UNIDAD I.NOCIONES BÁSICAS DE LOS DERECHOS REALES.

1) De los Derechos Reales.

Concepto. No existe en nuestro código una definición legal de derechos reales. Papaño , piensa que, sin embargo, el código define a los derechos reales.

El art. 497 dice: “A todo derecho personal corresponde una obligación personal. No hay obligación que corresponda a derechos reales”El derecho real es aquel que no tiene obligación correspondiente, que sí la tiene el derecho personal.

Allende , da la siguiente definición analítica: “Es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas normas sustancialmente de orden público, establecen entre una persona (sujeto activo) y una cosa (objeto) una relación inmediata, que previa publicidad obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto contrario al mismo (obligación negativa), naciendo para el caso de violación una acción real y que otorga a sus titulares las ventajas inherentes al ius persequendi y al ius preferendi”

Ubicación dentro de la clasificación de los derechos subjetivos. Los derechos subjetivos, es decir, los derechos mirados como facultades del hombre son susceptibles de diversas clasificaciones: Conforme a su oponibilidad.

Absolutos: Son los que pueden hacerse valer erga omnes, es decir, frente a todos los integrantes de la comunidad. Tienen este carácter los derechos reales y los derechos inherentes a la personalidad o personalísimos, los derechos intelectuales (en su aspecto moral) y los derechos de familia.

Relativos: Son aquellos que solo pueden hacerse valer contra una o varias personas determinadas, estos son los derechos creditorios.

Conforme a su contenido. Patrimoniales: Son aquellos objetos inmateriales susceptibles de valor, o sea todos los derechos que

pueden valorarse pecuniariamente, por ejemplo los derechos reales, los derechos creditorios. Algunos derechos de familia (derecho a alimentos) y derechos intelectuales (aspecto patrimonial).

Extrapatrimoniales: No son susceptibles de valuación económica, a pesar de que su violación puede engendrar la facultad de reclamar daños y perjuicios, por ejemplo derechos personalísimos.

En resumen los derechos reales son absolutos y patrimoniales, los derechos personales son relativos y patrimoniales y los derechos personalísimos son absolutos y extrapatrimoniales.

Metodología del Código Civil. Libro 1º sección 2º Derecho de familia (que son predominante absolutos y extrapatrimoniales). Libro 2º Derechos personales en las relaciones civiles. Libro 3º Derechos reales. Libro 4º De la transmisión de los derechos reales y personales. Disposiciones comunes.

Título preliminar: Transmisión de los derechos en general. Sección 1º: Transmisión de los derechos por causa de muerte. Sección 2º: Privilegios. Sección 3º: Prescripción.

Todo el método del CC está sistematizado sobre la división dicotómica: derechos personales y derechos reales, especie ambos de los derechos relativos y absolutos, respectivamente, y patrimoniales en cuanto a su contenido.

2) Su diferencia con los derechos creditorios.

El mero enunciado de las diferencias entre los derechos reales y los derechos personales podría llevar a la idea equivocada de estar ante compartimentos absolutamente desvinculados y desemejantes, lo que no es así porque: a. Ambos comparten el sector de los derechos patrimoniales. b. Los derechos reales, de creación exclusivamente legal, reconocen como fuente actos jurídicos que

reciben la denominación de título suficiente. Pero a su vez, este acto jurídico engendra derechos personales. c. En cuanto a los Elementos en los derechos reales encontramos dos: Sujeto (titular) y Objeto (cosa); y

en los derechos personales encontramos tres: Sujeto activo (acreedor), Sujeto pasivo (deudor) y Prestación (objeto).De aquí se deduce la diferencia en cuanto a la inmediatez. En los derechos reales el titular obtiene el beneficio directamente de la cosa, en los derechos personales por medio de la persona del deudor.

d. En cuanto el Objeto en los derechos reales es siempre una cosa y en los derechos personales es una conducta humana traducida en una prestación de dar, hacer o no hacer.

e. En cuanto a la Eficacia u oponibilidad, esta diferencia proviene de la ubicación de ambas categorías, los derechos reales entre los derechos absolutos y los derechos personales entre los relativos. De aquí se deriva el requisito de la publicidad, necesaria en los derechos reales y no en los derechos personales.

f. En cuanto al Ius Persequendi (efectos), el derecho real es inherente a la cosa, de ahí que su titular pueda perseguirla en manos de quien se halle, característica que solo excepcionalmente se encuentra en los derechos personales (privilegio del locador sobre las cosas introducidas en la cosa locada).

g. En cuanto al Ius Preferendi, entre los derechos reales se patentiza mediante la formula “prior in tempore, patior in iure”, que no rige para los derechos personales. En éstos los acreedores no tienen preferencia unos respecto de los otros en virtud de la época en que haya nacido el derecho, a los efectos de agredir el patrimonio de su deudor, salvo la existencia de un privilegio.

h. En cuanto al Origen en los derechos personales predomina la autonomía de la voluntad y resulta excepcional la actuación del orden público, la situación inversa se da en los derechos reales. Esto tiene influencia en el número que es ilimitado en los derechos personales y limitado en los derechos reales.

i. En cuanto a las Acciones que los protegen, los derechos personales están resguardados por “acciones de índole personal”, que surgen del contrato o de las otras fuentes de las obligaciones, como estos derechos son relativos la acción personal solo puede ser entablada contra quién están obligado al cumplimiento de la prestación. Los derechos reales gozan de la tutela de las “acciones reales”, como estos derechos son absolutos, la acción puede deducírsela contra quien los viole o posea la cosa.

3) Doctrinas que niegan la existencia de diferencias sustanciales.

Nuestro CC está enrolado en la llamada Concepción Clásica o Tradicional de los derechos reales. Esta concepción parte de la diferenciación neta existente entre los derechos reales y los derechos personales. Frente a la concepción clásica se encuentran las Doctrinas Unitarias, estas son las que imputan la división dicotómica del derecho real y derecho personal. Pueden clasificarse en dos grupos.

Tesis Personalista o de la obligación pasivamente universal. La distinción entre los derechos reales y los derechos personales que se fundamentaba en la relación directa con la cosa objeto, existente en los primeros y no en los segundos fue objeto de críticas. Kant decía que todo derecho tenía necesariamente una relación entre personas y que a todo derecho corresponde necesariamente un deber. Para esta tesis, el derecho real debe ser concebido como una obligación, en la cual el sujeto activo está representado por una persona (titular) mientras que el sujeto pasivo es ilimitado en su numero y corresponde a todas las personas que puedan ponerse en contacto con el sujeto activo. Esta tesis niega la distinción entre derechos reales y derechos personales, ambas tienen la misma naturaleza: son obligaciones. Se indica a Planiol como el creador de esta concepción, denominada por muchos como “Teoría de la obligación pasivamente universal”.

Criticas. 1.- Desdeña el aspecto interno del derecho real que se patentiza en esa relación jurídico-

económico de señorío que otorga al titular la facultad de extraer por si solo el beneficio de la cosa según el contenido de su derecho

2.- Confundo los conceptos, porque la mentada obligación pasivamente universal no es una obligación en sentido técnico de la palabra, no tiene contenido económico para el supuesto obligado, dado que no grava su patrimonio.

Teorías Realistas. Así como los sostenedores de la tesis anterior quieren reducir todos los derechos a obligaciones, éstas al revés, quieren reducirlos todos a derechos reales. Gaudemet establece que el derecho obligacional es un derecho sobre los bienes. La única diferencia con el derecho real es que primitivamente no pesa sobre una cosa determinada sino sobre un patrimonio entero. Jallu, establece que el derecho obligacional es un derecho sobre cosas, o por lo menos subsidiariamente recae sobre cosas, sobre el conjunto de los bienes del deudor. Los derechos personales, en la ejecución forzada, recaen sobre todas las cosas que integran el patrimonio del deudor.

Criticas. 1.- No recalcan la diferencia existente en la relación de persona y cosa según se trate de

derecho real (donde es directa, inmediata) o derecho personal (donde siempre se necesita la actividad del deudor para acceder a la cosa).

2.- Enfoca la obligación desde el momento del incumplimiento, es decir, en el momento de su anormalidad.

Situaciones intermedias (derechos creditorios oponibles erga omnes y derechos reales inoponibles a terceros). El ius persecuendi en los casos excepcionales es atribuido a los derechos creditorios.a) Caso del locatario de inmuebles (Art. 1498.- “Enajenada

la finca arrendada por cualquier acto jurídico que sea, la locación subsiste por todo el tiempo convenido”): El derecho del locatario es personal, la ley por razones de tipo social le confiere una limitada reipersecución que no alcanza a desnaturalizar su carácter.

b) Ciertos créditos privilegiados por ejemplo el locador sobre los muebles afectados a su privilegio (Art. 3885.- “Si los muebles gravados con el privilegio hubiesen sido sustraídos de la cosa alquilada, el propietario de ella puede durante 1mes hacerlos embargar para hacer efectivo el privilegio, aunque el poseedor de ellos sea de buena fe”).

c) Derecho del retenedor cuando es desposeído (Art. 3944.- “Cuando el que retiene la cosa ha sido desposeído de ella contra su voluntad por el propietario o un tercero, puede reclamar la restitución por las acciones concedidas en este código al poseedor desposeído”).

d) Derecho derivado de la acción pauliana (Art. 967.- “Solo cuando la transferencia fue a título gratuito” y sgtes)

El ius preferendi en el caso de créditos privilegiados es atribuido a los derechos creditorios (Art. 3875.- “El derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro, se llama en este Código privilegio”). El ius persecuendi, propio en los derecho reales se detiene frente a los Art. 2412 (La posesión de buena fe de una cosa mueble crea a favor del poseedor la presunción de tener la propiedad de ella y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación si la cosa no hubiese sido robada o perdida), 1051 (Todos los derechos reales y personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual salvo los derecho de los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o anulable), 3430 (Los actos de disposición de bienes inmuebles a título oneroso efectuados por el poseedor de la herencia, tenga o no buena fe, son igualmente válidos respecto al heredero, cuando el poseedor ha obtenido a su favor declaratoria de herederos o la aprobación judicial de un testamento y siempre que el tercero con quien hubiese contratado fuere de buena fe. Si el poseedor de la herencia hubiese sido de buena fe, debe restituir el precio percibido. Si fuese de mala fe, debe indemnizar a los herederos de todo perjuicio que el acto haya causado) C.C y al Art. 2 del dec-ley 6582/58 (del automotor)Con respecto alas obligaciones reales, si bien existen, éstas no constituyen una situación intermedia, debe ubicárselas dentro de los derecho personales; el deudor responde con todo su patrimonio y se libera con la enajenación y el abandono por ejemplo la de los condóminos de contribuir a los gastos de reparación y conservación de la cosa; la obligación de medianería y de contribuir al cerramiento forzoso.Los derechos intelectuales no son derechos reales, ya que no recaen sobre cosas sino sobre creaciones del espíritu. Hay que distinguir el derecho moral del autor de derecho a la explotación económica que si es considerado real.

4) Importancia de la voluntad y de la ley en su ordenamiento.

Principio del numerus clausus. En el campo de los derechos personales reina el principio de la autonomía de la voluntad privada y la libertad de las convenciones, que es su consecuencia necesaria. Allí las reglas jurídicas son sustancialmente SUPLETORIAS de la voluntad no expresada o incompletamente expresada. Si bien se regulan tipos contractuales nominados, ello no impide que los particulares se aparten de tal regulación. Por supuesto que existe un sector minoritario de reglas imperativas que se imponen a la voluntad privada. En la preceptiva de los derechos reales, el principio se invierte, las normas son sustancialmente de ORDEN PÚBLICO. Art.2502.- “Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposición de última voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Código se reconocen, valdrá sólo como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer”. El fundamento de esta disposición que erige al numerus clausus en materia de derecho real aparece expresado en la nota al art. 2502 el que establece que “El derecho romano no reconoce al lado de la propiedad, sino un pequeño número de derecho reales específicamente determinados, y era por lo tanto privada la creación de nuevos derechos reales.” En la Edad Media se perjudicó la propiedad, a través de arrendamientos perpetuos o de cultura perpetua, y de la creación incontrolada de una gran variedad de gravámenes y derechos. Así, el “Numerus Clausus”, es una valla a la autonomía de la voluntad.La solución del art. 2502, en cuanto establece que la constitución de un derecho real no admitido valdrá como constitución de derecho personal, es criticada por la doctrina.

a) Allende: Hace notar la diferente posición que tienen el nudo propietario en la pretendida enfiteusis y el locador en el contrato de locación, pasiva en el primer caso y activa en el segundo. Además, la enfiteusis ha sido siempre un derecho perpetuo o de larga duración, en tanto que la locación no puede durar más de 10 años.

b) Gatti y Alterini: Proponen, de lege ferenda, que la pauta legal podría ser la conversión del derecho real prohibido en el derecho real permitido cuya amplitud de contenido sea más semejante. Así, las superficies o enfiteusis perpetuas nulas podrían convertirse en usufructos vitalicios. Ejemplos de aplicación del art. 2502.

Una servidumbre no puede consistir en una obligación de hacer para el titular del fundo sirviente. Si llegara a pactarse tal situación, ello importará sólo una obligación personal del contratante y de sus herederos, sin transmitirse a los sucesivos titulares del fundo.Otro ejemplo es si se hace un contrato de enfiteusis, valdrá solo como contrato de arrendamiento, ya que no puede valer como de usufructo, y durará sólo el tiempo que puede durar la locación, es decir, que la enfiteusis quedaría limitada a 10 años.

Enumeración del Código Civil. El art. 2503 enumera los Derechos reales legislados en el Código Civil a partir del dominio y condominio, y todos los demás son desmembraciones del dominio.

- Dominio. - Condominio: Dominio compartido.

1. Usufructo.2. Uso y Habitación. 3. Servidumbres Activas. 4. Derecho de Hipoteca.5. Prenda.6. Anticresis.

Enumeración de otras leyes. El Art. 2502 dice que los derechos reales “sólo pueden ser creados por ley”. No solo en el Código Civil se contemplan los derechos reales, sino también en otras leyes como la de Propiedad Horizontal (ley 13512); dentro del Derecho Comercial están los warrants, debentures, prenda con registro; el Código Aeronáutico crea la hipoteca sobre aeronaves y la Ley de Navegación regula la copropiedad naval, bien de familia.

a) Superficie Forestalb) Censos o rentas reales por un plazo no superior a 5 años (éste es un derecho real sobre inmuebles en virtud del

cual el censatario debe pagar al censualista, generalmente en períodos anuales, un determinado canon en dinero o en frutos.

c) Derechos Intelectuales, en su contenido patrimonial (Ley 11723)d) Propiedad Horizontal (13512) La regla: Normas Estatutarias (de orden público). Fundamentos.

La regla general dice que el usufructo no puede ser establecido a favor de personas jurídicas por más de 20 años (nota al art. 2828).De acuerdo al Derecho Romano y al Español, el usufructo que hubiere sido legado a una municipalidad o establecimiento público, debía durar 100 años, pero esto implicaría una excepción a la regla general. La naturaleza de los Derecho Reales en general y específicamente la del usufructo, está fijada en consideración al bien público y no depende de la voluntad de los particulares.EL Derecho Romano solo reconocía un número determinado de derechos reales, privando así la creación arbitraria de nuevos derechos. En la Edad Media, se crearon arrendamientos perpetuos, cultura perpetua y muchos otros más que conducirían a la propiedad a su ruina. Por ello Vélez impone el numerus clausus como una valla a la autonomía de la voluntad para evitar la multiplicidad de derechos reales que en el derecho feudal habían causado graves males a la riqueza inmobiliaria (nota al art. 2502).No se enumeran en el art. 2502 el derecho del superficiario ni la enfiteusis porque por éste código no pueden tener lugar (nota al art. 2503).Derecho del Superficiario: Consistía en poder hacer obras adherentes al suelo, sobre las cuales tenía un derecho de propiedad independiente del de propietario del terreno, sin embargo, el propietario podía hacer trabajos subterráneos bajo la superficie, siempre que con ellos no perjudicara los derechos del superficiario, y por el contrario, el superficiario podía realizar obras siempre y cuando no deteriorara el fondo del terreno.Enfiteusis: Era la concesión de un fundo que una de las partes entregaba a la otra a perpetuidad o por un largo tiempo con cargo de mejorarlo por construcciones o pago de un canon anual.

Sobre cosa Propia

Desmembraciones del Dominio

Sobre cosa ajena de Disfrute

Sobre cosa ajena de Garantía

La experiencia ha demostrado que las tierras enfitéuticas no se cultivan ni se mejoran con edificios. Suprimiéndolas se evitan los pleitos que trae al momento de dividir por nuestras leyes de sucesión el derecho enfitéutico.

La excepción: Normas Estatutarias. Art. 2669.- “La revocación del dominio tendrá siempre efecto retroactivo al día en que se adquirió si no hubiera en la ley o en los actos jurídicos que la establecieron disposición expresa en contrario”.Art. 2672.- “Cuando por ley o por disposición expresa en los actos jurídicos que constituyan el dominio revocable la revocación no tuviera efecto retroactivo, quedarán subsistentes las enajenaciones hechas por el propietario desposeído como también los derechos reales que hubiese constituido sobre la cosa”.Art. 2851.- “El usufructuario, antes de entrar en el uso de la cosa sujeta al usufructo, debe dar fianza de que gozará de ella y la conservará de conformidad a las leyes y que llenará cumplidamente todas las obligaciones que le son impuestas por este código o por el título constitutivo del usufructo y que devolverá la cosa acabado el usufructo. La fianza puede ser dispensada por la voluntad de los constituyentes del usufructo”.Art. 2614.- “Los propietarios de bienes raíces no pueden constituir sobre ellos derechos enfitéuticos ni imponerles censos ni rentas que se extiendan a mayor término que el de 5 años, cualquiera sea el fin de la imposición, ni hacer en ellos vinculación alguna”.Art. 2952.- “El uso y el derecho de habitación, son regidos por los títulos que los han constituido y en su defecto por las disposiciones siguientes”.

Nociones de los derechos prohibidos y limitados. Enumeración y eficacia (art. 2614).

Art.2614.- “Los propietarios de bienes raíces no pueden constituir sobre ellos derechos enfitéuticos, ni de superficie, ni imponerles censos, ni rentas que se extiendan a mayor término que el de cinco años, cualquiera que sea el fin de la imposición; ni hacer en ellos vinculación alguna”. Respecto de este art. se ha presentado el problema de determinar cuáles derechos reales de los que en él se nombran están prohibidos y cuáles permitidos.No existen dudas respecto de:

1. Las vinculaciones: Su constitución está absolutamente prohibida. 2. Las rentas: Están permitidas siempre que se constituyan por 5 años.

Para Papaño, éste art. debería eliminarse del código por quebrantar la armonía entre los artículos 2502 y 2503, no se entiende que enumerando los derechos reales admitidos y el principio del numerus clausus, luego prohíba específicamente derechos no enumerados.Respecto de los otros derechos reales hay distintas interpretaciones:

Solo estarían permitidas las rentas por el término de 5 años (Llerena). Están permitidas las enfiteusis, los censos y las rentas, pero siempre con el tope temporal de 5 años

(Machado). Las dos posiciones son extremas. La postura actualmente mayoritaria concluye que la permisión para

constituir estos derechos por 5 años sólo comprende a los censos y a las rentas. Los otros (enfiteusis y superficie) estarían prescriptos. Mariani de Vidal, adopta esta postura pero da otros argumentos (posición mayoritaria).

Basta leer las notas de los art. 2502 y 2503 de donde surge que el pensamiento del codificador fue reducir al máximo las desmembraciones del derecho de propiedad. Es imposible que a Vélez se le ocurriera establecer derechos de superficie o enfiteusis por 5 años. En la Nota al art. 2503 se alude al carácter perpetuo o por largo tiempo; el plazo de 5 años es exiguo.Censo o Renta son sinónimos, una es comprensiva de la otra. La renta comprende al censo. La inclusión de los censos por 5 años es una falla sistemática que se agrava por la falta de regulación, lo que ha motivado el desuso de tal figura.Renta: Es el derecho de exigir al otro el pago de una cierta pensión, generalmente anual. Cuando el obligado al pago afectaba al mismo una finca de su propiedad, la renta tomaba el nombre de censo.

Breve noción de los derechos prohibidos y limitados siguiendo a Allende:1) Enfiteusis: Derecho real de cultivar un fundo y gozar de él de la manera más extensa, en forma perpetúa o por un

largo tiempo, mediante una renta (generalmente anual) que se debe abonar al propietario (canon).2) Superficie : Derecho real enajenable y transmisible a los herederos, que atribuye el pleno goce de un edificio o de

una parte de un edificio. Podría ser a titulo gratuito u oneroso. 3) Censo : Derecho real sobre cosas inmuebles constituido casi siempre por contrato del cual una de las partes

(censatario) debe pagar a la otra (censualista) un determinado canon en dinero o en frutos. Los censos pueden ser:♦ Reservativo: Se da cuando una persona cede a otra el pleno dominio de un inmueble

reservándose el derecho de percibir sobre el mismo inmueble una pensión anual que debe pagar al censatario. Al censatario se le transmite tanto el dominio directo como el útil.

♦ Consignativo: Aparece cuando el censatario impone sobre un inmueble de su propiedad el gravamen del canon o pensión que se obliga a pagar al censualista por el capital que de éste recibe en dinero. Aquí no se transmite no el dominio directo no el útil.

♦ Enfitéutico: El censatario es el enfiteuta y a él se le transmite el dominio útil, permaneciendo el directo en manos del propietario (censualista).

4) Vinculación : Implica la sujeción de un bien raíz o de varios bienes a la propiedad o tal vez mejor a la posesión de una determinada familia o sucesores en forma perpetua. Sus caracteres son: Inalienabilidad de los bienes, Inalterabilidad en el orden de suceder y los Bienes vinculados quedan fuera del comercio y excluidos de la prenda común de los acreedores. Bajo el término vinculación se incluyen distintas instituciones, siendo dos de las principales:♦ Mayorazgo: Vinculación civil de bienes en los cuales se sucede con arreglo a la ley

(regular), a no ser que el fundador haya dispuesto distinto orden de sucesión (irregular).♦ Capellanía: Es una carga de celebrar anualmente una o varis misas en cierta capilla, iglesia

o altar. Crítica al 2614 (Mariani de Vidal).

Es ilógica la existencia del art., no es coherente que adoptando el numerus clausus luego se diga que no pueden crearse ciertos Derechos Reales, puesto que no solamente los prohibidos expresamente no pueden crearse sino todos aquellos que no están expresamente permitidos.

Es ilógico que después de enumerar los derechos reales autorizados en el art. 2503, luego en el art. 2614 aparezcan otros derechos reales cuya constitución se autoriza.

Es criticable que los derechos permitidos por 5 años no estén reglamentados en el código a diferencia de los enumerados en el art. 2503.

5) Adquisición de los derechos reales.

A diferencia de su principal modelo (Freitas) el codificador desiste de establecer causas generales de adquisición y pérdida de los derechos reales. En la nota al art. 2505 dice, siguiendo a Mayns, que mejor será que al tratar cada uno de los derechos reales se disponga el modo de adquirirlos y las causas porque se pierden. Sin embargo, cuando habla de la extinción del usufructo (art. 2918) dispone que éste también se extingue por las causas generales de extinción de los derechos reales. Esta referencia constituye una desarmonía en el código y cae en el vacío. No obstante la trascendencia metodológica que implicaba la postura asumida por Vélez al no legislar causas generales de adquisición y pérdida de los derechos reales, es innegable la existencia en el código de normas generales. Así la norma general es la contenida en el art. 577 según el cual “antes de la tradición de la cosa el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real”.En nuestro ordenamiento, la tradición tiene un doble carácter:

a) Es constitutiva de derechos reales b) Es el medio de publicidad de dichos derechos

Modos Originarios. El derecho se adquiere sin que otra persona lo transmita (res nullíus)

Modos Derivados. El anterior propietario transmite sus derechos a otra persona. La transmisión puede ser: Entre Vivos: Se sigue el principio de que para la adquisición de derechos reales se necesita

un acto de aprehensión por parte del adquirente, es decir que se consolida el derecho real cuando se comienza a poseer la cosa. Para la adquisición de los derechos reales por actos entre vivos se requiere: TITULO, MODO E INSCRIPCIÓN.

Mortis Causa: No requiere la toma de posesión concreta y material por parte del adquirente excluyendo la transmisión, ya que el heredero en el mismo momento de la muerte del causante se convierte en propietario y poseedor de los bienes que componen el acervo sucesorio sin necesidad de acto alguno de aprehensión (art. 3418 y 2373)Art. 3418.- “El heredero sucede no solo en la propiedad sino también en la posesión del difunto. La posesión que éste tenía se le transfiere con todas sus ventajas y sus vicios. El heredero puede ejercer las acciones posesorias del difunto aún antes de haber tomado posesión de los objetos hereditarios”. Esta posesión es distinta de la del art. 2351 y no es más que el reconocimiento de la calidad de heredero, investidura que permite ejercer todos los derechos inherentes a la misma. Ascendientes, descendientes y cónyuges la adquieren de pleno derecho; y a los demás herederos (colaterales y testamentarios) debe otorgársela el juez.

La teoría del titulo suficiente y modo suficiente en la adquisición derivada entre vivosLa tradición (acto jurídico real), implica la materialidad de la entrega de la cosa, es decir, el desplazamiento desde el tradens hacia el accipiens el cual si bien es necesario no es suficiente para la transmisión del derecho real.La tradición (modo suficiente) unida al titulo suficiente producirá la adquisición derivada del derecho real. La teoría del título y el modo se crea por la doctrina.Art. 2602.- “La tradición debe ser por Titulo suficiente para transferir el dominio”; y el Art. 3265 establece que “todos los derechos que una persona transmite por contrato a otra sólo pasan al adquirente de esos derechos por la tradición”.Concepto de Título Suficiente (Papaño): “Es un acto jurídico (art. 944) cuya finalidad consista en la transmisión de un derecho real propio del disponente capaz y legitimado al efecto (se necesita capacidad par enajenar y nadie puede transmitir más derechos que los propios) al adquirente también capaz (se necesita capacidad para adquirir), formalizado conforme a los requerimientos legales para alcanzar el fin previsto” (en inmuebles: escritura pública art. 1184 inc. 1° (arts. 2601, 2602, 2603 y 2609)Este concepto descarta actos jurídicos a los cuales no se les reconoce idoneidad para transmitir derechos reales como la locación, el mandato, el depósito o a los que teniendo idoneidad no cumplen con las formalidades previstas (compra venta por instrumento privado)

El título suficiente reúne 2 requisitos subjetivos (titularidad y capacidad – art. 2601 y 2603) y 2 requisitos objetivos (finalidad traslativa y formalidades exigidas por la ley – art. 1184 inc. 1). Art.2601.- “Para que la tradición traslativa de la posesión haga adquirir el dominio de la cosa que se entrega, debe ser hecha por el propietario que tenga capacidad para enajenar, y el que la reciba ser capaz de adquirir”. Art.2603.- “Los únicos derechos que pueden transmitirse por la tradición, son los que son propios del que la hace”.Art.1184.- “Deben ser hechos en escritura pública, con excepción de los que fuesen celebrados en subasta pública: 1 - Los contratos que tuvieren por objeto la transmisión de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligación o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro…”

Comparación del título suficiente y modo suficiente con otros títulos. Justo titulo.

Es el que adolece de vicios atinentes a la capacidad, voluntad, titularidad.a) Es el que emana de un incapaz, por ejemplo: el usuario que cede su derecho (lo que tiene prohibido)b) O el transmitido por quien no tenía derecho a poseer la cosa, por ejemplo: adquisición a una persona que no es

el verdadero propietario (arts 4010, 4011)El Art. 2355 dice que la posesión es ilegítima cuando fue adquirida por un modo insuficiente (boleto de compraventa) o cuando se adquiere del que no tenía derecho a poseer la cosa o no tenía derecho a transmitirla (caso del justo título). El justo título y la buena fe permiten la prescripción corta de 10 años. Por medio de la prescripción la posesión se convierte en legítimaEn el justo título faltan alguno de los requisitos subjetivos, o el derecho real que se pretende transmitir o constituir no es propio del disponente, o bien es propio de él pero no tiene capacidad o legitimación para transmitirlo o constituirlo. En todo lo demás el justo título cumple con los requisitos objetivos. Art.4010.- “El justo título para la prescripción, es todo título que tiene por objeto transmitir un derecho de propiedad, estando revestido de las solemnidades exigidas para su validez, sin consideración a la condición de la persona de quien emana”.

Titulo putativo .Es aquel que solo existe en la creencia del poseedor, cuando éste está convencido de que tiene un título a su favor, que en realidad no existe, y cuando la cosa poseída no es a la que elñ título se refiere. En el primer caso noi hay título, en el segundo sí. Se llama así porque sólo existe en la creencia del poseedor, lo cual puede suceder en dos casos distintos (art. 2357.- El título putativo equivale a un título realmente existente, cuando el poseedor tiene razones suficientes para creer en la existencia de un título a su favor, o para extender su título a la cosa poseída). Es un título aplicado a una cosa distinta a la que es su objeto.a) Cuando el poseedor tiene razones suficientes para creer en la existencia de un título a su favor, es decir, que el

título no existe pero el poseedor está persuadido de que sí existe. Por ejemplo: legatario que entró en posesión de la cosa legada ignorando la revocación del testamento.

DERECHO REAL=TITULO SUFICIENTE +MODO SUFICIENTE (tradición)

Obligación de dar cosa cierta

b) Cuando el poseedor extienda su título a la cosa poseída. Aquí el título existe pero no se aplica a la cosa poseída. Por ejemplo: persona compra lote de terreno y posteriormente se descubre por medio de investigaciones que el título no se refiere al inmueble poseído sino a otro.

Para equiparar el título putativo al verdadero, es necesario que el poseedor tenga razones suficientes para creer en ello, es decir, que se trate de un error excusable y de hecho. Pero la equiparación no es total, ya que el título putativo no es apto para la usucapión corta porque “no es justo título” (art. 4011.- El título debe ser verdadero y aplicado en realidad al inmueble poseído. El título putativo no es suficiente, cualesquiera que sean los fundamentos del poseedor para creer que tenía un título suficiente).

Boleto de compraventa. Es el que adolece de defecto de forma. Produce los siguientes efectos: posesión ilegítima y la adquisición es de buena fe.Es un modo insuficiente para adquirir derechos reales. Es una promesa bilateral por la cual el comprador se obliga a comprar y el vendedor se obliga a vender (arts 2355, 1185, 1185 bis, 1187).

El modo suficiente: la tradición. La tradición es constitutiva del derecho real. Este requisito constituye un principio con muy pocas excepciones en el código civil: la traditio brevi manu y el constituto posesorio. Art.577.- “Antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real”. Art.2602.- “La tradición debe ser por título suficiente para transferir el dominio”.

Transmisión por causa de muerte. El art. 3265 excluye la necesidad de la tradición en este tipo de transmisiones. Art.3265.- “Todos los derechos que una persona transmite por contrato a otra persona, sólo pasan al adquirente de esos derechos por la tradición, con excepción de lo que se dispone respecto a las sucesiones”.

La inscripción declarativa y constitutivaLa Ley 17711 sustituyó el Art. 2505 por el siguiente: “La adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles solamente se juzgará perfeccionada mediante la INSCRIPCION de los respectivos títulos en los registros de la jurisdicción que corresponda. Estas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas”.La inscripción del título no ha sustituido a la tradición como modo constitutivo de los derechos reales. El derecho real se forma con el título y el modo fuera del registro y la inscripción del título sólo le otorga oponibilidad frente a los terceros interesados de buena fe. Toda duda respecto de la redacción de éste artículo quedó disipada por el art. 2 Ley 17801, donde expresamente se le atribuye el carácter declarativo (medio de publicidad).

La convalidación. Art. 2504: Principio.

Con esta denominación (convalidación) se está aludiendo a un acto jurídico inicialmente ineficaz, el cual, por un acontecimiento posterior a su celebración, se convierte en válido con efecto retroactivo al tiempo de su otorgamiento para el cumplimiento de todos los efectos previstos por él.En materia de derechos reales el sistema transmisivo reposa en el principio del art. 3270 que establece que “Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto un derecho mejor y más extenso que el que gozaba, y recíprocamente nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y más extenso que el que tenía aquel de quién lo adquiere” Sin embargo, una transmisión inválida en virtud del art. 3270 puede llegar a convertirse en eficaz (válido) con efecto retroactivo en virtud del principio legislado en el art. 2504. El Art. 2504 establece un principio o criterio general: “Si el que transmitió o constituyó un derecho real que no tenía derecho a transmitir o constituir lo adquiere después, entiéndase que transmitió o constituyó un derecho real verdadero como si lo hubiera tenido al tiempo de la transmisión o constitución”.

Excepción. Este principio rige para todos los derechos, salvo para la Hipoteca según surge del Art. 3119 (para constituir una hipoteca es necesario ser el propietario del inmueble y tener la capacidad de enajenar bienes inmuebles”. Es decir que exige la propiedad de la cosa en cabeza de quien constituya el derecho real de hipoteca) y 3126 (la hipoteca constituida sobre un inmueble ajeno no será válida ni por la adquisición que el constituyente hiciere ulteriormente ni por la circunstancia que aquel a quien el inmueble pertenece viniese a suceder al constituyente a título universal). Faltando la condición esencial de la propiedad de la cosa en el constituyente, falta la materia para imponer el gravamen y se encuentra el acto con un vicio real y sustancial que no pueden hacer desaparecer las circunstancias expresadas. Por otra parte, si pudiera valer la hipoteca de una propiedad ajena, tendríamos una hipoteca de bienes futuros.La crítica que hace Mariani de Vidal es que las razones indicadas en la Nota al art. 3126, son válidas para todos los derechos reales y no privativas de la hipoteca, por ello debió desecharse totalmente la convalidación o admitirla lisa y llanamente para todos los derechos reales.Situación especial en el Condominio: Si bien al principio el condómino no puede realizar actos jurídicos ni sobre toda la cosa ni sobre una parte de material de ella, estos actos se validarían si la cosa o la parte material de ella en

relación a la cual el condómino celebró el acto le tocase en la partición, pero no por el principio de convalidación sino por el “efecto declarativo de la partición” (ficción jurídica por la cual el condómino es considerado como que hubiere sido propietario exclusivo y como si nunca hubiera tenido ningún derecho de propiedad en lo que ha tocado a otros condóminos).

Diferencias con la Confirmación. Art. 1059.- “La confirmación es el acto jurídico por el cual una persona hace desaparecer los vicios de otro acto que se halla sujeto a una acción de nulidad”. Es un negocio jurídico unilateral, ya que solo requiere de la voluntad de aquella de las partes en cuyo favor se ha establecido la nulidad y permite que el negocio jurídico produzca todos sus efectos propios.La diferencia es que la convalidación depende de un acto jurídico por el que se adquiera el derecho; mientras que la confirmación depende solamente de la voluntad de la parte en cuyo favor se estableció la nulidad.

6) Clasificación de los derechos reales.

Según sea la cosa propia o ajena. Atiende a la posibilidad del desdoblamiento entre la titularidad del derecho y la propiedad de la cosa. Cuando tal situación no existe, los derechos reales son sobre la cosa propia, los derechos de dominio, condominio y propiedad horizontal. Y son derechos sobre cosa ajena los restantes enumerados en el art. 2503 (usufructo, uso, habitación, servidumbres activas, hipoteca, prenda, anticresis y censos).En estos casos, frente al titular del derecho se yergue la figura del propietario de la cosa. A su vez, los derechos reales sobre cosa ajena se subdividen en:

a. De disfrute: Son aquellos que confieren a su titular facultades de uso y goce de la cosa, mayores o menores según así sea el contenido (usufructo, uso, habitación y servidumbres activas).

b. De garantía: En ellos, el beneficio que extrae su titular está relacionado con la seguridad que brinda al cumplimiento de la obligación principal, y no con el uso y goce de la cosa. Sin embrago, tanto en la prenda como en la anticresis ésta no es una verdad absoluta, pues hay supuestos en los cuales el titular de estos derechos está facultado para ejercer cierto grado de disfrute.

Según dependa o no de otro derecho. Derechos principales.

Son aquellos que existen por si mismos. Son los derechos reales sobre cosa propia y los derechos reales de disfrute sobre cosa ajena.

Derechos accesorios. Son los que dependen de otro derecho (personal) en su existencia y virtualidad. Estos son la hipoteca, la prenda, la anticresis y el censo configurativo (derecho real de garantía sobre cosa ajena).

Derechos reales sobre la sustancia, la utilidad y valor. Siendo que la SUSTANCIA consiste en el conjunto de las cualidades esenciales constitutivas de los cuerpos y, además, que compromete a ella la libre disposición sobre el destino económico de la cosa, cabe concluir que el dominio es el único de los derechos reales que implica y contiene la facultad de disponer materialmente de la cosa que es su objeto. El condominio y la propiedad horizontal recaen sobre la UTILIDAD de la cosa. Lo mismo sucede con el usufructo, uso, habitación y las servidumbres. Los derechos de garantía comprometen sólo el VALOR de la cosa que constituye su objeto.

Según se ejerzan o no por la posesión. Derechos reales ejercidos por la posesión.

a) Dominio. b) Condominio. c) Propiedad horizontal.d) Usufructo. e) Uso. f) Habitación. g) Prenda. h) Anticresis.

Derechos reales no ejercidos por la posesión. 1. Hipoteca. 2. Servidumbres Activas.

UNIDAD IIINTRODUCCIÓN A LA POSESIÓN Y OTRAS RELACIONES REALES.

1) Posesión.

Sumisión de una cosa al poder físico o material de una persona. Hay posesión cuando se tiene una cosa y se puede disponer de ella.

Importancia. Como contenido: Es condición indispensable para el ejercicio del derecho de

propiedad. Facultades del dueño de usar, gozar y disponer materialmente de la cosa. Como elemento: La posesión se encuentra en la adquisición del derecho real por

tradición, ocupación, prescripción, etc. Sin posesión no hay adquisición de derechos. Como causa: Se trata de la posesión en sí misma por su propia virtud que puede dar

nacimiento a ciertos derechos. El código los considera efectos de la posesión. Como sistema de publicidad de Derechos Reales: Publicidad material, por ejemplo:

un nuevo vecino que llega a la casa, la posesión hace presumir la propiedad.

Etimología del término. Los antiguos juristas dicen que deriva de:

Perdibus: Significa poner los pies sobre una cosa, insistir en ello lo cual da la idea del poder material ejercitado sobre una cosa (corpus) sin preocuparse del otro elemento (animus).

Possidere: Asentarse o establecerse en un lugar o sobre una cosa.A los antiguos se les critica la falta de elemento intencional.Las Teorías Modernas dicen que deriva de:

Posse, Potis o Pote Sedeo : Potestad, amo, señor, jefe. Poseer : Sentirse señor, manifestación del señorío sobre una cosa.

Acepciones diversas. Lenguaje Vulgar.

Propiedad = Posesión = Tenencia. Lenguaje Jurídico.

Art. 2351.- “Habrá posesión de las cosas, cuando alguna persona por sí o por otro, tenga una cosa bajo su posesión, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad”.

Importancia. La posesión como estado de hecho es productora de importantes consecuencias, por lo cual sus funciones son diversas, tales como: a) Es el contenido de los Derechos Reales, pues en la mayoría de éstos sin ella no sería posible el ejercicio de las

facultades que otorgan a sus titulares. Excepto la hipoteca y las servidumbres activas, que no son ejercidas posesión, aunque con la salvedad que en las servidumbres el uso que se haga de ellos tiene lugar de posesión (Art. 2977)

b) Cuando se enfrentan judicialmente quien alega ser titular de un derecho real sobre la cosa y el poseedor actual, éste último no tiene que probar aunque si quiere puede hacerlo. Y a quien pretende desplazarlo le incumbe la carga de la prueba. Esa situación de hecho es respetada por la legislación y solo cede ante quien demuestre un mejor derecho.

c) A la posesión como estado de hecho, el derecho le otorga protección por medio de acciones judiciales y también por la defensa privada o extrajudicial (Art. 2470)

d) En la adquisición de Derechos reales por actos entre vivos sobre inmuebles en forma derivada, además del título suficiente es necesaria la tradición posesoria.

e) En materia de cosas muebles no robadas ni perdidas, la posesión de buena fe hace presumir la propiedad de la cosa (Art. 2412)

f) La posesión que reúna ciertos requisitos, ejercida durante los plazos pertinentes, permite adquirir el dominio por prescripción de las cosas muebles e inmuebles.

g) El poseedor de buena fe, aunque carezca del derecho de poseer, hace suyos los frutos percibidos en el tiempo de su posesión

h) La posesión genera derechos obligacionales y responsabilidades con relación a los frutos, mejoras, gastos y riesgos sufridos por las cosas o daños que provoca.

2) Diferencias entre posesión, tenencia, cuasiposesión y yuxtaposición local.

Las doctrinas de: Savigny.

Llamada clásica o subjetiva, se basa en la idea de que para la existencia de la de la posesión es necesaria la concurrencia de 2 elementos: el corpus y el animus.El Corpus, es el poder de hecho sobre la cosa, el poder físico, es la posibilidad de disponer físicamente de una cosa. No basta para la configuración del corpus el mero contacto con la cosa sino que ese contacto debe ser querido, debe haber un mínimo de voluntad. Esta es la diferencia entre el corpus y la yuxtaposición local, por ejemplo bebé con chupete, no se puede decir que haya corpus porque falta ese mínimo de voluntad que lo caracteriza.Viene a ser la posibilidad de disponer físicamente de una cosa.Ese contacto físico entre la persona y la cosa para ser denominado corpus, tiene que ser querido, debe estar acompañado de un mínimo de voluntad, de lo contrario se trata de una mera yuxtaposición local.Si ese contacto físico con la cosa está acompañado de otro elemento, el animus domini, se configura la posesión (según ésta teoría). Si falta sólo habrá tenencia.El animus domini es la facultad de no reconocer en otra persona un derecho superior, por ejemplo: ladrón tiene animus domini y por ende es poseedor. Es indiferente que él sepa que no es su dueño, lo que interesa es su intención, por lo cual la teoría se denomina subjetiva.El convencimiento que él pueda tener acerca de su falta de derecho legítimo, incidirá en que su posesión sea calificada de buena o mala fe, pero no lo priva de su condición de poseedor.Según Savigny, si una persona reúne en su cabeza los 2 elementos es poseedor. Si falta el corpus sólo habrá “yuxtaposición local” y si falta el animus domini sólo habrá “tenencia”.El tenedor es quien tiene el corpus (contacto físico con la cosa) pero carece del animus domini. Si a una persona se le confía alguna cosa para que la guarde, si bien está en contacto físico con la cosa, esa relación no está acompañada del animus domini, en tanto reconoce un derecho superior en cabeza de su dueño y por tanto es su tenedor.

Ihering. Criticó la teoría de Savigny por ser subjetiva y expuso su propia posición sobre el tema elaborando la Teoría Objetiva.La crítica se basaba en la circunstancia de que al ser el animus domini de Savigny un elemento subjetivo dependiente de la intención del sujeto, resulta de muy difícil prueba, ya que para determinar si una persona estaba o no imbuida de él habría que penetrar en su mente, lo cual es imposible. Además los sujetos podrían cambiar de idea y alegar en un momento que tienen dicho ánimo y en otras oportunidades negarlo, lo cual es inestable e inseguro.Propone otra manera de diferenciar a la posesión de la tenencia sobre bases objetivas, prescindiendo de la voluntad de quien tiene la cosa.La Posesión, consiste en el ejercicio de un poder de hecho sobre las cosas, conforme a su destino natural. Toda relación entre el hombre y la cosa en tanto exista un mínimo de voluntad implica la posesión, a menos que una disposición expresa de la ley establezca que solo hay tenencia, por ejemplo, se observa a una persona sembrando un campo, en principio, esa relación con el inmueble debe ser reputada posesión, pero si esa persona es un arrendatario como la ley nos dice que en ese caso hay tenencia es el derecho el que por razones de orden práctico priva a esa relación de los efectos de la posesión.Se reemplaza la voluntad individual del sujeto (elemento intencional o subjetivo) por la voluntad abstracta de la ley que es objetiva.Según Ihering, esto faculta la prueba, basta con demostrar que existe el corpus para que la relación sea considerada posesión si alguien pretende demostrar que la ley priva a esa relación de la protección posesoria en virtud de la causa por la cual se originó, por ejemplo en el caso del arrendatario, quien pretende demostrar que solo hay tenencia, deberá probar la existencia del contrato de locación y el resto lo hace la norma legal, la que nos dice que aquí no hay posesión.Podría denominársela Teoría de la Causa, porque conduce a la investigación de la causa possessionis.

En principio, toda relación de hecho acompañada de un mínimo de voluntad, implica posesión (elemento objetivo), a menos que la ley niegue su existencia por mediar una causa detentionis. El poseedor nada tiene que probar, pues la posesión se presume, es el adversario a quien le incumbe la prueba de la causa por la cual la relación debe ser considerada tenencia.Lo más importante de ésta teoría es la desaparición del “animus domini”.

Saleilles. La teoría objetiva conduce a la investigación de la causa possessionis, como forma de obviar las dificultades que representa la prueba del animus domini.Saleilles retoma esta posición pero pone acento en el aspecto económico de la relación que consideraba fundamental. Es una teoría intermedia entre las otras dos.La Posesión, es la efectividad consiente y querida de apropiación económica de la cosa. El corpus viene a ser el elemento visible de esa relación económica entre el hombre y las cosas, es un conjunto de hechos susceptible de descubrir una relación permanente de apropiación económica. Y el animus sería el propósito de realizar esa apropiación de la cosa, de explotarla en beneficio propio de un modo independiente, por ejemplo locación en la que los beneficios de la cosa corresponden tanto al locador que cobra el alquiler como al locatario que recoge la cosecha; pero es poseedor el dueño (locador) porque es el que ha dispuesto de la cosa dándola en locación y conservando el derecho de recobrarla (obrar como dueño no es solamente disfrutar de la cosa, sino hacerlo de un modo independiente)Niega el carácter de poseedores a quienes explotan las cosas en beneficio ajeno, como el obrero que tiene cosas ajenas en su casa para repararlas o el administrador que vive en una propiedad y la explota por cuenta del dueño.

