poseedor de inmuebles que

perdiera la posesión de ellos por otros medios que no sean despojo.

Hay casos en que la posesión se pierde sin despojo y sen derecho a la acción de despojo. Si esta

acción y la posesoria de recobrar son la misma, la posesión quedaría en este caso sin

protección. Admitiendo que se trata de 2 acciones distintas, la protección se prestaría por

medio de la acción posesoria de recobrar.

3. Art. 3944: Cuando el que retiene la cosa ha sido desposeído de ella contra

su voluntad por el propietario o por un tercero, puede reclamar la restitución por las acciones

concedidas al poseedor desposeído.

Si la acción de recobrar la posesión y la de despojo son una misma acción, es inexplicable que

este art. hable de acciones en plural.

4. No puede negarse que los casos de desposesión por violencia son los que

más comprometen el orden y la seguridad. El desdoblamiento de las dos acciones tiene la

ventaja de ampliar la función de los interdictos, protegiendo con la acción de despojo no solo al

poseedor sino también al tenedor. Protegidos estos últimos, el camino de la violencia queda

cerrado.

b) Según un segundo sistema la acción posesoria de recobrar

la posesión y la acción de despojo es una solo y única acción, sin admitirse el carácter

meramente policial de ésta última.

La acción de despojo es la acción posesoria de recobrar la posesión y supone una posesión

perfectamente caracterizada como tal, con animus domini y con todos los demás caracteres que la

ley exige.

En resumen:

ACCIÓN POSESORIA ACCIÓN POSESORIA.

DE RECOBRAR Otorgada al:

(ART. 2487). POSEEDOR Animus Domini.

Anual

Desposesión “SIN” violencia. Continua.

No Interrumpida.

No Viciosa.

ACCIÓN DE DESPOJO. ACCIÓN POLICIAL.

(ART. 2490, 2497 Y 2498) Otorgada al

1) POSEEDOR.

Desposesión “VIOLENTA” 2) TENEDOR.

Objeto.

La acción posesoria para recobrar la posesión tiene por objeto obtener la restitución de la posesión

perdida sin violencia. Recobrar la posesión (cosa) o el corpus (una posesión que no se ha perdido)

se trate de muebles o inmuebles

Ella también puede ser ejercida en casos de despojo propiamente, es decir, de desposesión por

violencia, siempre que la parte que la intenta haya optado por ella.

Presupuestos o condiciones para su ejercicio.

Posesión, anual, pública, pacífica, continua y no interrumpida, sin vicios frente al adversario. La

anualidad no es necesaria en el caso en que el turbador no es poseedor anual.

Legitimación Activa.

Esta acción corresponde a los poseedores. Es necesario para poder intentarla que se trate de una

verdadera posesión, es decir, de una posesión animus domini. Ella debe, además, estar revestida de

los caracteres que la ley exige, es decir, debe ser una posesión anual, continua y no interrumpida y

no viciosa respecto del demandado.

Por excepción a los principios expuestos esta acción debe acordarse también, aunque no se trate de

poseedores animus domini, a favor de simples tenedores muñidos del derecho de retención (art.

3944).

En síntesis:

a) Copropietario respecto de terceros o de los propios cotitulares.

b) Cuasiposeedores (art. 2.876, 2.950 y 3.034 CC).

c) Poseedor actual, en tanto y en cuanto el turbador no sea anual.

d) Concesionario del dominio público respecto de terceros.

e) Excepcionalmente el tenedor (art. 3.944).

En la Propiedad Horizontal debemos distinguir entre:

1. Actos sobre partes privativas: La acción le corresponde exclusivamente al poseedor de

dicha unidad.

2. Actos sobre partes comunes: Al ser las mismas un condominio de propiedad de cada uno

de los titulares de las unidades y no del consorcio, éste no podrá intentar la acción.

3. Actos sobre bienes del consorcio: Es en el único caso en el que podrá intentarla.

Legitimación Pasiva.

La acción procede contra la persona que realiza el acto de desposesión, aun en el caso de que

pretendiese haber obrado por cuenta de terceros.

a) Quien detenta la cosa con ánimo de poseerla, sin importar que medio utilizo para la

desposesión, solo es necesario que el acto haya sido contrario a la voluntad del poseedor.

b) Si posee a nombre de otro como locatario deberá indicar sus datos para que la acción se

entienda con la persona a nombre de quien posee.

c) El Estado en tanto y en cuanto su acción no tienda al bien público.

d) Sucesores universales o particulares, sean de buena o de mala fe salvo en los muebles la

restricción dada por el art. 2.488.

Actos de desposesión.

- Para que esta acción sea admisible es necesario que haya habido desposesión o

desapoderamiento, cualquiera sea la forma en que este hecho se haya producido.

- La desposesión implica la idea de exclusión absoluta, total o parcial de la posesión. Si esta

condición falta, la acción de recobrar no puede prosperar.

- Los actos de desposesión deben haber sido realizados con la intención de adquirir la

posesión.

- La desposesión supone también un acto contrario a la voluntad del poseedor.

Actos emanados de la administración.

La desposesión puede venir de la administración pública, sea que ella obre como órgano del Estado

en su carácter público, sea que obre como representante de la entidad persona jurídica.

Hay que aplicar en este caso los mismos principios expuestos al tratar de acción de manutención.

Prueba.

Amplitud probatoria, debiendo probarse la posesión, animus domini, la desposesión y la no

participación de la voluntad del demandante

Denuncia del daño temido.

Art.2499, 2º párr.- “…Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes,

puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares.”

Con la reforma de la ley 17.711, éste art. se extendió el ejercicio de la acción no solo a que el daño

temido pueda provenir de un edificio sino también de alguna otra cosa (por ejemplo de un árbol).

Coincidentemente con la sanción de este nueva párrafo fuero derogados los art. 1133 y 1134 que

contenían supuestos de responsabilidad por daños causados por cosas inanimadas o ruinas de

edificios. Pero se mantuvo en vigencia el art. 1132 que dice “El propietario de una heredad

contigua a un edificio que amenace ruina, no puede pedir al dueño de éste garantía alguna por el

perjuicio eventual que podrá causarle su ruina. Tampoco puede exigirle que repare o haga demoler

el edificio”.

Existe una parcial contradicción entre este art. y la nueva figura del art. 2499, segundo párrafo. La

contradicción no se dará si la posibilidad de daño proviene de otra cosa que no sea un edificio,

porque en tal caso se excedería el marco del art. 1132.

Cuando se trate de un edificio quien tema el daño no podrá exigir caución al vecino, porque no

debe confundirse la cautio damni infecti prohibida por el art. 1132, con la medida cautelar que se le

pide al juez en el art. 2499.

La real contradicción se opera entre la última parte del art. 1132 y la medida cautelar de la nueva

figura. El juez en cada caso deberá hacer una prudente aplicación de las normas contradictorias.

Caracteres.

Es una acción cautelar con efectos provisorios, dejándose librada al juez las medidas a adoptar,

que pueden ser materiales (apuntalamiento de la edificación, colocación de elementos protectores)

o jurídicas (embargo, fianza por los posibles daños, intervención de la obra, etc.).

No se exige contracautela.

El código no establece el momento del cese o caducidad de la medida, ni el plazo para su

interposición ni el proceso a seguir para debatir el derecho en forma definitiva (destrucción de la

cosa que amenace ruina).

Es una acción de carácter subsidiario (no puede accionarse cuando existen vías que regulan las

restricciones al dominio impuesta en interés reciproco de los vecinos - art. 2.616).

Objetos de la acción.

a) Inmuebles, árboles, antenas, edificaciones de todo tipo, instalaciones eléctricas, animales

feroces, postes, etc.

b) No se requiere ruina ni vetustez, también puede serlo un inmueble nuevo.

c) Muebles o inmuebles, otros bienes o atributos de la personalidad (salud e integridad física).

Presupuestos o condiciones para su ejercicio.

Para que la acción de obra nueva sea procedente se requieren las siguientes condiciones:

1. Que se trate de una obra nueva

comenzada. Es necesario que se trate de obra que se “comenzará a hacer”, porque si se trata de

una obra concluida y ésta perjudicase la posesión del demandante, la turbación sería actual y la

acción procedente es la de manutención en la posesión.

2. Que se trate de una obra realizada

en inmuebles que no fuesen de su poseedor. Si las obras se hubiesen realizado en terreno del

poseedor es caso estaría regido por el art. 2498 que aplica las disposiciones sobre despojo.

3. Que en razón de las obras, la

posesión del demandante sufriere un menoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta la

obra nueva. Esta condición implica que las obras realizadas perjudiquen la posesión del

demandante sobre su fundo, en beneficio del autor de ella, por ejemplo obras destinadas a

desviar las aguas que corren hacia el fundo del actor para aprovecharlas el autor de ellas.

4. El daño no debe ser hipotético.

5. El temor no puede surgir de

apreciaciones subjetivas.

6. El riesgo debe ser grave y

probables.

7. El daño no debe haber sido

producido ya que sino debería intentarse la acción por daños.

Finalidad de la acción.

Art.2500.- “La acción posesoria en tal caso tiene el objeto de que la obra se suspenda durante el

juicio, y que a su terminación se mande deshacer lo hecho”.

- Provisional: Suspensión de la obra durante el juicio.

- Definitiva: Destrucción de la obra. La demolición debe decretarse únicamente en la parte

que afecte los derechos del poseedor.

En síntesis tiene una finalidad de carácter cautelar y provisorio debiendo cesar apenas desaparezca

el peligro.

Legitimación.

Activa.

La mayoría de la doctrina admite la legitimación activa con gran amplitud, en la medida que

corresponde a todo aquel que tema un daño a sus bienes (tomado este en un sentido amplio

comprensivo de todos los derechos patrimoniales o no), proveniente de un edificio o de otra cosa,

es decir cualquier titular de un derecho real, poseedor o tenedor o titular de un derecho personal. El

acreedor hipotecario podrá interponerla cuando estuviera comprometida su garantía y el consorcio

en los Propiedad Horizontal en su carácter de custodio de los bienes comunes.

Pasiva.

En cuanto a la legitimación pasiva, comprende al propietario, al poseedor o a quien haya asumido

el deber de conservación en virtud de un derecho real o personal (ejemplo sucesor particular y

universal de la cosa dañosa, los que tuvieran el deber de custodia o conservación de la cosa que

amenaza daño en el sentido y alcance del art. 1.113 y el consorcio en su calidad de custodio y en

tanto la amenaza provenga de un sector de las partes comunes).

Procedimiento.

Se establece el proceso sumarísimo de acuerdo al C.P.C.

a) Que no haya mediado intervención de la autoridad administrativa en forma previa;

b) En caso de existir urgencia manifiestan la remoción el Juez debe constituirse en el lugar y podrá

disponerse el cese inmediato del peligro;

c) si la urgencia no es manifiesta podrá rendirse información sumaria (designación de peritos);

d) la intervención simultánea o posterior de la autoridad administrativa clausura el procedimiento;

e) la resolución es inapelable

Art. 219 bis.- “Denuncia de daño temido, medidas de seguridad. Quien tema que de un edificio o

de otra cosa mueble o inmueble derive un daño grave e inminente a su persona o a sus bienes,

puede solicitar al juez las medidas de seguridad adecuadas si no mediare anterior intervención de

autoridad administrativa por el mismo motivo. Recibida la denuncia, el juez se constituirá en el

lugar y si comprobare la existencia de grave riesgo, urgencia en removerlo y temor de daño serio e

inminente, podrá disponer las medidas encaminadas a hacer cesar el peligro. Si la urgencia no fuere

manifiesta requerirá la sumaria información que permitiere verificar, con citación de las partes y

designación de perito, la procedencia del pedido. La intervención simultanea o ulterior de la

autoridad administra determinara la clausura del procedimiento y el archivo del expediente. Las

resoluciones que se dicten serán inapelables. En su caso, podrán imponer sanciones

contaminatorias”.

UNIDAD VII

DOMINIO MOBILIARIO. RÉGIMEN JURÍDICO.

1. Dominio de cosas muebles.

Art. 2412 (excepción al art. 3270).

Art.3270.- “Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más extenso que el

que gozaba; y recíprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y más

extenso que el que tenía aquel de quien lo adquiere”.

En este art. se aplica la teoría del título y modo. Ejemplo. Compramos en musimundo un CD y nos

dan la boleta, en este caso hay titulo y modo se aplica el art. 3270 porque hay 2 sujetos el que

enajena y el que adquiere.

Art.2412.- “La posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presunción

de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si la cosa no

hubiese sido robada o perdida”.

Este art. es la excepción al 3270 porque no se aplica la teoría del titulo y modo y no hay 2 sujetos,

sino que se regula la adquisición de un Subadquirente con la presencia de 3 sujetos. Ejemplo:

A presta, alquila, da en deposito B enajena

C

Poseedor Tenedor

Subadquirente

legitimo pero invierte el titulo de

poseedor

se desprende tenedor a poseedor ilegitimo

voluntariamente de mala fe vicioso con vicio de

de la cosa abuso de confianza al vender a C

Antecedentes.

En el derecho romano los muebles, como los inmuebles eran reivindicables por el propietario.

En el derecho germánico, la propiedad de las cosas muebles se adquiría por el simple hecho de la

posesión, salvo los casos de robo o perdida, si se había desprendido voluntariamente el propietario

solo tenia una acción personal contra aquel a quien le había confiado la cosa y no contra 3ros. Si se

le había perdido o se lo habían robado, tenia acción reivindicatoria contra cualquiera que lo tuviera.

El derecho francés en un principio, adopta el sistema germánico, pero en el siglo XII se volvió a

imperar para las cosas muebles la reivindicación. Con el correr del tiempo se empezaron a notar los

funestos efectos de la reivindicación mobiliaria ya que afectaba la seguridad y celeridad de las

transacciones porque la transmisión de cosas muebles no dejaba rastros documentales que permitan

reconstruir su historia jurídica. Así en el siglo XVII se comienzan a hacer esfuerzos para volver al

sistema germánico. La acción reivindicatoria quedo eliminada para los casos de abuso de confianza

o violación de un depósito y solo subsistió en supuestos de robo o pérdida.

La fuente de nuestro art. 2412 es el código francés.

Fundamentos y Carácter de la presunción de propiedad.

Al actual poseedor de buena fe que recibió la cosa de manos de quien no era su verdadero

propietario, la ley lo presume tal y lo autoriza a repeler la acción reivindicatoria que pueda intentar

el anterior dueño de la cosa y si dicho poseedor enajena esa cosa, los sucesivos adquirentes también

se hallan amparados de la reivindicación.

Las razones para proteger al 3ro pueden ser diversas. Hay que tener en cuenta que las cosas

muebles cambian de mano con mucha frecuencia y por ser contraria a las necesidades económicas

la redacción de un escrito destinado a constatar la transmisión de ellos, el adquirente debe confiar

en la posesión de aquel con quien contrata. En materia mobiliaria la posesión hace el oficio de un

titulo. Si los derechos del propietario deben ser sacrificados será porque una falta le es imputable al

haber colocado mal su confianza. Explica Salvat que el sistema se funda en las transacciones

comerciales porque la persona que contrata con el poseedor de una cosa no tiene a su disposición

los medios de asegurarse que verdaderamente lo sea, entre la situación del 3ro, a quien ninguna

culpa puede imputarse y la situación del propietario que ha hecho acto de confianza entregando la

cosa a una persona que comete abuso y dispone de ella como propia, el legislador debía sacrificar a

este ultimo porque es quien tiene la culpa de la mala elección.

Se trata de la aplicación de la teoría de la apariencia porque en estos casos ha mediado una

transmisión de una cosa mueble hecha por un poseedor ilegitimo que en apariencia, se comporto

como si fuera el verdadero propietario de la cosa frente al 3ro adquirente. El derecho tutela esta

situación emanada de la apariencia, legitimando una situación de hecho con el fin de asegurar la

fluidez en el intercambio de bienes.

El código toma partido por la apariencia reconociendo eficacia legitimadora a la apariencia

jurídica, tutelando de esta forma a los 3ros siempre y cuando sean de buena fe y a titulo oneroso, lo

que se subyace en todas estas situaciones es la intención de proteger a 3ros que pueden ser y de

hecho lo son engañados por la fuerza de la apariencia.

Esta protección no reside únicamente en la apariencia sino en los supuestos de desprendimiento

voluntario.

Naturaleza de la adquisición.

Autores franceses sostuvieron que se trataba de una prescripción adquisitiva instantánea con apoyo

en el código francés que los Arts. Que tratan del tema se hayan ubicado en el capitulo de la

prescripción. Esta tesis no puede ser aceptada porque al ser el tiempo uno de los elementos de la

prescripción, no es posible la prescripción adquisitiva instantánea.

Otra posición dice que es el resultado de una presunción de propiedad que no admite prueba en

contrario, se ve apoyada en la letra del art. crea a favor del poseedor la presunción de tener la

propiedad. Esta presunción esta integrada por otras 2 presunciones que si admiten prueba en

contrario. Igual ha a de ser el 3ro poseedor y ha de contar con buena fe.

Dentro de la presunción algunos dicen que es presunción iure et de iure o iurus tanrum.

Otra corriente encuentra que la solución del art. importa un caso de adquisición legal de la

propiedad, es decir, que la voluntad de la ley es la que convierte en propietario al poseedor de

buena fe de una cosa mueble que la obtuvo de quien no estaba legitimado para transmitirla.

Para la cátedra esta es la naturaleza a tomar en cuenta.

Condiciones de aplicación.

Desprendimiento voluntario del dueño.

El dueño de la cosa mueble la entrega en préstamo, deposito o locación a otro sujeto, el cual no

obstante esta obligado a restituirla a su verdadero dueño una vez expirado el plazo contractual.

Posesión del tercero.

Art.2351.- “Habrá posesión de las cosas, cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa

bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad”.

Art.2353.- “Nadie puede cambiar por sí mismo, ni por el transcurso del tiempo, la causa de su

posesión. El que comenzó a poseer por sí y como propietario de la cosa, continúa poseyendo como

tal, mientras no se pruebe que ha comenzado a poseer por otro. El que ha comenzado a poseer por

otro, se presume que continúa poseyendo por el mismo título, mientras no se pruebe lo contrario”.

No puede ser tenedor. Surge una presunción iuris tantum de la existencia de la posesión, de manera

que quien pretenda desconocer la calidad de poseedor tendrá que probarlo. Se le aplica el art. 2412

a quienes hayan adquirido la posesión por cualquier modo traditio brevi manu o constituto

posesorio.

Buena fe.

Art.2356.- “La posesión puede ser de buena o de mala fe. La posesión es de buena fe, cuando el

poseedor, por ignorancia o error de hecho, se persuadiere de su legitimidad”.

Art.4006.- “La buena fe requerida para la prescripción, es la creencia sin duda alguna del poseedor,

de ser el exclusivo señor de la cosa.

Las disposiciones contenidas en el Título De la posesión, sobre la posesión de buena fe, son

aplicables a este capítulo”.

Se presume, razón por la cual quien alegue la existencia de mala fe en el poseedor tendrá que

demostrarlo.

Adquisición onerosa.

Dispone el art. 2767 que “la acción de reivindicación no es admisible contra el poseedor de buena

fe de una cosa mueble que hubiera pagado el valor a la persona a la cual el demandante la había

confiado para servirse de ella para guardarla o para cualquier otro objeto”.

Pero como el art. 2412 solo exige la posesión y buena fe, aun cuando hayan adquirido a titulo

gratuito, gozan de la atribución de propiedad que establece dicho precepto.

Allende dice que el poseedor de buena fe será propietario frente a todos, sea a titulo oneroso o

gratuito pero en este último caso lo será frente a todos menos frente al propietario anterior por el

art. 2767.

Mariani de Vidal, dice que la acción de reivindicación no procede frente al adquirente de buena fe a

titulo oneroso y tampoco renace dicha acción en el supuesto de que dicho tercero transmita a titulo

gratuito porque el tercero ya se había convertido en dueño de la cosa y por lo tanto la transmisión

fue perfecta.

Cosa mueble no robada ni perdida.

Art.2412.- “La posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presunción

de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si la cosa no

hubiese sido robada o perdida”.

El art. 2412 se aplica en supuestos en los cuales el propietario se hubiera desprendido

voluntariamente de la cosa, aun cuando su voluntad estuviera viciada. Ejemplo, venta obtenida

mediante engaño.

A los poseedores de buena fe, que adquirieron a titulo oneroso una cosa robada o perdida no se les

aplica es art. 2412. Única excepción y posibilita la acción reivindicatoria contra el tercero poseedor

de la cosa a titulo oneroso.

Supuesto de cosas muebles embargadas (tercería de dominio).

En los supuestos de cosas embargadas al acreedor le basta con probar que las cosas estaban en

poder del deudor, mientras que el tercerista debe probar que el deudor es tenedor de la cosa para lo

cual debe invocar un deposito o acto jurídico con fecha anterior a la del embargo.

Fundamento: Teoría de la custodia, nota al art. 2386.

Vía de oposición: Tercería de dominio.

Acciones excluidas.

Cosas muebles pertenecientes al dominio publico.

El art. 2412 no se aplica respecto de las cosas muebles del Estado en general o de los Estados

particulares.

La excepción se refiere a cosas muebles que pertenezcan al dominio público del Estado nacional o

provincial. Por ser estas inalienables, inembargables, imprescriptibles y por sobre todo no pueden

ser poseídas, en cambio, las que pertenecen al dominio privado del Estado no caen dentro de dicha

excepción dado que se rigen por el derecho privado.

Accesorios de un inmueble reivindicado.

El art. 2412 no se aplica, esto significa que si el titular de un inmueble debe sufrir por alguna razón

la reivindicación de esta, no puede pretender quedarse con las cosas muebles accesorias de dicho

inmueble escudándose en el art. 2412, por dos razones:

1) Las cosas accesorias siguen la suerte del principal

2) Tales cosas muebles pasaron a ser inmuebles por accesión física y moral. No se consideran

muebles del 2412.

Cosas muebles registrables.

Como los automotores, buques y caballos de pura sangre de carrera que cuentan con un régimen

especifico que los sustrae del art. 2412

Títulos de crédito nominativos y a la orden.

Los créditos son derechos personales y no cosas pero si revisten ese carácter los instrumentos

públicos o privados de donde constare la adquisición de derechos personales.

Los títulos de crédito nominativos y a la orden por exigir endoso o cesión para su transmisión, es

decir, que cuentan con un régimen específico están excluidos del 2412.

En cambio se rigen por esta norma los títulos al portador por transmitirse por la tradición.

Cosas robadas o perdidas. Aun respecto del poseedor de buena fe.

En el caso de reivindicación el propietario no debe rembolsar ni aun en el caso de buena fe y titulo

oneroso, salvo art. 2768 (la persona que reivindica una cosa mueble robada o perdida, de un tercer

poseedor de buena fe, no está obligada a reembolsarle el precio que por ella hubiese pagado, con

excepción del caso en que la cosa se hubiese vendido con otras iguales, en una venta pública o en

casa de venta de objetos semejantes) y 2422 (sucediendo la reivindicación de la cosa, el poseedor

de buena fe no puede reclamar lo que haya pagado a su cedente por la adquisición de ella; pero el

que por un título oneroso y de buena fe, ha adquirido una cosa perteneciente a otro, que el

propietario la hubiera difícilmente recuperado sin esta circunstancia, puede reclamar una

indemnización proporcionada).

2. Dominio de automotores.

El decreto ley 6582 y su modificación ley 22.977.

Hasta el año 1958 en que se sanciono el Dec-ley 6582/58 (ratificado por la ley 14.467 y modificado

por la ley 22.977) se discutía si se regían estas cosas muebles por el régimen del 2412 o si debía ser

integrado con los distintos sistemas de inscripción registral existentes en las provincias y en la

Capital Federal, que buena parte de la doctrina consideraba inconstitucional porque las leyes de

orden local exigían requisitos diferentes a los de la ley nacional.

Para una corriente interpretativa era posible armonizar ambos regímenes, en el sentido de que si

bien la inscripción en el registro local no era suficiente para acreditar la propiedad del vehículo. Su

falta a nombre del vendedor eliminaba la buena fe en el adquirente, lo que impedía la aplicación del

art. 2412.

A partir del el Dec-ley 6582/58 y su modificación por la ley 22.977 los automotores quedaron

sustraídos del régimen del 2412 y pasaron a regirse por una ordenación especial.

La adquisición por título suficiente e inscripción constitutiva.

Art. 1.- “La transmisión del dominio de los automotores deberá formalizarse por instrumento

publico o privado, solo producirá efectos entre las partes y con relación a 3ros desde la fecha de su

inscripción en el Registro de la Propiedad del Automotor.

Se establece un sistema registral constitutivo dado que antes de la inscripción no se constituye o

transmite el derecho real.

El titulo es ese contrato consensual, ese acuerdo de voluntades que puede formalizarse por

instrumento publico o privado, mientras que el modo lo constituye la inscripción registral”.

La adquisición legal.

Art. 2.- “La inscripción de buena fe de un automotor en el registro confiere al titular de la misma la

propiedad del vehículo y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación si el automotor no

hubiera sido robado o hurtado”.

Señala Highton que el art. 2 sustituye la posesión del art. 2412 por la inscripción y que suprime a

las cosas perdidas ya que es difícil o imposible la pérdida de un automotor y que aquí en lugar de la

máxima posesión vale titulo.

En cuanto a la exigencia de buena fe, la falta de inscripción registral a nombre del poseedor

importa la mala fe de este ultimo, pues es exigible al adquirente una investigación sobre la

situación jurídica del objeto; a su vez la inscripción en el registro tampoco garantiza de por si la

existencia de buena fe en quien la obtuvo, pues puede existir situaciones en las cuales, no obstante

la inscripción, el adquirente sepa o haya debido saber que el transmitente no estaba legitimado para

ello o que se trataba de una cosa hurtada o robada. Es por ello que la ley exige los dos requisitos:

1) La inscripción

2) Buena fe para conferir la propiedad del vehículo.

La adquisición por prescripción adquisitiva.

Art. 3.- “Si el automotor hubiese sido hurtado o robado, el propietario podrá reivindicarlo contra

quien lo tuviese inscripto a su nombre, debiendo resarcirlo de lo que hubiese abandonado si la

inscripción fuera de buena fe y conforme a las normas establecidas por este Dec ley”.

Art. 4.- “El que tuviese inscripto a su nombre un automotor hurtado o robado, podrá repeler la

acción de reivindicación transcurridos 2 años de la inscripción siempre que durante ese lapso lo

hubiese poseído de buena fe y en forma continua”.

Cuando un automotor hurtado o robado hubiera sido adquirido con anterioridad a la vigencia del

presente en venta publica o el comercio dedicado a la venta de automotores, el reivindicante

deberá resarcir al poseedor de buena fe del importe pagado en la venta pública o en el comercio en

que lo adquirió. El reivindicante podrá repetir lo que pagase contra el vendedor de mala fe.

Art. 4016 bis.- “El que durante 3 años sin registraron ha poseído de buena fe una cosa robada o

perdida adquiere el dominio por prescripción. Si se trata de cosas muebles cuya transferencia exija

inscripción en registros creados o a crearse, el plazo para adquirir su dominio es de 2 años en el

mismo supuesto de cosas robadas o perdidas. En ambos casos la posesión debe ser de buena fe y

continúa”.

Del art. 4016 bis, resulta evidente la adquisición del dominio por prescripción de cosas muebles

cuya transferencia exige inscripción registral.

Interesa destacar en cuanto a los Arts. 3 y 4 que la posibilidad de adquirir por prescripción se limita

a la hipótesis de que el poseedor de buena fe tenga inscripto a su nombre el automotor hurtado o

perdido. Nada dice la ley sobre el poseedor de mala fe de un automóvil que no sea robado o que si

lo sea, no obstante, no hay dudas de que el poseedor de un auto que se halle fuera de las

circunstancias previstas en el art. 4 puede adquirir su dominio por usucapión, para lo cual remite a

las cosas muebles no registrables y en cuanto al tiempo puede ser aplicable la prescripción

veinteñal en virtud del art. 4016 que ampara cualquier tipo de situación. Pero esta interpretación

tiene poco valor práctico, por tal razón se puede acudir por analogía a una norma más favorable, el

art. 162 de la Ley 20.094 que permite adquirir por usucapión un buque a los 10 años en ausencia de

justo titulo y buena fe.

Otros modos de adquisición.

Por sucesión.

Esta adquisición es una excepción al régimen constitutivo del automotor y el registro va a ser

declarativo. A los herederos se los considera propietarios aunque no estén inscriptos.

Art. 3410.- “Cuando la sucesión tiene lugar entre ascendientes, descendientes y cónyuge, el

heredero entra en posesión de la herencia desde el día de la muerte del autor de la sucesión sin

ninguna formalidad o intervención de los jueces, aunque ignorase la apertura de la sucesión y su

llamamiento a la herencia”. (Texto según ley 17.711.)

Art. 3420.- “El heredero, aunque fuera incapaz, o ignorase que la herencia se le ha deferido, es sin

embargo propietario de ella, desde la muerte del autor de la sucesión”.

Art. 14.- “Los contratos de transferencia de automotores que se formalicen por instrumento

privado, se inscribirán en el Registro mediante la utilización de las solicitudes tipo mencionadas en

el artículo anterior, suscriptos por las partes,

Cuando la transferencia se formalice por instrumento público o haya sido dispuesta por orden

judicial o administrativa, se presentará para su inscripción junto con el testimonio u oficio

correspondiente, la solicitud tipo de inscripción suscripta por el escribano autorizante o por la

autoridad judicial o administrativa.

En todos los casos se presentará el título de propiedad del automotor.

En las transferencias dispuestas por autoridad judicial, se transcribirá textualmente la parte

pertinente del auto que la ordena.

Un duplicado del contrato de transferencia será presentado por el adquirente ante la Municipalidad

del lugar donde quedare radicado el vehículo”

Por apropiación.

La inscripción de los automotores abandonados, perdidos, secuestrados o decomisados, cuya

enajenación realicen los organismos públicos de cualquier jurisdicción o bancos oficiales

facultados para ello, se efectuará a nombre de los adquirentes acompañando el certificado que a tal

efecto expida el ente enajenante y cuyo texto aprobará la autoridad de aplicación”.

Por especificación.

Art. 28.- “El propietario del automotor que resuelva retirarlo definitivamente del uso por no estar

en condiciones de servir para su destino específico, deberá dar inmediata cuenta a la autoridad

competente, quien procederá a retirar el título respectivo y practicará las anotaciones pertinentes en

el registro. La autoridad policial y las compañías aseguradoras deberán igualmente comunicar al

Registro los siniestros que ocurrieran a los automotores, siempre que estos sean de tal naturaleza

que alteren sustancialmente las características individualizantes de los mismos”.

Art. 29.- “El propietario que resuelva desarmar el vehículo de su propiedad para usar el material

por partes, alterando el destino natural del vehículo, deberá comunicarlo a la autoridad competente

con las mismas previsiones dispuestas en el art. anterior”.

Por accesión.

Art. 10.- “En las inscripciones del dominio de automotores nuevos el Registro deberá protocolizar

con la solicitud respectiva la documentación o certificado de origen, si se trata de un automotor

fabricado en el país, o el certificado aduanero, si se tratara de un vehículo importado. En el caso de

automotores armados fuera de fábrica, o de sus plantas de montaje, deberá justificarse

fehacientemente el origen de los elementos utilizados y verificarse los mismos por el Registro”.

Los autos que se encuentran en las calles hay que denunciarlos, no se los puede apropiar tampoco

se puede sacar el motor de un auto y ponerlo en otro por accesión.

El titulo del automotor.

Art. 6. Será obligatoria la inscripción del dominio en el Registro de la Propiedad del Automotor.

A todo automotor se le asignara al inscribirse en el registro por 1ra vez, un documento

individualizante que será expedido por el Registro respectivo y se denominara titulo del automotor.

Este tendrá carácter de instrumento publico respecto de la individualización del automotor y de la

existencia en el Registro de las inscripciones que en el se consignen pero solo acreditara las

condiciones del dominio y de los gravámenes que afecten al automotor hasta la fecha de anotación

de dichas constancias en el mismo.

Art. 20.- “El título del automotor a que se refiere el artículo 6º deberá contener los datos

siguientes:

a) Lugar y fecha de su expedición;

b) Número asignado en su primera inscripción;

c) Elementos de individualización del vehículo, los que serán determinados por la reglamentación,

incluyendo: marca de fábrica, modelo, número de chasis y/o motor, tipo de combustible empleado,

número de ejes, distancia entre los mismos, número de ruedas en cada eje, potencia en caballos de

fuerza, tipo de tracción, peso del vehículo vacío, tipo de carrocería, capacidad portante;

d) Indicación de si se destinara a uso público o privado;

e) Nombre y apellido, nacionalidad, estado civil, domicilio, documento de identidad, y clave o

código de identificación otorgado por la Administración Federal de Ingresos Públicos o por la

Administración Nacional de la Seguridad Social, así como también razón social, inscripción,

domicilio y clave o código de identificación, en el caso de las personas jurídicas.

f) Indicación de los instrumentos y/o elementos probatorios en virtud de los cuales se anota el

dominio:

g) Modificaciones introducidas al vehículo siempre que ellas alteren algunos de los datos previstos

en el inciso c).

Deberán consignarse, además, en el título del automotor, las constancias de inscripción en el

Registro de instrumentos públicos o privados: 1) de prenda o locación referentes al vehículo, con

indicación del nombre, apellido y domicilio del acreedor o locatario, plazo y monto de la

obligación prendaria; 2) De transferencia de dominio, con los datos personales o sociales,

domicilio, documentos de identidad y clave o código de identificación del adquirente 3) de toda

inscripción que afecte el dominio, posesión o uso del automotor, que estuviere vigente al

presentarse el título en el registro y no figurase en él”.

Art. 21.- “En caso de pérdida, extravío o destrucción involuntaria, deficiente conservación o

alteración material derivada exclusivamente del título o en cualquier otro caso en que, sin mediar la

comisión de un delito, dicho documento quedara en condiciones ilegibles o motivara dudas acerca

de su legitimidad, el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor expedirá un duplicado con

indicación de la causa, y constancias de todas las inscripciones vigentes en el registro, debiendo, en

su caso, retener el ejemplar inutilizado”.

Art. 22.- “Sin perjuicio de la expedición del título a que se refiere el art. 20, juntamente con la

inscripción originaria, o con cada una de las correspondientes a las sucesivas transferencias de

dominio, el Registro entregará al titular del automotor una o más cédulas de identificación de éste,

en las que se consignarán los datos que, con respecto al automotor y a su propietario, establezca la

autoridad de aplicación. Dichas cédulas deberán ser devueltas por el enajenante del automotor,

expidiéndose nuevas para el adquirente. Su tenencia acreditará derecho o autorización para usar el

automotor, pero no eximirá de la obligación de justificar la habilitación personal para conducir. La

cédula, la licencia para conducir y el comprobante de pago de patente son los únicos documentos

exigibles para circular con el automotor, y las autoridades provinciales o municipales no podrán

establecer otros requisitos para su uso legítimo. Será obligatorio exhibir esos documentos a la

autoridad competente, pero no podrán ser retenidos si no mediare denuncia de hurto o robo del

automotor u orden de autoridad judicial”.

Art. 23.- “El Organismo de Aplicación determinará los distintos tipos de cédulas que se expedirán,

su termino de vigencia y forma de renovación. También podrá requerir la colaboración de las

autoridades que determine el Poder Ejecutivo Nacional para controlar que los automotores circulen

con la documentación correspondiente, para verificar cambios o adulteraciones en las partes que lo

conforman como tal, y para fiscalizar que las transferencias se inscriban en el Registro dentro del

término fijado por esta ley. Asimismo, podrá disponer la exhibición de los automotores y su

documentación y la presentación de declaraciones juradas al respecto.

El que se negare a exhibir a la autoridad competente la cédula de identificación del automotor, o

que no justificare fehacientemente la imposibilidad material de suministrarla, será sancionado por

el Organismo de Aplicación con una multa equivalente al precio de 10 a 200 litros de nafta

común”.

3. Dominio de semovientes.

Los semovientes (animales) son cosas muebles. Al tratarse de cosas muebles se plantea la discusión

porque su régimen debía surgir del art. 2412, esto es que debía considerarse propietario del animal

el poseedor del de buena fe en tanto no sea ni robado ni perdido.

Esto generaba algunas dificultades cuando se trataba de ciertos animales, en especial el ganado.

Pues por el medio en que se hallan y su cantidad, es difícil para el propietario controlar si le faltan

algunos animales. Así en las provincias se dictaron algunos códigos o leyes rurales que

incorporaron el requisito de la marca o señal para acreditar la propiedad del ganado mayor o menor

respectivamente.

Por marca debe entenderse toda impresión que se deja sobre el cuero del animal mediante el

empleo de hierro caliente. Para el ganado mayor.

Por señal debe entenderse toda incisión o corte efectuado en la oreja o nariz del animal. Se lo

utiliza para el ganado menor.

Algunos códigos le sientan una presunción iuris tantum de propiedad, mientras que otros le dan un

carácter de presunción iure et de iure. Otros dicen que la marca o señal sirve para probar la buena

fe de la posesión del animal.

Es evidente que estas legislaciones si establecen requisitos distintos al 2412 son inconstitucionales,

dado que las leyes locales no pueden alterar el sistema de una ley nacional. La solución de gran

parte de la doctrina fue armonizar ambos sistemas, se entiende que el poseedor de un animal que no

cumplió los requisitos exigidos por el código rural del lugar, carece de buena fe en los términos del

art. 2412.

Le ley 22.939: Propiedad del ganado mayor y menor: Presunción de

propiedad. Marcas y señales.

Con la sanción de la Ley 22.939 en el año 1.938 el conflicto entre el código y las legislaciones

locales queda superado, pues se trata de una ley nacional que unifica el régimen de marcas y

señales en todo el país.

El art. 9 dispone que se presume salvo prueba en contrario que el ganado mayor marcado y el

menor señalado, pertenecen a quien tiene registrado a su nombre el diseño de la marca o señal

aplicable al animal.

Se presume igualmente, salvo prueba en contrario que las crías no marcadas o señaladas pertenece

al propietario de la madre. Para que esta presunción sea aplicable a las crías deberán encontrarse al

pie de la madre.

Es una presunción iuris tantum a favor del titular de la marca registrada y aplicada.

No se admitirá el registro de diseños de marcas iguales o que pudieran confundirse entre si. Si

estuvieran ya registradas en una misma provincia marcas iguales o que puedan confundirse entre si,

el titular de la más reciente debe modificarla dentro de los 90ds de recibir la comunicación formal.

La transferencia del ganado.

Art. 12.- “Todo acto jurídico mediante el cual se transfiera la propiedad del ganado mayor o menor,

deberá instrumentarse con un certificado de adquisición que otorgado por las partes, será

autenticado por la autoridad local competente”.

Art. 13.- “El certificado deberá contener.

a) Lugar y fecha de emisión.

b) Nombre y apellido de las partes y en su caso de los representantes, domicilio y DNI.

c) Operación de que se trata, matricula de la marca o señal y diseño de estas o de los tatuajes

de los animales de raza.

d) Cantidad, sexo y especie de los animales.

e) Firma del transmitente o su representante.

f) Firma y sello del oficial publico interviniente.

La falta de alguno de ellos invalida el documento”.

La autoridad competente que alude el art. 12 puede ser el juzgado de paz letrado, el agente

municipal o un escribano publico.

La doctrina discute acerca de si la propiedad del ganado se transmite con la suscripción de los

certificados de compraventa o si a ello debe sumarle la tradición de los animales. Rebon se inclina

por esta última.

Cabe agregar que el ganado sin marca queda sometido al régimen del 2412.

Los registros genealógicos y los animales de pura raza.

La propiedad de los ejemplares de pura raza se probara por el respectivo certificado de inscripción

en los registros genealógicos y selectivos reconocidos que concuerde con los signos individuales

que lleven los animales.

La transmisión podrá perfeccionarse mediante acuerdo de partes por la inscripción del acto en los

registros genealógicos y selectivos organizados por entidades privadas de criadores de

reproductores de cada especie o raza animal.

La ley 20.378: Régimen de los equinos sangre pura de carrera.

Esta clase de animales se haya excluidos de la Ley 22.939, pues el régimen de su propiedad y

trafico jurídico esta regulado por la Ley 20.378. Esta ley excluye a los equinos de pura sangre de

carrera del art. 2412 y los somete a sus disposiciones.

Establece una inscripción de carácter constitutivo ya que la propiedad de estos animales se acredita

con la inscripción en los registros genealógicos que reconoce y la transmisión del dominio solo se

perfecciona entre las partes y con relación a 3ros mediante la inscripción del respectivo acto

jurídico en dichos registros.

La inscripción en el Registro Genealógico debe conferir la propiedad del caballo. Si ha sido robado

o perdido mediando inscripción y buena fe se podrá adquirir su dominio al cabo de 2 años de

posesión continua, fuera de este supuesto podrá ser objeto de prescripción a los 20 años.

Ley provincial de ganadería 6773/00.

Titulo VII - Identificación colectiva e individual del ganado marcas y señales.

Capitulo I - Normas generales

Art. 84.- Los propietarios de ganado están obligados a marcarlo, cuando fuere mayor, y a señalarlo,

cuando fuere menor. La señal podrá usarse como complemento de la marca en el ganado mayor.

Art. 85.- La omisión de la marca o señal en el ganado de edades mayores a las fijadas en esta ley o

la imposición de marcas o señales no inscriptas, implica presunción de mala fe contra su poseedor.

Art. 86.- Se admitirá cualquier medio de prueba para acreditar la ilegitimidad de la imposición de

la marca o señal.

Art. 87.- Es obligatorio para todo propietario de hacienda el registro a su nombre de las marcas o

señales que usare. Se prohíbe la utilización de marcas o señales no registradas. Las marcas y

señales solo pueden ser usadas por sus titulares.

Art. 88.- El estado provincial es el exclusivo propietario de los sistemas de diseño de marcas y

señales de ganado que se apliquen en su jurisdicción.

Art. 89.- En el territorio de la provincia no podrá haber dos marcas iguales o semejantes. Si las

hubiere, se cancelara la recientemente inscripta.

El titular de la marca cancelada deberá, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes de notificado

de la cancelación, solicitar el registro de nueva marca. Inscripta esta, deberá contramarcar, dentro

de los sesenta (60) días corridos, los animales que llevaren impuesta la marca cancelada y

remarcarlos con la nueva marca.

Se consideran iguales aquellas marcas que puedan representar un mismo o muy semejante diseño o

cuando un diseño, al superponerse sobre otro, lo cubra en todas sus partes.

Se entenderá que resulta inadmisible por su semejanza a otro, todo diseño o signo que con

adiciones o supresiones pueda representar una marca ya inscripta.

Art. 90.- No podrá haber dos señales iguales o semejantes en un mismo departamento o en

departamentos colindantes. Si las hubiere, se cancelara la recientemente inscripta.

Art. 91.- Las señales deben usarse en el departamento para el que han sido otorgadas.

Art. 92.- La marca consistirá en un dibujo o diseño o signo o numero impreso a hierro candente o

por cualquier procedimiento autorizado por la dirección provincial de ganadería, que produzca

efectos análogos y que asegure una impresión clara e indeleble.

Art. 93.- La señal consistirá en un corte, incisión o perforación en una o ambas orejas del animal.

Art. 94.- Se denomina contramarca, a la marca estampada en forma invertida y al costado de la

marca anteriormente impuesta en el animal, el que se considerara en adelante orejano, o sea, sin

marca.

Art. 95.- Se denomina remarca, a toda nueva marca que se estampe en un animal contramarcado.

Art. 96.- El derecho sobre la marca o señal se prueba con el certificado expedido por la dirección

provincial de ganadería o, en su defecto, por las constancias de sus registros.

Art. 97.- Las resoluciones judiciales basadas en autoridad de cosa juzgada, sobre materia regida

por este titulo, serán notificadas a la dirección provincial de ganadería para su conocimiento y, en

su caso, para que se efectúen las anotaciones a que hubiere lugar.

Art. 98.- Las señales correspondientes a propietarios de haciendas cuyos predios se extendieren en

dos o más departamentos, serán registradas en el departamento en que se encontrare comprendida

la mayor superficie de los predios.

Art. 99.- La marca deberá tener una dimensión máxima de doce (12) centímetros y mínima de siete

(7) centímetros, en todos sus diámetros, salvo que se aplicare en la quijada, en cuyo caso la

dimensión máxima podrá ser de siete (7) centímetros y la mínima de cinco (5) centímetros.

Capitulo II - Adquisición y pérdida de la marca o señal

Art. 100.- El derecho a la marca o señal se concede por el término de diez (10) años, a partir de su

registro, pero podrá conservarse por otros términos iguales, por renovaciones sucesivas.

Art. 101.- El derecho sobre la marca o señal se adquiere por la inscripción en el registro que a tal

efecto llevara la autoridad de aplicación.

También se adquiere el derecho a la marca o señal por la inscripción de las respectivas

transferencias, en los casos de sucesión a titulo universal o singular.

El derecho sobre la marca o la señal no es susceptible de embargo ni de ejecución por los

acreedores.

Art. 102.- El derecho sobre la marca o señal se pierde:

a) por expiración de los términos fijados en el art. 100, si no fuere renovado en la forma y dentro de

los términos establecidos en los art. 118 y 120 de la presente ley;

b) por transferencia del derecho;

c) por renuncia expresa del titular;

d) por disolución o extinción de la sociedad o asociación titular;

e) por sentencia judicial;

f) por cancelación, declarada por autoridad competente, en los casos de los art. 89, 90, 105, 111,

122 y 135 de la presente ley.

Con excepción del inciso a) precedente, en que sobrevendrá sin necesidad de formalidad previa

alguna, la extinción del derecho a la marca o señal se considerara producida desde su inscripción en

el registro general de marcas y señales.

Capitulo III - Registro

Art. 103.- Crease el registro general de marcas y señales, en el ámbito de la dirección provincial de

ganadería, en el que se inscribirán:

a) las marcas y señales;

b) todos los actos de transmisión, modificación o extinción de derechos sobre marcas y señales;

c) las renovaciones de marcas y señales ya inscriptas;

d) los actos que dispusiere el decreto reglamentario de la presente ley.

Art. 104.- Para registrar derechos de marca y/o señal, el solicitante deberá acreditar previamente

ser propietario, como mínimo:

a) para la marca: de veinte (20) animales de ganado mayor, de la misma especie, dentro de la

provincia;

b) para la señal: de cincuenta (50) animales de ganado menor, de la misma especie, dentro del

departamento donde se va a inscribir el derecho.

El propietario de ganado mayor y/o menor que no tuviere el número mínimo de animales

establecido en el presente articulo, podrá utilizar marca o señal facilitada por otra persona, titular

de marca o señal inscripta. En estos casos, deberá exigir el certificado de transmisión de ganado o

guía de campaña, según correspondiere.

El titular de una marca o señal que cambiare de domicilio ganadero, deberá notificarlo

inmediatamente al registro general de marcas y señales, a fin de que este efectúe la respectiva

modificación.

Art. 105.- Cada propietario de ganado no podrá registrar más de dos (2) marcas para toda la

provincia. Tampoco podrá registrar más de dos (2) señales por departamento donde tuviere su

domicilio ganadero o donde tuviere radicada la totalidad del ganado menor a identificar con ellas.

Si por error u otra circunstancia se hubieren registrado mayor número de marcas o señales que las

previstas en el presente articulo, se cancelaran las recientemente inscriptas.

Exceptuase de las prescripciones del presente art., el caso contemplado en el art. 122 de la presente

ley.

Art. 106.- Las entidades públicas que poseyeren ganado podrán registrar su derecho de marca o

señal, de conformidad con las prescripciones del presente titulo.

Art. 107.- Para poder registrar una marca o señal se requiere, además del requisito establecido en el

art. 104, presentar una solicitud, que tendrá el carácter de declaración jurada, y acreditar la

condición de propietario, arrendatario, ocupante o poseedor de inmueble rural en la provincia.

Art. 108.- La marca o señal registrada será catalogada mediante una numeración inmutable,

correlativa y progresiva, que servirá para determinarla. Dicha numeración tendrá carácter

permanente dentro de la provincia y no será susceptible de variaciones.

Art. 109.- La inscripción de las marcas y señales se hará por la dirección provincial de ganadería,

la que hará constar el derecho sobre la marca o señal con un certificado que tendrá vigencia por el

término de diez (10) años.

En dicho certificado constaran los siguientes datos: nombres y apellidos o razón social, en su caso,

del propietario o los propietarios, su domicilio y numero de documento de identidad, departamento

en el que se utilizara, si se tratare de señal, numero de libro, folio y serie o los cortes propios de la

marca o señal, fecha de inscripción y de vencimiento y todo otro dato que establezca la

reglamentación de la presente ley.

Art. 110.- Los solicitantes de marcas y señales nuevas podrán proponer el diseño o las

características de su predilección, pero en ningún caso podrán proponer mas de un diseño en la

misma solicitud.

La dirección provincial de ganadería procederá a cotejarlo con los ya registrados y se expedirá por

su aceptación o rechazo, según se encontrare o no en las condiciones previstas en los art. 89 y 90

de la presente ley.

En caso de rechazo, el interesado podrá proponer un nuevo diseño.

La dirección provincial de ganadería podrá también rechazar el diseño propuesto cuando razones

de seguridad jurídica, debidamente fundadas, lo hicieren necesario.

Art. 111.- Cuando por error u otra circunstancia, el registro general de marcas y señales hubiere

inscripto una marca o señal que se encontrare en las condiciones previstas en los art. 89 y 90, el

titular de la marca o señal mas antigua podrá requerir la cancelación de la recientemente inscripta.

El registro, previa vista al titular de la marca o señal reciente, deberá pronunciarse en un plazo no

mayor de diez (10) días hábiles y notificar la resolución a los titulares de ambas marcas o señales

inscriptas.

Si la resolución denegare la cancelación solicitada, el titular de la marca o señal antigua podrá

interponer en contra de aquella los recursos de revocatoria y jerárquicos previstos en la ley 3909 de

procedimiento administrativo de la provincia. Si la resolución acogiere la cancelación solicitada, el

titular de la marca o señal recientemente inscripta podrá interponer contra aquella los mismos

recursos a que se refiere el párrafo precedente.

Art. 112.- El registro general de marcas y señales no inscribirá marcas o señales cuyos diseños

simbolizaren emblemas nacionales, provinciales, extranjeros, religiosos o políticos, o que

configuren signos ofensivos u obscenos.

Art. 113.- Por cada inscripción, reinscripción, rectificación o renovación de marca o señal, el

interesado abonara la tasa que fije la ley impositiva de la provincia.

Art. 114.- Aprobado el diseño por la dirección provincial de ganadería y hecha efectiva la tasa que

correspondiere, se procederá a inscribir la marca o señal en el registro y a entregar el

correspondiente certificado.

Art. 115.- Cuando fueren dos o más personas las que solicitaren, conjuntamente, el registro de una

marca o señal, deberá inscribirse esta en condominio a nombre de cada una de ellas.

Art. 116.- Los derechos de marcas y señales otorgados en otras provincias carecen de valor en la

provincia de Mendoza, mientras no sean inscriptos en el registro general de marcas y señales

creado por esta ley.

Art. 117.- Los condenados con sentencia firme por comisión de delitos, utilizando marcas y/o

señales, serán sancionados con inhabilitación, por un termino de cinco (5) a diez (10) años, de

acuerdo a la naturaleza y gravedad del delito, para inscribir y/o renovar marcas y/o señales en el

registro general de marcas y señales.

Capitulo IV - Renovación

Art. 118.- Todo titular de marca o señal, a fin de conservar su derecho sobre ella, deberá renovarla

a su vencimiento ante la dirección provincial de ganadería, acompañando el certificado

correspondiente, siempre que mantuviere los requisitos exigidos en el momento de su

otorgamiento. La renovación podrá ser solicitada hasta los treinta (30) días posteriores a su

vencimiento.

Art. 119.- Las marcas o señales que, al tiempo de su vencimiento, se hallaren pendientes de

tramites judiciales o administrativos, podrán ser renovadas aunque hubiere transcurrido el termino

que indica el art. anterior, con la condición de que la renovación se solicitare dentro de los tres (3)

meses de notificado la resolución judicial o administrativa final. Pasado ese término, no podrá

renovarse.

A fin de impedir la eliminación de la marca o señal del registro general de marcas y señales, por

aplicación del art. 102, inc a), los interesados deberán solicitar, antes de su vencimiento, la reserva

de la misma y justificar las circunstancias a que se refiere el presente art., mediante el certificado

del actuario o autoridad administrativa competente.

Art. 120.- Transcurrido el termino establecido en el art. 118, sin que el interesado hubiere

solicitado su reinscripción, se operara automáticamente la caducidad del correspondiente

certificado de marca o señal, que carecerá en adelante de todo efecto legal.

Dicho diseño no podrá registrarse como nueva marca o señal por otra persona hasta transcurridos

cinco (5) años de producida la caducidad a que se refiere el presente articulo.

Capitulo V - Transferencia

Art. 121.- Considerase transferencia de un derecho de marca o señal todo cambio de titular de

dicho derecho. El adquirente o sucesor de un derecho de marca o señal deberá, indispensablemente,

reunir los requisitos establecidos en los art. 104 y 107.

Art. 122.- Si el adquirente o sucesor de uno o mas derechos de marca o señal, de conformidad con

lo dispuesto por el art. 121, fuere ya titular de otros derechos de marca o señal, deberá optar por

dos de ellos, en un plazo no mayor de un (1) año, a contar desde el momento de la inscripción de la

transferencia en el registro.

Si así no lo hiciere, se cancelara o cancelaran el o los recientemente inscriptos, de manera que, en

ningún caso, un mismo propietario de ganado sea titular de más de dos marcas o señales,

simultáneamente.

Art. 123.- La transferencia del derecho de marca o señal deberá formalizarse mediante instrumento

publico o privado, y solo producirá efecto entre las partes y con relación a terceros, desde la fecha

de su inscripción en el registro general de marcas y señales.

Art. 124.- El adquirente de la marca o señal deberá solicitar la inscripción de la transferencia ante

el registro general de marcas y señales, para lo que acompañara copia del instrumento

correspondiente y una solicitud que deberá reunir los requisitos que se exigieren

reglamentariamente.

Art. 125.- Las transferencias que se realizaren por sentencias judiciales deberán inscribirse en el

registro, a cuyo efecto el juez interviniente librara oficio a dicho organismo, en el que hará constar

los datos personales del transmitente y adquirente y la marca o señal a transferir.

Art. 126.- En caso de fallecimiento del titular o cotitular de una marca o señal, no se dará trámite a

ninguna petición sobre renovación, transferencia, otorgamiento de duplicado o cualquier anotación

en el registro, sin orden del juez de la sucesión.

Art. 127.- Cuando se transfieren derechos sobre una señal, el registro general de marcas y señales

verificara si la misma se encuentra inscripta en el departamento de origen.

Si se constatare que la señal va a ser trasladada a otro departamento, se controlara previamente si

dicho diseño se encuentra inscripto en este. Si estuviere registrado, no se hará lugar a la petición de

transferencia. En caso contrario, se registrara en el departamento a trasladarse.

Capitulo VI - Duplicados y rectificaciones

Art. 128.- En caso de perdida o destrucción total o parcial de un certificado de marca o señal, la

dirección provincial de ganadería, otorgara duplicado, triplicado o sucesivos ejemplares, que

llevaran expresa constancia de su condición de tales y de que el mismo deja caduco y sin ningún

efecto a los certificados anteriores. Cuando se tratare de destrucción o deterioro parcial del

certificado, el original quedara archivado en la dependencia expedidora. En caso de perdida, se

acreditara tal circunstancia mediante la constancia policial correspondiente.

Art. 129.- El solicitante de un duplicado, triplicado o sucesivos ejemplares de certificado de marca

o señal acreditara, previamente, su carácter de titular de la misma y presentara todos los datos que

poseyere sobre el certificado extraviado, tales como el numero inmutable, el libro y folio de

inscripción, diseño o características.

Art. 130.- La dirección provincial de ganadería dejara constancia en el registro, del duplicado,

triplicado o sucesivos ejemplares del certificado que extendiere, en el lugar correspondiente a la

marca o señal de que se tratare.

Art. 131.- Los asientos en el registro solo podrán ser rectificados o modificados, en la forma

establecida en los art. siguientes.

Art. 132.- Toda rectificación, modificación o adición será registrada por orden dispuesta en las

actuaciones que al efecto se sustanciaren. A tales fines, el interesado presentara una solicitud en la

que se especificara, claramente, en que consiste la corrección, modificación o adición a introducir,

y abonara la tasa que determine la ley impositiva de la provincia.

Art. 133.- Para la rectificación, cambio o adición de nombres y apellidos u otras circunstancias

personales, el interesado acompañara a la correspondiente solicitud, la información judicial

pertinente y los elementos probatorios que fueren necesarios. La dirección provincial de ganadería,

podrá, a su vez, requerir los que estimare conveniente.

Art. 134.- Si de las actuaciones originales resultare que el error ha sido imputable a la repartición

de origen, la corrección estará exceptuada del pago de la tasa correspondiente.

Art. 135.- Cuando se constataren diferencias entre los antecedentes de inscripción o reinscripción y

los consignados en el certificado otorgado al titular de los derechos de marca o señal, se conminara

al interesado, en un plazo de quince (15) días hábiles, a peticionar ante la dirección provincial de

ganadería las modificaciones respectivas, bajo apercibimiento de cancelación de los derechos

otorgados.

Capitulo VII - Marcación y señalada

Art. 136.- Es obligatorio marcar el ganado mayor, antes de cumplir un (1) año de edad y señalar el

ganado menor, antes de cumplir seis (6) meses.

Art. 137.- Queda prohibido marcar un animal de ganado mayor que no sea orejano o que no este

contramarcado, salvo en el caso previsto en el ultimo párrafo del art. 144.

Art. 138.- La marca se impondrá en la posición exacta que figure en el certificado y coincidente

con la línea vertical. Será admisible solo una desviación de treinta (30) grados, con respecto a esa

línea.

Art. 139.- El ganado vacuno deberá marcarse únicamente del lado izquierdo del animal y de la

siguiente manera: la primera marca, en el anca, en la quijada, en la parte baja de la pierna, desde el

garrón hacia arriba, o en el brazuelo.

La contramarca se impondrá siempre del mismo lado que la marca y lo más cerca de esta que fuere

posible.

La remarca se impondrá siempre del lado izquierdo del animal y en los lugares autorizados en el

presente art.

Art. 140.- El ganado equino, mular y asnal deberá marcarse únicamente del lado izquierdo del

animal y de la siguiente manera: la primera marca, en la quijada o en la parte baja de la pierna.

La contramarca se impondrá siempre del mismo lado que la marca y lo más cerca de esta que fuere

posible.

La remarca se impondrá siempre del lado izquierdo del animal y en los lugares autorizados en el

presente art.

Art. 141.- Cuando el animal de ganado mayor estuviere marcado y señalado y hubiere dudas o

confusión sobre la marca, la señal dirimirá la cuestión, siempre que se demostrare:

a) que el titular del derecho de marca acostumbra a señalar;

b) que el derecho a la señal se encuentra inscripto a nombre del mismo titular del derecho de

marca;

c) que no se trata de hacienda comprada en otra provincia o departamento.

Art. 142.- El ganado mayor o menor se señalara, única e invariablemente, en una o ambas orejas,

de acuerdo con el diseño del certificado.

Queda prohibido señalar en otro lugar o efectuar más de cuatro (4) tajos o tres (3) caladuras en cada

una de las orejas.

Queda prohibido, asimismo, señalar de la siguiente manera: oreja trozada, punta de lanza,

bayoneta, pilona, muescon, caravana, dos (2) o tres (3) despuntes formando recuadro, horqueta

profunda, señales que eliminen mas de un tercio (1/3) de la oreja y las efectuadas en la parte

superior del nacimiento de aquella.

Art. 143.- Prohíbase marcar o señalar sin tener el respectivo certificado otorgado por la dirección

provincial de ganadería.

La reglamentación determinara la forma y los procedimientos que se aplicaran para efectuar las

operaciones de marcación y señalada.

Capitulo VIII - Contramarcación y remarcada

Art. 144.- Los propietarios de ganado, titulares de derecho de marca, podrán remarcar con su

propia marca la hacienda que adquirieren y que estuviere contramarcada, para proceder a su venta

o por razones de control.

En ese caso, se dejara constancia de la contramarcación y remarcación en el certificado a que se

refieren los art. 147 y 148 de la presente ley, consignando la nueva marca impuesta en el animal.

Sobre la base de esta ultima, se extenderán los futuros certificados de transmisión de ganado.

A los fines precedentes, el adquirente podrá exigir al enajenante la contramarcación de la hacienda

adquirida, dentro del plazo de quince (15) días corridos desde el requerimiento fehaciente que en

tal sentido le formulare. Transcurrido dicho plazo, el adquirente, previa autorización de la

dirección provincial de ganadería, podrá remarcar dicha hacienda, sin contramarcación previa, de

lo que se dejara constancia en el respectivo certificado de transmisión de ganado. Todo ello, sin

perjuicio de la sanción que correspondiere al enajenante que no hubiere contramarcado, la que

consistirá en multa, cuando el infractor fuere primario, y arresto, cuando fuere reincidente.

Capitulo IX - Identificación individual de animales

Art. 145.- Los animales de "pedigree", de ganado mayor o menor, podrán identificarse por medio

de tatuajes, reseñas o fotografías, de conformidad con los reglamentos de los registros genealógicos

de la especie y raza de que se tratare, dictados por las instituciones privadas que designara la

reglamentación de la presente ley. Los propietarios de dichos animales quedan exceptuados de la

obligación impuesta por el art. 136.

Art. 146.- A los animales de "pedigree" se aplicaran, supletoriamente, en lo que no ha sido

establecido en este titulo, las demás disposiciones de la presente ley.

Libro tercero - De la comercialización del ganado, sus productos y subproductos

Titulo I - Certificados de transmisión de ganado

Capitulo I - El certificado

Art. 147.- Todo acto o contrato que tenga por objeto la transmisión de la propiedad de ganado

mayor deberá constar, a los efectos administrativos, en un certificado de transmisión de ganado

que, otorgado entre las partes, será autenticado por la dirección provincial de ganadería.

Cuando los animales a transferir hubieren sido remarcados, de conformidad con lo dispuesto por el

art. 144, el certificado siguiente se extenderá sobre la base de la última marca impuesta en los

mismos.

Art. 148.- El certificado a que se refiere el art. anterior deberá contener, como mínimo, las

siguientes especificaciones:

a) numero de orden de emisión;

b) lugar y fecha de emisión;

c) nombres y apellidos o, en su caso, razón social de las partes intervinientes y de sus

representantes legales, con mención de sus respectivos domicilios y números de documentos de

identidad;

d) tipo de operación que se realizare y designación del establecimiento de donde procedieren los

animales;

e) matricula del titulo de marca o señal, diseño de estas y numero de orden de las mismas. Cuando

el certificado de transmisión de ganado se extendiere sobre la base de una anterior, deberá hacerse

constar el lugar, fecha, número y autoridad u oficial publico que autentico dicho certificado;

f) cantidad de animales cuyo dominio se transmitiere y su tipo, sexo, especie y pelaje;

g) certificación de las eventuales operaciones de removido, en la forma prescripta en el art. 151 de

la presente ley;

h) en su caso, constancia de la contramarcación y remarcación, consignando matricula, diseño y

numero de orden, cuando se hubiere procedido de conformidad con lo dispuesto por el art. 144 de

la presente ley;

i) firma de las personas intervinientes o de sus representantes legales. Si alguno no supiere o no

pudiere firmar, lo hará a su ruego otra persona, de lo que se dejara constancia, junto con la

impresión digito-pulgar derecha de quien no supiere o no pudiere firmar;

j) firma y sello del funcionario publico competente que autenticare el certificado.

Art. 149.- La autenticación del certificado no saneara las nulidades que lo afecten, ni subsanara los

defectos de que adoleciere.

Art. 150.- Los certificados de transmisión de ganado o las constancias equivalentes, otorgados

fuera de la provincia, de conformidad con las leyes del lugar de emisión, tendrán el mismo valor

que los otorgados en la provincia, en cuanto fueren compatibles con las disposiciones del presente

titulo.

UNIDAD VIII

DERECHOS REALES SOBRE LA COSA PROPIA. DOMINIO.

1. Propiedad y Dominio.

Significado de ambos vocablos.

En el Derecho Romano la palabra “proprietas” se empezó a usar en la época del imperio, con

anterioridad se usaba para denominar al señorío más completo sobre la cosa el término mancipium.

“Dominium” era una denominación más antigua y menos técnica, empleada para indicar cualquier

derecho subjetivo e incluso el poder del pater familia.

En Nuestro Derecho la palabra dominio tiene un significado más preciso; es el derecho real más

extenso y más completo que puede recaer sobre una cosa determinada. Vélez utilizó a veces el

término propiedad como sinónimo de dominio, de derecho real, llama igual “propietario” al titular

del derecho real de dominio. No solo se hable de propiedad en materia de cosas sino también de

créditos, derechos intelectuales, marcas, patentes, etc.

Objeto del dominio: Son las cosas.

Objeto del derecho de propiedad.

Todos los bienes materiales e inmateriales que integran el patrimonio de una persona física o

jurídica.

Evolución de la propiedad.

Desde los tiempos más remotos el hombre se apropió de cosas que la naturaleza le ofrecía para la

satisfacción de sus necesidades, ocupó la tierra para asentarse en ella.

Este comportamiento dio lugar a una relación directa entre el hombre y la cosa, excluyendo a los

demás hombres y respetando esa situación de hecho creada entre el hombre y la cosa.

La propiedad de la tierra fue colectiva, evolucionando luego hacia la propiedad individual.

Derecho Romano.

Propiedad de la tierra de carácter colectivo; luego la propiedad fue familiar, y más tarde individual

(cuando dichas tierras pertenecen al ciudadano).

Los romanos no lo definieron, pero los glosadores y comentaristas posteriores lo describieron por

medio de sus tres elementos:

1. Ius Utendi (derecho de servirse de la cosa).

2. Ius Fruendi (derecho de recoger los frutos que la cosa pueda dar).

3. Ius abutendi (consumir o disponer de la cosa).

Edad Media (siglos IV y V).

Cuando comienza el feudalismo, se presenta una situación especial con la tierra. El señor feudal a

cambio de “enfeudar” la tierra y prestar protección a quienes la cultivaban o explotaban, percibía a

cambio un tributo (censo).

La excepción estaba en las tierras alodiales (no habían sido enfeudadas, eran libres).

En Francia (1789) se declaró abolido el sistema feudal por una serie de decretos.

Liberalismo.

La Revolución Francesa puso un acento individualista, confiriéndosele a la propiedad un contenido

más absoluto que el que tenía en Roma.

Cuestión social.

Con el advenimiento del maquinismo y el individualismo del siglo XIX se diferenció entre los

poseedores de buenas raíces y medio de producción, y los que carecían de ellos.

Con la revolución rusa se abolieran la propiedad individual o privada de la tierra, y se nacionalizó

la propiedad de los buques, minas, medios de transporte, etc.

Nuestro Código recepta perfectamente el carácter individualista de la propiedad, y su función

social, por medio del instituto de la usucapión. De no existir este instituto, desaparecería el instituto

para el poseedor de explotar el inmueble ajeno, ya que podría ser obligado siempre a devolverlo. El

sistema de expropiación a favor del estado no le reporta ninguna utilidad a quienes se preocupó por

aprovecharlo en su beneficio, y en el de toda la sociedad.

Jurisprudencia.

El art. 17 de la Constitución Nacional les garantiza a todos los habitantes de la Nación el derecho

de usar y disponer de la “propiedad”.

Para dilucidar el alcance del término empleado por la Constitución Nacional, hay tres sentencias

dictadas al respecto:

Horta, José c/ Harquindeguy, Ernesto

Motivado por la Ley de congelación de alquileres y suspensión de desalojos en la Capital Federal y

territorios nacionales (durante 2 años no se podía cobrar por las locaciones urbanas mayores

alquileres) la corte dijo que al celebrar el contrato con arreglo a esa Ley, el locador se había

asegurado lícitamente el derecho de exigir el precio convenido, ese derecho era un bien

incorporado independientemente de la propiedad arrendada. No es posible conciliar a esta ley con

el art. 17 CN, que protege a la propiedad contra actos de particulares, y de los poderes públicos. A

los efectos de la garantía constitucional, los derechos reales, personales, materiales o inmateriales,

constituyen la propiedad.

Mango, Leonardo c/ Traba, Ernesto.

Mango ocurrió por vía de recurso extraordinario en el juicio por desalojo contra Ernesto Traba. El

litigio se suscitó en virtud de una ley que prorrogó las locaciones urbanas, por segunda vez, cuando

se produjo la prórroga ya había sentencia de desalojo contra Traba, que quedó firme, pero fue

dejada sin efecto con la ley 11.318. La corte dijo que el derecho reconocido al recurrente es un

derecho patrimonial, y por lo tanto una propiedad en el sentido constitucional, y luego cita un fallo

de la corte de EEUU. “La palabra propiedad comprende todos los intereses apreciables que un

hombre pueda poseer fuera de sí mismo, de la vida y libertad”.

Bourdieu, Pedro Emilio c/ Municipalidad de Capital federal.

El litigio giró alrededor de la validez de una ordenanza de la municipalidad de Buenos Aires, que

mandaba a cobrar un derecho por la anotación de transferencias de los terrenos con destino a la

construcción de bóvedas, pero no gravaba el mayor valor, sino que lo tomaba en su totalidad.

Bourdieu compró bóveda en cementerio a $ 4.500, y tuvo que pagar a la municipalidad $ 3.593 (un

80% de lo pagado al vendedor). El objeto de la litis era la repetición de esa suma. La municipalidad

perseguía el propósito de impedir la venta del derecho de uso, sobre sepulcros, a fin de evitar que

se especulase con ellos.

La corte dice que la palabra “propiedad” y “libertad” comprenden toda la vida social, y que deben

ser tomadas en sentido amplio. Cuando se emplea en el art. 17 comprende todos los intereses

apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, de su vida y libertad, abarca todos los

derechos patrimoniales de una persona.

2. Dominio.

Concepto de Dominio.

Art.2506.- El dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la

voluntad y a la acción de una persona

La crítica, es que debería incorporar “de una manera absoluta, exclusiva y perpetua”, porque de lo

contrario el art. resulta aplicable a otros derechos reales.

La nota a este art. dice la propiedad debería definirse en sus relaciones económicas como “el

derecho de gozar del fruto de su trabajo, de trabajar y ejercer sus facultades como cada uno lo

encuentre mejor”.

La nota al art. 2509 dice que al ser la propiedad la reunión de todos los derechos posibles sobre una

cosa, ninguna cosa nueva de adquisición puede agregársele cuando él existe en su plenitud y

perfección; pero no es impedimento para que una cosa que es debida a alguien por un título no

pueda serle debida en adelante por otro título.

3. Dominio Perfecto.

Código Civil Argentino.

Art.2507.- El dominio se llama pleno o perfecto, cuando es perpetuo, y la cosa no esta gravada con

ningún derecho real hacia otras personas…

Caracteres.

Absolutez.

El dominio es el derecho real que mayores facultades le confiere a su titular.

Discusión acerca de la “Absolutez”.