Solución del Código Civil. Art.2351.- “Habrá posesión de las cosas, cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad”. Se aprecia la adhesión del codificador a la teoría subjetiva de Savigny.Este art. en cuanto alude a que una persona tenga una cosa bajo su poder expresa el corpus; y la referencia a la intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad refleja el animus domini.Art.2352.- “El que tiene efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor de la cosa, y representante de la posesión del propietario, aunque la ocupación de la cosa repose sobre un derecho”. Según Alterini, éste animus domini apunta a la intención exteriorizada, es decir traducida en hechos exteriores.

Si una persona tiene el corpus y se comporta con la cosa sin reconocer en otro un derecho real superior, por ejemplo el ladrón, se puede decir que tiene animus de dueño y que es poseedora. Si reconoce en otro un derecho real superior, por ejemplo el locatario, falta el animus domini y sólo hay tenencia.

Los servidores de la posesión. Esta denominación está tomada del art. 855 del Código Civil Alemán y comprende, en principio, a aquellas relaciones basadas en un vínculo de dependencia, hospedaje u hospitalidad.Son supuestos en los cuales no hay ni posesión ni tenencia y tampoco yuxtaposición local. Son relaciones en las cuales los sujetos sirven a la posesión de otro.Existe relación derivada de un vínculo de dependencia cuando el obrero emplea las máquinas de la fábrica en donde trabaja. No es poseedor ni tenedor de esas cosas y tampoco se puede decir que haya una simple relación de lugar, pues el contacto físico es querido. Lo mismo ocurre con la relación que existe entre los pasajeros de un hotel y las cosas que hay en la habitación, aquí existe una relación material derivada de un vínculo de hospedaje, así como en la relación de un huésped y el inmueble y los muebles que ocupa, donde existe tan solo un vínculo de hospitalidad.Art.2490.- “Corresponde la acción de despojo a todo poseedor o tenedor, aun vicioso, sin obligación de producir título alguno contra el despojante, sucesores y cómplices, aunque fuere dueño del bien. Exceptuase de esta disposición a quien es tenedor en interés ajeno o en razón de una relación de dependencia, hospedaje u hospitalidad (no están legitimados para intentar la acción policial de despojo)”.

Cuasiposesión. Nota al art. 2400 y La cuestión en el Código Civil.

Los que reflejan al animus. También pueden ser realizados faltando el corpus como sucede con el pago de impuestos por quien no ocupa el inmueble, aunque generalmente es animus se expresa por medio del

corpus.

El usufructuario, no obstante reconocer el derecho del nudo propietario, no reconoce en otro un derecho de usufructo que excluya al suyo, por lo que reúne en su cabeza los requisitos para la conformación del animus domini que lo convierte en poseedor.Esta interpretación, encuentra apoyo en el texto del art. 2355 “La posesión será legítima, cuando sea del ejercicio de un derecho real constituido conforme a las disposiciones de éste código...”. Dicha norma alude al ejercicio de un derecho real, es decir, que son poseedores legítimos quienes ejercen un derecho real y entre ellos está el usufructuario.El art. 2558 llama poseedores imperfectos al usufructuario, al usuario, al habitador y al acreedor anticresista.Para cierto sector de la doctrina, los titulares de derechos reales distintos al dominio, no son poseedores, sino cuasiposeedores, es decir, como si fueran poseedores.La cuasiposesión es de origen romano. Quien se comportaba con la cosa como si fuera su dueño era considerado poseedor; quien lo hacía como titular de algún otro derecho real era reputado cuasiposeedor. Se partía de la base de que éstos derechos no se ejercen sobre las cosas sino sobre los derechos, por ejemplo el objeto del usufructo sería el derecho del usufructo y no la cosa mueble o inmueble.Para otra corriente, fuera del caso de la hipoteca y de las servidumbres, los demás derechos reales se ejercen por la posesión y su objeto son las cosas al igual que lo que acontece en el derecho de dominio. No hay posesión sobre objetos incorporales o intelectuales de modo que no hay cuasiposesión.Si bien es cierto que diversas notas del código mencionan a la figura de la cuasiposesión, por ejemplo arts. 2351, 2400, 2401, 2480 y 2807, no han tenido casi recepción legal, ya que un solo art. el 3961, se refiere expresamente a ella.

3) Posesión y propiedad.

Distinción entre el ius possidendi y el ius possesionis. No hay que confundir a la posesión con el derecho real de dominio, ya que mientras en éste último existe derecho de poseer, en la posesión el derecho puede o no existir, lo cual es indiferente para su existencia.El poseedor que cuenta con el ius possessionis (derecho derivado del hecho de su posesión) es tutelado por sí mismo e independientemente de la averiguación de si existe un derecho de propiedad que lo respalde.El dominio importa una potestad jurídica, el derecho de pleno señorío, o sea el ius possidendi o derecho de ejercer sobre la cosa todas los actos conducentes a extraer de ella la utilidad que produce.Según Stolfi, al ser la propiedad un poder jurídico, existe aún cuando de hecho no se la ejerza, en tanto que la posesión, que es una actividad, no se concibe si no es ejercida.El dominio es un derecho real, la posesión no lo es. Si el derecho real es violado, su titular cuenta además de las acciones posesorias con las acciones reales o petitorias. El poseedor que carece de derecho, sólo puede defenderse por medio de las acciones posesorias.Generalmente van a coincidir las calidades de poseedor y dueño, pero ello no quiere decir que así debe ocurrir siempre, pues el poseedor puede carecer de título justificativo de su relación.

Solución de Código. Art.2363.- “El poseedor no tiene obligación de producir su título a la posesión, sino en el caso que deba exhibirlo como obligación inherente a la posesión. El posee porque posee”. El poseedor no tiene obligación de producir su título, hasta que se pruebe lo contrario, salvo los casos en que la mala fe se presumaArt.2468.- Un título válido no da sino un derecho a la posesión de la cosa, y no la posesión misma. El que no tiene sino un derecho a la posesión no puede, en caso de oposición, tomar la posesión de la cosa: debe demandarla por las vías legales.

4) Elementos constitutivos.

Concepto de Corpus y Animus Domini. Corpus.

Según los glosadores, es el contacto directo y permanente de la cosa. Si es mueble: tener la cosa entre las manos y si es inmueble ocupación permanente del inmueble.Crítica de Savigny (nota al art. 2374): La posibilidad física de tomar la cosa o de disponer de ella puede existir sin el contacto, pues el que puede a cada momento poner su mano sobre una cosa que está delante de él es tan dueño de ella como el que la ha tomado. Esta posibilidad física es el hecho esencial de toda adquisición de la posesión. La ley romana dice que el contacto personal no es necesario para la adquisición y que basta la sola vista de una cosa presente. Por otra parte, la necesidad del contacto personal no es exigible de una manera general. La ley nos dice que para tomar la posesión de un fundo no es preciso entrar en él porque el que se encuentra próximo y lo abraza con la vista, tiene sobre ese fundo el mismo poder que el que hubiese entrado. Es pues la presencia corporal la que nos pone en estado de disponer de la cosa a nuestra voluntad.

Según Savigny, es la posibilidad física de disponer de la cosa con exclusión de toda intervención extraña.Crítica de Ihering: La teoría de la custodia (nota al art. 2386): Cada uno tiene sobre su casa un imperio el cual le da al mismo tiempo la custodia de todas las cosas encerradas en ella. Toda relación del hombre con la cosa es posesión salvo que la ley diga es tenencia.

Según Ihering: Es la manifestación externa del derecho de la propiedad, relación de apropiación jurídica. Es el modo de comportamiento del propietario respecto de sus cosas. Quien diga que es tenencia debe probarlo.

Según Saleilles: Es la manifestación de un vínculo económico entre el hombre y la cosa.Crítica a Ihering: No se puede explicar la posesión a través de la propiedad, porque muchas veces el propietario no es poseedor o viceversa. Animus Domini.

Según Savigny, es la intención de comportarse con la cosa como propietario no reconociendo la propiedad en otro. Los ladrones y usurpadores pueden tenerlo.Crítica de Ihering: En el derecho romano se daba protección posesoria a os tenedores y había dificultad de probar el fenómeno interno del animus.

Según Ihering, la regla es la identidad de la conducta externa del poseedor y tenedor. Solamente existe el corpus. La ley consagra la excepción: la “tenencia” (sustituye el animus por la voluntad del legislador). El art. 2462, establece en que casos hay tenencia: “Quedan comprendidos en la clase de tenedor:a) Los que poseyeren en nombre de otro, aunque con derecho personal a tener la cosa, como el locatario o

comodatario.b) Los que poseyeren en nombre de otro sin derecho a tener la cosa, como el depositario, el mandatario o

cualquier representante.c) El que transmitió la propiedad de la cosa y se constituyó poseedor a nombre del adquirente.d) El que continuó en posesión de la cosa después de haber cesado el derecho de poseerla, como el usufructuario

acabado el usufructo o el acreedor anticresista.e) El que continúa en poseer la cosa después de reconocer que la posesión o el derecho de poseerla pertenece a

otro. Según Saleilles, la Teoría de la Causa soluciona el problema de probar el Animus domini, lo prueba por la causa

que dio origen a la relación, por ejemplo contrato de compra venta. El Código Civil, adopta la Teoría Subjetiva + la Teoría de la Causa.

Art.2353.- Nadie puede cambiar por sí mismo, ni por el transcurso del tiempo, la causa de su posesión. El que comenzó a poseer por sí y como propietario de la cosa, continúa poseyendo como tal, mientras no se pruebe que ha comenzado a poseer por otro. El que ha comenzado a poseer por otro, se presume que continúa poseyendo por el mismo título, mientras no se pruebe lo contrario. Art.2354.- Tampoco se pueden cambiar por la propia voluntad, ni por el transcurso del tiempo, las cualidades ni los vicios de la posesión; tal como ella comenzó, tal continúa siempre, mientras no se cree un nuevo título de adquisición. Art.2480.- La posesión para dar derecho a las acciones posesorias no debe ser precaria, sino a título de propietario. Art.4006.- La buena fe requerida para la prescripción, es la creencia sin duda alguna del poseedor, de ser el exclusivo señor de la cosa. Las disposiciones contenidas en el Título De la posesión, sobre la posesión de buena fe, son aplicables a este capítulo.

Cuestión relativa a la prueba. Postura Mayoritaria.

El corpus presume la existencia del animus domini. Art.2363.- “El poseedor no tiene obligación de producir su título a la posesión, sino en el caso que deba exhibirlo como obligación inherente a la posesión. El posee porque posee”. Art.2375.- “Si la cosa carece de dueño, y es de aquellas cuyo dominio se adquiere por la ocupación según las disposiciones de este Código, la posesión quedará adquirida con la mera aprehensión”.

Postura Minoritaria. Debe probarse el corpus y el animus. Se prueba por el título, hay dificultad de la prueba del animus en los casos de posesión sin título legal.Art.2384.- “Son actos posesorios de cosas inmuebles, su cultura, percepción de frutos, su deslinde, la construcción o reparación que en ellas se haga, y en general, su ocupación, de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en algunas de sus partes”.

5) La causa de la posesión.

Principio. Art.2353.- “Nadie puede cambiar por sí mismo, ni por el transcurso del tiempo, la causa de su posesión. El que comenzó a poseer por sí y como propietario de la cosa, continúa poseyendo como tal, mientras no se pruebe que ha comenzado a poseer por otro. El que ha comenzado a poseer por otro, se presume que continúa poseyendo por el mismo título, mientras no se pruebe lo contrario”.Por ejemplo: Si yo compro una finca la adquiero y entro a poseerla en ese carácter, mi posesión continúa y subsiste mientras no se pruebe que ha existido un cambio de causa que convierta mi posesión en tenencia, como si yo hubiera enajenado y celebrado con el comprador un contrato de locación (art 2353 primera parte)Un ejemplo de la segunda parte del art. 2353, si yo ocupo una casa en carácter de locatario y después la compro mi primitiva tenencia se habrá transformado en una verdadera posesión.Esas transformaciones de posesión a tenencia y viceversa exigen un cambio de causa o título de la relación y ello se llama INTERVERSION DEL TITULO.

Excepción: Interversión del título. Art.2458.- “Se pierde la posesión cuando el que tiene la cosa a nombre del poseedor, manifiesta por actos exteriores la intención de privar al poseedor de disponer de la cosa, y cuando sus actos producen ese efecto”. Para que sea admitida la interversión del título se requiere que la voluntad de cambiar el título se exteriorice por actos que no dejen lugar a la más mínima duda. Mientras la voluntad de cambiar la causa no se exteriorice no se da la interversión. La prueba de la interversión en todos los casos está a cargo de la parte que la invoca. La interversión no se da solamente en la posesión o tenencia sino también en lo relativo a los vicios.

Requisitos. a) Condición de tenencia previa.b) Intención manifiesta (actos exteriores) de privar al poseedor.c) Obtención del resultado.

La jurisprudencia determinó que el condómino intervierte la posesión promiscua de que goza cuando impide a estos el ejercicio de la posesión en todo o en parte del inmueble.La interversión es un acto unilateral. Se diferencia del cambio de título por convenio de las partes como la traditio brevi manu o constituto posesorio.

6) Naturaleza de la posesión.

Teorías. Para algunos se trata de un hecho, para otros de un derecho y en este último supuesto se puede alegar que consiste en un derecho personal, real o mixto.

Teorías que lo consideran un derecho. Ihering (principal sostenedor): Partía de su concepto de derecho subjetivo al cual definía como “todo interés jurídicamente protegido”. Admitido esto, como la posesión está jurídicamente protegida, pues el ordenamiento jurídico brinda acciones en su defensa cuando es violada, debía verse en ella a un derecho.Dentro de los derechos la ubica como un Derecho Real, porque existe una relación directa e inmediata entre el poseedor y la cosa. Molitor : La posesión es un derecho porque reside en ella el elemento de todo derecho (voluntad). Como la posesión requiere del elemento intencional, es decir, el animus domini aplicado a su objeto, es indudable la existencia de la voluntad de someter la cosa a una detención material.Dentro de los derechos la ubica como uno de naturaleza mixta. Real, porque crea una relación directa con la cosa. Personal, porque en caso de ser violado sólo se puede accionar contra los autores de la violación sin efectos reipersecutorios. Duranton : La posesión es un derecho porque conduce a la adquisición de la propiedad por prescripción, porque hace ganar los frutos al poseedor de buena fe y porque relevaba al poseedor de la carga de la prueba, ya que quien pretendía la cosa era quien debía demostrar su mejor derecho. Clasificaba a la posesión como Derecho Real. Messineo : La posesión consistía en un derecho subjetivo ya que para adquirirlo es necesario contar con capacidad suficiente y porque el poseedor puede ser preferido por el derecho aún frente al titular del derecho de propiedad si éste despoja a aquel de la cosa.

Teorías que la consideran un Hecho. Savigny : La posesión en sí misma debe reputarse como un hecho y sólo consecuencias jurídicas entra en el campo del derecho. Se trata de un hecho que produce consecuencias o efectos jurídicos. Entre sus principales efectos jurídicos se hallan las “defensas posesorias” y la “posibilidad de usucapir”.

Bonfante : La posesión es como un estado de facto que el derecho reconoce atribuyéndole efectos jurídicos. En cuanto al argumento de que el poseedor podía en ocasiones triunfar frente al verdadero titular del derecho, señala que ello no es así justamente porque se trata de un estado de hecho que por razones de convivencia social y de orden el sistema jurídico ampara sin interesarle quien tiene mejor derecho a poseer la cosa. Argumento sostenido también por Saleilles. Argañarás : Explica que en cuanto a la capacidad de quien pretende adquirir la posesión, se trata de que exista discernimiento, de lo contrario no podría haber animus domini. Barassi : En la posesión no existe la sucesión, ya que es un estado de hecho que cesa al cesar el de poseedor. Solo es posible que el nuevo poseedor “una” su posesión a la del antecesor inmediato, pero sin que exista sucesión jurídica. Mackeldey : Afirmaba que la posesión importaba un hecho que junto con las cosas son los elementos de los Derechos Reales. Si la posesión es un elemento de un derecho no puede ser también un derecho. Criterio seguido por nuestro código.

La cuestión en el Código.La posesión consiste en un hecho que produce efectos jurídicos. Ello sin perjuicio de que la opinión del codificador parece ser otra.En el art. 2363 se establece que el poseedor “posee porque posee”, si la posesión fuese un derecho debería decir posee porque es su derecho.La nota al Libro III establece que las cosas y la posesión constituyen los elementos de los Derechos Reales, por ello es que el código se ocupa antes de la posesión y después comienza el tratamiento de los derechos reales.La posesión no está enumerada en el Art 2503.El art. 2351, define a la posesión sin decir que se trate de un derecho real.En el CC la posesión es tratada como un estado de hecho que el derecho defiende y protege y le asigna consecuencias jurídicas. Las más importantes son las defensas posesorias y la posibilidad de usucapir.

7) Clasificación de la posesión.

La posesión, según sea su origen, admite diversas clasificaciones. La clasificación es importante especialmente en la prescripción adquisitiva y en el régimen de la protección posesoria (art 1051).El CC formula 3 divisiones de la posesión conforme las siguientes pautas:

a) Según el origen o causa: Legítima o ilegítimab) Según condiciones personales del poseedor: La posesión puede ser de buena o mala fec) Según la forma o modo que es adquirida la posesión de mala fe: Puede ser viciosa o no viciosa

Posesión Legítima Ilegitima Buena fe Mala fe Viciosa No viciosa Legítima e Ilegítima. Esta distinción apunta al origen o causa.

Posesión Legítima. Cuando sea el resultado de la adquisición en la forma perfecta de algunos de los Derechos Reales que se ejercen por ella. Art. 2355.- “La posesión será legítima, cuando sea el ejercicio de un derecho real constituido conforme las disposiciones de éste código… Se considera legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa.”Si una persona tiene la posesión de una cosa en virtud del ejercicio de un derecho real (constituido conforme la ley), ella es considerada poseedora legítima. No solo tiene los derechos derivados de su posesión (ius possessionis) sino que además tiene derecho de poseer (ius possidendi).La norma se refiere al ejercicio de un derecho real, de modo que pueden ser poseedores legítimos no solo el dueño sino también el usufructuario, usuario, habitador, acreedor prendario y acreedor anticresista, condómino y el titular del derecho de propiedad horizontalArt. 2363.- “El poseedor no tiene obligación de producir su título a la posesión, sino en el caso que deba exhibirlo como obligación inherente a la posesión. Él posee porque posee.”La legitimidad de la posesión se presume, porque el poseedor no tiene que exhibir el título por el cual tiene la cosa y por estar tomada dicha norma del Esbozo de Freitas, donde se establece expresamente dicha presunción.

Posesión Ilegítima. Si la posesión es la consecuencia de la adquisición de un Derecho Real con irregularidades sin ajustarse a los requerimientos del ordenamiento legal o si ella es adquirida sin la coexistencia de un Derecho Real.

Art. 2355.- “...ilegítima, cuando se tenga sin título o por un título nulo o fuere adquirida por un modo insuficiente para adquirir derecho reales o cuando se adquiera del que no tenía derecho a poseer la cosa o no lo tenía para trasmitirla”.

Supuestos comprendidos. Sin título: Título equivale a “acto jurídico”, causa que da nacimiento al derecho. Si

esa causa falta, la posesión así adquirida es ilegítima, por ejemplo el poseedor que se apodera de la cosa en virtud de un despojo es decir ilegítimamente.

Título Nulo: Por ejemplo: si el mandatario compra y adquiere la posesión de una cosa que debía vender por cuenta de su comitente, al ser el acto nulo (art 1361 inc. 4), la posesión por él adquirida es ilegítima. Se equipara al caso del título nulo la hipótesis de título anulable, ya que una vez declarada la nulidad judicialmente, el acto es reputado nulo (art 1046).

Por un modo insuficiente para adquirir derechos reales: por ejemplo: si la posesión de un inmueble se entrega en virtud de un contrato formalizado en instrumento privado (por ejemplo boleto de compra venta) ya que no consiste en el título suficiente para la adquisición. Es el caso de que el título existe y es válido pero la posesión resulta de modos ilegítimos.

Que no tenía derecho a poseer la cosa: El título o causa puede existir, ser válido y que la posesión haya sido transmitida por un modo suficiente para adquirir derechos reales, y no obstante ser ilegítima o emanar el contrato de una persona “que no tenía derecho a poseer la cosa”, por ejemplo: si el que la vende no era su verdadero propietario o que no tenía derecho para transmitirla por ejemplo si el usuario cede su derecho, ya que tal cesión está prohibida.

De Buena Fe y de Mala Fe. Art. 2356.- “La posesión puede ser de buena o mala fe. La posesión es de buena fe, cuando el poseedor por ignorancia o error de hecho se persuadiere de su legitimidad”.

Buena Fe. Requisitos.

Aunque la norma no lo dice, para que haya buena fe, tal error de hecho debe ser excusable (art. 4007), no debe provenir de una negligencia culpable (art. 929). Cuando se trata de un error de derecho la buena fe no es posible (arts 20, 923 y 4007).Además, para ser de buena fe, el poseedor debe estar convencido de la legitimidad de su adquisición “sin duda alguna” (art. 4006)Se trata aquí de quien ejerce una posesión ilegítima, pero convencido de que ejerce una posesión legítima, en razón de tal error o ignorancia excusable. Por ejemplo: transmisión a non domino. En la medida en que el adquirente cuenta con un título que en apariencia no tiene irregularidades, la ley admite la posibilidad de su buena fe, en tanto su ignorancia pueda ser justificada. Pero si el poseedor hubiera podido conocer la ilegitimidad de su título si hubiera puesto la debida diligencia, debe ser considerado de mala fe.

Momento en que debe existir. Art. 2358.- “La buena fe del poseedor debe existir en el origen de la posesión y en cada hecho de la percepción de los frutos, cuando se trate de frutos percibidos”.Art. 4008.- “Se presume siempre la buena fe y basta que haya existido en el momento de la adquisición”.La calificación de la posesión debe ser realizada en el momento de su adquisición.Este sistema concuerda con lo dispuesto por el art. 2354. Si la posesión en su origen fue de buena fe, así continúa su calificación por ser indiferente el posterior conocimiento del poseedor de la ilegitimidad de su posesión. Si comenzó siendo de mala fe también así perdurará la calificación.Cuando se produce la unión o accesión de 2 posesiones, la buena o mala fe se determina en el origen de la posesión a la cual sucede. Excepto en materia de usucapión corta donde se requiere que ambas posesiones sean de buena fe (art. 4005).En cuanto a la percepción de frutos, la buena o mala fe se califica en cada hecho de percepción, sin ser suficiente la buena fe inicial. Nota al art. 2358.- “Cada acto de percepción constituye un hecho aislado cuyo carácter es independiente de las percepciones anteriores”.

Prueba y presunciones. Art.2362.- “Todo poseedor tiene para sí la presunción de la buena fe de su posesión, hasta que se pruebe lo contrario, salvo los casos en que la mala fe se presuma”. Art.4008.- “Se presume siempre la buena fe, y basta que haya existido en el momento de la adquisición”. La buena fe se presume. Se trata de una presunción iuris tantum, ello es así “hasta que se pruebe lo contrario” según art. 2362.Se trata de una regla que admite excepciones, la última parte del art. 2362, deja a salvo “los casos en que la mala fe se presume”.

Art.2770.- “Los anuncios de hurtos o de pérdidas, no bastan para hacer presumir de mala fe al poseedor de cosas hurtadas o perdidas que las adquirió después de tales anuncios, si no se probare que tenía de ello conocimiento cuando adquirió las cosas”.Art.2771.- “Será considerado poseedor de mala fe el que compró la cosa hurtada o perdida a persona sospechosa que no acostumbraba a vender cosas semejantes, o que no tenía capacidad o medios para adquirirla”. Art.4009.- “El vicio de forma en el título de adquisición, hace suponer mala fe en el poseedor”. Se presume la mala fe. Fuera de éstos casos quien alegue que el poseedor no es buena fe deberá acreditar que su error de hecho no es excusable, es decir, que conoció o debió conocer la situación supuestamente ignorada o que incurrió en un error de derecho o que debió tener dudas sobre la legitimidad de su adquisición.

Casos de posesión de buena fe. a) Representación voluntaria.

Art. 2397.- “La buena fe del representante que adquirió la posesión, no salva la mala fe del representado, ni la mala fe del representante excluye la buena fe del representado”.Se debe tener en cuenta la buena o mala fe del “representado” y NO la del representante, por ejemplo si una persona le otorga poder o mandato a otra para que adquiera la posesión en su nombre y éste mandatario conoce la ilegitimidad de la adquisición, ello no influye en la calificación; ya que a la ley le interesa la situación del representado. Si éste ignoraba la irregularidad, bastará para ser considerado de buena fe a pesar del convencimiento de su representante.En la hipótesis de representación necesaria como en los casos de incapaces de adquirir por sí mismos la posesión y con las personas jurídicas, la buena o mala fe se determina en la persona del representante.Art. 2392.- “Son incapaces de adquirir la posesión por sí mismos los que no tienen uso completo de su razón como los dementes, fatuos y menores de 10 años, pero pueden adquirirla por medio de sus tutores o curadores”.

b) Coposesión. Cuando 2 o más personas poseen en común una misma cosa. Puede ocurrir que uno de los co-poseedores sea de buena fe y el otro no, en cuyo caso cada uno de ellos es calificado independientemente del otro (art. 2359). La mala fe de unos no perjudica ni se proyecta sobre la buena fe de los otros y viceversa.

c) Corporaciones y sociedades. Art. 2360.- “En la posesión de las corporaciones y sociedades será la posesión de mala fe, cuando la mayoría de sus miembros sabía la ilegitimidad de ella. Si el número de los miembros de buena fe fuere igual al número de los miembros de mala fe, la posesión es de mala fe. Los miembros de mala fe deben indemnizar a los de buena fe de la privación de la posesión”.Dicho artículo solo se aplica en el supuesto de tratarse de entes sin personalidad jurídica, mientras que otro es el criterio que preside a las personas jurídicas (que solo pueden adquirir la posesión por medio de sus representantes legales: síndicos y administradores art. 2393).En las personas jurídicas, la buena o mala fe de los miembros no incide sobre la buena o mala fe de la posesión de la persona jurídica. La calificación debe ser hecha en la persona de sus representantes necesarios.

d) Sucesión universal. Acaecida la muerte del poseedor, el heredero continúa la persona del causante y la posesión se le transmite con todas las ventajas y los vicios que ella tenía (arts 3417 y 3418).Si se trata de sucesión a título universal la posesión se determina por la condición del causante cualquiera que sea la posesión del sucesor (arts 2475 y 4004). La posesión es la misma por mediar en este caso la identidad jurídica en las personas y la calificación corresponde que sea hecha en el origen.Esta regla no rige en materia de percepción de frutos, donde la buena o mala fe se determina en cada acto de percepción, aunque se trate de una sucesión a título universal (arts 2361 y 2432). El heredero, no obstante su buena fe, si el causante era de mala fe así debe ser tratado; pero en materia de percepción de frutos su buena fe sí puede producir efectos, hay que considerar aisladamente cada hecho de percepción, en lugar del origen de la posesión.

e) Sucesión particular. Accesión de posesiones. La calificación se hace en la persona del sucesor (art. 2475 y 4005).Los sucesores particulares no continúan la persona de su antecesor, se trata de posesiones distintas.La posesión tiene siempre el carácter de una adquisición originaria, independiente de cualquier relación con determinado autor. Al tratarse de un hecho que como tal puede ser separado del que ejercía el anterior poseedor, no existen razones para que el sucesor tenga que hallarse en la misma posición de su predecesor.El CC posibilita que si se dan determinadas condiciones, ambas posesiones puedan unirse o sumarse, lo que recibe el nombre de “accesión de posesiones”.En la sucesión a título universal, no es necesario recurrir a esta figura porque el heredero ocupa el lugar de su causante. En la sucesión particular la figura presenta interés en tanto puede ser útil para arribar al año necesario para intentar las acciones posesorias o para completar el tiempo necesario para adquirir por prescripción.Esta posibilidad es facultativa, si las posesiones se unen, la posesión posterior participa de las cualidades y de los vicios de la anterior, lo que no siempre le convendrá al nuevo poseedor. Hay que tener en cuenta que si una de las posesiones es de mala fe, esa misma calificación corresponderá a la que se le agregue (art. 4005). A quien poseyó el

inmueble durante 15 daños, puede convenirle sumar su posesión a la del antecesor para completar los 20 años necesarios para la usucapión larga sin importar la buena o mala fe de su autor.Requisitos para que opere la accesión posesoria.

1. Que ninguna de las posesiones sea viciosa2. Que no estén separadas por una posesión viciosa3. Que la una derive de la otra

Se exige también que ambas posesiones estén unidas por un vínculo jurídico, por ejemplo venta, donación, permuta.

Viciosa o No Viciosa. El CC no define a la posesión de mala fe pero se llega a ella por exclusión.Hay mala fe en todos aquellos casos en que falta la buena fe cuando el poseedor no está persuadido sin duda alguna de la legitimidad de su adquisición. La posesión de mala fe puede ser simple o no viciosa.

Vicios. Mala fe viciosa.

Art. 2364.- “La posesión será viciosa cuando fuere de cosa mueble adquirida por hurto, estelionato o abuso de confianza y siendo de inmueble cuando sea adquirida por violencia o clandestinidad y siendo precaria cuando se tuviese por un abuso de confianza”.

Cosas muebles. Hurto: Se configura por el apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble ajena. Estelionato: Hecho de contratar sobre cosas ajenas como si fueran propias o de

enajenar como libres aquellas que están gravadas o prendadas (art. 1178/9). La posesión viciosa no es la de quien transmite sino la de quien adquiera la cosa mueble sabiendo la verdadera situación.

Abuso de confianza: Común a la posesión de cosas muebles o inmuebles, se configura cuando alguien ha recibido la cosa con obligación de restituirla (art. 2372) pero no lo hace, por ejemplo tenedor que no obstante estar obligado a restituir, no sólo no lo hace sino que intervierte su título para convertirse en poseedor. Es necesario que esa intención se manifieste por actos exteriores que revelen semejante propósito y que produzcan el efecto de privar de su posesión a quien la cosa debía ser restituida (art. 2458).

Cosas inmuebles. La posesión es viciosa cuando es adquirida por violencia, clandestinidad, abuso de confianza. Violencia. Material física

Moral intimidación Art. 2365.- “La posesión es violenta, cuando es adquirida o tenida por vías de hecho, acompañadas de violencias materiales o morales o por amenazas de fuerza, sea por el mismo que causa la violencia, sea por sus agentes”. La víctima de la violencia puede no sólo ser el poseedor de la cosa sino también su tenedor (art. 2367).No hay que confundir la violencia como vicio de la posesión con el vicio de violencia que puede afectar al contrato en virtud del cual la posesión tiene que ser también calificada de violenta.

Clandestinidad: Se configura cuando los actos por los cuales se tomó o se continuó fueron ocultos o se tomó en ausencia del poseedor o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho de oponerse (art. 2369).Se requiere que medie ocultamiento, es decir, que la posesión no sea pública.Para que exista el vicio no es necesario que el anterior poseedor conozca lo sucedido sino que basta con que haya podido conocer la usurpación.

Análisis crítico. Art.2364.- La posesión será viciosa cuando fuere de cosas muebles adquiridas por hurto, estelionato, o abuso de confianza; y siendo de inmuebles, cuando sea adquirida por violencia o clandestinamente; y siendo precaria, cuando se tuviese por un abuso de confianza. Art.2365.- La posesión es violenta, cuando es adquirida o tenida por vías de hecho, acompañadas de violencias materiales o morales, o por amenazas de fuerza, sea por el mismo que causa la violencia sea por sus agentes. Art.2366.- La violencia existe, bien sea que se ejecute por la persona o por sus agentes, o que se ejecute con su consentimiento, o que después de ejecutada, se ratifique expresa o tácitamente. Art.2367.- Existe igualmente el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueño de la cosa, o contra el que la tenía a su nombre. Art.2368.- La violencia no constituye sino un vicio relativo respecto de aquel contra quien se ejerce, Art.2369.- La posesión es clandestina, cuando los actos por los cuales se tomó o se continuó, fueron ocultos, o se tomó en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho de oponerse.

Relatividad de los vicios. De los Art. 2368 (la violencia no constituye sino un vicio relativo respecto de aquel contra quien se ejerce) y 2371 (el vicio de la posesión clandestina es asimismo relativo al anterior poseedor solamente) surge que los vicios de la posesión son relativos, es decir que quien adquiere la posesión en forma viciosa, sólo reviste ese carácter frente a

quien fue víctima del vicio pero no frente a terceros. Si una persona despoja violentamente a otra de su inmueble, será considerado poseedor vicioso con relación al despojado pero no con relación a los demás.

Purga de los vicios. Según el art. 2354, una posesión que comenzó siendo viciosa “tal continúa siempre”. El art sienta el principio de la inmutabilidad de las cualidades y los vicios de la posesión y establece que éstas no pueden ser cambiadas ni por la propia voluntad ni por el transcurso del tiempo.

8) Calificación de la posesión mediando boleto de compraventa.

Art. 2355 y el agregado de la ley 17.711. La reforma introducida por la Ley 17711 agregó un párrafo al art. 2355 que contradice el esquema cuyo texto es el siguiente: “Se considera legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe mediando boleto de compra-venta”.Conforme a ello habría que reputar poseedor legítimo a quien adquiere la posesión en virtud de un boleto de compra-venta. Pero para ser la posesión legítima, se requiere que el derecho real haya sido constituido “en conformidad con las disposiciones de éste código” y en el CC existen otras disposiciones no alteradas por la reforma que establecen que el título suficiente para la transmisión derivada de Derechos Reales por actos entre vivos debe estar formalizado por escritura pública (arts 1184 inc. 1°, 2602 y 2609). El boleto de compra-venta no puede engendrar una posesión legítima por tratarse de un modo de insuficiente para adquirir Derechos Reales.El párrafo agregado se refiere también a la buena fe, cuando por hipótesis ésta no podía tener cabida frente al texto del art. 4009 según el cual “el vicio de forma en el título de adquisición, hace suponer mala fe en el poseedor”. La conclusión no puede ser otra que considerar ilegítima a la posesión adquirida en esas condiciones.Mariani de Vidal dice que la única consecuencia práctica que deriva del agregado es que se lo considere poseedor de buena fe a pesar de lo dispuesto en el art. 4009.Gatti y Alterini, consideran que se trata de una posesión ilegítima pero de buena fe, agregan que lo que resulta legítimo no es la posesión sino la adquisición.Nota al art. 4009.- “Nadie debe ignorar la ley sobre las formas esenciales de los actos jurídicos”.Cabe resaltar el error metodológico seguido en este caso por la reforma, en tanto se refiere a una posesión legítima y de buena fe cuando solo la posesión ilegítima se subclasifica de esa forma. La posesión, si es legítima, no admite subclasificaciones.

UNIDAD IIIPOSESIÓN: OBJETO, SUJETO Y MODOS DE ADQUISICIÓN.

1) Objeto de la posesión.

Requisitos. Materialidad.

Son cosas en el sentido del art. 2311, es decir, “objetos materiales susceptibles de tener un valor económico (energías y fuerzas naturales susceptibles de apropiación)”.Son bienes según el art. 2312.- “Los objetos inmateriales susceptibles de valor e igualmente las cosas se llaman bienes. El conjunto de bienes de una persona se llama patrimonio”.Art. 2400.- “Todas las cosas que están en el comercio son susceptibles de posesión. Los bienes que no fueren cosas no son susceptibles de posesión”.Nota al art. 2400.- “Solo las cosas corporales son susceptibles de una posesión verdadera y propiamente dicha, las cosas incorporales (quo in jure consistunt) no son susceptibles de la verdadera posesión, pero sí de una cuasiposesión. Esta cuasiposesión de un derecho consiste en el goce que tiene aquel a quien pertenece y es susceptible de las mismas cualidades y de los mismos vicios que la verdadera posesión”.

Comercialidad (distintos criterios). Distintos criterios.

Art.2336.- “Están en el comercio todas las cosas cuya enajenación no fuere expresamente prohibida o dependiente de una autorización pública”. Art.2337.- “Las cosas están fuera del comercio, o por su inenajenabilidad absoluta o por su inenajenabilidad relativa. Son absolutamente inenajenables: 1 - Las cosas cuya venta o enajenación fuere expresamente prohibida por la ley. 2 - Las cosas cuya enajenación se hubiere prohibido por actos entre vivos o disposiciones de última voluntad, en cuanto este Código permita tales prohibiciones”. Art.2338.- “Son relativamente inenajenables las que necesiten una autorización previa para su enajenación”.

Distintas Interpretaciones. a) Derecho Romano: Estaban fuera del comercio aquellas cosas que no eran susceptibles de un derecho a favor de los particulares y por ende no podían ser poseídas. Los bienes del dominio público tampoco podían ser poseídos por el estado (en nuestro derecho sí donde el estado tiene un verdadero derecho de propiedad)b) Restrictiva: Ni el 2337 ni el 2338 serían susceptibles de posesión (crítica por exceso)c) Segovia, Llerena y Machado (Freitas): El art. 2400 menciona que exclusivamente los bienes absolutamente inenajenables no pueden ser poseídos; los relativamente inenajenables sí son posibles.d) Salvat (vigente): Las cosas que están fuera del comercio son bienes de dominio público, por ejemplo puentes, caminos, etc.e) Fundamento de la nota al art. 3952: No puede prescribirse el dominio de las cosas que no están en el comercio. Hay cosas que son imprescriptibles por sí mismas que son aquellas que por destino natural pertenecen a todo el mundo y no son susceptibles de apropiación privada como el mar, libertad del hombre.f) Otras que no lo son sino en razón de su destino: Son aquellas que por sí mismas admiten la propiedad privada pero que por su destino accidental, están retiradas del comercio y afectadas al uso público, por ejemplo caminos, calles. Mientras estas cosas se encuentran afectadas al servicio público, permanecen imprescriptibles, pero como su destino es por el hecho del hombre que lo ha creado, puede también el hombre destruirlo. Las cosas que no son prescriptibles por razón de la persona que las poseen, son las que pertenecen a personas privilegiadas, contra las cuales no corre la prescripción. En tal caso sólo hay una suspensión temporal de la prescripción, ya que cuando el privilegio cesa y la persona entra en el derecho común. La prescripción sigue su curso y continúa su acción.

Individualización. Debe tratarse de cosas ciertas y determinadas. Ello surge de los siguientes arts:Art.2402.- “Si la cosa cuya posesión se va a adquirir se hallase confundida con otras, es indispensable para la adquisición de la posesión, que sea separada, y designada distintamente”.

Art.2410.- “Para tomar la posesión de una parte de una cosa divisible, es indispensable que esa parte haya sido material o intelectualmente determinada. No se puede poseer la parte incierta de una cosa”.

Categoría de cosas. Puras o simples.

Son las que constan de un solo cuerpo, por ejemplo piedra, animal.Art.2405.- “Cuando la cosa forma un solo cuerpo, no se puede poseer una parte de él, sin poseer todo el cuerpo”, por ejemplo auto sin ruedas, casa sin suelo.

Compuestas. Son las que forman mecánicamente un todo (principal) con varias partes accesorias, por ejemplo auto, casa. Art.2403.- “La posesión de una cosa hace presumir la posesión de las cosas accesorias a ella”, por ejemplo posesión del brillante supone la del anillo en que está engarzado, el cuadro la del marco (Presunción iuris tantum).Requisito: Que la cosa accesoria no esté separada de la principal.

Universalidades de hecho. Art.2404.- “La posesión de una cosa compuesta de muchos cuerpos distintos y separados, pero unidos bajo un mismo nombre, como un rebaño, una piara, comprende sólo las partes individuales que comprende la cosa”.

Distintas interpretaciones. a) Salvat: Serían las cosas compuestas.b) Legón: Conjunto de varias cosas independientes agrupadas bajo un mismo nombre por un destino común. La posesión existe con relación a cada una de las partes o individuos comprendidos en la universalidad, por ejemplo no se posee la biblioteca ni el rebaño, sino cada uno de los libros o de las ovejas que conforman la universalidad. Las cosas están unidas por voluntad del poseedor, existiendo entre ellas simplemente una relación de hecho.

Consecuencias. Si en el rebaño o biblioteca hay libros u ovejas ajenas, el que los tenga en su poder, no las posee sino que sólo tiene la tenencia. Si se vende un rebaño y se entrega sólo una parte, los acreedores del vendedor, podrán embargar los animales faltantes. Si se vende una tropa en la cual hay animales del vendedor y otros robados, la regla del art 2412 no podrá aplicarse respecto de éstas últimas.

Cosas que forman una masa de bienes: Distintas interpretaciones. Art.2406.- “Si la posesión hubiese de tomarse de cosas que forman una masa de bienes, no basta tomar posesión de una o alguna de ellas separadamente: es indispensable tomar la posesión de cada una de ellas, aunque la tradición se hubiese hecho conjuntamente”.

Distintas interpretaciones. Salvat: Se refiere a las universalidades de derecho (transmisión hereditaria). Hay 2 casos:1. Si el heredero ya tiene la detentación material de las cosas que forman la herencia, la posesión hereditaria es suficiente para suceder en la posesión al causante.2. Si no la tiene, se aplica el Art. 2406 y debe tomar posesión efectiva respecto de cada una de las cosas que conforman la herencia. Lafaille: El art. se refiere tanto a las universalidades de hecho como de derecho, no se puede poseer en conjunto, por ejemplo transmisión de un patrimonio íntegro.

Legón y Llerena: El art. se refiere a la venta por junto (1339). La venta es hecha por junto, cuando las cosas son vendidas en masa, formando un solo todo y por un solo precio. Acá no hay universalidad de hecho, porque las cosas no tienen un destino ni un nombre común, sino que se han unido al efecto de su determinación y venta por un mismo precio, lo cual no significa que se haga la tradición en conjunto ni que la posesión se adquiera en conjunto, sino que la posesión se adquiere tomando las cosas una por una.

Universalidades de derecho.Art. 3417.- “El heredero que ha entrado en la posesión de la herencia o que ha sido puesto en ella por juez competente, continúa la persona del difunto y es propietario, acreedor o deudor, con excepción de aquellos derechos que no son transmisibles por sucesión. Los frutos y productos de la herencia la corresponden. Se transmiten también al heredero los derechos eventuales que puedan corresponderle al difunto”.Art.3418.- “El heredero sucede no sólo en la propiedad sino también en la posesión del difunto. La posesión que éste tenía se le transfiere con todas sus ventajas y sus vicios. El heredero puede ejercer las acciones posesorias del difunto, aun antes de haber tomado de hecho posesión de los objetos hereditarios, sin estar obligado a dar otras pruebas que las que se podrían exigir al difunto”.La posesión hereditaria, supone que el heredero no sólo es propietario sino también poseedor de todas las cosas del causante (estén o no en su posesión) y por ello puede ejercer las acciones posesorias y hacer suyos los frutos de la cosa.

Posesión de las cosas divisibles e indivisibles. Cosas Divisibles.

Art. 2410.- “Para tomar la posesión de una parte de una cosa divisible, es indispensable que esa parte haya sido material o intelectualmente determinada. No se puede poseer la parte incierta de una cosa”. Por ejemplo: si se vende una fracción de un campo determinándose con precisión su ubicación, medidas y linderos, puede poseerse la fracción; en cambio, si se vende una fracción ideal, por ejemplo un tercio del campo, el poseedor no adquirirá la posesión exclusiva de parte alguna del campo sino la coposesión.

Cosas indivisibles. Art. 2407.- “Para tomar la posesión de parte de una cosa indivisible, es necesario que esa parte haya sido idealmente determinada”. Art. 2408.- “Cuando la cosa es indivisible, la posesión de una parte importa la posesión del todo”.

Conclusión. Puede tenerse la posesión de una parte de cosa divisible siempre que ésta parte haya

sido materialmente determinada. Puede tenerse la posesión indivisa o coposesión de parte de una cosa divisible o

indivisible, con tal que ésta parte se halle intelectualmente determinada.

Coposesión y exclusividad. Coposesión.

Art.2409.- “Dos o más personas pueden tomar en común la posesión de una cosa indivisible, y cada una de ellas adquiere la posesión de toda la cosa”.Art.2410.- “Para tomar la posesión de una parte de una cosa divisible, es indispensable que esa parte haya sido material o intelectualmente determinada. No se puede poseer la parte incierta de una cosa”.Semejanza con el condominio (Derecho Real): El derecho de cada uno de los coposeedores se extiende a la totalidad de la cosa, pero limitado por el derecho igual de todos los coposeedores.

Exclusividad. Art.2401.- “Dos posesiones iguales y de la misma naturaleza, no pueden concurrir sobre la misma cosa”.Regla: impide al mismo tiempo la posesión del enajenante y la del adquirente de una cosa, por la tanto:

a) Si una posesión anterior continúa, una nueva no puede nacer.b) Si una posesión comienza, la anterior debe necesariamente haber cesado.

Pero el 2401 no se opone al concurso de dos posesiones de distinta naturaleza sobre una misma cosa, por ejemplo concurso de la posesión del propietario con la del usufructuario; concurso de varias posesiones pro indivisas (es solo una apariencia que la cosa es poseída por varios, en realidad se trata de posesiones completamente distintas y separables).

Posesión fundada en título. Art. 2363.- “El poseedor no tiene obligación de producir su título a la posesión en el caso que deba exhibirlo como obligación inherente a la posesión. Él posee porque posee”.

Importancia del título. En cuanto a la extensión . Art. 2411.- “La posesión fundada sobre un título, comprende sólo la extensión del título, sin perjuicio de las agregaciones que por otras causas hubiese hecho el poseedor”.Es decir que si una persona adquiere un terreno, su posesión se extiende de acuerdo con su título a la superficie que éste indica, y sobre la superficie mayor es una posesión distinta es decir sin título. En cuanto al tiempo. Art. 4003.- “Se presume que el poseedor actual que presente en apoyo de su posesión un título traslativo de propiedad, ha poseído desde la fecha del título si no se probare lo contrario”.