El dominio es un derecho real “absoluto”, en el sentido de que confiere a su titular la mayor

cantidad de facultades “posibles” sobre una cosa “posible” porque la cantidad e intensidad de tales

facultadse dependería del ordenamiento jurídico de que se trate, conforme a criterios filosóficos y

políticos. No se puede entender como ilimitado, porque sería antisocial. El contenido queda

circunscrito a los tres clásicos Ius: el utendi, el fruendi y el abutendi. La facultad de disponer

materialmente de la cosa implica ejercer el señorío sobre su sustancia, lo cual queda sometido al

poder y voluntad del titular quien también dispondrá libremente sobre su destino económico. Los

demás derechos reales son desmembraciones de un derecho de dominio, y es el único que contiene

la facultad de disponer materialmente de la cosa.

La influencia de la Ley 17.711.

a) Abuso del derecho.

Art.1071.- El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no

puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se

considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda

los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

Antes de que se incorporara el art. 1071 con la reforma de la ley 17.711, aquellos casos en los que

un particular sufriera un menoscabo en su derecho por el ejercicio abusivo de otro, eran resueltos

por el art. 16 (espíritu de la ley, analogía, principios generales del derecho) y 953, pero

seguramente no conformaron al legislador, que en 1968 incorporó la “Teoría del abuso del

Derecho”, que se fue formando por la jurisprudencia francesa.

Josserand, su principal sistematizador, adoptó un criterio finalista. Se modificó el art. 2513 y 2514.

Art.2513.- Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella,

usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular.

Art.2514.- El ejercicio de estas facultades no puede ser restringido en tanto no fuere abusivo,

aunque privare a terceros de ventajas o comodidades.

Para ilustrar el tema resulta interesante el caso que falló en Francia el tribunal civil “Climent c/

Bayard”. El demandado propietario de un inmueble contiguo a varios terrenos desde su vecino que

fabricaba dirigible, construyó en su fundo torres altísimas donde colocó varillas de hierro con

puntas afiladas, con el objetivo de que su vecino desistiese de hacer pasar los dirigibles por su

inmueble hasta que uno de ellos quedó destrozado.

El demandado se protegió en el art. 544 del Código de Napoleón (derecho de gozar de su propiedad

de la manera más absoluta) y la del art. 522 que le permitía hacer todas las construcciones que

juzgara convenientes.

Los jueces declararon que el derecho de propiedad sólo puede ser ejercido socialmente y no con la

intención de perjudicar a un tercero, y ordenaron la demolición de las obras, que por otra parte no

deben ninguna utilidad, y el pago de los daños y perjuicios.

b) Facultades materiales.

El art. 2513 como lo había redactado Vélez hacía una enumeración ejemplificativa de los distintos

derechos que el propietario tenía sobre la cosa, y decía que éste podía degradarla, destruirla,

desnaturalizarla. Sin embargo después establecía una serie de restricciones (art. 2508, 2513, 2611).

En la parte final de la nota al art. 2508 establece que el dominio es absoluto, con la reserva de que

no existe con este carácter sino en los límites y bajo las condiciones determinadas por la ley.

Entonces, para Vélez el propietario podía desnaturalizar, degradar o destruir la cosa, siempre que

no estuviese un interés público o general, en cuyo caso el legislador es quien debe acudir en auxilio

de ese interés dictando la ley correspondiente.

c) Facultades jurídicas.

Son limitadas en su número, sólo podrá constituir los derechos reales reconocidos por ley, y no

podrá modificar su régimen.

Art.2515.- El propietario tiene la facultad de ejecutar, respecto de la cosa, todos los actos jurídicos

de que ella es legalmente susceptible; alquilarla o arrendarla, y enajenarla a título oneroso o

gratuito, y si es inmueble, gravarla con servidumbres o hipotecas. Puede abdicar su propiedad,

abandonar la cosa simplemente, sin transmitirla a otra persona.

Estas facultades también sufren limitaciones, y habrá que ver en cada caso el título o la ley que

regla el derecho, por ejemplo en lo relativo a cláusulas de inalienabilidad (art. 1364, 2612, 2613).

Este carácter se afecta con las desmembraciones al dominio, pero nunca se transfiere la facultad de

disposición (caso del cuasiusufructo – art. 2811).

Exclusividad.

Dos personas no pueden tener cada una todo el dominio de una cosa.

Art.2508.- El dominio es exclusivo. Dos personas no pueden tener cada una en el todo el dominio

de una cosa; mas pueden ser propietarias en común de la misma cosa, por la parte que cada una

pueda tener.

Como consecuencia de este carácter es que el propietario puede excluir a terceros del uso, goce o

disposición de la cosa, de tomar las medidas que crea convenientes, prohibiciones de que se

introduzcan cosas ajenas, y de removerlas sin previo aviso.

Este es un carácter “esencial”, ya que si no existe el derecho no sería dominio, sino condominio.

Los otros dos (perpetuidad y absolutez) son “naturales” porque pueden faltar, por ejemplo faltar el

carácter absoluto en el caso del dominio desmembrado, y faltar el carácter perpetuo en el caso del

dominio revocable.

Otra postura considera que el carácter exclusivo consistiría en que nadie puede ejecutar actos de

dominio sobre la cosa (nota al art. 2508). Desde este punto de vista, el carácter exclusivo puede

tener excepciones, que se darían cuando un tercero pueda ejercer verdaderos actos de dominio

sobre la cosa, y el propietario está por ello obligado a compartir el uso y/o goce de la cosa con otro.

Esas afectaciones a la exclusividad serian las servidumbres, por ejemplo la ley que crea una

servidumbre de paso sobre el fundo que presente el camino más directo a la vía pública a favor del

fundo encerrado. El propietario del primero debe compartir su uso con el titular de la servidumbre.

Pareciera que Vélez se inclina algo por esta posición en la nota al art. 2508, pero después aclara

que a pesar de esas desmembraciones el dominio sigue siendo exclusivo.

Nota al art. 2508.-… Pero esas desmembraciones no hacen participe al que las obtiene de la

propiedad de la cosa, ni el propietario es privado por ellas de disponer de su propiedad…

Nota al art. 2805.- Porque la propiedad es por su naturaleza un derecho libre, absoluto y exclusivo,

y el demandado es el que debe probar la carga o servidumbre que pretenda que reconozca el

inmueble.

Art.2523.- Cualquiera que reclame un derecho sobre la cosa de otro, debe probar su pretensión, y

hasta que no se dé esa prueba, el propietario tiene la presunción de que su derecho es exclusivo e

ilimitado.

Para la mayoría de los autores, las servidumbres afectan el carácter absoluto y no exclusivo.

Perpetuidad.

No está sujeto a extinguirse por el transcurso de algún plazo, y consecuentemente subsiste con

independencia del ejercicio que se pueda hacer de él, y aunque no se ejerza sobre la cosa ningún

derecho de propiedad.

Este carácter puede falta porque no es inherente a la esencia, sino sólo a la naturaleza, el dominio

puede ser temporario por ejemplo en el caso de dominio revocable y fiduciario.

Art.2510.- El dominio es perpetuo, y subsiste independiente del ejercicio que se pueda hacer de él.

El propietario no deja de serlo, aunque no ejerza ningún acto de propiedad, aunque esté en la

imposibilidad de hacerlo, y aunque un tercero los ejerza con su voluntad o contra ella, a no ser que

deje poseer la cosa por otro, durante el tiempo requerido para que éste pueda adquirir la propiedad

por la prescripción.

El dominio no se extingue por el sólo transcurso del tiempo, no significa éste carácter que la cosa

deba pertenecer siempre al mismo titular, lo cual sería imposible, porque la vida humana sí acaba.

Lo que provoca la extinción de este derecho no es el transcurso del tiempo, sino la extinción de la

cosa, porque la durabilidad del objeto está íntimamente vinculado al carácter perpetuo.

El dominio es perpetuo porque dura ilimitadamente en tanto exista la cosa que le sirve de objeto

aunque continúe en cabeza de diferentes personas.

Consecuencias.

a) No es vitalicia (como el usufructo).

b) No se extingue por el no uso (como sucede con el

usufructo, uso, habitación), a no ser que se deje poseer la cosa por otro, durante el tiempo

requerido para que éste pueda adquirir la propiedad por prescripción. Fuera de esta

eventualidad, el propietario conserva el derecho sin necesidad de realizar actividad alguna.

c) La acción reivindicatoria es imprescriptible, puede

ejercerse contra el despojante y sus sucesores, en tanto éstos no hayan adquirido el dominio por

usucapión. Este instituto no constituye una excepción a la perpetuidad sino que solamente

provoca un cambio de titularidad.

El destino regular del derecho de dominio es extinguirse solamente por la pérdida de la cosa, a

diferencia del usufructo, por ejemplo que al extinguirse la cosa retorna al titular del dominio, por

desaparecer la desmembración que lo afectaba, en cambio en el dominio la enajenación extingue el

derecho respecto del transmitente, pero perdura en la persona que lo adquiere.

Transferibilidad La denominada “inhibición voluntaria”.

Es la facultad de disponibilidad jurídica que tiene el titular sobre la cosa. Si bien esta característica

estaría incluida en el ius abutendi, comprendida en el carácter absoluto, la tomamos como carácter

separado y distinto, por la importancia que reviste. Vélez protege a ultranza el libre tráfico de las

cosas, pareciera haber considerado esta nota como esencial del dominio. Algunos ejemplos son los

arts. 1364 (es prohibida la cláusula de no enajenar la cosa vendida a persona alguna; más no a una

persona determinada), 2612 (el propietario de un inmueble no puede obligarse a no enajenarlo, y si

lo hiciere la enajenación será válida, sin perjuicio de las acciones personales que el acto puede

constituir contra él), 2613 (los donantes o testadores no pueden prohibir a los donatarios o

sucesores en sus derechos, que enajenen los bienes muebles o inmuebles que les donaren o dejaren

en testamento, por mayor término que el de diez años) y 2693 (los condómino no pueden renunciar

de una manera indefinida el derecho de pedir la división; pero les es permitido convenir en la

suspensión de la división por un término que no exceda de cinco años, y de renovar este convenio

todas las veces que lo juzguen conveniente).

Facultades.

Art.2513.- Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella,

usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular.

Este art. hace referencia a los tres Ius:

1. Ius utendi o derecho de usar la cosa: Es la

facultad que tiene el dueño de emplear la cosa dándole el destino que crea conveniente.

2. Ius fruendi o derecho de gozar de la cosa:

Es la facultad que le permite al dueño percibir todos los frutos, rentas o emolumentos que la

misma sea susceptible de producir.

3. Ius abutendi o derecho de disponer de la

cosa (material o jurídicamente): El propietario tiene la facultad de ejecutar, respecto de la cosa,

todos los actos jurídicos de que ella es legalmente susceptible alquilarla, o arrendarla y

enajenarla a título oneroso o gratuito, y si es inmueble, gravarla con servidumbres o hipotecas.

Puede abdicar su propiedad, abandonar la cosa simplemente sin transmitirla a otra persona.

4. Dominio Imperfecto.

Concepto.

Art. 2507.-…Se llama menos pleno, o imperfecto, cuando debe resolverse al fin de un cierto

tiempo o al advenimiento de una condición, o si la cosa que forma su objeto es un inmueble,

gravado respecto de terceros con un derecho real, como servidumbre, usufructo, etc.

Art.2661.- Dominio imperfecto es el derecho real revocable o fiduciario de una sola persona sobre

una cosa propia, mueble o inmueble, o el reservado por el dueño perfecto de una cosa que enajena

solamente su dominio útil.

Dominio fiduciario.

Se afecta el carácter perpetuo.

Dominio Imperfecto. Dominio revocable.

Está gravado con derecho real Dominio Desmembrado.

a favor de cierta persona. (usufructo, uso)

Caracteres del dominio que resultan afectadas.

1. Absoluto (se afecta con el dominio

desmembrado, ya que en mayor o menor medida el propietario halla impedido de usar, gozar o

disponer de la cosa en la forma que podría hacerlo si no hubiese un gravamen).

2. Perpetuo (se afecta con el dominio

fiduciario y revocable, pues aquí el derecho no está sujeto a durar indefinidamente, sino a

extinguirse por el vencimiento del plazo o cumplimiento de la condición resolutoria).

3. Exclusivo.

En nuestro derecho se presume que el dominio es perpetuo, quién pretenda que la cosa está gravada

con algún derecho real debe probarlo, esta presunción se extiende para el caso en que se afecte su

perpetuidad por alguna modalidad que subordine su duración, la presunción es que el dominio no

está afectado.

Dominio Revocable.

Concepto.

Es aquel cuya duración está subordinada a una condición o plazo resolutorio, al cumplimiento del

cual la cosa debe ser restituida al primitivo dueño de ella.

Ejemplos: Revocación de las donaciones por ingratitud del donatario, o por incumplimiento de los

cargos, compraventa con pacto de retroventa.

Casos.

Art.2663.- Dominio revocable es el que ha sido transmitido en virtud de un título revocable a

voluntad del que lo ha transmitido; o cuando el actual propietario puede ser privado de la propiedad

por una causa proveniente de su título.

Por disposición de la

ley (cláusulas implícitas).

Por disposición de las

partes (plazo o condición resolutorio).

Art.2664.- El dominio no se juzga revocado cuando el que posee la cosa a título de propietario es

condenado a entregarla en virtud de una acción de nulidad, o de rescisión, o por una acción contra

un hecho fraudulento, o por restitución del pago indebido. En estos casos se juzga que el dominio

no había sido transmitido sino de una manera interina (no hay transmisión de la propiedad).

Formas de operar la revocación.

Art.2665.- La revocación del dominio transmitido por medio de un título revocable a voluntad del

que lo ha concedido se efectúa por la manifestación misma de su voluntad.

Art.2668.- Extínguese el dominio revocable por el cumplimiento de la cláusula legal constante en

el acto jurídico que lo transmitió, o por la condición resolutiva o plazo resolutivo a que su duración

fue subordinada.

Plazo.

De pleno derecho.

Forma. Condición.

Manifestación de voluntad (ejemplo pacto de retroventa, riesgo del

comprador)

Facultativa.

Juicio (por ingratitud, inejecución de cargos, pacto comisorio tácito

-muebles- o expreso -inmuebles-, resolución de pleno derecho;

necesita de una sentencia).

Acciones excluidas.

Art.2664.- El dominio no se juzga revocado cuando el que posee la cosa a título de propietario es

condenado a entregarla en virtud de una acción de nulidad, o de rescisión, o por una acción contra

un hecho fraudulento, o por restitución del pago indebido. En estos casos se juzga que el dominio

no había sido transmitido sino de una manera interina (no hay transmisión de la propiedad).

Efectos.

El acaecimiento del evento resolutorio opera con efectos “retroactivos” en principio, de modo que

los actos de disposición realizada por el dueño imperfecto quedan sin efecto, y quien recobra el

dominio no tiene que respetarlos. Está autorizado a tomar el inmueble libre de cargas, servidumbres

o hipotecas con lo que hubiese gravado el propietario desposeído, o el anterior poseedor.

Los terceros que hayan contraído con el dueño temporario no pueden alegar su buena fe ni su

ignorancia de la situación.

Hay sin embargo excepciones a la regla de la retroactividad:

1. Si no se hubiese dispuesto lo contrario en el acto de constitución del dominio revocable, ya que

nada impide que las partes puedan disponer lo contrario, juega el principio de autonomía de la

voluntad (art. 2672).

2. Si la ley no dice lo contrario, puede ser que la ley determine que la resolución opere sin efecto

retroactivo (ejemplo revocación de las donaciones por ingratitud). La razón es que en estos

supuestos no estaba al alcance de los terceros conocer la existencia de las circunstancias que

determinan la revocación.

3. Cosa mueble, y sobre ella han adquirido derechos terceros de buena fe, y a título oneroso (art.

2671 – 2412). Si el tercero es de mala fe, o a título gratuito, la revocación le es oponible.

4. Actos de administración realizados por el dueño imperfecto, deben ser respetados por el

primitivo propietario (art. 2670 última parte).

5. Frutos percibidos, la resolución no afecta retroactivamente a los frutos percibidos por el dueño

imperfecto durante el tiempo que duró su derecho.

Distinción entre cosas muebles e inmuebles.

Cosas Muebles.

Art.2671.- La revocación del dominio sobre cosas muebles no tiene efecto contra terceros

adquirentes, usufructuarios, o acreedores pignoraticios, sino en cuanto ellos, por razón de su mala

fe, tuvieren una obligación personal de restituir la cosa.

Cosas Inmuebles.

Art.2670.- Revocándose el dominio con efecto retroactivo, el antiguo propietario está autorizado a

tomar el inmueble libre de todas las cargas, servidumbres o hipotecas con que lo hubiese gravado el

propietario desposeído o el tercer poseedor; pero está obligado a respetar los actos administrativos

del propietario desposeído, como los alquileres o arrendamientos que hubiese hecho.

Quedan a salvo los actos de disposición realizados por el fiduciario de conformidad con lo previsto

en la legislación especial.

a) Facultades del titular pendiente el plazo o condición resolutoria.

El titular goza de amplias facultades sobre la cosa por lo cual puede realizar sobre ella actos de

administración o disposición, dado que es su verdadero dueño. Puede realizar todo tipo de mejoras

y hace suyos los productos y frutos percibidos.

Propiedad Fiduciaria. Ley 24.441.

Concepto

Antes de la ley 24.441.

Art.2662.- Dominio fiduciario es el que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a

durar solamente hasta el cumplimiento de una condición resolutiva, o hasta el vencimiento de un

plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero.

Se trata de un dominio interino. La fuente del dominio fiduciario es un acto o negocio fiduciario

por el cual, el pactum fiduciae se materializa mediante la condición o plazo.

Después de la ley 24.441.

Art. 2662.- Dominio fiduciario es el que se adquiere con razón de un fideicomiso constituido por

contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso,

para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley

La ley 24.441 tiene por finalidad poner en marcha un proceso de reactivación de la economía,

captando fondos de modo secundario, otorgándole mayor seguridad al inversor.

El art. 1 de esta ley dispone que “Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la

propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en

beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un

plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario”.

Caracteres.

a) Derecho real (con fuente en el contrato o testamento).

b) Dominio imperfecto porque está destinado a durar únicamente hasta la extinción del

fideicomiso. Es una propiedad temporal afectada al cumplimiento del encargo, se afecta el carácter

perpetuo del dominio, pero hay que preguntarse si no se afecta también la absolutez o plenitud del

dominio.

Caracteres del negocio.

1. Consensual.

2. Oneroso.

3. Bilateral.

4. Unitario.

5. Formal.

Sujetos.

Partes de la relación jurídica, en lo que concierne a derecho real no se puede hablar de partes

porque se establece una relación directa e inmediata entre el sujeto y la cosa, entre el titular del

dominio fiduciario y el objeto del fideicomiso.

Las partes que intervienen en el negocio fiduciario son tres:

a) Constituyente: Es quien se desprende del dominio a favor de cierta persona (fiduciante).

b) Fiduciario: Recibe el dominio transmitido temporariamente por el constituyente del

fideicomiso.

c) Fideicomisario: Tercero a quien habrá que transmitirle el dominio si se cumple la

condición resolutoria, o vence el plazo resolutorio establecido en el contrato.

Fiduciante. Fiduciario. Fideicomisario.

Beneficiario.

Objeto del dominio fiduciario.

Cosas en el sentido del art. 2311, deben ser ciertas, individualmente determinadas y estar en el

comercio. Pueden ser muebles o inmuebles.

No se puede transmitir el dominio el dominio fiduciario de cosas consumibles o fungibles, porque

implicaría invadir el ámbito del derecho real del cuasiusufructo, que guarda diferencia con la

propiedad fiduciaria. Pueden ser objeto también los créditos, que deben constar en un título por

escrito, ya que los instrumentos constituyen una cosa mueble por su carácter representativo. No

pueden ser objeto las universalidades y los derechos personales o personalísimos.

Duración.

No pueden superar los 30 años salvo:

a) Cuando el beneficiario fuere un incapaz, en cuyo caso podrá durar hasta el cese de su

incapacidad, o hasta su muerte.

b) Cuando se subordina la adquisición o la extinción de un derecho al acaecimiento de un

hecho futuro e incierto.

Facultades y deberes del fiduciario.

Facultades.

Goza de todas las prerrogativas y derechos con que cuenta el dueño pleno, o perfecto, ya que

pendiente el plazo o condición es el dueño de la cosa transmitida.

Puede realizar actos de administración, y de disposición, éstos últimos están expuestos a resolverse

retroactivamente en caso de verificarse el evento resolutorio.

El fiduciario hace suyos los frutos percibidos (no son alcanzados por el efecto retroactivo), y los

actos de administración permanecen incólumes.

Hay limitaciones para los actos de disposición:

Deben perseguir el cumplimiento del fin del fideicomiso.

Se necesita del consentimiento del fiduciente o fiduciario si se pactó, para realizar este tipo de

acto.

No puede constituir usufructo (art. 2841). Aunque esta norma carece de sentido, ya que el

fiduciario puede vender, la doctrina considera que ha quedado derogada en forma implícita.

No se puede transmitir por causa de muerte.

Si en el título de transmisión se incorpora la cláusula de “no enajenar”, la cláusula carece de

valor, salvo que se trate de una transmisión a título gratuito, en cuyo caso será válida por el término

de 10 años.

Puede el fiduciario ejercer todas las acciones que correspondan en defensa de los bienes

fideicomitidos, tanto contra terceros como contra el beneficiario (art. 18 ley 24.441).

Tiene derecho a que se le reembolsen los gastos, y a una retribución, salvo estipulación expresa

en contrario. Si ésta no fue fijada la fijará el juez teniendo en consideración la índole de la

encomienda, y la importancia de los deberes a cumplir (art. 8 ley 24.441).

Tiene derecho de renunciar si en el contrato se hubiese autorizado expresamente esta causa (art.

9 inc e).

Deberes.

Cumplir con las obligaciones impuestas por la ley, o por el contrato, con la diligencia de un buen

hombre de negocios.

Recibir la propiedad fiduciaria, y administrarla a favor del beneficiario conforme los fines del

negocio fiduciario.

Rendir cuentas por lo menos una vez al año al beneficiario.

Mantener separados los bienes fideicomitidos de los suyos propios.

Asegurar los bienes fideicomitidos, en tanto sean asegurables.

Ejercer las acciones necesarias para defender el patrimonio fideicomitido.

Transferir los bienes al beneficiario al término del fideicomiso.

No pueden adquirir para sí los bienes fideicomitidos.

No puede dispensarse de la culpa o dolo suyo, o de sus dependientes.

Guardar reserva de las operaciones, actos, contratos, documentos o información que haya

recibido con relación a la gestión del fideicomiso.

Formalidades.

Bienes Muebles.

Tradición (entrega material al acreedor) + contrato por instrumento público o privado +

registración para los bienes registrables.

Bienes Inmuebles.

Escritura pública e inscripción en el Registro Inmobiliario (técnico registral).

Extinción.

Se extingue por el cumplimiento de la condición resolutoria, o por el vencimiento del plazo

resolutorio.

Pero con el acaecimiento del evento resolutorio no se produce de pleno derecho el cambio de

titularidad, porque para que el beneficiario adquiera el dominio debe hacérsele la tradición de la

cosa.

En el caso de la condición. Que depende de un hecho futuro e incierto, puede o no suceder. Si la

condición no se cumple se extingue el dominio fiduciario, pero la cosa no debe ser transmitida al

fideicomisario, sino que por el contrario se consolida el dominio en cabeza del fiduciario y se

convierte en un dominio “perfecto”.

En principio la extinción provoca el efecto retroactivo, pero esa regla no es absoluta, porque no

puede afectar derechos adquiridos por terceros de buena fe y a título oneroso.

Otras causales de extinción son:

a) Destrucción total de la cosa.

b) Colocación de la cosa fuera del comercio (expropiación por ejemplo).

c) Abandono, si se trata de cosa mueble.

d) Prescripción adquisitiva operada a favor de un tercero, comenzaría a corres desde que éste

tomara posesión.

e) Modificación del negocio fiduciario dispuesta por las partes.

f) Confusión (se reúnan en la misma persona las calidades de fiduciario y fideicomisario, por

ejemplo fiduciario que resulta heredero del fideicomisario)

Dominio Desmembrado.

Otro supuesto de dominio imperfecto es cuando se grava el dominio con un derecho real a favor de

otra persona, como ocurre en el usufructo, uso, habitación y servidumbres prediales. Se afecta el

carácter absoluto del dominio.

Otro sector doctrinario dice que también se afecta la exclusividad. Después de la ley 17.711, surge

otra posición doctrinaria que explica que en realidad lo que se afecta es la “plenitud” del dominio.

Son desmembraciones del dominio porque no confieren los tres ius, sino que otorgan facultades

más limitadas.

Usufructo: Ius utendi y fruendi (art. 2807.- El usufructo es el

derecho real de usar y gozar de una cosa, cuya propiedad pertenece a otro, con tal que no se

altere su sustancia)

Uso: Ius utendi (art. 2948.- El derecho de uso es un derecho real

que consiste en la facultad de servirse de la cosa de otro, independiente de la posesión de

heredad alguna, con el cargo de conservar la sustancia de ella; o de tomar sobre los frutos

de un fundo ajeno, lo que sea preciso para las necesidades del usuario y de su familia. Si se

refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama en este Código, derecho de

habitación)

Habitación.

Servidumbre predial.

5. Extensión del Dominio.

Art.2518.- La propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad, y al espacio aéreo sobre el

suelo en líneas perpendiculares. Comprende todos los objetos que se encuentran bajo el suelo,

como los tesoros y las minas, salvo las modificaciones dispuestas por las leyes especiales sobre

ambos objetos. El propietario es dueño exclusivo del espacio aéreo; puede extender en él sus

construcciones, aunque quiten al vecino la luz, las vistas u otras ventajas; y puede también

demandar la demolición de las obras del vecino que a cualquiera altura avancen sobre ese espacio.

Espacio Aéreo.

Si bien el art. no pone limites al espacio aéreo, existen límites en el Código Aeronáutico y en los

Códigos de edificación, como así también en otras disposiciones legales. Se les impide a los

propietarios construir más allá de determinada altura o no poner obstáculos (antenas por ejemplo) o

ciertos árboles. Prácticamente el derecho el espacio aéreo se limita a hacer las construcciones

permitidas, aunque le quiten luz, vista, etc. a los vecinos.

Pueden demandar la demolición de las obras del vecino que a cualquier altura avancen sobre el eje

espacio, aunque muchas veces los jueces resuelven la cuestión ordenando el pago de una justa

indemnización.

Subsuelo.

Comprende todos los objetos que están debajo de él, como los tesoros y las minas, salvo las

modificaciones dispuestas por las leyes sobre ambos objetos, a lo que habría que agregar también

sobre la propiedad de otros objetos, que no pertenecen al propietario del suelo (como ruinas,

yacimientos arqueológicos, etc).

El Código de Minería (art. 11) dispone que las minas forman una propiedad distinta de la del

terreno en que se hallan, las minas son bienes del estado nacional, o de las provincias.

Accesorios.

Art.2521.- La propiedad de obras establecidas en el espacio aéreo que se encuentran sobre el

terreno, no causa la presunción de la propiedad del terreno; ni la propiedad de obras bajo el suelo,

como una cantera, bodega, etcétera, tampoco crea en favor del propietario de ellas una presunción

de la propiedad del suelo.

La propiedad del terreno hace nacer una presunción iuris tantum de propiedad de las obras que en

él existen. El suelo es lo principal, y las obras lo accesorio. La propiedad de una cosa comprende

simultáneamente la de los accesorios de ella, natural o artificialmente unidos (art. 2520), es decir

que si estuvieren separados no serían accesorios (art. 2330, 2331y 2332).

Producciones.

La propiedad de una cosa comprende los objetos (frutos o productos) que pueden producir

espontáneamente o con el trabajo del hombre, como también los emolumentos pecuniarios (frutos

civiles), que pueden ser obtenidos de ella, salvo el caso de que un tercero tenga el derecho de gozar

de la cosa, y la excepción relativa al poseedor de buena fe.

Notas al art. 2444 y 2329.

Distingue entre:

a) Frutos : Son los que la cosa produce sin alteración de su sustancia, lo que está destinada a

producir por su naturaleza misma, o por voluntad del propietario.

b) Productos : Son los que la cosa no está destinada a producir y cuya producción no es

periódica, ni tiene regularidad. Los productos son una porción desprendida de la sustancia

misma de la cosa, tales como las piedras extraídas de las canteras que no se exploten (art. 2522,

nota art. 2571 y nota art. 3239).

6. Restricciones y Límites al Dominio.

Concepto.

Son las normas legales (nunca convencionales) que regulan ese derecho real, compatibilizando los

derechos y obligaciones que por igual gozan los hombres en sus relaciones de vecindad (en interés

predominantemente privado), o en miras de un interés publico, para armonizar el derecho privado o

individual, con el interés general y colectivo.

Naturaleza jurídica.

Son instituciones de carácter real, por lo tanto dichas obligaciones desaparecen con el abandono y

la enajenación, y la competencia es del juez del lugar donde se encuentre el inmueble.

Ubicación en el Código: Titulo VI libro III.

Diferencia con las servidumbres (nota al art. 2611).

Restricciones Servidumbres.

Reciprocidad Recíprocas. No (fundo dominante y sirviente).

Fuente Ley. Ley (art. 3068, 3082, 3097, etc.) o voluntad

(art. 2977).

Carácter al

que afectan

Absoluto. Exclusivo.

Objeto

No hacer (arts

2618, 2615, 2628).

Dejar hacer

(arts 2626, 2627, etc).

Hacer (arts

2616, 2622, 2623, 2626 in fine,

2633, 2631, etc).

No hacer (servidumbres de

vista).

Dejar hacer (servidumbres de

tránsito).

Jamás en un hacer (arts 3042

y 3010).

Clase de

estatuto.

Normal. Excepcional (inscriben en el registro).

Respecto de la primera diferencia, para que se pueda hablar de servidumbre prediales se requieren

dos fundos, soportando la carga sólo el fundo sirviente pero no el dominante. En cambio en materia

de restricciones y límites, la posición recíproca de los dos inmuebles es jurídicamente idéntica.

Las restricciones y límites, por otra parte, son comunes a todos los inmuebles, lo que no sucede con

las servidumbres, que pueden o no existir, y que en todo caso deben ser materia de prueba.

Clasificación.

Restricciones fundadas en el Interés Público: Son las restricciones creadas en

razones de “comunidad”. Prevalece el elemento “social”.

Fuentes : Derecho administrativo.

Fundamento .

El art. 2611 es la llave que acciona permanentemente la administración pública para regular todo lo

relativo al urbanismo y a la edificación por medio de los Códigos de planeamientos (municipales y

provinciales), y de los Códigos de edificación referentes al uso, ocupación y división del suelo.

Existen además muchas otras ramas de carácter administrativo (por ejemplo las ordenanzas

municipales), por las cuales se imponen restricciones relativas a las omisiones materiales e

inmateriales por ejemplo de establecimientos industriales y comerciales (frigoríficos, locales de

diversión nocturna, casas de comidas). Se establece que la música, ruido o vibraciones producidas

en el interior del inmueble no podrán trascender al exterior, para lo cual deberán contar con las

instalaciones adecuadas a ese fin.

Las restricciones administrativas pueden imponer una obligación de dejar hacer (ejemplo

colocación de chapas de la numeración del inmueble) o de no hacer (ejemplo no construir más allá

de determinada altura), o de hacer (instalaciones acústicas para evitar inmisiones inmateriales a los

vecinos).

Estas restricciones no producen una desmembración de la propiedad como en las servidumbres, no

dan lugar a indemnización, salvo por obrar culposo o doloso de sus agentes.

En particular, en principio, no puede oponerse a la restricción (son ejecutivas), salvo el ejercicio de

su propio derecho de dominio.

Limitaciones de forma y de fondo que surgen de la Constitución Nacional.

La administración no puede ejercer sus derechos en forma irrazonable. No se puede, so pretexto de

defender el interés general, desnaturalizar las garantías constitucionales.

Caracteres.

Se imponen como carácter general y fundado en razones de

necesidades colectivas directas.

Presupuesto del derecho de reconocimiento, del derecho de

propiedad por parte del estado.

Colocan al particular frente a la administración.

Imponen obligaciones de hacer, no hacer y de dejar de hacer.

Ilimitadas en su número y clases.

Operativas, o ejecutorias, y de jurisdicción administrativa, salvo

daños y perjuicios (Refractarios DINA SAIC c/ Municipalidad de Guaymallén).

No perjudican el derecho de indemnización (Monerdes Héctor c/

Municipalidad de la Capital).

Emanan de leyes en sentido sustancial.

Afectan lo absoluto del dominio.

Restricciones a la libre disposición jurídica de la propiedad. Cláusula de

inenajenabilidad.

Art. 2337.- Las cosas están fuera del comercio por su inenajenabilidad absoluta, las cosas cuya

venta o enajenación se hubiese prohibido por ley, por actos entre vivos, o por disposición de última

voluntad.

Art.2338.- Son relativamente inenajenables las que necesiten una autorización previa para su

enajenación.

Es prohibida la cláusula de no enajenar a persona alguna, pero no a persona determinada (art.

1364). Las consecuencias de la violación de esta cláusula dependerán de si ésta fue puesta como

condición resolutoria (el anterior propietario puede demandar la nulidad del acto y reivindicar la

cosa), si se estipuló una multa, será el cobro de la misma, y si no fue puesta como ninguna de las

dos anteriores, el anterior propietario puede demandar la devolución de la cosa a ese tercer

adquirente.

El art. 2612 dispone que el propietario de un inmueble no puede obligarse a no enajenarlo, y si lo

hiciera, la enajenación será válida sin perjuicio de las acciones penales que contra él se pueden

constituir.

En el titulo del condominio el art. 2694 dispone que cuando la copropiedad en la cosa se hubiere

constituido por donación o por testamento, el testador o donante puede poner la condición de que la

cosa dada o legada quede indivisa por un término que no exceda de 5 años.

En materia sucesoria cuando la cosa es dejada a 2 o más herederos, la ley 14.394 (art. 15) autoriza a

toda persona a imponer a sus herederos, aún forzosos, la indivisión de los bienes hereditarios por

un plazo de hasta 10 años, que en algunos casos puede extenderse a la mayoría de edad (cuando

hay menores y se trate de un bien determinado).

Restricción resultante del numerus clausus (art. 2502 y 2503).

Falta de libertad del titular del dominio para modificar por sí, o por acuerdo de partes, la regulación

de sus derechos y obligaciones o a la imposibilidad de crear otros derechos reales.

Desmembraciones de la propiedad.

Art.2614.- Los propietarios de bienes raíces no pueden constituir sobre ellos derechos enfitéuticos,

ni de superficie, ni imponerles censos, ni rentas que se extiendan a mayor término que el de cinco

años, cualquiera que sea el fin de la imposición; ni hacer en ellos vinculación alguna.

Camino de sirga.

Obligación de dejar una calle o camino público al margen de ríos o canales navegables (art. 2639.-

Los propietarios limítrofes con los ríos o con canales que sirven a la comunicación por agua, están

obligados a dejar una calle o camino público de treinta y cinco metros hasta la orilla del río, o del

canal, sin ninguna indemnización. Los propietarios ribereños no pueden hacer en ese espacio

ninguna construcción, ni reparar las antiguas que existen, ni deteriorar el terreno en manera alguna,

2640.- Si el río, o canal atravesare alguna ciudad o población, se podrá modificar por la respectiva

municipalidad, el ancho de la calle pública, no pudiendo dejarla de menos de quince metros). Los

propietarios ribereños no pueden utilizar ese espacio para hacer construcciones, ni reparar las que

ya existiesen, ni realizar cualquier otro tipo de actividad que obstaculicen el libre tránsito. No cabe

indemnización.

Restricciones provenientes del Código Aeronáutico.

Finalidad: Preservar la actividad aeronáutica de posibles accidentes, y posibilitando la operación de

las aeronaves.

Ejemplo: espacio aéreo, aterrizajes, despejes de obstáculos, señalar obstáculos.

Restricciones fundadas en el Interés de los Vecinos.

Fuente: Código Civil.

Fundamento.

Doctrina del uso excepcional del fundo, y del no abuso del derecho. El legislador supone que los

inmuebles tienen un uso normal, u ordinario, lo que salo de ese marco genera para el propietario

una responsabilidad de tipo objetivo, basada en la idea de que quien goza de los beneficios de una

actividad debe cargar con los perjuicios que ella ocasiona a los demás.

Casos.

a) Restricciones respecto de obras, trabajos e instalaciones.

Art.1132.- El propietario de una heredad contigua a un edificio que amenace ruina, no puede pedir

al dueño de éste garantía alguna por el perjuicio eventual que podrá causarle su ruina. Tampoco

puede exigirle que repare o haga demoler el edificio.

Art.2616.- Todo propietario debe mantener sus edificios de manera que la caída, o los materiales

que de ellos se desprendan no puedan dañar a los vecinos o transeúntes, bajo la pena de satisfacer

los daños e intereses que por su negligencia les causare.

Art.2499.-…Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, puede

denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares.

b) Excavaciones o fosos.

Art.2615.- El propietario de un fundo no puede hacer excavaciones ni abrir fosos en su terreno que

puedan causar la ruina de los edificios o plantaciones existentes en el fundo vecino, o de producir

desmoronamientos de tierra.

c) Cerca de una pared medianera o divisoria.

Art.2621.- Nadie puede construir cerca de una pared medianera o divisoria, pozos, cloacas, letrinas,

acueductos que causen humedad; establos, depósitos de sal o de materias corrosivas, artefactos que

se mueven por vapor, u otras fábricas, o empresas peligrosas a la seguridad, solidez y salubridad de

los edificios, o nocivas a los vecinos, sin guardar las distancias prescriptas por los reglamentos y

usos del país, todo sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior. A falta de reglamentos, se

recurrirá a juicio de peritos.

Art.2622.- El que quiera hacer una chimenea, o un fogón u hogar, contra una pared medianera,

debe hacer construir un contramuro de ladrillo o piedra de dieciséis centímetros de espesor.

Art.2623.- El que quiera hacer un horno o fragua contra una pared medianera, debe dejar un vacío o

intervalo, entre la pared y el horno o fragua de dieciséis centímetros.

Art.2624.- El que quiera hacer pozos, con cualquier objeto que sea, contra una pared medianera o

no medianera, debe hacer un contramuro de treinta centímetros de espesor.

d) Trabajos u obras que privan de ventajas.

Art.2620.- Los trabajos y las obras que sin causar a los vecinos un perjuicio positivo, o un ataque a

su derecho de propiedad, tuviesen simplemente por resultado privarles de ventajas que gozaban

hasta entonces, no les dan derecho para una indemnización de daños y perjuicios.

e) De soportar el paso e instalaciones de andamios.

Art.3077.- El que para edificar o reparar su casa tenga necesidad indispensable de hacer pasar sus

obreros por la del vecino, puede obligar a éste a sufrirlo con la condición de satisfacerle cualquier

perjuicio que se le cause.

Art.2627.- Si para cualquier obra fuese indispensable poner andamios, u otro servicio provisorio en

el inmueble del vecino, el dueño de éste no tendrá derecho para impedirlo, siendo a cargo del que

construyese la obra la indemnización del daño que causare.

f) Casos especiales de responsabilidad por inmisiones inmateriales.

Art.2618.- “Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o

daños similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal

tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorización

administrativa para aquéllas.

Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnización de los daños o la

cesación de tales molestias.

En la aplicación de esta disposición el juez debe contemporizar las exigencias de la producción y el

respeto debido al uso regular de la propiedad; asimismo tendrá en cuenta la prioridad en el uso.

El juicio tramitará sumariamente”.

Otra limitación al dominio es la que se refiere a la obligación de soportar ciertas molestias que

ocasionan el humo, calor, olores, luminosidad, etc. siempre que ellas no excedan la normal

tolerancia.

Esa normal tolerancia es una formula abstracta, porque es el juez quien dirá cual de esa normal

tolerancia en cada caso concreto. También deberá tenerse en cuenta las condiciones de lugar,

porque habrá que considerar la ubicación de los inmuebles involucrados en la litis, etc.

No incide que medie autorización administrativa (habilitación municipal), para el funcionamiento

del establecimiento o comercio, ya que las autorizaciones no se conceden sino bajo la condición

implicita de no atacar los derechos de terceros, y de reparar el perjuicio a los edificios vecinos, o a

las personas que lo habitan.

Otros elementos de juicio deberán ser tenidos en cuenta como:

Exigencias de la producción.

Respeto debido al uso regular de la propiedad.

Prioridad en el uso.

Ejemplo: fabrica instalada en el lugar 10 años antes que el vecino quejoso, que da empleo a varias

personas de la cual se hace uso regular, pero que ocasiona ruidos u otras incomodidades, que

exceden la normal tolerancia, y la producción de ella interesa socialmente, no sólo por el producto,

sino también por la fuente de trabajo que significa. El juez teniendo en cuantas todas estas

circunstancias deberá darle una solución a la litis, contemporizando los tres elementos.

La norma también dice que los jueces pueden disponer la indemnización de los daños, o la cesación

de las molestias.

El actor al demandado debe precisar que es lo que pretende y cuales son los daños sufridos.

También el juez puede pedir la indemnización al límite que se considere normalmente tolerable.

El problema puede presentarse para indemnizar el daño cuando éste no consistió en un detrimento

material del inmueble del vecino, sino en algo distinto, por ejemplo olores que disminuyen el valor

locativo. En estos casos la cuestión deberá ser resuelta en el pago de una determinada suma de

dinero preferentemente por razones prácticas.

Pueden demandar, y ser demandados tanto poseedores como tenedores. El juicio se tramita por vía

sumaria (art. 2416.- son obligaciones inherentes a la posesión, las concernientes a los bienes, y que

no gravan a una o más personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de una cosa

determinada, 2412.- la posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la

presunción de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si

la cosa no hubiese sido robada o perdida y 2420.- son derechos inherentes a la posesión, sean reales

o personales, los que no competen a una o más personas determinadas, sino indeterminadamente al

poseedor de una cosa determinada).

g) Utilización de paredes medianeras.

Art.2730.- La medianería da derecho a cada uno de los condóminos a servirse de la pared o muro

medianero para todos los usos a que ella está destinada según su naturaleza, con tal que no causen

deterioros en la pared, o comprometan su solidez, y no se estorbe el ejercicio de iguales derechos

para el vecino.

Art.2731.- Cada uno de los condóminos puede arrimar toda clase de construcciones a la pared

medianera, poner tirantes en todo su espesor, sin perjuicio del derecho que el otro vecino tiene de

hacerlos retirar hasta la mitad de la pared en el caso que él también quiera poner en ella tirantes, o

hacer el caño de una chimenea: puede también cada uno de los condóminos abrir armarios o nichos

aun pasando el medio de la pared, con tal que no cause perjuicio al vecino o a la pared.

Art.2732.- Cada uno de los condóminos puede alzar a su costa la pared medianera sin indemnizar al

vecino por el mayor peso que cargue sobre ella.

Art.2733.- Cuando la pared medianera no pueda soportar la altura que se le quiera dar, el que

quiera alzarla debe reconstruirla toda ella a su costa, y tomar de su terreno el excedente del espesor.

El vecino no puede reclamar ninguna indemnización por los embarazos que le cause la ejecución

de los trabajos.

Art.2626.- El propietario del terreno contiguo a una pared divisoria puede destruirla cuando le sea

indispensable o para hacerla más firme o para hacerla de carga, sin indemnización alguna al

propietario o condómino de pared, debiendo levantar inmediatamente la nueva pared.

h) Plantación de árboles y arbustos.

Art.2628.- El propietario de una heredad no puede tener en ella árboles sino a distancia de tres

metros de la línea divisoria con el vecino, o sea la propiedad de este predio rústico o urbano, esté o

no cercado, o aunque sean ambas heredades de bosques. Arbustos no pueden tenerse sino a

distancia de un metro.

Art.2629.- Si las ramas de algunos árboles se extendiesen sobre las construcciones, jardines, o

patios vecinos, el dueño de éstos tendrá derecho para pedir que se corten en todo lo que se

extendiesen en su propiedad; y si fuesen las raíces las que se extendiesen en el suelo vecino, el

dueño del suelo podrá hacerlas cortar por sí mismo, aunque los árboles, en uno y otro caso estén a

las distancias fijadas por la ley.

El vecino no puede ejercer sus derechos en forma irregular o abusiva.

Prescripción antes y después de 1970: En Buenos Aires la Suprema Corte de Justicia había

admitido como constitución de servidumbres activas la plantación de árboles a menos distancia de

la legal, cuando no había mediado reclamación por parte del vecino durante el término exigido para

la prescripción (art. 3017). A partir de julio de 1970 cambió dicha jurisprudencia al sostener que la

trasgresión del 2628 puede ser soportada en homenaje a la buena vecindad, pero que de esa

complacencia no se puede concluir la pérdida de un derecho expresamente consagrado si no hay un

texto legal en ese sentido. Además, la existencia de una servidumbre adquirida por el transcurso del

tiempo, le impondría al propietario del fundo sirviente restricciones que conspiran contra el regular

ejercicio de la propiedad.

i) Goteraje de los techos.

Las construcciones anteriores al código dejaban caer las aguas pluviales sobre el fundo vecino y

sigue teniendo ese derecho. Si el propietario del fundo vecino realiza trabajos que puedan privar de

ese goteraje tiene obligación de hacer las obras necesarias para que el agua siga cayendo en u

predio.

Con las nuevas construcciones, ya no es posible esa restricción al dominio, ya que las aguas

pluviales deben caer sobre el propio suelo, calle o sitios públicos.

Art.2630.- Los propietarios de terrenos o edificios están obligados, después de la promulgación de

este Código, a construir los techos que en adelante hicieren, de manera que las aguas pluviales

caigan sobre su propio suelo, o sobre la calle o sitios públicos, y no sobre el suelo del vecino.

Art.2631.- Cuando por la costumbre del pueblo, los edificios se hallen construidos de manera que

las goteras de una parte de los tejados caigan sobre el suelo ajeno, el dueño del suelo no tiene

derecho para impedirlo. Una construcción semejante no importa una servidumbre del predio que

recibe las goteras, y el dueño de él puede hacer construcciones sobre la pared divisoria que priven

el goteraje del predio vecino, pero con la obligación de hacer las obras necesarias para que el agua

caiga en el predio en que antes caía.

j) Aguas servidas.

El propietario debe en toda circunstancia tomar las medidas necesarias para hacer correr las aguas

que no sean pluviales o de fuentes sobre su propio fundo o sobre la vía pública, y por ningún

trabajo u obra puede hacer corres por el fundo vecino las aguas de pozos que él tenga en su

heredad, ni la de su casa, ni las aguas servidas que se hubiese empleado en la limpieza doméstica, o

en trabajos de fábrica, salvo cuando fuesen mezcladas con el agua de lluvia.

Art.2632.- El propietario de una heredad por ningún trabajo u obra puede hacer correr por el fundo

vecino las aguas de pozos que el tenga en su heredad, ni las del servicio de su casa, salvo lo que en

adelante se dispone sobre las aguas naturales o artificiales que hubiesen sido llevadas, o sacadas allí

para las necesidades de establecimientos industriales.

Art.2633.- El propietario está obligado en todas circunstancias a tomar las medidas necesarias para

hacer correr las aguas que no sean pluviales o de fuentes, sobre terreno que le pertenezca o sobre la

vía pública.

Art.2634.- El propietario de una heredad no puede por medio de un cambio que haga en el nivel de

su terreno, dirigir sobre el fundo vecino las aguas pluviales que caían en su heredad.

Art.2635.- Las aguas pluviales pertenecen a los dueños de las heredades donde cayesen, o donde

entrasen, y les es libre disponer de ellas o desviarlas, sin detrimento de los terrenos inferiores.

Art.2636.- Todos pueden reunir las aguas pluviales que caigan en lugares públicos, o que corran

por lugares públicos, aunque sea desviando su curso natural, sin que los vecinos puedan alegar

ningún derecho adquirido.

Art.2637.- Las aguas que surgen en los terrenos de particulares pertenecen a sus dueños, quienes

pueden usar libremente de ellas y cambiar su dirección natural. El hecho de correr por los terrenos

inferiores no da a los dueños de éstos derecho alguno. Cuando constituyen curso de agua por

cauces naturales pertenecen al dominio público y no pueden ser alterados.

Art.2638.- El propietario de una fuente que deja correr las aguas de ella sobre los fundos inferiores,

no puede emplearlas en un uso que las haga perjudiciales a las propiedades inferiores.

Art.2639.- Los propietarios limítrofes con los ríos o con canales que sirven a la comunicación por

agua, están obligados a dejar una calle o camino público de treinta y cinco metros hasta la orilla del

río, o del canal, sin ninguna indemnización. Los propietarios ribereños no pueden hacer en ese

espacio ninguna construcción, ni reparar las antiguas que existen, ni deteriorar el terreno en manera

alguna.

Art.2640.- Si el río, o canal atravesare alguna ciudad o población, se podrá modificar por la

respectiva municipalidad, el ancho de la calle pública, no pudiendo dejarla de menos de quince

metros.

Art.2641.- Si los ríos fueren navegables, está prohibido el uso de sus aguas, que de cualquier modo

estorbe o perjudique la navegación o el libre paso de cualquier objeto de transporte fluvial.

Art.2642.- Es prohibido a los ribereños sin concesión especial de la autoridad competente, mudar el

curso natural de las aguas, cavar el lecho de ellas, o sacarlas de cualquier modo y en cualquier

volumen para sus terrenos.

Art.2643.- Si las aguas de los ríos se estancasen, corriesen más lentas o impetuosas, o torciesen su

curso natural, los ribereños a quienes tales alteraciones perjudiquen, podrán remover los

obstáculos, construir obras defensivas, o reparar las destruidas, con el fin de que las aguas se

restituyan a su estado anterior.

Art.2644.- Si tales alteraciones fueren motivadas por caso fortuito, o fuerza mayor, corresponden al

Estado o provincia los gastos necesarios para volver las aguas a su estado anterior. Si fueren

motivadas por culpa de alguno de los ribereños, que hiciese obra perjudicial, o destruyese las obras

defensivas, los gastos serán pagados por él, a más de la indemnización del daño.

Art.2645.- La construcción de represas de agua de ríos o arroyos se regirá por las normas del

derecho administrativo.

Art 2646.- Ni con la licencia del Estado, provincia o municipalidad, podrá ningún ribereño

extender sus diques de represas más allá del medio del río o arroyo.

Art.2648.- Lo dispuesto en el artículo anterior, no comprende las aguas subterráneas que salen al

exterior por algún trabajo del arte; ni las aguas pluviales caídas de los techos, o de los depósitos en

que hubiesen sido recogidas, ni las aguas servidas que se hubiesen empleado en la limpieza

doméstica o en trabajos de fábricas, salvo cuando fuesen mezcladas con el agua de lluvia.

k) Terrenos inferiores.

Están obligados a recibir las aguas que naturalmente descienden de los terrenos superiores.

Esas aguas son las de lluvia, y las de los manantiales que corren en forma natural de los predios

más elevados a los más bajos.

Art.2647.- Los terrenos inferiores están sujetos a recibir las aguas que naturalmente descienden de

los terrenos superiores, sin que para eso hubiese contribuido el trabajo del hombre.

Están obligados a recibir las aguas subterráneas que por su abundancia no se las pueda contener

en el terreno superior, sin perjuicio de su derecho a ser indemnizados.

Art.2650.- Los dueños de los terrenos inferiores están obligados a recibir las aguas subterráneas

que por trabajo del hombre salieren al exterior, como fuentes, pozos artesianos, etcétera, cuando no

sea posible por su abundancia contenerlas en el terreno superior, satisfaciéndoseles una justa

indemnización de los perjuicios que pueden causarles.

Están igualmente obligados a recibir las arenas y piedras que arrastren las aguas pluviales.

Art.2649.- Están igualmente obligados los terrenos inferiores a recibir las arenas y piedras que

arrastraren en su curso las aguas pluviales, sin que puedan reclamarlas los propietarios de los

terrenos superiores

No pueden hacer diques de contención, o que hagan refluir las aguas, arenas o piedras sobre el

terreno superior

Art.2651.- El dueño del terreno inferior no puede hacer dique alguno que contenga o haga refluir

sobre el terreno superior, las aguas, arenas o piedras, que naturalmente desciendan a él, y aunque la

obra haya sido vista y conocida por el dueño del terreno superior, puede éste pedir que se destruya,

si no hubiese comprendido el perjuicio que le haría, y si la obra no tuviese veinte años de

existencia.

l) Terrenos superiores.

El propietario del fundo superior en el cual tenga un manantial cuyas aguas afloran a la

superficie, no puede usarlas de manera tal que las haga perjudiciales para las propiedades

inferiores.

Art.2638.- El propietario de una fuente que deja correr las aguas de ella sobre los fundos inferiores,

no puede emplearlas en un uso que las haga perjudiciales a las propiedades inferiores.

No puede agravar la situación de los terrenos inferiores ni perjudicarlos por ejemplo haciendo

más impetuosa la corriente, o dirigiendo las aguas a un solo punto.

Art.2649.- Están igualmente obligados los terrenos inferiores a recibir las arenas y piedras que

arrastraren en su curso las aguas pluviales, sin que puedan reclamarlas los propietarios de los

terrenos superiores.

Si pasan 20 años sin reclamarse al vecino del terreno inferior, después no pueden erigir la

destrucción de los diques u obras que éste haya hecho para hacer refluir sobre el terreno superior

las aguas, arenas o piedras.

m) Luces y vistas.

Ningún cotitular puede sin el consentimiento de los otros condóminos abrir ventanas, o troneras en

la pared medianera.

Con respecto a las luces el dueño de una pared no medianera contigua a una finca ajena, puede

abrir en ella ventanas para recibir luces a 3 metros de altura desde el piso de la pieza, con reja de

hierro, cuyas barras no dejen mayor claro que 3 pulgadas.

El propietario del fundo vecino puede adquirir la medianería, y cerrar las ventanas de luces,

siempre que edifique apoyándose en la pared. Quien goza de luz por esas ventanas abiertas en su

pared no puede impedir que su vecino levante la pared que las cierre.

No se puede tener sobre el predio vecino abierto o cerrado a menos de 3 metros de la línea

divisoria, vista por medio de ventanas, balcones, etc.

Deberán mediar 60 centímetros de distancia si esas ventanas fuesen de costado u oblicuas.

En el primer supuesto la distancia se cuenta desde el filo de la pared donde no hubiese obras

voladizas, y desde el filo exterior de éstas se ellas existieran, y para las oblicuas desde la línea de

separación de las 2 propiedades.

Art.2654.- Ningún medianero podrá abrir ventanas o troneras en pared medianera, sin

consentimiento del condómino.

Art.2655.- El dueño de una pared no medianera contigua a finca ajena, puede abrir en ella ventanas

para recibir luces, a tres metros de altura del piso de la pieza a que quiera darse luz, con reja de

fierro cuyas barras no dejen mayor claro que tres pulgadas.

Art.2656.- Esas luces no constituyen una servidumbre, y el dueño de la finca o propiedad contigua,

puede adquirir la medianería de la pared, y cerrar las ventanas de luces, siempre que edifique

apoyándose en la pared medianera.

Art.2657.- El que goza de la luz por ventanas abiertas en su pared, no tiene derecho para impedir

que en el suelo vecino se levante una pared que las cierre y le prive de la luz.

Art.2658.- No se puede tener vistas sobre el predio vecino, cerrado o abierto, por medio de

ventanas, balcones u otros voladizos, a menos que intermedie una distancia de tres metros de la

línea divisoria.

Art.2659.- Tampoco pueden tenerse vistas de costado u oblicuas, sobre propiedad ajena, si no hay

sesenta centímetros de distancia.

Art.2660.- Las distancias que prescriben los artículos anteriores se cuentan desde el filo de la pared

donde no hubiese obras voladizas; y desde el filo exterior de éstas, donde las haya; y para las

oblicuas, desde la línea de separación de las dos propiedades.

7. Regímenes especiales de afectación del Dominio.

Bien de familia. Ley 14.394.

Concepto y fundamento.

Es una institución que se orienta a la protección del núcleo familiar beneficiario, para asegurar su

vivienda, o su sustento, o ambas cosas.

La constitución de 1949 disponía que el estado garantice el bien de familia conforme a lo que una

ley especial determine. Con la reforma de 1957 se incorporó el 14 bis, que estableció “el estado

otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En

especial, la ley establecerá la defensa del bien de familia”.

La ley reglamentaria de esta disposición es la 14.394 (1954) que regula en los art. 34 a 50 esta

institución. La protección del núcleo familiar se concreta al establecer la ley una serie de recursos

que pone a cubierto a determinado inmueble de las contingencias e infortunios de la familia, al no

poder ser gravado, ni hipotecado, ni ejecutado por deudas posteriores a su constitución, tener

extensión impositiva, y no poder ser desafectado por causales estrictas, y con el consentimiento del

cónyuge.

Naturaleza jurídica.

Tres puntos de vista:

1. Situación del inmueble : Está fuera del comercio, no puede ser enajenado ni objeto de legados o

mejoras testamentarias.

2. Situación de los beneficiarios : Tienen derechos subjetivos. Facultad de exigir la inalienabilidad

e inejecutabilidad del inmueble frente a quien intente desconocerlo, incluso contra el mismo

propietario.

3. Situación del dueño constituyente : Papaño opina que no es un caso de dominio imperfecto, sino

que se trata de una restricción o límite al dominio constituido por el instituyente en beneficio de la

familia, este criterio se objetó porque las restricciones y límites al dominio se originan en la ley,

mientras que el bien de familia se origina por un acto de voluntad del interesado.

Papaño opina que es posible la existencia de limitaciones cuyo origen sea la voluntad de los

particulares.

La protección del bien de familia trasciende el mero interés de loas particulares, ya que su defensa

está garantizada por la Constitución Nacional.

Requisitos.

Del inmueble.

a) Sólo uno puede afectarse al régimen (art. 45.- no podrá constituirse más de un "bien de

familia". Cuando alguien resultase ser propietario único de dos o más bienes de familia, deberá

optar por la subsistencia de uno sólo en ese carácter dentro del plazo que fija la autoridad de

aplicación, bajo apercibimiento de mantenerse como bien de familia el constituido en primer

término).

b) Urbano o rural.

c) Su valor no debe exceder las necesidades del sustento y vivienda de la familia del constituyente

(art. 34.- toda persona puede constituir en "bien de familia" un inmueble urbano o rural de su

propiedad cuyo valor no exceda las necesidades de sustento y vivienda de su familia, según normas

que se establecerán reglamentariamente). Las provincias pueden establecer dicho valor de acuerdo

con el nivel económico local; es decir que respecto del valor la pauta es flexible.

Del constituyente.

1. Debe ser dueño del inmueble. Si hay condominio, se requiere decisión unánime de todos los

condóminos.

2. Debe tener capacidad para disponer a título oneroso. Si la persona es casada requiere el

asentimiento del cónyuge si pretende afectar un inmueble ganancial, o uno propio en tanto sea el

asiento del hogar conyugal, y existan hijos menores o incapaces, incluso disuelta la sociedad

conyugal.

3. Debe justificar quienes integran la familia que convive con él, y acreditar esa convivencia (art.

36.- a los fines de esta ley, se entiende por familia la constituida por el propietario y su cónyuge,

sus descendientes o ascendientes o hijos adoptivos; o, en defecto de ellos sus parientes colaterales

hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad que convivieren con el constituyente).

4. Debe acreditar no tener en trámite otro pedido de inscripción con el mismo fin.

Constitución e inscripción.

Art. 42.- La inscripción del "bien de familia" se gestionará en jurisdicción nacional ante la

autoridad administrativa que establezca el Poder Ejecutivo Nacional. En lo que atañe a inmuebles

en las provincias, los poderes locales determinarán la autoridad que tendrá competencia para

intervenir en la gestión.

El organismo es el registro Nacional de la Propiedad del Inmueble. En cuanto a inmuebles en las

provincias, el bien de familia se inscribirá en el registro Inmobiliario correspondiente a su

ubicación.

Art. 44.- Cuando se hubiere dispuesto por testamento la constitución de un bien de familia, el juez

de la sucesión, a pedido del cónyuge o, en su defecto, de la mayoría de los interesados, ordenará la

inscripción en el registro inmobiliario respectivo siempre que fuere procedente con arreglo a las

disposiciones de la presente ley. Si entre los beneficiarios hubiere incapaces, la inscripción podrá

ser solicitada por el asesor o dispuesta de oficio por el juez.

El trámite es gratuito, tanto el pago de tasas y sellado como el asesoramiento que deben prestar los

representantes de la autoridad administrativo (art. 46.- todos los trámites y actos vinculados a la

constitución e inscripción del bien de familia estarán exentos del impuesto de sellos, de derecho de

oficina y de las tasas correspondientes al Registro de la Propiedad, tanto nacionales como

provinciales).

Los interesados podrán hacer intervenir a profesionales en cuyo caso los honorarios no pondrán

exceder de 1% de la valuación fiscal del inmueble (art. 47.- la autoridad administrativa estará

obligada a prestar a los interesados, gratuitamente, el asesoramiento y la colaboración necesarios

para la realización de todos los trámites relacionados con la constitución e inscripción del bien de

familia. Si, ello no obstante, los interesados desearen la intervención de profesionales, los

honorarios de éstos no podrán exceder, en conjunto, del 1% de la valuación fiscal del inmueble

para el pago de la contribución territorial).

En la jurisdicción nacional la afectación del inmueble puede realizarse por acta constitutiva ante el

Registro, o por escritura pública. Deben cumplirse los siguientes requisitos:

a) Justificar la existencia de la familia que convive con el constituyente consignando su edad y

estado civil (art. 43.- el solicitante deberá justificar su dominio sobre el inmueble y las

circunstancias previstas por los art. 34 y 36 de esta ley, consignando nombre, edad, parentesco y

estado civil de los beneficiarios, así como los gravámenes que pesen sobre el inmueble. Si hubiere

condominio, la gestión deberá ser hecha por todos los copropietarios, justificando que existe entre

ellos el parentesco requerido por el art. 36).

b) Declarar bajo juramento que convive con las personas designadas, que no se halla acogido al

beneficio cumplir con el art. 41 (el propietario o su familia estarán obligados a habitar el bien y a

explotar por cuenta propia el inmueble o la industria en él existente salvo excepciones que la

autoridad de aplicación podrá acordar sólo transitoriamente y por causas debidamente justificadas),

no tener en trámite otra solicitud similar.

También se puede efectuar la constitución por cualquier tipo de testamento, y posterior inscripción

registral.

La afectación se caracteriza por ser:

1. Optativa, no está obligado el propietario a afectar el inmueble.

2. Única, un solo inmueble puede afectarse.

3. Imprescriptible, no se extingue la posibilidad de someterse al régimen.

4. Irrenunciable, no se puede renunciar a sus efectos y beneficios.

Art. 48.- En los juicios referentes a la transmisión hereditaria del "bien de familia", los honorarios

de los profesionales intervinientes no podrán superar al 3% de la valuación fiscal, rigiéndose por

los principios generales la regulación referente a los demás bienes.

Efectos de la afectación.

Art. 35.- La constitución del "bien de familia" produce efecto a partir de su inscripción en el

registro inmobiliario correspondiente.

Los efectos perduran hasta tanto se produzca la desafectación.

Los efectos que produce la afectación son: inembargabilidad, inenajenabilidad e imprescriptibilidad

(aunque este suscita dudas).

Enajenación y gravámenes.

El bien de familia no puede enajenarse, ni disponerse de él por actos entre vivos o de última

voluntad. No puede donarse, permutarse, ser dado en pago, ni gravado con derechos reales.

Art. 37.- El "bien de familia" no podrá ser enajenado ni objeto de legados o mejoras testamentarias.

Tampoco podrá ser gravado sin la conformidad del cónyuge; si éste se opusiere, faltare o fuere

incapaz, sólo podrá autorizarse el gravamen cuando mediare causa grave o manifiesta utilidad para

la familia.

Sin embargo en algunos casos la enajenación puede ser compulsiva:

a) Expropiación por causas de utilidad pública.

b) Inmueble reivindicado por un tercero que acreditara un mejor derecho que el constituyente,

quedaría sin efecto la afectación.

c) Ejecución judicial por acreedores a los cuales la afectación no les es oponible.

Otra situación se daría en el supuesto de morir el constituyente, en cuyo caso sus herederos se

convertirían en los nuevos titulares (art. 40.- el "bien de familia" estará exento del impuesto a la

transmisión gratuita por causa de muerte en todo el territorio de la Nación cuando ella se opere en

favor de las personas mencionadas en el art. 36 y siempre que no resultare desafectado dentro de

los cinco años de operada la transmisión).

Imprescriptibilidad.

El inmueble queda prácticamente fuera del comercio. En principio no podría ser adquirido el

dominio por un tercero por medio de la prescripción, al menos mientras dicho tercero no obtenga

su desafectación por no reunirse los requisitos que exige la ley.

Inembargabilidad.

No puede ser embargado por créditos nacidos con posterioridad a la fecha de inscripción en el

Registro, pero sí por créditos nacidos con anterioridad. Esta regla rige aún en caos de concurso y

quiebra.

Art. 38.- El "bien de familia" no será susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores a

su inscripción como tal, ni aun en caso de concurso o quiebra, con excepción de las obligaciones

provenientes de impuestos o tasas que graven directamente el inmueble, gravámenes constituidos

con arreglo a lo dispuesto en el art. 37, o créditos por construcción o mejoras introducidas en la

finca.

El inmueble se sustrae del patrimonio del deudor, que es la prenda común de los acreedores.

Serán embargables los frutos que produzca el bien en cuanto no sean indispensables para satisfacer

las necesidades de la familia. En ningún caso podrá afectar el embargo más del cincuenta por

ciento de los frutos (art. 39).

Si ha sufrido un incendio el inmueble, o fuera objeto de expropiación, la suma de dinero que

ingresara al patrimonio del constituyente como indemnización no gozará del privilegio de

inenbargabilidad, por no haber previsto la ley la subrogación real.

El titular del dominio puede realizar actos de administración pues la ley no establece prohibiciones

al respecto (art. 41).

Está obligación a habitar el bien, o a explotar por cuenta propia el inmueble, o la industria en él

existente, salvo excepciones que la autoridad de aplicación podrá acordar transitoriamente, y por

causas debidamente justificadas.

Desafectación.

Es el acto por el cual se cancelará la inscripción del inmueble como bien de familia.

El art. 49 enumera las causas de desafectación.

a) A instancia del propietario, con la conformidad de su cónyuge; a falta del cónyuge o si éste fuera

incapaz, se admitirá el pedido siempre que el interés familiar no resulte comprometido;

b) A solicitud de la mayoría de los herederos, cuando el bien de familia se hubiere constituido por

testamento, salvo que medie disconformidad del cónyuge supérstite o existan incapaces, caso en el

cual el juez de la sucesión o la autoridad competente resolverá lo que sea más conveniente para el

interés familiar;

c) A requerimiento de la mayoría de los copartícipes, si hubiere condominio, computada en

proporción a sus respectivas partes;

d) De oficio o a instancia de cualquier interesado, cuando no subsistieren los requisitos previstos en

los art. 34, 36 y 41 o hubieren fallecido todos los beneficiarios;

e) En caso de expropiación, reivindicación, venta judicial decretada en ejecución autorizada por

esta ley o existencia de causa grave que justifique la desafectación a juicio de la autoridad

competente.

Art. 50.- Contra las resoluciones de la autoridad administrativa que, en el orden nacional, deleguen

la inscripción del "bien de familia" o decidan controversias referentes a su desafectación, gravamen

u otras gestiones previstas en esta ley, podrá recurrirse en relación ante el juez de lo civil en turno.

Venta de Lotes a Plazo. Leyes. 14.005 y 23.266.

Justificación de su sanción.

El fraccionamiento determinado por el proceso de urbanización que se produjo en la década del 30,

determinó la necesidad de reglamentar la venta de terrenos o lotes en mensualidades.

La aplicación del pacto comisorio en forma escrita, cualquiera haya sido el numero de cuotas

pagadas, como la posibilidad de la venta de un mismo lote a varias personas, motivó la sanción de

la ley 14.005 en el año 1950.

Ámbito de aplicación.

Art. 1.- Los contratos que tengan por objeto la venta de inmuebles fraccionados en lotes, cuyo

precio haya de ser satisfecho por cuotas periódicas, quedan sometidos, como forma esencial para su

validez, a las condiciones y requisitos establecidos en la presente ley cuando la escritura traslativa

de dominio no se otorgue de inmediato.

Anotación del inmueble y de los contratos. Efectos.

Art. 2.- El propietario de inmueble que desee venderlo en la forma prevista en el artículo anterior

hará anotar en el Registro de la Propiedad Inmueble que corresponda a la ubicación del bien, su

declaración de voluntad de proceder a la venta en tal forma, acompañando a la vez un certificado

de escribano de registro sobre la legitimidad extrínseca del título y un plano de subdivisión con los

recaudos que establezcan las reglamentaciones respectivas.

Si comenzada la venta de lotes, el vendedor no hubiera cumplido con la anotación, luego de ser

constituido en mora por cualquiera de los interesados, podrán éstos solicitarla directamente,

soportando el incumplidor los gastos que demande la gestión, pudiendo ser descontadas las sumas

invertidas de los saldos pendientes de pago al vendedor.

La omisión de la anotación por parte del vendedor, lo hará pasible, además, de una multa igual al

importe total del impuesto inmobiliario del año en curso, de todos los lotes que comprenden el

fraccionamiento.

Art. 3.- La anotación a que se refiere el artículo precedente solo procederá si el inmueble estuviere

libre de todo gravamen y su propietario en condiciones para disponer.

Si el bien estuviere hipotecado, podrá efectuarse la anotación siempre que el acreedor o los

acreedores acepten la división de la deuda en los diferentes lotes, o cuando fueren compelidos

judicialmente a ella. La división de la deuda extingue el derecho del acreedor o los acreedores a

perseguir el pago del crédito contra la totalidad del inmueble.

Art. 4.- Celebrado el contrato y dentro de los 30 días de su fecha, el vendedor deberá proceder a la

anotación provisoria del instrumento que entregue al comprador, en el Registro de la Propiedad

Inmueble.

Dicho instrumento deberá contener:

a) Nombre y apellido de los contratantes, nacionalidad, estado civil, edad, domicilio, lugar y fecha

en que se otorgue. El domicilio constituido del comprador, deberá ser su domicilio real;

b) Individualización del bien con referencia al plano de loteo, ubicación, superficie, límite y

mejoras existentes;

c) Precio de venta que será fijo e inamovible, el que se expresará en moneda de curso legal en el

país (la actualización de las cuotas mensuales no podrá superar el índice de aumento del salario); la

forma de pago y los intereses convenidos;

d) Correlación entre el título del vendedor y su antecesor en el dominio;

e) La designación del escribano interviniente por parte del comprador;

f) Especificación de los gravámenes que afecten al inmueble, con mención de los informes

oficiales que lo certifiquen;

g) La competencia de la justicia ordinaria con jurisdicción en el lugar en que se encuentre el bien

objeto del contrato.

En las libretas de pago, cuando existan, deberá estar transcripto el boleto de compraventa.

La omisión de los requisitos esenciales podrá hacer posible al vendedor de las mismas sanciones

contenidas en el art. 2

Art. 5.- La anotación del inmueble de acuerdo al artículo 2º. Inhibirá al propietario para se

enajenación en forma distinta a la prevista en esta ley, salvo el caso de desistimiento expresado por

escrito ante el Registro de la Propiedad Inmueble. Si ya se hubieran enajenado uno o más lotes o

fracción, el desistimiento no producirá consecuencias sobre estas operaciones. El vendedor no

podrá dar un destino distinto -al originariamente previsto- al sector que con su desistimiento se

excluye.

El ocultamiento y/o violación de estas últimas circunstancias hará posible al vendedor de las

sanciones previstas en el art. 2.