2) Sujeto de la posesión.

Directo. Capacidad.

Son todos aquellos que adquieren para sí y por sí mismos.Debe distinguirse entre:

a) Tradición : Se requiere plena capacidad civil, ya que es un acto jurídico, y b) Adquisición Unilateral (como ocupación): Actos lícitos de mayores de 10 años y en general solo se necesita

discernimiento. Art.2392.- “Son incapaces de adquirir la posesión por sí mismos los que no tienen uso completo de su razón, como los dementes, fatuos y menores de diez (10) años; pero pueden adquirirla por medio de sus tutores o curadores”.

Indirecto. Es el que adquiere la posesión para un tercero, para un comitente.

Representación legal. Incapaces.

Los incapaces adquieren a través de un representante legal (tutor o curador). Art.2392.- “Son incapaces de adquirir la posesión por sí mismos los que no tienen uso completo de su razón, como los dementes, fatuos y menores de diez años; pero pueden adquirirla por medio de sus tutores o curadores”. Este art. suple la voluntad del representado por la voluntad del representante, dada la incapacidad de aquel.

Personas jurídicas. Las personas Jurídicas lo hacen por medio de los síndicos o administradores.Art.2393.- “Tampoco pueden adquirir la posesión de las cosas las personas jurídicas, sino por medio de sus síndicos o administradores”.

Representación voluntaria. Requisitos.

a) Corpus: Representanteb) Animus: Representadoc) Mandato: Adquisición de la posesión por medio de representante. Es necesario que el mandatario

tenga intención de adquirir por su representante, que se presume salvo actos exteriores que indiquen lo contrario.Si es por tradición y el tradens tiene voluntad de que la posesión la adquiera el representado, éste la adquiere.Art.2395.- “Aunque el representante manifieste la intención de tomar la posesión para sí, la posesión se adquiere para el comitente, cuando la voluntad del que la transmite ha sido que la posesión sea adquirida para el representado”. La calificación de la posesión se realiza en cabeza del mandante (buena o mala fe).

Excepción a la regla. Que el representante manifieste por actos exteriores que adquiere para sí o para un tercero (“Interversión del Título”).

Excepción de la excepción. Art.2395.- “Aunque el representante manifieste la intención de tomar la posesión para sí, la posesión se adquiere para el comitente, cuando la voluntad del que la transmite ha sido que la posesión sea adquirida para el representado”.

Momento en la que empieza la posesión del representado. La posesión del representado empieza desde la aprehensión del representante.El animus existe desde que el representado le otorga el mandato al representante para que adquiera la posesión.El corpus se materializa cuando el representante toma la posesión aunque el representado no se haya enterado.Art.2396.- “Para la adquisición de la posesión por medio de un tercero, no es preciso que la voluntad del mandante coincida con el acto material de su representante”.La regla es que se presume la intención del representante para adquirir para el representado.Art.2394.- “La posesión se adquiere por medio de otras personas que hagan la adquisición de la cosa con intención de adquirirla para el comitente. Esta intención se supone desde que el representante no haya manifestado la intención contraria por un acto exterior”.

Incapacidad de mandante y mandatario. Art.2399.- “La incapacidad de las personas entre quienes debe hacerse la traslación de la posesión, induce la nulidad de la tradición, hecha o aceptada por sus mandatarios incapaces; mas la incapacidad de los mandatarios, no induce la nulidad de la tradición que hicieren o aceptaren, si fuesen capaces de tener voluntad, cuando sus representados tengan capacidad para hacerla o aceptarla, observándose lo dispuesto en el Capítulo II del Título "Del mandato"”.

Mandante Incapaz Mandatario Capaz Tradición NulaMandante Capaz Mandatario incapaz con discernimiento Tradición Válida

Gestión de negocios. Art. 2398.- “La posesión se adquiere por medio de un tercero que no sea mandatario para tomarla, desde que el acto sea ratificado por la persona para quien se tomó. La ratificación retrotrae la posesión adquirida al día en que fue tomada por el gestor oficioso”.

3) Modos de adquisición de la posesión.

Son los diversos procedimientos que pueden emplearse para llegar a adquirir la posesión de una cosa.La adquisición de la posesión es asumir el poder de disponer físicamente de la cosa para sí, es decir, que en el momento de la adquisición se necesita el corpus y el animus domini, salvo para las adquisiciones mortis causa. Para conservar la posesión se necesita solamente el animus. Si alguno de ellos falta, no habrá adquisición.

Art. 2373.- “La posesión se adquiere por la aprehensión de la cosa con la intención de tenerla como suya, salvo lo dispuesto sobre la adquisición de las cosas por sucesión”.Aparecen dos elementos:

1. Aprehensión de la cosa: Alude al corpus2. Intención de tenerla como suya: Elemento subjetivo

Respecto de la adquisición por sucesión, juega otro principio según el cual el heredero continúa la persona del causante, de modo que es poseedor de todo aquello que poseía el difunto.

Originarios. Aprehensión u ocupación.

Art. 2375.- “Si la cosa carece de dueño, y es de aquellas cuyo dominio se adquiere por la ocupación según las disposiciones de este Código, la posesión quedará adquirida con la mera aprehensión”. Se refiere a las cosas que nadie posee (res nullius) o que tuvieron dueño pero las abandonó (res delictae)Art. 2526.- “Son cosas abandonadas por el dueño aquellas de cuya posesión se desprende materialmente, con la mira de no continuar en el dominio de ellas”. Sólo pueden adquirirse por aprehensión las cosas muebles, ya que las inmuebles siempre tienen dueño, ya que aún cuando hubiesen sido abandonadas su propiedad pertenece al estado.Este es un modo de adquirir unilateralmente, porque la posesión se adquiere por la sola voluntad o intervención del adquirente.No basta el corpus, sino que es necesario que esa aprehensión se realice con animus domini no reconociendo en otra persona un derecho superior al suyo.Los arts 2343 y 2527 enumeran distintas cosas que pueden ser adquiridas de ésta forma, dicha enumeración no es taxativa sino meramente ejemplificativa, por ejemplo peces de los mares interiores, enjambres de abejas si el propietario no las reclamase inmediatamente, etc.Art. 2525.- “La aprehensión de las cosas muebles sin dueño, o abandonadas por el dueño, hecha por persona capaz de adquirir con el ánimo de apropiárselas, es un título para adquirir el dominio de ellas”.Art. 2527.- “Son susceptibles de apropiación por la ocupación, los animales de caza, los peces de los mares, ríos y de los lagos navegables; las cosas que se hallen en el fondo de los mares o ríos, como las conchas, corales, etc., Y otras sustancias que el mar o los ríos arrojan, siempre que no presenten señales de un dominio anterior; el dinero y cualesquiera otros objetos voluntariamente abandonados por sus dueños para que se los apropie el primer ocupante, los animales bravíos o salvajes y los domesticados que recuperen su antigua libertad”.Art. 2528.- “No son susceptibles de apropiación las cosas inmuebles, los animales domésticos o domesticados, aunque huyan y se acojan en predios ajenos, las cosas perdidas, lo que sin la voluntad de los dueños cae al mar o a los ríos, ni las que se arrojan para salvar las embarcaciones, ni los despojos de los naufragios”.La ocupación es el medio unilateral de adquirir la posesión tanto de cosas muebles como de inmuebles contra la voluntad del actual poseedor.

Intromisión: Usurpación y despojo. La posesión se pierde por falta de animus domini cuando desaparece la voluntad o intención de poseer por parte del poseedor, aún cuando subsista la relación material con la cosa.

Usurpación. Art. 2456.- “Se pierde también la posesión cuando se deja que alguno la usurpe, entre en posesión de la cosa y goce de ella durante 1 año, sin que el anterior poseedor haga durante ese tiempo acto alguno de posesión o haya turbado la del que la usurpó”.Este es un caso en el cual el poseedor adquiere la cosa sin la voluntad del anterior poseedor, por medio de la desposesión clandestina (cuando una persona se apodera de la cosa en ausencia del poseedor sin emplear actos de violencia para ello y entra a poseer la cosa poseída por el anterior poseedor).En este supuesto, la posesión se pierde al cabo de 1 año, siempre que durante ese tiempo, el anterior poseedor no haga nada para recobrar su posesión, es decir, permanezca inactivo. Si permanece inactivo durante 1 año sin siquiera turbar la posesión del despojante, su propia posesión se extingue, de modo que es su voluntad la que hace perder la posesión.Según Papaño, el año comienza a correr desde que el anterior poseedor tomó conocimiento del acto de usurpación, porque a partir de ese momento se encontraba en condiciones de realizar los actos destinados a turbar o interrumpir la nueva posesión.

Despojo. Art. 2455.- “La posesión se pierde cuando por el hecho de un tercero sea desposeído el poseedor o el que tiene la cosa por él, siempre que el que lo hubiese arrojado de la posesión, la tome con ánimo de poseer”.Se adquiere la posesión en contra de la voluntad del anterior poseedor.El término arrojado contempla la hipótesis de desposesión violenta, el adquirente es reputado poseedor de mala fe y viciosa.

El ánimo del despojado es insuficiente para conservar la posesión. El despojado puede ser el poseedor o quien tenga la cosa por él, por ejemplo tenedor, locatario.Es necesario que el despojante tenga un verdadero animus domini, si falta este requisito, no habrá desposesión, por ejemplo cuando una persona amenaza a otra con esperarlo a la entrada de su domicilio y está por temor no regresa a su casa. Aquí no hay desposesión porque falta el ánimo de desposeer en el agresor.No pueden ejercerse contra el agresor acciones posesorias, pero sí demandarlo por la indemnización del daño causado.Si falta esa intención en el agresor, éste no se convierte en poseedor ni el agredido pierde su posesión.

Interversión de título. Art.2458.- “Se pierde la posesión cuando el que tiene la cosa a nombre del poseedor, manifiesta por actos exteriores la intención de privar al poseedor de disponer de la cosa, y cuando sus actos producen ese efecto”.

Posesión con vicio Abuso de Confianza.Si bien nadie puede cambiar por sí mismo la causa de su relación con la cosa, el cambio es posible cuando esa voluntad se manifieste exteriormente. Aquí, en el desposeído subsiste la intención de conservar la posesión, pero su intención no basta para ello ya que se halla impedido de disponer materialmente de la cosa.

Derivados (entre vivos): Tradición.Art.2377.- “La posesión se adquiere también por la tradición de las cosas. Habrá tradición, cuando una de las partes entregare voluntariamente una cosa, y la otra voluntariamente la recibiese”.Es un modo bilateral, dado que opera por la voluntad de los intervinientes. Es una forma de adquirir la posesión de una cosa que otro posee, pero en este caso el poseedor presta su consentimiento en que la adquisición se realice.

Importancia. No sólo es un modo de transmitir la posesión, sino que también es un medio de transferir la tenencia o un derecho real, excepto la hipoteca y las servidumbres.Tradición significa la entrega de una cosa, la cual se adquirirá en carácter de tenedor, poseedor o titular de un derecho real. También es la forma de cumplir o ejecutar las obligaciones de dar y cuando se realiza desplaza los riesgos de la cosa al accipiens.Al locatario que según el contrato de locación adquirió un derecho personal, se le entregará la cosa por la tradición y será tenedor de ella. A quien se le transmite la posesión sin que haya título suficiente o justo título, la tradición lo hará poseedor, si el título es idóneo la tradición tiene por efecto convertirlo en titular del derecho real de que se trate. En éste último aspecto la tradición es constitutiva porque da nacimiento al derecho real. Antes de la reforma introducida por la Ley 17711, la tradición cumplía también el papel de publicidad de los derechos reales.

Naturaleza jurídica. Acto jurídico bilateral real porque da nacimiento, modifica o extingue un derecho real.Requiere que se manifieste por un hecho exterior (actos materiales) y es necesaria para su realización la capacidad de las partes.

Requisitos. a) Forma.

Art.2378.- “La tradición se juzgará hecha, cuando se hiciere según alguna de las formas autorizadas por este Código. La sola declaración del tradente de darse por desposeído, o de dar al adquirente la posesión de la cosa, no suple las formas legales”.En el Derecho Romano se exigía la entrega material de la cosa ya sea por medio de un contacto directo entre el adquirente y la cosa o cuando ésta era puesta a su disposición.En el Antiguo Derecho Francés y Germánico, bastaba con el consentimiento de las partes. La tradición consistía en una simple manifestación de la voluntad.Nuestro CC sigue el sistema Romano, ya que la sola declaración del tradente de darse por desposeído o de dar al adquirente la cosa no suple las formas legales. No existe libertad para las partes en cuanto a la forma de hacerla. Además del consentimiento se necesita la realización de actos materiales.Es muy común en la práctica, en materia de contratos, que las partes y el escribano apelen a este tipo de fórmulas, pero éstas son inoperantes para demostrar que la tradición se realizó, carecen de valor frente a terceros y para las partes. Para algunos vale como prueba de confección entre las partes pero no frente a terceros.

b) Capacidad. Se exige la plena capacidad, es decir, la necesaria para celebrar actos jurídicos.Art. 54.- “Tienen incapacidad absoluta:

1. Las personas por nacer; 2. Los menores impúberes; 3. Los dementes; 4. Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito; 5. Derogado por la ley 17.711”.

Art. 55.- “Los menores adultos sólo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar”.

Art.56.- “Los incapaces pueden, sin embargo, adquirir derechos o contraer obligaciones por medio de los representantes necesarios que les da la ley”. Art. 57.- “Son representantes de los incapaces: a) De las personas por nacer, sus padres, y a falta o incapacidad de éstos, los curadores que se les nombre; b) De los menores no emancipados, sus padres o tutores; c) De los dementes o sordomudos, los curadores que se les nombre”.Art.1040.- “El acto jurídico para ser válido, debe ser otorgado por persona capaz de cambiar el estado de su derecho”.A diferencia de la capacidad para las adquisiciones unilaterales que se rigen por el art 2392 (son incapaces de adquirir la posesión por sí mismos los que no tienen uso completo de su razón, como los dementes, fatuos y menores de diez años; pero pueden adquirirla por medio de sus tutores o curadores).

c) Vacuidad. Art.2383.- “Para juzgarse hecha la tradición de los inmuebles, no estando el adquirente en la simple tenencia de ellos, es necesario que el inmueble esté libre de toda otra posesión, y sin contradictor que se oponga a que el adquirente la tome”. Para que la contradicción obste a la tradición, es necesario que el tercero se encuentre ocupando la cosa, ya sea como tenedor o como poseedor.

Tradición de muebles e inmuebles: Distintos casos. Art. 2376.- “Tratándose de cosas muebles futuras, que deban separarse de los inmuebles, como tierra, madera, frutos pendientes, etcétera, se entiende que el adquirente ha tomado posesión de ellas desde que comenzó a sacarlas con permiso del poseedor del inmueble”. Art. 2377.- “La posesión se adquiere también por la tradición de las cosas. Habrá tradición, cuando una de las partes entregare voluntariamente una cosa, y la otra voluntariamente la recibiese”. Art. 2378.- “La tradición se juzgará hecha, cuando se hiciere según alguna de las formas autorizadas por este Código. La sola declaración del tradente de darse por desposeído, o de dar al adquirente la posesión de la cosa, no suple las formas legales”.

Tradición de Inmuebles. Art. 2379.- “La posesión de los inmuebles sólo puede adquirirse por la tradición hecha por actos materiales del que entrega la cosa con asentimiento del que la recibe; o por actos materiales del que la recibe, con asentimiento del que la entrega”. Art. 2380.- “Puede también hacerse la tradición de los inmuebles, desistiendo el poseedor de la posesión que tenía, y ejerciendo el adquirente actos posesorios en el inmueble en presencia de él, y sin oposición alguna”. Estos dos primeros artículos exigen la realización de actos materiales.Art. 2383.- “Para juzgarse hecha la tradición de los inmuebles, no estando el adquirente en la simple tenencia de ellos, es necesario que el inmueble esté libre de toda otra posesión, y sin contradictor que se oponga a que el adquirente la tome”. Art. 2384.- “Son actos posesorios de cosas inmuebles, su cultura, percepción de frutos, su deslinde, la construcción o reparación que en ellas se haga, y en general, su ocupación, de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en algunas de sus partes”. Si el adquirente y el transmitente recorren juntos el inmueble y mientras el transmitente retira sus pertenencias, el adquirente introduce las suyas. Los actos materiales son realizados conjuntamente.De quien entrega con asentimiento de quien la recibe: Tradente que entrega las llaves a la persona indicada por el adquirente o que las deposita en la casa del adquirente.De quien recibe con consentimiento del que la entrega: El adquirente realiza actos posesorios en el inmueble en presencia del transmitente.Además de los actos posesorios enumerados en el art. 2384 cuya enumeración no es taxativa, la doctrina y jurisprudencia señalan otros actos posesorios típicos como el de cercar, alambrar, operaciones de mensura.No es acto posesorio el pago de impuestos y contribuciones, ya que es un acto jurídico y no material.

Tradición de Muebles. El sistema es similar. Requiere la realización de actos materiales de por lo menos una de las partes y que medie consentimiento recíproco.Art. 2381.- “La posesión de las cosas muebles se toma únicamente por la tradición entre personas capaces, consintiendo el actual poseedor en la transmisión de la posesión”. Art.2382.- “La posesión de cosas muebles no consintiendo el actual poseedor la transmisión de ellas, se toma únicamente por el acto material de la ocupación de la cosa, sea por hurto o estelionato; y la de los inmuebles en igual caso por la ocupación, o por el ejercicio de actos posesorios, si fue violenta o clandestina”. Art. 2385.- “Si la cosa cuya posesión se trata de adquirir estuviere en caja, almacén o edificio cerrado, bastará que el poseedor actual entregue la llave del lugar en que la cosa se halla guardada”.

Art. 2386.- “La tradición quedará hecha aunque no esté presente la persona a quien se hace, si el actual poseedor remite la cosa a un tercero designado por el adquirente, o la pone en un lugar que esté a la exclusiva disposición de éste”. Art.2387.- “No es necesaria la tradición de la cosa, sea mueble o inmueble, para adquirir la posesión, cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y éste por un acto jurídico pasa el dominio de ella al que la poseía a su nombre, o cuando el que la poseía a nombre del propietario, principia a poseerla a nombre de otro”. Art.2388.- “La tradición de cosas muebles que no están presentes, se entiende hecha por la entrega de los conocimientos, facturas, etcétera, en los términos que lo dispone el Código de Comercio; o cuando fuesen remitidas por cuenta y orden de otros, desde que la persona que las remite las entrega al agente que deba transportarlas; con tal que el comitente hubiese determinado o aprobado el modo de la remisión”. Art. 2389.- “Cuando se hubiesen recibido las cosas expresadas en una obligación, se supone que si era cantidad o cosa incierta, ha sido individualizada. Si la obligación era alternativa, que la elección ha tenido lugar; y que ha sido gustada, contada, pesada o medida, si la cosa dependía de estas operaciones”. Basta que la cosa sea puesta a disposición del adquirente, porque el corpus posesivo no requiere para su configuración el contacto directo de la persona con la cosa sino que basta que exista la posibilidad de disponer físicamente de ella. Resulta suficiente x ej: la entrega de llaves cuando la cosa se encuentra en caja, almacén o edificio cerrado, porque las llaves colocan a quien las recibe en la posibilidad física de disponer de las cosas guardadas.Otro supuesto sería cuando el actual poseedor remite la cosa a un tercero designado por el adquirente o la pone en un lugar a disposición de éste, o cuando se trata de cosas no presentes.Tradición de cosas representativas de valor.Art. 2390.- “La tradición de rentas nacionales o provinciales se juzgará hecha por la transferencia de ellas, según la legislación que las rija. La tradición de acciones nominativas de compañías o sociedades, se juzgará hecha, cuando lo fuese conforme a los estatutos de la sociedad o de los contratos sociales. La tradición de acciones endosables, se juzgará hecha por sólo el endoso, sin ser necesaria la notificación al deudor. Las acciones al portador se juzgarán transmitidas por la sola tradición efectiva de los títulos”. Art. 2391.- “La tradición de instrumentos de crédito sólo se juzgará hecha, cuando fuese notificada al deudor, o aceptada por él”. El Art. 461 del código de comercio habla de tradición simbólica para los supuestos de entrega de llaves del lugar donde está la cosa vendida y el hecho de poner el comprador su marca en los efectos comprados en presencia del vendedor o son su consentimiento. Mariani de Vidal dice que ésta tradición es real y no simbólica.

4) Traditio Brevi Manu.

Es un supuesto de interversión bilateral de título en donde no es necesaria la entrega de la cosa, porque ésta ya está en manos del adquirente de la posesión.Resultan innecesarios los actos materiales si la cosa está en posesión del adquirente a título de tenencia.

Antecedentes. Nació en el Derecho Romano para evitar un doble desplazamiento innecesario de la cosa. Luego pasó al Derecho Medieval que lo desarrolló y le dio el nombre un tanto equívoco, ya que se efectúa algún tipo de tradición.

Concepto. La traditio brevi manu tiene lugar cuando:Art. 2387.- “No es necesaria la tradición de la cosa, sea mueble o inmueble, para adquirir la posesión, cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y éste por un acto jurídico pasa el dominio de ella al que la poseía a su nombre, o cuando el que la poseía a nombre del propietario, principia a poseerla a nombre de otro”.

Casos.La traditio brevi manu tiene lugar cuando:a) Quien se encuentra en la tenencia de la cosa por la realización de un acto jurídico, se transforma en

poseedor, por ejemplo locatario compra la finca que arrienda.b) Quien posee a nombre de una persona pasa a poseer a nombre de un tercero, por ejemplo el

propietario de un inmueble alquilado lo vende a un tercero, el locatario que antes poseía a nombre del vendedor, pasa a poseer a nombre del comprador (art. 1498).

Según Mariani de Vidal el cambio se produce cuando se notifica al locatario.

5) Constituto posesorio.

Se produce una situación inversa a la anterior, ya que el poseedor desciende a la categoría de tenedor. No es necesario que se realice la tradición porque la cosa continúa bajo el poder de quien la poseía. Se trata de un modo de adquirir la posesión en forma bilateral, sin que sea necesaria la realización de actos materiales.

Antecedentes. Se conoció en el Derecho Romano clásico. Sobre esta figura trabajó el glosador Azón quien fue el que le dio el nombre. Nuestro derecho lo receptó a través del Derecho Especial o Español.

Concepto.Aparece cuando el poseedor transmite a otro la posesión, pero queda como tenedor de la cosa.Se da cuando se produce un descenso de la posesión a la tenencia a raíz de actos jurídicos independientes uno por el cual se transmite la posesión al adquirente (contrato de compraventa) y otro por el cual se justifica la tenencia de quien se desprende de la posesión (contrato de locación) que si no es hecho por escritura pública debe serlo por instrumento privado de fecha cierta para poder ser oponible a terceros.En caso de haberse otorgado un acto simulado o fraudulento, los interesados pueden ejercer acción de nulidad o la revocatoria en resguardo de sus derechos).Por su carácter excepcional, el constituto posesorio debe ser probado con certeza de quien lo invoca, y en caso de duda, la interpretación debe ser restrictiva.

Art. 2462 inc 3 y 6: Tesis. Art.2462.- “Quedan comprendidos en la clase del artículo anterior:  3 - El que transmitió la propiedad de la cosa, y se constituyó poseedor a nombre del adquirente; 6 - El que continuase en poseer la cosa después de reconocer que la posesión o el derecho de poseerla pertenece a otro”. La polémica se ha centrado especialmente acerca del inc. 3 respecto de la admisibilidad o inadmisibilidad del constituto en nuestro derecho positivo, que podría dar lugar a fraudes en perjuicio de terceros.Mariani de Vidal dice que el art. no deja dudas respecto de que Vélez adoptó tal figura como una excepción de los arts 577 y 3265. En jurisprudencia encontramos distintas orientaciones:

Tesis afirmativa (requisito). Su base es el Art. 2462 inc. 3. Si bien puede significar el peligro de clandestinidad, se exige que el constituto posesorio resulte de dos actos reales, serios e independientes y con fecha cierta (requisitos).No basta con manifestar en la escritura de venta que el vendedor transmite el dominio y la posesión y se constituye en poseedor a nombre del comprador a título de inquilino, porque iría en contra del art. 2378, aquí sería necesario que en la escritura se materializara el contrato de locación con todos los requisitos necesarios, de esta forma quedaría demostrada la seriedad del negocio jurídico. Este era el pensamiento de Ihering quien exigía dos actos distintos:

1. El de la enajenación.2. El acto en virtud del cual el enajenante debe ocupar la cosa como simple tenedor.

Tales actos deben celebrarse simultáneamente.Quien invoca la constituto debe probar su efectividad.

Tesis negativa (fundamento). Para Legón, es exigida la efectiva tradición para tener por operada la transmisión del dominio. Su argumento radica en que el sistema tradicionalista del código caería si se admitiera esta excepción, el único art. para admitirlo sería el 2462 inc. 3 que no es lo suficientemente fuerte.A pesar de la influencia ejercida por el pensamiento de legori, la Suprema Corte de Buenos Aires ha admitido finalmente el instituto.

Jurisprudencia. En un fallo (Revisión del Notariado del Colegio de Escribanos provincia de Buenos Aires), se dijo: “Para que se configure el constituto posesorio, es necesario que concurran con la compra venta (o negocio jurídico bilateral del que se trate) otro acto jurídico independiente que constituya un título idóneo para alterar la naturaleza de la relación preexistente. Ello debe probarse fehacientemente y los jueces deben ser rigurosos en su apreciación”.

UNIDAD IVPOSESIÓN: DERECHOS Y OBLIGACIONES, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA.

TENENCIA.Posesión.

1) Obligaciones inherentes a la posesión.

Art. 2416.- “Son obligaciones inherentes a la posesión las concernientes a los bienes y que no gravan a una o más personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de una cosa determinada”.Son aquellos derechos y obligaciones que pesan exclusivamente sobre una persona en su condición de poseedora de una cosa determinada. Si esta condición desaparece, la obligación o el derecho cesa.

Critica a la terminología del código. En realidad no se trata de obligaciones correspondientes a un crédito, sino de los deberes o responsabilidades que incumben al poseedor en condiciones de tal y con prescindencia de su individualidad.

Naturaleza jurídica. Estas obligaciones, si bien pesan sobre la persona en el carácter indicado, no pueden considerarse como obligaciones reales porque el art. 497 segunda parte establece que no hay obligaciones que correspondan a derechos reales.

La “actio ad exhibendum”.Art.2417.- “Es obligación inherente a la posesión de cosas muebles, la exhibición de ellas ante el juez, en la forma que lo dispongan las leyes de los procedimientos judiciales, cuando fuese pedida por otro que tenga un interés en la cosa fundado sobre un derecho. Los gastos de la exhibición corresponden a quien la pidiere”. La “actio ad exhibendum” tuvo lugar en el derecho romano y tenia por objeto constatar la existencia de la cosa y su estado actual como también proveer a las medidas de seguridad necesarias para su conservación.En el derecho romano se aplicaba a muebles y documentos. En nuestra ley art. 2417 se aplica en cosas muebles por su naturaleza y también por su carácter representativo (instrumentos públicos privados de los cuales resulte la adquisición).Para que la extinción pueda pedirse, es necesario que el solicitante tenga un interés en la cosa fundado sobre un derecho.La forma de exhibición es de acuerdo a las leyes de procedimiento judiciales.Los gastos de la exhibición corresponden a quien la pidiera.

Las relaciones de vecindad. Art.2418.- “El que tuviere posesión de cosas inmuebles, tendrá para con sus vecinos o terceros, las obligaciones impuestas en el Título VI de este Libro”. Se trata de las restricciones y límites que se imponen al dominio con el fin de mantener las buenas relaciones de vecindad. Estas obligaciones pesan sobre los poseedores con prescindencia de que sean o no propietarios.

Cargas y gravámenes que afectan la cosa poseída. Art.2419.- “Son también obligaciones inherentes a la posesión de las cosas inmuebles, las servidumbres pasivas, la hipoteca, y la restitución de la cosa, cuando el poseedor fuese acreedor anticresista. También las cargas de dar, hacer o no hacer, impuestas por el poseedor precedente, al nuevo poseedor”. Por lo tanto son cargas y gravámenes que afectan la cosa poseída las siguientes:

a) Servidumbres pasivas.b) Hipoteca.c) La restitución de la cosa cuando el poseedor fuese acreedor anticresista.d) Obligaciones de usufructo, uso, habitación.e) Restitución de la cosa cuando fue reivindicada o de dominio revocable.

f) Pago de los impuestos que gravan directamente la cosa.

2) Derechos inherentes a la posesión.

Art.2420.- “Son derechos inherentes a la posesión, sean reales o personales, los que no competen a una o más personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de una cosa determinada”. Se trata de derechos que corresponden a personas en su condición de poseedor.Art.2421.- “Son derechos inherentes a la posesión de los inmuebles las servidumbres activas”.También puede mencionarse los derechos correlativos a las distintas obligaciones de vecindad.3) Obligaciones y derechos del poseedor frente a una reivindicación.

Es el caso en el que una persona ha entrado en posesión de una cosa perteneciente a otra que entablada por esta ultima la acción de reivindicación, aquella es condenada a devolverla.

Poseedor de Buena Fe. Precio pagado por la cosa.

Art.2422.- “Sucediendo la reivindicación de la cosa, el poseedor de buena fe no puede reclamar lo que haya pagado a su cedente por la adquisición de ella; pero el que por un título oneroso y de buena fe, ha adquirido una cosa perteneciente a otro, que el propietario la hubiera difícilmente recuperado sin esta circunstancia, puede reclamar una indemnización proporcionada”. En la primera parte del art establece que el poseedor de la cosa reivindicada no puede reclamar del reivindicante la reintegración de la suma que él hubiera pagado a su cedente por la adquisición de ella.En la segunda parte se establece una excepción que requiere 3 condiciones: a) Adquirente a titulo oneroso, este tiende a reparar el perjuicio

sufrido por el reivindicado ubicado en una situación especial. b) Que sea de buena fe. c) Que sin la adquisición de la cosa por el reivindicado, el propietario

difícilmente la hubiera recuperado. Es una cuestión de hecho librada a la apreciación de los jueces.Ejemplo: Cosas robadas o perdidas pueden ser reivindicadas aun contra un poseedor de buena fe y en principio el reivindicante no esta obligado a pagar a este el precio de compra, pero si el poseedor lo ha adquirido del ladrón en un lugar lejano o país extranjero y es por esta circunstancia que el propietario ha podido recuperarla aquel tendría derecho a la indemnización. Ésta debe ser proporcionada al precio pagado y al valor de la cosa.Hay otra excepción referida a las cosas perdidas o robadas. Es la hipótesis de que ella se hubiese vendido con otras iguales en una venta pública o en una casa de venta de obligaciones semejantes (art. 2768.- la persona que reivindica una cosa mueble robada o perdida, de un tercer poseedor de buena fe, no está obligada a reembolsarle el precio que por ella hubiese pagado, con excepción del caso en que la cosa se hubiese vendido con otras iguales, en una venta pública o en casa de venta de objetos semejantes) el propietario tiene que pagar el precio pagado por ella y no una proporción como en el art. 2422.

Productos y frutos. Productos.

Art.2444.- “Tanto el poseedor de mala fe como el poseedor de buena fe, deben restituir los productos que hubieren obtenido de la cosa, que no entran en la clase de frutos propiamente dichos”. Productos que no entran en la clase de frutos propiamente dicho se dividen en:

Los que deben ser restituidos. 1.- Las piedras extraídas de la heredad y que hubiesen sido vendida.2.- Los productos obtenidos de minas, canteras que no estaban abiertas cuando el poseedor entro en posesión.3.- Los árboles cortados que no eran del bosque4.- La mitad del tesoro reservado al propietario del fundo en que se ha encontrado y aun la totalidad del tesoro descubierto por el poseedor en caso de diligencias hechas con este objeto.

Los que no deben ser restituidos. a) Los productos extraídos de minas y

canteras de toda clase que estaban en explotación al tiempo de la entrada en posesión del poseedor de buena fe. Frutos.

En principio, el propietario de una cosa tiene el derecho de percibir todos los frutos y productos. Cuando la cosa es poseída por un tercero y producida la reivindicación de ella, el propietario debía tener el derecho de reclamar junto con la cosa la entrega de todos los frutos y productos que hubiera obtenido o podido obtener. Respecto de los productos este criterio se mantiene. Respecto de los frutos hay una excepción para los poseedores de buena fe.

1. Apropiación de los frutos por el poseedor de buena fe: Art. 2423 (el poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos que correspondiesen al tiempo de su posesión; pero no basta que correspondan al tiempo de su posesión, si fueron recibidos por él, cuando ya era poseedor de mala fe) primera parte tiene su origen en los principios del derecho romano y se fundan en motivos de equidad.a) Los frutos de las cosas se destinan al consumo y cada uno regla su

vida y sus gestos.b) El propietario ha procedido con negligencia dejando transcurrir el

tiempo sin reclamar su cosa. El poseedor de buena fe ha podido contar con la eficacia de su titulo y consumir los frutos que la cosa producía.

En el derecho romano, el derecho del poseedor de buena fe se aplicaba a todos los frutos percibidos que hubieran o no sido consumidos pero después de que se hizo una diferencia entre frutos consumidos y existentes, la apropiación se aplicaba a los primeros, no a los segundos.El legislador moderno parte de la idea que todos los frutos se consumen, sea en sí mismo sea en su valor equivalente y sobre esa base atribuye al poseedor de buena fe la propiedad de los frutos percibidos.Para que los frutos sean adquiridos por el poseedor tienen que ser percibidos sea por el mismo, sea por otra persona que obre en su nombre y representación.

Clases de Frutos. Art.2424.- Son frutos naturales las producciones espontáneas de la naturaleza. Los frutos que no se producen sino por la industria del hombre o por la cultura de la tierra, se llaman frutos industriales. Son frutos civiles las rentas que la cosa produce. Art. 2425.- “Se entienden percibidos los frutos naturales o industriales desde que se alzan y separan. Los frutos civiles se juzgaran percibidos solamente desde que fuesen cobrados y recibidos, y no por día”

a) Naturales. b) Industriales.

Ejemplos de ambos frutos: Si se trata de cosechas, ellas se consideran percibidas desde que se alzan del suelo que las produce. Si se trata de frutos desde que se separan del árbol o planta. Si se trata de animales desde que la cría sale a la luz o se las ordeña o esquila, ellos pasan a ser muebles desde ese momento.

c) Civiles. Ejemplo: Los alquileres de una casa o los arrendamientos de un campo, se consideraran percibidos desde que hayan sido cobrados y recibidos porque desde ese momento existe la percepción real y efectiva de ellos.En regla general la buena fe debe existir al origen de la posesión. Pero en materia de percepción de frutos es distinto, la buena fe debe existir en cada hecho de la percepción de los frutos (art. 2358.- la buena fe del poseedor debe existir en el origen de la posesión, y en cada hecho de la percepción de los frutos, cuando se trate de frutos percibidos).En cuanto de la sucesión se aplican en cuanto a percepción de los frutos los Arts. 2361 (en la percepción de los frutos, la buena o mala fe del que sucede en la posesión de una cosa, será juzgada sólo con relación al sucesor, y no por la buena o mala fe del antecesor, sea la sucesión universal o sea singular) y 2432 (el heredero del poseedor de mala fe, hará suyos los frutos correspondientes a su posesión de buena fe).En cuanto a los frutos que aun no habían sido percibido art. 2426 (los frutos pendientes, naturales o civiles, corresponden al propietario, aunque los civiles correspondiesen al tiempo de la posesión de buena fe, abonando al poseedor los gastos hechos para producirlos) 2da parte, corresponden los frutos civiles pendientes al propietario aunque correspondiesen al tiempo de la posesión de buena fe, pero en este caso debe abonarse al poseedor los gastos hechos para producirlos porque el propietario se enriquecería a costas de este último.

Gastos y mejoras. Gastos (Género).

Art.2427.- “Los gastos necesarios o útiles serán pagados al poseedor de buena fe. Son gastos necesarios o útiles, los impuestos extraordinarios al inmueble, las hipotecas que lo gravaban cuando entró en la posesión, los dineros y materiales invertidos en mejoras necesarias o útiles que existiesen al tiempo de la restitución de la cosa”. Deben pagarse los gastos necesarios o útiles porque han redundado en beneficio de la cosa tales como: a) Impuestos extraordinarios.b) Hipotecas que gravaban el inmueble cuando el poseedor de buena fe entro en posesión de el. Se

refiere al caso de sumas invertidas por el poseedor en el pago de hipotecas susceptibles de ser perseguidas contra el propietario reivindicante. No debe confundirse el caso de hipotecas constituidas por el mismo poseedor en pago del saldo del precio.

Mejoras (Especie). Son las modificaciones materiales de la cosa que hagan aumentar su valor.

Clases de mejoras.a) Necesarias: Son aquellas sin las cuales la cosa no podría ser considerada. Ejemplo. Los gastos hechos

para impedir el derrumbe de una casa.

b) Útiles: Son aquellas de manifiesto provecho para cualquier poseedor de ella. Ejemplo. Instalaciones de agua, corriente, gas en una casa

c) Voluntarias: Son de exclusiva utilidad para el que las hizo. Ejemplo. Las pinturas artísticas hechas en la pared de una casa.

En cuanto a las mejoras necesarias pensamos que esta restricción no se aplica y que ellas deben ser abonadas al poseedor, sea que existan al tiempo de la restitución, sea que se hubiesen deteriorado por caso fortuito.En cuanto a las mejoras útiles, en esta si se justifica que existen porque si hubieran desaparecido el propietario no llegaría a gozar de ellas.En cuanto a las mejoras voluntarias, el propietario no esta obligado a pagarlas pero el poseedor de buena fe tiene derecho a llevárselas si al hacerlo no causare perjuicio a la cosa.Art.2430.- “Los gastos hechos por el poseedor de buena fe para la simple conservación de la cosa en buen estado, son compensables con los frutos percibidos y no puede cobrarlos”, por ejemplo los gastos de pintura y reparación requerida para la buena conservación de los edificios.

Liquidación y forma de pago.En cuanto a los gastos realizados en concepto de impuestos extraordinarios, pagos de hipoteca, se liquidan por el importe de los desembolsos hechos.En cuanto a las mejoras, pensamos que la restitución de ellas debe hacerse por el precio de valuación que fijen los peritos. Sin embargo, en un fallo que habla de dinero y materiales invertidos en mejoras que debe tenerse en cuenta el costo de ellas, debiendo resultar de la prueba estimatoria de la parte dentro de la cantidad que el tribunal determine.Nos parece mas justa la primera doctrina porque se trata de evitar el enriquecimiento del propietario, la valuación permite tener en cuenta todas las circunstancias de hecho que ocurran en cada caso particular sea que se trate de mejoras necesarias o útiles deterioradas o subsistente. La determinación por su costo presenta dificultades prácticas por el art.589 (si hubiere mejoras o aumento, que con su dinero o su trabajo, o con el de otros por él, hubiere hecho el deudor que hubiese poseído la cosa de buena fe, tendrá derecho a ser indemnizado del justo valor de las mejoras necesarias o útiles, según la avaluación que se hiciere al tiempo de la restitución, siempre que no se le hubiese prohibido hacer mejoras. Si las mejoras fueren voluntarias, el deudor aunque fuese poseedor de buena fe, no tendrá derecho a indemnización alguna. Si el deudor fuese poseedor de mala fe, tendrá derecho a ser indemnizado de las mejoras necesarias).

Derecho de retención. Art.2428.- “El poseedor de buena fe puede retener la cosa hasta ser pagado de los gastos necesarios o útiles; pero aunque no usare de este derecho, y entregase la cosa, dichos gastos le son debidos”. El derecho de retención es la facultad que tiene el tenedor de una cosa ajena para conservar la posesión de ella hasta el pago de lo que es debido por razón de esa misma cosa.

Compensación entre frutos, gastos y mejoras. Art.2429.- El dueño de la cosa no puede compensar los gastos útiles o necesarios con los frutos percibidos por el poseedor de buena fe; pero puede compensarlos con el valor del provecho que el poseedor hubiese obtenido de destrucciones parciales de la cosa, y con las deudas inherentes al inmueble, correspondientes al tiempo de la posesión, si el propietario justificare que las había pagado. Se justifica porque los gastos de esa índole son ordinariamente capitales que se invierten en la cosa, en tanto que los frutos o su importe se destinan al consumo.Ejemplo: Con sumas que el poseedor hubiera obtenido de destrucciones parciales de la cosa, por árboles cortados de bosques que no eran de corte, la compensación se justifica porque se trata de valores que el poseedor esta obligado a restituir. Con impuestos ordinarios que lo graven la ley, exige 2 condiciones: 1) que se trate de deudas al tiempo de la posesión; 2) que el propietario justifique que las ha pagado. La compensación se funda en que esos pagos debieron ser hechos por el poseedor.Art.2430.- “Los gastos hechos por el poseedor de buena fe para la simple conservación de la cosa en buen estado, son compensables con los frutos percibidos y no puede cobrarlos”.

Responsabilidad por destrucción o deterioro de la cosa. Art.2431.- “El poseedor de buena fe no responde de la destrucción total o parcial de la cosa, ni por los deterioros de ella, aunque fuesen causados por hecho suyo, sino hasta la concurrencia del provecho que hubiese obtenido, y sólo está obligado a entregar la cosa en el estado en que se halle. En cuanto a los objetos muebles de que hubiese dispuesto, sólo está obligado a la restitución del precio que hubiera recibido (ejemplo: materiales provenientes de demolición, cosas colocadas en carácter de accesorio)”. La primera parte del art. se funda en que el propietario tiene el derecho de usar y abusar de su cosa y el poseedor de buena fe en principio no incurre en responsabilidad por haber dejado perecer o deteriorarse la cosa que creía suya.

Cesación de la Buena Fe. Art.2433.- “El poseedor de buena fe que ha sido condenado por sentencia a restituir la cosa, es responsable de los frutos percibidos desde el día en que se le hizo saber la demanda, y de los que por su negligencia hubiese dejado de

percibir; pero no de los que el demandante hubiera podido percibir. El no responde de la pérdida y deterioro de la cosa causados por caso fortuito”. Art.2434.- “Cesa también la buena fe del poseedor para los efectos del artículo anterior cuando tuvo conocimiento del vicio de su posesión”.

Clases de cesación. a) Por demanda: Cesa desde el día de la notificación de la misma.b) Por conocimiento del vicio de su posesión: La cesación de buena fe produce efectos respecto de los

frutos o la perdida o deterioro de la cosa como si fuera de mala fe. Pero si bien parece que lo aproxima, no lo identifica porque la mala fe de origen tiene condiciones más severas. El de buena fe aun cesada no responde de los frutos que el propietario hubiera podido percibir. El de mala fe

si. El de buena fe aun cesada no responde de las perdidas o deterioro de la cosa por caso fortuito. El de mala fe si.

Algunos autores han sostenido que es considerado de mala fe desde el día de la notificación, pero no ha prevalecido. Las razones son dos: 1. Porque la situación de ambos no es idéntica ni lo fue en el derecho romano. 2. Porque el de mala fe es siempre considerado en mora, mientras que la sola notificación al de buena fe no

lo constituye en mora porque el puede legalmente contar con la bondad de su titulo y defenderse. Poseedor de Mala Fe y Vicioso.

Precio pagado por la cosa. Art. 2422 primera parte.- “Sucediendo la reivindicación de la cosa, el poseedor de buena fe no puede reclamar lo que haya pagado a su cedente por la adquisición de ella…”En este caso se aplica la primera parte del art. 2422 y la excepción establecida en la segunda parte solo se aplica a los poseedores de buena fe.Debe pagar con mayor razón el precio pagado por la cosa.

Productos y frutos. Productos.

Art.2444.- “Tanto el poseedor de mala fe como el poseedor de buena fe, deben restituir los productos que hubieren obtenido de la cosa, que no entran en la clase de frutos propiamente dichos”.

Frutos. Art.2438.- “El poseedor de mala fe está obligado a entregar o pagar los frutos de la cosa que hubiese percibido, y los que por su culpa hubiera dejado de percibir, sacando los gastos de cultivo, cosecha, o extracción de los frutos”. Debe pagar o entregar los frutos percibidos y los que por su culpa se hubieren dejado de percibir y debe indemnizar por los frutos civiles que una cosa habría podido producir, es decir, arrendamientos. Pero el poseedor aun siendo de mala fe tiene derecho a los gastos de cultivo, cosecha o extracción de frutos porque el propietario se enriquecería a costas de aquel.Art.2439.- “Está igualmente obligado a indemnizar al propietario de los frutos civiles que habría podido producir una cosa no fructífera, si el propietario hubiese podido sacar un beneficio de ella” (por ejemplo: arrendamiento que el propietario hubiera podido obtener de una cosa reivindicada). Art.2442.- “El propietario, para exigir el pago de los frutos del poseedor de mala fe, no necesita probar su mala fe al tiempo de la adquisición de la posesión, y le basta probar su mala fe sobreviniente”. Al propietario le basta probar la mala fe del sobreviviente ya que en la percepción de frutos, la buena y mala fe se juzga en cada hecho.Art.2443.- “No siendo posible determinar el tiempo en que comenzó la mala fe, se estará al día de la citación al juicio”.

Gastos y mejoras. Art.2440.- “El poseedor de mala fe tiene derecho a ser indemnizado de los gastos necesarios hechos en la cosa, y puede retenerla hasta ser pagado de ellos. De este beneficio no goza el que hubiese hurtado la cosa”. Art.2441.- “El poseedor de mala fe puede repetir las mejoras útiles que hayan aumentado el valor de la cosa hasta la concurrencia del mayor valor existente. Estas mejoras son compensables con los frutos percibidos o que hubiere podido percibir. Pierde las mejoras voluntarias, pero puede llevarlas, si al hacerlo no causase perjuicio a la cosa”.

Explicación. 1.Gastos y mejoras necesarias: Tiene derecho a ser indemnizado. Pero se discute si le son debidas en el caso de destrucción o pérdida de ella por caso fortuito, pero debe en principio resolverse afirmativamente porque el propietario se enriquecería si pudiera aprovecharse sin indemnización.2.Mejoras útiles: Puede repetirlas hasta el pago de lo que haya aumentado el valor de la cosa hasta la concurrencia del mayor valor existente siempre que existan al momento de la restitución.3.Mejoras voluntarias: Las pierde pero puede llevársela si al hacerlo no perjudica la cosa. Ejemplo. Llevar los árboles plantados, las estufas. No podría raspar las paredes o sacar el papel de ellas.

Liquidación y forma de pago.Art.2441.- “El poseedor de mala fe puede repetir las mejoras útiles que hayan aumentado el valor de la cosa hasta la concurrencia del mayor valor existente…”Las mejoras útiles deben pagarse hasta el valor de ésta, previa tasación por peritos. Lo mismo para las mejoras necesarias.

Derecho de retención. Art.2440.- “El poseedor de mala fe tiene derecho a ser indemnizado de los gastos necesarios hechos en la cosa, y puede retenerla hasta ser pagado de ellos. De este beneficio no goza el que hubiese hurtado la cosa”. Art.2436, 2 párr.- “…Si la posesión fuese viciosa…Tampoco tendrá derecho a retener la cosa por los gastos necesarios hechos en ella.”El poseedor de mala fe es aquel que tiene su origen en un hecho ilícito.

Compensación entre frutos, gastos y mejoras. Art.2441, 2 parte.- “…Estas mejoras son compensables con los frutos percibidos o que hubiere podido percibir. Pierde las mejoras voluntarias, pero puede llevarlas, si al hacerlo no causase perjuicio a la cosa”. Estas disposiciones se aplica porque el poseedor esta obligado a la restitución de dichos frutos y tiene derecho al pago de las mejoras útiles, en cuanto a las necesarias se aplica lo mismo.El poseedor vicioso tiene derecho por los gastos necesarios pero no por los útiles.

Responsabilidad por destrucción o deterioro de la cosa. Art.2435.- “El poseedor de mala fe responde de la ruina o deterioro de la cosa, aunque hubiese ocurrido por caso fortuito, si la cosa no hubiese de haber perecido, o deteriorádose igualmente, estando en poder del propietario”. El poseedor de mala fe estaría en el caso del primer párrafo sometido a las obligaciones impuestas en los arts. 579 (si la cosa se pierde por culpa del deudor, éste será responsable al acreedor por su equivalente y por los perjuicios e intereses) y 581(si la cosa se deteriorare por culpa del deudor, el acreedor tendrá derecho de exigir una cosa equivalente con indemnización de los perjuicios e intereses, o de recibir la cosa en el estado en que se hallare, con indemnización de los perjuicios e intereses). La segunda parte establece una exención de responsabilidad fundándose en motivos de equidad porque si la cosa se hubiese deteriorado o perecido igualmente encontrándose en manos del propietario, es justo librarlo de responsabilidad.Art. 2436.- “Posesión viciosa. Si la posesión fuese viciosa, pagara la destrucción o deterioro de la cosa, aunque estando en poder del dueño no lo hubiese éste evitado. Tampoco tendrá derecho a retener la cosa por los gastos necesarios hechos en ella”.Art.2437.- “Cuando el poseedor de mala fe ha dispuesto de objetos muebles sujetos a la restitución como accesorios del inmueble, está obligado a bonificar al propietario el valor íntegro, aunque él no hubiese obtenido sino un precio inferior”. Este art. se funda en la falta de derecho del poseedor de mala fe de disponer de las cosas que se encontraban en el inmueble.

4) Conservación de la posesión.

Análisis del art. 2445. Posibilidad de la conservación solo ánimo. Requisitos. Alcance del corpus y animus.

Art.2445.- “La posesión se retiene y se conserva por la sola voluntad de continuar en ella, aunque el poseedor no tenga la cosa por sí o por otro. La voluntad de conservar la posesión se juzga que continúa mientras no se haya manifestado una voluntad contraria”. La primera parte establece la conservación por la voluntad del poseedor. La ley consagra un doble principio:

1. La posesión se conserva por la sola fuerza de la voluntad de continuar en ella.2. La conservación tiene lugar aunque el poseedor no tenga la cosa por si o por otro.

Es decir, que en nuestro derecho basta la subsistencia de la voluntad del poseedor, del animus y que solo con la desaparición de ambos elementos, el corpus y el animus, se llega a perderse la posesión.La primera parte del art. debe interponerse distinguiéndose 2 casos que pueden presentarse:

a) Cuando la desaparición del elemento corporal responde a circunstancias de carácter transitorio por un periodo breve. Ejemplo. Lugares que pueden ocuparse o habitarse durante determinadas épocas del año u ocupadas por una inundación pasajera, cosas perdidas dentro de la casa o campo del poseedor (art. 2450.- mientras haya esperanza probable de encontrar una cosa perdida, la posesión se conserva por la simple voluntad) o cosas que se encuentren en un lugar que no se recuerde (art. 2457.- la posesión se pierde por la pérdida de la cosa sin esperanza probable de encontrarla. Sin embargo, la posesión no se pierde mientras la cosa no haya sido sacada del lugar en que el poseedor la guardó, aunque él no recuerde donde la puso, sea esta heredad ajena, o heredad propia). Estos casos no se oponen a la continuación de la posesión porque una vez cesado el obstáculo material, el poseedor vuelve a disponer de la cosa.

b) Cuando la tenencia o elemento corporal de la posesión desaparece definitivamente. Ejemplo. Cosas caídas al mar o en lugares inaccesibles (art. 2452.- la posesión se pierde cuando por un acontecimiento cualquiera, el poseedor se encuentra en la imposibilidad física de ejercer actos posesorios en la cosa).

La segunda parte establece que para conservar la posesión no es necesario que la voluntad del poseedor este constantemente vigilada. La voluntad se exterioriza en el acto de la adquisición y se considera subsistente mientras no se exteriorice una voluntad contraria. Es decir, la posesión se conserva aunque desaparezca la voluntad en 2 casos:

Cuando duerme. Cuando pierde la razón (art. 2447.- La posesión subsiste, aun cuando el que poseía a nombre del poseedor,

manifestare la voluntad de poseer a nombre suyo, o aunque el representante del poseedor abandonare la cosa o falleciere, o éste o su representante, llegare a ser incapaz de adquirir una posesión).

Estos casos mientras la posesión no haya sido usurpada y el poseedor despojado de su posesión.

Conservación mediante representante. Art.2446.- “La posesión se conserva, no sólo por el poseedor mismo, sino por medio de otra persona, sea en virtud de un mandato especial, sea que la persona obre como representante legal de aquel por quien posee”.

Casos. 1. Mandato especial : Se refiere al mandato voluntario, el cual puede ser expreso (cuando ha sido conferido con el

propósito directo e inmediato de que el mandatario conserve la posesión de una cosa en nombre del mandante) o tácito (cuando se considera implícitamente conferido en razón de las relaciones jurídicas que median entre las partes. Ejemplo. Miembros de una familia y personas del servicio, locatarios, comodatarios o depositarios, etc.)

2. Mandato legal : La conservación por intermedio de un representante legal. Ejemplo. Representante de menores por los padres o tutores, de los dementes por sus curadores.

Función pasiva del animus del representante. Función relativa del corpus. Art.2448.- “La posesión de una cosa se conserva por medio de los que la tienen a nombre del poseedor, no sólo cuando la tienen por sí mismos, sino también cuando la tienen por otros que los creían verdaderos poseedores, y tenían la intención de tener la posesión para ellos”. Es el caso de que el mandatario o representante en lugar de ejercer por si mismo la posesión del representado, la ejerza por intermedio de un tercero a quien la hubiera confiado sea informándole que el será un simple tenedor o sin decirle nada. Ejemplo. Una persona alquila y luego subalquila habitaciones de la casa. La posesión se conserva igualmente en este caso por el verdadero poseedor y la razón es que el representante directo del poseedor no puede cambiar por sí su detención en posesión.Art.2447.- “La posesión subsiste, aun cuando el que poseía a nombre del poseedor, manifestare la voluntad de poseer a nombre suyo, o aunque el representante del poseedor abandonare la cosa o falleciere, o éste o su representante, llegare a ser incapaz de adquirir una posesión”.La ley considera varias situaciones personales de los representantes.a) Voluntad del representante de poseer la cosa para sí mismo: La posesión subsiste.b) Abandono de la cosa poseída: La posesión subsiste, el solo abandono no basta, se requiere que hubiese sido

tomada por un tercero. c) Muerte del representante: La posesión subsiste porque la muerte no modifica ni afecta en lo más mínimo la

voluntad del poseedor y no le impide al poseedor disponer físicamente de la cosa.d) Incapacidad del representante: La posesión subsiste. Se refiere el caso de demencia del representante, la voluntad

de este desaparece pero subsiste la del poseedor representado.Art.2449.- “Cuando aquel por medio del cual se tiene la posesión, muere, la posesión se continúa por medio del heredero, aunque éste creyese que la propiedad y la posesión pertenecían a su autor”. La posesión subsiste cuando el heredero sabe que la cosa era detenida por su causante sino también cuando creyese que la propiedad y posesión pertenecían al causante. La razón es que el heredero sucede en la misma relación posesoria del causante y por consiguiente en la tenencia de la cosa.

5) Perdida de la posesión.

La posesión se pierde por tres motivos diferentes.

Perdida del corpus. Se pierde por el corpus cuando el poseedor no se encuentra en condiciones de disponer físicamente de la cosa poseída, o como diríamos en el sistema Ihering, de comportarse con respecto a ella como lo haría el propietario.

Pérdida o desaparición material del objeto.

Art.2451.- “La posesión se pierde cuando el objeto que se posee deja de existir, sea por la muerte, si fuese cosa animada, sea por la destrucción total, si fuese de otra naturaleza, o cuando haya transformación de una especie en otra”.

Casos. 1. Muerte de la cosa poseída, si fuese animada.2. Destrucción total de ella, si fuese cosa inanimada, por ejemplo destrucción de los muebles de una casa.3. Transformación de una especie en otra, por ejemplo si con la lana se hubiera hecho un pulóver.En estos casos, si bien desaparece la posesión de la cosa primitiva ella continúa sobre los restos de la cosa poseída o sobre la nueva especie.

Desaparición jurídica. Art.2459.- “Se pierde la posesión cuando la cosa sufre un cambio que la hace legalmente no ser susceptible de ser poseída por estar fuera del comercio”. Deja de ser jurídica susceptible de posesión.Ejemplo: Lugares ocupados por un río o por el mar, los cuales pasaran a ser públicos del estado. (art.2340 inc 1 a 4), Cuando el estado ocupa por derecho de expropiación un terreno y lo destina a calle publica (art.2340 inc 7), La posesión se pierde en estos casos para los particulares, pero de acuerdo con la doctrina sustentada precedentemente, esta no se opone al nacimiento inmediato de la posesión del estado sobre estos mismos lugares.

Imposibilidad de ejercicio del corpus.Art.2452.- “La posesión se pierde cuando por un acontecimiento cualquiera, el poseedor se encuentra en la imposibilidad física de ejercer actos posesorios en la cosa”. El codificador cita el caso de cosas caídas en lugares inaccesibles por ejemplo en el mar. Es necesario que la imposibilidad sea de carácter permanente, estable, duradero.Art.2457.- “La posesión se pierde por la pérdida de la cosa sin esperanza probable de encontrarla. Sin embargo, la posesión no se pierde mientras la cosa no haya sido sacada del lugar en que el poseedor la guardó, aunque él no recuerde donde la puso, sea esta heredad ajena, o heredad propia”. La perdida de la posesión es aquí la secuencia de no poder ejercer actos posesorios sobre la cosa pero se tienen en cuenta dos casos:

a. que haya pérdida de la cosa y no olvido de donde se dejaron. b. sin esperanza probable de encontrarla.

Cosas perdidas y olvidadas. Art.2457.- “La posesión se pierde por la pérdida de la cosa sin esperanza probable de encontrarla. Sin embargo, la posesión no se pierde mientras la cosa no haya sido sacada del lugar en que el poseedor la guardó, aunque él no recuerde donde la puso, sea esta heredad ajena, o heredad propia”. Hay que hacer 2 observaciones: 1.- Para que esta disposición sea aplicable es necesario que exista “perdida de la cosa”. Si por el contrario se trata de cosas que se han dejado en un lugar que no se recuerde, la posesión se conserva por la sola fuerza de la voluntad. 2.- Para que exista pérdida de la posesión es necesario que la pérdida de la cosa exista “sin esperanza probable de encontrarla”, ejemplo: cosas que nos caen de un bolsillo. Si esta condición falta, si existe posibilidad de hallar la cosa, la posesión se conserva por la sola fuerza de la voluntad.

Animales. El principio que la posesión se pierde cuando el poseedor se encuentra en la imposibilidad de ejercer actos posesorios, puede ser igualmente aplicado en el caso de los animales. Hay tres clases de ellos: a) Salvajes. La posesión se pierde desde el momento que recuperan su antigua libertad, es decir, desde que

pierden el habito de volver al jugar donde los tenemos, por ejemplo las palomas.b) Domésticos. La posesión se pierde cuando dejan de estar bajo nuestra custodia (art. 2527 y 2528). Se establece

la idea de custodia para establecer que en el caso de las cosas perdidas y de los animales domésticos, la posesión no se pierde en tanto se encuentren en lugares sometidos a nuestra custodia.

c) Domesticables. La posesión se pierde desde el momento en que recuperaron su antigua libertad, es decir, desde que pierden el hábito de volver al lugar donde los tenemos.

Violencia. Art.2455.- “La posesión se pierde cuando por el hecho de un tercero sea desposeído el poseedor o el que tiene la cosa por él, siempre que el que lo hubiese arrojado de la posesión, la tome con ánimo de poseer2. La desposesión se refiere al caso en que el poseedor es expulsado o arrojado de la cosa por medio de la violencia, debe ser distinguido de la usurpación de la posesión. Usurpación de la posesión. Art.2456.- Se pierde también la posesión cuando se deja que alguno la usurpe, entre en posesión de la cosa y goce de ella durante un año, sin que el anterior poseedor haga durante ese tiempo acto alguno de posesión, o haya turbado la del que la usurpó.

La expulsión y por consiguiente la desposesión existe sea que se nos arroje directamente de la cosa sea que estando nosotros ausentes, un tercero se apoderare de ella y nos impida después por medio de la violencia volver a ocuparla o entrar en ella.La consecuencia es que la posesión se pierde y el despojante que tiene corpus y animus es el poseedor.

Perdida del animus. Renuncia.

No es suficiente para que la posesión se pierda por animo, la sola declaración o manifestación de la voluntad de renunciar a la posesión si esta no esta acompañada de una actitud concordante o si existen actos en contrario.Se pierde el animus toda vez que el poseedor haya exteriorizado en forma inequívoca su renuncia, por ejemplo abandonar la cosa o estar vinculada a otro hecho jurídico que la explique o justifique como la Traditio brevi manu o constituto posesorio.

Usurpación. Art.2456.- Se pierde también la posesión cuando se deja que alguno la usurpe, entre en posesión de la cosa y goce de ella durante un año, sin que el anterior poseedor haga durante ese tiempo acto alguno de posesión, o haya turbado la del que la usurpó. Hay tres situaciones que pueden presentarse cuando en ausencia del poseedor, un tercero entra en posesión de la cosa.1. Que el poseedor reclame la entrega de la cosa y el intruso acceda a ella y la desocupe. En ese caso la posesión

no se pierde.2. Que el intruso se mantenga en la posesión de la cosa por medio de la violencia, sea que el antiguo poseedor

reclame e intente rescatar la posesión, sea que ante la actitud de aquel guarde actitud pasiva de la posesión se habrá perdido en ese caso el corpus porque la actitud del poseedor revela que el quiere conservarla y por la oposición del intruso con violencia se encuentra en la imposibilidad de hacerlo.

3. Que el poseedor nada haga por rescatar la posesión, de tal manera que el intruso pueda conservarla sin necesidad de recurrir a la violencia. En este caso la actitud pasiva del poseedor implica el abandono de la posesión y pierde el ánimo.

Para que el art. sea aplicable se necesitan condiciones tales como: a. que el usurpador goce de la cosa durante 1 año. b. que el anterior poseedor no haga durante ese tiempo acto alguno de posesión o haya turbado la del que

lo usurpo.Cumplidas las condiciones, se produce la prescripción de la posesión y nacerá la posesión del usurpador. El cómputo comienza desde que el anterior poseedor tiene conocimiento de la usurpación

Traditio brevi manu y Constituto posesorio. En estos casos el elemento material no experimenta modificaciones. Sin embargo, hay transmisión de la posesión, perdida de la posesión para el antiguo poseedor por la sola voluntad de las partes.

Perdida del corpus y animus. Muerte.

La perdida de la posesión ocurrirá aquí por la desaparición de la voluntad del poseedor. La posesión se transmite a los herederos.

Tradición. Art.2453.- “La posesión se pierde por la tradición que el poseedor hiciere a otro de la cosa, no siendo sólo con el objeto de transmitirle la simple tenencia de ella”. La entrega le habrá hecho perder al poseedor toda posibilidad de disponer físicamente de la cosa o ejercer actos posesorios sobre ella. También implica la voluntad de abandonar la posesión.

Abandono. Por persona capaz, voluntaria, sin intención de hacerle adquirir la cosa a otra persona, que queda en condiciones de ser ocupada y poseída por el primero que se apodere de ella.Art.2454.- “Se pierde también la posesión cuando el poseedor, siendo persona capaz, haga abandono voluntario de la cosa con intención de no poseerla en adelante”.Esta disposición se aplica a las cosas muebles, por ejemplo cosas que tiramos porque no las necesitamos. Puede tratarse de inmuebles también, por ejemplo abandono de una finca o de un campo.

Requisitos. a) Que sea hecho por persona capaz b) Que sea voluntario.La perdida de la posesión, ordinariamente implica también la perdida de la propiedad, pero puede ocurrir que no; por ejemplo abandono de cosa inmueble en las cuales mientras un tercero no haya adquirido su propiedad por prescripción de 20 años, podría recuperarla por la acción de reivindicación.

Otra consecuencia es que la cosa abandonada puede ser ocupada en adelante o poseída por cualquier persona que la ocupe o se apodere de ella.

Perdida por representante. La posesión se pierde en los diversos casos en que encontrándose, la cosa, bajo la detención del representante, el corpus desaparece por: Extinción de la cosa poseída. Imposibilidad de ejercer actos posesorios. Desposesión del representante, sin embargo, si el poseedor hubiese sido expulsado y

el representante lograra mantener la tenencia la posesión continuaría. La perdida del animus no se considera por la voluntad del representante y la de el se

pierde cuando exterioriza la voluntad de querer seguir poseyendo. Intervención del título.

Art.2458.- “Se pierde la posesión cuando el que tiene la cosa a nombre del poseedor, manifiesta por actos exteriores la intención de privar al poseedor de disponer de la cosa, y cuando sus actos producen ese efecto”.Tenencia.

1. Concepto.

Consiste en la detención material de la cosa, pero reconociendo en otro la propiedad de la cosa, estando obligado el tenedor a restituir la cosa a su dueño. En este solo el código establece: a) Según el art.2352, el que tiene efectivamente una cosa, pero

reconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor de la cosa (y representante de la posesión del propietario, aunque la ocupación de la cosa repose sobre un derecho).

b) También el art.2461 nos dice que cuando alguno por sí o por otro se hallase en la posibilidad de ejercer actos de dominio sobre alguna cosa, pero sólo con la intención de poseer en nombre de otro, será simple tenedor de la cosa. Ejemplos (enumeración no taxativa).

1 - Los que poseyeren en nombre de otro, aunque con derecho personal a tener la cosa, como el locatario, o comodatario (son casos de tenencia interesada o en el propio interés del tenedor); 2 - Los que poseyeren en nombre de otro sin derecho a tener la cosa, como el depositario, el mandatario o cualquier representante (tenencia por procuración); 3 - El que transmitió la propiedad de la cosa, y se constituyó poseedor a nombre del adquirente (constituto posesorio); 4 - El que continuó en poseer la cosa después de haber cesado el derecho de poseerla, como el usufructuario, acabado el usufructo o el acreedor anticresista (el usufructuario tiene la cuasiposesión de su derecho, acabado el usufructo continua en la tenencia); 5 - El que continúa en poseer la cosa después de la sentencia que anulase su título, o que le negase el derecho de poseerla (en adelante el poseedor no puede poseer animus domini, la sentencia ha operado un cambio en la causa o titulo de su detención); 6 - El que continuase en poseer la cosa después de reconocer que la posesión o el derecho de poseerla pertenece a otro (art. 2462). Podemos entonces decir que en la tenencia está presente el corpus (poder físico sobre la cosa) y falta el animus domini, ya que el tenedor reconoce a otra persona como dueño de la cosa. 2. Terminología.

El carácter esencial de la tenencia, es que el simple tenedor, por lo mismo que reconoce en otro la propiedad de la cosa, está obligado a su restitución. Partiendo de esta base, la simple tenencia suele también ser llamada “detención precario o a título precario”, precisamente porque el tenedor está obligado a la restitución de la cosa. La palabra “precario” es aquí empleada en un sentido diferente al que tenía en el derecho romano. En este último, el precario era un contrato innominado, consistente en la concesión gratuita del uso de una cosa, con obligación para el precarista de devolverla a la primera requisición del propietario, pero el precarista tenía la posesión de la cosa y estaba protegido por interdictos posesorios. La detención precaria de nuestro derecho es algo completamente distinta. Por un lado, si bien existe la obligación de restituir la cosa, esa obligación no está librada en cuanto a su exigibilidad a la voluntad arbitraria del propietario de la cosa, sino que por el contrario, su cumplimiento puede ser exigido únicamente en los términos y condiciones que resulten de la cosa o titulo que le dio nacimiento. Por otro lado, la detención precaria de nuestro derecho, no contiene jamás la posesión, sino la simple tenencia, y en consecuencia, la ley no confiere al tenedor el derecho a las acciones posesorias.

3. Clasificación.

Algunos autores, siguiendo a Ihering, enseñan que debe distinguirse 2 clases de detención o tenencia.

Absoluta. Acá la tenencia no tiene vínculo con la posesión, ya que son cosas que no pueden poseerse por estar fuera del comercio. Ejemplo: las cosas que son dominio público del estado y que los particulares las usan libremente como caminar por las calles, jugar en las plazas, bañarse en ríos, etc. Sobre dichos bienes puede existir el uso especial adquirido a través de permisos o concesiones (permiso para usar un río para riego, para poner un Kiosco en la vereda, una calesita en una plaza, etc.). El sujeto que los usa es determinado. En síntesis es cuando el que detiene una cosa entiende negar en absoluto la existencia de toda otra posesión, como sucedía en el derecho romano con la detención de la res extra comercium.

Relativa. Acá la posesión es ejercida por otra persona. Esta tenencia puede ser interesada (cuando el tenedor tiene interés en la tenencia de la cosa porque puede usar y gozar de ella, obteniendo un beneficio para sí, como por ejemplo el locatario), o desinteresada (cuando el tenedor no tiene interés en la tenencia, ya que no puede usar de la cosa, como los que poseen en nombre de otro). En síntesis es cuando el tenedor no desconoce la existencia en otro de la posesión:

- Unas veces el tenedor obra y detiene la cosa exclusivamente en el interés del poseedor, en cuyo caso la tenencia recibe el nombre de “tenencia por procuración”, como ocurre con el mandatario o el depositario.

- Otras veces, el tenedor actúa en su propio interés, recibiendo esta tenencia el nombre especial de “tenencia interesada”, como ocurre con el locatario o el prestatario, que al detener la cosa lo hacen en beneficio propio.

Nuestro código, al darnos la noción de tenencia, se ha referido exclusivamente a la relativa. Pero para Salvar el código no tenia para que colocarse en la hipótesis de tenencia absoluta, porque en el sistema seguido por él no existe cosas fuera del comercio en el sentido del derecho romano. Las cosas fuera del comercio de nuestro derecho, son siempre cosas que pertenecen a alguien y que, por consiguiente, son también susceptibles de posesión.

4. Carácter.

Para Salvat el art. 2462 solo contiene una enumeración de los principales casos prácticos de aplicación de la idea esencial de la tenencia, consignada en los art. 2352 y 2461. La enumeración legal es bastante amplia y clásica como para comprender los distintos casos que en la práctica puedan presentarse, pero ella no debe ser considerada limitativa ni excluyente de otros casos que pudieran presentarse y que no encuadrarían en alguno de los incisos.

5. Adquisición de la tenencia.

Se adquiere según el art. 2460, por la simple tradición, (es decir, la entrega de la cosa sin ninguna formalidad) y además por el caso del constituto posesorio antes explicado, en donde no se necesita aquella para que el poseedor se trasforme en tenedor. Art.2460.- “La simple tenencia de las cosas por voluntad del poseedor, o del simple tenedor, sólo se adquiere por la tradición, bastando la entrega de la cosa sin necesidad de formalidad alguna”.

6. Obligaciones del tenedor.

- Conservar la cosa, ya que va a responder si fue responsable por algo que le haya pasado a la misma con respecto a su cuidado (art.2463.- “El simple tenedor de la cosa está obligado a conservarla, respondiendo de su culpa, conforme fuese la causa que le dio la tenencia de la cosa”).

- Si un tercero lo demanda por evicción, el tenedor debe nombrar al poseedor por quien posee, para así eximirse de responsabilidad (la cual deberá asumir el poseedor).

- Devolver la cosa, ya sea al poseedor o a su representante (art. 2465.- “Debe restituir la cosa al poseedor a cuyo nombre posee, o a su representante, luego que la restitución le sea exigida conforme a la causa que lo hizo tenedor de la cosa” y art. 2467.- “La restitución de la cosa debe ser hecha al poseedor de quien el simple tenedor la recibió, aunque haya otros que la pretendan, pero con citación de éstos”).

- Nunca podrá usucapir un tenedor, ya que reconoce a otro como dueño; tampoco tendrá derecho a las acciones posesorias porque éstas tienen efecto reipersecutorio de la cosa y para ello hay que ser poseedor (anual y no vicioso).

7. Derechos del tenedor.

- Derecho a que le devuelvan los gastos y mejoras necesarias que hizo en la cosa para impedir su pérdida o deterioro (art.2466.- “Si para conservar la cosa hubiese hecho gastos o mejoras necesarias, tendrá derecho para retenerla hasta ser indemnizado por el poseedor”). - Derecho de retención, hasta que le paguen los gastos y mejoras necesarias necesarios. - Los tenedores interesados cuentan con acciones policiales de manutención y despojo (art. 2469 “Debe nombrar al poseedor a cuyo nombre posee, si fuere demandado por un tercero por razón de la cosa, bajo pena de no poder hacer responsable por la evicción al poseedor a cuyo nombre posee” y 2490) y sean interesados o no, cuentan con la defensa extrajudicial y con los interdictos procesales.

8. Efectos de la tenencia: Defensa mediante acciones.

La tenencia no produce en general ninguno de los efectos de la posesión: - Ella no da lugar a la adquisición de las cosas por prescripción. - No engendra a favor del tenedor de una cosa mueble presunción alguna de propiedad. - No da lugar a la apropiación de los frutos. - No autoriza el ejercicio de las acciones posesoria.

Sin embargo, la tenencia produce 2 efectos: 1) Autoriza la defensa privada en los casos y condiciones del art. 2470 (el hecho de la posesión

da el derecho de protegerse en la posesión propia, y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde; y el que fuese desposeído podrá recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los límites de la propia defensa).

2) Autoriza el empleo de la acción de despojo en los casos del art. 2490 (corresponde la acción de despojo a todo poseedor o tenedor, aun vicioso, sin obligación de producir título alguno contra el despojante, sucesores y cómplices, aunque fuere dueño del bien. Exceptuase de esta disposición a quien es tenedor en interés ajeno o en razón de una relación de dependencia, hospedaje u hospitalidad).

Podría decirse que la ausencia de efectos es el principio general, y que sólo por excepción, la simple tenencia da lugar a efectos.

9. Conservación y pérdida.

Art.2463.- “El simple tenedor de la cosa está obligado a conservarla, respondiendo de su culpa, conforme fuese la causa que le dio la tenencia de la cosa”. En cuanto a la conservación y pérdida en si misma de la tenencia la ley no contiene disposición alguna. Pero es indudable que ella subsista mientras la detención cesa, sea por un acto de voluntad del tenedor, sea por un acto de desposesión.

10. Restitución de la cosa.

Art.2464.- “Debe nombrar al poseedor a cuyo nombre posee, si fuere demandado por un tercero por razón de la cosa, bajo pena de no poder hacer responsable por la evicción al poseedor a cuyo nombre posee”. Art.2465.- “Debe restituir la cosa al poseedor a cuyo nombre posee, o a su representante, luego que la restitución le sea exigida conforme a la causa que lo hizo tenedor de la cosa”, porque reconoce en otro la propiedad. Art.2467.- “La restitución de la cosa debe ser hecha al poseedor de quien el simple tenedor la recibió, aunque haya otros que la pretendan, pero con citación de éstos”.

UNIDAD VPROTECCIÓN DEL CORPUS POSESORIO.

1) Fundamento de la protección de las relaciones reales.

Posesión Hecho ¿merece protección?El secreto del fenómeno posesorio: Proteger situaciones de hecho con prescindencia del derecho que puedan tener las partes, para favorecer la armonía social, la convivencia y evitar la justicia por mano propia.Todo aquel que ejerce un señorío sobre una cosa, aun cuando no tenga un derecho sobre ella, tiene el derecho de ser amparado frente a cualquier perturbación o despojo que provenga de un tercero, aun cuando ese tercero sea el dueño de esa cosa.Pero, ¿Por qué la ley protege a la posesión por medio de acciones especiales?. Esta cuestión ha dado lugar a una gran diversidad de teorías a las cuales se puede clasificar, como la hizo Ihering, en 2 grupos: a) Teorías relativas: Son las que encuentran el fundamento de la

protección posesoria fuera de la posesión misma, es decir, en otras instituciones jurídicas que vienen a relacionarse con ella.

b) Teorías absolutas: Son las que se encuentran en la posesión misma los fundamentos de la protección que la ley le dispensa.

Teorías relativas. Aspecto público (Rudolf).

Justifica la defensa de la posesión por la interdicción de la violencia. La variante de Rudolf considera a la violación de la posesión como un atentado al orden público con la consecuente perturbación que se provoca en la paz social, lo que crea la necesidad de otorgar los medios indispensables para su defensa, evitando que los individuos puedan hacerse justicia por sus propias manos.

Aspecto privado (Savigny). Esta teoría reposa sobre 2 ideas fundamentales: a.- La posesión, en si misma, es u simple estado de hecho, pudiendo ser asimilada a un derecho únicamente desde el punto de vista de sus consecuencias. b.- La ley, al acabar la protección que la dispensa, lo hace teniendo en cuenta que cualquier atentado contra la posesión repercute sobre la persona y, por consiguiente, debe reprimirse todo acto de violencia que tienda a modificar ese estado de hecho. La cuestión relativa al fundamento de la protección posesoria solo interesa en el derecho desde el punto de vista de las acciones o interdictos posesorios. Para él éstos se vinculan a la teoría de las obligaciones derivadas de un delito. Es necesario no olvidar que Savigny pretendía exponer la teoría de la posesión tal cual había sido elaborada en el derecho romano y en los textos de sus jurisconsultos.

Criticas. 1) La teoría de Savigny es inconcebible con el principio consagrado en el derecho

romano de que los interdictos posesorios se acordaban sólo al poseedor, pero no al tenedor, porque la lesión a la persona existe lo mismos cuando la violencia se emplea contra una persona que tiene la posesión o contra el que solo tiene la tenencia.

2) Esta teoría es igualmente inconciliable con la negociación de los interdictos en el caso de cosas fuera del comercio o de cosas que se encuentran en poder de personas incapaces de poseer, como eran los esclavos y el hijo de familia. No importaría la naturaleza de la cosa ni la condición de la persona, desde el momento que cualquiera sean ellas, existe lo mismo el acto de violencia, contrario a la seguridad de la persona.

3) Es dudoso que todos los interdictos puedan tener carácter delictual. Esto ocurre en el interdicto de violencia, pero en los otros la idea de delito es extraña a ellos.

4) Si los interdictos fueran acciones exclusivamente de carácter delictual ellos estarían de más, porque las acciones nacidas de los delitos hubieren bastado para la protección de los derechos de las personas. Statu quo (Tribaut).

Sustenta el principio de que “nadie puede vencer jurídicamente a otro, si no tiene motivos preponderantes en que fundan su pretensión”. Se basa en que la posesión no es el hecho puro y simple, sino el ejercicio del derecho como un modo especial del estado de hecho, llegando a la conclusión de que todo aquel que ejerce de hecho un derecho debe ser mantenido en ese estado hasta que otro haya demostrado que es titular de un derecho mejor.

Criticas de Ihering. Es necesario tener en cuenta que si la posesión es simplemente un estado de hecho, no alcanza a explicarse la necesidad de un derecho preeminente para hacerla cesar. Si no basta que la posesión encierre el ejercicio de un derecho, ella no es suficiente para reconocerle calidad de relación jurídica, si es preciso colocarla, según Tribaut, al nivel de todos los estados de hecho habría que admitir que su nacimiento, existencia y extinción son meros efectos de la fuerza jurídica.

Presunción de probidad (Röder). Sustenta la protección de la posesión en la “prerrogativa de la prohibidad” en virtud de la cual se debe suponer, hasta la prueba en contrario, que el poseedor que puede tener un derecho a la posesión tiene en realidad ese derecho. Esta doctrina se funda en que la posesión se asienta en una presunción de legitimidad, presunción que debe ser protegida hasta que sea desvirtuada por una prueba que la contradiga.

Criticas de Ihering. Existe un error en pretender que ese derecho primordial se aplica a la posesión ya que no se trata de la intachable de una relación exterior sino tan sólo de la prohibidad titular y la intachable de una persona, pero entonces el tenedor no sería menos honesto que el poseedor, y el tercero merecería tanto crédito como uno y otro.

Relacionadas con la propiedad. a) Presunción de propiedad (Domat y Pothier): La protección

posesoria se funda en la presunción de que el poseedor es al mismo tiempo propietario. b) Propiedad que empieza (Ganz): Parte del supuesto de que la

posesión es tan sólo un momento para que exista la relación jurídica de propietario, y es por ello que para ser propietario es necesario ser previamente poseedor.

c) Bastión avanzado de la propiedad (Ihering): Sostiene que la protección que la ley dispensa a la posesión, es el complemento necesario de la protección de la propiedad. Las ideas de Ihering pueden resumirse así:

1.- La ley protege la posesión, no es consideración de ella misma, sino porque la posesión es la exteriorización de la propiedad.

2.- La protección de la posesión por medio de acciones especiales facilita la defensa de la propiedad, evitándole al propietario tener que dar la prueba de su derecho en cada caso.

3.- La protección posesoria así concebida, tiene una consecuencia perjudicial consistente en que ella aprovecha también al no propietario. Pero este inconveniente es inevitable y puede prescindirse de él, no sólo en razón de los muchos beneficios que la institución ofrece, sino también teniendo en cuenta que la normal es que la persona que posee una cosa sea su propietario o esté autorizado por éste.

Teorías absolutas. Respecto de la voluntad (Puchta y Bruns).

Puchta considera a la posesión como un derecho a la misma persona, ya que en ella se encuentra protegida la posibilidad del derecho, es decir, la capacidad jurídica, pues el derecho de posesión no es más que un aspecto particular del derecho de personalidad, esto es, la faz que guarda relación con la sumisión natural de las cosas. Bruns realizó un estudio especial sobre el tema y expresó que la voluntad que se realiza en la posesión, aun cuando en sí no constituya derecho alguno y aun cuando exista puramente u hecho, quizá en contradicción con el derecho, debe sin embargo ser protegida en razón de su naturaleza general. La voluntad es por sí absolutamente libre y, precisamente el reconocimiento y la realización de esta libertad es lo que constituye todo el sistema jurídico. Para Bruns la posesión no es un derecho como la propiedad, sino un hecho que es protegido contra la violencia sólo porque es la manifestación positiva de la voluntad y en consideración a los derechos generales de la voluntad.

Satisfacción de las necesidades (Stahl y viti). La posesión es protegida por servir al destino universal del patrimonio y a la satisfacción de las necesidades de la humanidad por medio de las cosas y por el poder libre que sobre ellas se ejerce. Por distintos motivos conviene concederle a la posesión una protección jurídica distinta a la de la propiedad, es decir, no una garantía de la cosa misma, sino una garantía del estado de hecho.

Función útil (Saleilles).

Expresa que ni la simple relación posesoria ni el título jurídico aislado basta para establecer la relación posesoria, puesto que ésta se caracteriza por ser un complejo que encierra ambos elementos como factores reales de la situación económica y social del que la ejerce y la sociedad debe defenderlo y asegurarle el triunfo contra todo agresor que no probaría un derecho superior al suyo. Todo acto útil y pacíficamente realizado es ya u derecho naciente y no puede ceder sino ante un derecho anterior más enérgico e integralizado.

Examen de la cuestión con relación al CC. La nota de Vélez al art. 2470 parecería significar que él se ha inspirado en las ideas de Savigny. Sin embargo, encontramos algunas disposiciones que parecen responder más bien al sistema que más tarde habría de elaborar Ihering, es decir, inspiradas en la idea de que la posesión constituye una manifestación o exteriorización de la propiedad. Son las siguientes: a. En los art. 2351 y 2352 la posesión aparece claramente vinculada a la propiedad, si la idea de ésta existe la

posesión también existe, si esa idea falta la posesión deja de existir. b. En principio, para dar lugar a las acciones posesoria la posesión debe ser pacífica y pública, es decir, no estar

viciada de los vicios de violencia y clandestinidad. c. Para la transmisión del dominio se requiere titulo suficiente y tradición. Sin embargo, la tradición no se

requiere en los distintos casos que enumera el art. 2387, es decir, cuando la transmisión se efectúa a favor del que poseía la cosa a nombre del propietario o cuando el que poseía a nombre del propietario principia a poseer a nombre de otro, tampoco se requiere en el caso del constituto posesorio. La posesión, como manifestación exterior del dominio, no sufre aquí modificación alguna y es por eso que para operar la transmisión de éste basta el elemento intencional.

d. La posesión de buena fe de una cosa mueble rea a favor del poseedor la presunción de tener la propiedad de ella (art. 2412) y, según el art. 2423, el poseedor de buena fe de una cosa inmueble hace suyos los frutos percibidos correspondientes al tiempo de la posesión.

Estas suposiciones demuestran que el legislador ha visto en la posesión la exteriorización de la propiedad.

Conclusión. La posesión se protege por fundamentos múltiples, extraídos de cada una de las teorías elaboradas y que lejos de contradecirse se complementan. La posesión se protege porque la paz y el orden social exigen que los estados de hecho no sean alterados por propia autoridad de los particulares. Al mismo tiempo y en muchos casos, proteger la posesión, implica proteger el derecho, a través de un procedimiento sencillo donde basta probar la relación posesoria y la lesión de que ha sido objeto.

2) Diferentes modos de ataque.

Turbación. Inquietamiento del poseedor, no querido por éste, llevado a cabo a través de actos físicos realizados con el propósito de desposeer y hacerse poseedor el atacante.Art. 2496.- “Sólo habrá turbación en la posesión, cuando contra la voluntad del poseedor del inmueble, alguien ejerciere, con intención de poseer, actos de posesión de los que no resultase una exclusión absoluta del poseedor”. El cumplimiento de resoluciones judiciales y de actos emanados de la administración pública no constituyen respecto de quien los sufre actos turbatorios (por ejemplo lanzamiento), salvo que su origen esté viciado por irregularidades.Ejemplo de actos turbatorios: Actos posesorios que importen el ejercicio de una servidumbre (sacar agua, desviar aguas, llevar a pastar al ganado, hacerlo pasar), siempre y cuando el propósito sea de desposesión no consumada y no de simple molestia.Art. 2497.- “Si el acto de la turbación no tuviese por objeto hacerse poseedor el que lo ejecuta, la acción del poseedor será juzgada como indemnización de daño y no como acción posesoria. Si el acto tuviese el efecto de excluir absolutamente al poseedor de la posesión, la acción será juzgada como despojo”.

Desposesión, Usurpación y Despojo. Consiste en la exclusión absoluta del poseedor en sentido amplio (comprende cualquier relación con la cosa), quien se ve excluido de realizar cualquier acto posesorio en toda la cosa (desposesión total) o en parte de ella (desposesión parcial), por ejemplo si yo poseo 20 ha y se me excluye en forma absoluta solamente de 5, las cuales cerca y cultiva.

Discusión doctrinaria. Para unos desposesión es sinónimo del término despojo que Vélez utiliza en los art. 2490 a 2494. Así, el despojo comprende tanto a la violencia, como a la clandestinidad, como al abuso de confianza (Allende, Llambías, Alterini, Marina Mariani de Vidal, Dassen, Borda). Es la postura mayoritaria en este momento.Para otros (Salvat, Lafaille, Molinario), desposesión, es el término genérico, que comprende al despojo que seria el término específico para la desposesión violenta. Si la desposesión no es violenta se llama usurpación.

Es la postura clásica el fundamento radica en el art. 2456 el que establece que “Se pierde también la posesión cuando se deja que alguno la usurpe, entre en posesión de la cosa y goce de ella durante un año, sin que el anterior poseedor haga durante ese tiempo acto alguno de posesión, o haya turbado la del que la usurpó” y en el art. 2455, el que establece que “La posesión se pierde cuando por el hecho de un tercero sea desposeído el poseedor o el que tiene la cosa por él, siempre que el que lo hubiese arrojado de la posesión, la tome con ánimo de poseer”.

3) La protección posesoria.

Ubicación en los distintos Códigos. 1.- Código Civil: Título III del libro III "De las acciones posesorias" art. 2468 a 2501. (Defensas posesorias: Todo tipo de acción o excepción judicial y la defensa extrajudicial comprensiva de la tenencia y la posesión).2.- Códigos de Procedimientos de la Nación: Art. 606 a 623 bis (interdictos de adquirir, retener o recuperar la posesión).3.- Código Penal: Titulo IV del Libro II “Delitos contra la propiedad”: robo, hurto, usurpación, legítima defensa, etc.

Problemática. Diversidad de fuentes utilizadas por Vélez (derecho romano, canónico, francés y austriaco), reforma de la 17711

¿Son derechos reales o personales?Son reales en el sentido de que pueden intentarse contra cualquier persona que tenga la cosa de la que el actor fue despojado. En todo lo demás configuran una categoría autónoma caracterizada por una causa propia y un régimen específico.

Distintas posturas. Posturas unitarias o dualistas.

a. En cuanto a si los interdictos son lo mismos o no que las acciones policiales, la postura unitaria o monistas establece que los interdictos son la regulación que cada código procesal le da a las acciones policiales del código civil y para la postura dualistas, los interdictos son remedios distintos a las acciones policiales.

b. En cuanto a cuántos son los remedios con finalidad recuperatoria, la postura dualistas establece que son dos los remedios con finalidad recuperatoria: el policial que es la acción de despojo del art. 2490, y el posesorio que es la acción de recuperar del art. 2487. Para la postura unitaria o monistas hay solo uno: la acción policial del 2490.

c. No existe la acción posesoria de recuperar. Si hay violencia corresponde la acción policial de despojo del art. 2490. Si no hay violencia, la posesión no se ha perdido y por lo tanto corresponde la acción de manutención del 2492.

Postura ultramonista de Borda. No distingue entre remedios posesorios y extraposesorios. Hay una sola jerarquía de remedios ejercibles tanto por los poseedores (cualquiera sea su naturaleza) como por los tenedores. Este fue el espíritu de la 17.711 al reformar los art. 2469 (la posesión cualquiera sea su naturaleza y la tenencia), 2490 (cualquiera sea la naturaleza de la posesión y de la tenencia) y 2487 (restitución de la posesión, por restitución del corpus).

Clases de protección. El esquema de protección se simplifica si desterramos la posesión anual, publica, pacifica, etc., al efecto de las acciones posesorias. El proyecto del 98 recoge esta solución estableciendo solo dos remedios recuperatorios, uno para el despojo y el otro para la turbación, con legitimación activa amplia.Con relación al Código Civil y dada la diversidad de opiniones y diferencias terminológicas utilizadas por los autores propone el siguiente cuadro elaborado por la Dra. Alicia Puerta de Chacón.

Protección extrajudicial. Remedio. Finalidad. Legitimación. Ataque.

Defensa Privada (art. 2470).

Protección del Corpus. Poseedor (de cualquier naturaleza) Tenedor interesado o desinteresado. Servidores de la propiedad.

Turbación (art. 2496). Despojo (art. 2455).

Protección judicial. Protección extraposesoria.

Remedio. Finalidad. Legitimación. Ataque.Acción policial de

manutención.(art. 2469).

Protección del corpus (posesión actual, cese de la

turbación).

Poseedor de cualquier naturaleza y el tenedor interesado o desinteresado. Turbación.

Acción de despojo.

Restitución del corpus (posesión actual).

Ídem, exceptuados los servidores de la posesión.

Despojo o desposesión

Protección posesoria. Remedio. Finalidad. Legitimación. Ataque.

Acción de manutención.

(art. 2487 y 2495)

Cese de la turbación a la posesión anual.

Poseedor anual (art. 2473 y 2478/2481). Poseedor no anual o vicioso respecto de terceros (art. 2477).

Turbación (postura mayoritaria)

Desposesión (legón).

Acción de recuperar.(art. 2487)

Restitución de la posesión o corpus.

Poseedor anual (art. 2473 y 2478/2481). Poseedor no anual o vicioso respecto de terceros (art. 2477).

-Desposesión (tesis dualista)

-Art. 2492 (casos arts 2455, 2456, 2458)

Acción de obra nueva como

despojo.(art. 2498).

Construcción o destrucción de la obra hecha en terreno del

poseedor.

Poseedor anual (art. 2473 y 2478/2481). Poseedor no anual o vicioso respecto de terceros (art. 2477).

Despojo.