Art. 6.- En caso de conflicto entre adquirentes de lotes y terceros acreedores del enajenante, se

observarán los siguientes principios:

1- El comprador que tuviere instrumento inscripto será preferido a cualquier acreedor para la

escrituración de la fracción adquirida;

2- Los embargos e inhibiciones contra el vendedor, ulteriores a la fecha del otorgamiento del

instrumento prenotado, sólo podrán hacerse efectivos sobre las cuotas impagas.

Art. 7.- El comprador podrá reclamar la escrituración después de haber satisfecho el veinticinco

por ciento (25%) del precio y su otorgamiento deberá concretarse dentro de los 30 días posteriores

a partir de la fecha de la intimación. Esta facultad es irrenunciable y nula toda cláusula en

contrario, pudiendo el vendedor exigir garantía hipotecaria por el saldo de precio.

Art. 8.- El pacto comisorio por falta de pago, no podrá hacerse valer después que el adquirente

haya abonado la parte de precio que se establece en el artículo anterior, o haya realizado

construcciones equivalentes al 50% del precio de compra.

Art. 9.- El comprador podrá abonar la totalidad de la deuda o pagar con anticipación al

vencimiento de los plazos convenidos, beneficiándose con la reducción total o proporcional de los

intereses, que deberá efectuar el vendedor.

Art. 10.- El comprador que transfiera el contrato deberá anotar esta transferencia en el Registro de

la Propiedad Inmueble, pudiendo hacerlo también el nuevo adquirente.

UNIDAD IX

ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DEL DOMINIO.

1. Adquisición del dominio.

Son los diferentes hechos y actos jurídicos que pueden dar lugar al nacimiento o existencia de este

derecho real.

Se presenta problemáticamente en el caso de la teoría del título y modo ¿se aplica a todas las

adquisiciones o solo a la tradición?

López de Zabalia (postura minoritaria) dice que se dan en todas las adquisiciones, el título estaría

dado por la ley. La mayoritaria dice que solo se da en la tradición porque hay modo y título y en los

otros supuestos hay solo modo y no título.

2. Enumeración legal.

Art. 2524.

El dominio se adquiere: 1.- Por la apropiación;

2.- Por la especificación;

3.- Por la accesión;

4.- Por la tradición;

5.- Por la percepción de los frutos;

6.- Por la sucesión en los derechos del propietario;

7.- Por la prescripción.

Otros modos no enumerados.

Son adquisiciones legales tales el caso de los siguientes arts. 1051 (la adquisición que hace el

subadquirente de buena fe y a título oneroso, no obstante que el acto por el cual su antecesor llegó a

ser propietario haya sido anulado), 2412 (la adquisición del poseedor de buena fe de una cosa

mueble que no sea robada ni perdida; “La posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor

del poseedor la presunción de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier acción de

reivindicación, si la cosa no hubiese sido robada o perdida”), 2556 (la adquisición que hace el

propietario de un fundo, del tesoro hallado por un tercero; “El que halle un tesoro en predio ajeno,

es dueño de la mitad de él. La otra mitad corresponde al propietario del predio”) y 3430 (“los actos

de disposición de bienes inmuebles a título oneroso efectuados por el poseedor de la herencia,

tenga o no buena fe, son igualmente válidos respecto al heredero, cuando el poseedor ha obtenido a

su favor declaratoria de herederos o la aprobación judicial de un testamento y siempre que el

tercero con quien hubiese contratado fuere de buena fe. Si el poseedor de la herencia hubiese sido

de buena fe, debe sólo restituir el precio percibido. Si fuese de mala fe, debe indemnizar a los

herederos de todo perjuicio que el acto haya causado. Será considerado tercero de buena fe quien

ignorase la existencia de sucesores de mejor derecho o que los derechos del heredero aparente

estaban judicialmente controvertidos”).

Y la expropiación por causa de utilidad pública, teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 2511 del

CC y el art. 17 de la CN, sin embargo, el código menciona a la expropiación como causa de pérdida

del dominio, ello es cierto, pero en la expropiación hay una correlativa adquisición por parte del

estado.

Clasificación doctrinaria.

Naturales y Humanos

Las naturales son cosas de adquisición de dominio por accesión natural como aluvión, avulsión y

los humanos son la apropiación, especificación, los casos de accesión artificial como la edificación,

siembra y plantación.

Modos originarios y derivados

Los modos derivados son aquellos en los cuales la adquisición se hace por un acto exclusivo del

adquirente o bien por un hecho natural sin que ninguna de esas hipótesis haga la menor

intervención del anterior propietario (Borda).

Por ejemplo la prescripción con hipoteca es originaria, pero le sigue los efectos del anterior

propietario. La apropiación, la especificación.

Los modos derivados son aquellos en los cuales hay transmisión de la propiedad, que antes

pertenecía a alguien, a la persona que la adquiere, por ejemplo la tradición (Salvat).

Efectos: art. 3270.- Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más extenso

que el que gozaba; y recíprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y más

extenso que el que tenía aquel de quien lo adquiere

Interés práctico de esta clasificación: En la adquisición originaria el dominio se adquiere sin

limitaciones, salvo las que surjan de la ley, mientras que en la derivada, el derecho se adquiere con

las limitaciones que tenía el anterior propietario, es el principio del art. 3270 del CC.

A titulo universal y a titulo particular.

Es a título universal o mortis causa, cuando se adquiera todo el patrimonio o cosas individuales y

es a titulo particular cuando adquiere parte del patrimonio o cosas individuales por ejemplo la

tradición.

Gratuitos y onerosos.

Es gratuito cuando se adquiere sin contraprestación, ejemplo por apropiación y es onerosa cuando

se adquiere con contraprestación, ejemplo tradición originaria en una compraventa.

Por acto entre vivos y por causa de muerte.

En el primer caso tenemos como ejemplo la tradición y en el segundo caso la sucesión por causa de

muerte.

Aplicables a muebles o inmuebles.

3. Apropiación.

Concepto.

Art.2525.- La aprehensión de las cosas muebles sin dueño, o abandonadas por el dueño, hecha por

persona capaz de adquirir con el ánimo de apropiárselas, es un título para adquirir el dominio de

ellas.

Condiciones.

Cosas a las que se aplica.

Se aplica exclusivamente a las cosas mueble. Dentro de ellas, a dos clases de cosas muebles: cosas

sin dueño (por ejemplo animales salvajes) y cosas abandonadas por el dueño.

Art.2527.- Son susceptibles de apropiación por la ocupación, los animales de caza, los peces de los

mares, ríos y de los lagos navegables; las cosas que se hallen en el fondo de los mares o ríos, como

las conchas, corales, etc., Y otras sustancias que el mar o los ríos arrojan, siempre que no presenten

señales de un dominio anterior; el dinero y cualesquiera otros objetos voluntariamente

abandonados por sus dueños para que se los apropie el primer ocupante, los animales bravíos o

salvajes y los domesticados que recuperen su antigua libertad.

Dentro del régimen del Código Civil, son cosas susceptibles de apropiación las siguientes.

Los animales salvajes y los domesticados que recuperen su antigua

libertad (Caza).

Art.2540.- La caza es otra manera de apropiación, cuando el animal bravío o salvaje, viéndose en

su libertad natural, fuese tomado muerto o vivo por el cazador, o hubiese caído en las trampas

puestas por él.

Art.2541.- Mientras el cazador fuese persiguiendo al animal que hirió, el que lo tomase deberá

entregárselo.

Art.2542.- No se puede cazar sino en terrenos propios, o en terrenos ajenos que no estén cercados,

plantados o cultivados, y según los reglamentos de la policía.

Art.2543.- Los animales que se cazaren en terrenos ajenos, cercados, o plantados, o cultivados, sin

permiso del dueño, pertenecen al propietario del terreno, y el cazador está obligado a pagar el daño

que hubiere causado.

Art.2544.- Mientras el que tuviere un animal domesticado que recobre su libertad, lo fuese

persiguiendo, nadie puede tomarlo ni cazarlo.

Los enjambres de abejas, siempre que su propietario no los reclame

inmediatamente.

Art.2545.- Las abejas que huyen de la colmena, y posan en árbol que no sea del propietario de ella,

entiéndese que vuelven a su libertad natural, si el dueño no fuese en seguimiento de ellas, y sólo en

este caso pertenecerán al que las tomare.

Art 2546.- Si el enjambre posare en terreno ajeno, cercado o cultivado, el dueño que lo persiguiese

no podrá tomarlo sin consentimiento del propietario del terreno.

Los peces de los mares, ríos y lagos navegables (Pesca)

Art.2547.- La pesca es también otra manera de apropiación, cuando el pez fuere tomado por el

pescador o hubiere caído en sus redes.

Art.2548.- Es libre pescar en aguas de uso público. Cada uno de los ribereños tiene el derecho de

pescar por su lado hasta el medio del río o del arroyo.

La segunda parte del art. 2548es inadecuado para nuestro régimen jurídico en cuanto a la propiedad

de los ríos. En efecto siendo todos los ríos públicos cualquiera tendría derecho de pescar en toda su

extensión, menos los ribereños que tendrían hasta la mitad.

El error de Vélez fue que Freitas distinguía entre ríos navegables (dominio público) de los no

navegables, en los primeros la pesca era libre y en los segundos solo los ribereños, esta solución no

lo es para nuestro código según el cual todos los ríos son de dominio público.

En consecuencia el primer párrafo del art. 2548 es el que tiene sentido.

Implicancia de la ley de Pesca 17.500 y 18.502.

Art. 1 de la ley 17.500.- “Los recursos del mar Territorial Argentino son propiedad del Estado

Nacional, quien concederá su explotación conforme a las disposiciones de la presente ley y su

reglamento”.

Art. 1 de la ley 18.502.- “La jurisdicción sobre el mar territorial, hasta una distancia de 3 millas

marinas medidas de la línea de las más bajas mareas corresponde a las provincias. Más allá de 3

millas a la Nación”.

En consecuencia los peces del mar territorial han cambiado de la categoría res nullius (cosas sin

dueños) a convertirse en cosas del dominio público del estado. Sin embargo la ley 17.711 no

reformó los art. 2343 y 2527 CC. La ley 23.968 ha precisado que en la denominada zona

económica exclusiva argentina, la Nación Argentina es la que ejerce derecho de soberanía para los

fines de la explotación y exploración económica de la zona, tal como la producción de energía

deriva del agua.

Las cosas que se hallen en el fondo de los mares o ríos o en las costas,

mientras no presenten signos de un dominio anterior (piedras, conchas, corales,

plantas, hierbas, etc).

El dinero y otros objetos voluntariamente abandonados por sus dueños

para que se los apropie el primer ocupante.

Cosas a las que no se aplican.

Art.2528.- No son susceptibles de apropiación las cosas inmuebles, los animales domésticos o

domesticados, aunque huyan y se acojan en predios ajenos, las cosas perdidas, lo que sin la

voluntad de los dueños cae al mar o a los ríos, ni las que se arrojan para salvar las embarcaciones,

ni los despojos de los naufragios.

Cosas inmuebles.

Art.2342.- Son bienes privados del Estado general o de los estados particulares: 1 - Todas las

tierras que estando situadas dentro de los límites territoriales de la República, carecen de otro

dueño…

Animales domésticos: Son aquellos que tiene propietario.

Animales domesticados :

Los domesticados serían los animales salvajes, a quienes el hombre cautivó adquiriéndolas por

apropiación

Cosas caídas al mar o ríos, o las que se arrojan para salvar las embarcaciones o

despojos de los naufragios.

La ley 20.094 dice “quien recoja en e agua o en las playas de mares, ríos y lagos navegables

accesorios de buques, efectos náufragos o que hayan sido objeto de una echazón, debe entregarlos

inmediatamente a la autoridad marítima, con destino a la autoridad aduanera” (art. 399).

A disposición del tribunal competente, se dispone la venta en pública subasta (art. 395 y 400),

reembolso de gastos y recompensa (art. 400).

Cosas abandonadas por el dueño.

Art.2526.- Son cosas abandonadas por el dueño aquellas de cuya posesión se desprende

materialmente, con la mira de no continuar en el dominio de ellas.

Art.2529.- Si las cosas abandonadas por sus dueños lo fueren para ciertas personas, esas personas

únicamente tendrán derecho para apropiárselas. Si otros las tomaren, el dueño que las abandonó

tendrá derecho para reivindicarlas o para exigir su valor.

Art.2530.- En caso de duda, no se presume que la cosa ha sido abandonada por su dueño sino que

ha sido perdida, si es cosa de algún valor.

En este tema hay una presunción iuris tantum, en la cual el valor económico y la jurisprudencia

agrega las circunstancias concretas del lugar del caso.

Hay 2 casos de jurisprudencia que determinaron cosas abandonadas por su dueño y no pérdidas.

Caso Dévoli: Encontró en los techos y pasillos de su casa una verdadera fortuna en monedas

argentinas, extranjera, oro, etc. El Sr. pensando que eran cosas perdidas, dio parte a la policía y

peticionó la recompensa que la ley otorga al hallador pero como nadie se presentó a reclamar, él

cambió su pretensión y alegando que se trataba de cosas abandonadas impetró (conseguir la cosa

alegada) su dominio. La cámara aún cuando estimó no reunido el requisito del “animo de

apropiársela”, exigido por el art. 2525, resolvió otorgarle la propiedad de las cosas meritando su

honestidad.

Caso Niemi: Al concurrir el Sr. al banco donde alquilaba una caja de seguridad, encontró en

ella gran cantidad de monedas de oro. Pensando, que se trataba de cosas perdidas, las depositó en

una escribanía y denunció el hallazgo, solicitando una recompensa, como nadie se presentó

modificó la pretensión requiriendo la adjudicación de los valores en propiedad. La cámara hizo

lugar al pedido, con sustento directo en los art. 2454, 2455, 2456, 2457 y 2607 CC.

4. Tesoro.

Concepto.

Art.2551.- Se entiende por tesoro todo objeto que no tiene dueño conocido, y que está oculto o

enterrado en un inmueble, sea de creación antigua o reciente, con excepción de los objetos que se

encuentren en los sepulcros, o en los lugares públicos, destinados a la sepultura de los muertos.

Se trata de una res nullius, es una cosa mueble. La ley no exige que sea de creación antigua, pero

en cuanto a los recientes, dispone el art. 2565 que “se presume que los objetos de reciente origen

pertenecen al dueño del lugar donde se encontraren, si él hubiese fallecido en la casa que hacía

parte del predio”

¿Quiénes pueden buscar tesoros?

El propietario en fundo propio, el copropietario en el fundo sujeto a copropiedad, el usufructuario,

usuario, habitador o acreedor anticresista y el tenedor siempre que cuente con permiso del dueño o

su representante.

Art.2550.- El que hallare un tesoro ocultado o enterrado, en casa o fundo propio, adquiere el

dominio de él.

Art.2552.- Es prohibido buscar tesoros en predios ajenos, sin licencia del dueño, o del que lo

represente, aunque los posea como simple tenedor; pero el que fuere coposeedor del predio, o

poseedor imperfecto, puede buscarlos, con tal que el predio sea restituido al estado en que se

hallaba.

Art.2553.- Si alguno dijere que tiene un tesoro en predio ajeno, y quisiera buscarlo, puede hacerlo,

sin consentimiento del dueño del predio, designando el lugar en que se encuentra, y garantizando la

indemnización de todo daño al propietario.

Art.2557.- Si sólo es coposeedor, hará suyo por mitad el tesoro que hallare, y la otra mitad se

dividirá entre todos los coposeedores, según su porción en la posesión.

Art.2558.- Si es poseedor imperfecto, como usufructuario, usuario, con derecho real de habitación,

o acreedor anticresista, la mitad corresponderá al que hallare el tesoro, y la otra mitad al

propietario.

Art.2560.- El tesoro encontrado por el marido o la mujer en predio de uno o de otro, o la parte que

correspondiese al propietario del tesoro hallado por un tercero en predio del marido o de la mujer,

corresponde a ambos como ganancial.

Art.2561.- El derecho del descubridor del tesoro no puede ser invocado sino respecto de los tesoros

encontrados casualmente. Tampoco puede ser invocado por el obrero al cual el propietario del

predio le hubiese encargado hacer excavaciones buscando un tesoro, ni por otros que lo hicieren sin

autorización del propietario. En estos casos, el tesoro hallado pertenece a este último.

Art.2562.- El obrero, que trabajando en un fundo ajeno encontrare un tesoro, tiene derecho a la

mitad de él, aunque el propietario le hubiere anunciado la posibilidad de hallar un tesoro.

Art.2563.- Tiene también derecho a la mitad del tesoro hallado, el que emprendiese trabajos en

predio ajeno, sin consentimiento del propietario, con otro objeto que el de buscar un tesoro.

Art.2564.- Se puede justificar la propiedad del tesoro hallado por el que se dice dueño, por testigos,

presunciones, o por cualquier otro género de prueba.

Art.2566.- El tesoro hallado en un inmueble hipotecado, o dado en anticresis, no está comprendido

en la hipoteca, ni en el anticresis.

Derechos acordados.

Art.2556.- El que halle un tesoro en predio ajeno, es dueño de la mitad de él. La otra mitad

corresponde al propietario del predio.

Art.2559.- Si un tercero que no es poseedor imperfecto halla el tesoro, le corresponderá la mitad, y

la otra mitad al propietario.

Descubridor.

Art.2554.- Reputase descubridor del tesoro al primero que lo haga visible, aunque sea en parte y

aunque no tome posesión de él ni reconozca que es un tesoro, y aunque haya otros que trabajen con

él.

Art.2555.- Si en el mismo lugar, o inmediato a él, hubiese otro tesoro, el descubridor será el que

primero lo hiciere visible.

5. Cosas Perdidas.

Noción.

Para que exista cosas perdidas son necesarios 2 requisitos:

a) Objetivo: Las cosas tiene que encontrarse expuestas a las miradas de todos y

accesible a cualquiera, pero que no es el lugar destinado a conservarla.

b) Subjetivo: Negligencia o descuido, pero que excluya la idea de renunciar a los

derechos sobre ella.

No son susceptibles de apropiación, puesto que tienen dueño.

Derechos y deberes del hallador: Casos.

Deberes.

Art.2531.- El que hallare una cosa perdida, no está obligado a tomarla; pero si lo hiciere, carga

mientras la tuviere en su poder, con las obligaciones del depositario que recibe una recompensa por

sus cuidados.

Art.2532.- Si el que halla la cosa conoce o hubiese podido conocer quién era el dueño, debe

inmediatamente darle noticia de ella; y si no lo hiciere, no tiene derecho a ninguna recompensa,

aunque hubiese sido ofrecida por el propietario, ni a ninguna compensación por su trabajo, ni por

los costos que hubiese hecho.

Art.2534.- Si el que hallare la cosa no supiese quién era el dueño, debe entregarla al juez más

inmediato, o a la policía del lugar, los que deberán poner avisos de treinta en treinta días.

Derechos.

Art.2533.- El que hubiese hallado una cosa perdida, tiene derecho a ser pagado de los gastos

hechos en ella, y a una recompensa por el hallazgo. El propietario de la cosa puede exonerarse de

todo reclamo cediéndola al que la halló.

Art.2536.- Si apareciese el dueño antes de subastada la especie, le será restituida pagando los

gastos, y lo que a título de recompensa adjudicare el juez al que halló la cosa. Si el dueño hubiese

ofrecido recompensa por el hallazgo, el que la halló puede elegir entre el premio del hallazgo que el

juez regulase, y la recompensa ofrecida.

El derecho de recompensa existe aún cuando se trate del hallazgo de documentos no negociables, o

de un certificado de depósito a plazo fijo nominativo, intransferible, pues para devolver lo hallado,

el hallador se aprtó de sus tereas habituales e inclusive pudo haber hechos gestos. La Corte

Suprema de Justicia de la Nación ha decidido que si bien la circunstancia de la inutilidad práctica

de la documentación para quien la encuentra no exime a su propietario de una justa retribución, que

no significa una recompensa proporcional al monto nominal de los papeles hallados, este ha de ser

fijado prudencialmente por el juez.

Procedimiento de las cosas.

Art.2535.- Si en el término de seis meses desde el último aviso, no se presentare persona que

justifique su dominio, se venderá la especie en pública subasta, y deduciéndose del producto los

gastos de la aprehensión, de la conservación, y la recompensa debida al que la hubiese hallado, el

remanente corresponde a la Municipalidad del lugar en que se halló la cosa.

Art.2537.- Subastada la cosa, queda irrevocablemente perdida para el dueño si no prefiere pagar

todos los gastos y el importe del remate, si hubiese sido ya pagado.

Art.2538.- Si la cosa fuese corruptible, o su custodia o conservación dispendiosa, podrá anticiparse

la subasta, y el dueño, presentándose antes de expirar los seis meses del último aviso, tendrá

derecho al precio, deducidos los gastos y el premio del hallazgo.

Art.2539.- Comete hurto el que se apropiare las cosas que hallare, y no procediese según las

disposiciones de los artículos anteriores; y también el que se apropiare los despojos de los

naufragios y de las cosas echadas al mar o a los ríos para alijar los buques (ejemplo el caso del

cartonero).

Derecho de propietario.

Art.2536.- Si apareciese el dueño antes de subastada la especie, le será restituida pagando los

gastos, y lo que a título de recompensa adjudicare el juez al que halló la cosa…

Art.2538.- Si la cosa fuese corruptible, o su custodia o conservación dispendiosa, podrá anticiparse

la subasta, y el dueño, presentándose antes de expirar los seis meses del último aviso, tendrá

derecho al precio, deducidos los gastos y el premio del hallazgo.

 

6. Especificación.

Noción.

Es la transformación por el trabajo de la materia prima que pertenece a otro, creándose una nueva

especie (ejemplo: la madera que es tallada o el bosque de granito sobre el cual se esculpe una

estatua).

Art.2567.- Adquiérase el dominio por la transformación o especificación, cuando alguien por su

trabajo, hace un objeto nuevo con la materia de otro, con la intención de apropiárselo.

Naturaleza jurídica.

En la nota Vélez pone de manifiesto la controversia entre las escuelas romanas porque los

sabinianos le daban importancia a la materia, los proculeyanos al trabajo, Justiniano para resolver

la cuestión agregó que la cosa nueva pudiera o no volver a su forma primitiva.

Vélez agregó la buena o mala fe del especificador. La importancia de la especificación es

prácticamente nula teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 2412 CC.

Propiedad de la nueva especie. Buena o Mala fe. Distintas soluciones legales.

Si el especificador es de buena fe y la cosa no puede volver a su

estado anterior este adquiere el dominio y el dueño de la materia prima sólo tiene derecho a la

indemnización correspondiente (art. 2567 y 2568.- si la transformación se hace de buena fe,

ignorando el transformador que la cosa era ajena y no fuere posible reducirla a su forma anterior, el

dueño de ella sólo tendrá derecho a la indemnización correspondiente).

También en el caso de la buena de si se puede reducir la cosa a su

estado anterior, el dueño de la materia puede elegir entre quedarse con la nueva especie, pagando al

transformador su trabajo o bien exigir el valor de la materia, quedando la cosa para el

transformador (art. 2570.- si la transformación se hizo de buena fe y fuere posible reducir la cosa a

su forma anterior, el dueño de la materia será dueño de la nueva especie, pagando al transformador

su trabajo; pero puede sólo exigir el valor de la materia, quedando la especie de propiedad del

transformador).

Si el especificador es de mala fe y la cosa no puede volver al

estado anterior, el dueño de la materia tiene derecho a ser indemnizado de toda daño y puede

invocar la acción criminal correspondiente y si prefiere tener la cosa en su nueva forma debe pagar

al transformador el mayor valor que ella adquirió (art. 2569.- si la transformación se hizo de mala

fe, sabiendo o debiendo saber el transformador que la cosa era ajena, y fuere imposible reducirla a

su forma anterior, el dueño de la materia tendrá derecho a ser indemnizado de todo daño, y a la

acción criminal a que hubiere lugar, si no prefiriese tener la cosa en su nueva forma, pagando al

transformador el mayor valor que hubiese tomado por ella)

Si el especificador es de buena fe y la materia prima utilizable no

era robada, ni perdida, aquel podría ampararse en la norma del art. 2412 lo que hace menos

frecuente la aplicación del código.

7. Accesión.

Concepto.

Art.2571.- Se adquiere el dominio por accesión, cuando alguna cosa mueble o inmueble acreciere a

otra por adherencia natural o artificial.

Vélez dispone en la nota de este art. dispone, la propiedad que se tiene sobre los accesorios de la

cosa principal, comprendidos en el propio título de dominio, de aquellos cosas que el propietario

adquiere por accesión, es decir por un título distinto a raíz de la incorporación de una cosa a otra

que nos pertenece. Sólo cuando una cosa distinta se adhiere a otra de nuestra propiedad, podemos

decir que hemos adquirido algo nuevo “a título de accesión”. Por el contrario, en relación con los

accesorios, se es propietario de ellos porque la propiedad se extiende a los accesorios y no por un

nuevo título.

Diversas clases.

Aluvión.

Cuando los acrecentamiento de tierra, que reciben los terrenos confinantes con la ribera de los ríos

o arroyos, se hace en forma paulatina e insensiblemente por efecto de las corrientes de agua,

estamos en presencia del “aluvión” y el código nos dice que son accesorios y pertenecen a los

dueños de las heredades ribereñas y siendo en las costas del mar o de los ríos navegables

pertenecen al estado.

El código contempla 2 tipos de aluvión:

1. Por acarreos (art. 2572.- son accesorios de los terrenos confinantes

con la ribera de los ríos, los acrecentamientos de tierra que reciban paulatina e insensiblemente

por efecto de la corriente de las aguas, y pertenecen a los dueños de las heredades ribereñas.

Siendo en las costas de mar o de ríos navegables, pertenecen al Estado).

2. Por abandono (art. 2573.- pertenecen también a los ribereños, los

terrenos que el curso de las aguas dejare a descubierto, retirándose insensiblemente de una de

las riberas hacia la otra), en este encontramos 2 supuestos:

a) Aquel en el cual el rió se recuesta sobre la orilla opuesta dejando parte del cauce seco. El

cauce deja de ser tal y ya no formará parte del río.

b) Aquel en el cual el río no corre más por un determinado cause, dejándolo totalmente

abandonado, ya sea porque comenzó a correr por otro cause o por haberse secado.

Art.2574.- El derecho de aluvión no corresponde sino a los propietarios de tierras que tienen por

límite la corriente del agua de los ríos o arroyos; pero no corresponde a los ribereños de un río

canalizado y cuyas márgenes son formadas por diques artificiales.

Art.2575.- Si lo que confina con el río fuere un camino público el terreno de aluvión corresponderá

al Estado, o a la Municipalidad del lugar, según que el camino corresponda al Municipio o al

Estado.

Art.2576.- La reunión de la tierra no constituye aluvión por inmediata que se encuentre a la ribera

del río, cuando está separada por una corriente de agua que haga parte del río y que no sea

intermitente.

Art.2577.- Tampoco constituyen aluvión, las arenas o fango, que se encuentran comprendidas en

los límites del lecho del río, determinado por la línea a que llegan las más altas aguas en su estado

normal.

Art.2578.- Los dueños de los terrenos confinantes con aguas durmientes, como lagos, lagunas,

etcétera, no adquieren el terreno descubierto por cualquiera disminución de las aguas, ni pierden el

terreno que las aguas cubrieren en sus crecientes.

Art.2579.- El aumento de tierra no se reputará efecto espontáneo de las aguas, cuando fuere a

consecuencia de obras hechas por los ribereños en perjuicio de otros ribereños. Estos tienen

derecho a pedir el restablecimiento de las aguas en su lecho; y si no fuere posible conseguirlo,

pueden demandar la destrucción de esas obras.

Art.2580.- Si los trabajos hechos por uno de los ribereños no fueren simplemente defensivos, y

avanzaren sobre la corriente del agua, el propietario de la otra ribera tendrá derecho a demandar la

supresión de las obras.

Art.2581.- El terreno de aluvión no se adquiere sino cuando está definitivamente formado, y no se

considera tal, sino cuando está adherido a la ribera y ha cesado de hacer parte del lecho del río.

Art.2582.- Cuando se forma un terreno de aluvión a lo largo de muchas heredades, la división se

hace entre los propietarios que pueden tener derecho a ella, en proporción del ancho que cada una

de las heredades presente sobre el antiguo río.

Avulsión.

A diferencia del aluvión en la avulsión el acrecentamiento de la cosa se da por una fuerza súbita,

como cuando una porción de terreno de un fundo es desprendida violentamente por efecto de las

aguas.

Art.2583.- Cuando un río o un arroyo lleva por una fuerza súbita alguna cosa susceptible de

adherencia natural, como tierra, arena o plantas, y las une, sea por adjunción, sea por

superposición, a un campo inferior, o a un fundo situado en la ribera opuesta, el dueño de ella

conserva su dominio para el solo efecto de llevársela.

Art.2584.- Desde que las cosas desligadas por avulsión se adhieren naturalmente al terreno ribereño

en que fueron a parar, su antiguo dueño no tendrá derecho para reivindicarlas.

Art.2585.- No queriendo reivindicarlas antes que se adhiriesen al terreno en que las aguas las

dejaron, el dueño del terreno no tendrá derecho para exigir que sean removidas.

Art.2586.- Cuando la avulsión fuere de cosas no susceptibles de adherencia natural, es aplicable lo

dispuesto sobre cosas perdidas.

Edificación y Plantación

Edificación, siembra y plantación.

Es un modo de adquirir el dominio por accesión, pero no por adherencia natural, sino por

adherencia artificial. Aquí si esta el hecho del hombre.

Casos.

1. En finca propia y de buena fe: El que sembrare, plantare o edificare en finca propia con

semillas, plantas o materiales ajenos, adquiere la propiedad de unos y otros; pero estará obligado a

pagar su valor a quien era propietario (art. 2587, 1º parte).

2. En finca ajena y de buena fe: Cuando de buena fe se edificare, sembrare o plantare, con

semillas o materiales propios en terreno ajeno, el dueño del terreno tendrá derecho para hacer suya

la obra, siembra o plantación, previas pago de las indemnizaciones correspondientes al edificante,

sembrador o plantador de buena fe, sin que éste pueda destruir lo que hubiese edificado, sembrado

o plantado, no consintiéndolo el dueño del terreno (art. 2588).

3. En finca ajena y de mala fe: Si se ha edificado, sembrado o plantado de mala fe en terreno

ajeno, el dueño del terreno puede pedir la demolición de la obra y la reposición de las cosas a su

estado primitivo, a costa del edificante, sembrador o plantador. Pero si quisiere conservar lo hecho,

debe el mayor valor adquirido por el inmueble (art. 2589).

4. En finca ajena y ambos de mala fe: Cuando haya habido mala fe, no sólo por parte del que

edifica, siembra o planta en terreno ajeno, sino también por parte del dueño, se arreglarán los

derechos de uno y otro según lo dispuesto respecto al edificante de buena fe. Se entiende haber

mala fe por parte del dueño, siempre que el edificio, siembra o plantación, se hicieren a vista y

ciencia del mismo y sin oposición suya (art. 2590).

5. En finca ajena y con materiales de un tercero: Si el dueño de la obra la hiciese con materiales

ajenos, el dueño de los materiales ninguna acción tendrá contra el dueño del terreno, y sólo podrá

exigir del dueño del terreno la indemnización que este hubiere de pagar al dueño de la obra (art.

2591).

En todos estos casos la obra, siembra o plantación accede al terreno y queda, previo pago para el

propietario del fundo.

6. En finca propia y de mala fe: El que sembrare, plantare o edificare en finca propia y hubiese

procedido de mala fe, será condenado al resarcimiento de los daños y perjuicios, y si hubiere lugar,

a las consecuencias de la acusación criminal. El dueño de las semillas, plantas o materiales, podrá

reivindicarlos si le conviniere, si ulteriormente se separasen (art. 2587).

7. Edificación parcialmente asentada en terrenos ajenos: Puede ser de buena o mala fe. En ambos

casos el terreno invadido podría ser adquirido por usucapión. Pero si el conflicto se presenta antes

de cumplido el plazo de la usucapión, en el caso de buena fe debería ser resuelto pagando el

edificador al propietario del fundo la porción de terreno utilizada, y en su caso los daños y

perjuicios que le hubiera ocasionado. Si la invasión es de mala fe, el propietario perjudicado podría

pedir la demolición de la obra, si ello no importara un abuso del derecho, el edificante tendría que

pagar el valor del terreno, más los daños y perjuicios.

Emigración de animales.

Art.2592.- Cuando los animales domesticados que gozan de su libertad, emigraren y contrajesen la

costumbre de vivir en otro inmueble, el dueño de éste adquiere el dominio de ellos, con tal que no

se haya valido de algún artificio para atraerlos. El antiguo dueño no tendrá acción alguna para

reivindicarlos, ni para exigir ninguna indemnización.

Art.2593.- Si hubo artificio para atraerlos, su dueño tendrá derecho para reivindicarlos, si puede

conocer la identidad de ellos. En caso contrario, tendrá derecho a ser indemnizado de su pérdida.

De la adjunción

Adjunción.

 Art.2594.- Cuando dos cosas muebles, pertenecientes a distintos dueños, se unen de tal manera que

vienen a formar una sola, el propietario de la principal adquiere la accesoria, aun en el caso de ser

posible la separación, pagando al dueño de la cosa accesoria lo que ella valiere (unión de 2 cosas

que se han hecho con diversas materias, ejemplo una mano de oro se unió con plomo a un brazo de

oro, en este caso no es un solo cuerpo, porque cada materia extraña separa las cosas unidas, en tal

caso cada uno retiene su propiedad).

Art.2595.- Cuando la cosa unida para el embellecimiento, o perfección de la otra, es por su especie

mucho más preciosa que la principal, el dueño de ella puede pedir su separación, aunque no pueda

verificarse sin algún deterioro de la cosa a que se ha incorporado (ejemplo: Marco que aunque sea

mucho más valioso que el cuadro es accesorio a este).

Art.2596.- El dueño de la materia empleada de mala fe, puede pedir que se le devuelva en igual

especie y forma, cantidad, peso, o medida que la que tenía, o que así se avalore la indemnización

que se le debe.

8. Tradición.

Es el modo de adquirir el domino en forma derivada. Vélez apartándose del derecho Francés,

estableció que antes de la tradición de la cosa, el art. no adquiere sobre ella ningún derecho real. La

tradición no es solo una forma de adquirir el dominio sino los derechos reales (excepción a la

hipoteca, el censo consignativo y las servidumbres en los que la cosa permanece en manos del

constituyente).

La tradición llene una función constitutiva para todos aquellos derechos reales que se ejercen por la

posesión y entre ellos para el derecho de dominio.

Es el modo de adquirir en forma derivada lo que significa que para que ella tenga lugar son

necesarias por lo menos 2 personas, el tradens que es quien transmite la cosa y el accipiens que es

quien la adquiere.

Antecedentes históricos.

En el derecho romano no era suficiente la sola voluntad de las partes para transmitir la propiedad,

era necesario que esa voluntad se manifestase por signos exteriores por los cuales el tradens

mediante actos materiales hacia entrega de la cosa que poseía, con asentimiento del accipiens, que

debía recibirla con animus domini.

En el derecho francés, sin necesidad de tradición, con la sola voluntad de las partes se podía

transmitir el dominio, esto ha sido criticado por Vélez en la nota del art. 577 en cuya parte final

dice que esta idea de identificación del contrato (voluntad de las partes) con el dominio pertenece al

pasado y tiene hoy solo un valor histórico.

En nuestro código, como modo de adquirir el dominio, la tradición es el único modo previsto para

adquirir por actos entre vivos.

Art.2601.- Para que la tradición traslativa de la posesión haga adquirir el dominio de la cosa que se

entrega, debe ser hecha por el propietario que tenga capacidad para enajenar, y el que la reciba ser

capaz de adquirir.

Art.2602.- La tradición debe ser por título suficiente para transferir el dominio.

Art.2603.- Los únicos derechos que pueden transmitirse por la tradición, son los que son propios

del que la hace.

Concepto.

Art.2377.- La posesión se adquiere también por la tradición de las cosas. Habrá tradición, cuando

una de las partes entregare voluntariamente una cosa, y la otra voluntariamente la recibiese.

Capacidad y condiciones para su ejercicio.

De los art. 2601 y 2602 surgen los tres requisitos para que exista tradición traslativa de dominio.

La entrega de la cosa debe ser hecha por el propietario de la cosa.

El art. 2603 hace una aplicación del principio del nemo plus iuris del art. 3270 por lo cual el

tradens no podrá mejorar, ni hacer más extenso el derecho que sobre la cosa adquiere el accepiens.

No obstante a partir de 1968 en la reforma al art. 1051 el principio nemo plus iuris sufre una

importante excepción, pues un adquirente de buena fe y a título oneroso, a quien se le hubiese

hecho la tradición, hace suyo el inmueble que su autor le transmitió pese a que el acto por el cual

este adquirió del verdadero propietario haya sido declarado nulo o anulable.

Ejemplo: A transmite a B, este vende a C de buena fe y a título oneroso, si después del título de B

queda nulo, A no le puede reclamar a C por ser de buena fe y a título oneroso, esto no quiere decir

que B transmite un derecho mejor que el que gozaba, sino que el legislador en principio por

razones de seguridad jurídica y equidad, adjudica la propiedad al adquirente que reúne esas

condiciones (buena fe y título oneroso.)

Capacidad para enajenar para quien hace la tradición y capacidad para

adquirir para quien reciba la cosa.

Capacidad del tradens para disponer y debe tenerla en el momento en que se efectúa la tradición

porque es un acto jurídico real, por lo que no se opera la constitución del dominio en cabeza del

accipiens. Si el tradens en el momento de la tradición no tenía capacidad, aunque la hubiese tenido

en el momento de realizar el acto jurídico idóneo para transmitir el dominio.

Lo mismo ocurre con la capacidad que debe tener el accipiens, a lo cual debe sumarse el animus

domini, con que debe recibir la cosa.

Se admite la figura del representante.

Debe haber “título suficiente” para transferir el dominio.

Es título suficiente un acto jurídico cuya finalidad consista en la transmisión de un derecho real

propio del disponente capaz y legitimado al efecto, al adquirente también capaz, formalizado

conforme a los requerimientos legales para alcanzar el fin previsto. Ejemplo compraventa, permuta,

donación, cesión de derechos y acciones, etc., que cuando tienen por objeto la transmisión del

dominio de inmuebles deberán estar revestidos de formalidades exigidas por la ley, es decir, por

escritura pública.

Exteriorización mediante la realización de actos materiales.

Nos podemos preguntar si es posible la tradición antes de la existencia del título suficiente,

parecería por el art. 2609 que no porque dice que el dominio de los inmuebles se pierde después de

firmado el instrumento público de enajenación, seguido de la tradición. Sin embargo es posible que

se haya hecho anteriormente la tradición (ejemplo boleto de compraventa) pero este por la tradición

no adquirió el dominio sino que adquirió la posesión.

El derecho real de dominio que tiene el adquirente aún con escritura pública no será oponible frente

a terceros mientras no este registrado o inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble, esto

tiene efecto declarativo.

Art.2378.- La tradición se juzgará hecha, cuando se hiciere según alguna de las formas autorizadas

por este Código. La sola declaración del tradente de darse por desposeído, o de dar al adquirente la

posesión de la cosa, no suple las formas legales.

Art.2379.- La posesión de los inmuebles sólo puede adquirirse por la tradición hecha por actos

materiales del que entrega la cosa con asentimiento del que la recibe; o por actos materiales del que

la recibe, con asentimiento del que la entrega.

Art.2380.- Puede también hacerse la tradición de los inmuebles, desistiendo el poseedor de la

posesión que tenía, y ejerciendo el adquirente actos posesorios en el inmueble en presencia de él, y

sin oposición alguna.

Ley 22.427: Constitución o transferencia de derechos reales inmobiliarios.

Art. 1. - La constitución o transferencia de derechos reales sobre inmuebles y su inscripción en el

Registro de la Propiedad Inmueble no estará condicionada a la obtención de certificaciones de libre

deuda referentes a impuestos, tasas o contribuciones, incluso municipales, que lo graven siempre

que se cumpla con las disposiciones de la presente Ley.

Art. 2. - El juez o escribano interviniente podrá ordenar o autorizar el acto de constitución o

transferencia de derechos reales sobre inmuebles y su inscripción en el Registro de la Propiedad

Inmueble una vez transcurridos VEINTE (20) días de presentada la solicitud para obtener el

certificado de deuda líquida y exigible, si el organismo respectivo no lo hubiere expedido o si se

expide sin especificar la deuda líquida y exigible. En el acto deberá dejarse constancia de la

certificación requerida y sobre el vencimiento del plazo, quedando liberados el escribano

interviniente y el adquirente de toda responsabilidad por la deuda, sin perjuicio de los derechos del

organismo acreedor de reclamar el pago de su crédito contra el enajenante como obligación

personal. En todos los casos el adquirente responderá por la deuda anterior cuando la transmisión

se realice por donación o por causa de muerte.

Art. 3. - Si el certificado de deuda líquida y exigible se expide en el plazo fijado por el artículo 2, el

juez o escribano podrá ordenar o autorizar el acto y su inscripción previo pago o retención del

monto que resulte de la certificación como deuda líquida y exigible de la cual se dejará constancia

en el acto. Las sumas retenidas por el juez o escribano deberán ser depositadas a la orden del

organismo acreedor dentro de los TREINTA (30) días de practicada la retención. Serán deducibles

los importes de los impuestos, tasas o contribuciones cuyo pago se acredite con la presentación de

los comprobantes emitidos por el organismo pertinente.

Art. 4. - Los importes detallados en los certificados como deuda del inmueble correspondiente al

período anterior o posterior al de su subdivisión por el régimen de propiedad horizontal previsto en

la Ley 13.512, deberán ser prorrateados entre las respectivas unidades dentro de los SESENTA (60)

días de haberse comunicado su afectación al organismo acreedor. Vencido ese plazo los

certificados que hagan constar la deuda global del inmueble no serán considerados como

certificados de deuda líquida y exigible a los fines de la presente ley. Referencias Normativas: Ley

13.512

Art. 5. - No se requerirán las certificaciones de deuda líquida y exigible y se podrá ordenar o

autorizar el acto y su inscripción, cuando el adquirente manifieste en forma expresa que asume la

deuda que pudiere resultar, dejándose constancia de ello en el instrumento del acto. La asunción de

deuda no libera al enajenante quien será solidariamente responsable por ella frente al organismo

acreedor.

Art. 6. - El escribano interviniente será solidariamente responsable por la deuda frente al organismo

acreedor, y responderá por ella ante el adquirente, si autoriza el acto sin dar cumplimiento a las

obligaciones impuestas por esta Ley.

Art. 7. - La presente ley entrará en vigencia al día siguiente de su publicación.

Art. 8. - Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese.

9. Adquisiciones Ex Lege (la apariencia jurídica).

Noción.

Son adquisiciones de título legal que se funda en la apariencia jurídica.

Tutelan al tercero que adquiere apoyado en un título aparente o inexacto. La apariencia es una

técnica de ficción jurídica y una excepción al art. 3270 (nadie puede transmitir a otro sobre un

objeto, un derecho mejor o más extenso que el que gozaba; y recíprocamente, nadie puede adquirir

sobre un objeto un derecho mejor y más extenso que el que tenía aquel de quien lo adquiere).

El tercero de buena fe se encuentra facultado para comportarse como si lo inexacto no existiese.

La adquisición onerosa justifica el sacrificio que sufre el verdadero dueño que se ha desprendido

voluntariamente de la cosa.

Fundamento.

Seguridad dinámica o de tráfico.

Excepciones al art. 3270. El art. 1051 y su análisis comparativo con los art.

2412 y 3230 del CC y el art. 2 del dec. ley 6582.

Art.1051.- Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por

una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningún valor y

pueden ser reclamados directamente del poseedor actual; salvo los derechos de los terceros

adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o anulable (la ley actual agregó este

ultimo párrafo).

Requisitos: Tercer adquirente de buena fe y a título oneroso.

Problemática de la interpretación “en contrario” de los art. 2777 y 2778:

a) Inaplicabilidad de los

art. 2777 y 2778 (derogación tácita por la ley posterior).

b) Aplicabilidad de los art.

2777 y 2778 a la enajenación a non dominio.

Posesión de buena fe.

Art.2412.- La posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presunción de

tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si la cosa no

hubiese sido robada o perdida.

La norma en análisis establece una presunción de propiedad respecto, de las cosas muebles a favor

de quienes reúnen 2 requisitos: posesión y buena fe, además la cosa no debe ser ni robada ni

perdida.

Posesión: Art. 2351 y la posesión se presume iuris tantum siempre que exista corpus.

Buena fe: Art. 2356 y se presume iuris tantum.

Cosa no robada ni perdida: Es decir que el propietario se desprendió voluntariamente de la cosa.

Título oneroso por el art. 2767: Se trata de una aplicación de la teoría de la “apariencia”, en el

caso que nos ocupa ha mediado una transmisión de una cosa mueble hecha por un poseedor

ilegítimo (abuso de confianza) que en apariencia, se comportó como si fuera el verdadero

propietario de la cosa frente al tercero adquirente. El derecho tutela esta situación emanada de la

apariencia, legitimando una situación de hecho, con el fin de asegurar .la fluidez en el intercambio

de bienes.

Heredero aparente.

Art.3430.- Los actos de disposición de bienes inmuebles a título oneroso efectuados por el

poseedor de la herencia, tenga o no buena fe, son igualmente válidos respecto al heredero, cuando

el poseedor ha obtenido a su favor declaratoria de herederos o la aprobación judicial de un

testamento y siempre que el tercero con quien hubiese contratado fuere de buena fe. Si el poseedor

de la herencia hubiese sido de buena fe, debe sólo restituir el precio percibido. Si fuese de mala fe,

debe indemnizar a los herederos de todo perjuicio que el acto haya causado.

Será considerado tercero de buena fe quien ignorase la existencia de sucesores de mejor derecho o

que los derechos del heredero aparente estaban judicialmente controvertidos.

En todos los supuestos el derecho toma partido por la apariencia jurídica, tutelando de esta forma a

los terceros siempre y cuando sean de buena fe y a título oneroso.

Art. 2 del dec. ley 6582

Art. 2 del dec. ley 6582.- “La inscripción de buena fe de un automotor en el registro confiere al

titular de la misma la propiedad del vehículo y el poder de repeler cualquier acción de

reivindicación, si el automotor no hubiese sido hurtado o robado”.

El art. 1 de este dec. ley nos hable del principio de titulo (es el contrato consensual que se formaliza

por instrumento público y privado) y modo (la inscripción registral en lugar de la tradición para

cosas inmuebles)

Distinción entre cosas muebles registrables o no registrables.

Muebles Automotor.

La posesión crea la presunción de

propiedad.

La inscripción crea la presunción de la

propiedad.

Siempre que no sean robadas o

perdidas.

Descarta las cosas perdidas porque por

su valor no se pierden.

10. Extinción y Pérdida del Dominio.

Modos.

De carácter absoluto.

Serían aquellas que implican la extinción del dominio no solo para el propietario, sino también para

cualquiera, porque hacen a la cosa objeto del derecho en sí misma.

Art.2604.- El derecho de propiedad se extingue de una manera absoluta por la destrucción o

consumo total de la cosa que estaba sometida a él, o cuando la cosa es puesta fuera del comercio.

Art.2605.- La propiedad de los animales salvajes o domesticados se acaba cuando recuperan su

antigua libertad, o pierden la costumbre de volver a la residencia de su dueño.

Enumeración.

a) Destrucción o consumo total de la cosa. Si la destrucción es parcial, el derecho continúa sobre

los restos.

b) Cuando la cosa es puesta fuera del comercio.

c) Animales salvajes o domesticados que recuperan su antigua libertad. Se transforman en res

nullíus susceptibles de apropiación. En el caso de que pierda la costumbre de volver a la residencia

de sus dueños, si recuperan su anterior libertad, la extinción es absoluta; pero si se acogen en

predios ajenos y contraen la costumbre de vivir con ellos, su propietario los adquiere por accesión y

nos encontraríamos frente a una extinción relativa del dominio.

De carácter relativo.

Serían aquellas en las cuales el derecho se extingue para el propietario porque lo adquiere otra

persona.

Art.2606.- El derecho de propiedad se pierde cuando la ley atribuye a una persona, a título de

transformación, accesión, o prescripción, la propiedad de una cosa perteneciente a otra.

Este art. se refiere a la transformación, la accesión y la prescripción.

Art.2610.- Se pierde también por la transmisión judicial del dominio, cualquiera que sea su causa,

ejecución de sentencia, expropiación por necesidad o utilidad pública; o por el efecto de los juicios

que ordenasen la restitución de una cosa, cuya propiedad no hubiese sido transmitida sino en virtud

de un título vicioso.

Este art. se refiere a la enajenación de la cosa. En caso de enajenación de inmuebles, debemos tener

en cuanta que de acuerdo con la modificación del art. 2505, respecto de los interesados, el dominio

recién se perderá después de producida la inscripción del pertinente acto en el registro de la

propiedad inmueble.

Abandono.

El abandono respecto de los muebles, los convierte en res nullíus susceptibles de apropiación.

Respecto de los inmuebles, pensamos que el abandono de un inmueble solo puede realizarse

mediante manifestación de voluntad expresa vertida en escritura pública que deberá inscribirse en

el Registro de la Propiedad. Recién en ese momento se operaría la extinción del dominio por

abandono.

Los inmuebles abandonados por sus dueños pasan al dominio privado del estado.

Respecto del abandono de la parte indivisa, dice el art. 2608 que “el que no tiene sino la propiedad

de una parte indivisa de la cosa, puede abandonarla por la parte que tiene; pero el que tiene el todo

de la cosa, no puede abandonarla por una parte indivisa”.

UNIDAD X

CONDOMINIO.

1) Concepto.

Se produce por la existencia de una pluralidad de sujetos titulares de un derecho igual sobre la

misma cosa, cuando el derecho real respecto del cual se estable tal comunidad tiene el carácter de

exclusividad (para papaño el condominio es un supuesto de comunidad en los derechos reales).

2) Antecedentes.

Sistema Romanista (derecho romano).

El dominio era exclusivo, lo que vedaba la concurrencia de titularidades dando origen a la

propiedad por cuotas o partes indivisas.

No existen normas específicas sobre este derecho real, por lo que debe recurrirse a las normas

regulatorias del derecho de dominio, y a las que organizaban las acciones tendientes a hacer cesar

la comunidad.

Los juristas romanos observaban el condominio con marco disfavor; el “ius prohibendi” acentuaba

el carácter transitorio de éste, y tendía a su conclusión por medio del ejercicio de la acción de

división.

Frente a las restringidas facultades sobre la cosa común, se alzaban las amplias posibilidades de

suposición de que gozaban respecto de la parte indivisa.

Sistema germánico.

Existe un “estado de comunidad genérico” de nominado propiedad en “mano común”, expresión de

la propiedad colectiva o familiar.

Es “genérico” porque sus reglas se aplican a diversos institutos, como la relación de sociedad, las

asociaciones sin capacidad jurídica, la relación entre coherederos y la relación económica

matrimonial.

No se da el fraccionamiento en cuotas ideales de las cuales se puede disponer libremente, los

comuneros tienen participaciones en la propiedad, pero no siempre se expresan en cuotas.

Hedemann dice que derivan los siguientes efectos:

1. Nadie puede disponer libremente de su parte.

2. Nadie puede exigir libremente la división.

3. La administración es común, es necesaria la “unanimidad” en cualquier supuesto.

4. Los acreedores de los condóminos se cobran del saldo líquido que pueda corresponderle a

su deudor periódicamente, o en la liquidación cuando se produzca la disolución de la

comunidad.

Sistema del Código: Sistema romanista.

3) Definición Legal.

Art.2673.- El condominio es el derecho real de propiedad que pertenece a varias personas, por una

parte indivisa sobre una cosa mueble o inmueble.

Caracteres.

a) Titularidad plural : Es un carácter esencial del dominio la concurrencia de más de un sujeto,

puede tratarse de personas físicas o jurídicas.

b) Unidad de objetos : Siempre se trata de “cosas” (art. 2311), si se trata de más de una (por

ejemplo varias fracciones o parcelas del inmueble) son tratadas como una unidad, recayendo el

derecho sobre la totalidad de cada una de ellas.

c) Titularidad en cuotas o parte indivisas : Salvat indica que el derecho de propiedad se encuentra

fraccionado entre los diversos copropietarios, correspondiéndole a cada uno de ellos en la medida

de la cuota parte que le pertenece: ½, 1/3, etc. Las partes indivisas no se corresponden con ninguna

parte física material, el derecho de propiedad de cada condómino se proyecta en la totalidad de la

cosa.

Comparación con otras instituciones.

Comunidad herederitaria.

Al fallecer la persona, su patrimonio se transforma en la herencia. Si lo suceden al causante más de

un heredero, se establece entre ellos una comunidad que recae sobre toda la herencia, con exclusión

de los créditos y deudas divisibles.

Esta comunidad no constituye un derecho real, que sólo puede recaer sobre cosas materiales. La

diferencia esencial entre comunidad y condominio se encuentra en que la primera es más amplia,

abarca “bienes” (objetos materiales e inmateriales susceptibles de tener un valor). El art. 2674 CC

establece que no es condominio la comunión de bienes que no sean cosas.

Inscripción registral de la declaratoria de herederos.

Si bien existe una mayoritaria coincidencia en doctrina, respecto de que hay condominio después

de la inscripción registral de declaratoria de herederos, Papaño opina que ésta carece de asidero

legal.

Para esta posición doctrinaria si la inscripción de declaratoria de herederos, fue pedida por todos,

respecto del bien en cuestión, y desde entonces transcurrió largo tiempo, debe entenderse que cesó

la comunidad hereditaria, y que se constituyó un condominio. El hecho fundamental para tener en

cuenta sería la prolongación en el tiempo de la inscripción registral de la declaratoria.

Si han transcurrido menos de 2 años, no se constituye condominio.

Papaño reconoce solamente una norma aislada, el art. 2675 en su nota, opina que fuera de la

enumeración del art. 2675 sólo cabe incluir supuestos equiparables a los contratos, como la

adjudicación en común efectuada en una partición y la usucapión por vía de coposesión. La

comunidad hereditaria concluye con la “partición” que es el modo natural de hacer cesar esa

indivisión.

En Mendoza, la inscripción de la declaratoria se hace después de la adjudicación.

Naturaleza jurídica.

Papaño opina que el condominio es una situación de comunidad en el derecho de condominio.

La mayoría de los autores se inclinan por la postura sostenida por Lafaille, para quien el

condominio constituye una categoría destinta, “autónoma”.

Fuentes.

Art.2675.- El condominio se constituye por contrato, por actos de última voluntad, o en los casos

que la ley designa.

Contrato.

Todos aquellos que tengan por objeto transmitir el dominio (compraventa, permuta, donación), y

los que resulten equiparables a ellos, como la dación en pago a más de un acreedor.

Acto de última voluntad.

Se hace referencia al testamento por el cual se manda un legado de sosa cierta a más de un

legatario. La institución de heredero a más de una persona sólo crea entre ellas un estado de

comunidad hereditaria, y no un condominio.

Ley.

La ley no sólo interviene en la creación, sino en la fuente de derecho, en su nacimiento concreto.

Existen dos casos: el condominio por confusión de límites, que reconoce como presupuesto la

contigüidad y confusión de dos predios rústicos, y cuando la confusión o mezcla ha resultado por

un hecho causal, sin que haya cosa principal, y siendo las cosas inseparables.

Prescripción Adquisitiva.

No aparece en el art. 2675, pero debería incluirse, cuando se declara su cumplimiento en cabeza de

más de un poseedor (art. 2409.- dos o más personas pueden tomar en común la posesión de una

cosa indivisible, y cada una de ellas adquiere la posesión de toda la cosa, 3999.- el que adquiere un

inmueble con buena fe y justo título prescribe la propiedad por la posesión continua de diez años y

4015.- prescríbase también la propiedad de cosas inmuebles y demás derechos reales por la

posesión continua de veinte años, con ánimo de tener la cosa para sí, sin necesidad de título y

buena fe por parte del poseedor, salvo lo dispuesto respecto a las servidumbres para cuya

prescripción se necesita título)

Critica a su nota: Se ejemplifica erróneamente con las gananciales de la sociedad conyugal, y con

la prolongación de una indivisión. La crítica que se hace al art. es que es muy escueto, ya que el

condominio también puede constituirse y adquirirse por otros medios, como por sucesión, avulsión,

percepción de frutos.

Forma, constitución y prueba.

Art.2675.- El condominio se constituye por contrato, por actos de última voluntad, o en los casos

que la ley designa.

Art.2677.- Cada condómino puede enajenar su parte indivisa, y sus acreedores pueden hacerla

embargar y vender antes de hacerse la división entre los comuneros.

Art.2684.- Todo condómino puede gozar de la cosa común conforme al destino de ella, con tal que

no la deteriore en su interés particular.

Art.2691.- Cada uno de los condóminos es deudor a los otros, según sus respectivas partes, de las

rentas o frutos que hubiere percibido de la cosa común, como del valor del daño que les hubiese

causado.

Art.2692.- Cada copropietario está autorizado a pedir en cualquier tiempo la división de la cosa

común, cuando no se encuentre sometida a una indivisión forzosa.

Art.2695.- La división entre los copropietarios es sólo declarativa y no traslativa de la propiedad,

en el sentido de que cada condómino debe ser considerado como que hubiere sido, desde el origen

de la indivisión, propietario exclusivo de lo que le hubiere correspondido en su lote, y como que

nunca hubiese tenido ningún derecho de propiedad en lo que ha tocado a los otros condóminos.

Art.2696.- El mismo efecto tendrá, cuando por la división de condominio uno de los condóminos

hubiera venido a ser propietario exclusivo de la cosa común, o cuando por cualquier acto a título

oneroso hubiera cesado la indivisión absoluta, pasando la cosa al dominio de uno de los

comuneros.

Art.2697.- Las consecuencias de la retroactividad de la división serán las mismas que en este

Código se determinan sobre la división de las sucesiones.

4) Condominio sin Indivisión Forzosa (Normal).

Existe cuando la facultad de pedir la división de la cosa común, puede ser ejercida plenamente.

Facultades de los condominios.

Respecto de la cuota (parte indivisa): Amplias.

Art.2676.- Cada condómino goza, respecto de su parte indivisa, de los derechos inherentes a la

propiedad, compatibles con la naturaleza de ella, y puede ejercerlos sin el consentimiento de los

demás copropietarios.

1. Puede venderla.

2. Puede ser embargada por sus acreedores, sin necesidad de esperar el resultado de la

partición.

3. Puede constituir otros derechos reales como:

a) Usufructo : Si puede constituirse por el condómino respecto de su parte indivisa

(art. 2843.- El usufructo puede establecerse por el condómino de un fundo poseído en

común con otros, de su parte indivisa)

b) Uso y Habitación : Papaño, MMV, Highton establece que sí puede por el art. 2949

(el uso y la habitación se constituyen del mismo modo que el usufructo, con excepción de

no haber uso legal o establecido por las leyes).

Segovia no se puede constituir habitación sobre la parte indivisa si el condominio recae

sobre una cosa. La eficacia de estos actos es inestable, ya que quedará sujeto a la partición.

c) Hipoteca : Si se puede, pero su eficacia es inestable. Nace válida pero puede ser

inválida si la cosa que tenía la parte indivisa hipotecada no le toca en la partición al

condómino constituyente (art. 2678.- cada uno de los condóminos puede constituir

hipoteca sobre su parte indivisa en un inmueble común, pero el resultado de ella queda

subordinado al resultado de la partición, y no tendrá efecto alguno en el caso en que el

inmueble toque en lote a otro copropietario, o le sea adjudicado en licitación).

d) Servidumbre : Ninguna servidumbre puede ser establecida a cargo de un fundo

común o varios, sin que todos los condóminos concurran al acto de su constitución (art.

2985). Se exige el consentimiento de todos los condóminos. El art. 3007 dice que las

servidumbres reales son indivisibles como cargas y como derechos, y no pueden adquirirse

o perderse por partes alícuotas ideales, y los propietarios de las diferentes partes pueden

ejercerlas, pero sin agravar la condición de la heredad sirviente

e) Locación : El copropietario de una cosa indivisa, no puede arrendarla, ni aun en la

parte que le pertenece, sin consentimiento de los demás partícipes (art. 1512).

f) Acciones : Cada uno de los condóminos puede reivindicar, contra un tercer

detentador, la cosa en que tenga su parte indivisa; pero no puede reivindicar una parte

material y determinada de ella (art. 2679).

Respecto de la cosa común (material): Restringidas.

Derecho de uso y goce.

Todo condómino puede “gozar” (lleva incluido el uso) de la cosa común, conforme al destino de

ella con tal que no se deteriore en su interés particular.

Limites: 1.- Debe ser ejercido conforme al destino de la cosa y 2.- No debe deteriorarla en su

interés particular.

Debe dejar a salvo la sustancia, y en principio, no puede introducir mejoras.

El destino se determina por convención, y en su ausencia por la naturaleza de la cosa, y por el uso

al cual ha sido efectuada.

Supuesto del condómino que usa toda la cosa (tanto en el condominio como en la comunidad

hereditaria): El interrogante es si se puede responsabilizarlo del pago de una de dinero (a modo de

alquiler) compensatoria de tal uso, a favor de los otros copropietarios o coherederos. La opinión de

la doctrina es que para poder cobrar primero se debe interpelar, no procede el cobro de la parte

proporcional del alquiler si no medió petición alguna en ese sentido. Pero a partir de la fecha de

interpelación, cuando el condómino ya fue puesto en mora, si se les reconoce a los demás el

derecho de percibir tal suma. Se cobrará una parte proporcional, si el alquiler es de $900, pagará

$600.

El condómino que ocupa la casa común ejerce sobre toda ella un derecho que le es propio, y

mientras no reconozca la voluntad de los comuneros de ejercer el igual derecho que éstos tienen,

nada les debe.

Actos materiales de disposición.

Art.2680.- Ninguno de los condómino puede sin el consentimiento de todos, ejercer sobre la cosa

común ni sobre la menor parte de ella, físicamente determinada, actos materiales o jurídicos que

importen el ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad. La oposición de uno bastará para

impedir lo que la mayoría quiera hacer a este respecto.

Una aplicación de este art. es el art. 2681, que establece que ninguno de los condóminos puede

hacer en la cosa común innovaciones materiales, sin el consentimiento de todos los otros.

El art. 2680 consagra el “ius prohibendi”, de acuerdo a lo que entiende la mayoría de la doctrina.

Alterini, considera que solamente ente la falta de acuerdo entre todos los condóminos, pueden

ejercerse derecho de oposición.

Quedan excluidos del art. 2681 los actos conservatorios o reparatorios, ya que la ley los permite

implícitamente en los art. 2685 (todo condómino puede obligar a los copropietarios en proporción

de sus partes a los gastos de conservación o reparación de la cosa común; pero pueden librarse de

esta obligación por el abandono de su derecho de propiedad), 2686 (no contribuyendo el

condómino o los condóminos, pagarán los intereses al copropietario que los hubiere hecho, y éste

tendrá derecho a retener la cosa hasta que se verifique el pago) y 2709 (cualquiera de los

condóminos que sin mandato de los otros, administrase la cosa común, será juzgado como gestor

oficioso).

La jurisprudencia, sin embargo se ha pronunciado en el sentido de admitir aquellas innovaciones

que constituyan una mejora respecto del destino del inmueble.

Si bien ninguno de los condóminos puede realizar alteraciones o innovaciones materiales,

habiéndolas hecho, ante el silencio de los demás, puede reclamar su pago por aplicación del art.

2588 (cuando de buena fe, se edificare, sembrare o plantare, con semillas o materiales propios en

terreno ajeno, el dueño del terreno tendrá derecho para hacer suya la obra, siembra o plantación,

previas las indemnizaciones correspondientes al edificante, sembrador o plantador de buena fe, sin

que éste pueda destruir lo que hubiese edificado, sembrado o plantado, no consintiéndolo el dueño

del terreno), no medió de parte de ellos un asentimiento expreso, pero es indudable que medió un

asentimiento tácito, y no reconoce su valor al que las realizó importaría un enriquecimiento sin

causa a favor de los otros condóminos, y a la vez un empobrecimiento para aquél también sin

causa.

Cada propietario puede hacer todas las construcciones que quiera para su uso particular, bajo la

misma condición de no estorbar a los otros un derecho igual en otra parte de la cosa.

Actos jurídicos de administración y disposición.

Un ejemplo de típico acto de administración es el arrendamiento, que es nulo cuando es hecho por

uno de los condóminos respecto de toda la cosa, o porción material de ella.

Art.2682.- “El condómino no puede enajenar, constituir servidumbres, ni hipotecas con perjuicio

del derecho de los copropietarios. El arrendamiento o el alquiler hecho por alguno de ellos es de

ningún valor”.

Cabe incluir también el usufructo, uso y habitación. En todos estos supuestos se necesita acuerdo

“unánime”, salvo respecto de arrendamiento donde impera la voluntad de la mayoría computada

por valor obtenida en una deliberación a la que asista la totalidad de los comuneros.

Los actos jurídicos que violen esta disposición será nulos, o anulables, pero en cualquiera de los

casos la nulidad es relativa.

Los condóminos ajenos al acto revestirán el carácter de terceros, a los cuales el acto no puede

oponérseles, aunque a veces esa inoponibilidad no es suficiente para proteger el interés legítimo

lesionado por el acto del contratante por ejemplo hipoteca constituida por un condómino sobre toda

la cosa. Este acto es inoponible a los demás condóminos, y lo que podrán hacer es resistir las

pretensiones del titular del derecho hipotecado. Pero si uno de los copropietarios que no hipotecó

quiere vender, o gravar su parte indivisa, no podrá porque la hipoteca afecta a todo la cosa. Deberá

entablar una acción de nulidad.

Hipoteca del condómino sobre la cuota parte ideal, la parte material

determinada del inmueble y la totalidad del inmueble.

Hay que distinguir:

La hipoteca sobre parte indivisa constituida por un condómino sobre la parte que nace válida,

pero puede convertirse en inválida, si al momento de la partición no le toca la cosa en la que tenía

la parte indivisa al condómino constituyente.

Por ese motivo antes de la partición, como la hipoteca es válida puede el acreedor subastar su cuota

parte hipotecada. Si A y B son condóminos y el deudor condómino que es B hipotecó su 50%

(cuota parte ideal) a favor de C, y B no paga, C puede iniciar una ejecución hipotecaria en contra

de B, y subastar el 50% de B. si C no inicia la ejecución entes de la partición, y luego de realizarse

esta no le toca a B el inmueble, C ya no puede ejecutar la hipoteca, porque ésta se habrá convertido

en inválida por efecto retroactivo de la partición.

La hipoteca sobre parte material, o sobre todo el inmueble constituida por un condómino, nace

inválida si no cuenta con el consentimiento del otro condómino (de A en el ejemplo).

Puede convertirse en válida si el condómino deudor que constituyó la hipoteca (B), le toca en el

momento de la partición el inmueble sobre el cual constituyó la hipoteca.

En este caso C que es el acreedor, no podrá ejecutar la hipoteca contra B antes de la partición

porque es inválida, pero sí podrá ejecutarla después de la partición si le toca dicho inmueble a B. la

hipoteca se considerará válida, no por el principio de la convalidación (que no se aplica en la

hipoteca), si no por el efecto “retroactivo” de la partición, por el que se considera que B fue

siempre el único propietario del inmueble hipotecado.

Conclusión:

Cuando se trata de la parte indivisa: Supuesto de “Validez”.

Cuando se trata de toda la cosa: Acto nulo o anulable inicialmente.

El art. 2683 dispone que la enajenación, constitución de servidumbres o hipotecas, el alquiler o

arrendamiento hecho por uno de los condóminos vendrán a ser parcial o integralmente eficaces, si

por el resultado de la división el todo o parte de la cosa común le tocase en su lote.

Efectos: La partición del condominio.

Cada condómino debe ser considerado como que hubiere sido, desde el origen de la indivisión,

propietario exclusivo de lo que le hubiere correspondido en su lote, y como que nunca hubiese

tenido ningún derecho de propiedad en lo que le ha tocado a los otros condóminos.

Cuando el art. 2683 dice “por uno de los condóminos” debe extenderse a cualquier número de ellos

que no alcance la unanimidad, excepto en el caso de la locación.

La eficacia parcial del acto, derivada de la adjudicación también parcial de la cosa en la división al

condómino otorgante de aquél debe ser analizada desde ambos extremos. La parte que contrató con

el condómino tendrá derecho a optar entre la rescisión del contrato y su cumplimiento parcial.

La misma solución debe aplicarse a todo acto jurídico de disposición respecto de una cosa, que,

luego le es adjudicada parcialmente al disponente.

Respecto de la hipoteca constituida sobre parte indivisa nace válida, pero su eficacia es “inestable”

porque se sujeta a la partición, será inválida si luego de ésta no le toca al condómino constituyente

la cosa en a que tenía la parte indivisa. La partición opera un efecto retroactivo.

Si fue constituida sobre la parte material, nace inválida pero puede convertirse en válida, no rige en

este caso el principio de la convalidación, sino que será el efecto retroactivo el que permite

considerar que el condómino constituyente fue siempre el propietario de la cosa.

5) Obligaciones y responsabilidades de los condóminos.

Respecto de los gastos.

Todo condómino puede obligar a los copropietarios en proporción de sus partes a los gastos de

conservación, o reparación de la cosa común, pero pueden liberarse de esta obligación por el

abandono de su derecho de propiedad.

Este es un típico ejemplo de obligación real, donde el deudor se libera mediante el abandono, éste

debe ser oportuno, es decir, formulado al tiempo de plantearse el requerimiento, y que la necesidad

de la reparación o la conservación, no haya sido necesaria por el hecho suyo.

Si bien la ley no resuelve acerca del destino de la parte abandonada, sí lo hace en materia de

medianería por lo que haciendo una interpretación analógica, los demás condóminos vendrían a

adquirir automáticamente la parte abandonada.

Otra postura doctrinaria, opina que si la cosa es inmueble la parte indivisa pasaría al dominio

privado del estado, y si es mueble, sería una cosa abandonada, y su dominio se adquiriría por

apropiación.

Borda adhiere a la primera postura, y justifica ese solución por la tendencia del derecho de

propiedad de adquirir la plenitud que le se propia, dado que este derecho tiende a reconstituirse en

su integridad en cabeza de un titular único.

Con respecto al condómino/s que no constituyó, deberá pagar los intereses al copropietario que

hubiese afrontado el pago, y éste tendré derecho a retener la cosa hasta que se verifique el pago.

Ese derecho implica la posibilidad de excluir al condómino deudor del uso y goce de la cosa

común, y de resistirse a la pretensión de éste de dividir el condominio.

Frutos percibidos y daños causados.

Cada condómino es deudor se los otros de las rentas o frutos, y de los daños causados, los fritos

serán divididos en proporción de los valores de sus partes, y en caso de duda respecto de éstos, se

presume iguales.

Los daños se regulan conforma a las reglas de la responsabilidad contractual y extracontractual.

Respecto de las deudas contraídas: obligaciones personales, cargas reales e

insolvencia de algún condómino.

Hay que distinguir entre:

Deudas contratadas por uno : Está obligado el condómino que las

contrajo, el cual tendrá acción contra los condóminos para el reembolso de lo que hubiere pagado

(art. 2687.- a las deudas contraídas en pro de la comunidad y durante ella, no está obligado sino el

condómino que las contrajo, el cual tendrá acción contra los condóminos para el reembolso de lo

que hubiere pagado).