Acción de obra nueva como

manutención.(art. 2499)

Construcción o destrucción de la obra hecha en terreno que no es del poseedor.

Poseedor anual (art. 2473 y 2478/2481). Poseedor no anual o vicioso respecto de terceros (art. 2477).

Turbación.

Acción de daño temido.

(art. 2499, 2º párr)

Medidas cautelares. Que el juez impida un

daño que se va a producir.

Amplia Poseedores y tenedores de cualquier naturaleza.

Turbación.

La protección posesoria en el CC Argentino. El CC organiza y reglamente a este respecto un doble sistema de protección:

1.- Defensa privada de la posesión: Es decir, autorización al poseedor para empleas la fuerza en defensa de su posesión, en los casos y condiciones que la ley determina (art. 2470).

2.- Defensa de la posesión por medio de acciones posesorias: Son 3. a) Acción de despojo: Destinada a hacer recuperar una posesión

perdida (art. 2490). b) Acción de manutención en la posesión: Se acuerda para ser

mantenido en la conservación o retención de ella, cuando el poseedor, en lugar de haber sido privado de su posesión, ha sido simplemente turbado en la misma (art. 2495).

c) Acción de obra nueva: Cuando por medio de una obra nueva que se comenzaren a hacer, entendemos que no fuesen del poseedor, se turba la posesión de éste (art. 2499).

Al lado de las acciones posesoria encontramos en los códigos de procedimientos los interdictos.

Limites a la iniciativa individual. Análisis de los art. 2468 y 2469.

Por lo mismo que la ley organiza un sistema de protección de la posesión por medio de acciones especiales, las vías privadas, al menos en principio, debían ser reprochadas. Sólo excepcionalmente podían ser ellas admitidas por la ley. Dentro de este orden de ideas el código establece en su art. 2468 que “un título válido no da sino un derecho a la posesión de la cosa, y no la posesión misma. El que no tiene sino un derecho a la posesión no puede, en caso de oposición, tomar la posesión de la cosa: debe demandarla por las vías legales”. Las vías legales procedentes son 2:

Acciones personales derivadas del acto jurídico. La persona que tiene un título que le da derecho a la posesión de la cosa, pero que carece de ésta, puede para obtenerla recurrir en primer lugar a las acciones derivadas de su titulo, es decir, a las acciones personales que nacen del acto

jurídico que le confiere el derecho a la posesión. Ejemplo contrato de compraventa, el comprador tiene acción para exigir al vendedor la entrega de la cosa comprada. Para Papaño si se trata de un inmueble y hay titulo suficiente, teniendo la cosa un tercero, puede demandarla mediante la acción reivindicatoria, puesto que se entiende implícita la cesión de la acción del adquirente (Fallo plenario Arcadini c/ Maleca 1958).

Interdicto de adquirir. Se ha discutido si este interdicto constituye o no una acción posesoria. Las acciones posesorias suponen que el que las intenta tiene o ha tenido la posesión, teniendo por objeto mantenerla o recuperarla. El interdicto de adquirir supone que el que lo intenta no tiene ni ha tenido la posesión, teniendo por objeto hacerla adquirir. Este interdicto no puede ser considerado como una acción posesoria, pero si como una de las vías legales a que se refiere el art. 2468. Art. 607 CPCN: Para que proceda el interdicto de adquirir se requerirá: 1) Que quien lo intente presente titulo suficiente para adquirir la posesión o la tenencia con

arreglo a derecho. 2) Que nadie tenga título de dueño o usufructuario de la cosa que constituye el objeto del

interdicto. 3) Que nadie sea poseedor o tenedor de la misma cosa. Se ha sostenido la inutilidad de este interdicto, principalmente por lo dispuesto por el inc. 2. si se diera cualquiera de estas 2 condiciones la cuestión deberá ser tramitada por juicio ordinario. Si alguien estuviera en la tenencia de esa cosa, se sustanciará por juicio sumarísimo. En ambos casos se prescinde del interdicto (art. 608 CPCN).

La reforma de la ley 17.711. Art. 2469 (antes de la reforma).- “Cualquiera que sea la naturaleza de la posesión, nadie puede turbarla arbitrariamente”. Este texto reconocía como fuente al código de Austria, pero Vélez omitió la acción que la fuente contempla para el caso de violación del precepto. Alsina Atienza sostuvo que esa acción debía considerarse implícita en la norma porque era su natural consecuencia, dado que en caso contrario, se habría sentado una regla sin trascendencia práctica. La llamó “Acción policial innominada de manutención en la tenencia”. Para Borda si Vélez hubiera querido seguir íntegramente el sistema del código de Austria lo hubiera reproducido todo. Al suprimir la segunda parte, ésta o era aplicable.Art.2469 (después de la ley 17.711).- “La posesión, cualquiera sea su naturaleza, y la tenencia, no pueden ser turbadas arbitrariamente. Si ello ocurriere, el afectado tendrá acción judicial para ser mantenido en ellas, la que tramitará sumariamente en la forma que determinen las leyes procesales”.

La defensa privada (defensa Extrajudicial de la relación real). Noción.

Puede ocurrir que a pesar de la prohibición legal de no turbar la posesión por las vías privadas, la turbación se produzca, llegándose o no hasta la desposesión. La ley inviste en este caso al poseedor de un derecho que podríamos llamar de “Legítima defensa en materia de posesión”. Art.2470.- “El hecho de la posesión da el derecho de protegerse en la posesión propia, y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde; y el que fuese desposeído podrá recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los límites de la propia defensa”. Esta disposición contiene una aplicación cara del principio de la legítima defensa de la persona y de sus derechos. Para Salvat el art. dice “el hecho de la posesión”. En su opinión la ley ha querido proteger aquí el simple hecho material de la posesión, es decir, el corpus posesionis, el cual se encuentra tanto en el caso de la posesión propiamente dicha como en el de la simple tenencia. Por consiguiente, esta disposición puede ser invocada no solo por los poseedores, sino también por los simples tenedores. Autoriza a realizar la defensa por mano propia en los límites de la defensa. Hay una relación con la cosa, se puede mantener o recuperar la cosa.

Distintos supuestos. a) El que todavía no ha sido desposeído y repele el ataque (repulsar la fuerza) -------

Turbación (mantener).b) El que fue desposeído y se apresta a recuperar su cosa (recobrarla de Propia

autoridad) ------- Despojo (recuperar). Legitimación.

Activa. Amplia, es decir poseedores de cualquier clase aun viciosos, tenedores interesados y desinteresados y los que se hallan relacionados con la cosa en virtud de un vínculo de dependencia, hospitalidad u hospedaje.

Hecho de la posesión Corpus posesorio. Pasiva.

Contra el autor del ataque. Para algunos autores (Highton), debe ser violenta (la ley dice repulsar por la fuerza), si es clandestina no se cumple con el requisito de la inmediatez. Otros (Musto), sostienen que aun sin violencia puede configurarse el supuesto, por ejemplo si una persona toma una revista del kiosco y huye; no hay fuerza y el dueño del kiosco esta legitimado para ir en busca de su revista.

Requisitos o presupuestos. 1) Que la posesión sea atacada por la fuerza: Es necesario que se haya producido o se intente la

desposesión violenta del poseedor. 2) Que los auxilios de la justicia no puedan llegar a tiempo: O como dice la ley, que en el caso

de requerirlos ellos llegarían demasiado tarde. Se entiende por esto que los auxilios de la justicia llegarían cuando ya los actos de desposesión estarían consumados.

3) Que la defensa de la posesión, en el caso de simple turbación de ella, o el recobro de la misma, en el caso de desposesión, se verifiquen sin intervalo de tiempo: Debe existir unidad de tiempo y de acción entre el ataque y la defensa de la posesión. Si el poseedor deja transcurrir algún tiempo por breve que sea, sin ejercer su derecho de repeler la fuerza con la fuerza, más tarde ya no podría ejercerlo y sólo le quedaría el recurso a las acciones posesorias.

4) Que el poseedor, al repeler la agresión o al recobrar la posesión, no exceda los límites de la defensa: Esto significa que el poseedor debe obrar dentro de la prudencia y la medida que las circunstancias aconsejen.

Los interdictos posesorios en los Códigos Procesales. Al lado de las acciones posesorias, encontramos en el código de procedimientos en lo civil los interdictos posesorios. Ellos consisten en juicios sometidos a un procedimiento especial, de carácter breve y sumario, en los cuales se discute exclusivamente la posesión. Ellos pueden tener alguno de los siguientes objetos:

a) Adquirir la posesión. b) Retenerla, en caso de ser inquietado o turbado en ella. c) Recobrarla, e caso de haberla perdido. d) Impedir la prosecución de trabajos que puedan turbar la

posesión. Es decir, tenemos el interdicto de adquirir, el de retener, el recobrar y el de obra nueva.

Problema que se plantea. Se discute cual es la revocación que existe entre las acciones posesorias y los interdictos, si estos últimos no son otra cosa que la reglamentación práctica de aquellas o si, por el contrario, las acciones posesorias y los interdictos deben ser considerados como instituciones jurídicas distintas e independientes de la que corresponde a la otra.

Tesis monista (Salvat, Legón, Jufré). Los interdictos reglamentados en los códigos de procedimientos, constituyen la reglamentación práctica de las acciones posesorias previstas en el CC. El interdicto de retener corresponde a la acción de manutención en la posesión, el interdicto de recobrar corresponde a la acción de despojo (sea que ésta funcione como acción posesoria de recobrar o como acción de despojo propiamente dicha), el interdicto de obra nueva corresponde a la acción posesoria del mismo nombre. Fundamento: Art.2501.- “Las acciones posesorias serán juzgadas sumariamente y en la forma que prescriban las leyes de los procedimientos judiciales”. De este art. surgen 2 principios fundamentales: a. Las acciones posesorias serán juzgadas “sumariamente”, es decir en juicio sumario, el cual a diferencia del

juicio ordinario, se caracteriza por una tramitación breve destinada a resolver la índole de las cuestiones sobre existencia o no de la posesión.

b. Las acciones posesorias serán juzgadas en la forma que prescriban las “leyes de los procedimientos judiciales”, porque de acuerdo con la CN, las provincias han conservado la facultad de dictar sus códigos de procedimientos.

Tesis dualista (Lafaille, Llerena). Los interdictos de los códigos de procedimientos no corresponden a las acciones posesorias del CC. Se invocan los siguientes argumentos: 1. Los interdictos exigen solamente la posesión actual, las acciones posesorias exigen la posesión anual. 2. Los interdictos son medidas de carácter policial, destinadas a mantener el orden y la tranquilidad pública en

materia de posesión. Los interdictos tienen como función propia hacer efectivo el principio de que cualquiera sea la naturaleza de la posesión nadie puede turbarla arbitrariamente. En ellos no se discute el derecho de posesión, sino el solo hecho de la posesión material. Por consiguiente, después de concluido el interdicto puede recurrirse al

juicio ordinario de posesión antes que al de propietario. En las acciones posesorias, por el contrario, se discute el derecho de posesión y, por consiguiente, después de resultad, sólo queda el juicio de propiedad. Código Procesal de Mendoza.

Son la regulación de las acciones policiales. No existen en el código civil de Mendoza

4) Acciones policiales o extraposesorias.

a) Remedios rápidos destinados a preservar la paz y el orden público.

b) Protege el corpus posesorio, en contra de turbaciones (manutención art.2469) o despojos (2490).

c) Carácter sumarísimo, resolución de carácter provisional sin efectos de cosa juzgada.

d) Efecto de la sentencia: Reestablecimiento al estado de cosas existente con anterioridad al ataque.

e) Interdictos posesorios y acciones policiales: Discusión doctrinaria

f) Son remedios distintos: Tesis dualista - CPCN y algunos Códigos de procedimientos provinciales. Su posible inconstitucionalidad (Marina Mariani de Vidal, Papaño).

g) Son el mismo remedio: Tesis monista - El código civil determina los remedios, los CPC, la forma de instrumentación como por ejemplo el CPC Mza, Córdoba y otros (Podetti).

Acción policial de manutención. Art. 2469.- “La posesión, cualquiera sea su naturaleza, y la tenencia, no pueden ser turbadas arbitrariamente. Si ello ocurriere, el afectado tendrá acción judicial para ser mantenido en ellas, la que tramitará sumariamente en la forma que determinen las leyes procesales”. Antes de la reforma de la ley 17.711 el art. decía: “cualquiera sea la naturaleza de la posesión, nadie puede turbarla arbitrariamente".

Problemática. El artículo planteó dos problemas:1) ¿Qué se entiende por turbaciones arbitrarias?

Arbitrario es igual a ilegal...turbaciones autorizadas para interrumpir la anualidad (Pizarro, Cortés y Highton). Casos: Art.2477.- “La posesión no tiene necesidad de ser anual, cuando es turbada por el que no es un poseedor

anual, y que no tiene sobre la cosa ningún derecho de posesión”. Art.2478.- “Para que la posesión dé acciones posesorias, debe haber sido adquirida sin violencia; y aunque

no haya sido violenta en su principio, no haber sido turbada durante el año en que se adquirió por violencias reiteradas”.

Ejemplo: Si yo he sido despojada, es legítimo que yo turbe al despojante para evitar que se convierta en un poseedor anual.

Arbitrario equivale a de propia autoridad o por mano propia... quedan vedados todos los actos de justicia privada, con excepción de lo que se establece en el art. 2470, el cual dice “El hecho de la posesión da el derecho de protegerse en la posesión propia, y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde; y el que fuese desposeído podrá recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los límites de la propia defensa” (Lafaille, Salvat, Marina Mariani de Vidal).

2) A quienes protege. A poseedores de cualquier clase y tenedores. El tenedor como poseedor vicioso por el vicio de precariedad al tener la obligación de restituir la cosa. O sólo a poseedores de cualquier clase, la precariedad (tenencia) no es vicio sino un instituto diferente. Con la reforma de la ley 17711 la legitimación se discutió, ¿se protegía a todos los tenedores o solo los interesados?Para algunos solo los interesados. El fundamento de esto para Marina Mariani de Vidal y Musto esta en la última parte del art. 2490. Para otros (Papaño) el articulo no hace distinciones, ambas tenencias están protegidas.

Legitimados activos. Esta acción se otorga a toda clase de poseedores, sin distinción alguna (anuales o no, viciosos o no). Respecto de sostenedores el art. tampoco confiere excepciones, lo que ha llegado a sostener que se confiere tanto a los interesados (art. 2462 inc. 1), como a los desinteresados (art. 2462 inc. 2). Otra corriente, en cambio, opina que sólo la tienen los tenedores interesados por analogía con la acción de despojo.

Legitimados pasivos. Contra el autor de la turbación o sus sucesores mientras subsista la turbación

Finalidad. Hacer cesar la turbación protegiendo el corpus sobre muebles o inmuebles

Condiciones para su ejercicio. Se trata de una acción de las llamadas policiales, que por oposición a las posesorias no requieren para su ejercicio los requisitos enumerados en los art. 2475 a 2481.

Acción de despojo. La acción de despojo es aquella acordada para obtener la restitución de una cosa de la cual hemos sido desposeídos por violencia. Está legislada en los art. 2490 a 2494. Art.2490.- “Corresponde la acción de despojo a todo poseedor o tenedor, aun vicioso, sin obligación de producir título alguno contra el despojante, sucesores y cómplices, aunque fuere dueño del bien. Exceptuase de esta disposición a quien es tenedor en interés ajeno o en razón de una relación de dependencia, hospedaje u hospitalidad”.Esta redacción se debe a la reforma de la ley 17711. el texto original decía “corresponde la acción de despojo a todo poseedor despojado y sus herederos, de a posesión de un inmueble, aunque su posesión sea viciosa, sin obligación de producir titulo alguno contra el despojante, sus herederos y cómplices, aunque sea el dueño del inmueble”.

Naturaleza jurídica. Se trata de una acción de carácter meramente “policial” y su finalidad es mantener el orden, impidiendo que nadie intente hacerse justicia por si mismo.

Legitimación activa.Esta acción se confiere a todo poseedor pero no a todo tenedor, sino solamente a los tenedores interesados, ya que están excluidos los que lo son en interés ajeno (art. 2462 inc. 2).No se confiere a quienes están vinculados con la cosa en virtud de una relación de dependencia, hospedaje u hospitalidad, los cuales no son ni poseedores ni tenedores. El actor no se verá en la necesidad de producir titulo alguno para fundar su demanda.

Legitimación pasiva. El art. 2490 dice que esta acción se tiene contra el despojante, sus sucesores universales y cómplices (aquellos que toman parte o que cooperan en la producción del hecho), aunque fuere dueño del bien (debió hablarse de cosa y no de bien).A su vez el art. 2491 agrega que “el desposeído tendrá acción para exigir el reintegro contra el autor de la desposesión (despojante) y sus sucesores universales y contra los sucesores particulares de mala fe”. la reforma de 1968 ha mejorado el código en el aspecto de la legitimación pasiva, pudiendo resumírsela diciendo que la acción de despojo tiene efectos reipersecutorios limitados, deteniéndose ante el sucesor particular de buena fe, sin importar e título gratuito u oneroso de la adquisición.

Finalidad: Recuperar la cosa (corpus). Condiciones para su ejercicio.

Para solucionar este tema se debe partir del art. 2492 que establece que “No compete la acción de despojo al poseedor de inmuebles que perdiera la posesión de ellos, por otros medios que no sean despojo; aunque la perdiere por violencia cometida en el contrato o en la tradición”. Se discute si despojo significa desposesión violenta (tesis restringida) o si, al contrario, es un concepto que abarca ese supuesto y además a la clandestina o por abuso de confianza en el caso de inmuebles, y a éste último, al hurto y al estelionato en el de los muebles (tesis amplia).

Tesis restringida. Salvat: La existencia del despojo es un requisito esencial para que la acción de despojo pueda prosperar. El despojo consiste en “la desposesión violenta”. Para que haya despojo es indispensable el concurso de 2 requisitos: 1.- Que haya habido desposesión, es decir, desapoderamiento real y material. 2.- Que la desposesión se haya producido por violencia. El despojo exige, además, la exclusión absoluta, total o parcial de la posesión. Si esta condición falta, la acción no puede prosperar. Tampoco puede prosperar en el caso en que los actos realizados no tuviesen por objeto adquirir la posesión por el que los ejecuta. Cuando la posesión no constituye despojo, la única acción procedente es la acción posesoria de recobrar. C.S.J.N caso Urtubey: La acción de despojo no es una acción posesoria propiamente, sino una desposición de orden público con el objeto de prevenir la violencia y el atentado de hacerse justicia por sí mismo. Ella no prejuzga sobre las acciones posesorias que correspondan, las que pueden intentarse luego de reestablecidas las cosas al estado que tenían antes de la violencia.

Tesis amplia.

Dice Allende que el art. 2492 ha sido literalmente tomado del Esboso de Freitas, donde después del término despojo trae un paréntesis aclarativo que remite a otros art. En éstos últimos se alude a la clandestinidad y al abuso de confianza. Quienes se pronuncian por la tesis restringida generalmente sostuvieron también la doctrina dualista en materia de remedios contra la desposesión. Al contrario, quienes se enrolaron en la tesis amplia participan en la doctrina monista. A partir de Allende, no se mantuvo esta equivalencia, porque si bien de adscribió a la tesis amplia en cuanto al concepto de despojo, se inclinó por la concepción que admite 2 acciones contra la desposesión (Alterini, Mariani de Vidal, Highton).

Alcance de la sentencia. Art. 2494.- “…Juzgada la acción, el demandado debe ser condenado a restituir el inmueble con todos sus accesorios, con indemnización al poseedor de todas las pérdidas e intereses y de los gastos causados en el juicio, hasta la total ejecución de las sentencias”

Prescripción de la acción o duración. Art. 2493.- “La acción de despojo dura sólo un año desde el día del despojo hecho al poseedor, o desde el día que pudo saber el despojo hecho al que poseía por él”.

Prueba. Art.2494.- “El demandante debe probar su posesión, el despojo y el tiempo en que el demandado lo cometió….”

Consecuencias. El actor debe probar su posesión (actos posesorios) y probar el despojo y el tiempo en que se cometió.El demandado debe restituir la cosa con todos sus accesorios e indemnización por daños (acumulativa o subsidiaria). Art. 2494.- “El demandante debe probar su posesión, el despojo y el tiempo en que el demandado lo cometió. Juzgada la acción, el demandado debe ser condenado a restituir el inmueble con todos sus accesorios, con indemnización al poseedor de todas las pérdidas e intereses y de los gastos causados en el juicio, hasta la total ejecución de las sentencias”.

UNIDAD VI.ACCIONES ESTRICTAMENTE POSESORIAS.

Maynz : Son "aquellas que tienen por fundamento la posesión y por fin protegerla" Musto : Son los medios de activar el órgano jurisdiccional a los fines de obtener la

protección del Estado, para mantener o recobrar una posesión que se ejerce o se ha ejercido, independientemente del derecho de poseer. No discuten ni resuelven el fondo del derecho", sino estrictamente a la posesión de hecho; la sentencia dictada no impedirá replantear la cuestión por vía de una acción petitoria.

Gabas : Remedios o defensas judiciales concedidas al poseedor, tendientes a proteger la posesión ya sea ante actos de verdadero desapoderamiento o de mera turbación de aquélla.

Art. 2501.- “Las acciones posesorias serán juzgadas sumariamente y en la forma que prescriban las leyes de los procedimientos judiciales”. Lo que dice el código es una norma de fondo.Obviamente que depende de la postura en que nos enrolemos la cantidad de acciones típicamente posesorias puede variar. No obstante existen reglas que son comunes al ejercicio de todas ellas.

1. Reglas comunes al ejercicio de las acciones posesorias.

Objeto. Según la redacción original del código, la primera parte del art. 2487 decía “las acciones posesorias solamente corresponden a los poseedores de inmuebles”. Completando la idea el art. 2488 decía “las cosas muebles no pueden ser objeto de la acción de despojo, sino cuando el poseedor fue despojado de ellas junto con el inmueble”. Al despojado de cosas muebles corresponde únicamente la acción civil de hurto u otra semejante, haya o no precedido la acción criminal.

La razón de esta desprotección al poseedor de cosas muebles la explica Vélez diciendo que respecto de ellos no puede haber acción posesoria desde que la posesión de ellos vale titulo, siempre será indispensable entablar acción de dominio. La expresión “posesión vale titulo” es literal del código de napoleón, pero esta disposición no es idéntica a la de nuestro art. 2412, que debe relacionarse con el art. 2767, de donde resulta que la presunción de propiedad que dará derecho a repeler toda acción de reivindicación, nacerá de una posesión de buena fe, mediando adquisición a titulo oneroso y respecto de cosas no robadas ni perdidas. Así quedan muchos supuestos fuera del art. 2412: muebles registrables, cosas robadas o pérdidas, etc., todos los cuales quedarían inermes frente a actos de turbación o desposesión. Las leyes 17.711 y 17.940 modifican los art. 2487 y 2488: Art.2487.- “Las acciones posesorias tienen por objeto obtener la restitución o manutención de la cosa”. Así se eliminó la exclusión de las cosas muebles de la tutela posesoria. Art.2488.- “Las cosas muebles pueden ser objeto de acciones posesorias, salvo contra el sucesor particular poseedor de buena fe de cosas que no sean robadas o perdidas”.El actual poseedor de buena fe necesitara acreditar ser un sucesor particular a titulo oneroso para oponerse victoriosamente a la acción reivindicatoria para el anterior dueño, requisito que no deberá cumplir cuando sea demandado por una acción posesoria.

Legitimado activo. Respecto al sujeto.

Respecto al sujeto que puede poner en marcha la acción posesoria, tenemos en primer lugar al propietario de la cosa, esto es, al titular del derecho, sin perjuicio de su facultad de recurrir a la acción real pertinente.

En cuanto al poseedor y al tenedor. Es necesario distinguir entre:

Acciones extraposesorias. Defienden a la posesión y a la tenencia. Son la acción de despojo y la acción policial de manutención. La sentencia del juez solo vuelve las cosas a su estafo anterior.

Acciones posesorias. Solo protegen al poseedor strictu sensu, es decir, al poseedor animus domini que reúna los requisitos exigidos por la ley (anualidad, continua, pública, no interrumpida, no viciosa). La sentencia del juez decide sobre la posesión, sobre cual de los 2 es poseedor.

Casos especiales.

Condómino. Art.2489.- “El copropietario del inmueble puede ejercer las acciones posesorias sin necesidad del concurso de los otros copropietarios, y aun puede ejercerlas contra cualquiera de estos últimos, que turbándolo en el goce común, manifestase pretensiones a un derecho exclusivo sobre el inmueble”. El copropietario está habilitado para entablar las acciones posesorias por si solo y sin necesidad del concurso de los otros copropietarios, en los dos casos que pueden presentarsea) En contra de terceros que turbasen o atacasen de cualquier forma la posesión de los condóminos;b) Contra cualquiera de los copropietarios que manifestase pretensiones a un derecho exclusivo sobre el inmueble en común (art. 2489).Al caso del condómino cabe asimilar todos aquellos en que existe coposesión.

Otros casos. a) Usufructuarios, usuarios, habitadores, propietario del fundo dominante en materia de servidumbres y el re

tenedor del inmueble: Proceden las acciones posesorias como cuasiposeedor o poseedor (arts. 2876, 2950, 2967, 3034 Y 3944).

b) Concesionarios del derecho de uso y goce de dependencia del dominio público: Salvat hace una distinción: Estos concesionarios no pueden entablar acciones posesorias contra el Estado, porque con relación a éste, la concesión encierra un derecho esencialmente precario. Por el contrario, ellos estarían perfectamente habilitados para entablarlas contra terceros que turban su posesión o los desposeyeran, porque la precariedad existe únicamente a favor del Estado.

Legitimado pasivo. Las acciones posesorias, en principio, se otorgan contra todos aquellos que perturben a otro en su posesión o la priven de ella.

Pueden así ser demandados, no solo el tercero que molestare al poseedor en su posesión, sino también el titular mismo del derecho de poseer, que pretendiera obrar por su propia cuenta sin recurrir a los hechos legales, siempre que el autor de la turbación hubiera obrado animus possidendi.

2. Cosas protegidas.

Antes de la ley 17.711 y 17.940. Sólo los inmuebles que estén en el comercio. El artículo 2487 en su redacción original decía que "las acciones posesorias solamente corresponden a los poseedores de inmuebles. El 2488 excluía a los muebles como objeto de la acción de despojo salvo que el poseedor hubiese sido despojado del mueble junto con el inmueble.

Después de la ley 17.711 y 17.940. Inmuebles y muebles. Se reformaron los art. 2487 y 88 contemplándolas expresamente. Limitación: Art. 2412 y última parte del art. 2488 (sucesor particular poseedor de buena fe de cosas no robadas o perdidas).

3. Condiciones que debe reunir la posesión.

Art.2473.- “El poseedor de la cosa no puede entablar acciones posesorias, si su posesión no tuviere a lo menos, el tiempo de un año sin los vicios de ser precaria, violenta o clandestina. La buena fe no es requerida para las acciones posesorias”.Art.2481.- “La posesión anual para dar derecho a las acciones posesorias, debe ser continua y no interrumpida”. De estos dos art. surge la necesidad de las siguientes condiciones para que la posesión de derecho a las acciones posesorias.

Posesión. Legitimación activa: poseedores strictu sensu (art. 2351) por extensión, también los cuasiposeedores. La buena fe no es requerida para el ejercicio de la acción, pero si fuera de mala fe está no debe ser viciosa.

Anualidad. Origen.

El derecho romano para dar lugar a los interdictos posesorios exigía solamente la posesión “actual” al tiempo de haberse producido la turbación o desposesión. La condición de anualidad tuvo su origen en el derecho germano, del cual pasó a la legislación francesa y por intermedio de ésta a varias legislaciones modernas. Desde el punto de vista nacional, se funda en que una posesión mantenida durante 1 año, presenta ya todos los caracteres de estar fundada en un derecho legítimamente constituido, al cual la ley debe dispensarle una protección especial. En el antiguo derecho francés y en el germánico se exigía un año y un día. Nuestro código exige solamente un año, y en consecuencia vencido éste el poseedor estará habilitado para entablar acciones posesorias, sin necesidad de ese día suplementario que en otras épocas se exigía.

Relatividad de la regla. Art. 2477.- “La posesión no tiene necesidad de ser anual, cuando es turbada por el que no es un poseedor anual, y que no tiene sobre la cosa ningún derecho de posesión”. La condición de anualidad de la posesión no constituye una regla absoluta. Ella no es requerida cuando concurre cualquiera de los dos casos que enumera la ley:

1) Que el autor de la turbación no sea poseedor anual. 2) Cuando no tenga sobre la cosa derecho de posesión.

Con mayor razón si concurren los dos. Marzani establece que el poseedor no anual tiene acciones posesorias y por ello es poseedor. Esta posesión tiene efectos respecto de terceros que no sean el propietario o el poseedor anual. La posesión anual y la no anual son de distinta naturaleza, y por ello pueden recaer sobre una misma cosa.

Accesión de posesiones (cómputo del año). Art. 2474.- “Para establecer la posesión anual, el poseedor puede unir su posesión a la de la persona de quien la tiene, sea a título universal, sea a título particular”.

Casos de sucesión a título universal. Art. 2475.- “La posesión del sucesor universal se juzgará siempre unida a la del autor de la sucesión; y participa de las calidades que ésta tenga…..”

Por lo mismo que el heredero es continuador de la persona del causante, más que una acción, existe en este caso la continuación por éste último de la posesión que aquél tenía. La posesión del sucesor participa de las calidades que tenía la posesión del causante; si ésta era viciosa la del sucesor también lo será, y por consiguiente ella sería inhábil para el ejercicio de las acciones posesorias.

Casos de sucesión a título singular. Art. 2475.- “…La posesión del sucesor por título singular, puede separarse de la de su antecesor…”. El sucesor singular tiene el derecho de agregar o no la posesión de su autor a la suya propia. Si opta por la agregación, tenderemos una “yuxtaposición o acciones de posesiones”, la cual, en el caso de las acciones posesorias, exige el concurso de las tres condiciones siguientes:

1) Que las dos posesiones (la del autor y la del sucesor) carezcan de vicios (art. 2475.- “…Sólo podrán unirse ambas posesiones si no fuesen viciosas”).

2) Que las dos posesiones se liguen inmediatamente, sin estar separadas por una posesión viciosa (art. 2476.- “Para que las dos posesiones puedan unirse, es necesario que ellas no hayan sido interrumpidas por una posesión viciosa…”).

3) Que las dos posesiones se liguen por un vínculo de derecho entre el autor y el sucesor (art. 2476.- “… y que proceda la una de la otra”).

La vinculación entre el autor y el sucesor por medio de un título legal es indispensable, sea éste titulo oneroso o gratuito. Faltando el título la condición de sucesor desaparece y con ella el derecho de operar la acción de la posesión. A título universal (el heredero continua la persona del causante) o particular (ambas posesiones carezcan de vicio, que se encuentren ligadas inmediatamente y no separadas por una posesión viciosa, que se liguen por un vínculo de derecho entre autor y sucesor - art. 2474, 2475, 2476), se pueden sumar las posesiones cuando no sea viciada.

Continua. La posesión debe ser continua (art. 2.481). La posesión continua quiere decir “una posesión ejercida sin intermitencias ni lagunas”. No se requiere que ella se haya ejercido permanentemente y en todos los momentos, basta que la posesión haya sido ejercida en la forma y oportunidades que correspondan a la naturaleza de la cosa poseída.

No precaria.Art.2480.- “La posesión para dar derecho a las acciones posesorias no debe ser precaria, sino a título de propietario”. Se refiere al abuso de confianza. Tiene por causa la omisión del que posee. Hace a los actos de quien la esta poseyendo, comportándose como el propietario verdadero.

Ininterrumpida. La ley exige también que la posesión sea “no interrumpida”. La interrupción puede ser causada por:

a) La privación del goce de la cosa, en cuyo caso tenemos una interrupción natural.

b) La interposición de una demanda en justicia o el reconocimiento de parte del poseedor del derecho del verdadero propietario, en estos casos la interrupción es civil.

Supone un hecho positivo como el hecho del poseedor reconociendo el derecho del propietario o el hecho de un tercero como la desposesión o una citación a juicio.La interrupción, en el caso de una posesión anual, no se produce sino a condición de que ella haya durado también un año (puesto que las posesiones iguales y de la misma naturaleza no pueden coexistir - art. 2.401). Cuando se trata de una posesión no anual puede ser interrumpida en forma natural por cualquier hecho que importe desposesión o turbación aunque sea un acto aislado y exista ánimo de poseer, por más que no tenga 1 año.La interrupción de la prescripción de la posesión hace considerar la posesión anterior como si no hubiese existido. La discontinuidad y la interrupción de la posesión no deben ser confundidas: 1) La interrupción, salvo el caso del reconocimiento del derecho del propietario por el poseedor, es siempre la

obra de un tercero. La discontinuidad, por el contrario, es obra del mismo poseedor, quien deja de ejercer actos posesorios.

2) La interrupción se manifiesta siempre en tormo de hechos positivos. La discontinuidad, por el contrario, consiste en simples omisiones del poseedor.

Con respecto a la no interrupción del art. 2.481 se pueden extraer las siguientes pautas: a) En la contienda posesoria debe triunfar el poseedor anual, b) Si ninguno tiene la anualidad se prefiere al poseedor actual siempre que no sea vicioso, respecto de su adversario, c) En caso de duda se prefiere la más antigua, d) Si ello no puede determinarse se prefiere a quien tiene derecho o mejor derecho de poseer (art. 2471).

Pública. Art.2479.- “Para que la posesión dé lugar a las acciones posesorias debe ser pública”. Posibilidad de ser conocida, aunque de hecho no la haya conocido, debe mantenerse durante todo el año. Esta publicidad se configura en la medida que haya podido llegar al conocimiento del propietario, aunque este no la haya conocido efectivamente. Una posesión pública en su origen será luego calificada como clandestina cuando el poseedor tome precauciones para ocultar su continuación (art. 2.370).

Pacífica. Para que la posesión pueda dar lugar a las acciones posesorias se exige que la posesión no sea precaria, violenta o clandestina, es decir que no sea viciosa. Art. 2478.- “Para que la posesión dé acciones posesorias, debe haber sido adquirida sin violencia; y aunque no haya sido violenta en su principio, no haber sido turbada durante el año en que se adquirió por violencias reiteradas”No basta haber adquirido la posesión sin violencia, es necesario además que durante el año en que se adquirió no haya sido turbada por violencias reiteradas. El código ha partido acá de la base que las acciones posesorias se acuerdan al poseedor que durante el año que él exige, aparece ante todo el mundo como verdadero propietario de la cosa. Esta situación no existe, por lo menos en apariencia, cuando durante el año el poseedor es molestado o turbado en su posesión por violencias reiteradas (posesión mantenida a costa de luchas constantemente reiteradas). Art.2479.- “Para que la posesión dé lugar a las acciones posesorias debe ser pública”.

Cómputo del año cuando median actos reiterados de violencia o turbación.a) En caso de actos continuos e inconexos, se cuenta desde el

último de esos actos, en caso de actos continuados y conexos cobra valor interruptivo el primero de ellos.b) En caso de actos de constante e insensible trabajo, se cuenta

desde el día en que el perjuicio o turbación efectiva se ha realizado (Legón).

No viciosa. Art. 2473.- “El poseedor de la cosa no puede entablar acciones posesorias, si su posesión no tuviere a lo menos, el tiempo de un año sin los vicios de ser precaria, violenta o clandestina. La buena fe no es requerida para las acciones posesorias”. Los vicios de violencia y clandestinidad tiene el carácter de “relativos” (art. 2368 y 2371). En materia de acciones posesorias este carácter debe ser igualmente adquirido, como lo establece el art. 2495 con relación a la acción de manutención, aplicable también a la acción de obra nueva y a la acción posesoria de recobrar. Por lo tanto, si el poseedor es turbado por el que antes era poseedor, es necesario que su posesión no sea viciosa, si es viciosa la ley lo deja sin protección posesoria y sólo le quedan las acciones petitorias. Si por el contrario, la posesión es turbada por un tercero, ella es protegida aunque sea viciosa.

4. Naturaleza jurídica de las acciones posesorias. Planteo del problema. Entre los autores hay discusión sobre la existencia de la acción de recuperar la posesión. Hay 3 posturas: a) Tesis Monista (Rivarola, Bibiloni): Solo acción de despojo. b) Tesis Dualista (Lafaille, Salvat): Acción de despojo

extraposesoria y acción de recobrar. c) Tesis de Legón (Cátedra): Acción de despojo extraposesoria

(violencia). El código no ha determinado con claridad cuantas y cuales son las acciones posesorias, ya que solo aparecen comprendidas como tales las acciones de despojo y de retener la posesión. La reforma de la ley 17.711 ha venido a garantizar este inconveniente al disponer en el art. 2487 que las acciones posesorias tienen por objeto la restitución o manutención de la cosa. Se discute si existen dos acciones de recuperar o solo una:

Doctrina Dualista. Para esta doctrina la acción de recobrar del art. 2487 es completamente distinta a la acción de despojo del art. 2490.

Acción de recobrar (art. 2487). a. Tiene por objeto amparar la posesión en sentido técnico. b. El poseedor debe ser; poseedor animus domini, anual, continuo, ininterrumpido y no

vicioso (art. 2473). Acción de despojo (art. 2490).

1. Tienen por objeto reprimir las vías de hecho como medio de resolver cuestiones sobre la posesión.

2. Es un remedio policial otorgado al poseedor y al tenedor. No se requiere la posesión strictu sensu. No se requiere los requisitos del art. 2473.

Fundamentos. a) Razón histórica: Según los comentaristas franceses citados en la nota

al art. 2490, esta defensa es la llamada “remedium spoede” del derecho canónico, por la cual debía restituirse de inmediato al desposeído. Con este carácter pasó a los posgrosadores y al derecho francés que la llamó reintegrante.Debido a su índole pública es que protege a todos los que ejercen un poder efectivo sobre la cosa y que se ven privados de ella por medio de la violencia.

b) Art. 2492: De este art. surge que la posesión puede ser pedida por medios distintos al despojo y en esos casos no puede intentarse la acción de despojo. Si se afirma que la acción de recobrar y la de despojo son la misma no habría protección para los casos en que se perdió la posesión por medios distintos al despojo.

c) Art. 3944: Dice que cuando los retenedores han sido despojados por un tercero se les concede las acciones del poseedor desposeído. Si se afirma que la acción de recobrar y la de despojo son la misma acción, el código civil no hablaría de “acciones”, sino de “acción”.

Conclusión. Acción de despojo. Cuando la posesión se pierde por violencia. Acción de recobrar Cuando se pierde por medios no violentos.

Doctrina Monista. Sostiene que la acción posesoria de recobrar y la acción de despojo son una sola y única acción, no admitiendo el carácter meramente policial de esta última. La acción de despojo para este sistema es la acción de recobrar, y supone una posesión animus domini, negándose a los tenedores. Éstos sólo por excepción pueden entablarla (caso del art. 3944).

Criticas. a. Esta tesis es inconciliable con el texto del art. 2490 que

otorga la acción de despojo a todo poseedor o tenedor, aun vicioso. b. Negarle la acción de despojo a los tenedores traería como

consecuencia que en los casos de desposesión violenta ellos carecerían de remedios inmediatos y eficaces para reestablecer la situación anterior, y las vías de hecho y la violencia quedarían legitimadas, no obstante lo dispuesto por los art. 2468 y 2469. Tesis de Legón.

Sostiene que las dos únicas acciones posesorias que hay en el C son: la acción de manutención y la acción de obra nueva. El remedio recuperatorio no es una acción posesoria, sino que es la acción de despojo extraposesoria que se otorga a poseedores y tenedores, aun viciosos. - Cuando hay violencia, la posesión se pierde ipso facto, en consecuencia, no puede intentarse ninguna acción

posesoria porque la posesión se ha perdido (las acciones posesorias se ejercen cuando la posesión existe). - Cuando hay usurpación, la posesión se pierde recién al año. Durante ese año no podemos intentar la acción

recuperatoria porque no podemos recuperar algo que no hemos perdido. En este caso solo existe la acción de manutención. Pasado el año no podemos ejercer la acción de recuperar porque ya no se tiene la posesión.

Para Marzani, la acción de recuperar es la acción de manutención, ejercida dentro del año debe haber sido desposeído el poseedor.

Fundamentos. 1. Razones Históricas: Se ha seguido a Pothier que trata a la reintegrante

francesa referida directamente al derecho romano, sin tener en cuenta los cambios que se produjeron en el derecho canónico.

2. cuando el art. 3944 habla de “acciones” en plural no se refiere a las acciones posesorias sino a las acciones del poseedor desposeído.

5. La prueba de las acciones posesorias.

Principio general.De acuerdo con el principio general que rige la carga de la prueba, el que entabla la acción posesoria está obligado a probar los distintos hechos en los que se funda, es decir la existencia de la posesión o la tenencia que invoca y los actos turbatorios (o la des posesión) de que se queja, sean ellos de simple turbación o de desposesión o despojo. El actor debe justificar no sólo la existencia de la posesión, sino que ella reúne todas las condiciones que la ley exige para cada clase de acción posesoria o interdicto.

Puede ocurrir que la prueba producida por las partes deje pendiente la duda acerca de cual de ellas es la verdadera poseedora de la cosa en litigio. El código soluciona esta dificultad diciendo en el art. 2471 que “siendo dudoso el último estado de la posesión entre el que se dice poseedor y el que pretende despojarlo o turbarlo en la posesión, se juzga que la tiene el que probare una posesión más antigua. Si no constase cual fuera más antigua, juzgase que poseía el que tuviese derecho de poseer, o mejor derecho de poseer”.

Carácter equivoco de la posesión. En el derecho francés, el código civil al enumerar los distintos requisitos que la posesión debe reunir para ser útil para la prescripción, exige que ella no sea equívoca, lo cual ha dado lugar a la formación de 2 sistemas distintos: 1.- La condición de no equívoca quiere decir simplemente una posesión respecto a la cual las distintas cualidades de animus domini, continuidad, publicidad, etc. resulten claramente de los hechos alegados. Esta condición, más bien que una condición propiamente dicha y distinta de las demás, constituiría un carácter común a todas ellas. Se trataría de una simple cuestión de prueba. 2.- Al exigir que la posesión sea no equivoca, la ley se ha referido al animus domini, de tal manera que la posesión debe considerarse como tal, siempre que los hechos alegados no exterioricen claramente que se trata del ejercicio de un derecho de propiedad o de otro derecho real. El carácter de no equivoca viene a constituir una condición distinta e independiente a las otras, pero estrechamente vinculada al animus domini. Nuestro código no exige el carácter no equívoco de la posesión. Entonos los casos en que la existencia de esta sea discutida, será necesario examinar si concurren o no los requisitos que la ley exige y a base del resultado de la prueba y teniendo en cuenta las distintas presunciones de la ley, resolver la cuestión. Art. 2.472.- “Fuera del caso del artículo anterior, la posesión nada tiene de común con el derecho de poseer, y será inútil la prueba en las acciones posesorias del derecho de poseer por parte del demandante o demandado”. El principio legal es que en materia de acciones posesorias la prueba debe recaer sobre la posesión misma, con prescindencia del título o derecho a la posesión, consecuencia lógica del principio de separación entre lo posesoriuo y lo petitorio. La regla consagrada en el art. 2171 segunda parte constituye una excepción, aplicable solamente al cosa que ella prevé.

Reglas generales o sistema del Código.a) Acreditada la existencia de la posesión, ésta se presume desde la fecha del título. Si lo tenemos hay que

acompañarlo siempre.b) La posesión se conserva por la sola intención siempre que el demandado no justifique por su parte actos bien

definidos de posesión.c) Acreditada la posesión invocada por el actor, si el demandado pretende que él posee a nombre de un tercero

deberá probarlo, a falta de prueba la acción debe prosperar.d) Según la acción intentada el actor deberá justificar además de la posesión que ésta reúne las condiciones exigidas

por la ley.e) Deberá probarse además el acto turbatorio o de desposesión y en tal caso la no participación de la voluntad del

demandante en esta pérdida posesoria.f) En caso de duda acerca de la verdadera posesión de la cosa en litigio se aplica el art. 2.471 (siendo dudoso el

último estado de la posesión entre el que se dice poseedor y el que pretende despojarlo o turbarlo en la posesión, se juzga que la tiene el que probare una posesión más antigua. Si no constase cual fuera más antigua, juzgase que poseía el que tuviese derecho de poseer, o mejor derecho de poseer)

g) Fuera del caso anterior en que si se exige prueba del título en la acción posesoria la prueba debe recaer sobre la posesión misma y no sobre el derecho a la posesión (art. 2.472.- Fuera del caso del artículo anterior, la posesión nada tiene de común con el derecho de poseer, y será inútil la prueba en las acciones posesorias del derecho de poseer por parte del demandante o demandado).

6. Separación entre posesorio y petitorio.

Juicio posesorio. El juicio posesorio versa exclusivamente sobre la posesión, sólo excepcionalmente puede tenerse en cuenta el derecho de poseer o mejor derecho de poseer. El juicio petitorio, por el contrario versa sobre el derecho mismo a la posesión o a la cuasiposesión, es decir sobre la propiedad o el derecho invocado. En principio nada tienen en común posesorio y petitorio.

Origen y significado de la separación. En el derecho romano, a cerca de una aplicación exagerada del principio de que la posesión nada tiene de común con el derecho de poseer, era permitida la acumulación de estos dos juicios, de manera que una persona que había iniciado juicio por reivindicación estaba autorizada, pendiente éste, a iniciar el interdicto. Lo mismo ocurría en la antigua legislación española.

En el derecho moderno ha prevalecido un principio distinto, cuyo origen se encuentra en el antiguo derecho francés: EL PETITORIO Y EL POSESSORIO NO PUEDEN SER ACUMULADOS. Esta prohibición existe no sólo respecto de las partes, sino también respecto al juez.

Entre las partes. Art.2482.- “El que tuviere derecho de poseer y fuere turbado o despojado en su posesión, puede intentar la acción real que le competa, o servirse de las acciones posesorias, pero no podrá acumular el petitorio y el posesorio…” La ley confiere al poseedor el derecho de optar entre una u otra clase de acciones, pero le prohíbe la acumulación de ambas. Esta prohibición se funda en los siguientes motivos: 1. Naturaleza y efectos distintos de estas dos clases de acciones: La acciones posesorias sólo conducen a una reglamentación provisoria de la posesión y por consiguiente, la posesión acordada en ella puede ser confirmada o dejada sin efecto en el petitorio. Las acciones petitorias, por el contrario, conducen a una reglamentación definitiva de la posesión. 2. En las acciones posesorias sólo se examina la posesión, salvo el caso excepcional del art. 2.471. En las petitorias, por el contrario, la cuestión versa sobre el fondo del asunto.3. Las acciones posesorias están sometidas a los trámites breves y sumarios de los interdictos. Las petitorias se tramitan en juicio ordinario.

Consecuencias de este principio. Art.2482.- “…Si intentase acción real, perderá el derecho a intentar las acciones posesorias; pero si usase de las acciones posesorias, podrá usar después de la acción real”.Planteado el juicio petitorio, la ley le da la preferencia, precisamente porque el en este juicio en el que debe resolverse la cuestión de propiedad y en consecuencia, la cuestión de posesión en forma definitiva. Para que esto sea aplicable es necesario que: a. Se trate de una verdadera acción real o petitoria, es decir, de una acción tendiente a

obtener el reconocimiento de un derecho de propiedad o de cualquier otro derecho real. La acción de deslinde debe considerarse de carácter petitorio, y en consecuencia, la iniciación de ella impediría recurrir al posesorio. Ídem en el caso de haberse deducido tercería de dominio.

b. Se trate de turbaciones a la posesión anteriores a la iniciación de la acción petitoria. El art. 2485 dice que “El demandante en el juicio petitorio no puede usar de acciones posesorias por turbaciones en la posesión, anteriores a la introducción de la demanda…”. Las acciones posesorias, podrán ser entabladas en el caso de turbaciones a la posesión posteriores a la iniciación de la demanda, porque respecto de ellas no puede decirse que el demandante, iniciando la acción petitoria, haya renunciado a la posesoria.

Respecto del demandado. Art.2485.- “…pero el demandado puede usar de acciones por perturbaciones en la posesión anteriores a la demanda”.Hubiera sido injusto privar al demandado del derecho de hacer valer las turbaciones a la posesión, anteriores o posteriores a la introducción de la demanda, en razón de la acción deducida por el demandante.

Referencias conjuntas al actor y al demandado. El art. 2485, segunda parte, refiriéndose al poseedor turbado en la posesión agrega: “…pero si usase de las acciones posesorias, podrá usar después de la acción real”. El art. 2484, en términos generales y aplicables tanto al actor como al demandado en el juicio posesorio dispone: “Establecido el juicio posesorio, el petitorio no puede tener lugar, antes que la instancia posesoria haya terminado”. El art. 2486 dispone que “El demandado vencido en el posesorio, no puede comenzar el juicio petitorio, sino después de haber satisfecho plenamente las condenaciones pronunciadas contra él”.

Con relación al juez. El código civil expresamente, con relación al juez, la prohibición de acumular el juicio petitorio y el posesorio, pero esta prohibición puede considerarse implícitamente consagrada en las dos disposiciones siguientes: a. El art.2472, segunda parte en cuanto establece que será inútil la prueba en las

acciones del derecho de poseer por parte del demandante o demandado. Ello es así porque al efecto de resolver el juicio posesorio el juez, en principio, debe fundarse exclusivamente en la existencia o no de la posesión, lo cual supone la consagración implícita de la prohibición de acumular el posesorio y el petitorio.

b. El art.2483, al autorizar al juez del petitorio para tomar medidas provisionales para la guarda y conservación de la cosa, establece que esta puede tener lugar “sin acumular el petitorio y el posesorio”, lo cual implica también la consagración implícita del principio de no acumulación.

El principio de la no acumulación se relaciona con la parte dispositiva de la sentencia, y con sus motivos o fundamentos: 1. En cuanto a la parte dispositiva: El juez en las

acciones posesorias debe concretarse a resolver sobre la posesión, con prescindencia absoluta de toda decisión que directa o indirectamente implique resolver la cuestión de derecho, es decir, la cuestión de propiedad o de cualquier otro derecho real sobre la cosa litigiosa.

Así, el juez no podría hacer lugar a la acción posesoria por ser el demandante propietario de la cosa. 2. en cuanto a los motivos del fallo: En las acciones

posesorias la cuestión versa exclusivamente sobre la posesión, sobre la existencia o inexistencia de ella o de la simple tenencia.

Medidas provisorias. Art.2483.- “El juez del petitorio, puede sin embargo, y sin acumular el petitorio y posesorio, tomar en el curso de la instancia, medidas provisorias relativas a la guarda y conservación de la cosa litigiosa”.Este art. se refiere al cosa en que habiéndose intentado una acción petitoria, fuese necesario tomar medidas de carácter provisional, destinadas a asegurar la guarda y conservación de la cosa litigiosa. Ejemplo: se intenta una acción reivindicatoria y el juez estima necesario el embargo de la cosa reivindicatoria y el depósito provisional de sus frutos. Estas medidas pueden decretarse sin que ello implique, de parte del juez, la acumulación de lo posesorio y de lo petitorio, porque al decretarlas el juez no juzga sobre la posesión ni sobre el derecho a ella.

Valor de la sentencia del posesorio. Por lo mismo que la ley permite al vencido en el juicio posesorio entablan después acciones petitorias, la sentencia dictada en aquél CARECE DE LA AUTORIDAD DE LA COSA JUZGADA. Ella no prejuzga sobre el derecho de posesión, ni impide que en el juicio petitorio se dicte una resolución contraria. La sentencia dictada en el petitorio, a diferencia de lo que sucede en el caso anterior, tiene toda la autoridad de la cosa juzgada en el caso de iniciarse una acción posesoria.

7. Las acciones en particular.

Acción de manutención. Definición.

La acción de manutención en la posesión tiene por objeto hacer reconocer, amparar y conservar la posesión de una cosa, indebidamente turbada. Art.2495.- “La acción de manutención en la posesión compete al poseedor de un inmueble, turbado en la posesión, con tal que ésta no sea viciosa respecto del demandado”. Este artículo no es más que una reglamentación del principio consagrado por el art. 2487 que establece: "Las acciones posesorias tienen por objeto obtener la restitución o manutención de la cosa"Para legón esta seria la vía adecuada en los casos en que no ha mediado violencia. En realidad si no hay violencia la posesión no se ha perdido (lo que ocurriría al año) y por ello no se puede recuperar lo que todavía no se ha perdido. Solo hay que mantenerla y de allí el remedio del art. 2495Si hubo violencia, la posesión se pierde ipso facto y por lo tanto no hay acción posesoria posible. La vía es una acción policial de despojo del art. 2490Esta postura es comprensible en tanto se considere que no se trata de dos posesiones iguales y de la misma naturaleza (art. 2401). El usurpador es poseedor "actual" mientras que el usurpado es poseedor "anual".

Objeto. Cese de la turbación sobre inmuebles (art. 2.495) o muebles (art. 2.488). A este objeto se establece como limite el art. 2412 (sucesor particular poseedor de buena fe de cosas no robadas o perdidas).

Presupuestos. Posesión, anual, pública, pacifica, continua y no interrumpida, sin vicios frente al adversario. La anualidad no es necesaria en el caso en que el turbador no es poseedor anual.

Legitimación. Activa.

La referencia al poseedor de un inmueble carece de significación en atención a lo dispuesto por el art. 2488. a) Poseedores: Debe tratarse de una verdadera posesión, es decir, de la posesión con animus domini. A los efectos de

poder entablar esta acción, el que la intenta debe tener, no solo la verdadera posesión animus domini, sino que además esta posesión debe reunir los caracteres de: anualidad, no violeta, pública, continua y no interrumpida. Estos caracteres deben existir con relación al demandado en la acción de manutención, y es por ello que el art. 2495 agrega en su parte final hablando de la posesión de demandante, con tal que ésta no sea viciosa respecto del demandado (Poseedor anual, Copropietario respecto de terceros o de los propios cotitulares, Cuasiposeedores, Poseedor actual y en cuanto el turbador no sea anual, locador).

b) Tenedores: Esta acción no corresponde a los simples tenedores, porque faltando en ellos el animus domini falta también la posesión, la cual es la condición esencial de ella.

Pasiva. Esta acción se da contra el autor mismo de la turbación, aplicándosele este principio aun en el caso en que pretendiere haber obrado en virtud de órdenes o por cuenta de un tercero.

Cuando los actos de turbación emanados de funcionarios del estado que obraren en el ejercicio regular de sus funciones y en virtud de ordenes emanadas de superiores jerárquicos, la acción de manutención debe dirigirse contra el estado mismo, porque aquellos obran como agentes o representantes de éste. También se da contra los coposeedores, partícipes, sucesores, cómplices, sucesores universales y consorcio de propietarios de Propiedad Horizontal por actos de su administrador.

Los actos de turbación. Art.2496.- “Sólo habrá turbación en la posesión, cuando contra la voluntad del poseedor del inmueble, alguien ejerciere, con intención de poseer, actos de posesión de los que no resultase una exclusión absoluta del poseedor”.Para que exista la turbación se requiere: 1) Que existan actos de posesión realizados contra la voluntad del poseedor.

Actos de posesión: En el derecho francés y en otras legislaciones se admiten la existencia de 2 clases de turbación de la posesión; la turbación de HECHO (consistente en actos materiales) y la turbación de DERECHO (consistente en actos judiciales o extrajudiciales). En nuestro derecho, el art. 2496 nos dice que la turbación consiste en “actos de posesión”, y por consiguiente, la única clase de turbación admisible es la de HECHO, es decir, aquella que se comete por medios de ACTOS MATERIALES. Para Salvat, deben considerarse como actos materiales de turbación de la posesión todos aquellos actos por medio de los cuales el autor de la turbación quiere entrar en la posesión de la cosa que otro posee, por ejemplo introducción de ganado al campo del poseedor actual, instalación de un puesto en el campo del poseedor. Contra la voluntad del poseedor: Ello implica que la acción de manutención sería improcedente en todos los caos en que los pretendidos actos turbatorios hubieran sido realizados en virtud de contratos existentes.

2) Que esos actos se ejecuten contra la intención de poseer. Los actos de turbación deben haberse realizado con intención de poseer, es decir, de parte del autor del acto, con la intención de ejerce cobre la cosa actos de posesión. Art.2497.- “Si el acto de la turbación no tuviese por objeto hacerse poseedor el que lo ejecuta, la acción del poseedor será juzgada como indemnización de daño y no como acción posesoria…”

3) Que de ellos no resulte una exclusión absoluta del poseedor. En el derecho francés el concepto de actos de turbación abarca tanto el caso de que hay simplemente obstáculos al libre uso y goce de la posesión, como aquel en el que hay una exclusión completa de ella, con tal que esa exclusión se haya producido sin violencia. En nuestro derecho se establece que para la procedencia de la acción de manutención es necesario que se trata de actos de posesión de los que no resulte una exclusión absoluta del poseedor, es decir, de actos que impliquen solamente molestar el libre uso y ejercicio de la posesión. Art.2497.- “…Si el acto tuviese el efecto de excluir absolutamente al poseedor de la posesión, la acción será juzgada como despojo”.En resumen: - Si sólo hay molestias o trabas al uso y goce de la posesión, pero sin excluirla --------- Acción de Manutención. - Si hay exclusión del poseedor ----------- Acción de despojo. Actos emanados de autoridades administrativas.

Hay que hacer una distinción: Actos de la administración como órgano del estado en el carácter de poder

público. El principio fundamental que rige respecto de ellos es que no pueden, salvo situaciones excepcionales, considerarse como actos de turbación, ni dan lugar al ejercicio de la acción de manutención o interdicto de retener la posesión, de parte del particular lesionado. Tal es el principio, pero debe observarse que: a. Para que este principio sea aplicable es necesario que se trate

de actos administrativos realizados en forma regular. b. Deben tenerse en cuenta las distintas situaciones particulares

que pueden presentarse. Éstas pueden ser: 1. Un caso que puede dar lugar a dificultades es el de la

ejecución de trabajos por la administración o en virtud de una autorización contenida por ella. - Si se trata de “trabajos públicos”, es decir, de trabajos de utilidad pública, realizados en virtud de leyes o

disposiciones reglamentarias, la acción de manutención sería, en principio, inadmisible. - Si se trata de “trabajos privados”, es decir, de utilidad privada, realizados con autorización de la

administración pública, la acción de manutención sería procedente. Actos de los representantes del estado en el carácter de persona jurídica.

Los actos de esta clase se relacionan generalmente con bienes que el Estado considera que forman parte de su dominio privado y que por lo mismo, pueden dar lugar al ejercicio de las acciones posesorias de parte de los particulares. Estaos actos pueden constituir actos de turbación y en consecuencia, dan lugar a la acción de manutención. Las simples órdenes administrativas, no seguidas de actos materiales de cumplimiento, no pueden dar lugar a la acción de manutención o interdicto de retener.

Actos emanados de autoridades judiciales. Principio.

Las resoluciones judiciales, por lo mismo que emanan de una autoridad especialmente investida del poder de resolver las diferencias entre las partes, solo pueden ser atacadas por las vías y recursos que la ley especialmente autoriza. Una vez que estas vías o recursos han sido agotados o si ellos no se han usado, las resoluciones judiciales son inatacables y quedan revestidas de la autoridad de cosa juzgada. De conformidad a estos principios, la acción de manutención no puede ser admitida cuando existen de por medio resoluciones judiciales que ordenan la entrega de la posesión, siempre que esas resoluciones sean regularmente dictadas.

Limitaciones. Este principio se aplica siempre que se trate de resoluciones judiciales regularmente dictadas. Si esta condición falta, si se trate de resoluciones dictadas sin audiencia del verdadero poseedor, la acción de manutención es admitida.

Prueba. No hay restricción probatoria. Debe probarse la posesión (y sus requisitos) y la turbación.

Prescripción. Un año desde la turbación o desde el último acto turbatorio si son reiterados.

Acción de obra nueva. Antecedentes históricos.

Puede ocurrir que en nuestro propio inmueble o en un inmueble vecino se realicen obras o trabajos que nos perjudiquen. - En el derecho romano, esta situación era contemplada por medio de dos procedimientos especiales:

1. La denuncia de obra nueva (operis novi nuntiatio): Era el acto por el cual una persona lesionada por obras nuevas relativas a una construcción, se opone a ellas con este efecto que los trabajos sean provisionalmente suspendidos. El denunciante estaba obligado a promover inmediatamente del acto de denuncia la correspondiente acción petitoria, en la cual se resolvía definitivamente sobre el derecho de las partes.

2. El interdicto quod vi aut clom : Suponía el caso de llevarse a cabo una obra cualquiera, construcción o plantación sobre el suelo. La persona a quien esa obra perjudica tenía el derecho de oponerse a su prosecución y si, a pesar de esta oposición ella era continuada, el oponente podía recurrir al interdicto quo vi, cuyo efecto era hacerla suspender. Si la construcción se había realizado ocultamente, el interdicto era el quod clam.

- En la antigua legislación española encontramos la denuncia de obra nueva con el carácter que tenía en el derecho romano, es decir, con el carácter extrajudicial tendiente a obtener la suspensión de una obra nueva que perjudicase la posesión.

- En el antiguo derecho francés, la denuncia de obra nueva conservó durante mucho tiempo el carácter de acto extrajudicial. Pero más tarde ella acabó por confundirse con la acción posesoria llamada complaint. Legitimación activa.

Para poder intentar esta acción es necesario tener la posesión del inmueble afectado en el sentido técnico de la palabra, es decir, la posesión animus domini. Es necesario también que esa posesión haya durado un año y que reúna los caracteres de ser continua y no interrumpida y que no sea viciosa respecto al demandado. La acción no corresponde a los simples tenedores.

Legitimación pasiva. Esta acción se acuerda contra el autor de la obra nueva, que es quien produce el acto de turbación de la posesión del demandante.

Sistema del Código Civil Argentino. . El código civil, al reglamentar lo referente al caso de obra nueva, empieza a exigir que se trate de obra que se comenzara a hacer. Por tanto, en el caso de obras ya terminadas la acción aplicable no sería la de obra nueva, sino la correspondiente acción de recobrar o de manutención en la posesión, según que aquella hubiese producido la desposesión de la cosa o una simple turbación de la posesión. Suponiendo que se trate de una obra que se comenzará a hacer, la ley distingue según que se realice en terreno del mismo poseedor o en terreno que no fuese de él.

Acción de obra nueva como manutención.

Art.2499, 1º párr.- “Habrá turbación de la posesión, cuando por una obra nueva que se comenzara a hacer en inmuebles que no fuesen del poseedor, sean de la clase que fueren, la posesión de éste sufriere un menoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta la obra nueva…”Las obras se realizan en terrenos que no son del poseedor. El autor de la obra realiza en su propio terreno una construcción o destrucción que afecta la posesión ajena, causándose un perjuicio.La acción de obra nueva ¿constituye en nuestro derecho una acción posesoria distinta e independientemente de las demás o constituye solo un caso particular de ellas?Para Salvat, ella constituye una acción propia, distinta e independiente de las demás acciones posesorias por los siguientes motivos. 1. Porque la ley misma la separa y diferencia de las demás acciones

posesorias. 2. Porque la acción de obra nueva en el caso del art. 2499 tiene caracteres

particulares que no aparecen en las demás acciones posesorias. - La ley acuerda la acción en base a una turbación futura o eventual de la posesión. - La ley autoriza la suspensión de la obra desde el momento mismo de la iniciación del juicio. - Como objeto final, la acción persigue la destrucción de la obra.

b) Objeto. Art.2500.- “La acción posesoria en tal caso tiene el objeto de que la obra se suspenda durante el juicio, y que a su terminación se mande deshacer lo hecho”. De la lectura del artículo observamos que en su primera parte tiene a perseguir una medida cautelar (la suspensión de la obra) y la segunda es la verdadera finalidad volviendo las cosas al estado anterior a la construcción de la misma.

c) Legitimación. Activa: Copropietario respecto de terceros o de los propios cotitulares, cuasiposeedores (art. 2.876, 2.950 y 3.034 CC), poseedor actual, en tanto y en cuanto el turbador no sea anual, concesionario del dominio público respecto de terceros, y excepcionalmente el tenedor (art. 3.944).Pasiva: El autor de la obra sea o no poseedor del terreno donde se ejecute ella.

d) Condiciones para su ejercicio (requisitos). 1. Que se trate de una obra iniciada pero no terminada.2. Que se realice en inmuebles que no sean del accionante, pudiendo serlo del innovador o de un tercero.3. Que resulte un perjuicio o menoscabo para la posesión.4. Que implique un beneficio para el agente.

e) Prescripción. Un año desde que se toma conocimiento o se pudo saber que existía tal construcción.

Acción de obra nueva como despojo. Art.2498.- “Si la turbación en la posesión consistiese en obra nueva, que se comenzara a hacer en terrenos e inmuebles del poseedor, o en destrucción de las obras existentes, la acción posesoria será juzgada como acción de despojo”. Esto se explica porque la iniciación de una obra o la destrucción de obras existentes en el terreno del poseedor, constituye en realidad una desposesión. Construcción u obra nueva se realiza en terrenos del poseedor accionante, implicando una intromisión en su propiedad o posesión.No se requiere que el despojante tenga la intención de excluir en forma absoluta a su titular.Construcción comenzada en terrenos e inmuebles del poseedor o destrucción de obras existentes.

a) Objeto. Restablecimiento de las cosas a su estado anterior (destrucción de la obra)

b) Legitimación activa.El art. 2498 habla de posesión y poseedor, pero como agrega que la acción posesoria será juzgada como despojo, aquellas palabras deben ser interpretadas en sentido amplio. Esta acción puede funcionar de dos formas: 1. Como acción protectora de la posesión en el concepto técnico de la

palabra, es decir, como acción posesoria de recobrar. En este caso, la acción corresponde a todos los poseedores y coposeedores (ejemplo: copropietario respecto de terceros o de los propios cotitulares, cuasiposeedores, poseedor actual, en tanto y en cuanto el turbador no sea anual, concesionario del dominio público respecto de terceros).

2. Como acción de despojo propiamente dicha. En este caso la acción puede ser entablada por un simple tenedor.

c) Legitimación pasiva. Corresponde contra el autor de las obras, aunque alegase haber obrado por órdenes de terceros, es decir el que ha comenzado la obra o destruido las existentes.

d) Condiciones para su ejercicio. Para que el art. 2498 sea aplicable se requiere:

a. Que se trate de una obra nueva comenzada o de la destrucción de obras existentes. En cualquiera de los dos casos, con mayor razón si ambos concurren, se trata de hechos que constituyen actos de desposesión material, total o parcial, del poseedor.

b. Que se trate de obras realizadas en terrenos o inmuebles del poseedor, es decir, terrenos o inmuebles que estuviesen poseídos por el que intenta la acción.

Acción para recuperar la posesión. Las acciones para recobrar la posesión son aquellas que tienen por objeto recuperar la posesión de una cosa cuando ella ha sido perdida. Suponen, en consecuencia, que ha habido desapoderamiento.

Discusión sobre su existencia. Se discute cual es la naturaleza de estas acciones y si la acción de recobrar a que se refiere el art. 2487 es la misma acción de despojo de los art. 2490, 2497 y 2498, o si, por el contrario, se trata de dos acciones distintas, de una naturaleza particular y con caracteres propios. a) Según un primer sistema la acción de restitución del art. 2487 y la acción de

despojo son dos acciones distintas, de una naturaleza particular y con caracteres propios. La acción de recobrar (art. 2487) tiene por objeto amparar la posesión en el concepto técnico de la palabra, y por consiguiente, exige que esa posesión reúna todos los caracteres que la ley enumera, es decir, exige la posesión animus domini, anual, continua, no interrumpida y no viciosa. La acción de recobrar es una “verdadera acción posesoria”, acordada en todos aquellos casos en que la turbación implica una desposesión del poseedor (art. 2497). La acción de despojo, por el contrario, no tiene por objeto amparar la posesión en su carácter de tal, como presunción de propiedad, sino más bien reprimir las vías de hecho como medio de resolver discusiones que puedan relacionarse con la posesión. La acción de despojo, más que una acción posesoria, es una acción policial, no siendo necesario que se trate de una posesión con animus domini, ni de una posesión anual con los demás caracteres que la ley exige. Basta la tenencia o detención actual de la cosa y el hecho del despojo por medio de la violencia. Estas dos acciones presentan los siguientes caracteres que las diferencian entre sí: - Las dos suponen que ha habido una desposesión o desapoderamiento de la cosa. Si el hecho se ha producido “sin” violencia, la única acción que procede es la posesoria de recobrar la posesión. Si, por el contrario, ha habido violencia, el despojado tiene a su disposición dos acciones: la posesoria y la de despojo, entre las cuales podrá optar. - La acción posesoria de recobrar exige una posesión revestida de las condiciones legales. En la acción de despojo no basta la simple tenencia. - La acción posesoria de recobrar plantea una controversia sobre la posesión y en consecuencia, después de resuelta no queda ya a las partes sino la acción petitoria. La acción de despojo, por el contrario, plantea una cuestión de simple tenencia, ella tiende a restablecer el estado anterior de cosas y en consecuencia, deja intacta la situación anterior, de tal manera que el despojante vencido en la acción de despojo, puede entablar la acción de recobrar la posesión. Argumentos. 1. Art. 2490: Antes de la ley 17.711 acordada la posesión aun en los casos de posesión violenta.

Después de la ley 17.711 no solo la acuerda en este caso, sino también al caso de tenencia. 2. Art. 2492: No compete la acción de despojo al poseedor de inmuebles que perdiera la

posesión de ellos por otros medios que no sean despojo. Hay casos en que la posesión se pierde sin despojo y sen derecho a la acción de despojo. Si esta acción y la posesoria de recobrar son la misma, la posesión quedaría en este caso sin protección. Admitiendo que se trata de 2 acciones distintas, la protección se prestaría por medio de la acción posesoria de recobrar.

3. Art. 3944: Cuando el que retiene la cosa ha sido desposeído de ella contra su voluntad por el propietario o por un tercero, puede reclamar la restitución por las acciones concedidas al poseedor desposeído. Si la acción de recobrar la posesión y la de despojo son una misma acción, es inexplicable que este art. hable de acciones en plural.

4. No puede negarse que los casos de desposesión por violencia son los que más comprometen el orden y la seguridad. El desdoblamiento de las dos acciones tiene la ventaja de ampliar la función de los interdictos, protegiendo con la acción de despojo no solo al poseedor sino también al tenedor. Protegidos estos últimos, el camino de la violencia queda cerrado.

b) Según un segundo sistema la acción posesoria de recobrar la posesión y la acción de despojo es una solo y única acción, sin admitirse el carácter meramente policial de ésta última.

La acción de despojo es la acción posesoria de recobrar la posesión y supone una posesión perfectamente caracterizada como tal, con animus domini y con todos los demás caracteres que la ley exige. En resumen:

ACCIÓN POSESORIA ACCIÓN POSESORIA. DE RECOBRAR Otorgada al:

(ART. 2487). POSEEDOR Animus Domini. Anual

Desposesión “SIN” violencia. Continua. No Interrumpida. No Viciosa.

ACCIÓN DE DESPOJO. ACCIÓN POLICIAL. (ART. 2490, 2497 Y 2498) Otorgada al

1) POSEEDOR. Desposesión “VIOLENTA” 2) TENEDOR.

Objeto. La acción posesoria para recobrar la posesión tiene por objeto obtener la restitución de la posesión perdida sin violencia. Recobrar la posesión (cosa) o el corpus (una posesión que no se ha perdido) se trate de muebles o inmueblesElla también puede ser ejercida en casos de despojo propiamente, es decir, de desposesión por violencia, siempre que la parte que la intenta haya optado por ella.

Presupuestos o condiciones para su ejercicio. Posesión, anual, pública, pacífica, continua y no interrumpida, sin vicios frente al adversario. La anualidad no es necesaria en el caso en que el turbador no es poseedor anual.

Legitimación Activa. Esta acción corresponde a los poseedores. Es necesario para poder intentarla que se trate de una verdadera posesión, es decir, de una posesión animus domini. Ella debe, además, estar revestida de los caracteres que la ley exige, es decir, debe ser una posesión anual, continua y no interrumpida y no viciosa respecto del demandado. Por excepción a los principios expuestos esta acción debe acordarse también, aunque no se trate de poseedores animus domini, a favor de simples tenedores muñidos del derecho de retención (art. 3944). En síntesis:

a) Copropietario respecto de terceros o de los propios cotitulares. b) Cuasiposeedores (art. 2.876, 2.950 y 3.034 CC).c) Poseedor actual, en tanto y en cuanto el turbador no sea anual.d) Concesionario del dominio público respecto de terceros.e) Excepcionalmente el tenedor (art. 3.944).

En la Propiedad Horizontal debemos distinguir entre: 1. Actos sobre partes privativas: La acción le corresponde exclusivamente al poseedor de dicha unidad.2. Actos sobre partes comunes: Al ser las mismas un condominio de propiedad de cada uno de los titulares de

las unidades y no del consorcio, éste no podrá intentar la acción.3. Actos sobre bienes del consorcio: Es en el único caso en el que podrá intentarla.

Legitimación Pasiva. La acción procede contra la persona que realiza el acto de desposesión, aun en el caso de que pretendiese haber obrado por cuenta de terceros.

a) Quien detenta la cosa con ánimo de poseerla, sin importar que medio utilizo para la desposesión, solo es necesario que el acto haya sido contrario a la voluntad del poseedor.

b) Si posee a nombre de otro como locatario deberá indicar sus datos para que la acción se entienda con la persona a nombre de quien posee.

c) El Estado en tanto y en cuanto su acción no tienda al bien público.d) Sucesores universales o particulares, sean de buena o de mala fe salvo en los muebles la restricción dada por el

art. 2.488. Actos de desposesión.

- Para que esta acción sea admisible es necesario que haya habido desposesión o desapoderamiento, cualquiera sea la forma en que este hecho se haya producido.

- La desposesión implica la idea de exclusión absoluta, total o parcial de la posesión. Si esta condición falta, la acción de recobrar no puede prosperar.

- Los actos de desposesión deben haber sido realizados con la intención de adquirir la posesión. - La desposesión supone también un acto contrario a la voluntad del poseedor.

Actos emanados de la administración. La desposesión puede venir de la administración pública, sea que ella obre como órgano del Estado en su carácter público, sea que obre como representante de la entidad persona jurídica. Hay que aplicar en este caso los mismos principios expuestos al tratar de acción de manutención.

Prueba. Amplitud probatoria, debiendo probarse la posesión, animus domini, la desposesión y la no participación de la voluntad del demandante

Denuncia del daño temido. Art.2499, 2º párr.- “…Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares.”Con la reforma de la ley 17.711, éste art. se extendió el ejercicio de la acción no solo a que el daño temido pueda provenir de un edificio sino también de alguna otra cosa (por ejemplo de un árbol).Coincidentemente con la sanción de este nueva párrafo fuero derogados los art. 1133 y 1134 que contenían supuestos de responsabilidad por daños causados por cosas inanimadas o ruinas de edificios. Pero se mantuvo en vigencia el art. 1132 que dice “El propietario de una heredad contigua a un edificio que amenace ruina, no puede pedir al dueño de éste garantía alguna por el perjuicio eventual que podrá causarle su ruina. Tampoco puede exigirle que repare o haga demoler el edificio”. Existe una parcial contradicción entre este art. y la nueva figura del art. 2499, segundo párrafo. La contradicción no se dará si la posibilidad de daño proviene de otra cosa que no sea un edificio, porque en tal caso se excedería el marco del art. 1132. Cuando se trate de un edificio quien tema el daño no podrá exigir caución al vecino, porque no debe confundirse la cautio damni infecti prohibida por el art. 1132, con la medida cautelar que se le pide al juez en el art. 2499.La real contradicción se opera entre la última parte del art. 1132 y la medida cautelar de la nueva figura. El juez en cada caso deberá hacer una prudente aplicación de las normas contradictorias.

Caracteres. Es una acción cautelar con efectos provisorios, dejándose librada al juez las medidas a adoptar, que pueden ser materiales (apuntalamiento de la edificación, colocación de elementos protectores) o jurídicas (embargo, fianza por los posibles daños, intervención de la obra, etc.). No se exige contracautela. El código no establece el momento del cese o caducidad de la medida, ni el plazo para su interposición ni el proceso a seguir para debatir el derecho en forma definitiva (destrucción de la cosa que amenace ruina). Es una acción de carácter subsidiario (no puede accionarse cuando existen vías que regulan las restricciones al dominio impuesta en interés reciproco de los vecinos - art. 2.616).

Objetos de la acción. a) Inmuebles, árboles, antenas, edificaciones de todo tipo, instalaciones eléctricas, animales feroces, postes, etc.b) No se requiere ruina ni vetustez, también puede serlo un inmueble nuevo.c) Muebles o inmuebles, otros bienes o atributos de la personalidad (salud e integridad física).

Presupuestos o condiciones para su ejercicio.Para que la acción de obra nueva sea procedente se requieren las siguientes condiciones: 1. Que se trate de una obra nueva comenzada. Es

necesario que se trate de obra que se “comenzará a hacer”, porque si se trata de una obra concluida y ésta perjudicase la posesión del demandante, la turbación sería actual y la acción procedente es la de manutención en la posesión.

2. Que se trate de una obra realizada en inmuebles que no fuesen de su poseedor. Si las obras se hubiesen realizado en terreno del poseedor es caso estaría regido por el art. 2498 que aplica las disposiciones sobre despojo.

3. Que en razón de las obras, la posesión del demandante sufriere un menoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta la obra nueva. Esta condición implica que las obras realizadas perjudiquen la posesión del demandante sobre su fundo, en beneficio del autor de ella, por ejemplo obras destinadas a desviar las aguas que corren hacia el fundo del actor para aprovecharlas el autor de ellas.

4. El daño no debe ser hipotético. 5. El temor no puede surgir de apreciaciones subjetivas. 6. El riesgo debe ser grave y probables. 7. El daño no debe haber sido producido ya que sino

debería intentarse la acción por daños. Finalidad de la acción.

Art.2500.- “La acción posesoria en tal caso tiene el objeto de que la obra se suspenda durante el juicio, y que a su terminación se mande deshacer lo hecho”.

- Provisional: Suspensión de la obra durante el juicio. - Definitiva: Destrucción de la obra. La demolición debe decretarse únicamente en la parte que afecte los

derechos del poseedor. En síntesis tiene una finalidad de carácter cautelar y provisorio debiendo cesar apenas desaparezca el peligro.

Legitimación. Activa.

La mayoría de la doctrina admite la legitimación activa con gran amplitud, en la medida que corresponde a todo aquel que tema un daño a sus bienes (tomado este en un sentido amplio comprensivo de todos los derechos patrimoniales o no), proveniente de un edificio o de otra cosa, es decir cualquier titular de un derecho real, poseedor o tenedor o titular de un derecho personal. El acreedor hipotecario podrá interponerla cuando estuviera comprometida su garantía y el consorcio en los Propiedad Horizontal en su carácter de custodio de los bienes comunes.

Pasiva. En cuanto a la legitimación pasiva, comprende al propietario, al poseedor o a quien haya asumido el deber de conservación en virtud de un derecho real o personal (ejemplo sucesor particular y universal de la cosa dañosa, los que tuvieran el deber de custodia o conservación de la cosa que amenaza daño en el sentido y alcance del art. 1.113 y el consorcio en su calidad de custodio y en tanto la amenaza provenga de un sector de las partes comunes).

Procedimiento. Se establece el proceso sumarísimo de acuerdo al C.P.C.a) Que no haya mediado intervención de la autoridad administrativa en forma previa; b) En caso de existir urgencia manifiestan la remoción el Juez debe constituirse en el lugar y podrá disponerse el cese inmediato del peligro; c) si la urgencia no es manifiesta podrá rendirse información sumaria (designación de peritos); d) la intervención simultánea o posterior de la autoridad administrativa clausura el procedimiento; e) la resolución es inapelableArt. 219 bis.- “Denuncia de daño temido, medidas de seguridad. Quien tema que de un edificio o de otra cosa mueble o inmueble derive un daño grave e inminente a su persona o a sus bienes, puede solicitar al juez las medidas de seguridad adecuadas si no mediare anterior intervención de autoridad administrativa por el mismo motivo. Recibida la denuncia, el juez se constituirá en el lugar y si comprobare la existencia de grave riesgo, urgencia en removerlo y temor de daño serio e inminente, podrá disponer las medidas encaminadas a hacer cesar el peligro. Si la urgencia no fuere manifiesta requerirá la sumaria información que permitiere verificar, con citación de las partes y designación de perito, la procedencia del pedido. La intervención simultanea o ulterior de la autoridad administra determinara la clausura del procedimiento y el archivo del expediente. Las resoluciones que se dicten serán inapelables. En su caso, podrán imponer sanciones contaminatorias”.

UNIDAD VIIDOMINIO MOBILIARIO. RÉGIMEN JURÍDICO.

1. Dominio de cosas muebles.

Art. 2412 (excepción al art. 3270).

Art.3270.- “Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más extenso que el que gozaba; y recíprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y más extenso que el que tenía aquel de quien lo adquiere”. En este art. se aplica la teoría del título y modo. Ejemplo. Compramos en musimundo un CD y nos dan la boleta, en este caso hay titulo y modo se aplica el art. 3270 porque hay 2 sujetos el que enajena y el que adquiere.Art.2412.- “La posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presunción de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si la cosa no hubiese sido robada o perdida”. Este art. es la excepción al 3270 porque no se aplica la teoría del titulo y modo y no hay 2 sujetos, sino que se regula la adquisición de un Subadquirente con la presencia de 3 sujetos. Ejemplo:

A presta, alquila, da en deposito B enajena C

Poseedor Tenedor Subadquirente legitimo pero invierte el titulo de poseedor se desprende tenedor a poseedor ilegitimo voluntariamente de mala fe vicioso con vicio de de la cosa abuso de confianza al vender a C

Antecedentes. En el derecho romano los muebles, como los inmuebles eran reivindicables por el propietario.En el derecho germánico, la propiedad de las cosas muebles se adquiría por el simple hecho de la posesión, salvo los casos de robo o perdida, si se había desprendido voluntariamente el propietario solo tenia una acción personal contra aquel a quien le había confiado la cosa y no contra 3ros. Si se le había perdido o se lo habían robado, tenia acción reivindicatoria contra cualquiera que lo tuviera.El derecho francés en un principio, adopta el sistema germánico, pero en el siglo XII se volvió a imperar para las cosas muebles la reivindicación. Con el correr del tiempo se empezaron a notar los funestos efectos de la reivindicación mobiliaria ya que afectaba la seguridad y celeridad de las transacciones porque la transmisión de cosas muebles no dejaba rastros documentales que permitan reconstruir su historia jurídica. Así en el siglo XVII se comienzan a hacer esfuerzos para volver al sistema germánico. La acción reivindicatoria quedo eliminada para los casos de abuso de confianza o violación de un depósito y solo subsistió en supuestos de robo o pérdida.La fuente de nuestro art. 2412 es el código francés.

Fundamentos y Carácter de la presunción de propiedad. Al actual poseedor de buena fe que recibió la cosa de manos de quien no era su verdadero propietario, la ley lo presume tal y lo autoriza a repeler la acción reivindicatoria que pueda intentar el anterior dueño de la cosa y si dicho poseedor enajena esa cosa, los sucesivos adquirentes también se hallan amparados de la reivindicación.Las razones para proteger al 3ro pueden ser diversas. Hay que tener en cuenta que las cosas muebles cambian de mano con mucha frecuencia y por ser contraria a las necesidades económicas la redacción de un escrito destinado a constatar la transmisión de ellos, el adquirente debe confiar en la posesión de aquel con quien contrata. En materia mobiliaria la posesión hace el oficio de un titulo. Si los derechos del propietario deben ser sacrificados será porque una falta le es imputable al haber colocado mal su confianza. Explica Salvat que el sistema se funda en las transacciones comerciales porque la persona que contrata con el poseedor de una cosa no tiene a su disposición los medios de asegurarse que verdaderamente lo sea, entre la situación del 3ro, a quien ninguna culpa puede imputarse y la situación del propietario que ha hecho acto de confianza entregando la cosa a una persona que comete abuso y dispone de ella como propia, el legislador debía sacrificar a este ultimo porque es quien tiene la culpa de la mala elección.Se trata de la aplicación de la teoría de la apariencia porque en estos casos ha mediado una transmisión de una cosa mueble hecha por un poseedor ilegitimo que en apariencia, se comporto como si fuera el verdadero propietario de la cosa frente al 3ro adquirente. El derecho tutela esta situación emanada de la apariencia, legitimando una situación de hecho con el fin de asegurar la fluidez en el intercambio de bienes.El código toma partido por la apariencia reconociendo eficacia legitimadora a la apariencia jurídica, tutelando de esta forma a los 3ros siempre y cuando sean de buena fe y a titulo oneroso, lo que se subyace en todas estas situaciones es la intención de proteger a 3ros que pueden ser y de hecho lo son engañados por la fuerza de la apariencia.Esta protección no reside únicamente en la apariencia sino en los supuestos de desprendimiento voluntario.

Naturaleza de la adquisición. Autores franceses sostuvieron que se trataba de una prescripción adquisitiva instantánea con apoyo en el código francés que los Arts. Que tratan del tema se hayan ubicado en el capitulo de la prescripción. Esta tesis no puede ser aceptada porque al ser el tiempo uno de los elementos de la prescripción, no es posible la prescripción adquisitiva instantánea.

Otra posición dice que es el resultado de una presunción de propiedad que no admite prueba en contrario, se ve apoyada en la letra del art. crea a favor del poseedor la presunción de tener la propiedad. Esta presunción esta integrada por otras 2 presunciones que si admiten prueba en contrario. Igual ha a de ser el 3ro poseedor y ha de contar con buena fe.Dentro de la presunción algunos dicen que es presunción iure et de iure o iurus tanrum.Otra corriente encuentra que la solución del art. importa un caso de adquisición legal de la propiedad, es decir, que la voluntad de la ley es la que convierte en propietario al poseedor de buena fe de una cosa mueble que la obtuvo de quien no estaba legitimado para transmitirla.Para la cátedra esta es la naturaleza a tomar en cuenta.

Condiciones de aplicación. Desprendimiento voluntario del dueño.

El dueño de la cosa mueble la entrega en préstamo, deposito o locación a otro sujeto, el cual no obstante esta obligado a restituirla a su verdadero dueño una vez expirado el plazo contractual.

Posesión del tercero. Art.2351.- “Habrá posesión de las cosas, cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad”.Art.2353.- “Nadie puede cambiar por sí mismo, ni por el transcurso del tiempo, la causa de su posesión. El que comenzó a poseer por sí y como propietario de la cosa, continúa poseyendo como tal, mientras no se pruebe que ha comenzado a poseer por otro. El que ha comenzado a poseer por otro, se presume que continúa poseyendo por el mismo título, mientras no se pruebe lo contrario”. No puede ser tenedor. Surge una presunción iuris tantum de la existencia de la posesión, de manera que quien pretenda desconocer la calidad de poseedor tendrá que probarlo. Se le aplica el art. 2412 a quienes hayan adquirido la posesión por cualquier modo traditio brevi manu o constituto posesorio.

Buena fe. Art.2356.- “La posesión puede ser de buena o de mala fe. La posesión es de buena fe, cuando el poseedor, por ignorancia o error de hecho, se persuadiere de su legitimidad”. Art.4006.- “La buena fe requerida para la prescripción, es la creencia sin duda alguna del poseedor, de ser el exclusivo señor de la cosa. Las disposiciones contenidas en el Título De la posesión, sobre la posesión de buena fe, son aplicables a este capítulo”. Se presume, razón por la cual quien alegue la existencia de mala fe en el poseedor tendrá que demostrarlo.

Adquisición onerosa. Dispone el art. 2767 que “la acción de reivindicación no es admisible contra el poseedor de buena fe de una cosa mueble que hubiera pagado el valor a la persona a la cual el demandante la había confiado para servirse de ella para guardarla o para cualquier otro objeto”.Pero como el art. 2412 solo exige la posesión y buena fe, aun cuando hayan adquirido a titulo gratuito, gozan de la atribución de propiedad que establece dicho precepto.Allende dice que el poseedor de buena fe será propietario frente a todos, sea a titulo oneroso o gratuito pero en este último caso lo será frente a todos menos frente al propietario anterior por el art. 2767.Mariani de Vidal, dice que la acción de reivindicación no procede frente al adquirente de buena fe a titulo oneroso y tampoco renace dicha acción en el supuesto de que dicho tercero transmita a titulo gratuito porque el tercero ya se había convertido en dueño de la cosa y por lo tanto la transmisión fue perfecta.

Cosa mueble no robada ni perdida. Art.2412.- “La posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presunción de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si la cosa no hubiese sido robada o perdida”. El art. 2412 se aplica en supuestos en los cuales el propietario se hubiera desprendido voluntariamente de la cosa, aun cuando su voluntad estuviera viciada. Ejemplo, venta obtenida mediante engaño.A los poseedores de buena fe, que adquirieron a titulo oneroso una cosa robada o perdida no se les aplica es art. 2412. Única excepción y posibilita la acción reivindicatoria contra el tercero poseedor de la cosa a titulo oneroso.

Supuesto de cosas muebles embargadas (tercería de dominio). En los supuestos de cosas embargadas al acreedor le basta con probar que las cosas estaban en poder del deudor, mientras que el tercerista debe probar que el deudor es tenedor de la cosa para lo cual debe invocar un deposito o acto jurídico con fecha anterior a la del embargo.Fundamento: Teoría de la custodia, nota al art. 2386.Vía de oposición: Tercería de dominio.

Acciones excluidas. Cosas muebles pertenecientes al dominio publico.

El art. 2412 no se aplica respecto de las cosas muebles del Estado en general o de los Estados particulares.La excepción se refiere a cosas muebles que pertenezcan al dominio público del Estado nacional o provincial. Por ser estas inalienables, inembargables, imprescriptibles y por sobre todo no pueden ser poseídas, en cambio, las que pertenecen al dominio privado del Estado no caen dentro de dicha excepción dado que se rigen por el derecho privado.

Accesorios de un inmueble reivindicado.El art. 2412 no se aplica, esto significa que si el titular de un inmueble debe sufrir por alguna razón la reivindicación de esta, no puede pretender quedarse con las cosas muebles accesorias de dicho inmueble escudándose en el art. 2412, por dos razones: 1) Las cosas accesorias siguen la suerte del principal 2) Tales cosas muebles pasaron a ser inmuebles por accesión física y moral. No se consideran muebles del 2412.

Cosas muebles registrables.Como los automotores, buques y caballos de pura sangre de carrera que cuentan con un régimen especifico que los sustrae del art. 2412

Títulos de crédito nominativos y a la orden.Los créditos son derechos personales y no cosas pero si revisten ese carácter los instrumentos públicos o privados de donde constare la adquisición de derechos personales.Los títulos de crédito nominativos y a la orden por exigir endoso o cesión para su transmisión, es decir, que cuentan con un régimen específico están excluidos del 2412.En cambio se rigen por esta norma los títulos al portador por transmitirse por la tradición.

Cosas robadas o perdidas. Aun respecto del poseedor de buena fe.En el caso de reivindicación el propietario no debe rembolsar ni aun en el caso de buena fe y titulo oneroso, salvo art. 2768 (la persona que reivindica una cosa mueble robada o perdida, de un tercer poseedor de buena fe, no está obligada a reembolsarle el precio que por ella hubiese pagado, con excepción del caso en que la cosa se hubiese vendido con otras iguales, en una venta pública o en casa de venta de objetos semejantes) y 2422 (sucediendo la reivindicación de la cosa, el poseedor de buena fe no puede reclamar lo que haya pagado a su cedente por la adquisición de ella; pero el que por un título oneroso y de buena fe, ha adquirido una cosa perteneciente a otro, que el propietario la hubiera difícilmente recuperado sin esta circunstancia, puede reclamar una indemnización proporcionada).