Deudas contratadas por todos : Si la deuda se contrajo

colectivamente, sin expresión de cuotas, y sin haberse estipulado solidariamente, están obligados al

acreedor por partes iguales, salvo el derecho de cada uno contra los otros para que se le abone lo

que haya pagado de más, respecto de la cuota que le corresponde (art. 2688.- si la deuda hubiere

sido contraída por los condóminos colectivamente, sin expresión de cuotas y sin haberse estipulado

solidaridad, están obligados al acreedor por partes iguales, salvo el derecho de cada uno contra los

otros para que se le abone lo que haya pagado de más, respecto a la cuota que le corresponda).

1. El condómino no es una persona colectiva, y no pueden ser los

demás alcanzados por los efectos de una obligación de fuente contractual en cuyo origen no

intervinieron.

2. Se trata de una obligación simplemente mancomunada, salvo que

se pacte inequívocamente la solidaridad, en cuyo caso por cualquiera de los acreedores, o a

cualquiera de los deudores. El derecho de reembolso es aplicable a supuestos en que se ha ya

respondido igualitariamente, o se haya estipulado solidaridad.

3. En el supuesto de que contraten algunos, pero no todos Papaño

considera aplicable las dos normas. Solo responderán quienes contrajeron la deuda, en la forma

en que indique el art. 2688.

Cargas reales : en las cargas reales que graven la cosa, como la hipoteca, cada uno de los

condóminos está obligado por el todo de la deuda.

Esto se debe a la indivisibilidad de las cargas reales.

Respecto del saldo, en cambio, la responsabilidad es mancomunada, salvo que se parte la

solidaridad.

La hipoteca o la prenda son accesorios de la obligación, por lo tanto no pueden alterar la naturaleza

de la obligación principal, que tenía por objeto la entrega de las cosas divisibles. La cosa

hipotecada no debe ser entregada al acreedor porque no e el objeto de la obligación principal.

En un fallo se dijo que la norma (art. 2689.- en las cargas reales que graven la cosa, como la

hipoteca, cada uno de los condóminos está obligado por el todo de la deuda), se refiere a la carga y

no a la deuda, y si establece la obligación de cada uno de responder por el todo, es en razón de la

indivisibilidad de la primera, y no de la solidaridad de la segunda.

Esta solución se extiende a otras cargas reales (prenda, anticresis, servidumbres pasivas), y a ciertas

obligaciones de tipo fiscal, aunque estrictamente no sean cargas reales.

Supuesto de insolvencia : Art.2690.- Cuando entre los condómino hubiere alguno insolvente, su

parte en la cosa debe repartirse entre los otros en proporción del interés que tengan en ella, y según

el cual hubieren contribuido a satisfacer la parte del crédito que correspondía al insolvente.

La insolvencia no debe confundirse con el mero incumplimiento de la obligación. Es insolvente

cuando no tiene respaldo patrimonial, es la insuficiencia del activo de su patrimonio para afrontar

el pago de las deudas que integran su pasivo. El condómino insolvente no tiene otros bienes contra

los cuales puedan ir los otros condóminos.

El art. 2690 dice que “su parte en la cosa debe repartirse entre los otros en proporción del interés

que tengan en ella, y según el cual hubieren contribuido a satisfacer la parte del crédito que

correspondía al insolvente”.

Se discute si lo que se reparte es la parte en la deuda del insolvente (salvat), o su parte indivisa

(lafaille), opinión que comparte Papaño. Este supuesto de insolvencia tiene relación con el aspecto

interno.

6) Administración de la cosa común.

Art.2699.- Siendo imposible por la calidad de la cosas común o por la oposición de alguno de los

condóminos, el uso o goce de la cosa común o la posesión común, resolverán todos, si la cosa debe

ser puesta en administración, o alquilada o arrendada.

Art.2700.- No conviniendo alguno de los condóminos en cualquiera de estos expedientes, ni

usando del derecho de pedir la división de la cosa, prevalecerá la decisión de la mayoría, y en tal

caso dispondrá el modo de administrarla, nombrará y quitará los administradores.

Formas de explotarla.

Designación del administrador.

Puede recaer en uno de los condóminos, o en un tercero. Se puede designar a más de una persona, y

que esté integrada simultáneamente por condóminos y terceros (administración plural).

Requiere mayoría absoluta de valor, tanto como para la designación, como para remover el

administrador. Son aplicables las suposiciones del mandato, a falta de pacto en contrario sobre la

retribución, rige la presunción de gratuidad.

Cualquier condómino que sin mandato de los otros, administrase la cosa común, será juzgado como

gestor oficioso, en este caso la remisión es a la gestión de negocios (art. 2709).

Locación.

Art.2702.- Determinándose el arrendamiento o el alquiler de la cosa, debe ser preferido a persona

extraña, el condómino que ofreciere el mismo alquiler o la misma renta.

Naturaleza jurídica: Se discute si se trata de una verdadera locación, ya que la cosa no es

enteramente ajena. El condómino reviste la calidad de coposeedor legítimo. Se trata de una

preferencia de cualquiera de los condóminos para usar y gozar de la cosa con prioridad sobre todo

extraño, pero sin que ello resulte un verdadero contrato de locación.

La voluntad que decide el arrendamiento es la expresión de la mayoría de los copropietarios, es una

voluntad suficiente para contratar con un tercero, o con uno de los condóminos.

Se aplican todas las normas jurídicas referidas a la locación.

Si el locatario, amparándose en sus facultades de condómino ejercita la de pedir la división, tal

presunción sería improcedente, y se puede paralizar por vía del art. 1071.

El contrato de locación es oponible frente a cualquier adquirente de la cosa, como si el locatario

fuera un tercero ajeno.

Requisitos para deliberar y decidir.

Concurrencia.

El quórum para estas asambleas es la “TOTALIDAD” (…resolverán todas…en reunión de todos

los condóminos). Esta interpretación produce dificultades prácticas.

Bibiloni estableció que el presupuesto de validez de la asamblea no está constituido por la

presencia total de los condóminos, sino por la efectiva citación de ellos.

Si bien no se produjo la reforma, nuestra doctrina ha elaborado un criterio más elástico.

Argarañas dice que resulta ilógico que la inasistencia del condómino tenga una trascendencia que

no tendría su disidencia, de haber concurrido.

Borda interpreta que basta con la citación, que deja a salvo el derecho de hacerse oír, y agrega que

la inasistencia deliberada e injustificada constituya un abuso del derecho, desvirtuando el principio

mayoritario adoptado.

La jurisprudencia establece que no debe entenderse que la obstrucción de un solo comunero basta

para privar de eficacia a cualquier providencia que se adopte, bajo apercibimiento de celebrarse el

acto con quienes a él asistan.

1. Para habilitar la vía judicial es necesario acreditar que los condóminos han sido

citados con expresión del orden del día a tratar.

2. La mayoría absoluta de valor debe computarse sobre la totalidad de los

condóminos.

Art.2704.- La mayoría no será numérica sino en proporción de los valores de la parte de los

condóminos en la cosa común, aunque corresponda a uno solo de ellos.

Art.2705.- La mayoría será absoluta, es decir, debe exceder el valor de la mitad de la cosa...

Mayoría.

Adopta la “mayoría de valor” (no será numérica sino en proporción de los valores de la parte de los

condóminos en la casa común). Debe ser “Absoluta” (más de la mitad del valor de la cosa).

Empate.

El art. 2705 dispone “no habiendo mayoría absoluta nada se hará”. Borda dispone que se pueda

recurrir al 2706, aunque no se trate de empate. Papaño opina que no es posible.

Art.2706.- Habiendo empate y no prefiriendo los condóminos la decisión por la suerte o por

árbitros, decidirá el juez sumariamente a solicitud de cualquiera de ellos con audiencia de los otros.

Las alternativas por las cuales puede optar la asamblea de condóminos consisten en poner la cosa

en administración, a darla en locación.

Liquidación de los frutos.

Los frutos de la cosa común, no habiendo estipulación en contrario o disposición de última

voluntad, serán divididos por los condóminos, en proporción de los valores de sus partes (art.

2707).

La norma es supletoria, sólo rige a falta de tales previsiones; y es amplia porque no sólo resulta

aplicable a la división de frutos, sino para todos aquellos supuestos en que no aparezcan

establecidas las partes o cuotas estableciendo una presunción de igualdad (art. 2708).

Rige para la distribución de frutos, la forma de computar las mayorías en la administración del

condominio, los procedimientos de liquidación del condominio.

7) Extinción del condominio.

Causas.

Su extinción se produce por los distintos modos estudiados respecto del dominio.

1. Enajenación y abandono (art. 2685).

Cuando los condóminos son dos y cuando tal enajenación (venta, donación) se hace a favor del

restante condómino que adquiere el dominio de toda la cosa.

2. Insolvencia.

Cuando son dos los condóminos, y uno es insolvente el condómino que ha pagado la parte de la

deuda del insolvente se adjudica la parte indivisa de ésta, extinguiéndose el condominio.

3. Prescripción.

El condómino que se convierte en propietario exclusivo de la cosa común, por haberla poseído para

sí durante el tiempo y las condiciones requeridas por el art. 4015 y 4016 para la prescripción de 20

años.

Art.4015.- Prescríbase también la propiedad de cosas inmuebles y demás derechos reales por la

posesión continua de veinte años, con ánimo de tener la cosa para sí, sin necesidad de título y

buena fe por parte del poseedor, salvo lo dispuesto respecto a las servidumbres para cuya

prescripción se necesita título.

Art.4016.- Al que ha poseído durante veinte años sin interrupción alguna, no puede oponérsele ni la

falta de título ni su nulidad, ni la mala fe en la posesión.

División.

Derecho de pedirla.

Cada propietario está autorizado a pedir en cualquier tiempo la división de la cosa común, cuando

no se encuentra sometida a una indivisión forzada (art. 2692).

Naturaleza de la acción.

La facultad que emana de él es de orden público, y por lo tanto irrenunciable e imprescriptible. La

mayoría de los autores opina que se trata de una acción real (criterio adoptado por las leyes

procesales). Borda considera que se trata de una obligación impuesta a todos los condóminos, de

concurrir en cualquier tiempo a la división de la cosa común (tesis de la naturaleza personal).

Papaño y Salvat dicen que por medio de la acción de división, se obtiene la transformación del

derecho real de condominio, en otro derecho, como es la propiedad exclusiva.

Renuncia o suspensión de la división.

Art.2693.- Los condóminos no pueden renunciar de una manera indefinida el derecho de pedir la

división; pero les es permitido convenir en la suspensión de la división por un término que no

exceda de cinco años, y de renovar este convenio todas las veces que lo juzguen conveniente.

Art.2694.- Cuando la copropiedad en la cosa se hubiere constituido por donación o por testamento,

el testador o donante puede poner la condición de que la cosa dada o legada quede indivisa por el

mismo espacio de tiempo.

Procedimiento y efectos de la división.

Art.2698.- Las reglas relativas a la división de las sucesiones, a la manera de hacerla y a los efectos

que produce, deben aplicarse a la división de cosas particulares.

Si bien la comunidad hereditaria no constituye un condominio, aún frente a la prolongación del

periodo de indivisión, y no obstante haberse inscripto la declaratoria de herederos en el Registro,

no se puede negar que existen semejanzas que justifican esta remisión de normas.

Formas.

Art.3462.- Si todos los herederos están presentes y son capaces, la partición puede hacerse en la

forma y por el acto que por unanimidad juzguen convenientes.

Privada (ante escribano) : Requisitos

1. Partes presentes.

2. Capaces.

3. Sin oposición de terceros.

Judicial .

Art.3465.- Las particiones deben ser judiciales:

1 - Cuando haya menores, aunque estén emancipados, o incapaces, interesados, o ausentes cuya

existencia sea incierta;

2 - Cuando terceros, fundándose en un interés jurídico, se opongan a que se haga partición privada;

3 - Cuando los herederos mayores y presentes no se acuerden en hacer la división privadamente.

La división en especie no podrá verificarse en dos casos (art.2326):

a) Cuando las cosas divisibles, aquellas que sin ser destruidas enteramente pueden ser

divididas en porciones reales, cada una de las cuales forma un todo homogéneo y análogo

tanto a las otras partes como a la cosa.

b) Cuando la cosa convierta en antieconómico el uso y aprovechamiento.

La división entre los copropietarios es sólo “declarativa”, y no translativa de la propiedad.

Establece una función y se borra prácticamente el condominio. En el derecho romano, la partición

en cambio tenía efecto constitutivo (traslativo de la propiedad). Nuestro código siguió el código

francés.

Sin embargo hay excepciones al efecto declarativo, la principal consiste en la garantía por evicción

y redhibitorios que se deben entre sí los condóminos, que sería mucho más acorde con un sistema

constitutivo, puesto que es el declarativo lo que se recibe en la partición no proviene de los otros

condóminos sino del autor de la comunidad.

La mayoría de la doctrina coincide en que el efecto declarativo sólo rige entre los condóminos.

Distintas formas de partición.

Partición en especie: Son cosas divisibles, aquellas que sin ser destruidas enteramente pueden

ser divididas en porciones reales, cada una de las cuales forma un todo homogéneo y análogo tanto

a las otras partes como a la cosa misma. No podrán dividirse las cosas cuando ello convierta en

antieconómico su uso y aprovechamiento. Las autoridades locales podrán reglamentar, en materia

de inmuebles, la superficie mínima de la unidad económica (art. 2326).

Existiendo posibilidad de dividir y adjudicar los bienes en especie, no se podrá exigir por los

coherederos la venta de ellos. La división de bienes no podrá hacerse cuando convierta en

antieconómico el aprovechamiento de las partes, según lo dispuesto en el art. 2326 (art. 3475 bis).

Partición por venta : Acuerdo unánime, venta privada, o en subasta pública. No mediando tal

acuerdo será preferida la división en especie. Si no puede llevarse ésta será de rigor la división por

venta judicial.

Partición del uso o provisoria : Puede ser que los condóminos recurran a la partición con el

objeto de dividir el uso y goce, debe ser adoptada por unanimidad, y es una situación de partición

provisional, ya que la finalidad no es concluir el condominio

8) Condominio con Indivisión Forzosa.

Fuentes.

Se da cuando la facultad de pedir la división no se puede ejercer, y ese impedimento puede ser

perpetuo o temporario.

El art. 2715 contiene una enumeración y descripción de las fuentes de la indivisión.

Art.2715.- Habrá también indivisión forzosa, cuando la ley prohíbe la división de una cosa común,

o cuando lo prohibiere una estipulación válida y temporal de los condóminos, o el acto de última

voluntad también temporal que no exceda, en uno y en otro caso, el término de cinco años, o

cuando la división fuere nociva por cualquier motivo, en cuyo caso debe ser demorada cuanto sea

necesario para que no haya perjuicio a los condóminos.

El siguiente cuadro contiene las fuentes de indivisión forzada.

La ley

1. Condominio sobre accesorios indispensables (art. 2710 a 2714).

2. Condominio de muros, cercos y fosas.

3. Condominio sobre las cosas y partes comunes en la propiedad

horizontal.

La convención

a) Pacto de indivisión por 5 años, renovable (art. 2693).

b) Donación de una cosa a más de un donatario con cláusula de

indivisión por 5 años (art. 2694).

c) Pacto de indivisión entre coherederos respecto de los bienes

hereditarios por 10 años, renovable.

El testamento

1. Legado de una cosa singular a más de un legatario

con cláusula de indivisión por 5 años.

2. Institución hereditaria a más de un heredero con

cláusula de indivisión por 10 años respecto de los bienes sucesorios.

La sentencia

a) Postergación, o demora de la división cuado ésta resultare nociva (art.

2715).

b) Indivisión de un establecimiento o del inmueble asiento del hogar

conyugal impuesta por el cónyuge sobreviviente por 10 años (ley

14.394).

9) Indivisión de bienes hereditarios.

En el art. 53 no se advierte con claridad desde cuando se contarán los 10 años de la indivisión. No

existe otro momento cierto que no sea la muerte del causante, por lo cual, de ser deducida la

pretensión divisoria de los herederos, la imposición del cónyuge deberá acogérsela por el tiempo

que reste hasta su cumplimiento. Se advierte una diferencia en el tratamiento para los supuestos de

la norma.

Establecimiento respecto del cual se atribuye la administración al cónyuge los requisitos son más

severos, porque se erige que el beneficiario lo hubiere adquirido o formado en todo o en parte.

Inmueble que fue residencia habitual de los esposos, basta que haya sido construida, o adquirida

con fondos de la sociedad conyugal, es decir que se trate de un inmueble ganancial.

Disposiciones a aplicables a todos los casos resultantes de esta ley.

Siempre existe la posibilidad de peticionar el cese de la indivisión, cuestión que deberá ser resuelta

judicialmente cuando concurran circunstancias graves o razones de manifiesta utilidad, o interés

legítimo de terceros (art. 51), siempre que mediaren causas justificadas (art. 52), si concurrieren

causas graves o de manifiesta utilidad económica que justificasen las decisión (art. 53).

Estas indivisiones proyectarán sus efectos a los terceros interesados a partir de la inscripción en el

registro respectivo (Propiedad del Inmueble, el del automotor, el de los Buques, Aeronaves, etc.),

según sea la naturaleza de los bienes.

El art. 55 dispone que durante la indivisión autorizada por la ley, los acreedores particulares de los

copropietarios no podrán ejecutar el bien indiviso ni una porción ideal del mismo, pero sí podrán

cobrar sus créditos con las utilidades de la explotación correspondiente a su respectivo deudor.

Ley 14.394.

Art. 51.- Toda persona podrá imponer a sus herederos, aun forzosos, la indivisión de los bienes

hereditarios, por un plazo no mayor de diez años. Si se tratase de un bien determinado, o de un

establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o cualquier otro que constituya

una unidad económica, el lapso de la indivisión podrá extenderse hasta que todos los herederos

alcancen la mayoría de edad, aun cuando ese tiempo exceda los diez años. Cualquier otro término

superior al máximo permitido, se entenderá reducido a éste.

El juez podrá autorizar la división, total o parcial a pedido de la parte interesada y sin esperar el

transcurso del plazo establecido, cuando concurran circunstancias graves o razones de manifiesta

utilidad o interés legítimo de tercero.

Art. 52.- Los herederos podrán convenir que la indivisión entre ellos perdure total o parcialmente

por un plazo que no exceda de diez años, sin perjuicio de la partición temporaria del uso y goce de

los bienes entre los copartícipes. Si hubiese herederos incapaces, el convenio concluido por sus

representantes legales, no tendrá efecto hasta la homologación judicial. Estos convenios podrán

renovarse al término del lapso establecido. Cualquiera de los herederos podrá pedir la división

antes del vencimiento del plazo siempre que mediaren causas justificadas.

Art. 53.- “Cuando en el acervo hereditario existiere un establecimiento comercial, industrial,

agrícola, ganadero, minero o de otra índole tal que constituya una unidad económica, el cónyuge

supérstite que lo hubiese adquirido o formado en todo o en parte podrá oponerse a la división del

bien por un término máximo de diez años.

A instancia de cualquiera de los herederos, el juez podrá autorizar el cese de la indivisión antes del

término fijado, si concurrieren causas graves o de manifiesta utilidad económica que justificasen la

decisión.

Durante la indivisión, la administración del establecimiento competerá al cónyuge sobreviviente.

Lo dispuesto en este artículo se aplicará igualmente a la casa habitación constituida o adquirida con

fondos de la sociedad conyugal formada por el causante, si fuese la residencia habitual de los

esposos”.

Art. 54.- La indivisión hereditaria no podrá oponerse a terceros sino a partir de su inscripción en el

registro respectivo.

Art. 55.- Durante la indivisión autorizada por la ley, los acreedores particulares de los

copropietarios no podrán ejecutar el bien indiviso ni una porción ideal del mismo, pero sí podrán

cobrar sus créditos con las utilidades de la explotación correspondiente a su respectivo deudor.

10) Condominio de cosas accesorias a dos o más inmuebles.

Art.2710.- Habrá indivisión forzosa, cuando el condominio sea sobre cosas afectadas como

accesorios indispensables al uso común de dos o más heredades que pertenezcan a diversos

propietarios, y ninguno de los condóminos podrá pedir la división.

Ejemplos: Para salvat son los pasillos, calles, callejones existentes para el servicio de dos o más

heredades, pozos o letrinas destinadas al bien común, bebederos u otros análogos, diques de

contención o canales de desagüe de fábricas o minas. Para Mariana Mariani de Vidal son los

diques, represas que sirven para el riego de diversos fundos, pozos, canaletas de desagüe, etc.

Se trata de dos heredades que pertenecen en propiedad exclusiva a diversos propietarios, y hasta

podría darse el caso de que una o ambas fincas, pertenecieran a varias personas en condominio.

A su vez, pertenece en condominio un accesorio que resulta indispensable para el uso al cual se

hallan afectados los respectivos inmuebles. Si existiera servidumbre, en lugar de condominio sobre

el accesorio, no serán aplicables estas reglas.

Naturaleza jurídica.

El art. 2711 expresa que “los derechos que en tales casos corresponden a los condóminos, no son a

título de servidumbre, sino a título de condominio”. El codificador aclara en la nota, que el

supuesto de hecho que se está legislando, esta considerado en el código francés como “servidumbre

de indivisión”, solución que critica porque tal indivisión no constituye una carga impuesta a la cosa

sino una simple restricción a la facultad de pedir la división.

A diferencia de las servidumbres no se extinguen por el no uso, o por acción reivindicatoria,

negatoria y posesoria, o por la posibilidad de usucapir en el ámbito de las servidumbres sólo se da

en las continuas y aparentes.

Derechos de los condóminos.

Actos jurídicos de disposición.

Aparecen sumamente restringidos. Los condóminos carecen de la facultad de enajenar libremente

su parte indivisa, como puede hacerlo un copropietario sin indivisión forzosa, porque

La cosa es accesoria, y está al servicio de la heredad. Puede hacerlo, pero conjuntamente con la

heredad en cuyo interés el condominio se ha establecido, la cosa poseída en condominio no puede

ser enajenada independientemente de la cosa principal.

Uso y goce de la cosa.

Cada uno de los condóminos puede usar la totalidad de la cosa común, y de sus diferentes partes

como de una cosa propia, bajo la condición de no hacerla servir a otros usos que aquellos a que esté

destinada, y de no embargar el derecho igual de los condóminos.

El destino de la cosa común se determina, no habiendo convención, por su naturaleza misma, y por

el uso al cual ha sido afectada, los copropietarios de la cosa común no pueden usar de ella sino para

las necesidades de las heredades, en el interés de las cuales la cosa ha sido dejada indivisa.

Art.2712.- Cada uno de los condóminos puede usar de la totalidad de la cosa común y de sus

diversas partes como de una cosa propia, bajo la condición de no hacerla servir a otros usos que

aquellos a que está destinada, y de no embarazar al derecho igual de los condóminos.

Art.2713.- El destino de la cosa común se determina no habiendo convención, por su naturaleza

misma y por el uso al cual ha sido afectada.

Art.2714.- Los copropietarios de la cosa común no pueden usar de ella sino para las necesidades de

las heredades, en el interés de las cuales la cosa ha sido dejada indivisa.

Mariana Mariani de Vidal dice que los derechos que corresponden a cada comunero son por razón

de la indivisión más extensos que los que competen a un condominio normal, son más amplios que

los que resultan de los art. 2680 a 2684.

Se aplican a este condominio las normas sobre administración del condominio normal, a falta de

disposiciones específicas

Obligaciones.

Se aplican también las normas del condominio normal, con la salvedad de que queda vedado el

abandono, y su efecto liberatorio por aplicación analógica del art. 2723 (cada uno de los

condóminos de una pared puede libertarse de contribuir a los gastos de conservación de la pared,

renunciando a la medianería, con tal que la pared no haga parte de un edificio que le pertenezca, o

que la reparación o reconstrucción no haya llegado a ser necesaria por un hecho suyo).

Análisis comparativo con la propiedad horizontal.

Art. 3 de la ley 13.512.- “Cada propietario podrá usar de los bienes comunes conforme a su destino,

sin perjudicar o restringir el legítimo derecho de los demás. El derecho de cada propietario sobre

los bienes comunes, será proporcionado al valor del departamento o piso de su propiedad, el que se

fijará por acuerdo de las partes o en su defecto por el aforo inmobiliario, a los efectos del impuesto

o contribución fiscal.

Los derechos de cada propietario en los bienes comunes son inseparables del dominio, uso y goce

de su respectivo departamento o piso. En la transferencia, gravamen o embargo de un departamento

o piso se entenderán comprendidos esos derechos, y no podrán efectuarse estos actos, con relación

a los mismos, separadamente del piso o departamento a que accedan”

No existe una norma similar en este condominio, pero el criterio de inseparabilidad está insitu en su

naturaleza y aparece manifiesto en el art. 2714 (los copropietarios de la cosa común no pueden usar

de ella sino para las necesidades de las heredades, en el interés de las cuales la cosa ha sido dejada

indivisa).

11) Condominio de muros, cercos y fosos.

Conceptos de muro medianero, divisorio y encaballado.

A este condominio de indivisión forzosa lo denominaremos medianería.

Por le ley de la XII tablas, se estableció que los distintos propietarios estaban obligados, al

construir, a dejar un espacio libre entre la propia construcción y el predio de su vecino. Luego, con

la destrucción de la ciudad de Roma, hubo que reconstruirla, y ya no se respetó aquella forma

tradicional de edificar. Algunos autores afirman que los romanos conocieron la medianería.

En la edad media, las condiciones de la edificación variaron, la medianería permitía la utilización

de una misma pared para dos fincas, lo que representa una utilidad para economizar terreno,

materiales y mano de obra.

En Francia la medianería alcanzó un marcado adelanto, tratándola como una servidumbre de origen

legal.

Nuestro código dedica un capítulo a este condominio (capítulo III) y en el art. 2716 doce que “el

condominio de las paredes, muros, fosos y cercos que sirvan de separación entre dos heredades

contiguas, es de indivisión forzosa”. Nuestro codificador se apartó exitosamente del defectuoso

método del código francés.

Nos ocuparemos solamente de los muros linderos, es decir aquellos que están edificados en el

límite separativo de dos heredades.

Hay dos criterios:

a) Criterio físico (apunta a su emplazamiento).

Muro divisorio o contiguo : Es aquel que está edificado totalmente sobre el terreno

de uno de los propietarios linderos, es decir se halla emplazado en forma exclusiva sobre

la heredad de quien la levantó (art. 2728.- El que hubiere construido en un lugar donde el

cerramiento es forzoso, en su terreno y a su costa, un muro o pared de encerramiento, no

puede reclamar de su vecino el reembolso de la mitad de su valor y del terreno en que se

hubiere asentado, sino en el caso que el vecino quiera servirse de la pared divisoria)

Muro encaballado : Está construido de tal manera que su eje (en el sentido de plano

vertical que pasa por el centro) coincide exactamente con el límite demarcatorio de

ambos fundos (art. 2717.- Un muro es medianero y común de los vecinos de las

heredades contiguas que lo han hecho construir a su costa en el límite separativo de las

dos heredades).

b) Criterio jurídico.

Privativas : Es aquel que pertenece en exclusiva propiedad a uno de

los propietarios linderos, ya esté edificado en forma contigua o encaballada.

Medianeros : Es el muro o pared en condominio, ya sea originario

(art. 2717) o de adquisición posterior (art. 2736.- Todo propietario cuya finca linda

inmediatamente con una pared o muro no medianero, tiene la facultad de adquirir la

medianería en toda la extensión de la pared, o sólo en la parte que alcance a tener la finca

de su propiedad hasta la altura de las paredes divisorias, reembolsando la mitad del valor

de la pared, como esté construida, o de la porción de que adquiera medianería, como

también la mitad del valor del suelo sobre que se ha asentado; pero no podrá limitar la

adquisición a sólo una porción del espesor de la pared. Si sólo quisiera adquirir la porción

de la altura que deben tener las paredes divisorias, está obligado a pagar el valor de la

pared desde sus cimientos. El valor computable de la medianería será el de la fecha de la

demanda o constitución en mora).

Cerco o pared divisoria (art. 2725 y siguientes).

Las paredes divisorias deben levantarse a la altura designada en cada municipalidad. Si falta

reglamentación municipal dichos muros deben ser de piedra, o de ladrillo hasta la altura de 3

metros, y su espesor no exceder de 18 pulgadas.

El cerramiento forzoso.

Art.2726.- Todo propietario de una heredad puede obligar a su vecino a la construcción y

conservación de paredes de tres metros de altura y dieciocho pulgadas de espesor para cerramiento

y división de sus heredades contiguas, que estén situadas en el recinto de un pueblo o en los

arrabales.

Su fundamento es la necesidad de separar las heredades por medio de un solo muro, debido a

razones de higiene, seguridad, embellecimiento, y para asegurar la garantía de la privacidad de los

actos humanos.

La obligación que surge de este art. es una verdadera obligación real, y una restricción al dominio,

establecida en interés recíproco de los propietarios colindantes.

La expresión heredades contiguas implica que no estén separadas por un pasaje común. Si el pasaje

fuera privativo el propietario lindero a él podría exigir el cerramiento.

Correlativamente a esta obligación, el art. 2727 faculta al vecino requerido a contribuir en la

construcción, a liberarse de tal obligación cediendo la mitad del terreno sobre la cual la pared debe

asentarse, y renunciando a la medianería.

Los autores que han sostenido esta obligación de cerramiento es de orden público, han criticado la

posibilidad de abandonar.

El anteproyecto de Bibiloni y el proyecto de 1936 suprimía esta posibilidad, tanto el derecho de

cobrar como el de abandonar son contemporáneos. Efectuado el abandono, la pared desde el punto

de vista físico pasa a ser contigua, y jurídicamente de propiedad exclusiva (privativa) de quien la

construyó a su costa. Si en el futuro el vecino que abandonó necesita servirse de la pared, o deseara

adquirir su medianería, deberá pagar su valor tal como está construida, y el de la mitad del terreno

en que se asienta.

12) El llamado condominio por confusión de límites.

Concepto.

Art.2746.- “El que poseyere terrenos cuyos límites estuvieren confundidos con los de un terreno

colindante, repútase condómino con el poseedor de ese terreno, y tiene derecho para pedir que los

límites confusos se investiguen y se demarquen”.

Este condominio, cuyo objeto lo constituye la franja confundida de ambos fundos, ha sido muy

criticado por la doctrina. Salvat considera que no existe comunidad alguna de intereses entre los

dueños de las dos fincas vecinas, sino que se trata de una mera situación de hecho que la ley toma

al solo efecto de hacerla cesar por medio de la acción de deslinde.

Sin embargo, la norma reputa condóminos a ambos vecinos, y la acción que pone fin a esta peculiar

comunidad participa en alguna medida de los caracteres de la acción de división.

Naturaleza jurídica de la acción de deslinde.

Segovia considera que la naturaleza es mixta, opinión que se descarta definitivamente por el art.

4023 (toda acción personal por deuda exigible se prescribe por diez años, salvo disposición

especial. Igual plazo regirá para interponer la acción de nulidad, trátese de actos nulos o anulables,

si no estuviere previsto un plazo menor).

Las opiniones doctrinales son similares a las que se refiere a la naturaleza jurídica de la acción de

división, la mayoría opina que se trata de una acción real. De acuerdo a las reglas procesales en

vigencia, esta acción tiene un régimen similar al de las acciones reales, debiéndose tramitar el

proceso por ante el juez territorialmente competente conforme al lugar de radicación, o

emplazamiento de la cosa. Reputándose condominio a esta situación le cabe a la acción de deslinde

la disposición del art. 4019 (Todas las acciones son prescriptibles con excepción de las siguientes:

1 - La acción de reivindicación de la propiedad de una cosa que esta fuera del comercio; 2 - La

acción relativa a la reclamación de estado, ejercida por el hijo mismo; 3 - La acción de división,

mientras dura la indivisión de los comuneros; 4 - La acción negatoria que tenga por objeto una

servidumbre, que no ha sido adquirida por prescripción; 5 - La acción de separación de

patrimonios, mientras que los muebles de la sucesión se encuentran en poder del heredero; 6 - La

acción del propietario de un fundo encerrado por las propiedades vecinas, para pedir el paso por

ellas a la vía pública), que hace excepción a la regla de la prescriptibilidad respecto de la acción de

división, mientras dura la indivisión de los comuneros.

Allende considera que desde el punto de vista procesal, tanto la acción de deslinde, como la de

división adquieren carácter real.

Su diferencia con la acción reivindicatoria.

Art.2747.- Cuando los límites de los terrenos estén cuestionados, o cuando hubiesen quedado sin

mojones por haber sido éstos destruidos, la acción competente a los colindantes es la acción de

reivindicación para que a uno de los poseedores se le restituya el terreno en cuya posesión estuviese

el otro.

La acción de reivindicación procede cuando los límites de los terrenos están cuestionados o cuando

hubiesen quedado sin mojones por haber sido éstos destruidos.

Cuando los límites estén confundidos procede la acción de deslinde.

Salvat hace dos diferencias, la primera cuando los límites están cuestionados por razón de

propiedad de la zona disputada, o de los títulos aplicables a ella procede la acción reivindicatoria y

la segunda cuando los límites son cuestionados por razón de ubicación, procede la acción de

deslinde.

Alterini y Papaño coinciden en que esta opinión carece de asidero legal, ya que el criterio que se

adoptó respecto del término cuestionamiento es amplio. La acción de reivindicación tiene por

efecto que a uno de los poseedores se le restituya el terreno en cuya posesión estuviere el otro.

En la acción de deslinde está implícita una suerte de acuerdo entre las partes, es una de las acciones

en las cuales cada una de las partes es a la vez demandante y demandado, y debe por consiguiente

probar su derecho.

En la acción reivindicatoria la carga de la prueba recae sobre el demandante, quien no tendrá éxito

en el proceso sino acredita un mejor derecho de poseer que el demandado.

En la de deslinde, no siendo posible designar los límites de los terceros, ni por los vestigios

antiguos, ni por la posesión, la parte dudosa de los terrenos será dividida entre los colindantes

según el juez lo considere conveniente.

Cosas a que se aplica.

Art.2750.- Puede dirigirse contra el Estado respecto de los terrenos dependientes del dominio

privado. El deslinde de los fundos que dependen del dominio público corresponde a la jurisdicción

administrativa.

Hay que considerar tres posibilidades:

1. Tratándose del dominio privado del estado, su régimen no difiere del de la propiedad de los

particulares, por lo cual se aplican las reglas de la acción de deslinde que estamos estudiando.

2. Si ambos fundos pertenecen al dominio privado del estado, tampoco existe controversia, ya

que compete la jurisdicción administrativa.

3. Cuando uno de los fundos pertenece al dominio público y el otro a un particular, se

presenta la cuestión que cuando el art. 2750 dice “el deslinde de los fundos que dependen del

dominio público corresponde a la jurisdicción administrativa”, debe entenderse sólo en la

hipótesis en que ambos fundos pertenezcan al dominio público, por lo tanto el supuesto no

sería competencia de la jurisdicción administrativa.

Forma de proceder.

Deslinde extrajudicial (de acuerdo).

Art.2753.- El deslinde de los terrenos puede hacerse entre los colindantes por acuerdo entre ellos

que conste de escritura pública. Bajo otra forma será de ningún valor. El acuerdo, la mensura y

todos los antecedentes que hubiesen concurrido a formarlo deben presentarse al juez para su

aprobación; y si fuese aprobado, la escritura otorgada por personas capaces, y la mensura

practicada, servirán en adelante como título de propiedad, siempre que no se causare perjuicio a

tercero. En lo sucesivo, el acto puede únicamente ser atacado por las causas que permiten volver

sobre una convención.

Requiere escritura pública, ya que bajo otra forma será de ningún valor. Las opiniones se dividen y

respecto si esta es una exigencia ad solemnitatem (Salvat y Mariana Mariano de Vidal) o ad

probationem (Lafaille, Borda Alterini y Papaño).

Rige el art. 1185, cuando se formalizó en instituto privado, se demanda el otorgamiento de la

escritura, mientras no se otorgue la escritura el acuerdo no servirá en adelante como titulo de

propiedad ni podrá ser inscripto en el registro para su oponibilidad, pero negar la posibilidad del

reclamo para acceder a la forma requerida, constituye un exceso de interpretación literal.

En cuanto a la otra parte del art., que se refiere a la homologación del juez (el acuerdo, la mensura

y los antecedentes deben presentarse ante el juez para su aprobación), Borda la crítica y Salvat la

explica diciendo que el deslinde puede comprometer el interés colectivo, trascendiendo el

meramente particular de las partes.

El art. 673 CPB prevé ambas (escritura y homologación).

Deslinde judicial.

Art.2754.- El deslinde judicial se hará por agrimensor, y la tramitación del juicio, será la que

prescriban las leyes de procedimiento.

El Código Procesal de la Nación lo regula como un proceso especial (art. 674 y 675) y remite a las

normas del proceso sumario para todo lo que esté allí previsto.

Los autores sostienen que cuando no se pueda definir la cuestión con los títulos, recién se pasará a

los vestigios, y en defecto de éstos, se acudirá a la posesión.

Facultades del juez.

El juez debe dividir la parte dudosa entre los litigantes, esta facultad debe interpretarse

restrictivamente. En su ejercicio el juez puede fijar la línea donde lo considere conveniente, pero es

indudable que debe hacerlo consultando los dictados de la equidad y de la justicia.

Exclusión de la prescripción corta.

Art.2751.- La posesión de buena fe de mayor parte de terrenos que la que expresan los títulos, no

aprovecha al que la ha tenido.

El título debe ser verdadero, y aplicado al inmueble poseído, caso contrario estaríamos frente a un

título putativo, no apto para la prescripción corta. La prescripción larga que no requiere de título ni

de buena fe, no está excluida por esta norma.

Gastos.

Art.2752.- Los gastos en mejoras de la línea separativa son comunes a los colindantes; pero cuando

la demarcación fuese precedida por investigación de límites, los gastos del deslinde se repartirán

proporcionalmente entre ellos, según la extensión del terreno de cada uno.

a) Los gastos ocasionados por mejoras de la línea separativa, debe ser

soportados por medio.

b) Los gastos producidos por las tareas de investigación y demarcación de

límites (honorarios del agrimensor) se repartirán proporcionalmente entre ellos, según la

extensión del terreno de cada uno.

c) Los gastos y honorarios judiciales se estará a lo que disponga las normas

de procedimientos.

Efectos.

Ambos (sentencia de deslinde judicial o extrajudicial) servirán en adelante como título de

propiedad, siempre que no se causare perjuicio a terceros, cesando la incertidumbre y quedando

dividido el condominio.

El proceso en el Código Procesal Civil de Mendoza.

Libro cuarto - De los procesos atípicos

Titulo I - De los procesos especiales

Capitulo I - Proceso por deslinde

Art. 286.- Procedencia del proceso por deslinde. Corresponde el proceso por deslinde, cuando

los limites de terrenos colindantes, se encontraren confundidos.

Comprende la mensura y el amojonamiento del terreno que se pretende deslindar.

Art. 287.- Requisitos de la demanda. El que promueve el proceso por deslinde, se ajustara a lo

dispuesto por el art. 165, con excepción del inc 5. Se entenderá por demandados a todos los

colindantes.

Deberá además acompañar el titulo de dominio del inmueble a deslindar o los que acrediten su

derecho conforme al Código Civil.

El tribunal, si no se cumplieran los requisitos señalados procederá como lo dispone el art. 166.

Art. 288.- Citación de colindantes

1.- Presentada la demanda en la forma señalada y subsanados en su caso los defectos, se

convocara al actor y a todos los colindantes a una audiencia, que deberá tener lugar en un plazo

no mayor de quince días. Con la citación se entregara copia de la demanda y documentos que

la instruyan.

2.- Se dará intervención al ministerio fiscal.

3.- Si hubiere colindantes desconocidas o de ignorado domicilio, se hará la citación por edictos,

conforme a lo dispuesto por el art. 72; si no comparecieren, se procederá como lo dispone el

art. 75, ultimo apartado, sin perjuicio de notificar personalmente al ocupante u ocupantes del

terreno lindero.

4.- Se hará saber a los citados que deberán comparecer con sus títulos.

Art. 289.- Audiencia. En la audiencia, si ninguno de los interesados tuviere oposición que

formular, designaran, por unanimidad de los presentes, al agrimensor que practicara la mensura y

deslinde. A falta de acuerdo lo designara el juez con sujeción a lo dispuesto por el art. 46 inc 6.

Los títulos se agregaran al expediente, y de los que no fueren presentados, se obtendrá testimonio, a

costa de quienes debieron presentarlos.

Si se dedujere oposición, se sustanciara en la forma dispuesta para los incidentes, suspendiéndose

la audiencia. La oposición solo puede fundarse en la inexistencia de los requisitos formales y de

fondo que condicionan la acción, según el art. 288 y capitulo IV, titulo VIII, libro III del código

civil.

Art. 290.- Comienzo de la operación.

a) El perito citara al actor y a todos los colindantes, con cinco días de anticipación, al menos,

mediante una circular que firmaran los citados.

b) En la circular se indicara la carátula del expediente, lugar, día y hora en que se dará comienzo a

la operación.

c) La citación se practicara en los domicilios constituidos; a falta de ellos, en los domicilios reales

de los colindantes, y a falta de unos y de otros, en el terreno mismo, con sujeción a lo dispuesto por

el art. 70.

d) El perito, antes de comenzar la pericia, solicitara instrucciones a la oficina topográfica

correspondiente.

Art. 291.- Operaciones.

1) En el lugar, día y hora señalados, comenzara el agrimensor las operaciones, a la vista de los

interesados presentes, quienes podrán hacerse acompañar por peritos de su elección y a su costa.

2) Labrara un acta, donde hará constar quienes asisten y las observaciones que se formularen,

basadas en los respectivos títulos.

3) Acto continuo practicara las operaciones, detallándolas en el acta y confeccionara un plano

figurativo, todo con arreglo a las instrucciones técnicas recibidas de la oficina topográfica.

4) Terminada la labor sobre el terreno, cerrara el acta, que deberán firmar todos los concurrentes,

pudiendo dejar constancia de sus observaciones o disconformidad con las operaciones realizadas.

En ese caso, el perito expresara oportunamente su opinión técnica sobre las observaciones y

motivos de la disconformidad.

5) Las operaciones solo pueden suspenderse por disposición judicial, no obstando a ellas las

observaciones que en el acto se dedujeren.

Art. 292.- Presentación de las operaciones. En plazo que el juez haya fijado en atención a las

circunstancias del caso, el perito presentara al juzgado la circular de citación y a la oficina

topográfica, en doble ejemplar, el acta y plano de la mensura y deslinde.

Esta oficina si lo creyere necesario, solicitara al juez el envió del expediente con los títulos y en el

plazo de veinte días remitirá al tribunal uno de los ejemplares del acta, plano y dictamen con un

informe respecto al merito técnico de las operaciones.

Art. 293.- Resolución. Recibidas las operaciones en el tribunal, si todos los colindantes estuvieran

conformes y la oficina topográfica hubiere dictaminado favorablemente, serán aprobadas mediante

auto. Si la oficina topográfica hubiere formulado observaciones técnicas, se dispondrá que el perito

subsane los defectos antes de aprobarla.

Art. 294.- Oposición. Tramite. Si las operaciones hubieren sido observadas, se emplazara en diez

días a quien o a quienes formularon las observaciones, notificándoles a domicilio, para que las

formalicen mediante demanda, de la cual se correrá traslado al actor, siguiéndose el tramite del

proceso ordinario debiendo correrse vista al perito sobre aquellas.

Si en el plazo señalado no se dedujere la demanda, se aprobaran las operaciones.

UNIDAD XI

PREHORIZONTALIDAD Y PROPIEDAD HORIZONTAL.

Prehorizontalidad.

1. Ley 19.724. Justificación de la sanción

La ley 19.724 no fue la primera experiencia legislativa que rigió en nuestro país tendiente a regular

cuestiones sobre comercialización de unidades de edificios que se someterían al régimen

horizontal.

Antecedentes.

Decreto 2.977/59, decreto 9.032/63. Aún estando vigentes no llegaron a tener aplicación práctica,

porque nunca se efectivizaron los recaudos administrativos que se exigían para el funcionamiento

del sistema, en los considerandos de los decretos se advierte que su sanción tiene como propósito

velar por los intereses de los adquirentes a fin de evitar que puedan ser sorprendidos en su buena fe

mediante una publicidad equívoca, dotándolos de una razonable protección jurídica contra las

maniobras de vendedores inescrupulosos.

La ley 19.724 para haber corrido la misma suerte que sus antecedentes legislativos, ya que se

conocen pocos casos en los cuales la afectación impuesto a los propietarios por el art. 1 se haya

registrado. Hay una resistencia de los obligados a someterse a las disposiciones de la ley, aún

después de haberse adoptado el criterio de que sus normas tiene tono imperativo, y son de orden

público.

2. Su ámbito de aplicación.

Art.1 - Afectación.

La utilización del término “prohorizontalidad” induce a pensar que las disposiciones de la ley

regulan algún estado jurídico previo al sometimiento del edificio al régimen horizontal, cuando en

realidad la ley regula la comercialización de las unidades, que en su momento quedarán afectadas a

la ley 13.512.

Art. 1 de la ley 19.724.- “Todo propietario de edificio construido o en construcción o de terreno

destinado a construir en él un edificio, que se proponga adjudicarlo o enajenarlo a título oneroso

por el Régimen de Propiedad Horizontal, debe hacer constar, en escritura pública, su declaración de

voluntad de afectar el inmueble a la subdivisión y transferencia del dominio de unidades por tal

régimen”.

Criticas que hizo la doctrina ante diversas situaciones que quedaban sin resolver por ejemplo:

Si las normas eran aplicables a unidades de edificio cuya venta ya

se hubiere prometido.

Conflicto eventual entre un adquirente por boleto anterior a la ley,

y con posesión otorgada, y otro de fecha posterior que sé alcanzó la registración del art. 12 de

la ley, con respecto a la misma unidad.

A fin de subsanar la diferencia legal, se sancionó la ley 20.276.

Excepciones. Ley 20.276

Art. 1.- Exceptúense de las disposiciones de la ley 19724:

a) La adjudicación de unidades particulares en inmuebles, que se haga a los condóminos,

comuneros, socios o asociados, por partición o división de condominio, comunidad hereditaria,

sociedad o asociación;

b) La adjudicación o enajenación de unidades particulares en inmuebles del dominio privado del

Estado Nacional, las provincias y municipalidades;

c) La adjudicación o enajenación de unidades particulares en inmuebles cuya construcción se

realice con préstamos de organismos oficiales nacionales, provinciales o municipales, cuando de

las condiciones del mutuo con garantía hipotecaria resulte que la celebración de los contratos con

los futuros adquirentes queda a cargo exclusivo del ente financiador, y los propietarios otorguen a

tal fin poder irrevocable a favor de dicho ente. El régimen de excepción establecido en el presente

inciso sólo producirá efectos a partir de la inscripción en el Registro inmobiliario del instrumento

constitutivo de la obligación hipotecaria. Si en infracción a este régimen el propietario celebrare

contratos con terceros prometiendo la transferencia de unidades particulares en el edificio a

construir o en construcción, se hará pasible de la sanción establecida en el primer párrafo del

artículo 32 de la ley 19724, y los contratos celebrados serán inoponibles al ente financiador y a

quienes hubieren contratado con él;

d) Los edificios ya afectados o que se afecten al régimen de la ley 13512 dentro de los noventa (90)

días de la publicación de la presente, y los que lo sean en lo sucesivo sin haberse comercializado

previamente una o más de sus unidades.

Art. 2.- No se aplicarán las normas de la ley 19724, cuando antes de su publicación los propietarios

hubieran formalizado contratos de adjudicación o enajenación de unidades particulares en el

respectivo inmueble. Esta disposición no exime a los propietarios y demás responsables del

cumplimiento de las obligaciones y recaudos establecidos en los art. 9º, 11, 13 inc. a), b), d), e), f)

y g), 14, 15 y 16 de la citada ley, siendo de aplicación las penalidades fijadas para los casos de

incumplimiento o violación de dichas normas.

La escritura de afectación.

Contenido.

Art. 3 de la ley 20.276.- “Los propietarios de inmuebles comprendidos en la ley 19724 que a la

fecha de publicación de la presente no hubieran cumplido con la obligación establecida en el

artículo 1º de dicha ley y que hayan celebrado contratos de adjudicación o enajenación de unidades,

deberán otorgar la escritura de afectación prevista en el citado artículo dentro de los noventa (90)

días a contar de aquella fecha. La autoridad administrativa de aplicación, a petición del interesado,

podrá por resolución fundada conceder ampliaciones del plazo establecido en el párrafo anterior”.

La escritura deberá contener (art. 2 de la ley 19.724):

a. Estado de ocupación del inmueble;

b. Inexistencia de deudas por impuestos, tasas o contribuciones de cualquier índole a

la fecha de su otorgamiento;

c. Si la transferencia de unidades queda condicionada a la enajenación, en un plazo

cierto, de un número determinado de ellas, dicho plazo no podrá exceder de un (1) año ni el

número de unidades ser superior al cincuenta (50) por ciento.

d. Cumplimiento de los recaudos a que se refiere el artículo 32 de esta ley.

Al escribano actuando deben entregársele los documentos que a continuación se detallan (art. 3 de

la ley 19.724):

a. Copia íntegra certificada del título de dominio con constancia del escribano de

haberlo tenido a la vista;

b. Plano de mensura debidamente aprobado;

c. Copia del plano del proyecto de la obra, con la constancia de su aprobación por la

autoridad competente;

d. Proyecto de plano de subdivisión firmado por profesional con título habilitante;

e. Proyecto de Reglamento de Copropiedad y Administración.

El escribano los agregará al instrumento matriz que autorice. En cuanto a los recaudos

específicamente escriturarios, están en la última parte del art. y se refieren a certificaciones

regístrales y catastrales que el autorizante deberá solicitar, dejando constancia en el instrumento

que autorizará.

El art. 3 de la ley 19.724 establece en su última parte que “La existencia de obligaciones

garantizadas con derecho real de hipoteca, no impedirá la afectación, si el propietario acredita

documentadamente en el mismo acto, que están cumplidas las obligaciones exigibles emergentes

de la hipoteca”

No es requerida la comparecencia del acreedor hipotecario para que la afectación pueda ser

otorgada, porque el art. 23 (al escriturarse cada unidad, el o los acreedores hipotecarios están

obligados a otorgar cancelaciones parciales de las hipotecas globales que afecten al inmueble, por

el monto que pudiera corresponder a cada unidad, previo pago de la parte proporcional de la

hipoteca global que corresponda a dicha unidad, quedando ésta liberada de ese gravamen. A los

efectos de Indeterminación de las partes proporcionales que correspondan, se tendrán en cuenta los

porcentuales establecidos en el proyecto de subdivisión) permite la división de la hipoteca de pleno

derecho.

Efecto de la inscripción

El art. 4 de la ley 19.724 establece la obligación de anotar en el Registro de la Propiedad Inmueble

la escritura de afectación, circunstancia que ese registro hará constar en los certificados que expida.

La anotación inhibe al propietario para disponer del inmueble o para gravarlo en forma distinta a la

prevista en la presente ley, salvo los casos de retracción o desafectación.

La enajenación total o parcial del inmueble a terceros no afectará los derechos de los adquirentes de

unidades cuyos contratos estén registrados en la forma prevista en el art. 12”.

El adquirente puede solicitar al escribano, a costa del propietario, copia simple autenticada de la

escritura de afectación, con certificación de la existencia de los elementos mencionados en el art. 3

(art. 5 de la ley 19.724).

El propietario puede condicionar la transferencia de unidades a la enajenación en un plazo cierto,

de un determinado número de ellas, el plazo no puede exceder de 1 año ni el número de unidades

ser superior al cincuenta 50%. Si tales extremos no se cumplen, el propietario tendrá expedita la vía

para retractar la afectación.

El art. 6 de la ley 19.724 contempla este caso, donde establece que “la desafectaci6n procederá en

el supuesto previsto en el inc c) del art 2, cuando no se hubiere cumplido lacondici6n. En tal caso,

el propietario podrá retractar la afectación mediante declaración que constará en escritura pública,

otorgada dentro de los 10 días de expirado el plazo establecido en la escritura de afectación, ante el

mismo registro notarial, la que será anotada en el Registro de la Propiedad Inmueble.

A dicha escritura el escribano interviniente agregará certificado expedido por el Registro de la

Propiedad Inmueble del que resulte que no existen contratos registrados, o de que su número no

alcanza al mínimo previsto, también dejará constancia, en su caso, que han sido restituidas a los

adquirentes las sumas entregadas como señas o anticipas, con más un interés igual al fijado por el

Banco de la Nación Argentina para las operaciones normales de descuento”

Publicidad de la afectación.

Art. 8 de la ley 19.724.- “El propietario debe hacer constar la afectación del inmueble y su

registración, número del registro notarial y fecha en que se efectuó:

a. En un cartel que debe tener permanentemente en el lugar de la obra, colocado en forma

visible;

b. En toda oferta o invitación que se haga a terceros para adquirir unidades de vivienda a

subdividir por el Régimen de Propiedad Horizontal, por medio de ofrecimientos personales,

publicaciones periodísticas, transmisiones radiotelefónicas, de televisión, proyecciones

cinematográficas, colocación de afiches, letreros o carteles, programas, circulares,

comunicaciones impresas o cualquier otro procedimiento de difusión.

c. En los contratos que celebre a los fines de la enajenación o adjudicación de unidades.

Desafectación

Sus formas.

Art. 7 de la ley 19.724.- “El propietario también puede solicitar judicialmente la desafectación, si

acredita sumariamente que:

a. Transcurridos seis (6) meses de registrada la afectación no ha enajenado unidades.

b. Transcurrido el lapso mencionado en el inc anterior, ha rescindido o resuelto la

totalidad de los contratos registrados.

c. Transcurrido 1 año de registrada la afectación, la obra no llegó a iniciarse o ha

quedado paralizada sin posibilidad de reanudarla, siempre que medie justa causa.

En los supuestos de los incisos b) y c) deberá asimismo acreditar que está debidamente asegurada

la restitución a los adquirentes de todo lo que hubieren pagado por cualquier concepto, con más un

interés igual al fijado por el Banco de la Nación Argentina para las operaciones normales de

descuento”.

La doctrina considera que es innecesario el trámite judicial, cuando no están comprometidos

intereses de terceros.

El caso del inc a) debería ser concordada con la del art. 30 de la ley 19.724, que establece que “si la

obra se paralizara durante más de seis (6) meses con imposibilidad de continuarse, por causas

imputables al propietario, no estando éste en quiebra o concurso, los adquirentes pueden solicitar la

adjudicación del inmueble en condominio, asumiendo las obligaciones contraídas por el propietario

a los fines de la ejecución de la obra. La adjudicación se sustanciará por la vía del proceso

sumario”

Enajenación de las unidades

Contenido de los instrumentos.

Art. 13 de la ley 19.724.- “Los contratos de enajenación o adjudicación de unidades deben

contener:

a. Los siguientes datos de las partes:

I. Cuando se tratare de personas de existencia visible, su nombre, domicilio, estado

civil, nacionalidad y número de documento de identidad.

II. Cuando se tratare de personas jurídicas, la raz6n social o denominación y el

domicilio, acreditándose la existencia de la entidad, su inscripción en el Registro Público

de Comercio cuando fuere exigible, y la representaci6n de quienes comparecieron por ella.

En cualesquiera de los dos casos cuando se invocare mandato o representación, debe

dejarse constancia del documento que lo pruebe;

b. Datos correspondientes al dominio de lo enajenado, con las constancias de su inscripción;

c. Constancia de la escritura de afectación, de su anotación y de que en poder del escribano

obra copia simple certificada para el adquirente;

d. La individualización y característica de la unidad enajenada, su ubicación y el porcentual

estimado que se asigne a ella;

e. Forma de pago del precio y cuando el saldo adeudado fuere en cuotas, el número de ellas y

si son documentadas total o parcialmente en pagarés u otros títulos de crédito;

f. Plazo, monto y condiciones de los gravámenes que el propietario hubiere constituido o se

proponga constituir y que afecten al inmueble;

g. El plazo y condiciones en que se otorgará la posesión;

h. En su caso, la condición prevista en el inc c) del art. 2”.

Redacción de los instrumentos.

Art. 14 de la ley 19.724.- “Los contratos serán redactados en forma clara y fácilmente legible.

Las cláusulas que establezcan limitaciones de responsabilidad, facultades de rescindir o resolver el

contrato sin previa comunicación o intimaci6n, o suspender su ejecución o la de la obra, o

sanciones a cargo del otro contratante, caducidades, limitaciones a las facultades de oponer

excepciones y cláusulas compromisorias o de prórroga de la jurisdicción judicial, así como los

supuestos previstos en los inc a) y h) del art. 13, sólo tendrán efecto si son expresamente aceptadas

por el adquirente en cláusula especial, firmada por éste”.

En cuanto a la aceptación expresa, la ley no es clara porque no distingue si la cláusula especial es

una que se adiciona al texto luego de las estipulaciones generales, pero en el cuerpo del contrato, si

luego de firmado debe agregársele, y suscribirla especialmente, o si se debe consignar en

documento separado.

Responsabilidad de los intervinientes.

Art. 16 de la ley 19.724.- “Todos los intervinientes en los contratos a que se refiere esta Ley son

solidaria e ilimitadamente responsables por la restitución de las señas o anticipas recibidos, sin

perjuicio de su responsabilidad penal”.

Judicialmente se resolvió que no sólo queda comprendida la parte vendedora, sino también

martilleros o comisionistas.

Cesión de los contratos.

El adquirente puede ceder libremente su posición en el boleto de compraventa que hubiere

celebrado, y el cesionario tomará a su cargo las obligaciones que aquél hubiera asumido de las

cuales no quedará liberado, salvo conformidad expresa del vendedor.

El art. 17 de la ley 19.724 dispone que “La transferencia de los derechos y obligaciones del

adquirente de una unidad en favor de un tercero no libera al cedente respecto de sus obligaciones

para con el propietario, mientras éste no dé su conformidad y la transferencia haya sido anotada en

el Registro de la Propiedad Inmueble.

La registración de las transferencias podrá ser requerida tanto por el propietario como por el

cedente o el cesionario”.

Rescisión y resolución de los contratos.

Art. 18 de la ley 19.724.- “La resolución o rescisión del contrato debe anotarse en Registro de la

Propiedad Inmueble. La omisión de dicho acto importa para el propietario la prohibición de

disponer de la unidad”.

Efectos de la inscripción.

Además de la registración de la declaración de voluntad del propietario de afectar el inmueble al

régimen de la ley, el art. 12 dispone la registración de los contratos, que aquél celebre con los

adquirentes.

Art. 12 de la ley 19.724.- “El propietario debe registrar los contratos celebrados con los adquirentes

en el Registro de la Propiedad Inmueble correspondiente a lajurisdicci6n del inmueble afectado,

poniéndose nota de ello en el contrato. El adquirente puede, en cualquier tiempo, registrar el

contrato.

Preferencia de los contratos registrados

Los contratos no registrados no dan derecho al propietario contra el adquirente pero sí a éste contra

el enajenante, sin perjuicio de no ser oponibles a terceros.

La posesión otorgada en virtud de un contrato no registrado es inoponible a quien ejerza su derecho

a consecuencia de un contrato debidamente registrado”.

El art. no fija plazo dentro del cual el propietario debe proceder a la registración. La obligación fue

calificada como “pura y simple”, la constitución en mora requiere interpelación de la parte

interesada.

Con respecto a la preferencia para este art. confiere a los contratos registrados, la Cámara Nacional

de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal ha emitido dos plenarios:

1. “Cotton, Moisé D c/ Tutundjian, Simon”

Se resolvió: El propietario enajenante que no ha cumplido con la afectación del inmueble al

régimen de la prehorizontalidad y en su caso, con la inscripción registral de los contratos que

otorgase con relación a las unidades, no puede reclamar a los adquirentes el cumplimiento de sus

contratos, o la resolución del contrato ya que los derechos que confiere al adquirente la ley 19.724

son irrenunciables.

2. “Alvear 1850 SRL c/ Taub, Luís s/ consignación.

Se resolvió: La posterior inscripción del reglamento de copropiedad y administración en los

términos de la ley 13.512, no hace inaplicables los efectos de la falta de afectación del bien al

régimen de prohorizontalidad e inscripción de los respectivos boletos en el registro de la Propiedad

que prevé la ley 19.724, salvo que el enajenante ofreciere contemporáneamente la entrega de la

posesión y escrituración, estas prestaciones estuvieran expeditas, y el comprador no tuviese

derecho a resolver el contrato.

Hipoteca del inmueble afectado.

Casos. Derechos de los adquirentes.

Art. 21 de la ley 19.724.- “Los derechos reales constituidos por el propietario de un inmueble

afectado en infracción a lo dispuesto en esta ley son ineficaces e inponibles a los adquirentes”.

Hay derechos reales que si pueden oponerse a los adquirentes, los que se constituyen con

anterioridad a la afectación y los que se constituyen en ejercicio fe la reserva formulada en los

contratos de enajenación de unidades (art. 13 in fine).

Es posible también que el propietario constituya un gravamen si se ha notificado a todos los

adquirentes cuyos contratos estén registrados, y no media aposición de ninguno de ellos (art. 19 inc

c) y art. 20).

El art. 22 de la ley 19.724 establece que “”Los adquirentes tienen derecho a que tanto el propietario

como el acreedor hipotecario les proporcionen información detallada por escrito sobre el

cumplimiento de sus obligaciones recíprocas.

Todo adquirente tiene derecho a abonar directamente al acreedor hipotecario la parte proporcional

que correspondiera a su unidad en caso de falta de pago por el propietario; en tal supuesto quedará

subrogado de pleno derecho en el lugar, grado y prelación que correspondía al acreedor hipotecario

y hasta la concurrencia de la suma pagada, la que podrá compensar con la que debiere al

propietario.

En caso de ejecución, la misma no comprenderá las unidades cuyos adquirentes hayan ejercitado el

derecho que les otorga el párrafo anterior”. Para ello la cancelación de la parte proporcional que

corresponda a la unidad debe ser total.

Cancelaciones parciales

El art. 10 de la ley 19.724 en su inciso d) habilita al adquirente a cancelarle al acreedor hipotecario

servicios de interés que el propietario le adeude por su crédito, y el citado art. 22 de la misma ley le

otorga la facultad de pagarle al referido acreedor la proporción de capital que correspondiere a su

unidad; este pago podrá verificarse si la convención hipotecaria admite pagos parciales, ya que el

deudor no puede obligar al acreedor a que acepte en parte el cumplimiento de la obligación.

Art. 10 de la ley 19.724 inc d).- “El propietario debe tener a disposición de los adquirentes de

unidades la información relativa al pago de los servicios hipotecarios e impuestos que afecten al

inmueble. El comprador tiene el derecho de exigir la exhibición de los comprobantes respectivos y

en el caso de no hallarse al día aquellos servicios o impuestos puede retener las sumas que se

adeuden y abonar directamente tales gravámenes, deduciéndolos de su deuda hacia el vendedor”

Art. 23 de la ley 19.724.- “Al escriturarse cada unidad, el o los acreedores hipotecarios están

obligados a otorgar cancelaciones parciales de las hipotecas globales que afecten al inmueble, por

el monto que pudiera corresponder a cada unidad, previo pago de la parte proporcional de la

hipoteca global que corresponda a dicha unidad, quedando ésta liberada de ese gravamen.

A los efectos de Indeterminación de las partes proporcionales que correspondan, se tendrán en

cuenta los porcentuales establecidos en el proyecto de subdivisión”.

Administración provisoria .

Administración.

El art. 25 de la ley 19.724 prevé que el propietario convoque a todos los adquirentes con contratos

registrados a fin de proceder a la designación de un administrador provisorio, que será elegido por

simple mayoría. Esa mayoría es determinada según los porcentuales asignados a las respectivas

unidades en el proyecto de subdivisión.

Se adopta un criterio distinto a la 13.512, ya que en ésta la mayoría está determinada por personas

(cada unidad tiene un voto), aún en el caso de vetustez donde está admitida la doble mayoría de

personas y de valor.

Art. 25 de la ley 19.724.- “Terminada la construcción y aunque no medie tradición, el propietario

convocará a los adquirentes con contratos debidamente registrados a una asamblea dentro de los

treinta (30) días de concluida aquélla, a fin de designar administrador provisorio, el que será

elegido por simple mayoría. La mayoría se determinará según los porcentuales asignados a las

respectivas unidades en el proyecto de subdivisión”.

Expensas.

Art. 26 de la ley 19.724.- “Las expensas comunes se distribuirán de acuerdo con los porcentuales

establecidos en el proyecto de Reglamento de Copropiedad y Administración”.

Se admitió la innecesidad de un proyecto de reglamento cuando pudo haberse economizado en

gestiones, dictando el definitivo directamente.

Proyecto de reglamento de copropiedad y administración.

Art. 28 de la ley 19.724.- “Mientras no se constituya definitivamente el consorcio, se aplicarán en

cuanto sean compatibles, las disposiciones del proyecto de Reglamento de Copropiedad y

Administración previsto en el artículo 3, inciso e)”.

Intervención judicial.

Se prevé par el caso de existir anomalías en el desarrollo de la obra con fines de control y

prevención.

Art. 27 de la ley 19.724.- “A petición de los adquirentes de unidades que representen, por lo menos

el 15% del valor total, conforme los porcentuales, el juez puede, si resultaron graves

irregularidades, y previo trámite sumario, designar en la administración de la obra a un interventor,

a fin de controlar y prevenir menoscabo de los bienes. Esta resolución será apelable al solo efecto

devolutivo”.

La intervención según el art. 22 CPN es una medida precautoria.

Propiedad Horizontal.

Tanto el crecimiento demográfico como el fenómeno migratorio interno, aparecen como causas

determinantes de la concentración urbana y del problema habitacional que en consecuencias se

produce.

El art. 2617 del CC dice que “El propietario de edificios no puede dividirlos horizontalmente entre

varios dueños, ni por contrato, ni por actos de última voluntad”.

En la nota se exponen los fundamentos sobre las dificultades que traería aparejado asignar a

distintas personas las diversas partes de un edificio, además que tal distribución tornaría indefinible

la propiedad de quien ocupa la parte de abajo, a la cual no sería posible introducirle modificación

alguna. Si bien era necesario regular jurídicamente la propiedad horizontal, las dificultades que es

dable observar hoy en su aplicación práctica, justifican la postura reaccionaria del codificador.

1. Sanción de la ley 13.512. Fuentes.

El proyecto, luego convertido en ley, tiene como autor al Senador Alberto Teisaire, fue remitida

por el Poder Ejecutivo al Senado, cuya comisión lo despachó a la cámara alta para su

consideración, la cual la aprobó sin más debate.

El proyecto fue convertido en ley 13.512 sancionado el 30/09/01948 y promulgado el 13/10/1948.

Indica como fuente de la ley al Código Italiano, la ley de Chile, la de Uruguay y la regulación

Brasileña.

2. Ley 13.512. Justificación de la sanción.

Finalidad.

En primer lugar admite la división física de los edificios en sectores privativos de aprovechamiento

independiente, pisos o departamentos y sectores comunes que faciliten aquel aprovechamiento

directa o indirectamente (art. 1).

En segundo lugar persigue las relaciones entre los copropietarios de tal modo que por encima de

sus prerrogativas individuales, como titulares de un derecho exclusivo, se resguarden los intereses

de la comunidad que integran (art. 3 a 8).

Requisitos previos.

Todo edificio que pretenda someterse al régimen de la ley debe cumplir con recaudos tales como:

1. Administrativos .

a) La aprobación del plano de construcción y su confección por el

profesional competente (habrá de estar sujeto al cumplimiento de las normas según el lugar

de ubicación del inmueble).

b) Oportunamente será necesario obtener el certificado de inspección

final que apruebe la obra construida.

c) Al tiempo de realizar la obra será necesario elaborar el plano de

mensura, para la subdivisión horizontal del edificio construido o en construcción de este

deberán resultar: la cantidad designación y ubicación en planta de los distintos sectores

privativos y bienes comunes, etc.

2. Jurídicos : El reglamento de copropiedad y administración.

3. Inmuebles comprendidos.

En propiedad horizontal el objeto está representado por un sector privativo de aprovechamiento

independiente sobre el cual el titular ejerce un derecho exclusivo y un porcentual determinado

sobre las partes comunes, que pertenecen en condominio a todos los propietarios, sujeto a

indivisión forzosa.

No se trata de dos objetos, sino de uno, el inmueble edificado, integrado por sectores cuya

interdependencia funcional hace imposible separarlos físicamente, pero que desde el punto de vista

del ejercicio de las prerrogativas individuales de cada uno de los copropietarios es necesario

separar.

Sectores o partes privativas.

Art. 1.- Los distintos pisos de un edificio o distintos departamentos de un mismo piso o

departamentos de un edificio de una sola planta, que sean independientes y que tengan salida a la

vía pública directamente o por un pasaje común, podrán pertenecer a propietarios distintos, de

acuerdo a las disposiciones de esta ley. Cada piso o departamento puede pertenecer en condominio

a más de una persona.

Según esta disposición los pisos o departamentos deben tener una autonomía funcional que les

permita alcanzar el destino para el cual fueron construidos, esto sería imposible si no tuvieran

salida a la vía pública en las condiciones que la ley exige.

La utilización del término pisos o departamentos puede surgir que esos sectores privativos deben

tener un destino excluyente de vivienda lo cual no es así, por eso se ha preferido utilizar los

términos “unidad funcional” para referirse a aquellos sectores, porque tiene la ventaja de abarcar,

todas las características que los individualizan, claro esta que el legislador concibió esta ley en

términos de vivienda.

Unidades funcionales complementarias.

Ejemplo cocheras individuales, bauleros, etc. Estas unidades complementarias para tener el carácter

de tal, deben ser concebidas en los planos respectivos, de tal modo que la subdivisión horizontal las

contenga con esa designación. Estas unidades no siguen estrictamente al dominio exclusivo de un

determinado sector privativo que depende de los que convencionalmente se acuerde. El titular del

dominio de una unidad funcional puede adquirir una o más unidades complementarias que le

pertenezcan, pero no puede venderlas a un tercero, fundada en la supremacía de los intereses de la

comunidad.

En el supuesto de que la unidad pertenezca a todos los propietarios por una parte alícuota, no

estamos frente a los sectores comunes a que se refiere el art. 2 de la ley porque ha sido

individualizada planimétricamente como unidad complementaria y no queda sujeta a indivisión

forzosa. También es común que si la unidad pertenece en condominio a algunos de los propietarios,

el reglamento contenga la restricción de su indisponibilidad respecto de terceros no propietarios.

Facultades jurídicas de los propietarios sobre los sectores privativos.

Art. 4.- “Cada propietario puede, sin necesidad de consentimiento de los demás, enajenar el piso o

departamento que le pertenece, o constituir derechos reales o personales sobre el mismo”.

Este art. les otorga las más amplias para que dispongan de las unidades funcionales sobre las cuales

ejerzan su derecho exclusivo, sin necesidad del consentimiento de los demás copropietarios, así

como para que constituyan sobre ellas derechos reales o personales.

Una cuestión que se debe considerar es la constitución de derecho real de garantía sobre unidades

complementarias respecto de las cuales algún copropietario ejerza un derecho privativo, no se

puede constituir un derecho real de garantía, por cuanto el caso de ejecución se correría el riesgo de

que el adquirente en la subasta sea un tercero ajeno al edificio, igual si el acreedor se lo adjudicara

por fracasar los remates.

Facultades materiales.

El silencio de la ley y de su decreto reglamentario autoriza a suponer que los propietario no tienen

otra limitación que aquellas restricciones indicadas en el art. 6 y otras que se hubieren previstos en

el reglamento de copropiedad y administración, cuya aplicación supletoria es procedente.