2. Dominio de automotores.

El decreto ley 6582 y su modificación ley 22.977. Hasta el año 1958 en que se sanciono el Dec-ley 6582/58 (ratificado por la ley 14.467 y modificado por la ley 22.977) se discutía si se regían estas cosas muebles por el régimen del 2412 o si debía ser integrado con los distintos sistemas de inscripción registral existentes en las provincias y en la Capital Federal, que buena parte de la doctrina consideraba inconstitucional porque las leyes de orden local exigían requisitos diferentes a los de la ley nacional.Para una corriente interpretativa era posible armonizar ambos regímenes, en el sentido de que si bien la inscripción en el registro local no era suficiente para acreditar la propiedad del vehículo. Su falta a nombre del vendedor eliminaba la buena fe en el adquirente, lo que impedía la aplicación del art. 2412.A partir del el Dec-ley 6582/58 y su modificación por la ley 22.977 los automotores quedaron sustraídos del régimen del 2412 y pasaron a regirse por una ordenación especial.

La adquisición por título suficiente e inscripción constitutiva. Art. 1.- “La transmisión del dominio de los automotores deberá formalizarse por instrumento publico o privado, solo producirá efectos entre las partes y con relación a 3ros desde la fecha de su inscripción en el Registro de la Propiedad del Automotor.Se establece un sistema registral constitutivo dado que antes de la inscripción no se constituye o transmite el derecho real.El titulo es ese contrato consensual, ese acuerdo de voluntades que puede formalizarse por instrumento publico o privado, mientras que el modo lo constituye la inscripción registral”.

La adquisición legal. Art. 2.- “La inscripción de buena fe de un automotor en el registro confiere al titular de la misma la propiedad del vehículo y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación si el automotor no hubiera sido robado o hurtado”.Señala Highton que el art. 2 sustituye la posesión del art. 2412 por la inscripción y que suprime a las cosas perdidas ya que es difícil o imposible la pérdida de un automotor y que aquí en lugar de la máxima posesión vale titulo.En cuanto a la exigencia de buena fe, la falta de inscripción registral a nombre del poseedor importa la mala fe de este ultimo, pues es exigible al adquirente una investigación sobre la situación jurídica del objeto; a su vez la inscripción en el registro tampoco garantiza de por si la existencia de buena fe en quien la obtuvo, pues puede existir situaciones en

las cuales, no obstante la inscripción, el adquirente sepa o haya debido saber que el transmitente no estaba legitimado para ello o que se trataba de una cosa hurtada o robada. Es por ello que la ley exige los dos requisitos:

1) La inscripción 2) Buena fe para conferir la propiedad del vehículo.

La adquisición por prescripción adquisitiva. Art. 3.- “Si el automotor hubiese sido hurtado o robado, el propietario podrá reivindicarlo contra quien lo tuviese inscripto a su nombre, debiendo resarcirlo de lo que hubiese abandonado si la inscripción fuera de buena fe y conforme a las normas establecidas por este Dec ley”.Art. 4.- “El que tuviese inscripto a su nombre un automotor hurtado o robado, podrá repeler la acción de reivindicación transcurridos 2 años de la inscripción siempre que durante ese lapso lo hubiese poseído de buena fe y en forma continua”.Cuando un automotor hurtado o robado hubiera sido adquirido con anterioridad a la vigencia del presente en venta publica o el comercio dedicado a la venta de automotores, el reivindicante deberá resarcir al poseedor de buena fe del importe pagado en la venta pública o en el comercio en que lo adquirió. El reivindicante podrá repetir lo que pagase contra el vendedor de mala fe.Art. 4016 bis.- “El que durante 3 años sin registraron ha poseído de buena fe una cosa robada o perdida adquiere el dominio por prescripción. Si se trata de cosas muebles cuya transferencia exija inscripción en registros creados o a crearse, el plazo para adquirir su dominio es de 2 años en el mismo supuesto de cosas robadas o perdidas. En ambos casos la posesión debe ser de buena fe y continúa”.Del art. 4016 bis, resulta evidente la adquisición del dominio por prescripción de cosas muebles cuya transferencia exige inscripción registral.Interesa destacar en cuanto a los Arts. 3 y 4 que la posibilidad de adquirir por prescripción se limita a la hipótesis de que el poseedor de buena fe tenga inscripto a su nombre el automotor hurtado o perdido. Nada dice la ley sobre el poseedor de mala fe de un automóvil que no sea robado o que si lo sea, no obstante, no hay dudas de que el poseedor de un auto que se halle fuera de las circunstancias previstas en el art. 4 puede adquirir su dominio por usucapión, para lo cual remite a las cosas muebles no registrables y en cuanto al tiempo puede ser aplicable la prescripción veinteñal en virtud del art. 4016 que ampara cualquier tipo de situación. Pero esta interpretación tiene poco valor práctico, por tal razón se puede acudir por analogía a una norma más favorable, el art. 162 de la Ley 20.094 que permite adquirir por usucapión un buque a los 10 años en ausencia de justo titulo y buena fe.

Otros modos de adquisición. Por sucesión.

Esta adquisición es una excepción al régimen constitutivo del automotor y el registro va a ser declarativo. A los herederos se los considera propietarios aunque no estén inscriptos.Art. 3410.- “Cuando la sucesión tiene lugar entre ascendientes, descendientes y cónyuge, el heredero entra en posesión de la herencia desde el día de la muerte del autor de la sucesión sin ninguna formalidad o intervención de los jueces, aunque ignorase la apertura de la sucesión y su llamamiento a la herencia”. (Texto según ley 17.711.)Art. 3420.- “El heredero, aunque fuera incapaz, o ignorase que la herencia se le ha deferido, es sin embargo propietario de ella, desde la muerte del autor de la sucesión”.Art. 14.- “Los contratos de transferencia de automotores que se formalicen por instrumento privado, se inscribirán en el Registro mediante la utilización de las solicitudes tipo mencionadas en el artículo anterior, suscriptos por las partes,Cuando la transferencia se formalice por instrumento público o haya sido dispuesta por orden judicial o administrativa, se presentará para su inscripción junto con el testimonio u oficio correspondiente, la solicitud tipo de inscripción suscripta por el escribano autorizante o por la autoridad judicial o administrativa.En todos los casos se presentará el título de propiedad del automotor.En las transferencias dispuestas por autoridad judicial, se transcribirá textualmente la parte pertinente del auto que la ordena.Un duplicado del contrato de transferencia será presentado por el adquirente ante la Municipalidad del lugar donde quedare radicado el vehículo”

Por apropiación.La inscripción de los automotores abandonados, perdidos, secuestrados o decomisados, cuya enajenación realicen los organismos públicos de cualquier jurisdicción o bancos oficiales facultados para ello, se efectuará a nombre de los adquirentes acompañando el certificado que a tal efecto expida el ente enajenante y cuyo texto aprobará la autoridad de aplicación”.

Por especificación. Art. 28.- “El propietario del automotor que resuelva retirarlo definitivamente del uso por no estar en condiciones de servir para su destino específico, deberá dar inmediata cuenta a la autoridad competente, quien procederá a retirar el título respectivo y practicará las anotaciones pertinentes en el registro. La autoridad policial y las compañías

aseguradoras deberán igualmente comunicar al Registro los siniestros que ocurrieran a los automotores, siempre que estos sean de tal naturaleza que alteren sustancialmente las características individualizantes de los mismos”. Art. 29.- “El propietario que resuelva desarmar el vehículo de su propiedad para usar el material por partes, alterando el destino natural del vehículo, deberá comunicarlo a la autoridad competente con las mismas previsiones dispuestas en el art. anterior”.

Por accesión.Art. 10.- “En las inscripciones del dominio de automotores nuevos el Registro deberá protocolizar con la solicitud respectiva la documentación o certificado de origen, si se trata de un automotor fabricado en el país, o el certificado aduanero, si se tratara de un vehículo importado. En el caso de automotores armados fuera de fábrica, o de sus plantas de montaje, deberá justificarse fehacientemente el origen de los elementos utilizados y verificarse los mismos por el Registro”. Los autos que se encuentran en las calles hay que denunciarlos, no se los puede apropiar tampoco se puede sacar el motor de un auto y ponerlo en otro por accesión.

El titulo del automotor. Art. 6. Será obligatoria la inscripción del dominio en el Registro de la Propiedad del Automotor.A todo automotor se le asignara al inscribirse en el registro por 1ra vez, un documento individualizante que será expedido por el Registro respectivo y se denominara titulo del automotor. Este tendrá carácter de instrumento publico respecto de la individualización del automotor y de la existencia en el Registro de las inscripciones que en el se consignen pero solo acreditara las condiciones del dominio y de los gravámenes que afecten al automotor hasta la fecha de anotación de dichas constancias en el mismo.Art. 20.- “El título del automotor a que se refiere el artículo 6º deberá contener los datos siguientes: a) Lugar y fecha de su expedición;b) Número asignado en su primera inscripción;c) Elementos de individualización del vehículo, los que serán determinados por la reglamentación, incluyendo: marca de fábrica, modelo, número de chasis y/o motor, tipo de combustible empleado, número de ejes, distancia entre los mismos, número de ruedas en cada eje, potencia en caballos de fuerza, tipo de tracción, peso del vehículo vacío, tipo de carrocería, capacidad portante;d) Indicación de si se destinara a uso público o privado;e) Nombre y apellido, nacionalidad, estado civil, domicilio, documento de identidad, y clave o código de identificación otorgado por la Administración Federal de Ingresos Públicos o por la Administración Nacional de la Seguridad Social, así como también razón social, inscripción, domicilio y clave o código de identificación, en el caso de las personas jurídicas.f) Indicación de los instrumentos y/o elementos probatorios en virtud de los cuales se anota el dominio:g) Modificaciones introducidas al vehículo siempre que ellas alteren algunos de los datos previstos en el inciso c). Deberán consignarse, además, en el título del automotor, las constancias de inscripción en el Registro de instrumentos públicos o privados: 1) de prenda o locación referentes al vehículo, con indicación del nombre, apellido y domicilio del acreedor o locatario, plazo y monto de la obligación prendaria; 2) De transferencia de dominio, con los datos personales o sociales, domicilio, documentos de identidad y clave o código de identificación del adquirente 3) de toda inscripción que afecte el dominio, posesión o uso del automotor, que estuviere vigente al presentarse el título en el registro y no figurase en él”. Art. 21.- “En caso de pérdida, extravío o destrucción involuntaria, deficiente conservación o alteración material derivada exclusivamente del título o en cualquier otro caso en que, sin mediar la comisión de un delito, dicho documento quedara en condiciones ilegibles o motivara dudas acerca de su legitimidad, el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor expedirá un duplicado con indicación de la causa, y constancias de todas las inscripciones vigentes en el registro, debiendo, en su caso, retener el ejemplar inutilizado”. Art. 22.- “Sin perjuicio de la expedición del título a que se refiere el art. 20, juntamente con la inscripción originaria, o con cada una de las correspondientes a las sucesivas transferencias de dominio, el Registro entregará al titular del automotor una o más cédulas de identificación de éste, en las que se consignarán los datos que, con respecto al automotor y a su propietario, establezca la autoridad de aplicación. Dichas cédulas deberán ser devueltas por el enajenante del automotor, expidiéndose nuevas para el adquirente. Su tenencia acreditará derecho o autorización para usar el automotor, pero no eximirá de la obligación de justificar la habilitación personal para conducir. La cédula, la licencia para conducir y el comprobante de pago de patente son los únicos documentos exigibles para circular con el automotor, y las autoridades provinciales o municipales no podrán establecer otros requisitos para su uso legítimo. Será obligatorio exhibir esos documentos a la autoridad competente, pero no podrán ser retenidos si no mediare denuncia de hurto o robo del automotor u orden de autoridad judicial”.Art. 23.- “El Organismo de Aplicación determinará los distintos tipos de cédulas que se expedirán, su termino de vigencia y forma de renovación. También podrá requerir la colaboración de las autoridades que determine el Poder Ejecutivo Nacional para controlar que los automotores circulen con la documentación correspondiente, para verificar

cambios o adulteraciones en las partes que lo conforman como tal, y para fiscalizar que las transferencias se inscriban en el Registro dentro del término fijado por esta ley. Asimismo, podrá disponer la exhibición de los automotores y su documentación y la presentación de declaraciones juradas al respecto.El que se negare a exhibir a la autoridad competente la cédula de identificación del automotor, o que no justificare fehacientemente la imposibilidad material de suministrarla, será sancionado por el Organismo de Aplicación con una multa equivalente al precio de 10 a 200 litros de nafta común”.

3. Dominio de semovientes.

Los semovientes (animales) son cosas muebles. Al tratarse de cosas muebles se plantea la discusión porque su régimen debía surgir del art. 2412, esto es que debía considerarse propietario del animal el poseedor del de buena fe en tanto no sea ni robado ni perdido. Esto generaba algunas dificultades cuando se trataba de ciertos animales, en especial el ganado. Pues por el medio en que se hallan y su cantidad, es difícil para el propietario controlar si le faltan algunos animales. Así en las provincias se dictaron algunos códigos o leyes rurales que incorporaron el requisito de la marca o señal para acreditar la propiedad del ganado mayor o menor respectivamente.Por marca debe entenderse toda impresión que se deja sobre el cuero del animal mediante el empleo de hierro caliente. Para el ganado mayor.Por señal debe entenderse toda incisión o corte efectuado en la oreja o nariz del animal. Se lo utiliza para el ganado menor.Algunos códigos le sientan una presunción iuris tantum de propiedad, mientras que otros le dan un carácter de presunción iure et de iure. Otros dicen que la marca o señal sirve para probar la buena fe de la posesión del animal.Es evidente que estas legislaciones si establecen requisitos distintos al 2412 son inconstitucionales, dado que las leyes locales no pueden alterar el sistema de una ley nacional. La solución de gran parte de la doctrina fue armonizar ambos sistemas, se entiende que el poseedor de un animal que no cumplió los requisitos exigidos por el código rural del lugar, carece de buena fe en los términos del art. 2412.

Le ley 22.939: Propiedad del ganado mayor y menor: Presunción de propiedad. Marcas y señales.

Con la sanción de la Ley 22.939 en el año 1.938 el conflicto entre el código y las legislaciones locales queda superado, pues se trata de una ley nacional que unifica el régimen de marcas y señales en todo el país.El art. 9 dispone que se presume salvo prueba en contrario que el ganado mayor marcado y el menor señalado, pertenecen a quien tiene registrado a su nombre el diseño de la marca o señal aplicable al animal.Se presume igualmente, salvo prueba en contrario que las crías no marcadas o señaladas pertenece al propietario de la madre. Para que esta presunción sea aplicable a las crías deberán encontrarse al pie de la madre.Es una presunción iuris tantum a favor del titular de la marca registrada y aplicada.No se admitirá el registro de diseños de marcas iguales o que pudieran confundirse entre si. Si estuvieran ya registradas en una misma provincia marcas iguales o que puedan confundirse entre si, el titular de la más reciente debe modificarla dentro de los 90ds de recibir la comunicación formal.

La transferencia del ganado. Art. 12.- “Todo acto jurídico mediante el cual se transfiera la propiedad del ganado mayor o menor, deberá instrumentarse con un certificado de adquisición que otorgado por las partes, será autenticado por la autoridad local competente”.Art. 13.- “El certificado deberá contener.

a) Lugar y fecha de emisión.b) Nombre y apellido de las partes y en su caso de los representantes, domicilio y DNI.c) Operación de que se trata, matricula de la marca o señal y diseño de estas o de los tatuajes de los animales de

raza.d) Cantidad, sexo y especie de los animales.e) Firma del transmitente o su representante.f) Firma y sello del oficial publico interviniente.

La falta de alguno de ellos invalida el documento”.La autoridad competente que alude el art. 12 puede ser el juzgado de paz letrado, el agente municipal o un escribano publico.La doctrina discute acerca de si la propiedad del ganado se transmite con la suscripción de los certificados de compraventa o si a ello debe sumarle la tradición de los animales. Rebon se inclina por esta última.Cabe agregar que el ganado sin marca queda sometido al régimen del 2412.

Los registros genealógicos y los animales de pura raza. La propiedad de los ejemplares de pura raza se probara por el respectivo certificado de inscripción en los registros genealógicos y selectivos reconocidos que concuerde con los signos individuales que lleven los animales.La transmisión podrá perfeccionarse mediante acuerdo de partes por la inscripción del acto en los registros genealógicos y selectivos organizados por entidades privadas de criadores de reproductores de cada especie o raza animal.

La ley 20.378: Régimen de los equinos sangre pura de carrera. Esta clase de animales se haya excluidos de la Ley 22.939, pues el régimen de su propiedad y trafico jurídico esta regulado por la Ley 20.378. Esta ley excluye a los equinos de pura sangre de carrera del art. 2412 y los somete a sus disposiciones.Establece una inscripción de carácter constitutivo ya que la propiedad de estos animales se acredita con la inscripción en los registros genealógicos que reconoce y la transmisión del dominio solo se perfecciona entre las partes y con relación a 3ros mediante la inscripción del respectivo acto jurídico en dichos registros.La inscripción en el Registro Genealógico debe conferir la propiedad del caballo. Si ha sido robado o perdido mediando inscripción y buena fe se podrá adquirir su dominio al cabo de 2 años de posesión continua, fuera de este supuesto podrá ser objeto de prescripción a los 20 años.

Ley provincial de ganadería 6773/00. Titulo VII - Identificación colectiva e individual del ganado marcas y señales.

Capitulo I - Normas generalesArt. 84.- Los propietarios de ganado están obligados a marcarlo, cuando fuere mayor, y a señalarlo, cuando fuere menor. La señal podrá usarse como complemento de la marca en el ganado mayor.Art. 85.- La omisión de la marca o señal en el ganado de edades mayores a las fijadas en esta ley o la imposición de marcas o señales no inscriptas, implica presunción de mala fe contra su poseedor.Art. 86.- Se admitirá cualquier medio de prueba para acreditar la ilegitimidad de la imposición de la marca o señal.Art. 87.- Es obligatorio para todo propietario de hacienda el registro a su nombre de las marcas o señales que usare. Se prohíbe la utilización de marcas o señales no registradas. Las marcas y señales solo pueden ser usadas por sus titulares.Art. 88.- El estado provincial es el exclusivo propietario de los sistemas de diseño de marcas y señales de ganado que se apliquen en su jurisdicción.Art. 89.- En el territorio de la provincia no podrá haber dos marcas iguales o semejantes. Si las hubiere, se cancelara la recientemente inscripta.El titular de la marca cancelada deberá, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes de notificado de la cancelación, solicitar el registro de nueva marca. Inscripta esta, deberá contramarcar, dentro de los sesenta (60) días corridos, los animales que llevaren impuesta la marca cancelada y remarcarlos con la nueva marca.Se consideran iguales aquellas marcas que puedan representar un mismo o muy semejante diseño o cuando un diseño, al superponerse sobre otro, lo cubra en todas sus partes.Se entenderá que resulta inadmisible por su semejanza a otro, todo diseño o signo que con adiciones o supresiones pueda representar una marca ya inscripta.Art. 90.- No podrá haber dos señales iguales o semejantes en un mismo departamento o en departamentos colindantes. Si las hubiere, se cancelara la recientemente inscripta.Art. 91.- Las señales deben usarse en el departamento para el que han sido otorgadas.Art. 92.- La marca consistirá en un dibujo o diseño o signo o numero impreso a hierro candente o por cualquier procedimiento autorizado por la dirección provincial de ganadería, que produzca efectos análogos y que asegure una impresión clara e indeleble.Art. 93.- La señal consistirá en un corte, incisión o perforación en una o ambas orejas del animal.Art. 94.- Se denomina contramarca, a la marca estampada en forma invertida y al costado de la marca anteriormente impuesta en el animal, el que se considerara en adelante orejano, o sea, sin marca.Art. 95.- Se denomina remarca, a toda nueva marca que se estampe en un animal contramarcado.Art. 96.- El derecho sobre la marca o señal se prueba con el certificado expedido por la dirección provincial de ganadería o, en su defecto, por las constancias de sus registros.Art. 97.- Las resoluciones judiciales basadas en autoridad de cosa juzgada, sobre materia regida por este titulo, serán notificadas a la dirección provincial de ganadería para su conocimiento y, en su caso, para que se efectúen las anotaciones a que hubiere lugar.Art. 98.- Las señales correspondientes a propietarios de haciendas cuyos predios se extendieren en dos o más departamentos, serán registradas en el departamento en que se encontrare comprendida la mayor superficie de los predios.

Art. 99.- La marca deberá tener una dimensión máxima de doce (12) centímetros y mínima de siete (7) centímetros, en todos sus diámetros, salvo que se aplicare en la quijada, en cuyo caso la dimensión máxima podrá ser de siete (7) centímetros y la mínima de cinco (5) centímetros.

Capitulo II - Adquisición y pérdida de la marca o señalArt. 100.- El derecho a la marca o señal se concede por el término de diez (10) años, a partir de su registro, pero podrá conservarse por otros términos iguales, por renovaciones sucesivas.Art. 101.- El derecho sobre la marca o señal se adquiere por la inscripción en el registro que a tal efecto llevara la autoridad de aplicación.También se adquiere el derecho a la marca o señal por la inscripción de las respectivas transferencias, en los casos de sucesión a titulo universal o singular.El derecho sobre la marca o la señal no es susceptible de embargo ni de ejecución por los acreedores.Art. 102.- El derecho sobre la marca o señal se pierde: a) por expiración de los términos fijados en el art. 100, si no fuere renovado en la forma y dentro de los términos establecidos en los art. 118 y 120 de la presente ley;b) por transferencia del derecho;c) por renuncia expresa del titular;d) por disolución o extinción de la sociedad o asociación titular;e) por sentencia judicial;f) por cancelación, declarada por autoridad competente, en los casos de los art. 89, 90, 105, 111, 122 y 135 de la presente ley.Con excepción del inciso a) precedente, en que sobrevendrá sin necesidad de formalidad previa alguna, la extinción del derecho a la marca o señal se considerara producida desde su inscripción en el registro general de marcas y señales.

Capitulo III - RegistroArt. 103.- Crease el registro general de marcas y señales, en el ámbito de la dirección provincial de ganadería, en el que se inscribirán:a) las marcas y señales;b) todos los actos de transmisión, modificación o extinción de derechos sobre marcas y señales;c) las renovaciones de marcas y señales ya inscriptas;d) los actos que dispusiere el decreto reglamentario de la presente ley.Art. 104.- Para registrar derechos de marca y/o señal, el solicitante deberá acreditar previamente ser propietario, como mínimo:a) para la marca: de veinte (20) animales de ganado mayor, de la misma especie, dentro de la provincia;b) para la señal: de cincuenta (50) animales de ganado menor, de la misma especie, dentro del departamento donde se va a inscribir el derecho.El propietario de ganado mayor y/o menor que no tuviere el número mínimo de animales establecido en el presente articulo, podrá utilizar marca o señal facilitada por otra persona, titular de marca o señal inscripta. En estos casos, deberá exigir el certificado de transmisión de ganado o guía de campaña, según correspondiere.El titular de una marca o señal que cambiare de domicilio ganadero, deberá notificarlo inmediatamente al registro general de marcas y señales, a fin de que este efectúe la respectiva modificación.Art. 105.- Cada propietario de ganado no podrá registrar más de dos (2) marcas para toda la provincia. Tampoco podrá registrar más de dos (2) señales por departamento donde tuviere su domicilio ganadero o donde tuviere radicada la totalidad del ganado menor a identificar con ellas.Si por error u otra circunstancia se hubieren registrado mayor número de marcas o señales que las previstas en el presente articulo, se cancelaran las recientemente inscriptas.Exceptuase de las prescripciones del presente art., el caso contemplado en el art. 122 de la presente ley.Art. 106.- Las entidades públicas que poseyeren ganado podrán registrar su derecho de marca o señal, de conformidad con las prescripciones del presente titulo.Art. 107.- Para poder registrar una marca o señal se requiere, además del requisito establecido en el art. 104, presentar una solicitud, que tendrá el carácter de declaración jurada, y acreditar la condición de propietario, arrendatario, ocupante o poseedor de inmueble rural en la provincia.Art. 108.- La marca o señal registrada será catalogada mediante una numeración inmutable, correlativa y progresiva, que servirá para determinarla. Dicha numeración tendrá carácter permanente dentro de la provincia y no será susceptible de variaciones.Art. 109.- La inscripción de las marcas y señales se hará por la dirección provincial de ganadería, la que hará constar el derecho sobre la marca o señal con un certificado que tendrá vigencia por el término de diez (10) años.En dicho certificado constaran los siguientes datos: nombres y apellidos o razón social, en su caso, del propietario o los propietarios, su domicilio y numero de documento de identidad, departamento en el que se utilizara, si se tratare de

señal, numero de libro, folio y serie o los cortes propios de la marca o señal, fecha de inscripción y de vencimiento y todo otro dato que establezca la reglamentación de la presente ley.Art. 110.- Los solicitantes de marcas y señales nuevas podrán proponer el diseño o las características de su predilección, pero en ningún caso podrán proponer mas de un diseño en la misma solicitud.La dirección provincial de ganadería procederá a cotejarlo con los ya registrados y se expedirá por su aceptación o rechazo, según se encontrare o no en las condiciones previstas en los art. 89 y 90 de la presente ley.En caso de rechazo, el interesado podrá proponer un nuevo diseño.La dirección provincial de ganadería podrá también rechazar el diseño propuesto cuando razones de seguridad jurídica, debidamente fundadas, lo hicieren necesario.Art. 111.- Cuando por error u otra circunstancia, el registro general de marcas y señales hubiere inscripto una marca o señal que se encontrare en las condiciones previstas en los art. 89 y 90, el titular de la marca o señal mas antigua podrá requerir la cancelación de la recientemente inscripta. El registro, previa vista al titular de la marca o señal reciente, deberá pronunciarse en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles y notificar la resolución a los titulares de ambas marcas o señales inscriptas.Si la resolución denegare la cancelación solicitada, el titular de la marca o señal antigua podrá interponer en contra de aquella los recursos de revocatoria y jerárquicos previstos en la ley 3909 de procedimiento administrativo de la provincia. Si la resolución acogiere la cancelación solicitada, el titular de la marca o señal recientemente inscripta podrá interponer contra aquella los mismos recursos a que se refiere el párrafo precedente.Art. 112.- El registro general de marcas y señales no inscribirá marcas o señales cuyos diseños simbolizaren emblemas nacionales, provinciales, extranjeros, religiosos o políticos, o que configuren signos ofensivos u obscenos.Art. 113.- Por cada inscripción, reinscripción, rectificación o renovación de marca o señal, el interesado abonara la tasa que fije la ley impositiva de la provincia.Art. 114.- Aprobado el diseño por la dirección provincial de ganadería y hecha efectiva la tasa que correspondiere, se procederá a inscribir la marca o señal en el registro y a entregar el correspondiente certificado.Art. 115.- Cuando fueren dos o más personas las que solicitaren, conjuntamente, el registro de una marca o señal, deberá inscribirse esta en condominio a nombre de cada una de ellas.Art. 116.- Los derechos de marcas y señales otorgados en otras provincias carecen de valor en la provincia de Mendoza, mientras no sean inscriptos en el registro general de marcas y señales creado por esta ley.Art. 117.- Los condenados con sentencia firme por comisión de delitos, utilizando marcas y/o señales, serán sancionados con inhabilitación, por un termino de cinco (5) a diez (10) años, de acuerdo a la naturaleza y gravedad del delito, para inscribir y/o renovar marcas y/o señales en el registro general de marcas y señales.

Capitulo IV - RenovaciónArt. 118.- Todo titular de marca o señal, a fin de conservar su derecho sobre ella, deberá renovarla a su vencimiento ante la dirección provincial de ganadería, acompañando el certificado correspondiente, siempre que mantuviere los requisitos exigidos en el momento de su otorgamiento. La renovación podrá ser solicitada hasta los treinta (30) días posteriores a su vencimiento.Art. 119.- Las marcas o señales que, al tiempo de su vencimiento, se hallaren pendientes de tramites judiciales o administrativos, podrán ser renovadas aunque hubiere transcurrido el termino que indica el art. anterior, con la condición de que la renovación se solicitare dentro de los tres (3) meses de notificado la resolución judicial o administrativa final. Pasado ese término, no podrá renovarse.A fin de impedir la eliminación de la marca o señal del registro general de marcas y señales, por aplicación del art. 102, inc a), los interesados deberán solicitar, antes de su vencimiento, la reserva de la misma y justificar las circunstancias a que se refiere el presente art., mediante el certificado del actuario o autoridad administrativa competente.Art. 120.- Transcurrido el termino establecido en el art. 118, sin que el interesado hubiere solicitado su reinscripción, se operara automáticamente la caducidad del correspondiente certificado de marca o señal, que carecerá en adelante de todo efecto legal.Dicho diseño no podrá registrarse como nueva marca o señal por otra persona hasta transcurridos cinco (5) años de producida la caducidad a que se refiere el presente articulo.

Capitulo V - TransferenciaArt. 121.- Considerase transferencia de un derecho de marca o señal todo cambio de titular de dicho derecho. El adquirente o sucesor de un derecho de marca o señal deberá, indispensablemente, reunir los requisitos establecidos en los art. 104 y 107.Art. 122.- Si el adquirente o sucesor de uno o mas derechos de marca o señal, de conformidad con lo dispuesto por el art. 121, fuere ya titular de otros derechos de marca o señal, deberá optar por dos de ellos, en un plazo no mayor de un (1) año, a contar desde el momento de la inscripción de la transferencia en el registro.Si así no lo hiciere, se cancelara o cancelaran el o los recientemente inscriptos, de manera que, en ningún caso, un mismo propietario de ganado sea titular de más de dos marcas o señales, simultáneamente.

Art. 123.- La transferencia del derecho de marca o señal deberá formalizarse mediante instrumento publico o privado, y solo producirá efecto entre las partes y con relación a terceros, desde la fecha de su inscripción en el registro general de marcas y señales.Art. 124.- El adquirente de la marca o señal deberá solicitar la inscripción de la transferencia ante el registro general de marcas y señales, para lo que acompañara copia del instrumento correspondiente y una solicitud que deberá reunir los requisitos que se exigieren reglamentariamente.Art. 125.- Las transferencias que se realizaren por sentencias judiciales deberán inscribirse en el registro, a cuyo efecto el juez interviniente librara oficio a dicho organismo, en el que hará constar los datos personales del transmitente y adquirente y la marca o señal a transferir.Art. 126.- En caso de fallecimiento del titular o cotitular de una marca o señal, no se dará trámite a ninguna petición sobre renovación, transferencia, otorgamiento de duplicado o cualquier anotación en el registro, sin orden del juez de la sucesión. Art. 127.- Cuando se transfieren derechos sobre una señal, el registro general de marcas y señales verificara si la misma se encuentra inscripta en el departamento de origen. Si se constatare que la señal va a ser trasladada a otro departamento, se controlara previamente si dicho diseño se encuentra inscripto en este. Si estuviere registrado, no se hará lugar a la petición de transferencia. En caso contrario, se registrara en el departamento a trasladarse.

Capitulo VI - Duplicados y rectificacionesArt. 128.- En caso de perdida o destrucción total o parcial de un certificado de marca o señal, la dirección provincial de ganadería, otorgara duplicado, triplicado o sucesivos ejemplares, que llevaran expresa constancia de su condición de tales y de que el mismo deja caduco y sin ningún efecto a los certificados anteriores. Cuando se tratare de destrucción o deterioro parcial del certificado, el original quedara archivado en la dependencia expedidora. En caso de perdida, se acreditara tal circunstancia mediante la constancia policial correspondiente.Art. 129.- El solicitante de un duplicado, triplicado o sucesivos ejemplares de certificado de marca o señal acreditara, previamente, su carácter de titular de la misma y presentara todos los datos que poseyere sobre el certificado extraviado, tales como el numero inmutable, el libro y folio de inscripción, diseño o características.Art. 130.- La dirección provincial de ganadería dejara constancia en el registro, del duplicado, triplicado o sucesivos ejemplares del certificado que extendiere, en el lugar correspondiente a la marca o señal de que se tratare.Art. 131.- Los asientos en el registro solo podrán ser rectificados o modificados, en la forma establecida en los art. siguientes.Art. 132.- Toda rectificación, modificación o adición será registrada por orden dispuesta en las actuaciones que al efecto se sustanciaren. A tales fines, el interesado presentara una solicitud en la que se especificara, claramente, en que consiste la corrección, modificación o adición a introducir, y abonara la tasa que determine la ley impositiva de la provincia.Art. 133.- Para la rectificación, cambio o adición de nombres y apellidos u otras circunstancias personales, el interesado acompañara a la correspondiente solicitud, la información judicial pertinente y los elementos probatorios que fueren necesarios. La dirección provincial de ganadería, podrá, a su vez, requerir los que estimare conveniente.Art. 134.- Si de las actuaciones originales resultare que el error ha sido imputable a la repartición de origen, la corrección estará exceptuada del pago de la tasa correspondiente.Art. 135.- Cuando se constataren diferencias entre los antecedentes de inscripción o reinscripción y los consignados en el certificado otorgado al titular de los derechos de marca o señal, se conminara al interesado, en un plazo de quince (15) días hábiles, a peticionar ante la dirección provincial de ganadería las modificaciones respectivas, bajo apercibimiento de cancelación de los derechos otorgados.

Capitulo VII - Marcación y señaladaArt. 136.- Es obligatorio marcar el ganado mayor, antes de cumplir un (1) año de edad y señalar el ganado menor, antes de cumplir seis (6) meses.Art. 137.- Queda prohibido marcar un animal de ganado mayor que no sea orejano o que no este contramarcado, salvo en el caso previsto en el ultimo párrafo del art. 144.Art. 138.- La marca se impondrá en la posición exacta que figure en el certificado y coincidente con la línea vertical. Será admisible solo una desviación de treinta (30) grados, con respecto a esa línea.Art. 139.- El ganado vacuno deberá marcarse únicamente del lado izquierdo del animal y de la siguiente manera: la primera marca, en el anca, en la quijada, en la parte baja de la pierna, desde el garrón hacia arriba, o en el brazuelo.La contramarca se impondrá siempre del mismo lado que la marca y lo más cerca de esta que fuere posible.La remarca se impondrá siempre del lado izquierdo del animal y en los lugares autorizados en el presente art.Art. 140.- El ganado equino, mular y asnal deberá marcarse únicamente del lado izquierdo del animal y de la siguiente manera: la primera marca, en la quijada o en la parte baja de la pierna.La contramarca se impondrá siempre del mismo lado que la marca y lo más cerca de esta que fuere posible.La remarca se impondrá siempre del lado izquierdo del animal y en los lugares autorizados en el presente art.

Art. 141.- Cuando el animal de ganado mayor estuviere marcado y señalado y hubiere dudas o confusión sobre la marca, la señal dirimirá la cuestión, siempre que se demostrare:a) que el titular del derecho de marca acostumbra a señalar;b) que el derecho a la señal se encuentra inscripto a nombre del mismo titular del derecho de marca;c) que no se trata de hacienda comprada en otra provincia o departamento.Art. 142.- El ganado mayor o menor se señalara, única e invariablemente, en una o ambas orejas, de acuerdo con el diseño del certificado.Queda prohibido señalar en otro lugar o efectuar más de cuatro (4) tajos o tres (3) caladuras en cada una de las orejas.Queda prohibido, asimismo, señalar de la siguiente manera: oreja trozada, punta de lanza, bayoneta, pilona, muescon, caravana, dos (2) o tres (3) despuntes formando recuadro, horqueta profunda, señales que eliminen mas de un tercio (1/3) de la oreja y las efectuadas en la parte superior del nacimiento de aquella.Art. 143.- Prohíbase marcar o señalar sin tener el respectivo certificado otorgado por la dirección provincial de ganadería. La reglamentación determinara la forma y los procedimientos que se aplicaran para efectuar las operaciones de marcación y señalada.

Capitulo VIII - Contramarcación y remarcadaArt. 144.- Los propietarios de ganado, titulares de derecho de marca, podrán remarcar con su propia marca la hacienda que adquirieren y que estuviere contramarcada, para proceder a su venta o por razones de control.En ese caso, se dejara constancia de la contramarcación y remarcación en el certificado a que se refieren los art. 147 y 148 de la presente ley, consignando la nueva marca impuesta en el animal. Sobre la base de esta ultima, se extenderán los futuros certificados de transmisión de ganado.A los fines precedentes, el adquirente podrá exigir al enajenante la contramarcación de la hacienda adquirida, dentro del plazo de quince (15) días corridos desde el requerimiento fehaciente que en tal sentido le formulare. Transcurrido dicho plazo, el adquirente, previa autorización de la dirección provincial de ganadería, podrá remarcar dicha hacienda, sin contramarcación previa, de lo que se dejara constancia en el respectivo certificado de transmisión de ganado. Todo ello, sin perjuicio de la sanción que correspondiere al enajenante que no hubiere contramarcado, la que consistirá en multa, cuando el infractor fuere primario, y arresto, cuando fuere reincidente.

Capitulo IX - Identificación individual de animalesArt. 145.- Los animales de "pedigree", de ganado mayor o menor, podrán identificarse por medio de tatuajes, reseñas o fotografías, de conformidad con los reglamentos de los registros genealógicos de la especie y raza de que se tratare, dictados por las instituciones privadas que designara la reglamentación de la presente ley. Los propietarios de dichos animales quedan exceptuados de la obligación impuesta por el art. 136.Art. 146.- A los animales de "pedigree" se aplicaran, supletoriamente, en lo que no ha sido establecido en este titulo, las demás disposiciones de la presente ley.

Libro tercero - De la comercialización del ganado, sus productos y subproductosTitulo I - Certificados de transmisión de ganado

Capitulo I - El certificadoArt. 147.- Todo acto o contrato que tenga por objeto la transmisión de la propiedad de ganado mayor deberá constar, a los efectos administrativos, en un certificado de transmisión de ganado que, otorgado entre las partes, será autenticado por la dirección provincial de ganadería.Cuando los animales a transferir hubieren sido remarcados, de conformidad con lo dispuesto por el art. 144, el certificado siguiente se extenderá sobre la base de la última marca impuesta en los mismos.Art. 148.- El certificado a que se refiere el art. anterior deberá contener, como mínimo, las siguientes especificaciones: a) numero de orden de emisión;b) lugar y fecha de emisión;c) nombres y apellidos o, en su caso, razón social de las partes intervinientes y de sus representantes legales, con mención de sus respectivos domicilios y números de documentos de identidad;d) tipo de operación que se realizare y designación del establecimiento de donde procedieren los animales;e) matricula del titulo de marca o señal, diseño de estas y numero de orden de las mismas. Cuando el certificado de transmisión de ganado se extendiere sobre la base de una anterior, deberá hacerse constar el lugar, fecha, número y autoridad u oficial publico que autentico dicho certificado;f) cantidad de animales cuyo dominio se transmitiere y su tipo, sexo, especie y pelaje;g) certificación de las eventuales operaciones de removido, en la forma prescripta en el art. 151 de la presente ley;h) en su caso, constancia de la contramarcación y remarcación, consignando matricula, diseño y numero de orden, cuando se hubiere procedido de conformidad con lo dispuesto por el art. 144 de la presente ley;i) firma de las personas intervinientes o de sus representantes legales. Si alguno no supiere o no pudiere firmar, lo hará a su ruego otra persona, de lo que se dejara constancia, junto con la impresión digito-pulgar derecha de quien no supiere o no pudiere firmar;j) firma y sello del funcionario publico competente que autenticare el certificado.

Art. 149.- La autenticación del certificado no saneara las nulidades que lo afecten, ni subsanara los defectos de que adoleciere.Art. 150.- Los certificados de transmisión de ganado o las constancias equivalentes, otorgados fuera de la provincia, de conformidad con las leyes del lugar de emisión, tendrán el mismo valor que los otorgados en la provincia, en cuanto fueren compatibles con las disposiciones del presente titulo.

UNIDAD VIIIDERECHOS REALES SOBRE LA COSA PROPIA. DOMINIO.

1. Propiedad y Dominio.

Significado de ambos vocablos. En el Derecho Romano la palabra “proprietas” se empezó a usar en la época del imperio, con anterioridad se usaba para denominar al señorío más completo sobre la cosa el término mancipium. “Dominium” era una denominación más antigua y menos técnica, empleada para indicar cualquier derecho subjetivo e incluso el poder del pater familia. En Nuestro Derecho la palabra dominio tiene un significado más preciso; es el derecho real más extenso y más completo que puede recaer sobre una cosa determinada. Vélez utilizó a veces el término propiedad como sinónimo de dominio, de derecho real, llama igual “propietario” al titular del derecho real de dominio. No solo se hable de propiedad en materia de cosas sino también de créditos, derechos intelectuales, marcas, patentes, etc.

Objeto del dominio: Son las cosas.

Objeto del derecho de propiedad. Todos los bienes materiales e inmateriales que integran el patrimonio de una persona física o jurídica.

Evolución de la propiedad. Desde los tiempos más remotos el hombre se apropió de cosas que la naturaleza le ofrecía para la satisfacción de sus necesidades, ocupó la tierra para asentarse en ella. Este comportamiento dio lugar a una relación directa entre el hombre y la cosa, excluyendo a los demás hombres y respetando esa situación de hecho creada entre el hombre y la cosa. La propiedad de la tierra fue colectiva, evolucionando luego hacia la propiedad individual.

Derecho Romano. Propiedad de la tierra de carácter colectivo; luego la propiedad fue familiar, y más tarde individual (cuando dichas tierras pertenecen al ciudadano).Los romanos no lo definieron, pero los glosadores y comentaristas posteriores lo describieron por medio de sus tres elementos:

1. Ius Utendi (derecho de servirse de la cosa).2. Ius Fruendi (derecho de recoger los frutos que la cosa pueda dar). 3. Ius abutendi (consumir o disponer de la cosa).

Edad Media (siglos IV y V). Cuando comienza el feudalismo, se presenta una situación especial con la tierra. El señor feudal a cambio de “enfeudar” la tierra y prestar protección a quienes la cultivaban o explotaban, percibía a cambio un tributo (censo). La excepción estaba en las tierras alodiales (no habían sido enfeudadas, eran libres). En Francia (1789) se declaró abolido el sistema feudal por una serie de decretos.

Liberalismo. La Revolución Francesa puso un acento individualista, confiriéndosele a la propiedad un contenido más absoluto que el que tenía en Roma.

Cuestión social. Con el advenimiento del maquinismo y el individualismo del siglo XIX se diferenció entre los poseedores de buenas raíces y medio de producción, y los que carecían de ellos. Con la revolución rusa se abolieran la propiedad individual o privada de la tierra, y se nacionalizó la propiedad de los buques, minas, medios de transporte, etc. Nuestro Código recepta perfectamente el carácter individualista de la propiedad, y su función social, por medio del instituto de la usucapión. De no existir este instituto, desaparecería el instituto para el poseedor de explotar el inmueble ajeno, ya que podría ser obligado siempre a devolverlo. El sistema de expropiación a favor del estado no le reporta ninguna utilidad a quienes se preocupó por aprovecharlo en su beneficio, y en el de toda la sociedad.

Jurisprudencia. El art. 17 de la Constitución Nacional les garantiza a todos los habitantes de la Nación el derecho de usar y disponer de la “propiedad”. Para dilucidar el alcance del término empleado por la Constitución Nacional, hay tres sentencias dictadas al respecto:

Horta, José c/ Harquindeguy, ErnestoMotivado por la Ley de congelación de alquileres y suspensión de desalojos en la Capital Federal y territorios nacionales (durante 2 años no se podía cobrar por las locaciones urbanas mayores alquileres) la corte dijo que al celebrar el contrato con arreglo a esa Ley, el locador se había asegurado lícitamente el derecho de exigir el precio convenido, ese derecho era un bien incorporado independientemente de la propiedad arrendada. No es posible conciliar a esta ley con el art. 17 CN, que protege a la propiedad contra actos de particulares, y de los poderes públicos. A los efectos de la garantía constitucional, los derechos reales, personales, materiales o inmateriales, constituyen la propiedad.

Mango, Leonardo c/ Traba, Ernesto. Mango ocurrió por vía de recurso extraordinario en el juicio por desalojo contra Ernesto Traba. El litigio se suscitó en virtud de una ley que prorrogó las locaciones urbanas, por segunda vez, cuando se produjo la prórroga ya había sentencia de desalojo contra Traba, que quedó firme, pero fue dejada sin efecto con la ley 11.318. La corte dijo que el derecho reconocido al recurrente es un derecho patrimonial, y por lo tanto una propiedad en el sentido constitucional, y luego cita un fallo de la corte de EEUU. “La palabra propiedad comprende todos los intereses apreciables que un hombre pueda poseer fuera de sí mismo, de la vida y libertad”.

Bourdieu, Pedro Emilio c/ Municipalidad de Capital federal. El litigio giró alrededor de la validez de una ordenanza de la municipalidad de Buenos Aires, que mandaba a cobrar un derecho por la anotación de transferencias de los terrenos con destino a la construcción de bóvedas, pero no gravaba el mayor valor, sino que lo tomaba en su totalidad.

Bourdieu compró bóveda en cementerio a $ 4.500, y tuvo que pagar a la municipalidad $ 3.593 (un 80% de lo pagado al vendedor). El objeto de la litis era la repetición de esa suma. La municipalidad perseguía el propósito de impedir la venta del derecho de uso, sobre sepulcros, a fin de evitar que se especulase con ellos. La corte dice que la palabra “propiedad” y “libertad” comprenden toda la vida social, y que deben ser tomadas en sentido amplio. Cuando se emplea en el art. 17 comprende todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, de su vida y libertad, abarca todos los derechos patrimoniales de una persona.