Respecto de las obras de innovación o modificación que cada propietario pretenda introducir en su

unidad funcional, estas podrán ser llevadas a cabo siempre que no pongan en peligro ni la

seguridad de edificio, ni los sectores comunes (art. 5 de la ley).

En lo que respecta a las modificaciones que tenga por objeto alterar las características y

distribución de las unidades del edificio, será necesario obtener el consentimiento unánime de los

copropietarios para la redacción de un nuevo plano de subdivisión y el otorgamiento de la

pertinente reforma en el reglamento de copropiedad.

Esto fue sugerido en el tercer congreso nacional de derecho civil, siempre que se adecuaren a los

principios del art., así como la posibilidad de convertir en sectores exclusivos los balcones a los

cuales se accede por una cola unidad, excepto si se trata de patios solares.

Sectores o partes comunes.

Art. 2.- “Cada propietario será dueño exclusivo de su piso o departamento y copropietario sobre el

terreno y sobre todas las cosas de uso común del edificio, o indispensables para mantener su

seguridad. Se consideran comunes por dicha razón:

a) Los cimientos, muros maestros, techos, patios solares, pórticos, galerías y vestíbulos comunes,

escaleras, puertas de entrada, jardines;

b) Los locales e instalaciones de servicios centrales, como calefacción, agua caliente o fría,

refrigeración, etcétera;

c) Los locales para alojamiento del portero y portería;

d) Los tabiques o muros divisorios de los distintos departamentos;

e) Los ascensores, montacargas, incineradores de residuos y, en general, todos los artefactos o

instalaciones existentes para servicios de beneficio común.

Esta enumeración no tiene carácter taxativo.

Los sótanos y azoteas revestirán el carácter de comunes, salvo convención en contrario”.

A excepción del terreno, cuyo carácter común esta indudablemente asignado por la ley, las demás

cosas, bienes o sectores serían considerados como tales en tanto sean de uso común del edificio o

indispensables para mantener su solidez. Sobre esto opinamos que en realidad las cosas no son de

uso común del edificio, sino que su utilización esta pensada en función del aprovechamiento

independiente de los sectores privativos.

La caracterización de lo considerado común no es posible aplicarla a todas las construcciones que

en la actualidad, están sometidas al régimen horizontal, la ley comprende aquellas construcciones

que elevadas verticalmente, sus pisos o departamentos se desarrollan en plantas apoyadas una

encima de la otra.

El art. 2 le asigna a la enumeración un carácter enunciativo, lo que es correcto, pues de esta manera

es posible que los reglamentos indiquen que cosas no contempladas en la norma, revisten ese

carácter

Naturaleza jurídica del derecho de los propietarios sobre los sectores y cosas

comunes.

El derecho de cada propietario es el de condominio con indivisión forzada, si bien ni la ley ni el

decreto dicen nada no puede ser otra la conclusión, teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 2 y 3:

copropiedad, porcentualización, restricción de su disponibilidad independientemente de un sector

privativo y accesoriedad respecto de este último.

De los términos con los que la ley se expresa surge evidente la dualidad de derecho que cada

propietario tenía determinando la verdadera naturaleza de derecho real de propiedad horizontal. Es

un instituto autónomo integrado por un derecho exclusivo sobre la utilidad de una cosa propia y en

condominio, en untado indisoluble y cuya medida y ejercicio están moralizados por la propia ley.

Facultades jurídicas de los copropietarios sobre sectores y cosas comunes.

Art. 3.- Los derechos de cada propietario en los bienes comunes son inseparables del dominio, uso

y goce de su respectivo departamento o piso. En la transferencia, gravamen o embargo de un

departamento o piso se entenderán comprendidos esos derechos, y no podrán efectuarse estos actos,

con relación a los mismos, separadamente del piso o departamento a que accedan.

Facultades materiales.

Art. 3.- Cada propietario podrá usar de los bienes comunes conforme a su destino, sin perjudicar o

restringir el legítimo derecho de los demás. El derecho de cada propietario sobre los bienes

comunes, será proporcionado al valor del departamento o piso de su propiedad, el que se fijará por

acuerdo de las partes o en su defecto por el aforo inmobiliario, a los efectos del impuesto o

contribución fiscal.

En caso de haberse redactado un reglamento interno y aprobado serán de aplicación sus

disposiciones, siempre que guarden relación con la ley de la materia.

Reparaciones.

Tales obras tienen por finalidad mantener en buen estado las condiciones de seguridad, comodidad

y decoro del edificio (art. 3). Normalmente es el administrador a quien le incumbe ordenarles, el

cual, por otra parte, es el encargado de recaudar los fondos necesarios para que se las pueda llevar a

cabo (art. 9).

En su ausencia cualquiera de los propietarios, previa notificación a los demás y no mediando

oposición de estos puede hacer a su costa dicha reparación con derecho a ser oportunamente

reembolsado (art. 8, 3 párr.). Cuando tales reparaciones son indispensables o urgentes, cualquier

propietario puede realizarlas, aún sin notificación previa a los demás, pero su derecho a reembolso

dependerá de la utilidad de la obra, de no haber utilidad deberá restituirse la cosa al estado anterior

y a su costa (art. 8 3 párr).

Art. 8 párr 3.- “Cualquiera de los propietarios, en ausencia del administrador y no mediando

oposición de los demás, previamente advertidos, pueden realizar expensas necesarias para la

conservación o reparación de partes o bienes comunes con derecho a ser reembolsados. Podrá

también, cualquiera de los propietarios, realizar las reparaciones indispensables y urgentes sin

llenar los requisitos mencionados, pudiendo reclamar el reembolso en la medida en que resultaren

útiles. En su caso, podrá ordenarse restituir a su costa las cosas a su anterior estado.

Ningún propietario podrá liberarse de contribuir a las expensas comunes por renuncia del uso

y goce de los bienes o servicios comunes ni por abandono del piso o departamento que le

pertenece.”

Innovaciones.

Se trata de obras que exceden la reparación o conservación de la cosa común, porque alteran

sustancialmente su condición anterior, sea en la materia, forma o destino por ejemplo transformar

un techo en terraza, este en lavadero, un patio en garaje, etc.

Tales innovaciones deben tener por finalidad obtener el mejoramiento de los sectores comunes o su

aprovechamiento más cómodo, la resolución debe ser adoptada por mayoría de votos, más de la

mitad de los propietarios o por el voto de más del 50% del valor según como se haya previsto

realizar el computo.

Art. 8, párr 1 y 2.- “Los propietarios tienen a su cargo en proporción al valor de sus pisos o

departamentos, salvo convención en contrario, las expensas de administración y reparación de las

partes y bienes comunes del edificio, indispensables para mantener en buen estado sus condiciones

de seguridad, comodidad y decoro. Están obligados en la misma forma, a contribuir al pago de las

primas de seguro del edificio común y a las expensas debidas a innovaciones dispuestas en dichas

partes y bienes comunes por resolución de los propietarios, en mira de obtener su mejoramiento o

de uso y goce más cómodo o de mayor renta.

Cuando las innovaciones ordenadas por los propietarios fueren, a juicio de cualquiera de ellos, de

costo excesivo, o contrarias al reglamento o a la ley, o perjudiciales para la seguridad, solidez,

salubridad, destino o aspecto arquitectónico exterior o interior del edificio, pueden ser objeto de

reclamación formulada ante la autoridad judicial, y resuelta por el trámite correspondiente al

interdicto de obra nueva; pero la resolución de la mayoría no será por eso suspendida sin una

expresa orden de dicha autoridad”.

Obras nuevas.

Art. 7.- El propietario del último piso no puede elevar nuevos pisos o realizar construcciones sin el

consentimiento de los propietarios de los otros departamentos o pisos; al de la planta baja o

subsuelo le está prohibido hacer obras que perjudiquen la solidez de la casa, como excavaciones,

sótanos, etcétera. Toda obra nueva que afecte al inmueble común no puede realizarse sin la

autorización de todos los propietarios.

El art. 7 conjugado con el art. 8 dice que si la obra nueva va a beneficiar particularmente a uno o

sólo a determinados propietarios, la decisión debe ser adoptada por unanimidad (ejemplo techado

de un patio solar por aquel que tiene su uso exclusivo). En cambio si la obra tiende al mejoramiento

de un sector común, a facilitar su uso y goce más cómodo u obtener mayor renta, bastará la

decisión de la mayoría absoluta (ejemplo ampliación del pasillo de entrada).

Papaño no comparte ese criterio, el concepto de obra nueva del art. 7 corresponde a aquellos actos

materiales que pueden alterar sustancialmente el edificio construido (ejemplo alteración especifica,

elevar nuevos pisos o realizar construcciones).

También el art. prohíbe alteraciones específicas que perjudiquen la solidez del edificio por ejemplo

excavaciones, sótanos, etc.

El art. en el último párrafo trata de obras importantes que alteren sustancialmente la concepción

originaria del edificio.

Sectores comunes de uso exclusivo.

La ley no previó esto, pero el decreto 18.734/49 en el inc. 4 del art. 3 admite la posibilidad de que

tal sectores puedan existir reglamentariamente. Estos sectores comunes de uso exclusivo se

caracterizan por estar ubicados de tal modo en los edificios que su aprovechamiento solo puede

beneficiar a alguno de los propietarios, por ejemplo balcones, terrazas, patios solares, etc. La

reparación de los daños que se les ocasionen a esos sectores son de cuenta y cargo de quien tiene su

uso exclusivo.

Art. 3 del decreto 18.734/49 inc. 4.- “El Reglamento de Copropiedad y Administración deberá

proveer sobre las siguientes materias: Uso de las cosas y servicios comunes”.

Conversión de sectores comunes a privativos y viceversa.

Jurídicamente la conversión de estos sectores en cualquier sentido dependerá de la calificación que

en los planos respectivos haya asignado y del destino que tengan atribuido por el reglamento de

copropiedad.

Todos aquellos enunciados en el art. 3 que son indispensables para la seguridad del edificio

(terreno, muros maestros, etc.) no podrán convertirse en propios no aun mediando el voto unánime

de todos los copropietarios.

En cuanto a los locales para alojamiento del portero y portería hay que tener en cuenta cómo fue

concebida la superficie que ocupa en el plano de subdivisión, si fue con carácter de común para su

conversión a sectores privativos, será necesario el voto unánime de todos los copropietarios, si fue

formado como unidad funcional no hay sector común, sino privativo sujeto a un condominio sin

indivisión forzosa, para la conversión de estos sectores en comunes, como la de otros casos que

estén en las mismas condiciones, será necesario el consentimiento unánime de todos los

copropietarios.

Con respecto a los sótanos y azoteas, el art. 2 prevé que son comunes, salvo convención en

contrario, por esta norma se admite la conversión a privativa, requiriéndose el voto unánime, ya

que para implementarlo serán necesario modificar el plano de subdivisión y el reglamento de

copropiedad.

4. El reglamento de copropiedad.

El art. 9 de la ley parte del supuesto de que se hallan reunidos para el otorgamiento, la totalidad de

las personas que en su momento construyeron el edificio y que ejercerán su derecho de propiedad

horizontal sobre los sectores privativos.

El texto también se refiere a que la redacción es un hecho del consorcio, lo cual daría a suponer que

aun sin reglamento, este existe.

Este sistema es posible pero inaplicable en el caso de que la constitución haya sido llevada por una

persona física o jurídica para enajenar a terceros, en este supuesto la redacción del reglamento será

unificado por el único o por todos los propietarios del inmueble.

A fin de remediar esto el art 1 del decreto 18.734/49 establece que la obligación del art. 9 de la ley

podrá ser cumplida por toda persona que acreditando su titularidad de dominio sobre el inmueble,

resuelva someterlo al régimen horizontal.

Art. 1 del decreto 18.734/49.- “Sin perjuicio de la obligación de redactar e inscribir un Reglamento

de Copropiedad y Administración, impuesta al consorcio de propietarios por el artículo 9 de la Ley

número 13.512, dicho Reglamento podrá también ser redactado e inscripto en los registros públicos

por toda persona, física o ideal, que se disponga a dividir horizontalmente en propiedad - conforme

al régimen de la Ley 13.512 - un edificio existente o a construir y que acredite ser titular del

dominio del inmueble con respecto al cual solicite la inscripción del referido Reglamento”

Naturaleza jurídica del reglamento.

Es unánime la opinión sobre la naturaleza contractual del reglamento por el art. 9.

Este estatuto es fundamental para regular el ejercicio de los derechos individuales dentro de la

comunidad consorcial y no cambia su naturaleza por la circunstancia de que la ley y su decreto

impongan cláusulas que accesoriamente debe contener, estas imponen restricciones fundadas en el

interés comunitario.

Mayoritariamente la doctrina entiende que es un contrato de adhesión., mediante este acto el

adquirente se incorpora al consorcio de copropiedad y se obliga a cumplir todas las disposiciones

como si hubiera participado en su redacción originaria.

Efectos de la inscripción.

Tanto en la ley como en el decreto, se establece la obligación de inscribir el reglamento de

copropiedad y administración en el Registro de propiedad que corresponda.

La inscripción que se verifica mediante testimonio del acto notarial, coloca al inmueble en una

situación jurídica que la doctrina, calificó como “estado de propiedad horizontal”.

Dicha inscripción no altera el dominio de su titular sobre la totalidad del inmueble, ni provoca la

división del edificio en las unidades que lo componen. La inscripción tampoco opera el nacimiento

del consorcio de copropiedad.

Efectos principales.

La inscripción del reglamento de copropiedad y administración es un requisito que el decreto

reglamentario de la ley elevó a la calidad de constitución del estado de propiedad horizontal, de

modo tal que si la inscripción no se hubiera concretado, no será posible otorgar el acto por el cual

se transfiera el derecho.

Efectos secundarios.

Es que en adelante no se podrá disponer de las unidades sino como afectadas al régimen de la ley,

por lo tanto todo acto de disposición del inmueble, solo será posible si previamente se deja sin

efecto la afectación al régimen.

El art. 24 del decreto plantea un supuesto de simultaneidad, tal es el caso en que se otorga la

escritura de venta de un piso, contándose con el reglamento ya otorgado, pero no con su inscripción

registral, entonces se admite la presentación de los testimonios de ambos títulos (reglamento -

venta) para procesar su inscripción en el orden correspondiente por aplicación del mecanismo

registral del tracto abreviado.

Art. 24 del decreto 18.734/49.- “Los escribanos de registro no autorizarán escrituras públicas de

constitución o traspaso de dominio u otros derechos reales sobre pisos o departamentos, si no se

hubiese inscripto previamente el Reglamento de Copropiedad y Administración en el Registro de la

Propiedad, o no se lo presentase en ese acto para ser inscripto simultáneamente con el título.

Deberán asimismo exigir constancia de que el edificio ha sido asegurado contra incendio, conforme

a lo establecido en el artículo 11 de la Ley 13.512, como también de la autorización municipal que

prevé el artículo 27 de este Decreto”.

El derecho real de propiedad horizontal.

En la actualidad partiendo de atribuirle el carácter de excepcional al régimen establecido por la ley

13.512 sostiene que el derecho de propiedad horizontal resultante tiene total autonomía.

Concepto de derecho real autónomo de propiedad horizontal.

Es aquel que adquiere una persona sobre un sector privativo de aprovechamiento independiente en

un edificio sometido al régimen de la ley 13.512, juntamente con la inescindible cotitularidad de un

porcentual determinado sobre el terreno y demás partes comunes de aquel y afectadas a un

condominio de indivisión forzosa, bajo las condiciones de ejercicio establecidas en el reglamento

de copropiedad y administración vigentes al momento de su adquisición.

Adquisición del derecho real de propiedad horizontal.

Puede ser adquirido por tradición, por sucesión en los derechos del propietario y por prescripción,

para la adquisición del derecho real de propiedad horizontal, es condición imprescindible que el

edificio se halle en estado de propiedad horizontal.

Requisitos: Cláusulas obligatorias

El art. 9 de la ley 13.512 y el art. 3 del decreto 18.734/49, establecen cuales son los puntos y

materias que el reglamento de copropiedad y administración debe prever obligatoriamente.

Siguiendo el orden que usualmente es empleado en las escrituras en que se los otorga, ellos son:

1. Especificación de las partes del

edificio de propiedad exclusiva;

2. Determinación de la proporción

que corresponde a cada piso o departamento con relación al valor del conjunto;

3. Enumeración de las cosas

comunes;

4. Destino de las diferentes partes

del inmueble;

5. Uso de las cosas y servicios

comunes;

6. La forma y proporción de la

contribución de los propietarios a los gastos, cargas o expensas comunes y contribución a las

mismas;

7. Designación de representante o

administrador de los propietarios que administrarán las cosas de aprovechamiento común;

retribución y forma de remoción; facultades y obligaciones;

8. Forma y tiempo de convocación a

las reuniones ordinarias y extraordinarias de propietarios; persona que las presidiría; reglas

para deliberar; quórum; mayorías necesarias para modificar el Reglamento y para adoptar otras

resoluciones; cómputo de votos; representación;

9. Persona que ha de certificar las

copias de las actas que se labren con motivo de las decisiones que adopte el consorcio y las

constancias sobre deudas por expensa que afecte a determinado piso o departamento;

10. Constitución de domicilio de los

propietarios que no han de habitar el inmueble.

Computo de los votos: Mayorías.

Si el reglamento no lo prevé de distinta forma, se considera que cada propietario tiene un voto. Es

lo que resulta del art. 10 de la ley. Si una unidad pertenece a varios propietarios, estos, unificando

la representación, tendrán un solo voto. Si un consorcista es propietario de varias unidades, tendrá

tantos votos como unidades posea.

Disposiciones estatutarias : Son las que atribuyen derecho y obligaciones

patrimoniales a cada uno de los propietarios, para ser modificadas se necesita el voto de la

unanimidad de los miembros del consorcio, por ejemplo porcentaje de expensas.

Disposiciones reglamentarias : Son las otras cláusulas obligatorias del

art. 9 de la ley que para la modificación necesitan el voto de la mayoría no menor a 2/3 de los

miembros, por ejemplo régimen de administración.

Ambas son obligatorias porque son para los que viven en el edificio.

Las cláusulas obligatorias : Son para los escribanos, son las que tienen

que ir si o si en el reglamento.

Las cláusulas no obligatorias : Pueden o no agregarse.

Reforma del reglamento.

El art. 9 establece como principio general que el reglamento sólo podrá ser modificado por

resolución de los propietarios, mediante una mayoría no menor de 2/3 y estas deberán ser

consignadas en escritura pública.

La mayoría se deberá obtener sobre el total de los copropietarios del edificio y no sobre los que

estaban presentes en la asamblea.

El reglamento solo podrá ser modificado por resolución de copropiedad, de manera que queda

excluida toda otra vía o la intromisión de extraños, incluso de los jueces. La modificación por vía

judicial debe quedar restringida a casos excepcionales. En cualquier otro caso, o si fuera necesario

reparar arbitrariedades la intervención judicial será procedente siempre y cuando se hayan agotado

todos los medios reglamentariamente previstos para obtener la modificación.

5. Consorcio de propietarios

Constitución

El art. 9 dice que es un sujeto de derecho con personalidad propia, distinto de los miembros que lo

integran y al cual la ley le ha confiado la gestión de los fines que hacen a su creación,

constituyendo el centro de imputación de las relaciones inherentes al grupo.

A partir de cuando existe el consorcio es cuestión que tiene varios aspectos, antes sostuvimos que

por la redacción del art. 9 era posible suponer que la figura del consorcio preexistiera al

otorgamiento del reglamento de copropiedad y administración y nos opusimos a ese criterio. La

aplicación analógica del articulado de la ley 13.512 a adquirentes o futuros adjudicatarios de

unidades de un edificio no afectado al régimen. Es una situación excepcional que no autoriza

atribuirle el carácter de consorcio por el hecho de que entre ellos existe una relación de comunidad

nacida de derecho e interés que les son comunes. El consorcio de propietarios en algunos casos

comienza su existencia con el otorgamiento del reglamento. Así ocurre cuando la atribución del

derecho individual sobre cada sector privativo es la consecuencia de un acto de partición del

condominio preexistente y de adjudicación de las unidades que componen el edificio, lo que

normalmente ocurre en forma simultánea con el otorgamiento del reglamento.

Al contrario, en los casos en que la construcción de las unidades tiene por fin su enajenación a

terceros, el otorgamiento del reglamento no provoca el nacimiento del consorcio, esto ocurrirá a

partir del primer acto de disposición con tradición cumplida, que incorpore algún tercero al edificio

y por ende al régimen que lo afecta.

Cuestión de su personalidad

La calidad de sujeto de derecho del consorcio trae aparejada la atribución de personalidad, el

problema que se plantea en torno de esta cuestión tiene que ver con la extensión de la personalidad

atribuida. La personalidad que tiene la figura consorcial no deja de ser tal porque vea limitada su

capacidad al cumplimiento de determinados fines y esto porque es “inconcebible que exista una

categoría de semisujetos”. El consorcio tiene facultades para adquirir derechos y contraer

obligaciones a fin de cumplir con la finalidad que justificó su creación, que no es otra cosa que

administrar la cosa común y ejecutar los actos tendientes a ello.

Patrimonio.

Resulta difícil concebir que no lo tenga cuando el propio consorcio esta encargado, por medio de su

representante natural, de contratar la prestación de determinados servicios para atender, por

ejemplo reparación de sector de propiedad común.

Todos los fondos que el administrador recauda pasan a una cuenta consorcial independiente de la

del patrimonio de cada propietario, a tal punto que el administrador periódicamente rinde cuenta

sobre la aplicación de los fondos recibidos, determinando con que importe deberá contribuir cada

uno para realimentar ese patrimonio consorcial.

Quienes están enrolados en la corriente que niega personalidad al consorcio. Se adhieren a la

tesitura de que el consorcio carece de patrimonio, sin advertir que él es el único titular del crédito

por expensas, así como de los intereses moratorios.

Legitimación.

El consorcio, en uso de atribuciones propias del ejercicio de administrar la cosa común y de velar

por los interese de la comunidad consorcial, está legitimado activamente para realizar todas las

gestiones y diligencias tendientes a ello, esta actuación la cumple por medio del administrador

designado.

No compartimos los argumentos de la Alzada en el sentido de que “el único modo de explicar

porque los copropietarios deben ejercer las acciones y derechos a través del representante del

consorcio es declinar la pretendida personalidad…Es impropio calificar al consorcio como una

persona jurídica…Cuando la ley 13.512 alude al consorcio no lo hace para atribuirle el carácter de

entidad que tiene capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones distinta a los integrantes

de ella, sino más bien se refiere al conjunto de los copropietarios sometidos a un específico o

particular modo de conservar y administrar las cosas comunes”.

Domicilio.

El consorcio podrá ser demandado en su domicilio real, que no es otro que aquel donde funciona el

edificio.

El Administrador

Funciones y facultades.

El art. 9 de la ley 13.512 y el art. 3 del decreto 18.734/49 disponen que el reglamento debe proveer

obligatoriamente la designación de un representante de los propietarios, que podrá ser uno de los

propietarios o un extraño, el cual tendrá facultades para administrar las cosas de aprovechamiento

común y proveer a la recaudación y empleo de los fondos necesarios para tal fin.

Naturaleza jurídica.

Los que se enrolan en la tesis negatoria de la personalidad del consorcio le atribuyen al

administrador el carácter de representante convencional de los propietarios.

Quienes sostienen que el consorcio es sujeto de derecho distinto de sus componentes le atribuyen al

administrador el carácter de mandatario legal de aquel.

Designación.

Para la primera postura habrá de contarse con el voto unánime de todos los copropietarios, no

ocurre la mismo si su redacción, otorgamiento e inscripción del estatuto consorcial es realizado por

una persona física o jurídica, en cualquier caso es cláusula obligatoria del reglamento la

designación, remoción y la mayoría requerida para producir el reemplazo.

La designación judicial, se a en protección de los intereses superiores de la comunidad consorcial,

que no puede esperar indefinidamente que se logre la mayoría necesaria para nombrar al

representante.

Remoción.

Puede ser con o sin causa, se le aplican las normas del contrato de mandato, en lo relativo a la

remoción del art. 1963 inc. 1 y 1970 CC.

Hay que convocar a una asamblea a fin de que considere el asunto, si la remoción importa

modificar el reglamento, será necesario contar con una mayoría no menor a los 2/3 de los

propietarios, no obstante se ha sostenido que lo que en verdad importa una reforma en el

reglamento es el cambio en el sistema de administración y no el reemplazo del administrador, dado

que la ley admite que reglamentariamente se fije la forma de remover al administrador, estamos

frente a uno de los asuntos de interés común a que se refiere el art. 10, para cuya resolución será

suficiente la mayoría de votos sin perjuicio de que se pueda exigir una distinta y superior. La

remoción judicial es admitida mediando justa causa.

Se debe nombrar al reemplazante por acto de escritura pública.

El cambio de administrador puede ser por:

1. que se lo remueva del cargo.

2. fallecimiento.

3. renuncia.

4. concluido el periodo de ejercicio de su mandato.

La designación del reemplazante debe ser considerada por la asamblea, que será adoptada por el

voto de la mayoría que designe el reglamento, según se considere que ello implica o no una

modificación del reglamento, 2/3 o mayoría absoluta.

En el supuesto de reelección del administrador cuyo mandato cesa, no está alcanzada por la

exigencia legal de la escritura pública, siendo suficiente un ejemplar del acta protocolizada.

Obligaciones.

La principal obligación es asegurar el edificio contra incendio (art. 11, 2º párr de la ley 13.512).

Las demás precisiones legales acerca de las funciones que le competen, están referidas a las

facultades para realizar gastos necesarios para conservar o reparar partes o bienes comunes,

administrar las cosas de aprovechamiento común a cuyos efectos podrá recaudar los fondos

necesarios, la elección del personal de servicios y despido, actuación en todas las gestiones ante las

autoridades administrativas, la denuncia sobre violaciones a las prohibiciones del art. 6 de la ley

13.512, en el reglamento se puede disponer más obligaciones y facultades.

Como principio general el administrador carece de facultades para actuar en juicio en nombre de

los propietarios, salvo en los supuestos del art. 6 y del art. 15 de la ley 13.512 o que el reglamento o

por decisión de la mayoría legal adoptada en una asamblea se le haya conferido especialmente tales

atribuciones.

Está el administrador obligado a rendir cuentas por minorizada de la aplicación que dio a los

fondos recaudados, con presentación de los recibos correspondientes, tiene que llevar los libros de

actas y administración y procurar que se rubriquen, llevar ordenadamente la documentación

relativa al inmueble en general y la nómina actualizada de los propietarios. Expedir certificación de

la deuda que por expensas registren las unidades.

La Asamblea.

Generalidades.

El órgano de deliberación es la asamblea de copropietarios, cuyas decisiones son vinculantes y

obligatorias aun para aquellos que no participaron de la reunión o votaron en disidencia. Las

incumbencias propias de este cuerpo aparecen en el art. 10 de la ley 13.512, está atribución de

competencia a la asamblea es meramente enunciativa, ya que el reglamento puede proveer otras

funciones. Solamente el decreto 18.734/49 menciona los tipos de asambleas que el consorcio puede

celebrar:

a) Ordinarias: Para el tratamiento de las cuestiones cuya consideración

debe hacerse regularmente en el tiempo que indique el reglamento, por ejemplo presupuestos

de gastos.

b) Extraordinarias: Para el tratamiento de toda cuestión emergente cuya

consideración tenga premura.

c) Convocatoria: el reglamento debe prever forma y tiempo de la

convocatoria asamblearia, de tal modo que los convocados puedan conocer anticipadamente

día, hora y lugar de la reunión, así como el temario a tratar. La convocatoria deberá indicar que

los copropietarios acreditarán, ante quien presida la reunión, su condición de titulares actuales

del dominio de sectores privativos, a fin de quedar legitimados para emitir su voto con relación

al tema que se trate. Todo tema ajeno al orden del día no puede ser objeto de tratamiento, pues

así se vulneraría el derecho de defensa de quien, al conocerlo, decide no asistir privándose de

emitir su voto respecto de la cuestión no emitida en el temario pero considerada en la asamblea.

d) Convocatoria judicial: Sobre el art. 10 de la ley 13.512 los tribunales han

decidido que es un remedio de carácter excepcional, para cuya procedencia no solo es

necesario justificar que no se pudo llevar a cabo las asambleas extrajudiciales, sino acreditar la

urgencia y gravedad de las cuestiones a decidir.

Quórum.

Surge claramente de la ley que las mayorías exigidas para resolver, según el tema de que se trate, se

cuentan en relación a la totalidad de los propietarios y no en relación a los consorcionistas

presentes en la asamblea. Por lo tanto el quórum nunca podrá ser inferior a la mayoría que la ley

exija, pese a cualquier previsión en contrario que el reglamento contenga.

Computo de votos. Mayoría.

La ley establece cuatro tipos de mayorías según la naturaleza de los temas que deben ser objeto de

consideración y el reglamento puede prever otros distintos, pero nunca inferiores a aquellas.

a) Unanimidad: Para hipotecar el terreno común junto con todas las

acciones físicas que a él se hallen incorporadas, para realizar obras nuevas que afecten al

inmueble común, para cláusulas estatutarias.

b) Dos tercios: Para modificar cláusulas reglamentarias.

c) Mayoría superior a la mitad del valor: Para el supuesto de

vetustez.

d) Mayoría absoluta: Más de la mitad de los copropietarios

computando un voto por unidad o más del 50% si el computo es de valor, para resolver los

asuntos de interés común, y para el caso de destrucción total o parcial de más de las 2/3 partes

del valor.

Nulidad de un acto asambleario.

La violación a disposiciones del reglamento sobre deliberaciones y decisiones adoptadas en

asamblea, faculta a cualquiera de los copropietarios a solicitar la nulidad judicial.

Forma instrumental de las actas.

Las decisiones que adopte el consorcio conforme al art. 10 de la ley 13.512 serán labradas en actas

que firmarán todos los presentes, constarán en libros rubricados por autoridad competente y su

contenido podrá conocerlo cualquier propietario y podrá obtener copia de ellas certificadas por el

representante.

6. Prohibición y deberes de los propietarios

Ya explicado en los sectores privativos y comunes.

Cuadro recordatorio.

Partes Privativas. Partes Comunes.

Disposición jurídica Amplias (art. 14). No, separadamente (art. 3).

Disposición

material.

Reparación e innovación, excepto que

afecte seguridad, servicios comunes y

forma externa.

Reparación necesaria y urgente e

innovación con consentimiento de la

mayoría (Vidal) o unanimidad

(Papaño).

Uso y Goce

Son amplias, salvo que su destino

afecte la moral, las buenas

costumbres, lo reglamentario,

perturbe la tranquilidad o

comprometa la seguridad.

Conforme a su destino siempre que

no perjudique el derecho de los otros

propietarios.

7. El crédito por expensas comunes.

Son obligaciones que pesan sobre los propietarios. Por el art. 8 de la ley 13.512 corresponde que

los propietarios constituyan a las expensas necesarias para la conservación o reparación de bienes

comunes, para reembolsarle las erogaciones al consorcionista que las hubiera realizado sin

oposición de los demás y en ausencia del administrador y a solventar las reparaciones urgentes y

útiles efectuadas por alguno sin los requisitos indicados, en la medida que resulten útiles.

Naturaleza jurídica.

El vocablo “expensas” deriva del latín “pendere”, pensar de donde se formó “pensare” que era peso

con exactitud y de ahí que “a mis expensas”, quiere decir que los gastos de que se trata, han de salir

de lo que peso o de lo que expendo, no ofrece dificultad acerca de su significado gastos, costas.

¿Cuáles son aquellas deudas o contribuciones a las cuales se aplicará el rotulo “expensas o gastos

comunes”?

En sentido restringido, debe ser indispensable (son aquellas tendientes a evitar la destrucción o

deterioro de la cosa común), tanto las haya realizado el administrador del consorcio como uno de

los consorcionistas (art. 8).

En sentido amplio, también quedan comprendidos las erogaciones por innovación (art. 8) y todas

las erogaciones efectuadas con motivo de utilización y conservación de las partes comunes por

ejemplo gastos de combustible para calefacción, el pago de primas de seguro, etc.

Proporcionalidad.

En función del valor de cada unidad, salvo convención en contrario, es una cláusula estatutaria que

debe contener obligatoriamente el reglamento.

Nuestros tribunales admiten que la regla general de contribuir tenga excepciones cuando se

justifica que no hay proporcionalidad en el uso, lo cual no significa eximir al propietario de las

gastos, mientras que por otro se sostiene que admitir excepciones de este tipo, habría que practicar

discriminaciones que llevarían por ejemplo a establecer si las unidades de los pisos superiores

pagan más que las otras por el uso de ascensores. Se decide de acuerdo al art. 8 de la ley 13.512

que no implica una modificación de los porcentuales cuando se hace incidir sobre la totalidad de

los propietarios erogaciones que correspondan a algunos, por ejemplo cocheras que pertenecen a

determinados propietarios, los gastos de las cocheras van a pesar sobre los propietarios de ellas,

solamente.

Cuando judicialmente se decide modificar el porcentual sus efectos rigen a partir de la notificación

de la demanda.

Imputación de determinados gastos.

Los tribunales decidieron que si bien todos los consorcionistas deben contribuir proporcionalmente

al costo de adquisición de una compactadota, aquel que no la utiliza tiene derecho a eludir los

gastos que ocasionó el servicio o a que se establezca otra proporcionalidad, “la del uso”.

El fallo de la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil resolvió al menos dos

cuestiones. En primer lugar sintetiza convenientemente el concepto de unidad, dejando en claro que

si bien dentro del edificio general son funcionalmente más relevantes que el resto de los sectores

que lo integran, físicamente quedan reducidos a un cubo de aire, ya que para representarlas no

podríamos contar validamente ni con el techo ni con el piso, por ejemplo el daño proveniente de la

losa del piso deben ser reputados como daño sobre cosas comunes y debe ser soportado por el

consorcio y no por el consorcionista.

En segundo lugar resuelve le problema de establecer desde donde los conductores que están

instalados dentro de los muros o losas del edificio prestan un servicio exclusivo a la unidad y hasta

donde son de distribución para el inmueble general, el fallo resolvió que todo daño que se produzca

en los conductores, cañerías e instalaciones de servicio en general ubicados dentro de los muro

divisorios de las unidades, deben ser reparados a costas del consorcio, mientras que los daños que

se produzcan dentro de la unidad a partir de la conexión de los servicios que se conducen por

aquellos sectores, corresponden ser pagados por su propietario.

Titulares del crédito por expensas (legitimado activo).

Según la tesis que le otorga personalidad al consorcio, es este el titular del crédito.

Según la tesis que niega la personalidad serán los titulares del crédito cada uno de los propietarios.

Vías procesales.

En Mendoza son los procedimientos sumarios, en la nación el art. 524 del CPCC de la nación prevé

la vía ejecutiva. No obstante a doctrina y jurisprudencia masiva, en contra de Laquis y Superman,

considera que si el reglamento prevé la vía ejecutiva, esta corresponde.

Recaudos del certificado de deuda como título ejecutivo. Actuación

del administrador. Efectos de la certificación de deuda.

El art. 524 del CPCC indica cuales son los requisitos que debe reunir el certificado de deuda por

expensas, que sirve el título ejecutivo para que prospere la acción. “En el escrito en que se

promueva la ejecución deberán acompañarse certificado de deuda que reúnan los requisitos

exigidos por el reglamento de copropiedad. Si este no lo hubiera previsto, deberá agregarse copia

protocolizada de las actas de las reuniones del consorcio, celebradas de conformidad con el

reglamento, en las que se ordenaron o aprobaron las expensas. Así mismo se acompañara

constancia de la deuda líquida y exigible y del plazo concedido a los copropietarios para abonarla,

expedido por el administrador.

La certificación de deuda no tiene más valor que el de una información, ni otro afecto que el de

anoticiar a quien la requiera sobre la situación de la unidad respecto al pago de las expensas que la

afectan.

Los escribanos que autoricen escrituras de ventas no tienen ninguna obligación de solicitar

previamente el certificado, ya que careciendo de el no es impedimento para que se otorgue la

escritura, contar con el y conocer la deuda que pesa sobre la unidad carece de todo valor para que el

comprador quede eximido de pagarlas. Si el escribano pese a no haber solicitado la certificación,

dejara constancia que la unidad no adeuda suma alguna en concepto de expensas, será

personalmente responsable de pagarlas juntamente con los daños y perjuicios que se irroguen”.

Mora en el pago de expensas. Interés punitorio: tasas

El vencimiento del término para pagar las expensas constituye en mora de pleno derecho al

propietario remiso. En lo que respecta a la tasa punitoria que el reglamento haya fijado para

aplicarle al propietario moroso, nuestros tribunales han admitido que aquella puede ser elevada ya

que no juegan los mismos principios que regulan la materia para otros tipos de créditos, sino que

sirven de estimulo para que el pago de las expensas se verifique con puntualidad.

Venta de unidades con deuda: limite de la responsabilidad de

comprador y vendedor.

En caso de enajenarse unidades que reconocen deudas por expensas, las normas que debemos

considerar son el art.8 de la ley 13.512 que niega al propietario la facultad de renunciar el uso y

goce de los vienes y servicios comunes o de abandonar el piso o departamento para liberarse de

contribuir al pago de las expensas, el art.17 del mismo cuerpo legal que le confiere a este

obligación, el privilegio de seguir el dominio de la unidad deudora y el art.3266 CC. que establece

cual es limite de responsabilidad de quien adquiere una cosa sobre la cual pesan obligaciones a

cargo de quien lo ha trasmitido.

Corresponde a agregar otro elemento: el periodo durante el cual las expensas se devengaran.

Toda deuda que se devengo durante su titularidad y que le obligaba con todo su patrimonio, se

mantiene en la misma situación aun después de la enajenación.

Respecto del adquirente, la deuda anterior le puede ser exigida por aplicación del art.17 y su

responsabilidad queda limitada a la cosa que se le transmitió.

Naturaleza jurídica de la deuda por expensas.

Para Papaño es una carga real y no la de una obligación propter rem, porque la calidad de

ambulatoria no es un elemento privativo de estas últimas, sino que también se caracteriza a las

primeras. El rasgo definitivo para las obligaciones reales es el posible contenido in faciendo y la

responsabilidad del deudor con todo su patrimonio.

Para Mariani de Vidal es una obligación ambulatoria porque el vendedor de una unidad que

adquirió con deudas anteriores a su titularidad, queda librado de éstas a partir de su enajenación,

porque su responsabilidad se limitaba a la cosa con la cual ya no tiene vínculo jurídico alguno.

Inoponibilidad de los acuerdos al consorcio.

Si vendedor y comprador celebraron algún tipo de acuerdo privado respecto de la deuda por

expensas, tal convenio es inoponible al consorcio.

Adquisición por subasta.

En la antigua jurisprudencia el adquirente no se liberaba, la nueva jurisprudencia el adquirente se

libera y la deuda recae sobre el precio obtenido en la subasta, pero el adquirente tiene que

notificarle al representante consorcial legitimado para que este verifique la cancelación del crédito.

Privilegio del crédito por expensas.

El crédito por expensas goza del privilegio y derecho previstos en los art. 3901 y 2686 CC.

Para el caso de conflicto de privilegios entre el de crédito por expensas y el de acreedores

hipotecarios, este prevalece sobre el primero por el art. 3916 CC.

En cuanto a las expensas devengadas con posterioridad a la afectación como bien de familia de una

unidad sometida al régimen horizontal, estos no deben gozar de las ventajas que otorga el art. 38 de

la ley 14.394 a los créditos generados con posterioridad a su inscripción registral. No solo porque

la unidad va a estar siempre sometida al régimen de propiedad horizontal antes que constituida

como bien de familia, circunstancia que privilegiaría a la deuda por expensas, en tanto estas son

parte estructural de un régimen que preexiste a cualquier acto de afectación patrimonial. Los

intereses consorciales prevalecen.

Derecho de retención: Art. 2686 CC inaplicables. Pero si mora ex re.

8. Derechos de los propietarios

Supuesto de mejoras necesarias: Vistos anteriormente.

9. Extinción del derecho, del sistema y régimen de propiedad horizontal.

Destrucción total y parcial del edificio.

Destrucción total o parcial de más de 2/3 partes del valor.

El siniestro debe afectar el inmueble general con tal magnitud que el aprovechamiento se haya

tornado prácticamente imposible, de tal suerte que sólo quepa disponer la venta del terreno y de los

materiales.

El valor debe ser calculado en función del asignado a cada unidad, incluida la parte alícuota sobre

lo común que a cada uno pertenece, si el valor supera las 2/3 partes en relación al inmueble

“cualquiera de los propietarios puede pedir la venta del terreno y materiales”. La decisión de

vender debe ser adoptada en asamblea, el precio se distribuirá entre los propietarios según el valor

de que fueran titulares conforme al art. 3 de la ley 13.512.

Surge un condominio sobre el terreno y materiales y si la venta no se resolviese, se podrá concurrir

al juez para la partición material.

Destrucción menor.

La mayoría puede obligar a la minoría a contribuir a la reconstrucción, quedando autorizada la

mayoría, a adquirir la parte de ésta según valuación judicial y la minoría puede enajenar sus

derechos a cualquiera.

La destrucción total o cuando la reconstrucción no haya prosperado, provoca la extinción del

derecho en los términos que indicamos y del sistema en forma total o parcial, el régimen quedará

incólume hasta tanto se lo desafecte al inmueble mediante la registración del acto que deja sin

efecto la inscripción del reglamento.

Vetustez.

Art.16 de la ley 13.512.- “En caso de vetustez del edificio, la mayoría que represente más de la

mitad del valor podrá resolver la demolición y venta del terreno y materiales. Si resolviera la

reconstrucción, la minoría no podrá ser obligada a contribuir a ella, pero la mayoría podrá adquirir

la parte de los disconformes, según valuación judicial”.

Será necesario un acto asambleario para decidir, computándose los votos por valor.

La mayoría (más de la mitad del valor) podrá resolver:

1. la resolución y venta del terreno y materiales o;

2. la reconstrucción.

Para Mariana Mariani de Vidal se necesita mayoría de valor y de unidad.

Nuevas formas de Propiedad.

1. Conjunto urbanísticos.

Clubes de campo.

El art. 64 de la ley 8.912 de ordenación territorial y uso del suelo vigente en la provincia de Buenos

Aires, dispone que “Se entiende por club de campo o complejo recreativo residencial a un área

territorial de extensión limitada que no conforme un núcleo urbano y reúna las siguientes

características básicas:

a) Esté localizada en área no urbana.

b) Una parte de la misma se encuentre equipada para la práctica de actividades deportivas sociales

o culturales en pleno contacto con la naturaleza.

c) La parte restante se encuentre acondicionada para la construcción de viviendas de uso

transitorio.

d) El área común de esparcimiento y el área de viviendas deben guardar una mutua o indisoluble

relación funcional y jurídica, que las convierte en un todo inescindible.

El uso recreativo del área común de esparcimiento no podrá ser modificado, pero podrán

reemplazarse unas actividades por otras; tampoco podrá subdividirse dicha área ni enajenarse en

forma independiente de las unidades que constituyen el área de viviendas.”

Naturaleza jurídica.

La idea de club de campo es que cada miembro sienta propietario de su casa y de su lote, y que

tenga sectores de terrenos y servicios que sean comunes para todos los titulares y que todas las

cosas comunes sean indisolublemente unidas. La existencia de servicios comunes implica gastos

necesarios para el funcionamiento y mantención de la parte común del club y en consecuencia la

obligación de los partícipes de abonarlos.

En cuanto a los derechos personales rige el principio de la autonomía de la voluntad. En cuanto a

los derechos reglamentarios el que mejor se adapta a las necesidades del titular y buen

funcionamiento es el de propiedad horizontal.

Una objeción respecto a la aplicación de propiedad horizontal, radica el art. 2 de la ley 13.512, dice

que el terreno debe ser necesariamente parte común, de modo que las unidades privativas estarían

asentadas sobre una fracción perteneciente al conjunto de los consorcionistas.

Otra objeción se basa en que cuando las cosas aún no fueron construidas, sería inaplicable la ley de

propiedad horizontal por faltar el objeto, ya que no puede ser objeto de derecho real cosas futuras.

Esto se soluciona aplicando la ley de prehorizontalidad, hasta tanto las construcciones se hallen

terminadas.

El sometimiento a la propiedad horizontal no es obligatorio, sino que queda librado al ejercicio de

las partes de su libertad contractual.

Highton y Lambois no están de acuerdo con la propiedad horizontal y propugnan la creación de un

derecho real nuevo y autónomo, pero las bases sobre las que se asientan son las mismas que la

propiedad horizontal, de modo que no se observa la autonomía.

Barrios privados.

Es el conjunto inmobiliario por excelencia. Se define como el complejo formado por una pluralidad

de unidades residenciales, edificadas o edificables, que abarcan una determinada extensión de

terreno, ocupado cada uno su respectiva parcela, y compartiendo sus propietarios un amplio elenco

de elementos y servicios afectados al uso comunitario (accesos viales, zonas verdes, suministro de

agua, saneamiento, alumbrado público, etc.).

Sus características son:

a) Grupo de viviendas que se ubican en un único y determinado espacio destinado a tal fin;

b) Con servicios propios y elementos de uso común;

c) Privada, pues los elementos comunes son exclusivamente de uso privado para los titulares

de las distintas parcelas privativas ligadas por una serie de relaciones mutuas.

Cementerios privados.

Se trata de inmuebles que son de propiedad de los particulares e incluso puede ser su titular el

estado siempre y cuando se hallen bajo su dominio privado.

La ley 9.094 admitió “los establecimientos de cementerios privados, siempre que estos sean

admitidos expresamente por las respectivas normas de zonificación y por los planes de

regularización urbana conforme con lo que determine la reglamentación general que al efecto se

dicte”.

Sólo pueden afectar un predio a cementerio privado los dueños o condóminos de aquel.

Los cementerios públicos se rigen por las normas de derecho público y pueden ser objeto de

derecho a favor de otra persona distinta de aquellas a quien pertenece el cementerio, de los cual

resulta la posibilidad de utilizar una parte del inmueble, que recibe el nombre de “sepulcro”.

Hay que determinar la naturaleza jurídica de dicha relación ¿El titular del derecho a la utilización

del sepulcro está investido de derecho real o personal?

Constitución de derecho personal.

a) Locación: Presenta particularidades que le impiden adaptares al derecho del titular del

sepulcro.

Se concede por perpetuidad y plazo de 99 años y el contrato de locación el término

máximo es de 10 años.

Si el locatario construye sepultura no sería dueño de lo construido.

Los embargos que afectan al locador se trasladaría a lo edificado sobre o por

debajo.

b) Comodato o préstamo de uso: Solo se le transfiere el uso de la cosa, no es posible además

es un contrato gratuito, lo cual no es usual.

c) Sociedad: Es imposible no se encuentre ni la afectio societatis, ni los aportes de socios y

menos la finalidad de obtener utilidad.

d) Contrato innominado: Si pensamos que es un derecho personal solo puede dar respuesta los

contratos atípicos, innominados, que presente afinidad con la locación. El contrato tendría por

objeto permitir a otra persona la utilización de una parcela y accesoriamente la posibilidad de

utilizar otros servicios, por el pago de un precio y durante el tiempo convenido.

Se trata de un contrato de adhesión, consensual, no formal, bilateral y transmisible por actos

entre vivos o de última voluntad.

Constitución de derecho real.

La falta de regulación legal hace presumir que la naturaleza es de derecho personal, pero resulta

preferible otorgar a los interesados la posibilidad de adquirir derechos reales por las ventajas que

otorga y la seguridad que se deriva de su publicidad.

Dominio.

No se muestra posible la transmisión de un derecho de dominio sobre el espacio destinado a servir

de sepultura, separadamente del inmueble e que se asienta el cementerio, pues aquel espacio

carecería de individualidad de modo que no habría objeto cierto y determinado. Además el derecho

real de dominio es absoluto, lo que supone la disposición material de la cosa, esto estaría vedado a

los titulares.

Usufructo.

Si bien es factible que el titular transmita a un tercero el usufructo de un sepulcro, este derecho real

no se aviene a las necesidades de su titular.

Si no se estipuló plazo es vitalicio y para personas jurídicas su duración no es mayor a 20 años.

La persona o adquirente del derecho de sepultura lo hace para honrar a sus muertos y para asegurar

un lugar para sus restos y esta finalidad no es posible en el usufructo que le permite usar y gozar

por el término de su propia vida. El usufructo no es transmisible ni por actos entre vivos ni de

última voluntad.

Uso.

Ha sido figura adoptada por algunos cementerios de la provincia de Buenos Aires, con la

particularidad de que se otorga un derecho a perpetuidad. La empresa propietaria renuncia a los

términos y permite al adquirente transferir en forma gratuita u onerosa sus derechos de sepultura

con conformidad de la propietaria, en cuyo caso se cancela el derecho del cedente y se constituye el

del cesionario. En caso de fallecimiento se otorga un nuevo derecho a los herederos del causante.

Se considera inseguro, puede pasar de los derechos reales a personales, lo que pueden sufrir

embargos o hipotecas sobre el inmueble de la propiedad y alguna de las cláusulas pueden quedar

sin valor.

Habitación.

Como este derecho real se refiere a una casa y la necesidad de que habiten en ella el titular y su

familia tampoco su constitución es viable.

Condominio.

Este derecho presenta un obstáculo insalvable, pues al no estar prevista por la ley la indivisión

forzosa, cualquiera de los condóminos podría solicitar en cualquier tiempo la división de la cosa.

Aún cuando se hubiera pactado la indivisión, este no podría exceder el término de 5 años y sería

necesaria su renovación permanente, sistema que se tona inseguro.

Propiedad Horizontal.

En el derecho vigente y en la XI jornada nacional de derecho civil pensamos que el derecho de

propiedad horizontal es el que mejor se ajusta a las necesidades de los adquirentes de sepultura

dentro de cementerios privados, ya que aquellas constituyen las partes exclusivas y el resto partes

comunes. Por nuestra parte no encontramos que el texto del art. 1 de la ley 13.512 se oponga a la

afectación del cementerio al régimen.

Centro de compras y Parques industriales.

Parque Industrial: Constituyen la reunión física de productores o prestadores de servicios fuera del

núcleo urbano.

Centro de compras: Son emprendimientos urbanos o periurbanos que albergan establecimientos o

locales de variada especie y que se encuentra abierto al consumidor final de productos y servicios

ofertados.

Ambos responden a un mismo esquema: una organización multiempresarial sobre una única

superficie. Es una pluralidad de empresarios que deciden compartir una infraestructura con el fin de

optimizar recursos y abaratar costos, junto a una serie de unidades privativas o independientes,

susceptibles de enajenación separada por parte del titular, se da otra compuesta por unidades de

carácter comunitario imprescindible para el aprovechamiento y uso de las anteriores:

estacionamiento, vías de acceso y tránsito, equipamientos para suministro de gas, electricidad,

agua, etc.

Proyecto de unificación de la legislación civil y comercial.

Art. 2617.- “En los clubes de campo, cementerios privados, parques industriales, centros de compra

u organizaciones similares, que se sometan al régimen de la propiedad horizontal, sólo serán

necesariamente comunes las partes del terreno destinadas a vías de acceso y comunicaciones e

instalaciones de uso compartido con sus accesorios”.

2. La denominada multipropiedad, o propiedad por tiempo compartido.

Caracterización.

Se trata de un nuevo estado jurídico de la propiedad, producto de una modalidad contractual, cuya

implementación es atribuible a la energía creadora de la voluntad privada, el cual, bajo diferentes

nominaciones opera en el campo negocial.

Consiste en el otorgamiento de un derecho que atribuye a una persona la facultad de usar y gozar

con exclusividad determinados bienes (inmuebles generalmente), en la forma sucesiva y

alternadamente por periodos pre establecidos, de duración perpetua o temporal y transmisible por

actos entre vivos, o por causa de muerte.

Esta figura se presenta como un fenómeno de las últimas décadas, se vincula con la manifestación

del turismo a nivel mundial que produjo el abaratamiento de los costos, y el acceso al mercado de

sectores sociales de medianos ingresos.

Aún no están muy diferenciadas en nuestro medio las posibilidades de aplicación, se menciona la

comercialización de yates, equipos, sistemas y programas de computación, diseños industriales,

marcas y patentes, infraestructuras industriales civiles y navales, laboratorios, estudios jurídicos,

notariales y todos aquellos bines y cosas cuyo uso y goce pueda ser objeto de partición

convencional.

Uno de los mayores atractivos del sistema lo constituye el “intercambio vocacional”, que les

permita a los titulares canjear su periodo con otro correspondiente a un complejo ubicado en

distinto lugar, en una suerte de “clearing” que generalmente ofrecen los comercializadores.

Denominación.

En la experiencia laboral se la denomina tiempo compartido y en el derecho comparado

multipropiedad.

Dificultad de su encuadre en los derechos reales existentes.

En Argentina mayoritariamente se ha caracterizado al tiempo compartido como un derecho

personal, emergente de una participación societaria que se vincula con la facultad de usar y goza,

sucesiva y alternadamente un determinado turno, limitado temporalmente a la duración de la

persona jurídica que ostenta su titularidad.

Se trata de un contrato atípico o innominado.

No obstante el buen funcionamiento de la figura societaria es preferible brindarles a los interesados

la posibilidad de adquirir algún derecho real, por las mayores ventajas que otorga, y la seguridad

que deriva de la propiedad registral.

En materia de derechos reales no se admite la autonomía de la voluntad, por eso la cuestión es

mucho más dificultosa.

Se han sostenido dos criterios:

1. Hay quienes postulan que las diferencias que separan al tiempo compartido de las distintas

figuras del libro III del CC, son “insalvables”, por lo tanto es necesario una regulación legal

propia, se propone de este modo, la autonomía y el dictado de un estatuto legal particularizado.

2. Para otros, esta modalidad puede acomodarse a las normas que regulan el condominio,

subsunción que presenta dificultades derivadas del orden público, y de la inestabilidad del

condominio.

Al no estar prevista legalmente la indivisión forzosa, cualquiera de los condóminos puede pedir

en cualquier tiempo la división de la cosa común (facultad irrenunciable e imprescriptible),

puede convenirse la suspensión pero ésta no podrá exceder de 5 años, aunque puede renovarse

cuando sea conveniente.

Esta dificultad aparece atenuada, pero no desaparece, si el inmueble estuviera afectado al

régimen de propiedad horizontal donde el derecho de los adquirentes se limita a la unidad

privativa y a la parte proporcional sobre las partes comunes, pero no a las otras unidades

exclusivas, lo que hace que los titulares no puedan solicitar la partición de todo el inmueble,

como ocurriría en un caso de condominio normal.

Papaño se inclina por este segundo criterio, pero propone una reforma legislativa que disponga la

indivisión forzosa para este supuesto en forma expresa, o bien admita la virtualidad de pactos de

indivisión cuya duración esté relacionada con la de la supervivencia del sistema. Sin esta reforma,

el sistema estaría afectado por la inseguridad.

También sería necesario abordar la cuestión de la aplicabilidad al caso de la prescripción

adquisitiva, la relativa a la posibilidad de liberación por el abandono, ya que las soluciones son

distintas para el condominio y para la propiedad horizontal.

Proyectos de reforma.

El proyecto de unificación propicia agrega al art. 2715 el siguiente párrafo “la indivisión forzosa

perdurará mientras el sistema, en el supuesto de constitución de condominio sobre un conjunto de

cosas, con asignación a los condóminos de usar y gozar sucesivos y alternados por periodos

determinados”.

El art. 2617 dice “en los clubes de campo, parques industriales, centros de compra, cementerios

privados, u organizaciones similares, que se someten al régimen de propiedad horizontal, sólo

serán necesariamente comunes las partes del terreno destinadas a vías de acceso y comunicación e

instalaciones de uso compartido con sus accesorios. El reglamento de copropiedad y administración

podrá establecer limitaciones edilicias o de otra índole”

UNIDAD XII

DERECHOS REALES EN LA COSA AJENA. USUFRUCTO, USO,

HABITACIÓN.

1. Derechos reales independientes.

Son derechos reales de disfrute aquellos que se ejercen sobre cosa ajena y confieren a su titular

facultades de uso y goce sobre ella, mayores o menores según sea su contenido.

El titular del derecho real de disfrute tiene el dominio útil sobre la cosa, quedando para el dominis

o propietario la nuda propiedad o propiedad desnuda.

Nuestro código admite como derecho real de disfrute sobre cosa ajena al usufructo, uso, habitación

y servidumbres (art. 2503), a los cuales hay que agregar los censos o rentas por no mayor término

que el de 5 años.

Servidumbre.

1. Concepto general.

Art.2970.- “Servidumbre es el derecho real, perpetuo o temporario sobre un inmueble ajeno, en

virtud del cual se puede usar de él, o ejercer ciertos derechos de disposición, o bien impedir que el

propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad”.

Caracteres.

a) Es un derecho real: Porque según dice Vélez en la nota a este art.

La mutación de los propietarios no trae cambio alguno en las relaciones

recíprocas de las heredades.

Quien por un título cualquiera adquiere un fundo, al cual es debida una

servidumbre, puede usar de ella aunque no fuese indicada en el contrato de venta.

El nuevo propietario de una heredad gravada con servidumbre debe

sufrirla aun cuando hubiese adquirido la heredad sin cargas.

La muerte del que ha constituido una servidumbre no la extingue.

Si el dueño del predio sirviente se niega a sufrir la servidumbre, el

derecho del dueño del predio dominante no se resuelve en obtener los daños y perjuicios,

sino que puede exigir que los tribunales le hagan dar el goce efectivo de la servidumbre

(acción confesoria).

b) Perpetuo y temporario : Quienes constituyen una servidumbre real

puede establecerla por cierto tiempo, si nada se dijere en el instrumento constitutivo, la ley la

considera perpetua (art. 3009), las servidumbres personales acaban con la muerte del titular o a

los 20 años si fueran a favor de personas jurídicas (art. 3004).

c) Sobre un inmueble ajeno : El propietario no podría reservarse

derecho sobre su propia cosa, ya que él puede ejercer sobre ella todos los derechos de que ésta

es susceptible en virtud del mayor de los derechos reales, el dominio.

d) Contenido : El ius utendi que se puede ejercer sobre el inmueble

ajeno es el contenido de la servidumbre que pesa sobre el fundo sirviente. Para que haya una

servidumbre es preciso que el derecho del propietario haya sido restringido por una

desmembración de ciertos elementos contenidos en la idea originaria de este art. tal

desmembración puede hacerse de 2 maneras.

1.- El ejercicio de nuestra propiedad puede ser restringido porque no

tengamos el derecho de hacer todo lo que podríamos hacer si no existiera otro derecho

constituido en la cosa. La restricción consiste en no hacer alguna cosa (non faciendo).

2.- O puede ser limitado obligándonos a sufrir que otro haga alguna

cosa que tendríamos derecho a impedirle hacer si no existe otro derecho en la cosa. La

restricción consiste en sufrir alguna cosa (patiendo).

El propietario del fundo sirviente no puede ser obligado en virtud de la servidumbre a realizar

en su inmueble alguna cosa (in faciendo) porque ello importaría una obligación personal ajena

al contenido del derecho real.

Cuando el art. habla de cierto derechos de disposición alude a ciertas servidumbres, como la de

sacar agua o extraer arena, donde hay por parte del titular del fundo dominante un cierto

derecho de disposición material.

2. Personales y reales.

Servidumbres reales o servidumbres prediales.

Art.2971.- “Servidumbre real es el derecho establecido al poseedor de una heredad, sobre otra

heredad ajena para utilidad de la primera”.

Para su constitución necesitan 2 inmuebles:

a. Heredad o predio dominante: Aquel a cuyo beneficio se han constituido derechos

reales (art. 2973).

b. Heredad o predio sirviente: Aquel sobre el cual se han constituido servidumbres

personales o reales (art. 2974).

La utilidad que reporta el fundo sirviente es en beneficio de un fundo (el dominante) sin importar

quien sea su titular.

Servidumbres personales.

Art.2972.- “Servidumbre personal es la que se constituye en utilidad de alguna persona

determinada, sin dependencia de la posesión de un inmueble, y que acaba con ella”.

También requieren para su constitución de la existencia de 2 inmuebles, pero el beneficio que

reporta el fundo sirviente no es para el predio dominante, o no ha sido constituido o establecido

propiamente a favor del inmueble dominante, sino más bien teniendo en cuanta la persona de su

titular. Así pues, el art. 3003 dice que si la concesión del derecho no parece proporcionar sino un

placer o comodidad personal al individuo, se considera como establecido en favor de la persona, y

sólo será real cuando haya una enunciación expresa de ser tal.

Diferencias.

Servidumbres Reales Servidumbres Personales.

Tienen en mira

beneficios a otro inmueble, generalmente

vecino, a satisfacer las necesidades permanentes

de un fundo ajeno. Es el derecho establecido

cobre un inmueble en beneficio del propietario o

poseedor de otro inmueble.

En principio, son

perpetuas, duran tanto como la necesidad que

las originó.

Se constituyen en utilidad de una persona

determinada, sin dependencia de la posesión del

inmueble.

Por ser inherentes a la persona, se extinguen

con ellas. Si se trata de personas jurídicas tienen

un plazo máximo de 20 años. La ley toda

estipulación para prorrogue la servidumbre más

allá de la vida del titular o de los 20 años si

fuese persona jurídica (art. 3004).

Usufructo.

1) Definición.

Art.2807.- “El usufructo es el derecho real de usar y gozar de una cosa, cuya propiedad pertenece a

otro, con tal que no se altere su sustancia”.

De las desmembraciones del dominio, el usufructo es la más extensa, pues comprende el uso y

también la habitación, y además le permite al usufructuario la percepción de los frutos que la cosa

dé, con la sola limitación de no alterar su sustancia.

El dominio comprende los derechos de usar, gozar y disponer de la cosa. Desmembrados estos

derechos, el de usar y gozar se llama “usufructo” y el de disponer “nuda propiedad”.

2) Caracteres.

1) Otorga el derecho de usar y gozar de una cosa: El

usufructo recae sobre cosas que pueden ser muebles o inmuebles, pero no podrán ser cosas

fungibles, ni cosas consumibles porque en el usufructo el usufructuario debe gozar de la cosa

sin cambiar la sustancia de ellas. No adquiere la propiedad de ellas y tiene la obligación de

conservarlas para devolvérselas al propietario acabado el usufructo.

2) La cosa debe ser ajena: No hay usufructo sobre cosa

propia. Este carácter es esencial al usufructo porque si no existiera desmembramiento tampoco

existiría este derecho.

El goce que ejerce el propietario es inherente a su propiedad y una consecuencia del derecho de

dominio, en cambio, el que ejerce el usufructuario tiene su causa no en el dominio sino en el

derecho de usufructo.

3) Impone la obligación de no alterar la sustancia de la

cosa: También es esencial al usufructo porque lo contrario implicaría concederle al

usufructuario un cierto grado de disposición sobre la cosa, que no ha sido cedido a éste. Por lo

mismo, es también fundamental la restitución de la cosa al nudo propietario.

Al respecto de esta obligación se impone al usufructuario una doble diligencia:

a. Referida a la materia en si misma, al cuidado de la cosa, al buen uso de ella.

b. Referida al destino de la cosa fructuaria, destino que el usufructuario no puede

cambiar, salvo que la ley o la convención se lo permitan.

4) Es un derecho temporario, nunca perpetuo: Lo contrario

importaría una verdadera bifurcación del dominio, que no haría, más que desnaturalizar tanto el

derecho de dominio como el de usufructo.

Es inherente a este carácter su calidad de vitalicio, porque su duración no puede exceder la vida

o existencia de su titular, según sea éste persona física o jurídica.

5) Es un derecho intransmisible: Por lo mismo que no es

perpetuo, el derecho de usufructo no se transmite a los herederos, y aunque el usufructuario

ceda el ejercicio de su derecho, los contratos que celebre terminan al fin del usufructo.

3) Comparación con otras figuras.

Usufructo.

El usufructo tiene el uso y goce de la

cosa, pero no tiene la facultad de disponer de

ella.

Es esencialmente temporario.

Debe respetar el destino económico de

la cosa.

Dominio.

Incluye la facultad de disponer de la cosa.

Es perpetuo.

Esta obligación no pesa sobre la propiedad.

El usufructuario solo tiene un derecho

temporario al uso y goce de la cosa. Carece del

derecho de disponer de ella.

Condominio.

Significa un derecho de propiedad pleno,

aunque compartido. Implica la facultad de

disponer de la cosa.

a) Es un derecho real.

b) El nudo propietario cumple entregando la

cosa. El usufructuario es quien debe hacer valer

por sí sus derechos.

c) Puede ser vitalicio.

Locación.

1) Es un derecho personal.

2) El locador está obligado a mantener al

inquilino en el goce pacífico de la cosa.

3) Tiene un plazo máximo de 10 años.

d) Puede ser gratuito.

e) Puede nacer por contrato, por disposición de

última voluntad, por prescripción y por ley.

f) No se transmite a los herederos.

4) Es siempre oneroso.

5) Solo nace por contrato.

6) Se transmite a los herederos.

4) Clases.

Art.2808.- “Hay dos especies de usufructo: usufructo perfecto, y usufructo imperfecto o

cuasiusufructo. El usufructo perfecto es el de las cosas que el usufructuario puede gozar sin

cambiar la sustancia de ellas, aunque puedan deteriorarse por el tiempo o por el uso que se haga. El

cuasiusufructo es el de las cosas que serían inútiles al usufructuario si no las consumiese, o

cambiase su sustancia, como los granos, el dinero, etcétera.

Usufructo perfecto.

En este caso el usufructuario debe usar y gozar de la cosa, sin alterar su sustancia.

El usufructo solo puede recaer sobre cosas que no sean fungibles ni consumibles, porque es

esencial que no se altere la sustancia de ellas. Además, porque la propiedad de la cosa no se

transfiere al usufructuario, quien debe conservarlas para devolverlas al propietario acabado el

usufructo.

Es un derecho real sobre cosa ajena.

Usufructo imperfecto o cuasiusufructo.

Se aplica sobre cosas que son inútiles al usufructuario si éste no las puede consumir o cambiar su

sustancia (ejemplo granos, dinero, etc.).

El cuasiusufructo recae sobre sosas fungibles y consumibles, con lo que no es posible no alterar la

sustancia de ellas, porque en este caso para que se pueda usar y gozar de la cosa fructuaria

necesariamente hay que consumirla. Por ello, el usufructuario recibe la propiedad de la cosa

usufructuada, y puede disponer de ella como quiera (consumirla, venderla, etc.) y solo estará

obligado a restituir una cosa de la misma especie y calidad o el valor que se la haya dado en el

inventario (art. 2871). Aquí no se aplica el principio “salva rerum sabstantia” y es por eso que se

dice que no es un verdadero usufructo.

Es un derecho real sobre cosa propia.

Cosas sobre las cuales puede recaer.

El cuasiusufructo tiene por objeto las cosas consumibles y también las fungibles. Puede también

tener por objeto cosas incorporales, como los bienes que no son cosas cuando estuvieren

representados por sus respectivos instrumentos, como el que recae sobre créditos (art. 2904).

Puede tener un objeto futuro cuando las cosas comprendidas en el crédito o en el derecho, que

viniesen a poder del usufructuario, no estuvieren representados por instrumentos (art. 2838).

5) Constitución.

Art.2812.- “El usufructo se constituye: 1 - Por contrato oneroso o gratuito;

2 - Por actos de última voluntad;

3 - En los casos que la ley designa;

4 - Por prescripción”.

Por contrato oneroso.

Art.2813.- “Es establecido por contrato oneroso, cuando es el objeto directo de una venta, de un

cambio, de una partición, de una transacción, etc.; o cuando el vendedor enajena solamente la nuda

propiedad de un fundo, reservándose su goce”.

Por contrato gratuito.

Art.2814.- “Es establecido por contrato gratuito, cuando el donante no enajena sino la nuda

propiedad de la cosa, reservándose su goce; o cuando no da más que el usufructo, o cuando cede a

uno el derecho de propiedad, y a otro el de goce de la cosa”.

En todos estos casos el constituyente no recibe por su parte ninguna contraprestación.

Por actos de última voluntad.

Art.2815.- “Es establecido por testamento, cuando el testador lega solamente el goce de la cosa,

reservando la nuda propiedad a su heredero, o cuando lega a alguno la nuda propiedad y a otro el

goce de la cosa, o cuando no da expresamente al legatario sino la nuda propiedad”.

La adquisición del usufructo por testamento solo se verifica a la muerte del testador (art. 2820). El

usufructo constituido por testamento, en caso de duda, se presume gratuito, y oneroso al que es

constituido por contrato (art. 2819).

Por ley.

Art.2816.- “El usufructo legal es establecido por la ley en los bienes de los hijos menores a favor

de sus padres, en los términos dispuestos en el título "De la patria potestad"; y también en los

bienes sujetos a reserva por el cónyuge viudo, según los términos dispuestos en el título "Del

matrimonio"”.

Según el art. 2816 había 2 casos pero luego de a ley 17.711 quedaban reducidos a uno, que es el de

los bienes de los hijos menores de edad a favor de sus padres que tienen sobre ellos la patria

potestad.

Por prescripción.

Art.2817.- “El usufructo se adquiere por prescripción del goce de la cosa, según se dispone en el

Libro IV, para adquirir la propiedad de los bienes”.

Será muy raro que se peticione la adquisición de usufructo por esta vía cuando la misma

prescripción larga puede hacerle conceder la propiedad plena.

Capacidad para constituir usufructo.

1.- Por contrato oneroso, la ley exige capacidad para vender.

2.- Para contrato gratuito, se exige capacidad para donar.

3.- Por actos de última voluntad, exige capacidad para hacer

testamento (no lo pueden constituir los menores de 18 años).

Capacidad para adquirir usufructo.

El art. 2836 exige la capacidad para adquirir bienes de la misma especie cuando el usufructo sea

oneroso, y si lo fuere a titulo gratuito como el código no dice nada al respecto hay que remitirse a

la capacidad exigida para recibir donaciones si fuere por contrato y a la requerida para recibir por

testamento si la constitución fuere por acto de última voluntad.

Forma de la constitución.

Cuando el usufructo tenga por objeto un inmueble debe ser constituido por escritura pública cuyo

testimonio deberá inscribirse en el Registro Inmobiliario de la jurisdicción que corresponda, y

mientras no haya sido registrada no será oponible a terceros interesados.

Se exceptúa el usufructo constituido por la ley, el cual no tiene dependencia de ningún acto de

adquisición.

El propietario puede constituir el derecho de usufructo:

a. En forma pura y simple;

b. Bajo condiciones;

c. Con cargos o sin ellos;

d. A partir de cierto día o hasta cierta época;

e. En forma conjunta o simultánea a favor de muchas personas, por partes separadas o

indivisas, pero no puede constituirlo a favor de muchas personas llamadas a gozarlo

sucesivamente unas después de otras, aunque estas personas existan al tiempo de la

constitución del usufructo (art. 2824).

Según el art. 2821 es posible establecer el usufructo bajo condiciones y con todas las modalidades

que el propietario de la cosa juzgue conveniente someterlo. Pero el art. 2829 restringe esta libertad

por actos entre vivos al disponer que el usufructo no puede ser constituido bajo una condición

suspensiva o un plazo suspensivo, la razón de ser de esta norma es que si esto se permitiera sería

perjudicial porque el propietario no cuidaría la propiedad que, cumplida la condición o el plazo,

otro recibiría para usufructuar. Sin embrago, el mismo art. dispone que es posible su constitución si

habiendo sido hecho por disposición de última voluntad, la condición se cumple o el plazo vence

después del fallecimiento del testador.

6) Duración.

El art. 2822 establece que cuando no se ha fijado término para la duración del usufructo, se

entiende que es por la vida del usufructuario, es decir, extinguiéndose a su muerte cualquiera fuese

la forma en que suceda, y aunque no esté cumplida la condición o vencido el plazo a que fue

subordinada su duración (art. 2929).

No puede ser constituido para durar después de la vida del usufructuario, ni a favor de una persona

y sus herederos (art. 2825).

Si el usufructo fue establecido por un plazo, en la duración de él se cuenta aun el tiempo en que el

usufructuario no ha usado de él por ignorancia, despojo o cualquier otra causa.

Respecto de las personas jurídicas el usufructo, no puede ser establecido a favor de ellas por más de

20 años, pero puede extinguirse antes de ese término por la cesación de la existencia legal de la

persona o por su extinción o si hubiese sido establecido por un plazo menor al expirar este último.

El plazo comienza a contarse desde que se constituye el usufructo, y no desde que se hace efectivo

el uso y goce del bien.

7) Derechos del usufructuario.

Derecho de uso y goce. Extensión.

Principio general.

Art.2862.- “Los derechos y las obligaciones del usufructuario son los mismos, sea que el usufructo

venga de la ley, o que haya sido establecido de otra manera, salvo las excepciones resultantes de la

ley o de la convención”.

 Art.2863.- “El usufructuario puede usar, percibir los frutos naturales, industriales o civiles, y gozar

de los objetos sobre que se establece el usufructo, como el propietario mismo”.

Frutos.

Son los que la cosa regular y periódicamente produce sin alteración ni disminución de su sustancia.

Naturales.

Son las producciones espontáneas de la naturaleza, por ejemplo frutos y cría de animales.

Art.2864.- “Los frutos naturales pendientes al tiempo de comenzar el usufructo pertenecen al

usufructuario. Los pendientes al tiempo de extinguirse el usufructo pertenecen al propietario, y si

están vendidos, el precio corresponde también al propietario. Ni uno ni otro tienen que hacerse

abono alguno por razón de labores, semillas u otros gastos semejantes, salvo los derechos de los

terceros que hubiesen empleado su trabajo o su dinero en la producción de los frutos. Lo que se

deba por esta razón debe ser satisfecho por el que perciba los frutos”.

Industriales.

Son los que se producen por la cultura de a tierra (como las cosechas) o por la industria del hombre

(por su trabajo aplicado a la tierra).

Civiles.

Son las rentas que la cosa produce, ejemplo arrendamientos.

Art.2865.- “Los frutos civiles se adquieren día por día, y pertenecen al usufructuario en proporción

del tiempo que dure el usufructo, aunque no los hubiese percibido”.

Minas y productos del subsuelo.

Los productos son los objetos que se separan o se sacan de la cosa, y que una vez separados ésta no

los produce, y que no se pueden separar de ella sin disminuir o alterar su sustancia, por ejemplo

piedras sacadas de una contera.

Art.2866.- “Corresponden al usufructuario los productos de las canteras y minas de toda clase que

estén en explotación al tiempo de comenzar el usufructo, pero no tiene derecho a abrir minas o

canteras”.

Montes y árboles.

El código considera el provecho de la tala de montes como frutos que pueden reproducirse y no

como productos.

Art.2873.- “El usufructuario de un monte disfruta de todos los provechos que pueda producir según

su naturaleza. Siendo monte tallar o de madera de construcción puede hacer los cortes ordinarios

que haría el propietario, acomodándose en el modo, porción y épocas a las costumbres del país.

Pero no podrá cortar árboles frutales o de adorno, a los que guarnecen los caminos, o dan sombra a

las casas. Los árboles frutales que se secan o que caen por cualquier causa, le pertenecen, pero debe

reemplazarlos con otros”.

De administración.

El usufructuario puede dar en arriendo el usufructo o ceder el ejercicio de su derecho a título

oneroso o gratuito. En ambos casos:

a. El usufructuario permanece directamente responsable frente al nudo propietario, aun de los

menoscabos que tengan los bienes por culpa o negligencia de la persona que lo sustituye.

b. Los contratos que celebre terminan al fin del usufructo, porque el derecho del usufructo en

sí no se transmite, pues lo contrario lo llevaría a ser perfecto, lo que está en contra del sistema

de nuestro código. Sólo se cede el ejercicio del derecho y nunca el usufructo.

De disposición.

Art.2842.- “No pueden ser objeto de usufructo, el propio usufructo, los derechos reales de uso y

habitación, las servidumbres reales activas, separadas de los inmuebles a que fueren inherentes, la

hipoteca, la anticresis, la prenda separada de los créditos garantidos con ella, y los créditos que

fuesen intransmisibles”.

Por eso, por ejemplo, el padre no puede constituir usufructo sobre los bienes de sus hijos que están

bajo su patria potestad.

El usufructuario puede:

1) Constituir sobre el usufructo el derecho de anticresis (art. 3242).

2) Adquirir servidumbres a favor de la heredad que tiene en usufructo. Si cuando las constituye lo

hace solo en su calidad de usufructuario, sin expresar que también obra por el nudo propietario o

para todos los que lo sucedan en la posesión, las servidumbres se extinguen con el usufructo (art.

3016).

3) Consentir servidumbres sobre el inmueble que tenga en usufructo pero sólo por el tiempo que

dure éste y sin que ello pueda perjudicar los derechos del propietario (art. 2280), pero durará por el

tiempo que se haya estipulado si el usufructuario reúne en adelante la nuda propiedad.

Acciones que puede ejercer.

1. En lo relativo a la defensa de su derecho, como el usufructuario es poseedor y tiene además la

obligación de conservar las cosas para devolvérselas al propietario, en caso de ser desposeído goza

de la defensa extrajudicial del art. 2470 y puede ejercer acciones posesorias.

2. Puede ejercer todas las acciones que tengan por objeto la realización de los derechos que

corresponden al usufructo (art. 2876):

- Acción de deslinde.

- Acción reivindicatoria.

- Acción confesoria.

- Acción negatoria.

3. La sentencia obtenida por el usufructuario en el juicio petitorio o posesorio, aprovecha al nudo

propietario, pero lo que ha sido dictada contra el usufructuario sin que el nudo propietario sea parte,

no puede serle opuesta a éste.

8) Obligaciones del usufructuario.

Antes de entrar en el uso y goce.

Inventario o estado.

Art.2846.- “El usufructuario, antes de entrar en el goce de los bienes, debe hacer inventario de los

muebles, y un estado de los inmuebles sujetos al usufructo, en presencia del propietario o su

representante. Si el propietario estuviese ausente, se le nombrará por el juez un representante para

asistir al inventario”.

Art.2847.- “Siendo las partes mayores de edad y capaces de ejercer sus derechos, el inventario y el

estado de los inmuebles pueden ser hechos en instrumento privado. En caso contrario, el inventario

debe ser hecho ante escribano público y dos testigos. En uno y otro caso, los gastos del inventario

son a cargo del usufructuario”.

Art.2848.- “La falta de cumplimiento de la obligación anterior, no deja sin efecto los derechos del

usufructuario, ni lo somete a la restitución de los frutos percibidos; pero causa la presunción de

hallarse los bienes en buen estado cuando los recibió”.

Inventario: Es de orden público, porque siendo el mismo para las cosas muebles de su confección

depende la existencia de la misma del derecho real, ya que no se concibe un usufructo sobre cosas

no determinadas. Por ello:

- El usufructuario puede ser obligado en cualquier tiempo a hacerlo (art. 2849).

- El testador no puede dispensarlo de esta obligación (art. 2850).

Estado: o descripción del estado de los inmuebles, no es de orden público, porque la existencia del

derecho real no depende de él.

Fianza.

Art.2851.- “El usufructuario, antes de entrar en el uso de la cosa sujeta al usufructo, debe dar fianza

de que gozará de ella, y la conservará de conformidad a las leyes, y que llenará cumplidamente

todas las obligaciones que le son impuestas por este Código o por el título constitutivo del

usufructo, y que devolverá la cosa acabado el usufructo. La fianza puede ser dispensada por la

voluntad de los constituyentes del usufructo”.

La fianza debe presentar la seguridad de responder del valor de los bienes muebles, y del importe

de los deterioros que el usufructuario podría hacer en los inmuebles. No conviniendo las partes, el

juez la fijará según la importancia de los bienes sujetos al usufructo (art. 2855). Si el usufructuario

no diere la fianza en el término que le señale el juez, los bienes inmuebles serán dados en

arrendamiento, o puestos en secuestro, bajo la garantía de un encargado de hacer las reparaciones y

entregar el excedente de los alquileres o arrendamiento al usufructuario (art. 2856).

El art. 2857 establece una excepción al disponer que el usufructuario, aunque no haya dado la

fianza, reclamare bajo caución juratoria la entrega de los muebles necesarios para su uso, y que el

juez pueda acceder a su solicitud.

Si el nudo propietario hubiese dejado al usufructuario entrar en posesión de los bienes sin la fianza,

podrá exigirla en cualquier momento. Pero, contrariamente a lo que sucede con el inventario, la

fianza no es de orden público porque nada tiene que hacer ella en la constitución del derecho real y,

en consecuencia, es dispensable por la voluntad del constituyente.

Mientras no se haya dado la fianza, el propietario puede negar la entrega de los objetos sujetos al

usufructo (si se trata de actos entre vivos) o de los objetos dejados en usufructo por el testador

(actos de última voluntad), no existiendo en el primer caso el usufructo hasta la tradición de la cosa

(art. 2820) y sí en el segundo supuesto si se ha producido la muerte del testador (art. 2820).

El usufructuario puede reemplazar las fianzas por prendas o depósitos en bancos oficiales, pero no

por hipoteca (art. 2854).

Están dispensados de dar fianza:

1) Los padres por el usufructo de los bienes de sus hijos (art.

2858).

2) El donante de los bienes con reserva de usufructo.

3) Todos aquellos que enajenando una cosa a título oneroso

se hubiesen reservado el usufructo (art. 2859).

Hay 3 situaciones singulares previstas por el código:

a) Cambio sobreviviente en la posesión económica del usufructuario.

b) Cuando el usufructuario cometa abuso en el uso y goce de las cosas

fructuarias o de lugar a justas sospechas de malversación.

c) Cuando la cosa fructuaria sea expropiada por causa de utilidad pública.

La ley en los 3 casos se sitúa en el supuesto de que el usufructuario haya sido dispensado de prestar

la fianza. En los 2 primeros casos el nudo propietario puede exigir una fianza, aunque hubiese

dispensado al usufructuario de prestarla, y si no se la da puede pedir al juez que la fije.

En el último caso, aunque el usufructuario sea solvente y esté dispensado de dar fianza no puede

recibir la indemnización de la expropiación sino con el cargo de dar por ella fianza suficiente.

Después de entrar en el uso y goce.

Forma de emplear la cosa.

El usufructuario debe gozar la cosa para el destino pactado o convenido, y si ello no fue

expresamente establecido deberá usarla en el destino al cual estaba afectada antes del usufructo,

como lo haría el dueño de ella, es decir, como lo haría un buen padre de familia (art. 2862, 2878).

El usufructuario debe abstenerse de todo acto de explotación que momentáneamente tienda a

aumentar los emolumentos de su derecho, si esto disminuye para el porvenir la fuerza productiva

de las cosas sometidas al usufructo (art. 2879).

Guarda o conservación. Reparaciones necesarias.

Como el usufructo solo se adquiere por la tradición de la cosa o desde la posesión material de ella,

antes de ese día el constituyente o nudo propietario no está obligado a hacer reparación alguna.

Pero si la tardanza en recibirlos le fuere imputable al usufructuario, y el nudo propietario hiciere las

reparaciones que están a cargo de éste, tendrá derecho para exigirle lo que hubiese gastado y para

retener la cosa hasta que se le pague (art. 2891).

La obligación para el usufructuario de proveer a las reparaciones de conservación son las que se

han hecho necesarias después de entrar en el goce de las cosas y no está obligado:

a. Por lo que se hubiese arruinado por vejez o causa anterior a su entrada en el goce (art.

2883).

b. Por las que excedan la cuarta parte de la renta líquida anual si el usufructo es oneroso o de

las tres cuartas partes si el usufructo es gratuito (art. 2884).

c. Las que se produzcan por caso fortuito (art. 2885).

Principio general: El usufructuario solo está obligado por los gastos ordinarios de reparación (art.

2881 y 2884).

Excepción: Debe efectuar los gastos extraordinarios si se hicieron necesarios después de que

recibió la cosa o por su culpa. No puede exonerarse renunciando a su derecho de usufructo, si no es

devolviendo los frutos percibos desde que hubo necesidad de efectuar las reparaciones o bien el

valor de ellos (art. 2882).

El nudo propietario puede obligar al usufructuario a hacer las reparaciones que estuviesen a su

cargo sin necesidad de esperar a que el usufructo termine (art. 2887) y si él los hiciere tiene

derecho a cobrárselas.

Hay gastos que son forzosos para el usufructuario: relativos a la medianería en el cerramiento

forzoso, deslinde de la propiedad.

Soportar las cargas, impuestos, etc.

El código utiliza la palabra impuestos como comprensiva de los gravámenes en general, incluyendo

las tasas y las contribuciones.

Cargas ordinarias .

El usufructuario debe pagar las que recaigan sobre: - Los vienes sujetos al usufructo.

- El goce de la cosa.

- Los frutos que la cosa da.

Esto es entre partes, porque frente al fisco es responsable de dichos impuestos el nudo propietario.

Art.2894.-“El usufructuario debe satisfacer los impuestos públicos, considerados como gravámenes

a los frutos, o como una deuda del goce de la cosa, y también las contribuciones directas impuestas

sobre los bienes del usufructo”.

Cargas extraordinarias .

El usufructuario también esta obligado al pago de las cargas que durante el usufructo hubiesen sido

impuestas a la propiedad, en proporción al valor de los vienes sujetos al usufructo y a los que le

quedan al heredero del propietario.

Art.2895.- “El usufructuario está obligado a contribuir con el nudo propietario, al pago de las

cargas que durante el usufructo hubiesen sido impuestas a la propiedad.”

9) Usufructos especiales.

Cosas que se deterioran y se gastan.

Art.2872.-“El usufructuario tiene derecho a servirse de las cosas que se gastan y deterioran

lentamente en los usos a que están destinadas, y sólo está obligado a devolverlas, al extinguirse el

usufructo, en el estado en que se hallen, salvo si se deterioran o consumen por su culpa”.

De animales.

1- Si el usufructo consiste en “ganados” (universalidad de cosas) el usufructuario esta

obligado a reemplazar con las crías que nacieren, los animales que mueren ordinariamente o

que falten por cualquier causa.

Si perecen en su totalidad sin su culpa, él cumple con entregar al dueño los despojos que se

hayan salvado. Si perecen solo en parte, también sin su culpa, tendrá la opción de continuar en

el usufructo, remplazando los animales que falten, o cesar en él entregando los que no hayan

perecido (art. 2902).

2- Si el usufructo fuere sobre “animales individualmente determinados”, el usufructuario tiene

derecho para servirse de ellos y obtener los productos que dieren. No puede alquilarlos a no ser

que este fuere el destino de los animales.

Si se perdieren o murieren no tiene obligación de sustituirlos con las crías, y respecto de ellos

queda concluido el usufructo, debiendo entregar al nudo propietario los despojos si los hubiere.

Si la pérdida se produjo por culpa del usufructuario, éste debe sustituirlos con las crías si fuere

posible, o indemnizar al nudo propietario.

De créditos.

El objeto del cuasiusufructo del crédito puede ser:

a. Actual : Cuando exista el instrumento que lo represente (art. 2838), en cuyo caso debe ser

entregado al usufructuario, notificándose a los deudores.

b. Futuro : Cuando no exista el instrumento que lo represente (art. 2838).

No pueden ser objeto del cuasiusufructo los créditos que fuesen intransmisibles (art. 2842).

El usufructuario, después de cobrar el crédito queda obligado como en el usufructo de cosas

semejantes a las que fueren cobradas (art. 2904). Es decir que, si la cosa cobrada es no fungible, el

régimen será el del usufructo, y si fuere fungible o consumible, es del cuasiusufructo.

El usufructuario puede cobrar extrajudicialmente el crédito objeto del cuasiusufructo, pero no

puede cobrarlo por vía judicial sin el concurso del nudo propietario (art. 2875).

Si el usufructuario no cobrare los créditos del usufructo sin culpa de su parte, o porque fuesen

incobrables o por insolvencia o quiebra del deudor, sólo queda obligado a restituir los instrumentos

que los representan (art. 2907).

Cosas que se consumen con el primer uso: Se aplica el régimen general del

cuasiusufructo.

De mercaderías.

El cuasiusufructo de mercaderías es un caso especial de cuasiusufructo de cosas fungibles, al cual

se refiere el art. 2809.

Las mercaderías de que habla el art. son, dentro del género de cosas muebles, las que se tienen para

lucrar con su enajenación.

El art. 2809 dice que el usufructuario puede enajenar las mercaderías, pero agrega que este es un

“puro y simple usufructo”, lo que es incorrecto porque en el puro y simple usufructo o usufructo

perfecto el usufructuario no tiene el derecho de disposición. Este error queda subsanado puesto que

el mismo art. 2809 aplica a esta figura las reglas del cuasiusufructo.

Art. 2809.- “El usufructo de mercaderías es un puro y simple usufructo, y el usufructuario puede

enajenarlas. Los derechos respectivos se fijarán por el valor que se les hubiere dado, o por el

inventario que determine su calidad y cantidad”.

10) Obligaciones del nudo propietario.

a. Entrega de la cosa.

Art.2910.- “El nudo propietario está obligado a entregar al usufructuario el objeto gravado con el

usufructo, con todos sus accesorios en el estado que se hallare, aun cuando no pueda servir para el

uso o goce propio de su destino.

No son accesorios para ser entregados al usufructuario, las crías ya nacidas de animales dados en

usufructo, aun cuando sigan a las madres, ni tampoco los títulos de la propiedad”.

b. Cambiar su estado.

El principio en esta materia es que el nudo propietario nada puede hacer que dañe el goce del

usufructuario o restrinja su derecho (art. 2914). De ahí lo que disponen los art. 2912 y 2913que no

son más que derivaciones de este principio.

Art.2912.- “El nudo propietario no puede, contra la voluntad del usufructuario:

1.- Cambiar la forma de la cosa gravada de usufructo,

2.- Levantar nuevas construcciones,

3.- Extraer del fundo piedras, arena, etc., sino para hacer reparaciones en él;

4.- Destruir cosa alguna;

5.- Remitir servidumbres activas;

6.- Imponer servidumbres pasivas, sino con la cláusula de ponerse en ejercicio después

de la extinción del usufructo. Pero puede adquirir servidumbres activas”.

Art.2913.- “Tampoco puede cortar los árboles grandes de un fundo, aunque no produzcan fruto

alguno”.

c. Obligaciones de garantía.

Art.2915.- “Cuando el usufructo es constituido por título oneroso, el nudo propietario debe garantir

al usufructuario el goce pacífico de su derecho. Esta garantía es de la misma clase que la que debe

el vendedor al comprador. Si el usufructo fuese a título gratuito y de cosas fungibles, el

usufructuario no tiene acción alguna contra el nudo propietario”.

Como esta garantía es de la misma clase que la que debe el vendedor al comprador, el nudo

propietario responderá frente al usufructuario por evicción y por vicios redhibitorios. La acción

redhibitoria tiene por fin la rescisión del usufructo y la devolución de lo que ambas partes han

recibido.

11) Derechos del nudo propietario.

a. Actos materiales.

Ya sea porque el usufructuario no realiza las reparaciones o mejoras que le corresponden o porque

no le competen a aquel sino al nudo propietario, éste tiene derecho para ejecutar todos los actos

necesarios para la conservación de la cosa, y puede también reconstruir los edificios destruidos por

cualquier accidente, aunque por tales trabajos y durante ellos le resulte al usufructuario alguna

incomodidad o disminución de su goce (art. 2917).

b. Actos jurídicos.

Como el nudo propietario tiene el ius abutendi sobre la cosa dada en usufructo, es decir, la

posibilidad de disposición de la cosa, el código dispone en su art. 2916 que “El nudo propietario

conserva el ejercicio de todos los derechos de propiedad compatible con sus obligaciones. Puede

vender el objeto sometido al usufructo, donarlo, gravarlo con hipotecas o servidumbres que tengan

efecto después de terminado el usufructo y ejercer todas las acciones que pertenezcan al propietario

en su calidad de tal”.

El usufructuario no puede hipotecar el derecho de usufructo (art. 3120), ni remitir servidumbres

activas (art. 2912).

12) Extinción del usufructo.

Art.2918.- “El usufructo se extingue por la revocación directa de su constitución, por la revocación

del acto demandado por los acreedores del dueño del fundo, por la resolución de los derechos del

constituyente del usufructo, y por las causas generales de extinción de los derechos reales”.

Por revocación y resolución.

La revocación del usufructo puede pedirla el nudo propietario cuando:

1) El acto constitutivo del usufructo fuere nulo o anulable.

2) Ha dado el usufructo del fundo en pago de una deuda que en verdad no existía (art. 2919).

También puede ser pedida por los acreedores del dueño del fundo por vía de la acción pauliana

cuando éste hubiese celebrado el acto en perjuicio o fundado en sus derechos.

También el usufructo puede extinguirse por la resolución del derecho de dominio del constituyente.

Por muerte del usufructuario.

Otro supuesto de extinción del usufructo es el que se produce por la muerte del usufructuario, de

cualquier manera que suceda (art. 2920); y aun si ella ocurre antes del término fijado para la

duración del usufructo (art. 2921), tratándose de usufructo a favor de personas de existencia visible.

Si hubiera sido establecido a favor de una persona de existencia ideal, el usufructo se extingue por

la cesación de la existencia legal de esa persona o por haber durado ya 20 años (art. 2920).

Por expiración del plazo.

Usufructo a favor de persona física.

Si se estableció plazo, el usufructo dura hasta que expira el plazo, salvo que antes del vencimiento

del plazo ocurra la muerte del usufructuario, en cuyo caso expira a su fallecimiento.

Si el plazo establecido es “hasta que una persona llegue a una edad determinada” rige el art. 2923

es que establece que “el plazo dura hasta esa época, aunque esta tercera persona haya muerto antes

de la edad fijada, a no ser que del título constitutivo resultare claramente que la vida de la tercera

persona se ha tomado como término incierto para la duración del usufructo, en cuyo caso el

usufructo se extingue por la muerte en cualquier época que suceda”

Usufructo a favor de persona jurídica.

El término máximo que puede establecerse es de 20 años. Pero, cualquiera sea el tiempo por el que

se constituyó el usufructo, termina con la existencia de la persona ideal.

Por no uso.

Art.2924.- “El usufructo se pierde por el no uso, durante el término de 10 años”.

Este modo de extinción no es, en el fondo, más que una prescripción. Quien puede estar interesado

en oponer esta prescripción extintiva es el propietario del fundo, y será él quien deberá probar el no

uso por parte del usufructuario.

Por cumplimiento de la condición resolutoria.

Art.2926.- “Se extingue igualmente el usufructo por cumplirse la condición resolutiva, impuesta en

el título, para la cesación de su derecho”.

Por eso el art. 2927 dice que “el usufructuario que goza de la cosa después de cumplida la

condición, hace suyos los frutos hasta que se demanda la resolución de su título y la entrega del

fundo”, porque la condición puede haberse cumplido y él ignorado.

Por consolidación.

a. El dominio de la cosa dada en usufructo será consolidado en la persona del nudo

propietario por el fallecimiento del usufructuario, aunque no esté cumplida la condición o

vencimiento del plazo y por la extinción del plazo máximo o de la persona jurídica (art. 2929).

b. También habría consolidación si el usufructuario adquiere la propiedad, pues en ese caso

ya dejaría de haber derecho real de usufructo y el ius utendi y frecuendi que aquel ejercería

sería a titulo de dominis.

La consolidación no es una causa autónoma de extinción, sino un efecto de la extinción declarada

legalmente por otra causa.

Por renuncia.

Esta causal de extinción no está legislada especialmente, pues el caso del art. 2931 (se extingue el

usufructo por la enajenación que el usufructuario hiciere de su derecho, cuando el nudo propietario

lo hiciere del suyo a la misma persona), que en la nota Vélez lo llama renuncia, no es tal.

Mariani de Vidal dice que son de aplicación en este caso los principios adoptados por el código en

materia de renuncia de las servidumbres (art. 3047).

Solo se exigirá escritura pública en el caso de usufructo de inmuebles.

Por pérdida o destrucción de la cosa.

Se extingue también el usufructo por la pérdida total de la cosa, sucedida por caso fortuito, cuando

ella no fuese fungible (art. 2934).

Cuando la destrucción es TOTAL, el usufructo se acaba.

- El usufructuario no conservará ningún derecho sobre los accesorios que dependen de la

cosa, ni de lo que de ella restare bajo una nueva y diferente forma (art. 2935).

- Siendo el usufructo sobre un inmueble edificado, si el usufructuario hubiese hecho

asegurar un edificio consumido en un incendio, el usufructo continúa sobre la

indemnización que se le hubiese pagado (art.2936).

- El usufructo extinguido por la destrucción física de la cosa, no renace cuando ella fuese

restablecida a su estado primitivo, salvo el usufructo de los padres, o cuando la

construcción y reedificación formare parte de un usufructo sobre bienes colectivamente

considerados (art. 2941).

Cuando la destrucción es PARCIAL, el usufructo continua no sólo en lo que de ella queda en su

forma primitiva, sino también en los restos y accesorios (art. 2937).

Continuando el usufructo en la cosa deteriorada o en la parte restante de ella, y la extinción parcial

de la cosa fructuaria, o el deterioro de ella, aunque sea por culpa del usufructuario, no da derecho al

nudo propietario para demandar la extinción del usufructo (art. 2938).

Por prescripción.

El usufructo se extingue también por prescripción. Las diferencias con el no uso son 2:

1.- El no uso tiene lugar entre el nudo propietario y el usufructuario y

es prescripción extintiva para éte. La prescripción es la que hace valer un tercero, y no es

extintiva para éste sino adquisitiva.

2.- En el no uno, el ius utendi y frecuendi vuelven al propietario, en

cambio, en la prescripción adquisitiva el iuv utendi y frecuendi se separan de la propiedad y

pasan a un tercero.

Tiempo.

- Si sobre el inmueble ya existe un usufructo constituido, la prescripción del tercero será

contra el usufructuario y requerirá 20 años si es sin título y de mala fe y 10 años si lo fuere con

justo titulo y buena fe.

- Si no se hubiese constituido ya un usufructo la prescripción correrá contra el propietario, y

el usufructo se adquirirá a los 10 o 20 años, según el caso.

Cuando son muchas las cosas sometidas al usufructo, el uso y goce que el usufructuario hubiese

hecho de algunas, no la conserva el usufructo sobre las otras, porque la ley considera en este caso

que hay tantos usufructos como cosas comprendidas en la constitución del derecho.

Por causas generales de extinción de los derechos reales.

No existen en nuestra legislación causas generales de extinción de los derechos reales. El propio

Vélez dice en la nota al art. 2505 que mejor será que al tratar de cada uno de los derechos reales se

dispongan sobre el modo de adquirirlos y las causas porque se pierden.

Efectos.

Art.2943.- “La cesación del usufructo por cualquiera otra causa que no sea la pérdida de la cosa

fructuaria o la consolidación en la persona del usufructuario, tiene por efecto directo e inmediato

hacer entrar al nudo propietario en el derecho de goce, del cual había sido temporalmente privado”.

Si el usufructuario se encontrare en la imposibilidad de restituir en especie los objetos que tomó en

usufructo, o no puede justificar que no han perecido por su culpa, debe pagar el valor de ellos en el

día que los recibió (art. 2945).

Si el usufructuario no devuelve la cosa acabado el usufructo, se transforma en tenedor de ella y está

aobligado a la restitución de los frutos percibidos (art. 2922).

Uso y Habitación.

1. Concepto.

Art.2948.- “El derecho de uso es un derecho real que consiste en la facultad de servirse de la cosa

de otro, independiente de la posesión de heredad alguna, con el cargo de conservar la sustancia de

ella; o de tomar sobre los frutos de un fundo ajeno, lo que sea preciso para las necesidades del

usuario y de su familia.

Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama en este Código, derecho de

habitación”.

2. Paralelo con el usufructo.

Dice Vélez en la nota a art. 2948:

a) El uso, como el usufructo, es un derecho puramente personal, en el

sentido de que no es debido sino a la persona, sin ser accesorio a la posesión de alguna heredad

y que no pasa a los herederos. Pero, el uno es un derecho real porque grava un inmueble para

hacer posible el beneficio.

La persona titular del derecho de uso recibe el beneficio del inmueble gravado

independientemente de la posesión de heredad alguna, porque éste no es un beneficio de

inmueble a inmueble (como en las servidumbres) sino de inmueble a persona determinada.

b) El uso, como el usufructo, confiere el derecho de usar la cosa y gozar de

ella, pero se diferencia del usufructo en la medida de ese goce, pues en el uso el ius frecuendi

queda limitado a las necesidades del usuario y su familia.

3. Caracteres.

1) Otorga el derecho de usar la cosa y un derecho de gozar en forma restringida, limitada a las

necesidades del usuario y su familia.

2) La cosa sobre la cual recae debe ser ajena. No existe uso sobre cosa propia.

3) Impone la obligación de no alterar la sustancia de la cosa.

4) Es un derecho temporario, nunca perpetuo.

5) Es intransmisible.

4. Objeto.

Art.2951.- “El derecho de uso puede ser establecido sobre toda especie de cosas no fungibles, cuyo

goce pueda ser de alguna utilidad para el usuario”.

Las cosas sometidas al uso pueden ser muebles o inmuebles, y dentro de a primera categoría puede

comprender los frutos de un fundo ajeno (art. 2948).

Si no hubiese disposición en contrario en el titulo constitutivo, el uso y la habitación se limitan a

las necesidades personales del usuario o habitador y su familia, según su condición social (art.

2953). La familia comprende:

La mujer,

Los hijos legítimos y naturales, tanto los que existan al momento de la constitución

como los que nacieren después

El número de sirvientes necesarios,

Las personas que a la fecha de la constitución vivan con el usuario,

Las personas a quienes el usuario deba alimentos.

Dispone el art. 2955 que “no se comprenden en las necesidades del usuario las que sólo fuesen

relativas a la industria que ejerciere, o al comercio de que se ocupare”.

El principio es que el usuario debe consumir los frutos naturales en especie, sin que tenga la

posibilidad de enajenarlas para poder subvenir a otras necesidades de él y su familia.

5. Constitución.

Art.2949.- “El uso y la habitación se constituyen del mismo modo que el usufructo (contrato

oneroso o gratuito, actos de última voluntad y prescripción), con excepción de no haber uso legal o

establecido por las leyes (sin embargo, a partir de 1974 hay un uso legal: derecho de habitación del

cónyuge supérstite)”.

Si la constitución del uso fuese sobre un fundo o se tratase de un derecho de habitación, deberá

instrumentarse por escritura pública.

6. Cesión y locación.

Quien tiene derecho de habitación no puede ceder el uso ni dar el inmueble en locación (art. 2963).

Lo mismo sucede si el derecho de uso tuviere por objeto cosas muebles; no puede ser cedido, ni

aun en el supuesto de que fuesen cosas que el nudo propietario tenía costumbre de alquilar.

Puede cederse el derecho de uso sobre los frutos, si dicho derecho fue constituido a titulo oneroso

(art. 2959).

El derecho real de habitación del cónyuge supérstite.

1. Art. 3573 bis incorporado por ley 20.798.

Art.3573 Bis.- “Si a la muerte del causante éste dejare un solo inmueble habitable como integrante

del haber hereditario y que hubiera constituido el hogar conyugal, cuya estimación no sobrepasare

el indicado como límite máximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia, y concurrieren

otras personas con vocación hereditaria o como legatarios, el cónyuge supérstite tendrá derecho

real de habitación en forma vitalicia y gratuita. Este derecho se perderá si el cónyuge supérstite

contrajere nuevas nupcias”.

2. Condiciones para su constitución.

1) Que el causante haya dejado un solo inmueble habitable.

2) Que en dicho inmueble haya estado constituido el hogar conyugal.

3) Que la estimación de esta propiedad no supere el límite máximo requerido para ser

declarado bien de familia.

4) Que el cónyuge continúe en estado de viudez.

UNIDAD XIII

SERVIDUMBRES REALES. SUPERFICIE FORESTAL.

Servidumbres reales.

1. Noción.

Derechos reales de disfrute sobre la cosa ajena.

Son aquellos que se ejercen sobre la cosa ajena y confieren a su titular facultades de uso y goce

sobre ella, mayores o menores según sea su contenido. Son:

- Usufructo.

- Uso.

- Habitación.

- Servidumbres.

- Censos o rentas.

Servidumbres.

Art.2970.- “Servidumbre es el derecho real, perpetuo o temporario sobre un inmueble ajeno, en

virtud del cual se puede usar de él, o ejercer ciertos derechos de disposición, o bien impedir que el

propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad”.

Servidumbres reales.

Art.2971.- “Servidumbre real es el derecho establecido al poseedor de una heredad, sobre otra

heredad ajena para utilidad de la primera”.

Servidumbres personales.

Art.2972.- “Servidumbre personal es la que se constituye en utilidad de alguna persona

determinada, sin dependencia de la posesión de un inmueble, y que acaba con ella”.

2. Caracteres.

Inherencia.

Las servidumbres son inescindibles de los fundos, no se conciben separadamente de ellos. Por

consiguiente, no pueden ser enajenadas separadamente de los fundos ni tampoco sometidas a

gravamen alguno.

Las servidumbres reales suponen la existencia de dos fundos: heredad o fundo dominante (aquel en

cuyo beneficio se ha constituido la servidumbre) y heredad o predio sirviente (aquel sobre el cual

pesa la servidumbre). El traspaso de la propiedad del fundo dominante de una persona a otra no

influye sobre la servidumbre que se mantienen intacta.

Indivisibilidad.

Art.3007.- “Las servidumbres reales son indivisibles como cargas y como derechos, y no pueden

adquirirse o perderse por partes alícuotas ideales, y los propietarios de las diferentes partes pueden

ejercerlas, pero sin agravar la condición de la heredad sirviente”

Que la heredad sea indivisible como derecho y como carga no significa que no se pueda dividir en

su ejercicio, porque este no se realiza sobre una parte ideal sino sobre una parte material del fundo

sirviente.

El art. 3030 dice que “cuando la servidumbre sea indivisible, cada uno de los propietarios de la

heredad dominante puede ejercerla sin ninguna restricción, si los otros no se oponen, aunque

aumente el gravamen de la heredad sirviente, si por la naturaleza de la servidumbre el mayor

gravamen fuese inevitable. El poseedor del inmueble sirviente no tendrá derecho a indemnización

alguna por el aumento del gravamen.

En cambio, la servidumbre es divisible (siempre en su ejercicio), cuando ella consista en un hecho

que admita división, como sacar aguas, piedras, etc. En tal caso, cada uno de los dueños del predio

dominante puede ejercerla en todo o en parte, con tal que no exceda la cantidad señalada a las

necesidades del inmueble dominante (art. 3029).

Si el inmueble dominante se subdividiese o pasare a ser de dos o más personas por separado, y la

servidumbre aprovecha solo a una parte del predio, el derecho de ejercerla corresponderá

exclusivamente a quien fuese poseedor de esa parte, sin que los poseedores de las otras partes

tengan en adelante algún derecho (art. 3032).

3. Requisitos para su existencia.

Nuestro código regula expresamente cuatro servidumbres: La de tránsito, de acueducto, de recibir

agua y de sacar agua. A estas servidumbres se las conoce como típicas.

Si bien nuestro legislador adoptó el sistema del numerus clausus (art. 2502), en materia de

servidumbre y usufructo su política ha sido permisiva para que los particulares obren con mayor

libertad, en lo que se refiere a su constitución y estipulaciones sobre distintas modalidades que

graven el predio sirviente en provecho del dominante, pero siempre y cuando se respete el esquema

del tipo legal que nunca puede ser alterado.

El fundamento para la constitución de servidumbres atípicas reside en el art. 3000, el cual establece

que “se pueden constituir servidumbres cualquiera que sea la restricción a la libertad de otros

derechos reales sobre los inmuebles, aunque la utilidad sea de mero recreo; pero si ella no procura

alguna ventaja a aquel a cuyo favor se establece, es de ningún valor”.

Por lo tanto, las condiciones para la existencia de una servidumbre son:

c. Que la servidumbre reporte alguna ventaja mediata o inmediata, actual o eventual,

a favor de quien activamente se la ha configurado, aunque la utilidad sea de mero recreo.

d. El gravamen debe recaer siempre sobre un inmueble que sea ajeno.

e. Una servidumbre no puede ser gravada con otra servidumbre (servidumbre sobre

servidumbre es imposible).

f. Ambos inmuebles deben estar dentro del comercio (art. 3002).

g. El objeto exclusivo de la servidumbre no puede recaer en una obligación de hacer

(art. 3010).

h. La situación de los inmuebles debe posibilitar el ejercicio y la constitución de la

servidumbre (art. 3005).

4. Clasificación: Su importancia.

Activas y Pasivas.

El art. 2503 inc. 4 dice que son derechos reales las servidumbres activas. Se llama servidumbres

activas a las servidumbres prediales, es decir, a las que necesitan dos fundos para su constitución, y

son “activas” para el fundo dominante y “pasivas” para el fundo serviente. Activa y pasiva es la

misma servidumbre considerada desde uno u otro inmueble.

Continuas y Discontinuas.

Art.2975.- “Las servidumbres son continuas o discontinuas. Las continuas son aquellas cuyo uso es

o puede ser continuo, sin un hecho actual del hombre, como la servidumbre de vista. Las

servidumbres no dejan de ser continuas, aunque el ejercicio de ellas se interrumpa por intervalos

más o menos largos a causa de obstáculos cuya remoción exija el hecho del hombre. Las

discontinuas son aquellas que tienen necesidad del hecho actual del hombre para ser ejercidas,

como la servidumbre de paso”.

Dice Vélez en la nota a este art. que es necesario que la definición sea muy precisa y exactamente

entendida, pues las servidumbres que son a la vez continuas y aparentes pueden adquirirse por

prescripción y llegan a ser, desde entonces, objeto de una acción posesoria.

El carácter de servidumbre continua consiste, no en el ejercicio continuo, en un hecho continuo del

ejercicio de la servidumbre, sino en la “posibilidad” que hubiere para que la servidumbre se ejerza

continuamente y por si misma. La servidumbre discontinua es la que no se ejerce sino por el hecho

actual del hombre.

Una servidumbre de paso o de sacar agua es discontinua, pues su ejercicio no dura sino mientras el

hombre pasa o saca agua. Al contrario, una servidumbre de acueducto es continua, pues no es por

hecho perseverante del hombre, sino por si misma y por la naturaleza de las cosas que el derecho se

ejerce y funciona. El agua corre por el acueducto mientras los dos propietarios están ausentes del

lugar.

Aparentes o visibles y No aparentes.

Art.2976.- “Las servidumbres son visibles o aparentes, o no aparentes. Las aparentes son aquellas

que se anuncian por signos exteriores, como una puerta, una ventana. Las no aparentes son las que

no se manifiestan por ningún signo, como la prohibición de elevar un edificio a una altura

determinada”.

Esta clasificación sirve para:

c. Saber si la servidumbre puede ser objeto de usucapión.

d. Saber si la servidumbre puede ser adquirida por destino del padre de familia.

e. Saber si puede subsistir como servidumbre que revive.

Afirmativas y negativas (art. 3036).

Esta clasificación está basada en el tipo de carga que pesa sobre el titular del fundo sirviente.

Afirmativa es cuando el propietario está obligado a sufrir de parte del propietario de la heredad

dominante, todo lo que la servidumbre le autorice a hacer. La restricción consiste en sufrir que otro

haga en nuestro inmueble alguna cosa (in patiendo).

Negativa es cuando el propietario de la heredad sirviente debe abstenerse de actos de disposición o

de goce que puedan impedir el uso de la servidumbre a su beneficio, como sucede por ejemplo en

la servidumbre de no edificar más allá de determinada altura. La restricción consiste en no hacer

alguna cosa (non faciendo).

Art.3010.- “No pueden establecerse servidumbres que consistan en cualquiera obligación de hacer,

aunque sea temporaria, y para utilidad de un inmueble. La que así se constituya, valdrá como

simple obligación para el deudor y sus herederos, sin afectar a las heredades ni pasar con ellas a los

poseedores de los inmuebles”.

5. Paralelo con las restricciones y limites al dominio.

En las restricciones y límites al dominio las aguas vienen naturalmente descendiendo del fundo

superior sin que haya mediado el trabajo del hombre para que se produzca la servidumbre.

6. Constitución.

Nuestro sistema legal permite las siguientes formas constitutivas.

1. Por título. Actos entre vivos.

Disposiciones de última voluntad.

2. Por destino del padre de familia.

3. Por servidumbre que renace.

4. Por prescripción adquisitiva.

5. Por ley.

Fuera de estos modos no existe otra manera de llegar a constituir servidumbre, ni tampoco pueden

ser establecidas por los jueces en actos de división o partición.

Por título.

Actos entre vivos (contratos).

Art.2977.- “Las servidumbres se establecen por contratos onerosos o gratuitos, traslativos de

propiedad. El uso que el propietario de la heredad a quien la servidumbre es concedida haga de ese

derecho, tiene lugar de tradición”.

La declaración de voluntad común por el cual dos o más personas se ponen de acuerdo para

constituir una servidumbre, es un contrato innominado. Podrá ser:

- Gratuito: Sus formas son requeridas por las disposiciones relativas a las donaciones y

testamentos.

- Oneroso: Sus formas se rigen por las normas de la compraventa.

Como las servidumbres recaen siempre sobre inmuebles, su constitución deberá hacerse en

escritura pública. El contrato celebrado en estas condiciones por los propietarios o personas

legitimadas para ello será titulo suficiente. Modo suficiente será el primer uso que se haga de la

servidumbre, pues éste tiene lugar de tradición (art. 2977).

Para su oponibilidad a terceros se necesitará su inscripción en el Registro Inmobiliarios.

La servidumbre así constituido puede ser activa real o personal, continua o discontinua, aparente o

no, positiva o negativa...

Disposiciones de última voluntad (testamento).

Art.2978.- “Se establecen también por disposición de última voluntad….”

La servidumbre es establecida por acto de última voluntad, por ejemplo, cuando el testador

(propietario del fundo sirviente) lega al dueño del fundo dominante, solamente la servidumbre

reservando la nuda propiedad para su heredero, legatario o sucesor.

Esta servidumbre se adquiere a la muerte del testador, no requiriéndose tradición.

Por destino del padre de familia.

Art.2978.- “Se establecen también por el destino del padre de familia. Se llama destino del padre de

familia la disposición que el propietario de dos o más heredades ha hecho para su uso respectivo”.

Modernamente, tal denominación nada tiene que ver con la figura en sí, inclusive puede conducir a

confusión. No se trata de una disposición hecha por un padre de familia sino por un propietario. Por

ello más apropiada es la denominación “Servidumbre del propietario”.

Importante: Esta forma constitutiva es privativa sólo de aquellas servidumbres que son continuas y

aparentes.

Art.2994.- “Cuando el propietario de dos heredades haya él mismo sujetado la una respecto a la

otra con servidumbres continuas y aparentes, y haga después una desmembración de ellas, sin

cambiar el estado de los lugares, y sin que el contrato tenga convención alguna respecto a la

servidumbre, se juzgará a ésta constituida como si fuese por título”

Las condiciones exigidas para que obre esta institución son:

a) Que un propietario de dos inmuebles separados o de aquel

originariamente único que luego lo subdivida, haya hecho disposición de lugares que denoten

claramente la existencia de una sujeción de uno de ellos a favor del otro, o de una porción del

inmueble con relación a la otra, o bien que el dueño único de las heredades haya dejado

subsistente la situación de servicio derivada de obras o construcciones realizadas por otras

personas legitimadas para ello.

b) Que la situación de hecho se haya establecido activamente

a favor de un fundo y pasivamente sobre otro, o bien sobre distintas partes de un mismo

inmueble a dividirse luego.

c) Que la situación de hecho revele la existencia de un signo

de tipo aparente.

d) Que por un hecho ulterior se haga una separación de los

dos inmuebles, o si se tratare de uno solo, éste se fraccione entre distintos dueños.

e) Que el contrato o acto de disposición hecho por el

propietario no tenga convención alguna sobre la servidumbre, porque :

- Una reserva o declaración contraria hecha en el instrumento importaría una proclamación

sobre la inexistencia de la servidumbre.

- Si se hiciera especial referencia a la existencia de una servidumbre, ésta se regirá por los

términos de esa fuente constitutiva.

Servidumbre que renace.

Art.2995.- “Si el propietario de dos heredades, entre las cuales existe un signo aparente de

servidumbre de la una a la otra, dispone de una de ellas, sin que el contrato contenga ninguna

convención relativa a la servidumbre, ésta continúa existiendo activa o pasivamente en favor del

fundo enajenado, o sobre el fundo enajenado”.

Este art. trata el supuesto de una servidumbre preexistente entre dos heredades que como llegaron a

pertenecer a un mismo dueño, se había extinguido por confusión. Pero, ulteriormente, una de esas

heredades o ambas pasan en propiedad a distintos propietarios. La servidumbre continúa existiendo

porque se produce su renacimiento, no obstante que el título no diga nada al respecto.

Los elementos para que renazca la servidumbre son:

1.- Que existan signos aparentes de servidumbre entre 2

fundos que anuncie la voluntad de las partes de mantener el estado de cosas anteriores, que

deberá ser probado por quien pretenda la servidumbre.

2.- Que la servidumbre se haya extinguido por confusión.

3.- Que por un acto de disposición posterior, el propietario de

los 2 predios enajene uno de ellos o ambos.

4.- Que el titulo de enajenación no tenga una expresa

declaración de voluntad contraria a la existencia y validez de la servidumbre.

5.- Que la convención no contenga una cláusula sobre

establecimiento de la servidumbre, porque en tal caso la servidumbre no renace sino que es

constituida por título.

Diferencias entre la servidumbre por destino del padre de familia y la servidumbre

que renace.

En la servidumbre que renace, contrariamente a lo que sucede en la servidumbre del propietario,

solo basta con que la servidumbre sea aparente, lo que significa que podía revivir una servidumbre

discontinua.

La razón de ser de esta menor exigencia está en el hecho de que ella existía antes de su extinción

por confusión. En cambio, en la servidumbre por destino del padre de familia la servidumbre no

existía antes de la enajenación.

Por prescripción.

Art.3017.- “Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por título, o por la posesión de

veinte años. Las servidumbres continuas no aparentes, y las servidumbres discontinuas aparentes o

no aparentes no pueden establecerse sino por títulos. La posesión aunque sea inmemorial no basta

para establecerlas”.

Requisitos:

a. Que sea una servidumbre reconocida por la ley.

b. Que sea continua y aparente.

c. Que la posesión sea veinteñal y con ánimo de ser titular de ese derecho real de

servidumbre.

d. Que la posesión sea pacífica, pública, no precaria, continua, no interrumpida e inequívoca.

Por ley.

La servidumbre es constituida por ley cuando el propietario de uno de los fundos tiene el derecho

otorgado por ésta para exigir la constitución de una determinada servidumbre a favor de un

inmueble. Es el caso, por ejemplo, de la servidumbre de tránsito o de acueducto.

Porque siempre son constituidas teniéndose en cuenta la necesidad del fundo dominante, ellas son

siempre reales y nunca personales.

7. Capacidad de hecho y de derecho.

Para constituir servidumbres.

Art.2979.- “La capacidad para establecer o adquirir servidumbres es regida por las disposiciones

para establecer o adquirir el derecho de usufructo”.

Es decir que:

La capacidad para constituir servidumbres por contratos onerosos ------- es la capacidad

para poder vender.

La capacidad para establecerlas por titulo gratuito -------- es la que hay que tener para

donar.

La capacidad para establecerlas por actos de última voluntad------- la persona tiene que

tener capacidad para testar.

Por el propietario.

El propietario está facultado para imponerle servidumbres a su inmueble. La servidumbre impuesta

a una heredad, no priva al propietario de establecer otras servidumbres en la misma heredad,

siempre que ellas no perjudiquen a las antiguas (art. 2991).

Por el condómino.

El art. 2682 le prohíbe al condómino la constitución de servidumbre, es decir, gravar la cosa común

con servidumbre.

Pero el art. 2986 dispone que “la servidumbre establecida por el condómino de la heredad llega a

ser eficaz, cuando por el resultado de la partición o adjudicación, la heredad gravada cae en todo o

en parte en el lote del comunero que constituyó la servidumbre, y no puede oponer la falta de

consentimiento de los demás condóminos”

Si el condómino que ha constituido una servidumbre sobre la cosa común sin el consentimiento de

los demás, luego vende su porción indivisa a un tercero que llega a ser propietario de las otras

porciones por efecto de la licitación, este tercero está obligado como su vendedor a sufrir el

ejercicio de la servidumbre (art. 2987).

Por el usufructuario.

Como él no tiene el ius abutendi (derecho de disponer) puede gravar con servidumbre el fundo

sujeto al usufructo, pero ellas no pueden durar más allá de acabado su derecho, porque ello

importaría vulnerar el principio salvaredum substantia. La servidumbre propia llegan a ser válidas

sin restricción alguna, si el usufructuario reúne en adelante la nuda propiedad al usufructo (art.

2982).

Para adquirir servidumbres.

Rigen también las normas del usufructo.

- Constituidas por contratos onerosos, se requiere capacidad para adquirir inmuebles.

- Constituidas por título gratuito, se requiere capacidad para recibir donaciones (si fuera por

actos entre vivos) o la requerida para recibir por testamente (si fuere por actos de última

voluntad).

El art. 3012 dice que “los que pueden establecer servidumbres en sus heredades, pueden

adquirirlas; pero los que no gocen de sus derechos como los menores, aunque no puedan establecer

servidumbres, pueden adquirirlas”. Según Papaño el art. se refiere a los incapaces de hecho con

incapacidad relativa, como los menores adultos y los menores de más de 10 años o con 10 años

cumplidos, porque si ellos pueden adquirir la posesión y mediante ella el dominio por usucapión,

con mayor razón pueden adquirir una servidumbre.

Gestores de negocio y mandatarios.

Pueden adquirir servidumbres para sus representados, quienes si la encuentran onerosa pueden

renunciar a ejercerla, renunciando a la servidumbre. Hasta tanto la servidumbre sea aceptada por el

mandante, solo hay una situación obligacional pero no habrá constitución de servidumbre.

Usufructuarios, usuario y acreedor anticresista.

Pueden crear servidumbres a favor de los inmuebles que estén en poder de ellos, anunciando que

estipulan tanto para ellos, como para el nudo propietario, si éste aceptase la estipulación. No

habiendo aceptación de la estipulación por el nudo propietario, la servidumbre será meramente un

derecho personal de los que la estipularon; y se extinguirá con el derecho de ellos sobre la cosa (art.

2984).

Simples poseedores.

Pueden adquirir servidumbres reales, y la persona que las ha concedido, no puede revocar su

consentimiento (art. 3013).

8. Derechos y deberes del propietario del fundo dominante.

Extensión. Actos accesorios.

Art.3019.- “La extensión de las servidumbres establecidas por voluntad del propietario, se arreglará

por los términos del título de su origen, y en su defecto, por las disposiciones siguientes”.

Art.3018.- “Por el establecimiento de una servidumbre, se entiende concedida al propietario de la

heredad dominante, la facultad de ejercer las servidumbres accesorias que son indispensables para

el uso de la servidumbre principal; pero la concesión de una servidumbre, no lleva virtualmente la

concesión de otras servidumbres, para sólo hacer más cómodo el ejercicio del derecho, si no son

indispensables para su uso” (ejemplo: quien tiene servidumbre de sacar agua tiene también la de

paso para sacarla).

Sitio.

Art.3021.- “Si la manera de usar de la servidumbre es incierta, como si el lugar necesario para el

ejercicio de un derecho de paso, no es reglado por el título; corresponde al deudor de la

servidumbre designar el lugar por donde él quiera que se ejerza”.

Esto es conforme al principio de que en caso de duda en materia de servidumbre, siempre debe ser

interpretada a favor del propietario del fundo sirviente.

Gastos y reparaciones.

Aunque el titulo constitutivo nada dijese, el propietario de la heredad dominante, tiene el derecho

de ejecutar en la heredad sirviente, todos los trabajos necesarios para el ejercicio y conservación de

la servidumbre; mas los gastos son de su cuenta, aun en el caso de que la necesidad de reparación

hubiese sido causada por un vicio inherente a la naturaleza del predio sirviente (art. 3022), salvo

que se hubiese pactado lo contrario (art. 3023).

Pero la ejecución de estos trabajos es un derecho y no una obligación del propietario del fundo

dominante, quien puede realizarlos o no.

Restricciones en cuanto al aprovechamiento de la servidumbre.

Art.3024.- “La servidumbre existente no puede ser separada bajo ninguna forma de la heredad

dominante, para ser transportada sobre otro fundo de la propiedad del dueño de la heredad

dominante o de tercero”.

Art.3025.- “El ejercicio de la servidumbre no puede exceder las necesidades del predio dominante

en la extensión que tenía cuando fue constituida”.

Art.3026.- “Cuando la servidumbre ha sido constituida para un uso determinado, no puede

ejercerse para otros usos”.

Art.3027.- “Si la servidumbre ha sido adquirida por posesión del tiempo fijado por la ley para la

prescripción, sólo podrá ejercerse en los límites que hubiese tenido la posesión”.

9. Obligaciones y derechos del propietario del fundo sirviente.

De abstenerse y sufrir que otro haga.

Art.3036.- “El propietario de la heredad sirviente debe, si la servidumbre es negativa, abstenerse de

actos de disposición o de goce, que puedan impedir el uso de ella; y si es afirmativa está obligado a

sufrir de parte del propietario de la heredad dominante, todo lo que la servidumbre le autorice a

hacer”.

Cumpliendo con estas obligaciones el poseedor de la heredad sirviente conserva el ejercicio de

todas las facultades inherentes a la propiedad.

De no menoscabas la servidumbre.

Art.3037.- “El dueño del predio sirviente no puede menoscabar en modo alguno el uso de la

servidumbre constituida…”.

Sin embargo, si el uso de la servidumbre le resultare un perjuicio que pudiese evitarse, sin privar al

poseedor del fundo dominante de las ventajas de que gozare, puede exigir que el ejercicio de la

servidumbre se arregle de un modo menos perjudicial a sus intereses (art. 3041).

Derecho a la liberación parcial del inmueble.

Si bien la servidumbre puede recaer sobre la totalidad del inmueble, su ejercicio puede estar

limitado a determinado lugar, ya sea porque se pactó o porque quedó reducido su derecho por el no

uso.

En estos supuestos en que la servidumbre se ejerce sólo sobre una parte del fundo, si éste se

dividiere y pasare a pertenecer a 2 o más personas, las otras partes sobre las cuales no se ejercía la

servidumbre quedan libres (art. 3043).

Derecho a una interpretación favorable a la libertad de su propiedad.

Toda duda sobre la existencia de una servidumbre, sobre su extensión o sobre el modo de ejercerla,

se interpreta a favor del propietario del fundo sirviente (art. 3011), es decir, a favor de la libertad de

la heredad.

Defensas que pueden oponer.

El poseedor del fundo sirviente puede ejercer:

a) La defensa extrajudicial del art. 2470.

b) Las acciones posesorias.

c) Acciones negativas (si es propietario).

10. Extinción de las servidumbres. Causas y Efectos.

Servidumbres personales.

Si no se hubiese establecido un tiempo menor, las servidumbres personales se extinguen por la

muerte del individuo, y solo duran 20 años si el titular fuese persona jurídica, o menos si antes

acaba su existencia.

Además, las servidumbres personales pueden extinguirse por las mismas causas por las que se

extinguen las reales.

Servidumbres reales.

Resolución del derecho.

Las servidumbres se extinguen por la resolución del derecho de quien las había constituido, ya sea

por rescisión o por haber sido anulado su titulo por algún defecto inherente al acto. Tanto la

resolución como la nulidad operan, en principio, retroactivamente, debiendo volver todo a su

estado original.

Vencimiento del plazo o condición.

Se extingue también por vencimiento del plazo acordado para la servidumbre y por el

cumplimiento de la condición resolutoria a la que el derecho estaba subordinado.

Renuncia.

Expresa o tácita del propietario de la heredad la cual es debida, o de la persona a favor de la cual se

ha constituido el derecho.

La renuncia expresa debe ser hecha por escritura pública. La renuncia tácita sucederá cuando el

poseedor del inmueble sirviente haya hecho, con autorización escrita del dominante, obras

permanentes que estorben el ejercicio de la servidumbre (art. 3047).

Por falta de utilidad.

La servidumbre concluye cuando no tiene ningún objeto de utilidad para la heredad dominante. Un

cambio que no quitase a la servidumbre toda especie de utilidad, sería insuficiente para hacerla

concluir (art. 3050).

Imposibilidad de uso.

La servidumbre se extingue también cuando su ejercicio llega a ser absolutamente imposible por

razón de ruina de alguno de los predios, o por cambio sobrevenido a la heredad dominante, o a la

heredad sirviente, ya provengan de un acontecimiento de la naturaleza, o de un hecho lícito de parte

de un tercero (art. 3051).

Confusión.

Las servidumbres se extinguen por la reunión en la misma persona, sea de los propietarios de las

heredades o de un tercero, del predio dominante y del predio sirviente, cualquiera que sea la causa

que la haya motivado (art. 3055), o del predio dominante y de la parte del sirviente sobre la cual

recaigan (art. 2998).

Si la adquisición de la heredad que causó la reunión en una persona de los dos predios, llegare a ser

anulada, rescindida o resuelta con efecto retroactivo, se juzga que la servidumbre nunca ha sido

extinguida. Lo mismo sucederá si la reunión de las dos heredades cesare por una evicción legal (art.

3056. )

No uso.

Las servidumbres se extinguen por el no uso durante diez años, aunque sea causado por caso

fortuito o fuerza mayor. El tiempo de la prescripción por el no uso continúa corriendo para las

servidumbres discontinuas, desde el día en que se haya dejado de usar de ellas, y para las continuas

desde el día en que se ha hecho un acto contrario a su ejercicio (art. 3059).

El modo de usar la servidumbre se prescribe también de la misma manera, es decir, a los 10 años,

con lo que al cabo de este tiempo ella puede haber quedado modificada (art. 3063).

También la servidumbre se puede extinguir en forma parcial y quedan reducida a los limites en que

ha sido usada, si su ejercicio ha sido incompleto o restringido durante 10 años (art. 3064).

La extinción parcial se produce únicamente sucedo el ejercicio incompleto o restringido de la

servidumbre no ha sido voluntario del dominante, sino impuesto por un cambio material de los

lugares o por oposición del propietario de la heredad sirviente (art. 3066), porque cuando la

limitación ha sido voluntaria del dominante, éste no pierde su derecho.

11. Servidumbres reales en particular.

De transito.

Noción.

Es el derecho real de pasar o transitar por un inmueble ajeno (fundo sirviente), por un lugar

determinado o no, concedido al propietario o poseedor de una heredad (fundo dominante) para

utilidad de ésta última (real) o para beneficio de aquél (personal).

Es discontinua, afirmativa y puede ser o no aparente.

Pueden ser establecidas por título y, si es aparente, por enajenación que la haga revivir. Sin

embargo, hay hipótesis en que la servidumbre de tránsito es forzosa u obligatoria para el titular del

fundo sirviente, son las llamadas servidumbres legales. El código prevé 2 supuestos:

Encerramiento sobreviviente por caso fortuito o fuerza mayor.

Art.3068.- “El propietario, usufructuario, o usuario de una heredad destituida de toda comunicación

con el camino público, por la interposición de otras heredades, tiene derecho para imponer a éstas

la servidumbre de tránsito, satisfaciendo el valor del terreno necesario para ella, y resarciendo todo

otro perjuicio”.

Este encerramiento se produce por algún accidente topográfico o por cambios en el trazado del

camino público. El fundo no estaba encerrado, pero comienza a estarlo por estas razones que son

inevitables y ajenas a quien tiene su uso y goce.

También se considera fundos encerrados los que no tienen una salida suficiente para su explotación

(art. 3069). Pero no se considera encerrada una heredad cuando una parte no edificada está

separada de la vía pública por construcciones que son parte de ella (art. 3070).

Encerramiento por subdivisión o enajenación.

Art.3073.- “Si se vende o permuta alguna parte de un predio, o si es adjudicado a cualquiera de los

que lo poseían "pro indiviso", y en consecuencia esta parte viene a quedar separada del camino

público, se entenderá concedida a favor de ella una servidumbre de tránsito, sin indemnización

alguna”.

Fundos favorecidos.

Art.3075.- “El tránsito debe ser concedido al propietario del fundo encerrado, tanto para él y sus

obreros, como para sus animales, carros, instrumentos de labranza, y para todo lo que es necesario

para el uso y explotación de su heredad”.

Art.3079.- “Si en la constitución de la servidumbre de tránsito no se expresa el modo de ejercerla,

el derecho de tránsito comprende el de pasar de todos los modos necesarios, según la naturaleza y

destino del inmueble al cual se dirige el paso. Si no se hubiere determinado el tiempo del ejercicio

de la servidumbre, sólo se podrá pasar de día, si el lugar fuere cercado, y a cualquier hora, si no lo

fuere. Cuando el derecho de tránsito tuviese determinado el modo de ejercerse, el dominante por

ninguna causa o necesidad, puede ampliarlo ejerciéndolo de otra manera, o haciendo pasar

personas o animales que no comprenda la servidumbre”.

Fundos afectados.

Art.3074.- “El tránsito debe ser tomado sobre los fundos contiguos que presenten el trayecto más

corto a la vía pública. Los jueces pueden sin embargo separarse de esta regla, sea en el interés de

las heredades vecinas, o sea aun en el interés del predio encerrado, si la situación de los lugares, o

las circunstancias particulares así lo exigen”.

Extinción.

1.- La servidumbre de tránsito convencional o voluntaria,

establecida sobre un fundo que no estaba encerrado en el momento de su constitución, no se

extingue aunque el paso llegue a no ser necesario para el inmueble al cual se dirige, o aunque el

dominante hubiese adquirido otro terreno contiguo por donde pudiese pasar (art. 3081).

2.- La misma solución establece el código para el caso del art.

3073.

3.- En cambio, en la hipótesis del art. 3068, si concedida la

servidumbre de tránsito llega a no ser indispensable al predio encerrado por haberse establecido

un camino, o por la reunión del fundo a una heredad que comunique con la vía pública, el

dueño del predio sirviente puede pedir que se le exonere de la servidumbre, restituyendo lo que

al establecerse ésta se le hubiese pagado por el valor del terreno (art. 3076).

De acueducto.

Noción. Especies.

Esta servidumbre consiste en el derecho real de hacer entrar las aguas en un inmueble propio,

viniendo por heredades ajenas. Es continua y aparente (aun cuando el acueducto es subterráneo).

Puede ser:

a) Legal o convencional: Según sea impuesta por

la ley o por la voluntad de quienes la constituyen.

b) Real o personal: En caso de duda la ley la

considera real (art. 3083).

Servidumbre legal.

Art.3082.- Toda heredad está sujeta a la servidumbre de acueducto en favor de otra heredad que

carezca de las aguas necesarias para el cultivo de sementeras, plantaciones o pastos, o en favor de

un pueblo que las necesite para el servicio doméstico de sus habitantes, o en favor de un

establecimiento industrial, con el cargo de una justa indemnización.

Esta servidumbre consiste en el derecho real de hacer entrar las aguas en un inmueble propio,

viniendo por heredades ajenas.

Fundos no comprendidos.

Art.3084.- “Las casas, los corrales, los patios y jardines que dependen de ellas y las huertas de

superficie menor de diez mil metros cuadrados, no están sujetas a la servidumbre de acueducto”.

Indemnización.

El propietario o poseedor del fundo dominante debe pagar una justa indemnización que

corresponde a 3 conceptos:

4) Pago del terreno que ocupe el acueducto.

5) Pago del espacio de cada uno de los

costados que no baje de un metro de anchura en toda la extensión de su curso

6) Un 10% más del valor total del terreno

(art. 3085).

De recibir de los predios ajenos.

En estas servidumbres, el fundo que recibe el agua es sirviente, porque no es para su beneficio. El

código legisla 3 casos distintos.

Servidumbre de goteraje.

El goteraje puede ser para algunos inmuebles una restricción al dominio. Fuera de este caso, el

goteraje sólo puede constituirse como servidumbre, la cual es siempre convencional o voluntaria.

Esta servidumbre se reputa siempre real, sino hubiese convención en contrario. Ella es siempre

continua y aparente, si hubiese alguna señal exterior permanente de la salida de la aguas por el

inmueble sirviente.

Servidumbre de desagüe.

Art.3097.- “Los propietarios de los fundos inferiores están sujetos a recibir no sólo las aguas

naturales sino también las aguas artificiales que corran de los terrenos superiores a los cuales

hubiesen sido llevadas o sacadas de allí por las necesidades de riego o de establecimientos

industriales, salvo la indemnización debida a los predios inferiores, teniendo en consideración los

beneficios que pueda obtener de esas aguas”.

Los edificios, patios, jardines, y las huertas en extensión de diez mil metros cuadrados, quedan

libres de esta servidumbre (art. 3099).

Servidumbre de avenamiento o drenaje.

El avenamiento es dar salida a las aguas muertas o estancadas, abriendo zanjas o haciendo cañerías

como el objeto de este servidumbre es que lo terrenos no se vuelvan inútiles por inundaciones, en

lo que hay un interés económico general en que ello no suceda, la servidumbre para los predios

vecinos es forzosa, es decir, legal.

Art.3100.- “Todo propietario que quiera desaguar su terreno de aguas que le perjudiquen, o para

evitar que se inunde o que deje de ser bañado, o para la explotación agrícola, o para extraer piedras,

arcillas o minerales, puede, previa una justa indemnización, conducir las aguas por canales

subterráneos o descubiertos, por entre las propiedades que separan su fundo de una corriente de

agua, o de toda otra vía pública”.

De sacar aguas.

Esta servidumbre no es legal sino convencional o voluntaria. Consiste en sacar agua de la fuente,

aljibe, o pozo de un inmueble ajeno y llevarla al inmueble dominante. Siempre es discontinua y no

aparente, y supone el derecho de pasar para sacar el agua (art. 3104).

Puede ser real o personal, pero en caso de duda la ley la considera personal.

El dominante tiene facultad para limpiar el aljibe, fuente, o pozo de donde se saque el agua, cuando

lo juzgue necesario (art. 3105).

El poseedor del aljibe, fuente o pozo sirviente, podrá también sacar agua del mismo lugar, y aun

conceder igual derecho a otros, si en el instrumento de la constitución de la servidumbre no le fuese

expresamente prohibido, con tal que no altere la pureza ni disminuya el agua en términos que falte

para el primer dominante, y no perjudique a éste de cualquier otro modo (art. 3106).

Si en el instrumento constitutivo de la servidumbre se hubiese omitido el tiempo y modo de

ejercerla, se entenderá que el agua sólo puede ser sacada de día y no de noche, a no ser en

circunstancias extraordinarias; y aun de día no puede ser sacada en horas inconvenientes (art.

3107).

Superficie Forestal.

1. Ley 25.509. justificación de la sanción.

Este derecho real es creado por la ley 25.509 (B.O. 17/12/2001), la cual modificó al art. 2503 del

CC (que enumera a los derechos reales) agregándole un inc. más, por lo cual ahora el art. 2503

cuenta con 8 incisos.

Art. 1.- “Créase el derecho real de superficie forestal, constituido a favor de terceros, por los

titulares de dominio o condominio sobre un inmueble susceptible de forestación o silvicultura, de

conformidad al régimen previsto en la Ley de Inversiones para Bosques Cultivados, y a lo

establecido en la presente ley”.

2. Concepto y manifestaciones.

Art. 2.- “El derecho real de superficie forestal es un derecho real autónomo sobre cosa propia

temporario, que otorga el uso, goce y disposición jurídica de la superficie de un inmueble ajeno con

la facultad de realizar forestación o  silvicultura y hacer propio lo plantado o adquirir la propiedad

de plantaciones ya existentes, pudiendo gravarla con derecho real de garantía”.

Es el derecho real de superficie, autónomo, temporario y sobre cosa propia; que realiza una persona

(constituyente) dueña de un inmueble sobre el que se hace este derecho, a favor de un tercero

(superficiario) que recibe el uso, goce y disposición jurídica de la superficie de este inmueble, para

practicarse forestación (poblar un terreno de plantas y bosques) o silvicultura (cultivos que crecen

en montes y bosques ) y hacer propio lo plantado o adquirir la propiedad de plantaciones ya

existentes.

¿Qué es el derecho de superficie?

Es el derecho real de usar, gozar y disponer de un edificio o de una parte del mismo, construido

sobre un terreno ajeno. Por lo tanto, por un lado tenemos la propiedad y los derechos del

superficiario, y por el otro la propiedad y los derechos del dueño del terreno.

Ventajas.

a) Este derecho real le permite al plantador

(superficiario) adquirir zonas pobladas con bosques y plantaciones.

b) Le permite al dueño del inmueble dar esa

superficie forestal en garantía prendaría (superficie que hoy se considera bien inmueble y no

inmueble por accesión).

c) Esta ley surge a pedido de grandes y pequeños

inversores: propietarios que ofrecen sus tierras para ser plantadas; inversionistas que tienen

plantaciones sin comprar el terreno; propietarios que tienen sus tierras hipotecadas pueden

cancelar la hipoteca con lo que ganan al constituir este derecho sobre su superficie.

3. Naturaleza jurídica y caracteres.

El derecho real de superficie forestal se adquiere por contrato, oneroso o gratuito, instrumentado

por escritura pública y tradición de posesión.

Deberá ser inscripto, a los efectos de su oponibilidad a terceros interesados en el Registro de la

Propiedad Inmueble de la jurisdicción correspondiente, el que abrirá un nuevo folio correlacionado

con la inscripción dominial antecedente (art. 5).

4. Objeto.

El objeto sobre el que se constituye este derecho real, es un inmueble susceptible de forestación o

silvicultura.

5. Constitución e inscripción.

Este derecho real se adquiere por contrato oneroso o por gratuito. Se instrumenta por escritura

pública y se debe hacer tradición de la posesión.

Al igual que otros derechos reales la inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble es

necesaria a los efectos de su oponibilidad frente a terceros. Al inscribir este derecho real sobre un

determinado inmueble, el Registro abre un nuevo folio pero relacionándolo con la inscripción de

dominio que tenía el inmueble anteriormente.

Art. 5 de la ley.- “El derecho real de superficie forestal se adquiere por contrato, oneroso o gratuito,

instrumentado por escritura pública y tradición de posesión.

Deberá ser inscripto, a los efectos de su oponibilidad a terceros interesados en el Registro de la

Propiedad Inmueble de la jurisdicción correspondiente, el que abrirá un nuevo folio correlacionado

con la inscripción dominial antecedente”.

6. Titulares.

Constituyente del derecho real: El o los propietarios del inmueble (de la tierra).

Beneficiario del derecho real: El superficiario.

7. Derechos y obligaciones del superficiario.

- No se libera de sus obligaciones aunque abandone o renuncie al derecho real. Tampoco ante el

desuso (art. 9 de la ley).

- Sus derechos y obligaciones no cambiarán sus efectos y alcances si se extingue el derecho por

consolidación (art. 10 de la ley).

8. Derechos y obligaciones del propietario del inmueble.

1.- Conserva el derecho de enajenarlo (siempre que el adquirente respete ese derecho real de

superficie). Por ejemplo A dueño de un inmueble, constituye sobre éste un derecho real de

superficie forestal a favor de B; luego se lo vende a C, pero C debe respetar ese derecho real sobre

el inmueble que compró, a favor de B (art. 3 de la ley).

2.- Si se extingue el derecho real, puede quedarse con las plantaciones que quedaron, siempre que

indemnice al superficiario por ello (art. 11 de la ley).

3.- Sus derechos y obligaciones no cambiarán sus efectos y alcances si se extingue el derecho por

consolidación (art. 10 de la ley).

4.- No puede constituirse sobre él ningún otro derecho real de disfrute o garantía durante la

vigencia del contrato, ni perturbar los derechos de superficiario, si lo hace el superficiario puede

exigir el cesa de la turbación (art. 4 de la ley).

9. Plazo.

El derecho real de superficie forestal tiene un plazo máximo de duración de 50 años. Y si se pacta

mayores a 50 años, el excedente no tiene validez legal (art. 6 de la ley).

10. Extinción.

Art. 8 de la ley.- “El derecho real de superficie forestal se extingue por:

a) Renuncia expresa.

b) Vencimiento del plazo contractual.

c) Por cumplimiento de una condición resolutoria pactada.

d) Por consolidación en una misma persona de las calidades de propietario

y superficiario.

e) Por el no uso durante tres años”.

Art. 7 de la ley.- “El derecho real de superficie forestal no se extingue por la destrucción total o

parcial de lo plantado, cualquiera fuera su causa, siempre que el superficiario realice nuevas

plantaciones dentro del plazo de tres años”.

11. Reforma del art. 2614 CC.

Esta ley reforma el art. 2614 del CC, sobre derechos reales prohibidos, en el cual se elimina de esta

lista de derechos, al derecho real de superficie.

Art. 2614.- “Los propietarios de bienes raíces no pueden constituir sobre ellos derechos

enfitéuticos, ni imponerles censos ni rentas que se extiendan a mayor término que el de cinco años,

cualquiera sea el fin de la imposición; ni hacer en ellos vinculación alguna”.

UNIDAD XIV

PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA.

1. Introducción.

Entre los modos de adquirir el dominio se encuentra la prescripción adquisitiva o usucapión. La

doctrina no está de acuerdo sobre si éste es un modo de adquisición originario o derivado.

Papaño cree, al menos respecto a la usucapión, que el usucapiente no deriva su derecho del

propietario anterior porque no obtienen la cosa de él. Aquél no es su autor ni éste su sucesor,

porque desde el inicio de su posesión él es un continadictor del dominus, pues pretende la cosa para

sí, para lo cual realiza actos posesorios idóneos.

Su adquisición no se deriva de la posesión del propietario anterior, sino que se origina en su propia

posesión a la cual la ley, cumplido cierto tiempo, le reconoce efectos jurídicos adquisitivos.

Sin embargo, esto no significa que el adquirente por usucapión no deba soportar los

desmembramientos del derecho que el anterior propietario hubiese hecho en la cosa.

2. Concepto.

Art.3947.- “Los derechos reales y personales se adquieren y se pierden por la prescripción. La

prescripción es un medio de adquirir un derecho, o de libertarse de una obligación por el transcurso

del tiempo”.

Si bien este art. dice que los derechos reales y personales se adquieren y se pierden por la

prescripción, no todos ellos pueden ser adquiridos o perdidos por este medio. En materia de

derechos reales solo se pueden adquirir o perder por la prescripción el dominio, el usufructo, el uso

y la habitación, las servidumbres continuas y aparentes, el derecho de propiedad horizontal y el

condominio.

Art.3948.- “La prescripción para adquirir, es un derecho por el cual el poseedor de una cosa

inmueble, adquiere la propiedad de ella por la continuación de la posesión, durante el tiempo fijado

por la ley”.

La definición no es exacta en dos puntos:

a) Cuando dice que la prescripción es un derecho, pues genéricamente es una institución, y

particularmente para el dominio es un modo de adquisición.

b) Ella no se limita a las cosas inmuebles, sino que alcanza también a las muebles. No sirve sólo

para adquirir la propiedad sino también otros derechos reales.

Del art. 3948 se desprenden los dos elementos esenciales de la usucapión: la posesión y el tiempo

fijado por la ley. Sin embargo, para que la adquisición se perfeccione no bastan estos elementos si

lo poseído ha sido un inmueble o una cosa mueble registrable, porque debe existir previamente una

resolución jurídica que declare extinguido o desmembrado el dominio del titular anterior.

Además, en estos casos, para que el derecho real adquirido sea oponible a los terceros interesados

el testimonio de la sentencia deberá ser inscripto en el registro respectivo.

3. Fundamentos.

a. Presunción de abandono de la cosa por parte del propietario: Éste conserva

su propiedad aunque no realice sobre la cosa actividad alguna, pero si otro la posee durante el

tiempo requerido para adquirirla por prescripción, la ley considera su inacción como abandono

de la cosa y por ello permite que se le adjudique al poseedor.

b. Interés de la ley en que la cosa sea aprovechada económicamente: Esto

interesa no solo a los individuos sino a toda la sociedad. Por ello, la ley se decide por hacerle

perder el derecho a quien abandonó la cosa durante tanto tiempo, reconociéndoselo a quien la

aprovecho económicamente.

c. La usucapión breve tiene su fundamente en la necesidad de sanear las

irregularidades de ciertos títulos.

4. Sujetos.

Quienes pueden ejercerla.

No es necesaria la capacidad requerida para adquirir por tradición, sino la requerida para adquirir la

posesión, lo que significa que no se exige plena capacidad.

Art.3950.- “Todos los que pueden adquirir pueden prescribir”.

Art.3951.- “El Estado general o provincial, y todas las personas jurídicas o visibles están sometidas

a las mismas prescripciones que los particulares, en cuanto a sus bienes o derechos susceptibles de

ser propiedad privada; y pueden igualmente oponer la prescripción”.

Pueden adquirir por prescripción los menores de 10 a 14 años y los menores adultos.

Contra quienes.

Sujetos pasivos de la usucapión son los mismos que pueden ser sujetos activos. Es decir, la

usucapión corre contra las mismas personas que también pueden aprovecharse de ella.

- Corre también contra los incapaces que tuvieran representantes legales y si carecieren de

representación se aplica lo dispuesto por el art. 3980 (art. 3966).

- Si la usucapión fue comenzada contra el causante, sigue corriendo después contra sus

herederos y legatarios.

- También corre contra el estado y las provincias, pero solo en cuanto a ciertos bienes

privados, y también contra las municipalidades y las iglesias si son cosas que pueden ser

enajenadas.

5. Cosas susceptibles de prescripción.

Art.3952.- “Pueden prescribirse todas las cosas cuyo dominio o posesión puede ser objeto de una

adquisición”.

Como solamente las cosas pueden ser objeto de los derechos reales y la posesión también

sólo recae sobre cosas, la usucapión, que tiene por objeto determinados derechos reales y se

logra por la posesión, solo pueden tener por objeto a las cosas.

Estas cosas pueden ser muebles o inmuebles, pero no pueden ser adquiridas por

prescripción las cosas que están fuera del comercio y las cosas que so del dominio público del

estado. Pero si pueden ser objeto de usucapión ciertos bienes privados del estado o de las

provincias como por ejemplo las tierras públicas.

La usucapión solo puede recaer sobre cosas que estén en el comercio que puedan ser

propiedad privada, sean ellas de la nación, de las provincias, de los municipios o de los

particulares.

6. Posesión requerida.

Título de dueño.

Del art. 3948 se desprende que los elementos de la usucapión son la posesión y el tiempo. El

poseedor deberá tener la cosa bajo su poder con animus domini, ejerciendo sobre ella actos

posesorios idóneos.

La posesión a titulo de dueño solo se requerirá en la prescripción adquisitiva del dominio, porque

para los demás derechos reales el animus posesorio deberá ser el correspondiente a la adquisición

del derecho de que se trate.

La intención del poseedor dará los alcances del animus posesorio y el derecho de adquirirse, pero

ese animus es presupuesto indispensable para ka existencia de la posesión porque si el falta no

habría posesión sino tenencia.

Continua.

El código exige que la posesión sea continua, porque ha de ser demostrativa de la voluntad del

usucapiente de adquirir el derecho que se propone. Pero no es necesario que aquel realice

permanentes actos posesorios sobre la cosa, porque la voluntad de conservar la posesión se juzga

que continúa mientras que no se haya manifestado la voluntad contraria (art. 2445).

La continuidad en la posesión es la concatenación o encadenamiento de los actos posesorios

realizados en la cosa, sin contradicto alguno, durante todo el tiempo exigido por la ley.

Ininterrumpida.

Dispone el art. 4016 que la posesión tiene que ser sin interrupción alguna. Al contrario de la que

sucede con el requisito de la continuidad, en la interrupción no hay una omisión del poseedor sino

un acto positivo que puede ser realizado por el propietario o por un tercero, y aun puede emanar del

propio poseedor, como cuando reconoce el derecho del propietario sobre la cosa.

Pública.

Es necesario que la posesión sea ejercida de manera que pueda ser conocida por el propietario, para

que pueda oponerse a ella si ésa es su voluntad. Si él pudo conocer esa posesión durante todo el

tiempo que duro y no lo hicieran, la ley presume en ellos el abandono y la posesión del usucapiente

se consolida.

Monitor establece que debe exigir la publicidad de la posesión no es exigir que sea conocida por el

propietario, pues basta con que él haya podido conocerla.

Lo contrario a la posesión pública es la posesión clandestina.

Pacífica.

La posesión para la usucapión tiene que ser también pacífica, porque una posesión adquirida o

mantenida por todo el tiempo de la prescripción por medio de la fuerza o violencia no permite la

adquisición del derecho (art. 3959).

La prescripción adquisitiva de cosas poseídas por la fuerza o la violencia no comienza sino desde el

día en que se hubiese purgado el vicio de la posesión (art. 3959) lo que sucede al año de haber

cesado la fuerza o la violencia.

7. Tiempo, plazos, curso.

a) Posesión con justo título y buena fe

---------------------------- 10 años (prescripción corta u ordinaria).

b) Posesión sin justo título o sin buena fe

------------------------- 20 años (prescripción larga o extraordinaria).

El tiempo comienza a correr desde el día en que se ejerció el primer acto posesorio (art. 2351)

sobre la cosa que se pretende usucapir, si luego continúo ejerciéndolos son interrupción alguna.

En ciertos casos el usucapiente puede unir su posesión a la que tenía su autor. Se requiere en tales

casos que sea un sucesor particular y que haya adquirido por actos entre vivos. Pero para que pueda

unir el tiempo de su posesión a la de su autor, las dos posesiones deben ser legales (art. 4005), es

decir, no deben ser viciosos.

8. Suspensión.

Concepto y efectos.

A veces la ley priva de efectos al tiempo corrido a partir de u determinado momento; es la

suspensión de la prescripción que perdura hasta que desaparezca la causa que le dio origen. Se abre

un paréntesis en el tiempo y todo lo que está dentro de ese paréntesis no sirve para prescribir, pero

sí es tiempo útil el anterior y el posterior a la suspensión.

Por eso, el código dice que el efecto de la suspensión es inutilizar para la prescripción el tiempo por

el cual ella ha durado, pero aprovecha para aquella no solo el tiempo posterior a la cesación de la

suspensión, sino también el tiempo anterior al que ella se produjo (art. 3985).

No hay que confundir la suspensión con la interrupción. En la suspensión se difiere o posterga el

curso de una prescripción que está en marcha. En cambio, en la interrupción ese curso se corta y

termina allí, sin posibilidad de reiniciarse. La suspensión afecta al tiempo como elemento de la

usucapión, en cambio, la interrupción afecta a la posesión inutilizándola para lo sucesivo.

Distintos casos.

1) Menores y demás incapaces : El art. 3966 dispone que la prescripción corre

contra los incapaces que tuvieren representantes legales. Si carecieren de representación, se

aplicará lo dispuesto en el artículo 3980, es decir, que los jueces están autorizados para liberar

al menor o incapaz de las consecuencias de la prescripción corrida mientras carecían de

representante legal, si después de la cesación de este impedimento hubiesen hecho valer sus

derechos en el termino de 3 meses.

2) Matrimonio : El art. 3970 dispone que la prescripción es igualmente

suspendida durante el matrimonio, cuando la acción de la mujer hubiere de recaer contra el

marido, sea por un recurso de garantía, o sea porque lo expusiere a pleitos, o a satisfacer daños

e intereses.

La prescripción no corre entre marido y mujer, aunque están separados de bienes y aunque

estén divorciados por autoridad competente.

El divorcio a que se refiere el art. no es el divorcio vincular, y por eso se suspende el curso de

la prescripción en el caso de separación personal y en el supuesto de que estén separados de

hecho o de bienes.

Pero si corre la prescripción después de decretados el divorcio vincular introducido por la ley

23.515, en los casos de anulación del matrimonio y en los que se hubiesen declarado disuelto el

vínculo matrimonial por aplicación de la ley 14.394.

3) Cosas comprendidas en una sucesión : El art. 3972 suspende en favor del

heredero el curso de la prescripción respecto de sus créditos contra la sucesión. Es decir, la

prescripción a la cual esta norma se refiere en la prescripción liberatoria, y ella no alcanza a la

usucapión.

Respecto de la prescripción adquisitiva de cosas comprendidas en una sucesión, el único caso

de suspensión es el que se refiere a la posesión del administrador (art. 3974). Se suspende el

curso de la prescripción mientras éste se halle en el cargo, pero seguirá corriendo cuando éste

se aleje de él.

4) Tutores y curadores : No pueden usucapir los bienes de sus pupilos hasta

tanto se hayan desvinculado de la tutela o curatela y después de haber sido aprobadas por el

juez las rendiciones de cuentas.

Por ello, si alguien venia prescribiendo desde tiempo atrás una cosa perteneciente a un incapaz

y posteriormente acepta el cargo de tutor o curador de éste, desde ese momento se suspende el

curso de la prescripción contra su pupilo, sin perjuicio de que se reanude una vez que cese en el

cargo. Lo mismo sucedería si el poseedor es el pupilo y el propietario es el tutor o curador.

5) Impedimentos para el ejercicio del derecho : Hay situaciones de hecho que

impiden actuar al propietario, y el código admite que en esos casos el juez pueda liberarlo de

las consecuencias de la prescripción cumplida durante el impedimento temporal que lo privó de

ejercer la acción pertinente, si luego de casado aquel hace valer su derecho en el plazo de 3

meses (art. 3980).

Nota: La suspensión de la prescripción no puede ser invocada sino por las personas o contra las

personas, a beneficio o en perjuicio de las cuales ella se establezca, y no por sus cointeresados o

contra sus cointeresados (art. 3981), salvo en el supuesto de derechos reales indivisible (como la

servidumbre).

9. Interrupción.

Los efectos de la interrupción son eliminar totalmente, como si no hubiera existido, la posesión

anterior. Ella no impide que el mismo poseedor pueda poseer nuevamente la cosa más adelante,

pero en estos casos habrá una nueva posesión y deberá contarse nuevamente el término para

prescribir. La interrupción puede ser natural o civil.

Interrupción natural.

Art.3984.- “La prescripción se interrumpe cuando se priva al poseedor durante un año, del goce de

la cosa por el antiguo propietario, o por un tercero, aunque la nueva posesión sea ilegítima, injusta

o violenta”.

Se produce cuando se priva al poseedor del goce de la cosa durante un año, ya se que haya sido

desposeído por el mismo propietario o por un tercero y aunque esta nueva posesión sea ilegítima,

injusta o violenta (art. 3984).

Debe haber transcurrido un año porque ese es el plazo que el despojado tiene para intentar la

recuperación de la cosa. Luego del año, la posesión anterior queda como no sucedida (art. 3998).

Si antes del año el poseedor despojado interpone la demanda para recuperar la cosa no habrá

interrumpido su prescripción aunque el tercero o el dueño estén todavía en poder de ella después

del año y lo mismo sucede si se reconoce su derecho (art. 3985).

Producida la interrupción por un tercero ella aprovecha al propietario (art. 3990), porque no sucede

al anterior poseedor, ya que es un mero poseedor que como tal no podría adquirir por usucapión

sino en virtud de una nueva posesión.

Si no hubo desposesión violenta el plazo para interrumpir la posesión se cuenta desde el día del

hecho. En cambio, en el supuesto de usurpación o desposesión clandestina el plazo comienza a

correr desde que el anterior poseedor tomó conocimiento o debió haberlo tomado.

Interrupción civil.

Por demanda contra el poseedor.

El art. 3986 establece que “La prescripción se interrumpe por demanda contra el poseedor o

deudor, aunque sea interpuesta ante juez incompetente o fuere defectuosa y aunque el demandante

no haya tenido capacidad legal para presentarse en juicio…”

La interrupción de la prescripción causada por demande se tendrá por no sucedida (art. 3987) si:

a) El demandante desiste de ella;

b) Se ha declarado la perención de la instancia;

c) El demandado es absuelto definitivamente, es decir, si cuando se dicta sentencia definitiva

el juez rechaza la demanda.

La interrupción de la prescripción causada por demanda judicial no aprovecha sino a quien la ha

entablado y a quienes de él tengan su derecho (art. 3991). La demanda entablada contra uno de los

coherederos no interrumpe la prescripción respecto de otros (art. 3993).

Pero, siendo indivisible el objeto de la prescripción, la interrupción hecha por uno solo de los

interesados aprovecha y se puede oponer a los otros (art. 3996).

Por compromiso arbitral.

El art. 3988 establece que “El compromiso hecho en escritura pública, sujetando la cuestión de la

posesión o propiedad a juicio de árbitros, interrumpe la prescripción”.

Para Papaño el art. se refiere solo a los árbitros de derecho, porque todo lo relativo a la posesión o

propiedad en relación a la prescripción es materia ya de por sí litigiosa y, en consecuencia, el

arbitraje no se suscita entre amigos o personas con derechos convergentes, sino entre partes con

derechos divergentes.

Para Mariani de Vidal el art. se refiere a los árbitros de derecho y a los amigables componedores.

Por reconocimiento que hace el poseedor.

La prescripción se interrumpe por el reconocimiento expreso o tácito que el poseedor hace del

derecho de aquel contra quien prescribía (art. 3989).

10. Procedimiento legal para reconocer el título adquirido

por prescripción.

Formas de hacer valer la prescripción.

Por vía de excepción.

Tanto la prescripción larga como la corta pueden hacérselas valer en juicio por vía de excepción.

Se llama así a la réplica que el demandado opone al actor para que se rechace su demanda, por un

hecho impeditivo o extintivo.

Pero en este caso el juez en su sentencia solo rechaza la acción del reivindicante, pero no declara

adquirido el derecho real de dominio por parte del demandado.

Por vía de acción (art. 24 ley 14.159).

La acción es la posibilidad legal que tiene el titular de un derecho para hacer valer en justicia.

Antes de la ley 14.159 el proceso de usucapión era un procedimiento de jurisdicción voluntaria y

en principio no contradictorio. Esto tenía como consecuencia que el usucapiente obtenía una

sentencia meramente declarativa, imponible al propietario que no había sido parte en el proceso.

La ley 14.159 incluyó el art. 24 que se refiere a la prescripción adquisitiva de inmuebles y el art. 25

que tiene por incorporada esa norma al CC y manda aplicarla inmediatamente a todos los juicios de

adquisición de inmuebles por prescripción, que no hubieren tenido sentencia firme.

Pero la ley 14.159 tuvo también sus defectos. Por ejemplo exigía que los impuestos del inmueble

hubiesen sido pagados a nombre del poseedor por todo el tiempo de la posesión, y a tal hecho se le

daba el valor de prueba decisiva de la posesión. Esta exigencia en la mayoría de los casos resultaba

de cumplimiento imposible.

Para corregir esa situación se modificó el art. 24 de la ley 14.159 por el decreto ley 5756/58.

Dispone ahora este art. que en el juicio de adquisición del dominio de inmuebles por prescripción

larga se observarán las siguientes reglas:

Carácter del juicio y citación del demandado.

El juicio será de carácter “contencioso”, contra quien figure como titular del dominio según las

constancias del registro de la propiedad del lugar de ubicación del inmueble, cuya certificación

deberá ser acompañada con la demanda.

Si no se hubiera establecido con precisión quien figura como titular se procederá en la forma que

señalan los códigos de procedimiento para la citación de las personas desconocidas (art. 24).

Si el demandado no puede ser localizado, interviene en su defensa el defensor oficial.

Determinación de la cosa objeto del juicio.

Con la demanda se debe acompañar también plano de Mansura, suscripto por profesional

autorizado, el cual deberá ser aprobado por la oficina técnica respectiva, si la hubiese en la

jurisdicción.

Prueba.

Se admite toda clase de pruebas, pero el fallo no puede basarse exclusivamente en la prueba

testimonial.

Será especialmente considerado el pago, por parte del poseedor, de impuestos, tasas que graven el

inmueble, aunque los recibos no figuren a nombre de quien invoca la posesión. Estos pagos no son

in presupuesto de la demanda.

Interés del fisco.

En caso de haber interés fiscal comprometido, el juicio se entenderá con el representante legal de la

nación, municipalidad o provincia a quien afecte la demanda.

Solo rige cuando la usucapión se hace valer por acción.

Todo lo establecido en el art. 24 rige cuando la usucapión larga se plantea en juicio como acción, y

no como excepción.

11. Efectos de la sentencia.

La sentencia dictada en juicio de usucapión hace “cosa juzgada material”. En consecuencia, el

propietario anterior pierde su derecho de dominio, que adquiere el usucapiente. Por ello, el juez

dispone la inscripción de la sentencia en el registro de la propiedad inmueble, y la cancelación de la

inscripción anterior si estuviere inscripto el dominio.

Prescripción ordinaria.

Quien pretenda adquirir por vía de prescripción breve u ordinaria deberá cumplir con los siguientes

requisitos:

a) Posesión pública, pacífica, continua e ininterrumpida.

b) 10 años de posesión en esas condiciones.

Art. 3999.

c) Justo título.

d) Buena fe.

En la usucapión breve, el usucapiente obtuvo la cosa siempre por transmisión, nunca por

ocupación. Quien tiene la cosa la hubo por transmisión a titulo singular o universal, pero algo falló

en esa transmisión que impide que quien recibe la cosa adquiera el derecho real que se pretendió

transmitir. La única forma de sanear la irregularidad del título es la usucapión.

1. Justo titulo.

Concepto. Requisitos y causas que lo excluyen.

Art.4010.- “El justo título para la prescripción, es todo título que tiene por objeto transmitir un

derecho de propiedad, estando revestido de las solemnidades exigidas para su validez, sin

consideración a la condición de la persona de quien emana”.

El título suficiente exige, entre otros requisitos, que el derecho real que se transmite sea propio del

disponente y que además éste sea capaz y esté legitimado para transmitirlo o constituirlo. En el

justo título falta alguno de estos elementos:

a. o el derecho que se pretende transmitir o constituir no es propio del disponente.

b. o él no tiene capacidad o legitimación para transmitirlo o constituirlo.

En todo lo demás, el justo título cumple con los requisitos, pues:

1.- Tiene por causa un objeto jurídico cuya finalidad consiste en la transmisión del derecho

real.

2.- Está revestido de las formalidades exigidas pos la ley (escritura pública en caso de

inmuebles).

Titulo putativo.

El título putativo sólo existe en la creencia del poseedor cuando éste está convencido de que tiene

un titulo en su favor, que en realidad no existe o cuando la cosa poseída no es a la que el título se

refiere (art. 2357).

En el primer caso no hay título, en el segundo sí y en ambos supuestos hay error de hecho del

poseedor, que por esa razón es considerado de buena fe (art. 2356), pero ésta cuando no está

acompañada de un justo título no alcanza para la prescripción breve. Por ello el código dispone en

su art. 4011 que “el título debe ser verdadero y aplicado en realidad al inmueble poseído. El título

putativo no es suficiente, cualesquiera que sean los fundamentos del poseedor para creer que tenía

un título suficiente”.

En este caso para adquirir el dominio se requerirán 20 años.

Error de hecho y no de derecho.

El código establece que la ignorancia las leyes no sirve de excusa si la excepción no está

expresamente autorizada por la ley (art. 20) y que en ningún caso impedirá los efectos de los actos

lícitos.

La ignorancia del poseedor fundada en un error de hecho es excusable, pero no lo es la fundada en

un error de derecho (art. 4007).

El justo título se puede fundar únicamente en un error de hecho y nunca de derecho, y aquel error

lo sufre el adquirente y solo puede estar referido a la condición de la persona de quien emana el

acto de transmisión (art. 4010), y no hay justo título sino titulo putativo cuando el error de hecho

recae sobre la cosa que es objeto del contrato.

Titulo sujeto a condición (art. 4014).

1) El título subordinado a una condición suspensiva, no es

eficaz para la prescripción, sino desde el cumplimiento de la condición.

2) El título sometido a una condición resolutiva, es útil desde

su origen para la prescripción.

Boleto de compraventa.

No es titulo suficiente, ni justo titulo ni titulo putativo. Para adquirir el dominio el poseedor deberá

estar en posesión de la cosa durante 20 años.

2. Buena fe.

Noción.

La buena fe requerida para la prescripción breve “es la creencia sin duda alguna del poseedor, de

ser el exclusivo señor de la cosa” (art.4006). La duda en materia de posesión equivale a mala fe.

Presunción de buena fe.

Art.4008.- “Se presume siempre la buena fe, y basta que haya existido en el momento de la

adquisición”.

Expresa Vélez en la nota al art. 3999 que “si el justo titulo y la buena fe son 2 condiciones

distintas, no son independientes. El que quiera prescribir debe probar su justo título, pero éste hará

presumir su buena fe”.

La buena fe siempre se presume, hasta que se pruebe lo contrario (art. 2362) y basta con que ella

haya existido en el momento de la adquisición.

La existencia del justo título hace presumir la buena fe, y mientras no se pruebe lo contrario, hace

presumir también que se posee desde la fecha del titulo (art. 4003).

Casos de inexistencia de buena fe.

a) Vicios de forma en el titulo: El vicio de forma en el título de adquisición, hace suponer mala fe

en el poseedor (art. 4009), por ejemplo escritura pública que no está en el protocolo del escribano.

b) Titulo nulo: El título nulo por defecto de forma, no puede servir de base para la prescripción

(art. 4012), porque en este caso no hay titulo, por ejemplo boleto de compraventa de inmuebles.

c) Titulo con nulidad relativa: Aunque la nulidad del título sea meramente relativa al que adquiere

la cosa, no puede prescribir contra terceros ni contra aquellos mismos de quienes emana el título

(art. 4013).

En todos estos supuestos por faltar la buena fe no es posible la usucapión breve, pero si sería

posible la prescripción larga.

3. Importancia en la sucesión a título universal y

particular.

Sucesión a titulo singular.

El principio rector en esta materia es que la posesión del sucesor por título singular (actos entre

vivos) se separa de la de su antecesor (art. 2475) a los efectos de la prescripción corta. Ello

significa que su posesión no queda calificada por la buena o mala fe de su autor, sino por su propia

buena o mala fe. Es decir que:

1.- Si su autor era de mala fe y él es de buena fe puede adquirir por

prescripción de 10 años (art. 3999, 4005) uniendo su posesión a la de aquél.

2.- Pero, si el sucesor es de mala fe, la buena fe de su autor no lo autoriza para

adquirir por prescripción de 10 años, pero si para adquirir por la prescripción de 20 años.

Sucesión a titulo universal.

La posesión del sucesor universal se juzga siempre “unida” a la del autor de la sucesión y participa

de las calidades que éste tenga. La posesión del causante califica la posesión del sucesor universal,

la posesión que tuvo el difunto continuará con el mismo carácter en cabeza de su heredero, porque

está se juzgará siempre unida a la del autor de la sucesión (art. 2475). Es decir que:

a. El sucesor universal del poseedor del inmueble, aunque sea de mala fe,

puede adquirir por usucapión de 10 años cuando su autor era de buena fe, sumando su tiempo

al de aquel.

b. Si el autor era de mala fe, a pesar de la buena fe del sucesor universal, no

podrá valerse de la prescripción corta.

Prescripción extraordinaria.

No requiere justo título ni buena fe, bastando la posesión y el tiempo (20 años).

1. Casos a los cuales se aplica.

1) Art.4015.- “Se prescribe también la propiedad de cosas inmuebles y demás

derechos reales por la posesión continua de veinte años, con ánimo de tener la cosa para sí, sin

necesidad de título y buena fe por parte del poseedor, salvo lo dispuesto respecto a las

servidumbres para cuya prescripción se necesita título”.

Pero para las servidumbres se necesita título (discontinuo o no aparente), por lo que la

usucapión larga solo es eficaz si no hay titulo.

2) Art.4016.- “Al que ha poseído durante veinte años sin interrupción alguna,

no puede oponérsele ni la falta de título ni su nulidad, ni la mala fe en la posesión”.

La ley 17.711 redujo a 20 años el plazo de prescripción, que antes era de 30 años.

UNIDAD XV

DERECHOS REALES DE GARANTÍA.

1. Seguridades reales y personales.

El deudor responde del cumplimiento de las obligaciones que haya contraído con todos sus bienes

presentes y futuros, lo cual se concreta en el adagio “el patrimonio del deudor es la prenda común

de los acreedores”.

Todos los acreedores gozan de este derecho de prenda, que por ello es común, y están en un pie de

igualdad. Mientras los bienes del deudor sean suficientes para responder a todos sus acreedores no

existe problema alguno. Pero, él se genera en caso de insolvencia.

Es por ello que se ha tratado siempre de idear instrumentos jurídicos que brinden a los acreedores,

una cierta seguridad de cobro, que también redundan en beneficio del propio deudor, por cuanto le

permitirán obtener créditos con mayor facilidad, y que reciben el nombre genérico de “garantías”.

Estas garantías, a raíz del principio de la pars conditio creditorum, surgen siempre de la ley, aunque

a veces se necesita la voluntad de las partes para concretar esta herramienta de seguridad.

Clasificación.

Legales.

1.- Privilegios generales (sobre muebles o inmuebles) y especiales (sobre muebles o inmuebles

determinados).

2.- Derecho de retención.

3.- Hipotecas generales, legales o judiciales (ejemplo la que recae sobre los bienes del tutor o

curador para garantizar las obligaciones emergentes de la tutela o curatela).

4.- Fianza, la cual puede ser legal o judicial.

5.- solidaridad.

6.- Delegación imperfecta.

7.- indivisibilidad.

Convencionales.

I. Personales, en ellas se agrega al deudor otro deudor que se obliga por igual o

subsidiariamente con él (Fianza).

II. Reales, en ellas se afecta al pago algún o algunos de los bienes del deudor. Otorgan un

derecho real sobre la cosa afectada a la garantía. Son siempre especiales como la hipoteca,

prenda y anticresis.

Las garantías reales presentan una seguridad más fuerte para el acreedor, ya que afectan y recaen

directamente sobre la cosa cuyo valor pudo apreciar el acreedor en el momento de la constitución,

permitiendo su persecución y otorgando además (salvo la anticresis) un derecho de preferencia en

el cobro (privilegio).

En cambio, las garantías personales presentan la desventaja de que, si el deudor es de solvencia

dudosa, le será difícil conseguir quien se obligue con o junto a él, y por lo demás, respecto del

fiador, el acreedor asume el riesgo de que también caiga en insolvencia.

Antecedentes.

Históricamente, las garantías personales aparecieron mucho antes que las reales y su origen se

pierde en épocas remotas. Esto fue así por tres razones fundamentales:

1. La cohesión del grupo familiar, que permitía al deudor encontrar

fácilmente otros corresponsales.

2. Los muebles carecían prácticamente de valor y,

3. Los inmuebles eran considerados como pertenecientes al grupo

familiar, del cual el deudor no era más que un integrante que no podía afectarlos al

cumplimiento de sus propias deudas.

Fueron la relajación de los vínculos familiares, la individualización de la propiedad inmueble y el

incremento de la riqueza inmobiliaria los que produjeron el auge de las garantías reales.

En roma, en materia de garantías reales, existieron principalmente tres:

a. La enajenación con pacto de fiducia: Utilizada sobre todo en materia de inmuebles. En

virtud de ella, el deudor para garantizar su obligación transmitía la propiedad de la cosa al

acreedor, y era una especie de venta con pacto de retroventa; si el deudor no pagaba, el

acreedor podía quedarse con la cosa, de lo contrario debía retransmitírsela al deudor por otra

mamcipio o in jure cessio.

Era muy peligrosa porque impedía una persecución de la cosa por el deudor que había pagado

la deuda, cuando el acreedor la había enajenado a un tercero.

b. La prenda o pignus: La propiedad de la cosa quedaba en poder del deudor, pero éste la

entregaba al acreedor quien no adquiría ningún derecho sobre ella.

Se aplicaba a las cosas muebles y el acreedor contaba, en principio, solo con la seguridad de

que teniendo la cosa en su poder, el deudor no podía distraerla.

Luego se le atribuyó una verdadera posesión, permitiéndosele vender la cosa en caso de falta

de pago.

c. La hipoteca: Viene a representar una enorme ventaja sobre las dos seguridades anteriores:

1.- sobre la primera, porque el deudor quedaba librado a la fe de su acreedor.

2.- sobre la segunda, porque e4lla implicaba la desposesión de la cosa.

Paralelo entre hipoteca, prenda y anticresis.

Prenda.

Definición legal.

Art.3204.- “Habrá constitución de prenda cuando el deudor, por una obligación cierta o

condicional, presente o futura, entregue al acreedor una cosa mueble o un crédito en seguridad de la

deuda”.

Capacidad.

El art. 3213 exige en el deudor que constituye la garantía capacidad para enajenar, y en el acreedor

la de contratar. Por ello, no pueden asumir ninguna de las 2 calidades:

1.- Los menores, salvo que estuviesen emancipados y contaren con autorización judicial o

estuviesen facultados para ejercer el comercio.

2.- Los dementes.

3.- Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito.

En opinión de la doctrina, los representantes legales deben contar con autorización judicial y los

mandatarios con poder especial.

Requisitos

a) Convencionalidad: Si bien no hay una norma

expresa equivalente al art. 3115 que fija este requisito para la hipoteca, las disposiciones de la

prenda no autorizan a suponer que este recaudo no es igualmente exigido.

b) Accesoriedad: Igualmente que en la hipoteca, en

la prenda este elemento tiene la calidad de requisito esencial inherente a la existencia misma de

la garantía.

El código admite que se puedan garantizar obligaciones puras y simples, sujetas a plazo o a

condición, presentes o futuras. La condicionalidad a que éste sujeta la obligación que se

garantiza, subordina la vigencia a la existencias del gravamen como efecto del carácter

accesorio de éste último.

c) Especialidad: Debe ser analizado en 2 aspectos:

1. En cuanto al crédito: El art. 3217 establece que el instrumento

constitutivo del derecho real debe indicar el importe del crédito, requisito exigido solo para

la oponibilidad de la garantía respecto de terceros.

2. En cuanto al objeto: Para este tema existen distintas precisiones.

a. El objeto sobre el cual habrá de recaer este derecho puede

ser una cosa mueble o un crédito (art. 3204).

b. A fin de que la convención prendaria quede constituida,

ese contrato deberá ser notificado al deudor del crédito dado en prenda (art. 3204).

c. Se deberá entregar el título al acreedor o a un tercero,

aunque el crédito que contiene sea superior a la deuda (art. 3209).

Desposesión: En lo que respecta a las cosas muebles, el art. 3205 dice “La posesión que el

deudor da al acreedor de la cosa constituida en prenda, debe ser una posesión real en el sentido

de lo establecido sobre la tradición de las cosas corporales. El responde de la evicción de la

cosa dada en prenda”.

En todos los casos, la transmisión material del objeto debe consistir en una efectiva entrega de

la posesión, a fin de que se pueda consumar una tradición posesoria, que en el caso del derecho

real de prenda convierta al acreedor en poseedor legítimo en los términos del art. 2355.

d) Propiedad del objeto a prendar: El art. 3212

establece que el deudor o un tercero, en su caso, deben ser propietario de la cosa dada en

prenda, clara alusión al objeto mueble que se puede dar en garantía. Caso contrario, el

verdadero propietario podría accionar por reivindicación. No se advierte que de dar en prenda

un crédito, la titularidad no sea igualmente exigible.

e) Indivisibilidad (art. 3233): Es un carácter no

esencial que admite su modificación por acuerdo de partes. Se trata de un beneficio concedido

al acreedor prendario, quien puede resistir la entrega del objeto prendado hasta que la deuda

esté saldada por completo, aun cuando ésta sea divisible.

Forma.

Art.3217.- “La constitución de la prenda para que pueda oponerse a terceros, debe constar por

instrumento público o privado de fecha cierta, sea cual fuere la importancia del crédito. El

instrumento debe mencionar el importe del crédito y contener una designación detallada de la

especie y naturaleza de los objetos dados en prenda, su calidad, su peso y medida, si estas

indicaciones fuesen necesarias para determinar la individualidad de la cosa”.

Estipulaciones prohibidas.

Art.3222.- Es nula toda cláusula que autorice al acreedor a apropiarse la prenda, aun cuando ésta

sea de menor valor que la deuda, o a disponer de ella fuera de los modos establecidos en este

Título. Es igualmente nula la cláusula que prive al acreedor solicitar la venta de la cosa.

Extinción.

La extinción del derecho de prenda puede ocurrir por:

Extinguirse la cosa pignorada.

Por ser puesta fuera del comercio.

Por su venta en subasta pública: El comprador adquiere la cosa libre de gravamen.

Por su venta en subasta privada: La cosa se transmite con el derecho real que la grava.

Por confusión (art. 3237): Cuando por algún titulo la propiedad de la cosa gravada pase al

acreedor.

Por extinción de la obligación principal.

Efectos.

Art.3238.- “Extinguido el derecho de prenda por el pago de la deuda, el acreedor está obligado a

restituir al deudor la cosa empeñada, con todos los accesorios que dependían de ella al tiempo del

contrato, y las accesiones que después hubiese recibido”.

El plazo de prescripción de la acción que puede intentar el deudor para obtener la restitución de lo

empeñado después de verificado el pago, es de 20 años si la cosa ha permanecido en poder del

acreedor o de sus herederos (art. 4021).

Anticresis.

Definición legal.

Art.3239.- “El anticresis es el derecho real concedido al acreedor por el deudor, o un tercero por él,

poniéndole en posesión de un inmueble, y autorizándolo a percibir los frutos para imputarlos

anualmente sobre los intereses del crédito, si son debidos; y en caso de exceder, sobre el capital, o

sobre el capital solamente si no se deben intereses”.

El art. 3240 dice “El contrato de anticresis sólo queda perfecto entre las partes, por la entrega real

del inmueble, y no está sujeto a ninguna otra formalidad”. La jurisprudencia ha dicho que este art.

se refiere al contrato de anticresis y no a la constitución del derecho real. Este art. destaca la

naturaleza real de este contrato pero no exime de la exigencia de la escritura pública contenida en

al art. 1184 inc. 1.

Capacidad.

Art.3241.- “El anticresis sólo puede ser constituida por el propietario que tenga capacidad para

disponer del inmueble, o por el que tenga derecho a los frutos”.

La posibilidad que otorga la ley a quien tenga derecho a los frutos de constituir anticresis, importa

conferirle tal facultad al usufructuario (art. 3242). La limitación temporal a que esté sometido el

usufructo subordina la duración del anticresis.

Caracteres y requisitos.

1.- Derecho real: Dice Vélez que se procura

demostrar que el anticresis no es un derecho real, sosteniéndose que no recae sobre un fundo

sino sobre los frutos. Estos escultores parten de una idea equivocada; que en un fundo los

frutos son accesorios del terreno, cuando en verdad los frutos y el terreno forman una sola cosa.

2.- Convencionalidad.

3.- Accesoriedad.

4.- Especialidad: No trae el código una norma

como la del art. 3131 referente a la que el acto constitutivo de la hipoteca debe contener. No

obstante, en varias disposiciones relativas al derecho real de anticresis se menciona tanto al

capital del crédito que se garantiza, como a los intereses convenidos. Estas referencias son

insuficientes como para sostener que este requisito debe cumplirse.

Estipulaciones prohibidas.

Art.3252.- “Es de ningún valor toda cláusula que autorice al acreedor a tomar la propiedad del

inmueble por el importe de la deuda, si ésta no se pagare a su vencimiento; como también toda

cláusula que lo hiciera propietario del inmueble por el precio que fijen peritos elegidos por las

partes o de oficio”.

Sin embargo, el deudor puede vender al acreedor el inmueble dado en anticresis, antes o después

del vencimiento de la deuda.

Hipoteca.

1. Definición legal.

Art.3108.- “La hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero, sobre

los bienes inmuebles, que continúan en poder del deudor”.

2. Crítica.

La doctrina ha formulado distintas críticas:

a) Se la calificó como “vaga” por no indicar como se realiza la seguridad que

confiere al crédito, esto es, en virtud de los derechos de persecución y preferencia.

Para Papaño esto era innecesario porque éstos son atributos tipificantes de todo derecho real.

b) Se le atribuyó “imprecisión”, sea por no indicar que la garantía podía ser

asumida por un tercero (lo que es cierto, pero la presunta falta queda suplida por el art. 3121

que prevé el supuesto expresamente), o por referirse a bienes inmuebles, cuando debió aludir a

cosas inmuebles (exigencia que parece de un rigorismo extremo cuando en el art. siguiente se

refiere expresamente a cosas inmuebles y en el resto del articulado alude a inmueble).

3. Caracteres.

Nota: Mientras la mayoría de la doctrina habla de caracteres de la hipoteca, Papaño se refiere a

ellos denominándolos requisitos y los divide en 2 grupos.

1.- Requisitos para la validez de la hipoteca respecto de las partes: Capacidad, propiedad del

inmueble, convencionalidad, accesoriedad, especialidad y forma instrumental.

2.- Requisitos para la oponibilidad del derecho especto de terceros: Registración.

Accesoriedad.

Papaño lo denomina “conexión entre el derecho real y la obligación que garantiza”.

Vélez menciona a la accesoriedad de manera expresa solo en 2 art. El art.3128 que establece que

podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca y la del contrato a que acceda y el art. 3131

inc. 2 que establece que el acto constitutivo de la hipoteca debe contener la fecha y la naturaleza

del contrato a que accede y el archivo en que se encuentra

La accesoriedad se establece entre la hipoteca y un derecho personal o creditorio. Esta dependencia

se hace manifiesta en el art. 3187 al disponer que la hipoteca se acaba por la extinción total de la

obligación principal cuando ello sucede por alguno de los medios previstos legalmente.

El requisito de la accesoriedad será cumplido individualizándolo con la mayor cantidad de datos

posibles a la obligación que se garantiza. Si los elementos de toda obligación son el sujeto, el

objeto y la causa fuente será necesario designar:

a. La persona del deudor y del acreedor.

b. Si la prestación a cargo del deudor consiste en un dar, un hacer o un no hacer.

c. La causa que les dio origen (acto o hecho jurídico o disposición legal).

La duda que puede surgir del art. 3108 en el sentido de que las únicas obligaciones que se pueden

asegurar con hipoteca son las dinerarias, queda despejada con lo que dispone el art. 3109, el cual

también admite que se garanticen las de dar no dinerarias, las de hacer y las de no hacer, siempre

que se declare su valor estimativo.

Derecho real.

La doctrina extranjera es la que ha cuestionado con mayor énfasis la naturaleza real de la hipoteca,

apoyándose en la particular circunstancia de que la cosa inmueble afectada continuará en poder del

deudor. Esta particular característica ha dado lugar a que se niegue la existencia de una relación

directa entre el titular del derecho y la cosa.

Gatti dice que no se ha tenido en cuanta que la circunstancia de que el derecho no se ejerza por la

posesión, no quiero decir que no exista una relación directa. Las facultades que el acreedor

hipotecario tiene de perseguir la cosa en manos de quien se halle (ius persequendi) y de ser

preferido (ius preferendi) en el ejercicio de su derecho respecto de otro derecho real constituido

posteriormente, son circunstancias propias de los derechos reales y tipificantes de la inherencia del

derecho a la cosa que a éstos caracteriza.

Papaño sostiene no sólo la naturaleza de derecho real de la hipoteca sino también que determina el

dominio. Esto último, con fundamento principal en los actos de disposición que el titular de la cosa

gravada con este derecho real está impedido de ejercer, y en las acciones que se organizan en

cabeza del acreedor para prevenir o remediar la violación a tal impedimento.

Especialidad.

El requisito de la especialidad se manifiesta y debe cumplirse con relación al objeto y al crédito.

Objetiva (respecto del inmueble).

Art.3109.- No puede constituirse hipoteca sino sobre cosas inmuebles, especial y expresamente

determinadas, por una suma de dinero también cierta y determinada….

Esto es compatible con a prevención del codificador respecto de la hipoteca sobre una generalidad

de bienes, a la cual no da cabida en su régimen legal.

La precisión sobre el inmueble que se hipoteca deberá estar consignada en el acto constitutivo. Así

lo establece el inc. 3 del art. 3131 exigiendo que se indique la “situación de la finca y sus linderos,

y si fuere rural, el distrito a que pertenece; y si fuere urbana, la ciudad o villa y la calle en que se

encuentre”.

Complementa esta exigencia lo que dispone el art. 3132 que establece que “Una designación

colectiva de los inmuebles que el deudor hipoteque, como existentes en un lugar o ciudad

determinada, no es bastante para dar a la constitución de la hipoteca la condición esencial de la

especialidad del inmueble gravado. La escritura hipotecaria debe designar separada e

individualmente la naturaleza del inmueble”

Fallo de la C.S.J.N: Confirmó un fallo de Primera Instancia que admitió la tercería de mejor

derecho deducida por un acreedor hipotecario contra el deudor del gravamen y un Banco que lo

ejecutaba a éste.

El deudor se había obligado en una escritura hipotecaria a garantir con la “Estancia denominada

Victoria” y se dijo que el inmueble estaba situado en el Departamento de San Jerónimo de esta

Provincia.

Se expresó en el fallo que resultando del contexto de la escritura la situación y linderos de la finca

hipotecaria, la falta de mención de estos últimos en el acto no invalida la hipoteca.

Crediticia (dos posturas).

a) VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1979): El carácter de especialidad de

la hipoteca, en lo que respecta al crédito, no se limita al deber de expresar en una suma de dinero

cierta y determinada o, en su caso, manifestar el valor estimativo, sino que requiere la constancia

de la cosa (origen o fuente), entidad (objeto de la prestación) y la magnitud (medida del objeto) de

la obligación garantizada.

b) Papaño: El requisito de la especialidad crediticia quedará cumplido con la determinación de la

suma cierta de la deuda (art. 3131 inc. 4, si se trata de una obligación dineraria, o con la fijación de

su valor estimativo, en los casos de obligación de otra naturaleza o de dar no dinerarias (art. 3109).

Si bien la accesoriedad y la especialidad son conceptos técnicos que pueden ser analizados como

unidades jurídicas autónomas, ambos funcionan como un todo inescindible. No se concibe que una

hipoteca tenga existencia si ambos requisitos no han sido cumplimentados.

Las llamadas hipotecas abiertas.

Son aquellas que se constituyen en garantía de todas o algunas operaciones que se hayan celebrado

entre acreedor y deudor, las cuales, si bien pueden tener lugar fuera de la orbita bancaria, suelen

darse con mayor frecuencia dentro de ella. Se indican como requisitos que éstas deben cumplir:

- la especificación de cuales son las operaciones incluidas en la garantía.

- la fijación de una suma cierta hasta la cual alcanza el gravamen.

El agregado que se le introdujo al art. 3135 mediante el cual se posibilitó que deudor y acreedor

celebraran convenios sobre rango, contribuyó a la formación de distintas corrientes doctrinarias.

1). Para algunos la hipoteca abierta funcionan dentro de un régimen legal que la admite como un

derecho principal, independiente de la existencia de un crédito, es decir, prescindiendo del requisito

de la accesoriedad. La reserva de rango establecida en el art. 3135 es de naturaleza contractual e

integra el pacto hipotecario. Esta estipulación no importa una hipoteca abierta, la cual no es

admisible en nuestro derecho (Molinario).

2). Las hipotecas abiertas son las de rango compartido, admitidas por el art. 19 de la ley 17.801.

En nuestro derecho es admisible la hipoteca en garantía de crédito indeterminado. No son

incompatibles la hipoteca en garantía de una apertura de crédito en cuenta corriente bancaria con la

garantía de todos los créditos presentes y futuros, porque si bien en ambos casos se cumple con el

principio de especialidad, sólo en las primeras se cumple con el de accesoriedad (Higliton).

3). El art. 3131 inc. 2 anuncia requisitos referentes a hipotecas otorgadas en garantía de

obligaciones actuales o típicas. Si se trata de obligaciones futuras o eventuales es de aplicación la

segunda parte del art. 3109 para lo cual basta que se declare el valor estimativo. Indicando las

obligaciones posibles y el monto máximo asegurado, es suficiente para la constitución válida de la

hipoteca (Capón, Filas, Banbero).

Ley 21.309.

Toca directamente a este requisito de la especialidad crediticia, en lo que concierne a la

determinación del quantum de la afectación hipotecaria, lo dispuesto por la 21.309 (año 1976).

El proceso inflacionario que padeció nuestra economía hizo indispensable el dictado de esta

disposición legal y le dio carta de ciudadanía a las cláusulas de estabilización que se utilizaban para

la conexión del valor nominal por el cual se constituían los gravámenes hipotecarios.

El art. 1 de la ley 21.309 prevé que este régimen se aplique a obligaciones en dinero sin otra

mención, lo que daría a suponer que para las prestaciones no dinerarias (obligaciones de dar, hacer

o no hacer) este dispositivo legal no es aplicable. Sobre esto se ha señalado que pueden existir

hipotecas en garantía de obligaciones no dinerarias cuyo máximo oscile en relación al índice

convenido. Sin embargo, también se ha sostenido que las obligaciones a que se refiere la ley son

únicamente las dinerarias.

Art. 1: Se considera cumplido el requisito de la especialidad siempre que se consigne:

1. la cantidad cierta de la deuda originaria.

2. la cláusula de estabilización o reajuste con expresa mención de los índices de actualización

adoptados.

3. los periodos por los cuales se afectará el reajuste.

4. el tipo de interés pactado.

Art. 2: Los Registros de la Propiedad Inmueble y de Créditos Prendarios inscribirán los

gravámenes, dejando constancia de que lo importes cubiertos por la garantía se encuentran sujetos

a la cláusula de estabilización o reajuste pactada, recaudos que deberán contener con certificaciones

que al respecto se expidan por los indicados registros.

Art. 3: Alude a la oponibilidad de las hipotecas o prendas con registro celebradas con arreglo a esta

ley, desde el día de su otorgamiento o desde su registración no sólo por la cantidad cierta inicial de

la deuda, sino por la que corresponda adicionar como consecuencia de la cláusula de estabilización

o reajuste, con más los intereses que se adeudaren de conformidad a lo determinado en la escritura

o contrato respectivo.

Art. 4: Trae aparejada ejecución la constancia del saldo deudor adicional a la fecha del vencimiento

de la obligación. Este saldo deudor resultará de le aplicación de la cláusula de estabilización o

reajuste que se hubiere pactado.

Art. 6: La ley establece un tope a los intereses compensatorios que los acreedores podrán cobrar

respecto de obligaciones dinerarias sujetas a cláusulas de estabilización o reajuste.

Estos intereses no pueden ser superiores en más de 1/3 al que cobren los bancos oficiales en

préstamos concedidos con idénticas cláusulas de reajuste a la fecha del contrato. Quedan excluidas

de esta limitación las entidades financieras incluidas en la ley que regula su actividad.

Ley 23.928: Ley de convertibilidad.

El art. 10 de la ley 23.928 deroga, con efecto a partir del 1 de abril de 1991, todas las normas

legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexación por precio, actualización

monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, impuestos,

precios o tarifas de los bienes, obras o servicios.

Por tanto, la ley 23.928 derogó la ley 21.309 sólo para las hipotecas posteriores al 1 de abril de

1991. Las hipotecas anteriores a esa fecha se actualizan hasta el 1 de abril de 1991.

Los intereses compensatorios o moratorios siguen corriendo, ya que la ley sólo derogó la

actualización.

Indivisibilidad.

Art.3112.- “La hipoteca es indivisible; cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte

de ellas están obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella. Sin embargo en la

ejecución de bienes hipotecados, cuando sea posible la división en lotes, o si la garantía comprende

bienes separados, los jueces podrán ordenar la enajenación en lotes, y cancelación parcial de la

hipoteca, siempre que de ello no se siga lesión al acreedor” (ley 11.725).

La hipoteca subsiste íntegramente sobre todos los inmuebles afectados. Esta indivisibilidad es de la

naturaleza de la hipoteca, lo que trae aparejado que el acreedor puede renunciar a ella. Este es un

carácter no esencial de la hipoteca.

La circunstancia de no ser esencial implica que la indivisibilidad establecida para nuestro régimen,

puede ser modificada en el acto constitutivo de la hipoteca.

Dice Vélez, en la nota a este art., que la indivisibilidad tiene lugar:

- Pasivamente desde el punto de vista del deudor porque si se hubiere cancelado

parcialmente la obligación, la deuda se habrá purgado por la mitad. El acreedor conserva en

plenitud su derecho hipotecario sobre la totalidad del inmueble.

- Activamente desde el punto de vista del acreedor, si hubiese varios acreedores y el deudor

le hubiere pagado sólo a uno de ellos el otro conservaría la totalidad del inmueble bajo

hipoteca, la cual no sufre disminución alguna porque se haya pagado una parte de la deuda.

Convencionalidad.

Art.3115.- “No hay otra hipoteca que la convencional constituida por el deudor de una obligación

en la forma prescripta en este Título”.

En la nota a este art., Vélez advierte que quedan concluidas las hipotecas tácitas y legales y

derogadas las disposiciones vigentes hasta la sanción del CC.

Es un rasgo distintivo de esta convencionalidad que las partes se pongan de acuerdo en:

a. Determinar las obligaciones

garantizadas.

b. Establecer, mediante la indicación

de una suma cierta o de un valor estimativo, cual es el grado de agresión patrimonial que el

deudor está dispuesto a tolerar y hasta el cual limita la responsabilidad hipotecaria que asume

con la cosa.

c. Fijar cuales serán las

estipulaciones a que quedará sujeto el gravamen.

Relación de causalidad hipotecaria.

El requisito de la convencionalidad exige un acuerdo de voluntades que tenga por fin inmediato

constituir el derecho real. Por ello, la causa fuente de la hipoteca es siempre un contrato. Esto no

contradice el art. 2502, en el solo de que los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley. No

se trata de que los particulares puedan crear arbitrariamente derechos reales, sino que al celebrar la

convención exigida legalmente, la voluntad de los particulares da vida jurídica a uno de los

derechos reales enumerados en el art. 2503.

Este acuerdo de voluntades origina una relación de causalidad que papaño denomina “hipotecaria”,

para diferenciarla de aquella otra que relaciona al derecho real con la obligación que garantiza y

que se identifica con el requisito de la accesoriedad.

Modalidades. Hipoteca sometida a condición.

Art.3116.- “La hipoteca puede constituirse bajo cualquier condición, y desde un día cierto, o hasta

un día cierto, o por una obligación condicional. Otorgada bajo condición suspensiva o desde día

cierto, no tendrá valor sino desde que se cumpla la condición o desde que llega el día; pero

cumplida la condición o llegado el día, será su fecha la misma en que se hubiese tomado razón de

ella en el oficio de hipotecas. Si la hipoteca fuese por una obligación condicional, y la condición se

cumpliese, tendrá un efecto retroactivo al día de la convención hipotecaria”.

La redacción de este art. no es feliz:

1.- Incluye en la norma el

caso en que se garantiza una obligación condicional dentro de supuestos que nada tienen que

ver con ello.

2.- No se ocupa de los efectos

de someter el gravamen a una condición resolutoria no ha previsto la posibilidad de que el

plazo sea incierto.

Si la condición o plazo son suspensivos, su cumplimiento opera retroactivamente a la fecha en que

se hubiere tomado razón de la hipoteca en el Registro. La solución del art., si bien es conecta

respecto de terceros, no lo es en cuanto a las partes, sus herederos y demás intervinientes en el acto,

pues el art. 3135 prevé que respecto de ellos la hipoteca constitutiva se considerará registrada.

Convenios sobre el rango.

Reserva de rango.

Art.3135.- “…Al constituir la hipoteca, el propietario puede, con consentimiento del acreedor,

reservarse el derecho de constituir ulteriormente otra de grado preferente, expresando el monto a

que ésta podrá alcanzar”.

En nuestro régimen legal hipotecario impera el principio de Rango Legal y de Avance, de manera

que cualquiera haya sido el que las partes le hayan atribuido, el que les corresponda será asignado

por la fecha de su inscripción. Si por cualquier causa la primera caduca, la que sigue pasará a

ocupar su lugar automáticamente.

De la hipoteca que se constituya en las condiciones del art. 3135 se tomará razón en el folio que

corresponda al inmueble gravado, dejándose constancia de la reserva convenida y del monto que

servirá de máximo al gravamen a constituirse ulteriormente. La posición registral de la hipoteca

inscripta le otorga al acreedor la preferencia del primer rango hasta tanto se efectivice la reserva

constituyendo e inscribiendo el segundo gravamen.

El art. 3135 alude a la constitución de “otra” hipoteca de grado preferente, lo que la doctrina

interpreta restrictivamente sólo puede constituirse un único nuevo gravamen, agote o no la cuantía

que se expresó en la reserva.

Importante: La reserva de rango no implica que exista una hipoteca. Si el propietario no la utiliza y

el acreedor, que aceptó que su hipoteca eventualmente pospusiera su rango en beneficio de una

ulterior, debe ejecutarle y cobrarla sin que tenga que dejar libre la cuantía indicada en la reserva.

Permuta de rango.

Quien es titular de una hipoteca en primer grado puede permutar su rango con el del segundo o

tercer grado, pasando a ocupar el que recibe a cambio.

Cuando los rangos son sucesivos no es necesario el consentimiento de los demás acreedores, pero

cuando no sean inmediatos será necesaria la conformidad de los acreedores intermedios.

Posposición de rango.

El titular de una hipoteca puede aceptar que un gravamen sobreviviente posponga su preferencia.

Además del consentimiento del acreedor cuyo rango desciende para que ocupe su lugar la nueva

hipoteca, se debe lograr el de todos los demás acreedores de rango inferior a la propuesta, ya que al

descender de rango ésta, desciende todas las que están detrás de ella.

Rango compartido.

El art. 19 de la ley 17.801 prevé que las partes, mediando una declaración de voluntad precisa y

clara, puedan sustraerse a los efectos de la prioridad que este art. establece en su primera parte,

fijando una prelación distinta para sus derechos, compartiéndola o autorizando a compartirla.

Dos o más hipotecas sobre un mismo inmueble, cualquiera que haya sido la fecha de su

registración, podrán compartir el rango, y en caso de ejecución cobrarán a prorrata de sus

respectivos créditos.

Hipoteca del propietario (diferencia con la reserva de rango).

Hedemann la define como aquella que tiene existencia autónoma, es decir, sin dependencia de

crédito alguno, que ingresa en el patrimonio del titular del dominio del inmueble pero sin

absolverla.

La hipoteca del propietario adquiere virtualidad jurídica a partir de su registración, la que se

verifica con rango “fijo”, lo que impide el avance de acreedores cuyos gravámenes hubieran tenido

un emplazamiento registral de fechas posteriores. A partir de que el propietario obtiene su asiento

registral se hace dueño de la hipoteca.

Con motivo de la reforma introducida en el art. 3135 y lo dispuesto por el art. 19 de la ley 17.801,

algún sector de la doctrina sostuvo que en nuestro derecho se ha consagrado la hipoteca del

propietario.

Papaño está en disidencia con esa opinión. La inscripción de la reserva de una hipoteca de grado

preferente que autoriza el art. 3135, subordina al acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor, no

le da existencia legal al gravamen sino a partir de la registración de su acto constitutivo que el

deudor otorgará en ejercicio de la facultad que le fue atribuida por el acreedor. De no constituirse la

hipoteca preferente, los acreedores subordinan con preferencia del propietario.

4. Constitución de la hipoteca.

Propiedad de la cosa.

Art.3119.- “Para constituir una hipoteca, es necesario ser propietario del inmueble y tener la

capacidad de enajenar bienes inmuebles”.

Hipoteca de derecho real imperfecto.

Art.3120.- “Los derechos reales de usufructo, servidumbre de uso y habitación, y los derechos

hipotecarios no pueden hipotecarse”.

Los derechos reales de disfrute y de garantía no pueden ser hipotecadas por que son derechos sobre

cosa ajena, y la hipoteca no puede recaer sobre derecho sino sólo sobre inmuebles, y además, para

constituirla es necesario ser propietario de la cosa.

Lo expuesto también es aplicable a las servidumbres.

Hipoteca constituida por un tercero.

Art.3121.- “No es necesario que la hipoteca sea constituida por el que ha contraído la obligación

principal, puede ser dada por un tercero sin obligarse personalmente”.

La diferente posesión en que se halle este tercero, según se haya comprometido o no al pago de la

obligación, ha sido asimilada por la doctrina a la de quien adquiere el inmueble hipotecado,

tomando a su cargo o no la deuda en garantía de cuyo pago se constituyó el gravamen.

La terminología utilizada (tercer adquirente, tercer poseedor) para referirla a aquellos que

hipotecan por otro asumiendo o no la deuda, no es feliz.

Mariani de Vidal dice que la denominación tercero poseedor, que no implica negarle la calidad de

adquirente, sirve para denotar con más fuerza que solo es responsable por su relación con la cosa y

en la medida de ésta.

Prefiere reservar la designación de “tercero” para el caso de quien adquiere el inmueble hipotecado.

Si no asume la obligación será solamente “tercero” y si la toma a su cargo será “tercero deudor”.

Al contrario, si se trata de quien grava su inmueble en garantía de la deuda de otro, debería

denominarse “constituyente”, porque él no es tercero sino que es parte en la relación hipotecaria. Si

además asume la deuda será “constituyente deudor”.

En resumen:

a.- Adquirente del inmueble hipotecado. Si no asume la obligación: TERCERO.

Si asume la obligación: TERCERO

DEUDOR.

b.- Constituyente de una hipoteca sobre inmueble Si no asume la deuda:

CONSTITUYENTE.

propio en garantía de la deuda de otro. Si asume la deuda:

CONSTITUYENTE DEUDOR.

Quien da la hipoteca sin asumir la deuda no es propiamente un fiador de la obligación, criterio que

sostiene Vélez (nota al art. 3121) negándole el derecho a subrogarse en las acciones del acreedor.

En tal caso, resulta de aplicación el art. 3186 cuando otro que el deudor haya dado la hipoteca e

seguridad del crédito, la acción de indemnización que le corresponde es la que compete al fiador

que hubiese hecho el pago, y puede pedir al deudor después de la expropiación, el valor integro de

su inmueble, cualquiera que fuese el precio en que se hubiese vendido.

Art.3122.- “Si la obligación por la que un tercero ha dado una hipoteca fuese solamente anulada

por una excepción puramente personal, como la de un menor, la hipoteca dada por un tercero será

válida, y tendrá su pleno y entero efecto”.

Hipoteca de inmueble cuyo dominio esté sometido a una condición de

permanencia.

El código contempla dos situaciones posibles:

1) Quien enajena bajo condición resolutoria o bajo un pacto

comisorio no podrá hipotecar el inmueble antes del cumplimiento de la condición (art. 3117).

2) El adquirente que no tiene sobre un inmueble más que un

derecho sujeto a una condición, rescisión o resolución, no puede constituir hipotecas sino

sometidas a las mismas condiciones, aunque así no se exprese (art. 3125).

Hipoteca sobre inmueble ajeno.

Se sanciona con nulidad absoluta a la hipoteca constituida sobre un inmueble ajeno, insanable aun

si el constituyente lo adquiere luego o el propietario sucediese al constituyente a titulo universal.

Capacidad.

Principio general.

Art.3118.- “Los que no puedan válidamente obligarse, no pueden hipotecar sus bienes…”.

No pueden constituir este derecho sobre inmuebles de su propiedad:

b) Los menores impúberes, salvo que medio de sus representantes y con las

condiciones que la ley exige.

c) Los dementes declarados tales en juicio, y los aun no declarados si lo

demuestran públicamente a la fecha del acto.

d) Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito.

e) Los menores emancipados respecto de los inmuebles que adquirieron a

titulo gratuito, antes o después de la emancipación, salvo que cuente con autorización judicial

o, si la emancipación fuere por matrimonio, si hubiere acuerdo entre los cónyuges, siendo uno

de estos mayores de edad.

f) Los condenados a reclusión o prisión por más de 3 años, mientras dure la

condena.

Incapaz.

Art.3118.- “…pero la hipoteca constituida por un incapaz puede ser ratificada o confirmada con

efecto retroactivo, cesando la incapacidad”.

El efecto retroactivo de la ratificación importa la oponibilidad del acto ratificado, aun respecto de

terceros acreedores en cuyo favor se hayan otorgado ulteriores hipotecas cuando era aún incapaz.

Distinto es el caso en que la ratificación se otorgue con posterioridad a la constitución de una

hipoteca al cesar la incapacidad. Aquella ratificación no le da al acreedor preferencia alguna

respecto de la constituida siendo capaz el deudor.

Condómino: Ver bolilla 11 punto 3.

Forma.

Art.3128.- “La hipoteca sólo puede ser constituida por escritura pública o por documentos, que

sirviendo de títulos al dominio o derecho real, estén expedidos por autoridad competente para

darlos, y deban hacer fe por sí mismos. Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca y la

del contrato a que acceda”

Art.3130.- “La constitución de la hipoteca debe ser aceptada por el acreedor. Cuando ha sido

establecida por una escritura pública en que el acreedor no figure, podrá ser aceptada ulteriormente

con efecto retroactivo al día mismo de su constitución”.

La forma interpuesta por la ley (escritura pública) es imposible suplirla por la del instrumento

privado, aunque éste llegara a tener fecha cierta.

Hipoteca constituida en el extranjero.

Art.3129.- “Puede también constituirse hipoteca sobre bienes inmuebles existentes en el territorio

de la República, por instrumentos hechos en países extranjeros, con las condiciones y en las formas

dispuestas por el artículo 1211. De la hipoteca así constituida debe tomarse razón en el oficio de

hipotecas, en el término de seis días contados desde que el juez ordene la protocolización de la

obligación hipotecaria. Pasado ese término la hipoteca no perjudica a tercero. La hipoteca

constituida desde país extranjero debe tener una causa lícita por las leyes de la República”.

En el art. 3129 se admite que el acto constitutivo de la hipoteca, por el cual se afecten inmuebles

ubicados en nuestro país, se otorgue en el extranjero, debiendo cumplir las formalidades exigidas

por el art. 1211 (constar en instrumento público y están legalizados).

Vélez (en la nota) indica que no es necesaria la intervención de un notario en el otorgamiento de

estos instrumentos, porque hay países en los cuales les corresponde a los jueces dar autenticidad a

los actos.

En el art. 31289 establece que la toma de razón (inscripción) de esta hipoteca debe hacérsela en el

término de 6 días desde que el juez ordenó la protocolización de la obligación hipotecaria (acto

constitutivo). Pasado ese término la hipoteca no perjudica a terceros.

La hipoteca constituida desde país extranjero debe tener una causa lícita por las leyes de la

República (art. 3129).

Contenido del instrumento.

Art.3131.- “El acto constitutivo de la hipoteca debe contener:

1- El nombre, apellido y domicilio del deudor y las mismas designaciones relativas al acreedor, los

de las personas jurídicas por su denominación legal, y el lugar de su establecimiento;

2- La fecha y la naturaleza del contrato a que accede y el archivo en que se encuentra;

3- La situación de la finca y sus linderos, y si fuere rural, el distrito a que pertenece; y si fuere

urbana, la ciudad o villa y la calle en que se encuentre;

4- La cantidad cierta de la deuda”

La imprecisión de que pueda adolecer el acto constitutivo no provocará su nulidad cuando la

determinación de las designaciones faltantes pueda ser conocida mediante la investigación que los

jueces están facultados a llevar a cabo, según lo dispone el art. 3133.

5. Pagaré hipotecario.

El pagaré hipotecario es una figura librada, en la que confluyen dos elementos antitéticos. Por un

lado el pagaré, cuya esencia es la movilidad, el carácter abstracto, el valor por si mismo, autónomo;

y por el otro la hipoteca, derecho real ligado concretamente a una obligación y una cosa (Borda).

Sin embargo, instituciones tan dispares han podido conciliarse en la figura del pagaré hipotecario

(art. 3202).

6. Letra hipotecaria.

UNIDAD XVI

EFECTOS Y EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA.

1. Relaciones entre acreedor y deudor.

Facultades del acreedor.

a) Actos no consumados.

Art.3158.- Todo acreedor hipotecario, aunque su crédito sea a término o subordinado a una

condición, tiene derecho a asegurar su crédito, pidiendo las medidas correspondientes contra los

actos sobre que dispone el artículo anterior.

El acreedor para pedir estas medidas deberá justificar prima facie la verosimilitud del derecho y el

peligro en la demora (art. 230 CPC).

b) Actos consumados.

Si los actos del deudor se hubiesen consumado y el valor del inmueble hipotecado hubiera

disminuido a tal punto que los acreedores vean sensiblemente retaceadas sus garantías, podrán

aunque sus créditos sean condicionales o eventuales, pedir la estimación de los deterioros causados,

y el depósito de lo que importen, o demandar un suplemento a la hipoteca (art. 3159).

Por el art. 3160 se asimila a la consumación de los deterioros en el inmueble, la enajenación de los

muebles accesorios a un adquirente de buena fe, y por lo tanto los acreedores tendrán idéntico

derecho al que se les concede por el art. anterior.

Aún cuando no se haya producido el vencimiento del crédito garantizado, la preparación o

consumación de los actos de deterioro (materiales o jurídicos), faculta a los acreedores a pedir

judicialmente que el deudor sea privado del beneficio del término que el contrato le daba (art.

3161).

2. Actos de disposición jurídica del deudor.

La permanencia del deudor en el inmueble que afectó con hipoteca le obliga a observar ciertas

conductas respecto de la cosa, aunque se afirme que conserva el ejercicio de todas las facultades

inherentes a su derecho de propiedad.

Art.3157.- El deudor propietario del inmueble hipotecado, conserva el ejercicio de todas las

facultades inherentes al derecho de propiedad; pero no puede, con detrimento de los derechos del

acreedor hipotecario, ejercer ningún acto de desposesión material o jurídica, que directamente

tenga por consecuencia disminuir el valor del inmueble hipotecado.

Esta restricción legal es aplicable también al tercero que hipoteca en garantía de la deuda de otro.

Enajenación del inmueble.

No es un acto vedado al deudor. Sólo resultaría cuestionable si provoca en forma directa una

disminución del valor de lo hipotecado.

Constitución de otras hipotecas.

El propietario puede constituir otras hipotecas sobre el mismo inmueble, como ellas cobrarán según

la fecha de su inscripción, lo que determina su rango o grado y no a prorrata, estas constituciones

no perjudican al acreedor hipotecario de grado anterior.

Constitución de servidumbres.

El propietario puede gravar con ellas el inmueble hipotecado, pero el acreedor puede usar de los

derechos acordados contra el deudor que disminuye la garantía de la deuda.

Si no usara de esos derechos podrá anteponerse, en el momento de la ejecución, en lo dispuesto en

el art. 2999, según el cual tales servidumbres no pueden oponerse a los acreedores hipotecarios

anteriores a su establecimiento, y ellos en caso necesario pueden pedir que el inmueble se venda

libre de toda servidumbre.

Análoga solución se aplica a los casos de constitución de usufructo, uso y habitación.

Locación.

En caso de alquiler del inmueble por el propietario deudor debe considerarse en función de las

alternativas que pueden plantearse. Usualmente, las convenciones hipotecarias contienen una

cláusula expresa donde se le prohíbe a aquél dar el inmueble en locación o ceder su uso total o

parcialmente.

a) Si el contrato de locación es posterior al acto constitutivo del gravamen y la prohibición

existe, aquél es inoponible al acreedor.

b) Si el contrato de locación preexistía al acuerdo hipotecario para ser oponible debe tener

fecha cierta.

c) Si no se hubiera estipulado prohibición alguna en la convención hipotecaria, arrendamiento

deberá ser juzgado en virtud de las directivas del art. 3157, prohibiéndose resolver la subasta

del inmueble libre de ocupantes en caso de resultar perjuicio al acreedor.

3. Extensión de la garantía hipotecaria.

Con relación a la cosa.

Art.3110.- La hipoteca de un inmueble se extiende a:

1. Todos los accesorios, mientras estén unidos al principal: Las cosas muebles pueden asumir la

calidad de inmueble por estar realmente inmovilizadas al suelo por su adhesión física y perpetua, o

por haber sido puestas intencionalmente por el propietario de éste sin estarlo físicamente.

Ante la dificultad que pueda presentarse para determinar cuando una cosa mueble puede o no estar

comprendida en la garantía hipotecaria se deben tener en cuenta indicaciones y si se tratara de

muebles adheridos temporariamente o por la profesión del propietario del inmueble, que no pierden

la calidad de tales éstos quedarán excluidos de la garantía.

Los tesoros y las minas que se encuentren en el inmueble no quedan comprendidos en la hipoteca

(art. 2566).

2. Todas las mejoras sobrevinientes al inmueble, sean mejoras naturales, accidentales o

artificiales, aunque sean el hecho de un tercero.

3. Las construcciones hechas sobre un terreno vacío: No era necesario mencionarla porque

quedan comprendidos en el concepto de accesorios o mejoras.

4. Las ventajas que resulten de la extinción de las cargas o servidumbres que debía el inmueble :

Todo inmueble sobre el cual pesa un gravamen supone la imperfección del dominio de su titular,

quien lo adquiere en plenitud al extinguirse el desmembramiento que pesaba sobre aquél,

circunstancia que también aprovecha al acreedor hipotecario.

5. Los alquileres o rentas debidas por los arrendatarios: Debe tratarse de alquileres devengados

o a devengarse que no hayan sido percibidos por el propietario, a cuyo fin el acreedor procederá a

solicitar la traba del embargo pertinente.

6. Importe de la indemnización concedida o debida por los aseguradores del inmueble.

7. Las adquisiciones hechas por el propietario de inmuebles contiguos para reunirlos al inmueble

hipotecado, no están sujetas a la hipoteca: La solución es correcta porque ambos inmuebles son

jurídicamente distintos, aunque el propietario las considere materialmente como una unidad. Esto

presupone, que si bien el propietario hace la adquisición con el propósito ulterior de unificarlas, en

realidad se limitará a mantener la individualidad de cada uno de ellos.

Con relación a la deuda.

Intereses.

Es necesario distinguir distintos supuestos, ya que la solución difiere en cada caso:

a) Intereses devengados antes de constituirse la hipoteca:

Estos intereses deben ser liquidados y designarse en una suma cierta. La indicación de que la

hipoteca comprende los intereses atrasados sin indicación de su monto es de ningún efecto (art.

3152). Estos intereses no gozan de privilegios.

b) Intereses compensatorios por el capital prestado desde la

fecha de la constitución de la hipoteca hasta el efectivo pago: La primera parte del art. 3152

alude a ellos y dice que si estuvieren determinados en la obligación quedan garantizados por la

hipoteca de igual forma que el crédito principal.

Estos intereses sólo gozan de privilegios por el término de 2 años contados retroactivamente

desde la fecha de iniciación de la ejecución del gravamen (art. 3936).

c) Intereses que corren durante el proceso de ejecución

hipotecaria: Están comprendidos en la enumeración del art. 3111, y por tanto, cubiertos por la

garantía. Gozan de privilegios (art. 3936).

Costas y gastos.

Es necesario distinguir entre:

1. Costas y gastos que la constitución de la hipoteca produce: Ejemplo acto notarial,

inscripción, etc. Si bien quedan cubiertos por la garantía hipotecaria por considerárselos

accesorios del crédito principal, carecen de privilegios.

2. Costas y gastos que irroga la ejecución judicial del gravamen: Están cubiertos por

la hipoteca y gozan de privilegios.

4. Relaciones con los terceros.

Registración.

El CC establece normas sobre registración hipotecaria, único derecho para el cual el codificador la

exigió ante la imposibilidad de publicitar su oponibilidad por la tradición.

Art.3134.- La hipoteca constituida en los términos prescriptos debe ser registrada y tomada razón

de ella en un oficio público destinado a la constitución de hipotecas o registro de ellas, que debe

existir en la ciudad capital de cada provincia, y en los otros pueblos en que lo establezca el

gobierno provincial.

El art. 3135 fija el alcance de la registración impuesta, estableciendo que ella tiene como efecto

hacer oponible el derecho respecto de terceros. Esto significa que la hipoteca hace fuerza de la

orbita registral, y ello ocurre cuando el veto constitutivo ha sido otorgado por las partes y

autorizado por el escribano interviniente. Las partes intervinientes, sus herederos y los que han

intervenido en el acto, como el escribano y los testigos, no pueden prevalerse del defecto de

inscripción, y respecto de ellos la hipoteca constituida por escritura pública, se considera registrada.

Art.3137.- El registro debe hacerse dentro del término establecido en la ley nacional de registros de

la propiedad (ley 20.089).

Esto concuerda con lo dispuesto en el art. 5 de la ley 17.801, que unifica en 45 días el plazo general

para la registración de las escrituras públicas. Si el registro se hace dentro del término previsto la

hipoteca tendrá efectos contra terceros desde el día de su otorgamiento (art. 3149).

La registración en término del acto constitutivo de la hipoteca tiene un importante efecto respecto

de otras que se hubieren otorgado posteriormente pero cuyo acreedor, teniendo conocimiento de la

anterior, logre inscribirla en primer término. El art. 3136 dispone si estando constituida la

obligación hipotecaria, pero aún no registrada la hipoteca, y corriendo el término legal para

hacerlo, un subsiguiente acreedor, teniendo conocimiento de la obligación hipotecaria, hiciere

primero registrar la que en seguridad de su crédito se le haya constituido, la prioridad del registro

es de ningún efecto respecto a la primera hipoteca, si ésta se registrare en el término de la ley.

Art.3150.- Si el acreedor deja pasar el tiempo designado para el registro de la hipoteca sin hacer

tomar razón, ésta no tendrá efecto contra terceros, sino desde el día en que se hubiere registrado.

Pero podrá hacerla registrar en todo tiempo sin necesidad de autorización judicial.

Art.3142.- Si el que ha dado una hipoteca sobre sus bienes, se vale de la falta de inscripción para

hipotecarlos a otra persona, sin prevenirle de la existencia de esa hipoteca, será culpado de fraude,

y como tal, sujeto a satisfacer los daños y perjuicios a la parte que los sufriere por su dolo.

Duración de los efectos de la inscripción.

La ley 17.711 introdujo importantes modificaciones a los art. 3151 y 3197. La redacción anterior

había dado origen a opiniones contradictorias acerca de si lo que se extinguía da o no el derecho del

acreedor hipotecario una vez transcurrido el plazo fijado. La reforma terminó con esta discusión no

dejando dudas sobre que, al vencimiento del término legal no se extingue la hipoteca sino solo su

inscripción, salvo que antes se la renovase.

Art.3151.- Los efectos del registro de la hipoteca se conservan por el término de veinte años, si

antes no se renovare.

Art.3197.- Los efectos de la inscripción de la hipoteca se extinguen pasados veinte años desde que

fue registrada.

Renovación.

La reinscripción de la hipoteca puede ser requerida por el acreedor sin tener que contar para ello

con autorización judicial o con el consentimiento del deudor.

Los efectos de la reinscripción efectuada ya vencido los 20 años primeros, no podrán perjudicar los

derechos de terceros, adquiridos en el ínterin, porque la inscripción opera para lo futuro. A ello se

refiere el art. 3935 que dispone que la inscripción renovada no valdrá sino como inscripción

primera, si no contiene la indicación precisa de la inscripción renovada; pero no es necesario que se

refieran las inscripciones precedentes.

Las soluciones difieren según sea el criterio que se adopte en cuanto a si la renovación lo es de la

hipoteca o de la inscripción.

Para los enrolados en la primera postura, si la renovación no se llevare a cabo la hipoteca se habría

extinguido. Para los otros, la omisión de renovar importa para el acreedor perder las prerrogativas

que la inscripción le confiere (persecución y preferencia) pero no los derechos que la hipoteca por

si misma le otorga.

Las erogaciones que produzca la toma de razón del gravamen son de cuenta del deudor (art. 3138).

Relación con el tercero poseedor.

Enajenación del inmueble.

Art.3162.- Si el deudor enajena, sea por título oneroso o lucrativo, el todo o una parte de la cosa o

una desmembración de ella, que por sí sea susceptible de hipoteca, el acreedor podrá perseguirla en

poder del adquirente, y pedir su ejecución y venta, como podría hacerlo contra el deudor.

Pero, si la cosa enajenada fuere mueble, que sólo estaba inmovilizada y sujeta a la hipoteca, como

accesoria del inmueble, el acreedor no podrá perseguirla en manos del tercer poseedor.

Cuando la norma se refiere a desmembraciones no está aludiendo al punto de vista jurídico

(ejemplo usufructo, servidumbre) sino al material.

Cuando las cosas muebles que eran accesorias del inmueble hipotecado hubieran sido separadas y

enajenadas a terceros de buena fe, el acreedor hipotecario no podrá ejecutoriarlas, porque el tercero

se ha hecho propietario por aplicación del art. 2412.

Alternativas posibles.

Si el deudor que ha hipotecado un inmueble lo enajena, el tercero que lo adquiere tiene 2 opciones:

asumir la deuda o no hacerlo.

Tercer adquirente (asume la deuda - tercero deudor).

El mismo se convierte en deudor del crédito, el cual tiene como accesorio a la hipoteca, de modo

que responde por aquél con “todo” su patrimonio y no puede abandonar el inmueble para liberarse.

Aceptación: Para que el adquirente del inmueble que asume la deuda se convierta en deudor frente

al acreedor hipotecario, es necesario que éste lo acepte como tal, pues no se puede imponer al

acreedor otro deudor si no quiere.

Si el tercero no es aceptado como deudor por el acreedor hipotecario responderá frente a éste como

si no hubiese asumido la deuda (sólo con el inmueble), sin perjuicio de la validez de las

convenciones existentes entre él y el anterior propietario deudor.

Delegación imperfecta: La simple aceptación del acreedor respecto del nuevo deudor que adquirió

el inmueble no implica la liberación del anterior deudor, si el acreedor no se la acuerda en forma

expresa. Si no hay liberación expresa el acreedor tendrá 2 deudores, el primitivo y el nuevo.

Delegación perfecta o novación subjetiva: Si el anterior deudor es liberado expresamente por el

acreedor habrá delegación perfecta o novación por cambio de deudor. El acreedor tendrá un solo

deudor; el tercero adquirente.

Tercero poseedor (no asume la deuda - tercero).

Si el adquirente no asume la deuda, o si la asume pero el acreedor no la acepta como deudor, o si se

trata de una persona que ha hipotecado un inmueble propio para garantizar una deuda ajena, pero

sin obligarse personalmente (art. 3121), no reviste el carácter de deudor del crédito, pero como

propietario de la cosa hipotecada tienen que soportar que el acreedor ejerza sobre ella su derecho

real.

Como este adquirente no es deudor, una vez agotado el asiento de la hipoteca no puede ser

perseguido en otros bienes de su patrimonio si quedara un saldo impago, puesto que el “responde

solo con la cosa hipotecada”.

Para revestir la calidad de tercero poseedor o tercer adquirente es menester haber adquirido el

derecho de dominio sobre el inmueble. Por ello, no lo es quien sólo tiene a su favor un boleto de

compraventa.

Ejecución contra el tercero poseedor.

El acreedor puede ejecutar el inmueble contra el tercero poseedor.

Procedimiento.

El tercero poseedor no puede ser ejecutado directamente porque el CC en su art. 3163 dispone que

“antes de pedir el pago de la deuda al tercer poseedor, el acreedor debe hacer intimar al deudor el

pago del capital y de los intereses exigibles en el término de tres día, y si éste no lo verificare,

cualquiera que fuese la excusa que alegare, podrá recurrir al tercer poseedor, exigiéndole el pago de

la deuda, o el abandono del inmueble que la reconoce”.

El tercero poseedor tiene 3 opciones: pagar, abandonar el inmueble o excepcionar, pero no puede

exigir que se ejecuten otros inmuebles hipotecados al mismo crédito que se hallen en poder del

deudor originario; oponer que el inmueble que posee reconoce hipotecas anteriores que no alcanzan

a pagarse con su valor (art. 3167), ni exigir la retención del inmueble hipotecado para ser pagado

de las expensas necesarias o útiles que hubiese hecho.

Pago.

El tercero poseedor que paga goza de los términos y plazos concedidos al deudor por el contrato o

por un acto de gracia, pero no de los que se otorguen a éste en caso de concordato preventivo o

resolutorio. La deuda hipotecaria no puede serle demandada sino cuando fuese exigible al deudor

(art. 3164).

Si el tercero poseedor paga queda subrogado en las hipotecas que el acreedor a quien pagó tenía

por su crédito, no sólo sobre el inmueble liberado, sino también sobre otros inmuebles hipotecados

al mismo crédito, sin necesidad de que el acreedor hipotecario le ceda sus acciones (art. 3185).

Abandono.

Es una de las facultades de que goza el tercero poseedor, no así el tercero adquirente, en razón de

que su responsabilidad es limitada a la cosa.

Este abandono no lo es de la propiedad, sino solo de la posesión. Solo puede ser hecho por persona

capaz de enajenar sus bienes. Los tutores o curadores de incapaces sólo podrán hacerlos

autorizados debidamente por el juez, con audiencia del Ministerio de Menores (art. 3173).

El abandono no autoriza al acreedor hipotecario a apropiarse del inmueble, sino sólo a hacerlo

vender y a cobrarse con su producido (art. 3163). El juez debe nombrarle un curador contra quien

se siga la ejecución (art. 3174).

A pesar del abandono el tercero poseedor puede conservar el inmueble, pagando los capitales y los

intereses exigibles, aunque no posea sino una parte del inmueble hipotecado, o aunque la suma

debida sea más considerable que el valor del inmueble (art. 3176). En ciertos casos, esta facultad se

transforma en obligación.

Art.3178.- El vendedor del inmueble hipotecado puede obligar, antes de la adjudicación, al tercer

que lo hubiere abandonado, a volverlo a tomar y ejecutar el contrato de venta, cuando él hubiese

satisfecho a los acreedores hipotecarios.

El tercero poseedor que abandonare el inmueble será plenamente indemnizado por el deudor (art.

3170).

Excepciones.

El tercero poseedor intimado para que pague la deuda o abandone el inmueble puede optar por

oponer excepciones.

Termino: Las excepciones deben ser opuestas dentro del término que se le otorga para pagar o

abandonar.

Excepciones que pueden oponer (art. 3166): Son

1. Inexistencia del derecho hipotecario.

2. Extinción del derecho hipotecario (puede oponer todas las causales menos

las que fuesen personales del deudor).

3. Nulidad o caducidad de la inscripción (sólo puede oponerla el tercero

poseedor, no así el deudor).

4. Inexigibilidad de la deuda.

¿Podría oponer otras excepciones puramente procesales que no fueran personales del deudor, tales

como incompetencia, falta de personería, etc.? Si, porque lo contrario importaría la violación de la

garantía de la defensa en juicio (art. 18 CN).

Consecuencias de la ejecución.

En cuanto a derechos anteriores a la adquisición del inmueble.

Art.3181.- Las servidumbres personales o reales que el tercer poseedor tenía sobre el inmueble

hipotecado antes de la adquisición que había hecho, y que se habían extinguido por la

consolidación o confusión, renacen después de la expropiación; y recíprocamente, la expropiación

hace revivir las servidumbres activas debidas al inmueble expropiado, por otro inmueble

perteneciente al tercer poseedor.

 Art.3182.- El tercer poseedor puede hacer valer en el orden que le corresponda las hipotecas que

tenía adquiridas sobre el inmueble hipotecado antes de ser propietario de él.

Derechos constituidos por el tercero poseedor que paga.

Art.3183.- Los acreedores pueden demandar que el inmueble hipotecado se venda, libre de las

servidumbres que le hubiere impuesto el tercer poseedor.

Art.3184.- Después del pago de los créditos hipotecarios, el excedente del precio de la

expropiación pertenece al tercer poseedor, con exclusión del precedente propietario, y de los

acreedores quirografarios.

Art.3185.- El tercer poseedor que paga el crédito hipotecario, queda subrogado en las hipotecas que

el acreedor a quien hubiere pagado tenía por su crédito, no sólo sobre el inmueble librado, sino

también sobre otros inmuebles hipotecados al mismo crédito, sin necesidad que el acreedor

hipotecario le ceda sus acciones.

En cuanto a las hipotecas con las cuales hubiera afectado el inmueble ellas no le causan gravamen

alguno al acreedor ejecutante, ya que percibirá su crédito con la prioridad que le confiere la

preferencia de su rango.

Con relación al tercero que hipotecó para garantizar la deuda

de otro.

Art.3186.- Cuando otro que el deudor haya dado la hipoteca en seguridad del crédito, la acción de

indemnización que le corresponde, es la que compete al fiador que hubiera hecho el pago, y puede

pedir al deudor después de la expropiación, el valor íntegro de su inmueble, cualquiera que fuere el

precio en que se hubiere vendido.

5. Extinción de la hipoteca.

Siendo la hipoteca un derecho accesorio, todas las causales que originen la extinción de la deuda

que garantiza, acarrearán su propia extinción. No así a la inversa, ya que existen causas propias de

extinción de la hipoteca que no afectan al crédito.

Extinción por vía de consecuencia.

Art.3187.- La hipoteca se acaba por la extinción total de la obligación principal sucedida por

alguno de los modos designados para la extinción de las obligaciones.

La alusión a que la extinción de la deuda debe ser total hace a la indivisibilidad de la hipoteca,

porque en principio mientras quede un saldo pendiente la hipoteca sigue gravitando sobre todo el

inmueble afectado.

a) Pago: Sin embargo, el pago de la deuda hecho por un tercero subrogado a los derechos del

acreedor, no extingue la hipoteca (art. 3189).

b) Novación: Si el acreedor, novando la primera obligación con su deudor, se hubiere reservado la

hipoteca que estaba constituida en seguridad de su crédito, la hipoteca continúa garantizando la

nueva obligación (art. 3190).

c) Hipoteca del fiador: La hipoteca dada por el fiador subsiste, aun cuando la fianza se extinga por

la confusión (art. 3191).

Causas propias.

1. Renuncia: La hipoteca se extingue por la renuncia expresa y constante en escritura pública, que

el acreedor hiciere de su derecho hipotecario, consintiendo la cancelación de la hipoteca. El deudor

en tal caso, tendrá derecho a pedir que así se anote en el registro hipotecario o toma de razón, y en

la escritura de la deuda (art. 3193).

2. Destrucción de edificios: Si el inmueble hipotecado tiene edificios y éstos son destruidos, la

hipoteca sólo subsiste sobre el suelo, y no sobre los materiales que formaban el edificio. Si éste es

reconstruido la hipoteca vuelve a gravarlo (art. 3195).

3. Resolución de los derechos del constituyente: La extinción de la hipoteca tiene lugar, cuando el

que la ha concedido no tenía sobre el inmueble más que un derecho resoluble o condicional, y la

condición no se realiza, o el contrato por el que lo adquirió se encuentra resuelto (art. 3194).

4. Confusión: Si la propiedad irrevocable, y la calidad de acreedor hipotecario se encuentran

reunidos en la misma persona, la hipoteca se extingue naturalmente (art. 3198).

Caso del art. 3196.

Remate judicial.

Art.3196.- La hipoteca se extingue aunque no esté cancelada en el registro de hipotecas, respecto

del que hubiese adquirido la finca hipotecada en remate público, ordenado por el juez con citación

de los acreedores que tuviesen constituidas hipotecas sobre el inmueble, desde que el comprador

consignó el precio de la venta a la orden del juez.

La intervención que les cabe a los acreedores citados con sólo a los efectos de la base y condiciones

de la venta, regulación de honorarios, liquidación de intereses y en la distribución final del precio.

Si no se cumple con esta citación la hipoteca sigue gravitando sobre el inmueble subastado, el cual

adquirirá el comprador con dichas cargas.

6. Cancelación.

Concepto.

Es el acto por el cual se deja sin efecto la inscripción de la hipoteca en el registro.

No debe confundirse la cancelación de la hipoteca con la extinción, no obstante que, cuando esta

ocurra, traiga aparejada su cancelación registral. Asimismo, cuando la extinción del gravamen

ocurra por vía de consecuencia de ello no se deriva la cancelación de la hipoteca.

La cancelación hace a la inscripción. La extinción hace al derecho en si mismo.

El código prevé 2 supuestos de cancelación.

Voluntaria.

Art.3199.- La hipoteca y la toma de razón se cancelarán por consentimiento de partes que tengan

capacidad para enajenar sus bienes, o por sentencia pasada en cosa juzgada.

Para la cancelación voluntaria, la cual deberá constar por escritura pública, bastará con la sola

concurrencia del acreedor hipotecario, quien ante el escribano interviniente y dando cuenta de los

datos relativos al acto constitutivo, declarará su voluntad de cancelar el gravamen habida cuenta de

que la obligación que garantizaba ha sido totalmente satisfecha.

Presentando testimonio del acto notarial autorizado el funcionario interviniente, solicitará su

registración mediante asiento en la columna correspondiente del folio asignado al inmueble.

El art. 3201 trae una serie de exigencias que dudamos sean precedentes bajo el registro de la ley

17.801, así por ejemplo el requisito de que se le exhiban al oficial anotador instrumentos públicos

del convenio de partes o del pago del crédito para que éste proceda a cancelar registralmente el

gravamen.

Judicial.

Art.3200.- Los tribunales deben ordenar la cancelación de las hipotecas, cuando la toma de razón

no se ha fundado en instrumento suficiente para constituir hipoteca, o cuando la hipoteca ha dejado

de existir por cualquier causa legal, o cuando, genéricamente, el crédito fuere pagado.

La intervención judicial también procede en el caso de que el acreedor estuviere ausente, siguiendo

el procedimiento que establece el art. 3203.

Art.3203.- Si el acreedor estuviere ausente y el deudor hubiese pagado la deuda, podrá pedir al juez

del lugar donde el pago debía hacerse, que cite por edictos al acreedor para que haga cancelar la

hipoteca, y no compareciendo le nombrará un defensor con quien se siga el juicio sobre el pago del

crédito y cancelación de la hipoteca.

Según los art. 3151 y 3197 los efectos de la inscripción de la hipoteca se extinguen pasados 20 años

desde la registración. Pasado dicho término, la inscripción queda sin efecto, sin necesidad de

petición alguna. En este supuesto la cancelación se opera de pleno derecho.

UNIDAD XVII

PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS REALES. ACCIONES

REALES.

Acciones Reales.

1. Concepto.

Art.2756.- Acciones reales son los medios de hacer declarar en juicio la existencia, plenitud y

libertad de los derechos reales, con el efecto accesorio, cuando hubiere lugar, de indemnización del

daño causado.

Análisis.

a) Las acciones reales tienen por objeto la protección de los derechos reales. Cada uno de ellos

está provisto de la consiguiente acción real, la que lleva insita el ius preferendi y el ius persequendi,

aunque con las excepciones y limitaciones impuestas por el ordenamiento legal.

b) Se trata de declarar la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales, conforme a la

naturaleza o gravedad de las lesiones o ataques que puedan haber sufrido sus titulares.

La existencia del derecho real se obtiene con la ------------- Acción Reivindicatoria.

La plenitud del derecho real se obtiene con la ------------- Acción Confesoria.

La libertad del derecho real se obtiene con la ------------- Acción Negatoria.

c) La oponibilidad frente a todo aquel que pretenda desconocer la potestad del titular, carácter

esencial del derecho real, constituye el principal fundamento de las acciones reales.

La oponibilidad erga omnes de los derechos reales, así como la facultad de reipersecusión que se

concede a su titular, determinan la existencia de acciones, también de carácter real, cuya finalidad

consiste en tutelarlos cuando han sido desconocidos por otro sujeto.

d) El empleo del vocablo “declarar” han sido criticado por Bibiloni, quien sostuvo que “tal como

está redactado, las acciones reales son solamente declarativas”. Es obvio que quien intenta una

acción real no pretende tan sólo que se declare su derecho, sino además que se condene al

demandado a cesar en el ataque inferido.

De todos modos, no obstante lo señalado por Bibiloni, el propio código aclara el carácter “de

condena” que revisten las acciones reales, al legislar sobre cada una de ellas por separado.

e) Las acciones reales tiene un efecto accesorio que es la indemnización del daño causado. La

existencia de un efecto accesorio implica necesariamente la de uno principal, el cual no puede ser

otro que la cesación del ataque que dio lugar a la iniciación de la acción por parte del titular del

derecho real.

Este efecto accesorio no se limita tan solo a la indemnización del daño causado, sino que se

extiende a todo aquello que sea consecuencia de la lesión al derecho real de que se trate.

Mariana de Vidal establece que en algunos supuestos la indemnización del daño será la única

posibilidad que le quedará al lesionado, y ya no será, pues, una consecuencia accesoria. Ello sucede

cuando la sentencia se torne de cumplimiento imposible, por ejemplo destrucción de la cosa

reclamada.

Enumeración.

Art.2757.- Las acciones reales que nacen del derecho de propiedad, son: la acción de

reivindicación, la acción confesoria, y la acción negatoria.

Se suele mencionar a algunas acciones como de carácter “mixto”, en parte real y en parte personal,

que son aquellas en que el actor tiene un derecho real y un derecho personal que puede ejercer

simultáneamente. En el derecho romano se admitía la existencia de acciones mixtas: la de partición

de herencia, la de división de condominio y la de deslinde.

En nuestro código parecen no tener cabida esta clase de acciones, pues en la nota al art. 4023 Vélez

dice que “en este código no reconocemos acciones mixtas de reales y personales”. Tanto la acción

de división de condominio como la de deslinde son, según papaño, acciones reales.

Además, existen otras 2 acciones de carácter real: la acción hipotecaria y la de petición de herencia.

En la acción hipotecaria, cuando la ejecución se promueve contra el deudor constituyente de la

hipoteca, puede sostenerse que la acción tiene carácter personal. Pero, cuando el inmueble ha

pasado a manos de terceros poseedores y contra alguno de éstos se dirige la acción, se trata de una

acción real.

2. Antecedentes históricos.

En el Derecho Romano, la acción reivindicatoria estaba reservada a la defensa del dominio y del

condominio, para la hipótesis de desposesión, correspondiendo la negatoria en caso de lesión de

esos derechos, que no alcanzaren a llegar a desposesión.

La acción confesoria estaba destinada a la protección de los demás derechos reales distintos del

dominio y condominio, tanto en el caso de privación absoluta como de lesión menor.

Según el Esboza de Freitas, tanto la acción reivindicatoria como la negatoria se otorgan para

proteger a los derechos reales que se ejercen por la posesión, la una en el caso de despojo y la otra

en el de turbación. Al aludir a los derechos reales que se ejercen por la posesión se refiérela

dominio, condominio, usufructo, uso, habitación, prenda y anticresis.

Los únicos que quedan fuera de la orbita de la acción reivindicatoria son las servidumbres y la

hipoteca.

Vélez tuvo principalmente en cuenta a Freitas, apartándose del Derecho Romano.

3. Metodología del Código.

El Código trata de las acciones reales en el título IX del libro III, después de ocuparse de los

derechos reales de dominio y condominio y antes de los demás.

Esta metodología ha sido criticada, pues induce a pensar que las acciones reales sólo protegen a los

derechos reales de dominio y condominio.

De todos modos, una interpretación integral de las normas del código disipa esta idea, ya que las

acciones reales protegen a todos los derechos reales.

Hubiese sido preferible que las acciones reales estuvieren reguladas al finalizar el tratamiento de

los derechos reales. Salvat propone tratar de cada una de ellas al estudiar las respectivas

instituciones.

Acción Reivindicatoria.

1. Definición, análisis y crítica.

Art.2758.- La acción de reivindicación es una acción que nace del dominio que cada uno tiene de

cosas particulares, por la cual el propietario que ha perdido la posesión, la reclama y la reivindica,

contra aquel que se encuentra en posesión de ella.

La acción reivindicatoria es la acción real que tiene por objeto hacer declarar en juicio la existencia

del derecho real en aquellos casos en que haya mediado desposesión de la cosa, y así obtener su

restitución, con el objeto accesorio, cuando hubiere lugar, de indemnización del daño causado.

Mucho se ha discutido en torno al ámbito de aplicación de esta acción, ya que Vélez bebió fuentes

distintas:

a) Machado, Salvat y Molinario: La acción reivindicatoria compete exclusivamente

(en los supuestos de desposesión) a los titulares de los derechos de dominio y condominio, tal

como ocurría en el Derecho Romano.

b) Segovia, Lafaille, Borda, Alterini, Mariani de Vidal y Papaño: Brindan una

interpretación más amplia de las normas del código, atribuyendo el ejercicio de la acción

también a los titulares de los demás derechos reales que se ejercen por la posesión (usufructo,

uso, habitación, prenda y anticresis).

El titular de una servidumbre, así como el acreedor hipotecario, no tienen la posesión de la cosa, de

modo que podrían ser desposeídos. Por ello, son los únicos que carecen de la acción reivindicatoria.

Para ellos está reservada la acción confesoria.

2. Legitimación Activa (quienes pueden ejercerla).

Para el ejercicio de la acción reivindicatoria es menester la titularidad del derecho real respectivo.

La persona que es poseedora de un inmueble y resulta despojada, puede intentar las acciones

posesorias, y si es vencido, aun puede ejercer las acciones reales, pero en éste último caso no basta

con ser poseedor, sino que se requiere que sea poseedor legítimo, es decir, ser titular de alguno de

los derechos reales ejercidos por medio de la posesión. Aquí no estará en discusión el hecho de la

posesión, como sucede en el juicio posesorio, sino que la contienda versar á sobre el derecho a

poseer.

Ésta constituye la regla general, sin embargo, hay algunas situaciones especiales en las que resulta

posible el ejercicio de la acción reivindicatoria a pesar de no ser el actos titular del derecho real,

por no habérsele efectuado la tradición.

Copropietario o condómino.

Hay que distinguir 2 supuestos:

a) Contra otro condómino: Art. 2761.- Son también reivindicables las partes ideales de los

muebles o inmuebles, por cada uno de los condóminos contra cada uno de los coposeedores.

Aquí se trata de una hipótesis de intervención de titulo cada uno de los condóminos puede intentar

la acción de reivindicación de su parte ideal o indivisa contra el copropietario que los ha excluido

de su coposesión.

Ello se debe a que todos los condóminos tienen un derecho igual al uso y goce de la cosa, de

manera que si alguno se excede en su ejercicio, la ley les reconoce a los otros la posibilidad de

obtener, por medio de la acción reivindicatoria, el reconocimiento de su derecho en la medida

correspondiente.

En rigor, no se trata de una verdadera acción de reivindicación, sino sólo de una acción tendiente a

obtener el reconocimiento del derecho del demandante, pues por regla el objeto de los derechos

reales son cosas ciertas y determinadas cosas son objetos materiales, razón por la cual no cabe

aceptar la reivindicación de los inmateriales.

b) Contra un tercero: Cuando la cosa esta en poder de un tercero se plantea el interrogante acerca

de si el condómino que inicia la acción puede reivindicar la totalidad de la cosa sin el concurso de

los demás condóminos, o si debe limitarse a reclamar sólo su parte indivisa o una parte material de

la cosa.

El art. 2879 dice “cada uno de los condóminos puede reivindicar contra un tercero detentador, la

cosa en que tenga su parte indivisa, pero no puede reivindicar una parte material y determinada de

ella”.

Queda claro que no es posible reivindicar una parte material y determinada de la cosa.

En cambio, subsisten dudas acerca de si el condómino que ejerce por su cuenta la acción

reivindicatoria la totalidad de la cosa o debe limitarse a su parte ideal. Ello ha motivado la

formación de dos corrientes: una tesis restrictiva que establece que sólo es posible la reivindicación

de la parte indivisa y una tesis amplia que establece que es posible que el comunero reivindique del

tercero la totalidad de la cosa. Esta es la tesis seguida por la jurisprudencia.

Cesionario.

El dueño de una cusa cuya posesión ha perdido puede intentar la acción reivindicatoria para

recuperarla. Puede ocurrir que en lugar de hacerlo por si mismo, ceda a un tercero los derechos y

acciones que tenga sobre esa cosa, en cuyo caso habrá cedido al cesionario también la acción

reivindicatoria.

En tal caso, el cesionario puede invoca contra el poseedor la acción reivindicatoria a pesar de no ser

titular de un derecho real, dado que no se ha hecho la tradición de la cosa (lo cual no era posible, ya

que la cosa la posee un tercero distinto del cedente). El cesionario ocupa el lugar del cedente y

puede ejercer los derechos que le correspondían a éste, quien sí podía reivindicar.

Comprador a quien no se le ha hecho tradición de la cosa.

El comprador que cuenta con título suficiente, a quien no se le hizo la tradición ¿qué tipo de acción

puede ejercer para obtener la posesión de la cosa?

Hay que distinguir 2 situaciones:

1.- Si la cosa se haya en poder del vendedor, el comprador puede ejercer contra éste la acción que

nace del contrato en cuya virtud se obligó a entregarle la cosa. Esta acción es de naturaleza

personal.

2.- Si la cosa se haya en poder de un tercero, este caso ha despertado polémicas. Algunos autores

admitieron la facultad del adquirente para reivindicar de un tercero la cosa comprada, ejerciendo en

interés propio las acciones que el vendedor tenía contra aquél, en cuyo caso actúa como “procurator

in rem suam”, o bien subrogándose en los derechos del enajenante, o combinando estos sistemas

total o parcialmente con el de la cesión implícita.

Salvat: Sostuvo la posición adversa a la facultad de reivindicar por parte del comprador a quien no

se le transmitió la posesión.

Conforme al art. 2758 la acción de reivindicación “nace del domino”, y según el art. 577 “antes de

la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real”, por lo que mal se

puede admitir la acción en aquellos casos en que no ha existido tradición.

Descartó la posibilidad de ver en la compraventa una cesión implícita de la reivindicación,

argumentando que la voluntad de los contratantes había sido celebrar un contrato de compraventa.

Admitía que el cesionario de acciones y derechos pudiera reivindicar, a pesar de faltar la tradición,

porque la hacía como cesionario y no como comprador.

Posición ecléctica: Si bien como desconoce la necesidad de la tradición para que el comprador

pueda intentar la acción reivindicatoria, mediante una inversión del omus probandi, admite que el

reivindicante la ejerza en los casos de los art. 2789 y 2790, es decir, cuando el reivindicado no

presenta título o éste es nulo, correspondiéndole a éste probar que ni aquel ni sus antecesores han

tenido la posesión de la cosa objeto de la acción.

Plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones (Arcadini c/ Maleca - 1958): Reconoció la potestad

del comprador de un inmueble, a quien se le ha otorgado escritura traslativa de dominio, de ejercer

la acción reivindicatoria contra el tercero poseedor del bien, aun antes de habérsele hecho tradición

de la cosa.

Triunfó la tesis que, basada en las afinidades existentes entre la compraventa y la cesión de crédito,

extendía el registro de aquella lo que en materia de cesión de derechos y acciones sobre una cosa

rige para la reivindicación.

Heredero.

El heredero del titular del derecho real, aun cuando no haya tenido nunca la posesión del inmueble,

puede reivindicar contra terceros poseedores. Ello es así porque es sucesor del causante y

continuador de su persona, poseedor de aquellas cosas que aquél haya poseído.

El heredero deberá probar:

1.- Que el causante tuvo en algún momento la posesión de la cosa, es decir, que se hallaba en

condiciones de reivindicar.

2.- Estar invertido de la calidad de heredero.

Legatario.

En el caso del legatario, no es necesario distinguir si se efectuó o no la tradición, ya que el legatario

de cosas determinadas es propiedad de ellas desde la muerte del testador, por lo que puede

reivindicar la cosa de terceros sin que se le pueda oponer que no ha tenido nunca la posesión

efectiva de la cosa (art. 3775).

Usufructuario, usuario, habitadote y acreedor prendario.

En nuestro código, la legitimación activa para intentar esta acción la tienen los titulares de los

derechos reales que se ejercen por la posesión, es decir, aquellos que tienen cualquiera de los

siguiente derechos (para el supuesto de desposesión o despojo): dominio, condominio, usufructo,

uso, habitación, prenda y anticresis.

Art.2772.- La acción de reivindicación puede ser ejercida, contra el poseedor de la cosa, por todos

los que tengan sobre ésta un derecho real perfecto o imperfecto.

3. Legitimación Pasiva (contra quienes).

Poseedor.

Del lado pasivo, la regla es que la acción se intenta contra el poseedor. Para papaño esta regla no

admite excepciones, pero la opinión de los autores no es coincidente.

El titular debe haber sido desposeído contra su voluntad, es decir, debe haber mediado “despojo”.

Si en cambio, se hubiera producido un desprendimiento voluntario de la posesión, la acción no es

procedente, si previamente no se hace caer el acto jurídico que fue causa de la tradición.

En materia de cosas muebles esta solución está expresamente prevista en los art. 2766 y 2767, que

no admite la procedencia de la acción cuando la pérdida de la posesión haya sido el resultado de un

abuso de confianza, de la violación de un depósito, de un engaño o estafa o cuando fue transmitida

onerosamente. En todos estos supuestos hay una circunstancia común: desprendimiento voluntario

de la posesión por parte del propietario.

Demandado que se da por poseedor sin serlo y aquél que dejó de

poseer por dolo o hecho suyo.

El código legisla dos casos llamados de “ficta possessio”, en los cuales el demandado no es

poseedor y, por lo tanto, no puede ser obligado a restituir. Sin embargo, por la mala fe se lo

equipara a tal, pero a los efectos de la obligación de indemnizar.

a) Art.2784.- El que de mala fe se da por poseedor

sin serlo será condenado a la indemnización de cualquier perjuicio que de este engaño haya

resultado al reivindicante.

Es necesaria la “mala fe”.

b) Art.2785.- La reivindicación podrá intentarse

contra el que por dolo o hecho suyo ha dejado de poseer para dificultar o imposibilitar la

reivindicación.

Es necesario el “dolo o hecho propio” ejecutado con la intención de dificultar o imposibilita la

reivindicación. Si bien, el código no establece la obligación de reparar los perjuicios, ésta debe

considerarse incluida.

El art. 2785 contempla un caso especial: El demandado que niega ser poseedor de la caso, debe ser

condenado a transferirla al demandante, desde que éste probare que se halla en poder de aquél.

Tenedor.

Para papaño la reivindicación no compete contra el tenedor, porque la posesión de la cosa en

cabeza del demandado constituye una condición inexcusable.

La doctrina tradicionalmente hace una distinción:

a) A nombre de un tercero.

Art.2782.- La reivindicación puede dirigirse contra el que posee a nombre de otro. Este no está

obligado a responder a la acción, si declara el nombre y la residencia de la persona a cuyo nombre

la tiene. Desde que así lo haga, la acción debe dirigirse contra el verdadero poseedor de la cosa.

El demandante puede estar ubicado de distintas maneras:

1.- Al demandar al tenedor, afirma que es poseedor y se coloca en la hipótesis del art. 2783. Si el

demandado, a su vez niega serlo, éste último (amparándose en el art. 2782) cita al verdadero

poseedor.

Si el demandante prueba que el demandado es poseedor, éste último debe ser condenado a restituir

la cosa. En caso contrario, la acción debe ser rechazada, porque desde que el tenedor identificó al

poseedor la acción debe dirigirse contra éste.

2.- Ignora que el demandado es tenedor, supone que es poseedor pero no lo afirma. Es el caso

natural del art. 2782 por lo cual el accionado quedará desligado del proceso y la acción debe

dirigirse contra el verdadero poseedor.

3.- El demandado, que no es poseedor sino que representa la posesión de un tercero, no declara el

nombre y residencia de éste. Quien así actúa se coloca en el supuesto del art. 2384 (de mala fe se da

por poseedor sin serlo).

b) A nombre del reivindicante.

En la nota del art. 2758, tomada de Monitor, Vélez se muestra entusiasmado con la posibilidad de

conceder la acción reivindicatoria contra el tenedor que representa la posesión del propietario, es

decir, contra aquel que la tiene a nombre del pretendido reivindicante.

Papaño: Este caso no está previsto por el código, por lo que no admite tal posibilidad. No hay

norma expresa que lo autorice.

Salvat, Borda y Mariani de Vidal: Admiten esta posibilidad.

Venta de un inmueble al contado.

Art.3923.- El vendedor de cosas inmuebles que no ha dado término para el pago, puede

reivindicarlo del comprador, o de terceros poseedores.

Esta disposición ha sido criticada, concluido el contrato y elevado a escritura pública, y operada la

tradición, el vendedor ha perdido el dominio. En tales condiciones, no puede retener la acción de

reivindicación para intentar contra el comprador ni contra sus poseedores, que han adquirido

basados en las constancias del registro (art. 2505).

Heredero del poseedor.

Art.2773.- La acción de reivindicación no se da contra el heredero del poseedor, sino cuando el

heredero es poseedor él mismo de la cosa sobre que versa la acción y no está obligado por la parte

de que sea heredero del difunto poseedor, sino en cuanto a la parte que tenga en la posesión.

Este art. se refiere al heredero demandado después de la partición de la herencia, situación en la

cual, por su efecto declarativo, reputa al adjudicatario como poseedor de las cosas que le han

tocado en su lote, desde el origen de la indivisión.

Cuando la demanda es anterior a la partición, todos los herederos están legitimados, porque aquí se

responde por la posesión del causante.

4. Cosas reivindicables.

El objeto de la acción reivindicatoria son las “cosas particulares” (art. 2758 y 2759).

Por cosas particulares entendemos objetos materiales susceptibles de valor, actualmente existentes,

ciertos y determinados en su individualidad y susceptibles de ser poseídos (es decir, que se

encuentren en el comercio).

El reivindicante debe limitar con toda exactitud el objeto a reivindicar:

d) Inmueble: Deben indicar su ubicación, superficies,

linderos, etc. (art. 12 ley 17.801).

e) Muebles: Debe consignar con el mayor detalle posible

todas las circunstancias que hacen a su individualización.

Pueden reivindicarse.

1.- Las cosas particulares, sean muebles o

inmuebles, y aun las que revisten esta calidad por su carácter representativo.

2.- Los títulos de crédito, siempre que fuesen

nominativos o la orden y aun cuando se tengan cedidos si lo fueren sin transmisión de dominio.

3.- Las partes ideales de las cosas por cada

uno de los condóminos contra los demás.

4.- Los restos o accesorios de una cosa

perecida en todo o en parte (art. 2763).

5.- Las universalidades de cosas consideradas

como cosas particulares (art. 2764)

No pueden reivindicarse (art. 2762).

1.- Bienes que no sean cosas.

2.- Cosas futuras.

3.- Cosas accesorias, aunque lleguen a

separarse de las principales, a no ser éstas reivindicadas.

4.- Cosas muebles cuya identidad no puede

ser reconocida, como el dinero, títulos al portador, o cosas fungibles.

5.- Universalidades de bienes.

5. Reivindicación de inmuebles.

Art.3270.- Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más extenso que el

que gozaba; y recíprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y más

extenso que el que tenía aquel de quien lo adquiere.

Esta regla puede ser considerada como el principio general en materia de transmisión de derechos

reales sobre inmuebles. Es inaplicable a las cosas muebles, las cuales se rigen por el principio del

art. 2412.

El caso omitido en los art. 2777 y 2778.

Según estos art. la reivindicación compete contra el actual poseedor de buena fe que por titulo

oneroso la hubiere obtenido de un enajenante de mala fe, y contra el actual poseedor, aunque de

buena fe, que la hubiere adquirido de un enajenante de buena fe, si la hubo por título gratuito.

En estos art. nada se dispone sobre la procedencia de la reivindicación cuando, tanto adquirente

como enajenante, son de buena fe y ha mediado titulo oneroso. Este caso originó, antes de la ley

17.711, una polémica doctrinal.

Advertencia: Se está analizando el caso del “subadquirente”, es decir, de quien adquiere de un

adquirente. Este último está comprendido en el art. 2778: “La reivindicación compete contra el

actual poseedor, aunque fuere de buena fe que la hubiese tenido del reivindicante, por un acto nulo

o anulado”.

Doctrina clásica.

Afirma la reivindicabilidad contra el subadquirente de buena fe que obtuvo la cosa de un

enajenante de buena fe, por un título oneroso. A ello no se oponen los art. 2777 y 2778 que no

mencionan expresamente a este caso como de procedencia de la acción.

Fundamento: Preferencia que se debe dar al contrato sobre el texto, entonces vigente, del art. 1051.

Los arts. 2777 y 2778 no son sino meros ejemplos en los cuales procede la reivindicación.

Contestación a la doctrina clásica.

La reivindicación no procede contra el actual poseedor de buena fe que por titulo oneroso obtuvo la

cosa de un enajenante de buena fe.

Fundamentos: 1.- Si la reivindicación procediera en este supuesto, los art. 2775 en adelante estarían

de más, porque la reivindicación sería posible en todos los casos.

2.- Carácter taxativo de los casos mencionados en los art. 2775 a 2778. Al no darse alguno de estos

supuestos la reivindicación no procedería.

Ley 17.711.

Art. 1051 (redacción original).- Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros

sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado,

quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual.

Art.1051 (ley 17.711).- Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un

inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin

ningún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual; salvo los derechos de los

terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o anulable.

Según el actual art. 1051 basta la buena fe en el tercero adquirente y a titulo oneroso, sin importar

la condición personal del enajenante. Pero ocurre que los art. 2777 y 2778 no han sido

expresamente derogados, por lo que es imperioso armonizarlos entre ellos.

Constituyen mayoría quienes se pronuncian por la prevalecía del art. 1051, en cuanto requiere solo

buena fe en el adquirente.

Borda argumenta la derogación tácita del art. 2777, porque el art. 1051 en su actual redacción es

ley posterior.

Adrogué también afirma la derogación del art. 2777, por la ley posterior y agrega que no parece

razonable exigir un recaudo subjetivo ajeno al adquirente que condicione su protección.

¿Quién invoca el apartado final del art. 1051 para resistirse a una reivindicación tiene a su favor la

presunción de buena fe o, al contrario, debe acreditarla formalmente en juicio?

Papaño dice que el tercero debe invocar y acreditar su buena fe, más allá del hecho de haber

adquirido de quien aparecía como titular inscripto del derecho. En la mayoría de los casos, la

justificación de la buena fe deberá basarse en la circunstancia de haberse verificado el estudio de

los títulos.

La jurisprudencia se ha orientado en esta dirección, habiendo resuelto que “la sola circunstancia de

que el dominio esté inscripto a nombre del propietario aparente, no significa tener acreditada

infragablemente la existencia de la buena fe por parte del tercero adquirente. La buena fe requerida

por el art. 1051 no es la denominada buena fe registral”.

Extremos que debe

acreditar el reivindicante. Prueba.

a) Reglas generales.

b) Situaciones especiales contempladas.

Quien inicia la acción reivindicatoria debe, como primera medida, justificar su derecho sobre la

cosa objeto de la acción, invocando título de dominio o de alguno de los derechos reales que se

ejercen por la posesión.

El sistema elaborado en torno de la prueba en el cual se torna ineludible la invocación del titulo que

justifique un mejor derecho a la posesión de la cosa, coincide con el principio establecido en el art.

2363 “El poseedor no tiene obligación de producir su título a la posesión, sino en el caso que deba

exhibirlo como obligación inherente a la posesión. El posee porque posee”.

Es por ello que en la medida en que el actor no acredite cuando emitió su derecho sobre la cosa, el

poseedor no podrá ser privado de ella, aun cuando no demuestre o ni siguiera tenga derecho sobre

ella.

Al reivindicante no le bastará con establecer la falta de derecho a la posesión por parte del

demandado, pues ello tampoco prueba que él lo tiene. Deberá justificar su derecho a la posesión, y

en el supuesto en que el poseedor actual también acredite tener derecho sobre el bien, el

reivindicante no sólo deberá demostrar su derecho sobre el bien, sino además que el suyo es mejor.

En resumen la carga de la prueba pesa sobre el reivindicante. Pero ésta consiste en la demostración

de su derecho a la posesión, lo que se concreta mediante el titulo.

Sin embargo, cuando se trata de inmuebles que pertenecen al dominio privado del estado, como

ocurre con aquellos que no tienen dueño o fueron abandonados por su dueño, el titulo del estado

emana de la ley, por lo que éste nada tiene que probar. En este supuesto, la carga de la prueba pesa

sobre el demandado que alegue que el inmueble no le pertenece al estado, sino que es de su

propiedad.

El sistema de presunciones en el código.

A. El demandado no presenta título.

Cuando la posesión se halla en cabeza del demandado, la única posibilidad para el actor de

enfrentar con éxito tal situación reside en su titulo, y faltándole éste de nada podrá valerse para

sustentar su derecho.

En este supuesto, la contratación jurídica como adversarios a dos elementos del derecho real: titulo

frente al modo, es decir, el derecho a poseer frente a la posesión.

Concepto de titulo: La palabra título responde al concepto de causa, acto jurídico que sirve de

fuente a la tradición a los efectos de adquirir el dominio, por ejemplo venta, permuta, donación, etc.

El actor en el juicio de reivindicación debe contar con un título suficiente (no es tal ni el boleto de

compraventa, ni una sentencia firme que condene a escriturar).

Con relación al justo titulo se presentan dificultades en torno a la posibilidad de intentar la

reivindicatoria.

Allende establece que el adquirente en virtud de justo titulo el propietario del inmueble, y como

todos los propietarios, lo es erga omnes con una limitación, que es la persona del anterior

propietario.

El adquirente en virtud de justo titulo goza de la acción, pero mientras la acción del adquirente por

titulo suficiente no se detiene ante nadie, la del comprador con justo titulo se inclina ante la del

anterior dueño.

Mariani de Vidal establece que en el mismo orden de ideas hace notar que el poseedor demandado

que carece de titulo no puede oponerle al reivindicante que su titulo emana de un no propietario (a

non dominio – justo titulo) porque el único que puede alegar tal circunstancia es el propietario,

calidad que no tiene el poseedor demandado que carece de titulo.

Importancia de la facha del titulo: La base del éxito en la acción reivindicatoria reside en el titulo,

el cual resulta de invocación indispensable para su inicio.

Sin embargo, no siempre el titulo presentado por el actor será suficiente, por si mismo, para fundar

la demanda, ya que éste debe reunir otra condición; ser de fecha anterior a la posesión del

demandado.

Art.2789.- Si el título del reivindicante que probase su derecho a poseer la cosa, fuese posterior a

la posesión que tiene el demandado, aunque éste no presente título alguno, no es suficiente para

fundar la demanda.

De este art. se infiere que la presentación de la demanda en tales condiciones no es suficiente para

que la presentación prospere, lo que no significa que el comprador tenga su suerte definitivamente

sellada, pues podrá mejorar su situación recurriendo a los títulos de sus antecesores en el dominio

hasta llegar a alguno cuya fecha sea anterior a la posesión del accionado (art. 2790).

Es decir que:

1.- El actor presenta titulo de su antecesor en el dominio hasta dar con uno que sea de fecha

anterior a la posesión del demandado.

2.- Conforme al art. 2790 se presume que dicho autor era poseedor y propietario.

3.- Aunque el reivindicante no le hubiere sido transmitida la posesión de la cosa, a los efectos de la

reivindicación tal circunstancia es irrelevante por cuanto, en virtud de la cesibilidad de la acción, se

la considera tácitamente cedida en cada acto de enajenación que compone la cadena, sin requerirse

la tradición. La basta al accionante probar, por medio de presunciones, que uno de los adquirentes

intervinientes en las sucesivas enajenaciones era poseedor y propietario y, por consiguiente, puede

reivindicar para si, a nombre propio, en calidad de cesionario.

Salvat sostiene, en cambio, que el reivindicante tiene la obligación de probar que se la ha efectuado

la tradición y que por consiguiente, ha sido poseedor.

B. El demandado también presenta título.

1.- Ambos títulos emanan del mismo autor.

Art.2791.- Cuando el reivindicante y el poseedor contra quien se da la acción, presentaren cada uno

títulos de propiedad, dados por la misma persona, el primero que ha sido puesto en posesión de la

heredad que se reivindica, se reputa ser el propietario.

Los derechos reales se adquieren (entre vivos) con titulo y tradición. De tal forma, el primero que

adquirió la posesión por habérsele hecho tradición, ha sido el primero en adquirir el derecho real,

razón por la cual prevalece sobre quien adquiere la posesión con posterioridad.

El primero que haya adquirido la posesión, y por ende el derecho real, triunfará sobre el otro aún

cuando el titulo de éste sea de fecha anterior, pues no interesa la fecha del titulo sino la de la

adquisición del derecho real.

Importante: Prevalecerá el primero que haya recibido la posesión, siempre que haya sido de buena

fe, es decir, haya ignorado que el enajenante se había comprometido previamente a transmitir la

cosa a un tercero.

2.- Los títulos emanan de distintos autores.

Art.2792.- Cuando el demandado y el demandante presenten cada uno títulos de adquisición que

ellos hubiesen hecho de diferentes personas, sin que se pueda establecer cuál de ellos era el

verdadero propietario, se presume serlo el que tiene la posesión.

El juez deberá examinar cual de los títulos presentados es el mejor o más probable en cuanto al

derecho de las partes. Si de este estudio resulta quine era el verdadero propietario, su sucesor será

el vencedor.

Si no resulta posible establecer cual de los 2 ostenta mejor derecho, la contienda se resolverá en

beneficio del poseedor actual.

Efectos.

Medidas de seguridad.

Habida cuenta de que la duración del juicio puede ser extensa y de que puede existir peligro de que

el demandado (poseedor) enajene, destruya o deteriore la cosa, el CC trae normas tendientes a

asegurar la situación del reivindicante.

Art.2788.- El que ejerce la acción de reivindicación puede, durante el juicio, impedir que el

poseedor haga deterioros en la cosa que se reivindica.

Muebles: La medida adecuada

sería el secuestro y la posterior designación de un depositario (art. 2786), en cuyo caso el

demandado podría sustituir el secuestro dando suficiente seguridad de restituir la cosa en caso

de ser condenado (art. 2786).

Inmuebles: se podría obtener la

designación de una persona encargada de su custodia, sustrayéndola de la posesión del

demandado. Sin perjuicio de ello, podría recurrir a la anotación de la litis o a la prohibición de

innovar, prevista en el CPCN.

Son requisitos para la procedencia de estas medidas, además de los requisitos específicos de cada

uno, la verosimilitud del derecho invocado y la individualización del objeto.

Restitución de la cosa.

El objeto principal de la acción reivindicatoria es obtener la restitución de la cosa, es decir, no se

trata de una mera pretensión declarativa sino de condena.

Muebles: Art. 2793.- Cuando la cosa reivindicada está en manos del demandado contra quien la

sentencia se hubiese pronunciado, debe éste volverla en el lugar en que ella se encuentre; pero si

después de la demanda la hubiese transportado a otro lugar más lejano, debe ponerla en el lugar en

que estaba.

Inmuebles: Art.2794.- Cuando es un inmueble el objeto de la reivindicación, el demandado

condenado a restituirlo, satisface la sentencia, dejándolo desocupado y en estado que el

reivindicante pueda entrar en su posesión.

Obligaciones accesorias.

Accesorios.

La restitución comprende también todas las cosas accesorias adheridas físicamente al inmueble. En

cambio, no abarca a las cosas muebles del inmueble.

Gastos y mejoras.

a) Poseedor de buena fe: Tiene derecho a que le sean pagados los gastos necesarios y útiles. Estos

gastos, el propietario triunfante en la reivindicación, no los pueden compensar con los frutos

percibidos por el poseedor de buena fe, pero si con el provecho que éste hubiere tenido de

destrucciones parciales y con las deudas inherentes al inmueble, correspondientes al tiempo de la

posesión, por ejemplo impuestos ordinarios.

No tiene derecho a los gastos hechos para la simple conservación de la cosa en buen estado ni a las

mejoras voluntarias.

b) Poseedor de mala fe: Le corresponde el reintegro de los gastos necesarios y puede repetir las

mejoras útiles que hayan aumentado el valor de la cosa hasta la concurrencia del mayor valor

existente. Carece de derecho por las mejoras voluntarias.

c) Poseedor de mala fe vicioso: Recibe un tratamiento similar al poseedor de mala fe simple, con

la salvedad de que carece de derecho de retención.

Frutos.

d) Poseedor de buena fe: Art.2423.- El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos que

correspondiesen al tiempo de su posesión; pero no basta que correspondan al tiempo de su

posesión, si fueron recibidos por él, cuando ya era poseedor de mala fe.

En materia de percepción de los frutos la buena o mala fe no se determina en su origen, sino en

cada hecho aislado de la percepción.

El poseedor de buena fe que es condenado por sentencia a restituir la cosa debe los frutos

percibidos desde el día en que se le notificó la demanda y los que por su negligencia hubiese dejado

de percibir (art. 2433) pues desde el día en que se le hizo saber la demanda debe ser reputado de

mala fe.

Cesa también la buena fe cuando tuvo conocimiento del vicio de su posesión (art. 2434).

e) Poseedor de mala fe: Debe restituir o pagar los frutos percibidos durante su posesión y los que

por su culpa hubiere dejado de percibir. Responde también por los frutos civiles que el propietario

hubiera podido extraer de una cosa no fructífera.

Productos.

Art.2444.- Tanto el poseedor de mala fe como el poseedor de buena fe, deben restituir los

productos que hubieren obtenido de la cosa, que no entran en la clase de frutos propiamente dichos.

Destrucción y deterioro.

f) Poseedor de buena fe: No responde de la destrucción total o parcial de la cosa, ni por los

deterioros de ella, aunque fuesen causados por hecho suyo, sino hasta la concurrencia del provecho

que hubiere contenido, y sólo está obligado a entregar la cosa en el estado en que se halle.

Cuando ha sido notificado de la demanda, responde por los deterioros causados a la cosa por hecho

suyo, pero no los causados por caso fortuito (art. 2433).

g) Poseedor de mala fe: Responde por la misma o deterioro, aun cuando ha sido causada por caso

fortuito, salvo que la cosa hubiese perecido o deteriorado igualmente si hubiese estado en poder del

propietario (art. 2435).

h) Poseedor de mala fe vicioso: Responde por el hecho suyo y por caso fortuito, aunque

igualmente los deterioros hubiesen ocurrido estando la cosa en manos del propietario.

Indemnización sustitutiva.

i) Poseedor de buena fe: Si hubiese dispuesto de las cosas muebles está obligado a la restitución

del precio que hubiese recibido.

j) Poseedor de mala fe: Debe indemnizar al propietario el valor integro de la cosa, aunque

hubiese obtenido un precio inferior.

6. Reivindicación de muebles.

Art.2412.- La posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presunción de

tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si la cosa no

hubiese sido robada o perdida.

Este art. distingue dos situaciones:

Cosas entregadas

voluntariamente.

La primera parte del art. contempla la siguiente situación: el dueño de la cosa mueble la entrega en

préstamo, depósito, locación, etc. a otro sujeto, el cual no obstante esta obligado a restituirla a su

verdadero dueño, la enajena a un tercero que confía en su titularidad. Cuando la cosa es transmitida

por quien estaba obligado a restituir a un tercero de buena fe, se plantea el conflicto entre dos

intereses contrapuestos y, en principio, tan dignos de protección el uno como el otro. Frente a esto,

la ley se ve obligada a tomar una difícil decisión, opta por el verdadero propietario respetando su

dominio o toma partido a favor del tercero de buena fe, atribuyéndole la propiedad y santificando el

derecho del anterior propietario.

El código deja de lado aquí el principio establecido en el art. 3270 para las cosas inmuebles. El

actual poseedor que recibió la cosa de manos de quien no era su verdadero propietario, la ley lo

presume tal y lo autoriza a repeler la acción reivindicatoria. Si dicho poseedor enajena la cosa, los

sucesivos adquirentes también se hallan amparados de la reivindicación, dado que esta acción se

detuvo en cabeza del tercero que reunía los requisitos del art. 2412.

Cosas robadas y

perdidas.

Cosa robada: Alude al supuesto de sustracción fraudulenta (art. 2766). Cabe equiparar con el robo

al hurto.

Cosa perdida: Son las que tienen las siguientes condiciones: Que se haya perdido la tenencia, que la

cosa no esté en el lugar en que la haya guardado el poseedor o tenedor y que no haya hecho

abandono de esa cosa.

En este caso el propietario no se ha desprendido voluntariamente de la cosa. Los terceros no gozan

de la presunción de propiedad y no pueden repeler la acción reivindicatoria, al menos mientras no

se opere la prescripción adquisitiva, aun cuando sean de buena fe y a titulo oneroso.

La diferencia con el caso anterior es que no puede imputársele culpa al propietario por haber

perdido p por haber sufrido el robo de la cosa mueble, dado que él no intervino en la transmisión.

No ha mediado desprendimiento voluntario, sino forzoso (contra su voluntad).

Reivindicación.

El art. 2412 no se aplica a las cosas robadas o perdidas. Por tanto, cualquier subadquirente de una

cosa mueble que reúna esa condición va a estar expuesto a la acción reivindicatoria del propietario,

aun cuando sea de buena fe y a titulo oneroso.

Principio General: El propietario que reivindica una cosa mueble que le había sido robada o

perdida no tiene que reembolsarle al poseedor actual el precio que él hubiese pagado por la cosa. El

poseedor de la cosa reivindicada sólo puede reclamar indemnización a quien se la transmitió, el

cual está obligado en virtud de la garantía de evicción.

Excepciones: El reivindicante debe rembolsar al poseedor el precio que por la cosa hubiere pagado

en los siguientes casos:

a) Cuando la cosa se hubiere vendido con otras iguales en una venta pública o en una casa de

venta de objetos semejantes (art. 2768).

b) Cuando la cosa se hubiese vendido por un individuo que acostumbraba vender cosas

semejantes (art. 3214).

Además, el poseedor que sufre la reivindicación de la cosa robada o perdida tiene derecho a ser

indemnizado cuando el propietario difícilmente hubiera podido reencontrarse con la cosa, de no

haber existido la adquisición del poseedor de buena fe y a titulo oneroso (art. 2422). En este caso

no se trata de un reembolso sino de una indemnización proporcionada.

Acción Confesoria.

1. Concepto.

Art.2795.- La acción confesoria es la derivada de actos que de cualquier modo impidan la plenitud

de los derechos reales o las servidumbres activas, con el fin de que los derechos y las servidumbres

se restablezcan.

2. Ámbito de aplicación.

Además del art. 2795 cabe tener presente el art. 2796 que dispone: Compete la acción confesoria

1.- A los poseedores de inmuebles con derecho de poseer, cuando fuesen impedidos

de ejercer los derechos inherentes a la posesión, que se determinan en este Código.

2.- A los titulares verdaderos o putativos de servidumbres personales activas, cuando

fuesen impedidos de ejercerlas.

3.- A los acreedores hipotecarios de inmuebles dominantes cuyos poseedores fuesen

impedidos de ejercer derechos inherentes a su posesión

Determinar el ámbito de una acción real significa concluir a qué derecho real protege y en que

casos. Un buen sistema legal será aquel que no prive de tutela a ningún derecho real en cualquier

supuesto, pero que al mismo tiempo no conceda más de una acción a cualquier derecho real en el

mismo supuesto.

Allende reduce el ámbito de la acción confesoria a las servidumbres personales o reales activas.

Lafaille establece que esta acción se otorga a los titulares de cualquier derecho real cuando la

plenitud de ellos se vea dificultada, y también a aquellos a quienes competen servidumbres

personales o prediales, siempre que les fuesen desconocidos tales derechos.

Alterini y Papaño establecen que debe atribuírsele un doble ámbito:

c) Tutela a los titulares de todos los derechos reales que se ejercen por la

posesión en un supuesto específico: Cuando fuesen impedidos de ejercer los derechos

inherentes a la posesión que se determina en este código (art. 2796), los que consisten en el

correlato de las obligaciones impuestas en el titulo de las prestaciones y límites al dominio.

d) Tutela a los titulares de servidumbres activas reales o personales:

Cuando fuesen impedidos de ejercerlas (art. 2796), a fin de que se reestablezcan.

Descartan del ámbito de esta acción a los restantes derechos de disfrute.

Nota: Los derechos reales ejercidos mediante posesión están protegidos por las tres acciones reales,

pero en distintos casos.

Acción Reivindicatoria --- Cuando ha mediado pérdida de la posesión.

Acción Negatoria ---------- Cuando se ha sufrido un ataque de una importancia menos grave.

Acción Confesoria ---------Cuando se afecta la plenitud del derecho impidiéndole el ejercicio de los

inherentes a

su posesión.

3. Legitimación Activa (personas a quienes se acuerda).

El código trae dos supuestos especiales:

Condominio.

Art.2799.- Cuando el inmueble dominante o sirviente perteneciere a poseedores con derecho de

poseer, la acción confesoria compete a cada uno de ellos y contra cada uno de ellos, en los casos

designados en los artículos anteriores; y las sentencias que se pronuncien, perjudicarán o

aprovecharán a todos respecto a su efecto principal, pero no respecto al efecto accesorio de la

indemnización del daño. Es decir que:

a) El reestablecimiento de la servidumbre (efecto principal) aprovechará o perjudicará a

todods los condóminos, hayan o no intervenido en el proceso.

b) La indemnización del daño ocasionado (efecto accesorio) sólo podrá reclamarse por

quienes hayan resultado condenados en la sentencia.

Acreedor hipotecario.

Art.2796.- Compete la acción confesoria a los poseedores de inmuebles con derecho de poseer,

cuando fuesen impedidos de ejercer los derechos inherentes a la posesión, que se determinan en

este Código: a los titulares verdaderos o putativos de servidumbres personales activas, cuando

fuesen impedidos de ejercerlas: a los acreedores hipotecarios de inmuebles dominantes cuyos

poseedores fuesen impedidos de ejercer derechos inherentes a su posesión

La facultad que se le confiere de promover iure propio la acción confesoria cuando el inmueble

sobre el cual recae su derecho de hipoteca, o mejor dicho, su titular estuviese impedido de ejercer

una servidumbre activa o los derechos inherentes a la posesión, se explica porque en ambos casos

se verá afectado por disminución el valor del asiento de la garantía. Resulta innegable el interés del

titular de la hipoteca de remover el obstáculo y reestablecer la situación alterada.

4. Legitimación Pasiva (contra quienes).

Art.2797.- La acción confesoria se da contra cualquiera que impida los derechos inherentes a la

posesión de otro o sus servidumbres activas.

5. Prueba.

Art.2798.- Le basta al actor probar su derecho de poseer el inmueble dominante, cuando el derecho

impedido no fuese servidumbre; y su derecho de poseer el inmueble dominante y su servidumbre

activa o su derecho de hipoteca, cuando fuese tal el derecho impedido.

Hay que considerar los casos en que la servidumbre no haya sido adquirida por título:

a) Si lo ha sido por prescripción adquisitiva, y ha mediado sentencia declarativa, se deberá

justificar la existencia de la sentencia y de la inscripción registral. En caso contrario, se deberá

rendir prueba del uso por el plazo de la ley.

b) Si lo ha sido por destino del padre de familia, habrá que probar los extremos exigidos por

el art. 2994.

c) Si se trata de una servidumbre que renace, deberán acreditarse los requisitos exigidos por el

art. 2995.

6. Efectos.

Efecto principal.

Que los derechos inherentes a la posesión o las servidumbres activas, según el caso, se restablezcan

(art. 2795).

Efecto accesorio.

Cuando hubiere lugar, indemnización del daño causado (art. 2756).

Acción Negatoria.

1. Concepto.

Art.2800.- La acción negatoria es la que compete a los poseedores de inmuebles contra los que les

impidiesen la libertad del ejercicio de los derechos reales, a fin de que esa libertad sea restablecida.

2. Ámbito de aplicación.

Establecido el ámbito de la acción reivindicatoria que en tutela de la “existencia” del derecho real

se concede a los titulares de los que se ejercen por la posesión, precisamente para el caso de

perdida de esta última, la acción negatoria corresponde a los mismos titulares, cuando se afecta la

“libertad” de tales derechos reales (art. 2756).

Dice Vélez (nota al art. 2800) citando a Maynz, que esta acción no difiere de la reivindicación sino

por la extensión de la lesión que otro derecho de propiedad ha sufrido de parte del demandado. Para

poder intentar la reivindicatoria es preciso que no se haya impedido enteramente usar de otra cosa,

es decir, que seamos privados de la posesión. Todo ataque de una importancia menos grave, basta

para darnos la acción negatoria.

3. Legitimación Activa (a quienes se confiere).

Acreedor hipotecario.

Conforme al art. 2801 la acción negatoria corresponde a los poseedores de inmuebles y a los

acreedores hipotecarios impedidos de ejercer libremente sus derechos. La acción le corresponde

iure propio sin necesidad de afectar a la vía subrogatoria.

Condómino.

Si bien no esta expresamente prevista Papaño sostiene que también le compete la acción negatoria

por el principio de analogía.

4. Legitimación Pasiva (contra quienes).

Art.2802.- Se da contra cualquiera que impida el derecho de poseer de otro, aunque sea el dueño

del inmueble, arrogándose sobre él alguna servidumbre indebida.

Alterini y Papaño: no se debe reducir la legitimación pasiva al supuesto de quien se arroga sobre un

inmueble alguna servidumbre indebida. El ámbito propio de la acción requiere que otro pretenda

tener un jus in re, citándose a la servidumbre como el supuesto y común, pero no excluyente de

otros que puedan presentarse.

Si bien el límite superior de esta acción aparece criticado, si el ataque es una desposesión se está en

el ámbito de una reivindicación, no lo es tanto el límite inferior. ¿Cuál es la entidad mínima que

debe tener la agresión para habilitar esta acción real? Quien ha de ser demandado debe haber

ejecutado al menos un acto que importe el ejercicio de un derecho real (art. 2806).

5. Carga de la prueba.

Art.2805.- Al demandante le basta probar su derecho de poseer o su derecho de hipoteca, sin

necesidad de probar que el inmueble no está sujeto a la servidumbre que se le quiere imponer.

Esta norma está relacionada con el principio del art. 2523 según el cual el derecho de dominio se

presume exclusivo e ilimitado, estando a cargo de quien pretende tener un derecho sobre la cosa de

otro, la prueba de tal pretensión.

6. Efectos.

Efecto principal.

Reestablecer la libertad del derecho real, alterada por la conducta del demandado. Concretamente

privan al demandado de todo ulterior ejercicio de un derecho real (art. 2803) y reducir a sus límites

verdaderos el ejercicio de un derecho real (art. 2804).

Efecto accesorio.

Indemnización de los perjuicios ocasionados y obligación del demandado de asegurar su abstención

futura por una fianza (art. 2803).