2. Dominio.

Concepto de Dominio. Art.2506.- El dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una personaLa crítica, es que debería incorporar “de una manera absoluta, exclusiva y perpetua”, porque de lo contrario el art. resulta aplicable a otros derechos reales. La nota a este art. dice la propiedad debería definirse en sus relaciones económicas como “el derecho de gozar del fruto de su trabajo, de trabajar y ejercer sus facultades como cada uno lo encuentre mejor”. La nota al art. 2509 dice que al ser la propiedad la reunión de todos los derechos posibles sobre una cosa, ninguna cosa nueva de adquisición puede agregársele cuando él existe en su plenitud y perfección; pero no es impedimento para que una cosa que es debida a alguien por un título no pueda serle debida en adelante por otro título.

3. Dominio Perfecto.

Código Civil Argentino. Art.2507.- El dominio se llama pleno o perfecto, cuando es perpetuo, y la cosa no esta gravada con ningún derecho real hacia otras personas…

Caracteres. Absolutez.

El dominio es el derecho real que mayores facultades le confiere a su titular. Discusión acerca de la “Absolutez”.

El dominio es un derecho real “absoluto”, en el sentido de que confiere a su titular la mayor cantidad de facultades “posibles” sobre una cosa “posible” porque la cantidad e intensidad de tales facultadse dependería del ordenamiento jurídico de que se trate, conforme a criterios filosóficos y políticos. No se puede entender como ilimitado, porque sería antisocial. El contenido queda circunscrito a los tres clásicos Ius: el utendi, el fruendi y el abutendi. La facultad de disponer materialmente de la cosa implica ejercer el señorío sobre su sustancia, lo cual queda sometido al poder y voluntad del titular quien también dispondrá libremente sobre su destino económico. Los demás derechos reales son desmembraciones de un derecho de dominio, y es el único que contiene la facultad de disponer materialmente de la cosa.

La influencia de la Ley 17.711. a) Abuso del derecho.

Art.1071.- El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Antes de que se incorporara el art. 1071 con la reforma de la ley 17.711, aquellos casos en los que un particular sufriera un menoscabo en su derecho por el ejercicio abusivo de otro, eran resueltos por el art. 16 (espíritu de la ley, analogía, principios generales del derecho) y 953, pero seguramente no conformaron al legislador, que en 1968 incorporó la “Teoría del abuso del Derecho”, que se fue formando por la jurisprudencia francesa. Josserand, su principal sistematizador, adoptó un criterio finalista. Se modificó el art. 2513 y 2514. Art.2513.- Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular. Art.2514.- El ejercicio de estas facultades no puede ser restringido en tanto no fuere abusivo, aunque privare a terceros de ventajas o comodidades. Para ilustrar el tema resulta interesante el caso que falló en Francia el tribunal civil “Climent c/ Bayard”. El demandado propietario de un inmueble contiguo a varios terrenos desde su vecino que fabricaba dirigible, construyó en su fundo torres altísimas donde colocó varillas de hierro con puntas afiladas, con el objetivo de que su vecino desistiese de hacer pasar los dirigibles por su inmueble hasta que uno de ellos quedó destrozado. El demandado se protegió en el art. 544 del Código de Napoleón (derecho de gozar de su propiedad de la manera más absoluta) y la del art. 522 que le permitía hacer todas las construcciones que juzgara convenientes.

Los jueces declararon que el derecho de propiedad sólo puede ser ejercido socialmente y no con la intención de perjudicar a un tercero, y ordenaron la demolición de las obras, que por otra parte no deben ninguna utilidad, y el pago de los daños y perjuicios.

b) Facultades materiales. El art. 2513 como lo había redactado Vélez hacía una enumeración ejemplificativa de los distintos derechos que el propietario tenía sobre la cosa, y decía que éste podía degradarla, destruirla, desnaturalizarla. Sin embargo después establecía una serie de restricciones (art. 2508, 2513, 2611). En la parte final de la nota al art. 2508 establece que el dominio es absoluto, con la reserva de que no existe con este carácter sino en los límites y bajo las condiciones determinadas por la ley. Entonces, para Vélez el propietario podía desnaturalizar, degradar o destruir la cosa, siempre que no estuviese un interés público o general, en cuyo caso el legislador es quien debe acudir en auxilio de ese interés dictando la ley correspondiente.

c) Facultades jurídicas. Son limitadas en su número, sólo podrá constituir los derechos reales reconocidos por ley, y no podrá modificar su régimen. Art.2515.- El propietario tiene la facultad de ejecutar, respecto de la cosa, todos los actos jurídicos de que ella es legalmente susceptible; alquilarla o arrendarla, y enajenarla a título oneroso o gratuito, y si es inmueble, gravarla con servidumbres o hipotecas. Puede abdicar su propiedad, abandonar la cosa simplemente, sin transmitirla a otra persona. Estas facultades también sufren limitaciones, y habrá que ver en cada caso el título o la ley que regla el derecho, por ejemplo en lo relativo a cláusulas de inalienabilidad (art. 1364, 2612, 2613). Este carácter se afecta con las desmembraciones al dominio, pero nunca se transfiere la facultad de disposición (caso del cuasiusufructo – art. 2811).

Exclusividad. Dos personas no pueden tener cada una todo el dominio de una cosa. Art.2508.- El dominio es exclusivo. Dos personas no pueden tener cada una en el todo el dominio de una cosa; mas pueden ser propietarias en común de la misma cosa, por la parte que cada una pueda tener. Como consecuencia de este carácter es que el propietario puede excluir a terceros del uso, goce o disposición de la cosa, de tomar las medidas que crea convenientes, prohibiciones de que se introduzcan cosas ajenas, y de removerlas sin previo aviso. Este es un carácter “esencial”, ya que si no existe el derecho no sería dominio, sino condominio. Los otros dos (perpetuidad y absolutez) son “naturales” porque pueden faltar, por ejemplo faltar el carácter absoluto en el caso del dominio desmembrado, y faltar el carácter perpetuo en el caso del dominio revocable. Otra postura considera que el carácter exclusivo consistiría en que nadie puede ejecutar actos de dominio sobre la cosa (nota al art. 2508). Desde este punto de vista, el carácter exclusivo puede tener excepciones, que se darían cuando un tercero pueda ejercer verdaderos actos de dominio sobre la cosa, y el propietario está por ello obligado a compartir el uso y/o goce de la cosa con otro. Esas afectaciones a la exclusividad serian las servidumbres, por ejemplo la ley que crea una servidumbre de paso sobre el fundo que presente el camino más directo a la vía pública a favor del fundo encerrado. El propietario del primero debe compartir su uso con el titular de la servidumbre. Pareciera que Vélez se inclina algo por esta posición en la nota al art. 2508, pero después aclara que a pesar de esas desmembraciones el dominio sigue siendo exclusivo. Nota al art. 2508.-… Pero esas desmembraciones no hacen participe al que las obtiene de la propiedad de la cosa, ni el propietario es privado por ellas de disponer de su propiedad… Nota al art. 2805.- Porque la propiedad es por su naturaleza un derecho libre, absoluto y exclusivo, y el demandado es el que debe probar la carga o servidumbre que pretenda que reconozca el inmueble. Art.2523.- Cualquiera que reclame un derecho sobre la cosa de otro, debe probar su pretensión, y hasta que no se dé esa prueba, el propietario tiene la presunción de que su derecho es exclusivo e ilimitado. Para la mayoría de los autores, las servidumbres afectan el carácter absoluto y no exclusivo.

Perpetuidad. No está sujeto a extinguirse por el transcurso de algún plazo, y consecuentemente subsiste con independencia del ejercicio que se pueda hacer de él, y aunque no se ejerza sobre la cosa ningún derecho de propiedad. Este carácter puede falta porque no es inherente a la esencia, sino sólo a la naturaleza, el dominio puede ser temporario por ejemplo en el caso de dominio revocable y fiduciario. Art.2510.- El dominio es perpetuo, y subsiste independiente del ejercicio que se pueda hacer de él. El propietario no deja de serlo, aunque no ejerza ningún acto de propiedad, aunque esté en la imposibilidad de hacerlo, y aunque un tercero los ejerza con su voluntad o contra ella, a no ser que deje poseer la cosa por otro, durante el tiempo requerido para que éste pueda adquirir la propiedad por la prescripción. El dominio no se extingue por el sólo transcurso del tiempo, no significa éste carácter que la cosa deba pertenecer siempre al mismo titular, lo cual sería imposible, porque la vida humana sí acaba.

Lo que provoca la extinción de este derecho no es el transcurso del tiempo, sino la extinción de la cosa, porque la durabilidad del objeto está íntimamente vinculado al carácter perpetuo. El dominio es perpetuo porque dura ilimitadamente en tanto exista la cosa que le sirve de objeto aunque continúe en cabeza de diferentes personas.

Consecuencias. a) No es vitalicia (como el usufructo). b) No se extingue por el no uso (como sucede con el usufructo, uso, habitación),

a no ser que se deje poseer la cosa por otro, durante el tiempo requerido para que éste pueda adquirir la propiedad por prescripción. Fuera de esta eventualidad, el propietario conserva el derecho sin necesidad de realizar actividad alguna.

c) La acción reivindicatoria es imprescriptible, puede ejercerse contra el despojante y sus sucesores, en tanto éstos no hayan adquirido el dominio por usucapión. Este instituto no constituye una excepción a la perpetuidad sino que solamente provoca un cambio de titularidad.

El destino regular del derecho de dominio es extinguirse solamente por la pérdida de la cosa, a diferencia del usufructo, por ejemplo que al extinguirse la cosa retorna al titular del dominio, por desaparecer la desmembración que lo afectaba, en cambio en el dominio la enajenación extingue el derecho respecto del transmitente, pero perdura en la persona que lo adquiere.

Transferibilidad La denominada “inhibición voluntaria”.Es la facultad de disponibilidad jurídica que tiene el titular sobre la cosa. Si bien esta característica estaría incluida en el ius abutendi, comprendida en el carácter absoluto, la tomamos como carácter separado y distinto, por la importancia que reviste. Vélez protege a ultranza el libre tráfico de las cosas, pareciera haber considerado esta nota como esencial del dominio. Algunos ejemplos son los arts. 1364 (es prohibida la cláusula de no enajenar la cosa vendida a persona alguna; más no a una persona determinada), 2612 (el propietario de un inmueble no puede obligarse a no enajenarlo, y si lo hiciere la enajenación será válida, sin perjuicio de las acciones personales que el acto puede constituir contra él), 2613 (los donantes o testadores no pueden prohibir a los donatarios o sucesores en sus derechos, que enajenen los bienes muebles o inmuebles que les donaren o dejaren en testamento, por mayor término que el de diez años) y 2693 (los condómino no pueden renunciar de una manera indefinida el derecho de pedir la división; pero les es permitido convenir en la suspensión de la división por un término que no exceda de cinco años, y de renovar este convenio todas las veces que lo juzguen conveniente).

Facultades. Art.2513.- Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular. Este art. hace referencia a los tres Ius: 1. Ius utendi o derecho de usar la cosa: Es la facultad que tiene

el dueño de emplear la cosa dándole el destino que crea conveniente. 2. Ius fruendi o derecho de gozar de la cosa: Es la facultad que

le permite al dueño percibir todos los frutos, rentas o emolumentos que la misma sea susceptible de producir. 3. Ius abutendi o derecho de disponer de la cosa (material o

jurídicamente): El propietario tiene la facultad de ejecutar, respecto de la cosa, todos los actos jurídicos de que ella es legalmente susceptible alquilarla, o arrendarla y enajenarla a título oneroso o gratuito, y si es inmueble, gravarla con servidumbres o hipotecas. Puede abdicar su propiedad, abandonar la cosa simplemente sin transmitirla a otra persona.

4. Dominio Imperfecto.

Concepto. Art. 2507.-…Se llama menos pleno, o imperfecto, cuando debe resolverse al fin de un cierto tiempo o al advenimiento de una condición, o si la cosa que forma su objeto es un inmueble, gravado respecto de terceros con un derecho real, como servidumbre, usufructo, etc.Art.2661.- Dominio imperfecto es el derecho real revocable o fiduciario de una sola persona sobre una cosa propia, mueble o inmueble, o el reservado por el dueño perfecto de una cosa que enajena solamente su dominio útil.

Dominio fiduciario. Se afecta el carácter perpetuo.

Dominio Imperfecto. Dominio revocable. Está gravado con derecho real Dominio Desmembrado. a favor de cierta persona. (usufructo, uso)

Caracteres del dominio que resultan afectadas.

1. Absoluto (se afecta con el dominio desmembrado, ya que en mayor o menor medida el propietario halla impedido de usar, gozar o disponer de la cosa en la forma que podría hacerlo si no hubiese un gravamen).

2. Perpetuo (se afecta con el dominio fiduciario y revocable, pues aquí el derecho no está sujeto a durar indefinidamente, sino a extinguirse por el vencimiento del plazo o cumplimiento de la condición resolutoria).

3. Exclusivo. En nuestro derecho se presume que el dominio es perpetuo, quién pretenda que la cosa está gravada con algún derecho real debe probarlo, esta presunción se extiende para el caso en que se afecte su perpetuidad por alguna modalidad que subordine su duración, la presunción es que el dominio no está afectado.

Dominio Revocable. Concepto.

Es aquel cuya duración está subordinada a una condición o plazo resolutorio, al cumplimiento del cual la cosa debe ser restituida al primitivo dueño de ella. Ejemplos: Revocación de las donaciones por ingratitud del donatario, o por incumplimiento de los cargos, compraventa con pacto de retroventa.

Casos. Art.2663.- Dominio revocable es el que ha sido transmitido en virtud de un título revocable a voluntad del que lo ha transmitido; o cuando el actual propietario puede ser privado de la propiedad por una causa proveniente de su título.

Por disposición de la ley (cláusulas implícitas).

Por disposición de las partes (plazo o condición resolutorio).

Art.2664.- El dominio no se juzga revocado cuando el que posee la cosa a título de propietario es condenado a entregarla en virtud de una acción de nulidad, o de rescisión, o por una acción contra un hecho fraudulento, o por restitución del pago indebido. En estos casos se juzga que el dominio no había sido transmitido sino de una manera interina (no hay transmisión de la propiedad).

Formas de operar la revocación.Art.2665.- La revocación del dominio transmitido por medio de un título revocable a voluntad del que lo ha concedido se efectúa por la manifestación misma de su voluntad. Art.2668.- Extínguese el dominio revocable por el cumplimiento de la cláusula legal constante en el acto jurídico que lo transmitió, o por la condición resolutiva o plazo resolutivo a que su duración fue subordinada.

Plazo. De pleno derecho. Forma. Condición.

Manifestación de voluntad (ejemplo pacto de retroventa, riesgo del comprador) Facultativa.

Juicio (por ingratitud, inejecución de cargos, pacto comisorio tácito -muebles- o expreso -inmuebles-, resolución de pleno derecho; necesita de una sentencia).

Acciones excluidas. Art.2664.- El dominio no se juzga revocado cuando el que posee la cosa a título de propietario es condenado a entregarla en virtud de una acción de nulidad, o de rescisión, o por una acción contra un hecho fraudulento, o por restitución del pago indebido. En estos casos se juzga que el dominio no había sido transmitido sino de una manera interina (no hay transmisión de la propiedad).

Efectos. El acaecimiento del evento resolutorio opera con efectos “retroactivos” en principio, de modo que los actos de disposición realizada por el dueño imperfecto quedan sin efecto, y quien recobra el dominio no tiene que respetarlos. Está autorizado a tomar el inmueble libre de cargas, servidumbres o hipotecas con lo que hubiese gravado el propietario desposeído, o el anterior poseedor. Los terceros que hayan contraído con el dueño temporario no pueden alegar su buena fe ni su ignorancia de la situación. Hay sin embargo excepciones a la regla de la retroactividad: 1. Si no se hubiese dispuesto lo contrario en el acto de constitución del dominio revocable, ya que nada impide que las partes puedan disponer lo contrario, juega el principio de autonomía de la voluntad (art. 2672). 2. Si la ley no dice lo contrario, puede ser que la ley determine que la resolución opere sin efecto retroactivo (ejemplo revocación de las donaciones por ingratitud). La razón es que en estos supuestos no estaba al alcance de los terceros conocer la existencia de las circunstancias que determinan la revocación.

3. Cosa mueble, y sobre ella han adquirido derechos terceros de buena fe, y a título oneroso (art. 2671 – 2412). Si el tercero es de mala fe, o a título gratuito, la revocación le es oponible. 4. Actos de administración realizados por el dueño imperfecto, deben ser respetados por el primitivo propietario (art. 2670 última parte). 5. Frutos percibidos, la resolución no afecta retroactivamente a los frutos percibidos por el dueño imperfecto durante el tiempo que duró su derecho.

Distinción entre cosas muebles e inmuebles. Cosas Muebles.

Art.2671.- La revocación del dominio sobre cosas muebles no tiene efecto contra terceros adquirentes, usufructuarios, o acreedores pignoraticios, sino en cuanto ellos, por razón de su mala fe, tuvieren una obligación personal de restituir la cosa.

Cosas Inmuebles. Art.2670.- Revocándose el dominio con efecto retroactivo, el antiguo propietario está autorizado a tomar el inmueble libre de todas las cargas, servidumbres o hipotecas con que lo hubiese gravado el propietario desposeído o el tercer poseedor; pero está obligado a respetar los actos administrativos del propietario desposeído, como los alquileres o arrendamientos que hubiese hecho.Quedan a salvo los actos de disposición realizados por el fiduciario de conformidad con lo previsto en la legislación especial.

a) Facultades del titular pendiente el plazo o condición resolutoria. El titular goza de amplias facultades sobre la cosa por lo cual puede realizar sobre ella actos de administración o disposición, dado que es su verdadero dueño. Puede realizar todo tipo de mejoras y hace suyos los productos y frutos percibidos.

Propiedad Fiduciaria. Ley 24.441. Concepto

Antes de la ley 24.441. Art.2662.- Dominio fiduciario es el que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condición resolutiva, o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero. Se trata de un dominio interino. La fuente del dominio fiduciario es un acto o negocio fiduciario por el cual, el pactum fiduciae se materializa mediante la condición o plazo.

Después de la ley 24.441. Art. 2662.- Dominio fiduciario es el que se adquiere con razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la leyLa ley 24.441 tiene por finalidad poner en marcha un proceso de reactivación de la economía, captando fondos de modo secundario, otorgándole mayor seguridad al inversor. El art. 1 de esta ley dispone que “Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario”.

Caracteres. a) Derecho real (con fuente en el contrato o testamento).b) Dominio imperfecto porque está destinado a durar únicamente hasta la extinción del fideicomiso. Es una propiedad temporal afectada al cumplimiento del encargo, se afecta el carácter perpetuo del dominio, pero hay que preguntarse si no se afecta también la absolutez o plenitud del dominio.

Caracteres del negocio. 1. Consensual. 2. Oneroso. 3. Bilateral. 4. Unitario. 5. Formal.

Sujetos. Partes de la relación jurídica, en lo que concierne a derecho real no se puede hablar de partes porque se establece una relación directa e inmediata entre el sujeto y la cosa, entre el titular del dominio fiduciario y el objeto del fideicomiso. Las partes que intervienen en el negocio fiduciario son tres: a) Constituyente: Es quien se desprende del dominio a favor de cierta persona (fiduciante). b) Fiduciario: Recibe el dominio transmitido temporariamente por el constituyente del fideicomiso.

c) Fideicomisario: Tercero a quien habrá que transmitirle el dominio si se cumple la condición resolutoria, o vence el plazo resolutorio establecido en el contrato.

Fiduciante. Fiduciario. Fideicomisario.

Beneficiario. Objeto del dominio fiduciario.

Cosas en el sentido del art. 2311, deben ser ciertas, individualmente determinadas y estar en el comercio. Pueden ser muebles o inmuebles. No se puede transmitir el dominio el dominio fiduciario de cosas consumibles o fungibles, porque implicaría invadir el ámbito del derecho real del cuasiusufructo, que guarda diferencia con la propiedad fiduciaria. Pueden ser objeto también los créditos, que deben constar en un título por escrito, ya que los instrumentos constituyen una cosa mueble por su carácter representativo. No pueden ser objeto las universalidades y los derechos personales o personalísimos.

Duración.No pueden superar los 30 años salvo:a) Cuando el beneficiario fuere un incapaz, en cuyo caso podrá durar hasta el cese de su incapacidad, o hasta su

muerte. b) Cuando se subordina la adquisición o la extinción de un derecho al acaecimiento de un hecho futuro e

incierto. Facultades y deberes del fiduciario.

Facultades. Goza de todas las prerrogativas y derechos con que cuenta el dueño pleno, o perfecto, ya que pendiente el plazo o condición es el dueño de la cosa transmitida. Puede realizar actos de administración, y de disposición, éstos últimos están expuestos a resolverse retroactivamente en caso de verificarse el evento resolutorio. El fiduciario hace suyos los frutos percibidos (no son alcanzados por el efecto retroactivo), y los actos de administración permanecen incólumes. Hay limitaciones para los actos de disposición: Deben perseguir el cumplimiento del fin del fideicomiso. Se necesita del consentimiento del fiduciente o fiduciario si se pactó, para realizar este tipo de acto. No puede constituir usufructo (art. 2841). Aunque esta norma carece de sentido, ya que el fiduciario puede vender, la doctrina considera que ha quedado derogada en forma implícita. No se puede transmitir por causa de muerte. Si en el título de transmisión se incorpora la cláusula de “no enajenar”, la cláusula carece de valor, salvo que se trate de una transmisión a título gratuito, en cuyo caso será válida por el término de 10 años. Puede el fiduciario ejercer todas las acciones que correspondan en defensa de los bienes fideicomitidos, tanto contra terceros como contra el beneficiario (art. 18 ley 24.441). Tiene derecho a que se le reembolsen los gastos, y a una retribución, salvo estipulación expresa en contrario. Si ésta no fue fijada la fijará el juez teniendo en consideración la índole de la encomienda, y la importancia de los deberes a cumplir (art. 8 ley 24.441). Tiene derecho de renunciar si en el contrato se hubiese autorizado expresamente esta causa (art. 9 inc e).

Deberes. Cumplir con las obligaciones impuestas por la ley, o por el contrato, con la diligencia de un buen hombre de negocios. Recibir la propiedad fiduciaria, y administrarla a favor del beneficiario conforme los fines del negocio fiduciario. Rendir cuentas por lo menos una vez al año al beneficiario. Mantener separados los bienes fideicomitidos de los suyos propios. Asegurar los bienes fideicomitidos, en tanto sean asegurables. Ejercer las acciones necesarias para defender el patrimonio fideicomitido. Transferir los bienes al beneficiario al término del fideicomiso. No pueden adquirir para sí los bienes fideicomitidos. No puede dispensarse de la culpa o dolo suyo, o de sus dependientes. Guardar reserva de las operaciones, actos, contratos, documentos o información que haya recibido con relación a la gestión del fideicomiso.

Formalidades. Bienes Muebles.

Tradición (entrega material al acreedor) + contrato por instrumento público o privado + registración para los bienes registrables.

Bienes Inmuebles. Escritura pública e inscripción en el Registro Inmobiliario (técnico registral).

Extinción. Se extingue por el cumplimiento de la condición resolutoria, o por el vencimiento del plazo resolutorio. Pero con el acaecimiento del evento resolutorio no se produce de pleno derecho el cambio de titularidad, porque para que el beneficiario adquiera el dominio debe hacérsele la tradición de la cosa. En el caso de la condición. Que depende de un hecho futuro e incierto, puede o no suceder. Si la condición no se cumple se extingue el dominio fiduciario, pero la cosa no debe ser transmitida al fideicomisario, sino que por el contrario se consolida el dominio en cabeza del fiduciario y se convierte en un dominio “perfecto”. En principio la extinción provoca el efecto retroactivo, pero esa regla no es absoluta, porque no puede afectar derechos adquiridos por terceros de buena fe y a título oneroso. Otras causales de extinción son: a) Destrucción total de la cosa. b) Colocación de la cosa fuera del comercio (expropiación por ejemplo). c) Abandono, si se trata de cosa mueble. d) Prescripción adquisitiva operada a favor de un tercero, comenzaría a corres desde que éste tomara posesión. e) Modificación del negocio fiduciario dispuesta por las partes. f) Confusión (se reúnan en la misma persona las calidades de fiduciario y fideicomisario, por ejemplo fiduciario

que resulta heredero del fideicomisario)

Dominio Desmembrado. Otro supuesto de dominio imperfecto es cuando se grava el dominio con un derecho real a favor de otra persona, como ocurre en el usufructo, uso, habitación y servidumbres prediales. Se afecta el carácter absoluto del dominio. Otro sector doctrinario dice que también se afecta la exclusividad. Después de la ley 17.711, surge otra posición doctrinaria que explica que en realidad lo que se afecta es la “plenitud” del dominio. Son desmembraciones del dominio porque no confieren los tres ius, sino que otorgan facultades más limitadas.

Usufructo: Ius utendi y fruendi (art. 2807.- El usufructo es el derecho real de usar y gozar de una cosa, cuya propiedad pertenece a otro, con tal que no se altere su sustancia)

Uso: Ius utendi (art. 2948.- El derecho de uso es un derecho real que consiste en la facultad de servirse de la cosa de otro, independiente de la posesión de heredad alguna, con el cargo de conservar la sustancia de ella; o de tomar sobre los frutos de un fundo ajeno, lo que sea preciso para las necesidades del usuario y de su familia. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama en este Código, derecho de habitación)

Habitación. Servidumbre predial.

5. Extensión del Dominio.

Art.2518.- La propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad, y al espacio aéreo sobre el suelo en líneas perpendiculares. Comprende todos los objetos que se encuentran bajo el suelo, como los tesoros y las minas, salvo las modificaciones dispuestas por las leyes especiales sobre ambos objetos. El propietario es dueño exclusivo del espacio aéreo; puede extender en él sus construcciones, aunque quiten al vecino la luz, las vistas u otras ventajas; y puede también demandar la demolición de las obras del vecino que a cualquiera altura avancen sobre ese espacio.

Espacio Aéreo.Si bien el art. no pone limites al espacio aéreo, existen límites en el Código Aeronáutico y en los Códigos de edificación, como así también en otras disposiciones legales. Se les impide a los propietarios construir más allá de determinada altura o no poner obstáculos (antenas por ejemplo) o ciertos árboles. Prácticamente el derecho el espacio aéreo se limita a hacer las construcciones permitidas, aunque le quiten luz, vista, etc. a los vecinos. Pueden demandar la demolición de las obras del vecino que a cualquier altura avancen sobre el eje espacio, aunque muchas veces los jueces resuelven la cuestión ordenando el pago de una justa indemnización.

Subsuelo. Comprende todos los objetos que están debajo de él, como los tesoros y las minas, salvo las modificaciones dispuestas por las leyes sobre ambos objetos, a lo que habría que agregar también sobre la propiedad de otros objetos, que no pertenecen al propietario del suelo (como ruinas, yacimientos arqueológicos, etc). El Código de Minería (art. 11) dispone que las minas forman una propiedad distinta de la del terreno en que se hallan, las minas son bienes del estado nacional, o de las provincias. Accesorios.

Art.2521.- La propiedad de obras establecidas en el espacio aéreo que se encuentran sobre el terreno, no causa la presunción de la propiedad del terreno; ni la propiedad de obras bajo el suelo, como una cantera, bodega, etcétera, tampoco crea en favor del propietario de ellas una presunción de la propiedad del suelo. La propiedad del terreno hace nacer una presunción iuris tantum de propiedad de las obras que en él existen. El suelo es lo principal, y las obras lo accesorio. La propiedad de una cosa comprende simultáneamente la de los accesorios de ella, natural o artificialmente unidos (art. 2520), es decir que si estuvieren separados no serían accesorios (art. 2330, 2331y 2332). Producciones. La propiedad de una cosa comprende los objetos (frutos o productos) que pueden producir espontáneamente o con el trabajo del hombre, como también los emolumentos pecuniarios (frutos civiles), que pueden ser obtenidos de ella, salvo el caso de que un tercero tenga el derecho de gozar de la cosa, y la excepción relativa al poseedor de buena fe.

Notas al art. 2444 y 2329. Distingue entre: a) Frutos : Son los que la cosa produce sin alteración de su sustancia, lo que está destinada a producir por su

naturaleza misma, o por voluntad del propietario. b) Productos : Son los que la cosa no está destinada a producir y cuya producción no es periódica, ni tiene

regularidad. Los productos son una porción desprendida de la sustancia misma de la cosa, tales como las piedras extraídas de las canteras que no se exploten (art. 2522, nota art. 2571 y nota art. 3239).

6. Restricciones y Límites al Dominio.

Concepto. Son las normas legales (nunca convencionales) que regulan ese derecho real, compatibilizando los derechos y obligaciones que por igual gozan los hombres en sus relaciones de vecindad (en interés predominantemente privado), o en miras de un interés publico, para armonizar el derecho privado o individual, con el interés general y colectivo.

Naturaleza jurídica. Son instituciones de carácter real, por lo tanto dichas obligaciones desaparecen con el abandono y la enajenación, y la competencia es del juez del lugar donde se encuentre el inmueble.

Ubicación en el Código: Titulo VI libro III.

Diferencia con las servidumbres (nota al art. 2611).

Restricciones Servidumbres.

Reciprocidad Recíprocas. No (fundo dominante y sirviente).

Fuente Ley. Ley (art. 3068, 3082, 3097, etc.) o voluntad (art. 2977).

Carácter al que afectan

Absoluto. Exclusivo.

Objeto No hacer (arts

2618, 2615, 2628). Dejar hacer

(arts 2626, 2627, etc). Hacer (arts

2616, 2622, 2623, 2626 in fine, 2633, 2631, etc).

No hacer (servidumbres de vista).

Dejar hacer (servidumbres de tránsito).

Jamás en un hacer (arts 3042 y 3010).

Clase de estatuto.

Normal. Excepcional (inscriben en el registro).

Respecto de la primera diferencia, para que se pueda hablar de servidumbre prediales se requieren dos fundos, soportando la carga sólo el fundo sirviente pero no el dominante. En cambio en materia de restricciones y límites, la posición recíproca de los dos inmuebles es jurídicamente idéntica. Las restricciones y límites, por otra parte, son comunes a todos los inmuebles, lo que no sucede con las servidumbres, que pueden o no existir, y que en todo caso deben ser materia de prueba.

Clasificación.

Restricciones fundadas en el Interés Público: Son las restricciones creadas en razones de “comunidad”. Prevalece el elemento “social”. Fuentes : Derecho administrativo. Fundamento .

El art. 2611 es la llave que acciona permanentemente la administración pública para regular todo lo relativo al urbanismo y a la edificación por medio de los Códigos de planeamientos (municipales y provinciales), y de los Códigos de edificación referentes al uso, ocupación y división del suelo. Existen además muchas otras ramas de carácter administrativo (por ejemplo las ordenanzas municipales), por las cuales se imponen restricciones relativas a las omisiones materiales e inmateriales por ejemplo de establecimientos industriales y comerciales (frigoríficos, locales de diversión nocturna, casas de comidas). Se establece que la música, ruido o vibraciones producidas en el interior del inmueble no podrán trascender al exterior, para lo cual deberán contar con las instalaciones adecuadas a ese fin. Las restricciones administrativas pueden imponer una obligación de dejar hacer (ejemplo colocación de chapas de la numeración del inmueble) o de no hacer (ejemplo no construir más allá de determinada altura), o de hacer (instalaciones acústicas para evitar inmisiones inmateriales a los vecinos).Estas restricciones no producen una desmembración de la propiedad como en las servidumbres, no dan lugar a indemnización, salvo por obrar culposo o doloso de sus agentes. En particular, en principio, no puede oponerse a la restricción (son ejecutivas), salvo el ejercicio de su propio derecho de dominio.

Limitaciones de forma y de fondo que surgen de la Constitución Nacional. La administración no puede ejercer sus derechos en forma irrazonable. No se puede, so pretexto de defender el interés general, desnaturalizar las garantías constitucionales.

Caracteres. Se imponen como carácter general y fundado en razones de necesidades colectivas

directas. Presupuesto del derecho de reconocimiento, del derecho de propiedad por parte del

estado. Colocan al particular frente a la administración. Imponen obligaciones de hacer, no hacer y de dejar de hacer. Ilimitadas en su número y clases. Operativas, o ejecutorias, y de jurisdicción administrativa, salvo daños y perjuicios

(Refractarios DINA SAIC c/ Municipalidad de Guaymallén). No perjudican el derecho de indemnización (Monerdes Héctor c/ Municipalidad de la

Capital). Emanan de leyes en sentido sustancial. Afectan lo absoluto del dominio.

Restricciones a la libre disposición jurídica de la propiedad. Cláusula de inenajenabilidad. Art. 2337.- Las cosas están fuera del comercio por su inenajenabilidad absoluta, las cosas cuya venta o enajenación se hubiese prohibido por ley, por actos entre vivos, o por disposición de última voluntad.Art.2338.- Son relativamente inenajenables las que necesiten una autorización previa para su enajenación. Es prohibida la cláusula de no enajenar a persona alguna, pero no a persona determinada (art. 1364). Las consecuencias de la violación de esta cláusula dependerán de si ésta fue puesta como condición resolutoria (el anterior propietario puede demandar la nulidad del acto y reivindicar la cosa), si se estipuló una multa, será el cobro de la misma, y si no fue puesta como ninguna de las dos anteriores, el anterior propietario puede demandar la devolución de la cosa a ese tercer adquirente. El art. 2612 dispone que el propietario de un inmueble no puede obligarse a no enajenarlo, y si lo hiciera, la enajenación será válida sin perjuicio de las acciones penales que contra él se pueden constituir. En el titulo del condominio el art. 2694 dispone que cuando la copropiedad en la cosa se hubiere constituido por donación o por testamento, el testador o donante puede poner la condición de que la cosa dada o legada quede indivisa por un término que no exceda de 5 años. En materia sucesoria cuando la cosa es dejada a 2 o más herederos, la ley 14.394 (art. 15) autoriza a toda persona a imponer a sus herederos, aún forzosos, la indivisión de los bienes hereditarios por un plazo de hasta 10 años, que en algunos casos puede extenderse a la mayoría de edad (cuando hay menores y se trate de un bien determinado).

Restricción resultante del numerus clausus (art. 2502 y 2503). Falta de libertad del titular del dominio para modificar por sí, o por acuerdo de partes, la regulación de sus derechos y obligaciones o a la imposibilidad de crear otros derechos reales.

Desmembraciones de la propiedad.

Art.2614.- Los propietarios de bienes raíces no pueden constituir sobre ellos derechos enfitéuticos, ni de superficie, ni imponerles censos, ni rentas que se extiendan a mayor término que el de cinco años, cualquiera que sea el fin de la imposición; ni hacer en ellos vinculación alguna.

Camino de sirga. Obligación de dejar una calle o camino público al margen de ríos o canales navegables (art. 2639.- Los propietarios limítrofes con los ríos o con canales que sirven a la comunicación por agua, están obligados a dejar una calle o camino público de treinta y cinco metros hasta la orilla del río, o del canal, sin ninguna indemnización. Los propietarios ribereños no pueden hacer en ese espacio ninguna construcción, ni reparar las antiguas que existen, ni deteriorar el terreno en manera alguna, 2640.- Si el río, o canal atravesare alguna ciudad o población, se podrá modificar por la respectiva municipalidad, el ancho de la calle pública, no pudiendo dejarla de menos de quince metros). Los propietarios ribereños no pueden utilizar ese espacio para hacer construcciones, ni reparar las que ya existiesen, ni realizar cualquier otro tipo de actividad que obstaculicen el libre tránsito. No cabe indemnización.

Restricciones provenientes del Código Aeronáutico. Finalidad: Preservar la actividad aeronáutica de posibles accidentes, y posibilitando la operación de las aeronaves. Ejemplo: espacio aéreo, aterrizajes, despejes de obstáculos, señalar obstáculos.

Restricciones fundadas en el Interés de los Vecinos. Fuente: Código Civil. Fundamento.

Doctrina del uso excepcional del fundo, y del no abuso del derecho. El legislador supone que los inmuebles tienen un uso normal, u ordinario, lo que salo de ese marco genera para el propietario una responsabilidad de tipo objetivo, basada en la idea de que quien goza de los beneficios de una actividad debe cargar con los perjuicios que ella ocasiona a los demás.

Casos. a) Restricciones respecto de obras, trabajos e instalaciones.

Art.1132.- El propietario de una heredad contigua a un edificio que amenace ruina, no puede pedir al dueño de éste garantía alguna por el perjuicio eventual que podrá causarle su ruina. Tampoco puede exigirle que repare o haga demoler el edificio. Art.2616.- Todo propietario debe mantener sus edificios de manera que la caída, o los materiales que de ellos se desprendan no puedan dañar a los vecinos o transeúntes, bajo la pena de satisfacer los daños e intereses que por su negligencia les causare. Art.2499.-…Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares.

b) Excavaciones o fosos. Art.2615.- El propietario de un fundo no puede hacer excavaciones ni abrir fosos en su terreno que puedan causar la ruina de los edificios o plantaciones existentes en el fundo vecino, o de producir desmoronamientos de tierra.

c) Cerca de una pared medianera o divisoria. Art.2621.- Nadie puede construir cerca de una pared medianera o divisoria, pozos, cloacas, letrinas, acueductos que causen humedad; establos, depósitos de sal o de materias corrosivas, artefactos que se mueven por vapor, u otras fábricas, o empresas peligrosas a la seguridad, solidez y salubridad de los edificios, o nocivas a los vecinos, sin guardar las distancias prescriptas por los reglamentos y usos del país, todo sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior. A falta de reglamentos, se recurrirá a juicio de peritos. Art.2622.- El que quiera hacer una chimenea, o un fogón u hogar, contra una pared medianera, debe hacer construir un contramuro de ladrillo o piedra de dieciséis centímetros de espesor. Art.2623.- El que quiera hacer un horno o fragua contra una pared medianera, debe dejar un vacío o intervalo, entre la pared y el horno o fragua de dieciséis centímetros. Art.2624.- El que quiera hacer pozos, con cualquier objeto que sea, contra una pared medianera o no medianera, debe hacer un contramuro de treinta centímetros de espesor.

d) Trabajos u obras que privan de ventajas. Art.2620.- Los trabajos y las obras que sin causar a los vecinos un perjuicio positivo, o un ataque a su derecho de propiedad, tuviesen simplemente por resultado privarles de ventajas que gozaban hasta entonces, no les dan derecho para una indemnización de daños y perjuicios.

e) De soportar el paso e instalaciones de andamios. Art.3077.- El que para edificar o reparar su casa tenga necesidad indispensable de hacer pasar sus obreros por la del vecino, puede obligar a éste a sufrirlo con la condición de satisfacerle cualquier perjuicio que se le cause. Art.2627.- Si para cualquier obra fuese indispensable poner andamios, u otro servicio provisorio en el inmueble del vecino, el dueño de éste no tendrá derecho para impedirlo, siendo a cargo del que construyese la obra la indemnización del daño que causare.

f) Casos especiales de responsabilidad por inmisiones inmateriales.

Art.2618.- “Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorización administrativa para aquéllas. Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnización de los daños o la cesación de tales molestias. En la aplicación de esta disposición el juez debe contemporizar las exigencias de la producción y el respeto debido al uso regular de la propiedad; asimismo tendrá en cuenta la prioridad en el uso. El juicio tramitará sumariamente”. Otra limitación al dominio es la que se refiere a la obligación de soportar ciertas molestias que ocasionan el humo, calor, olores, luminosidad, etc. siempre que ellas no excedan la normal tolerancia. Esa normal tolerancia es una formula abstracta, porque es el juez quien dirá cual de esa normal tolerancia en cada caso concreto. También deberá tenerse en cuenta las condiciones de lugar, porque habrá que considerar la ubicación de los inmuebles involucrados en la litis, etc. No incide que medie autorización administrativa (habilitación municipal), para el funcionamiento del establecimiento o comercio, ya que las autorizaciones no se conceden sino bajo la condición implicita de no atacar los derechos de terceros, y de reparar el perjuicio a los edificios vecinos, o a las personas que lo habitan. Otros elementos de juicio deberán ser tenidos en cuenta como:

Exigencias de la producción. Respeto debido al uso regular de la propiedad. Prioridad en el uso.

Ejemplo: fabrica instalada en el lugar 10 años antes que el vecino quejoso, que da empleo a varias personas de la cual se hace uso regular, pero que ocasiona ruidos u otras incomodidades, que exceden la normal tolerancia, y la producción de ella interesa socialmente, no sólo por el producto, sino también por la fuente de trabajo que significa. El juez teniendo en cuantas todas estas circunstancias deberá darle una solución a la litis, contemporizando los tres elementos. La norma también dice que los jueces pueden disponer la indemnización de los daños, o la cesación de las molestias. El actor al demandado debe precisar que es lo que pretende y cuales son los daños sufridos. También el juez puede pedir la indemnización al límite que se considere normalmente tolerable. El problema puede presentarse para indemnizar el daño cuando éste no consistió en un detrimento material del inmueble del vecino, sino en algo distinto, por ejemplo olores que disminuyen el valor locativo. En estos casos la cuestión deberá ser resuelta en el pago de una determinada suma de dinero preferentemente por razones prácticas. Pueden demandar, y ser demandados tanto poseedores como tenedores. El juicio se tramita por vía sumaria (art. 2416.- son obligaciones inherentes a la posesión, las concernientes a los bienes, y que no gravan a una o más personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de una cosa determinada, 2412.- la posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presunción de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si la cosa no hubiese sido robada o perdida y 2420.- son derechos inherentes a la posesión, sean reales o personales, los que no competen a una o más personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de una cosa determinada).

g) Utilización de paredes medianeras. Art.2730.- La medianería da derecho a cada uno de los condóminos a servirse de la pared o muro medianero para todos los usos a que ella está destinada según su naturaleza, con tal que no causen deterioros en la pared, o comprometan su solidez, y no se estorbe el ejercicio de iguales derechos para el vecino. Art.2731.- Cada uno de los condóminos puede arrimar toda clase de construcciones a la pared medianera, poner tirantes en todo su espesor, sin perjuicio del derecho que el otro vecino tiene de hacerlos retirar hasta la mitad de la pared en el caso que él también quiera poner en ella tirantes, o hacer el caño de una chimenea: puede también cada uno de los condóminos abrir armarios o nichos aun pasando el medio de la pared, con tal que no cause perjuicio al vecino o a la pared. Art.2732.- Cada uno de los condóminos puede alzar a su costa la pared medianera sin indemnizar al vecino por el mayor peso que cargue sobre ella. Art.2733.- Cuando la pared medianera no pueda soportar la altura que se le quiera dar, el que quiera alzarla debe reconstruirla toda ella a su costa, y tomar de su terreno el excedente del espesor. El vecino no puede reclamar ninguna indemnización por los embarazos que le cause la ejecución de los trabajos. Art.2626.- El propietario del terreno contiguo a una pared divisoria puede destruirla cuando le sea indispensable o para hacerla más firme o para hacerla de carga, sin indemnización alguna al propietario o condómino de pared, debiendo levantar inmediatamente la nueva pared.

h) Plantación de árboles y arbustos. Art.2628.- El propietario de una heredad no puede tener en ella árboles sino a distancia de tres metros de la línea divisoria con el vecino, o sea la propiedad de este predio rústico o urbano, esté o no cercado, o aunque sean ambas heredades de bosques. Arbustos no pueden tenerse sino a distancia de un metro.

Art.2629.- Si las ramas de algunos árboles se extendiesen sobre las construcciones, jardines, o patios vecinos, el dueño de éstos tendrá derecho para pedir que se corten en todo lo que se extendiesen en su propiedad; y si fuesen las raíces las que se extendiesen en el suelo vecino, el dueño del suelo podrá hacerlas cortar por sí mismo, aunque los árboles, en uno y otro caso estén a las distancias fijadas por la ley. El vecino no puede ejercer sus derechos en forma irregular o abusiva. Prescripción antes y después de 1970: En Buenos Aires la Suprema Corte de Justicia había admitido como constitución de servidumbres activas la plantación de árboles a menos distancia de la legal, cuando no había mediado reclamación por parte del vecino durante el término exigido para la prescripción (art. 3017). A partir de julio de 1970 cambió dicha jurisprudencia al sostener que la trasgresión del 2628 puede ser soportada en homenaje a la buena vecindad, pero que de esa complacencia no se puede concluir la pérdida de un derecho expresamente consagrado si no hay un texto legal en ese sentido. Además, la existencia de una servidumbre adquirida por el transcurso del tiempo, le impondría al propietario del fundo sirviente restricciones que conspiran contra el regular ejercicio de la propiedad.

i) Goteraje de los techos. Las construcciones anteriores al código dejaban caer las aguas pluviales sobre el fundo vecino y sigue teniendo ese derecho. Si el propietario del fundo vecino realiza trabajos que puedan privar de ese goteraje tiene obligación de hacer las obras necesarias para que el agua siga cayendo en u predio. Con las nuevas construcciones, ya no es posible esa restricción al dominio, ya que las aguas pluviales deben caer sobre el propio suelo, calle o sitios públicos. Art.2630.- Los propietarios de terrenos o edificios están obligados, después de la promulgación de este Código, a construir los techos que en adelante hicieren, de manera que las aguas pluviales caigan sobre su propio suelo, o sobre la calle o sitios públicos, y no sobre el suelo del vecino. Art.2631.- Cuando por la costumbre del pueblo, los edificios se hallen construidos de manera que las goteras de una parte de los tejados caigan sobre el suelo ajeno, el dueño del suelo no tiene derecho para impedirlo. Una construcción semejante no importa una servidumbre del predio que recibe las goteras, y el dueño de él puede hacer construcciones sobre la pared divisoria que priven el goteraje del predio vecino, pero con la obligación de hacer las obras necesarias para que el agua caiga en el predio en que antes caía.

j) Aguas servidas. El propietario debe en toda circunstancia tomar las medidas necesarias para hacer correr las aguas que no sean pluviales o de fuentes sobre su propio fundo o sobre la vía pública, y por ningún trabajo u obra puede hacer corres por el fundo vecino las aguas de pozos que él tenga en su heredad, ni la de su casa, ni las aguas servidas que se hubiese empleado en la limpieza doméstica, o en trabajos de fábrica, salvo cuando fuesen mezcladas con el agua de lluvia. Art.2632.- El propietario de una heredad por ningún trabajo u obra puede hacer correr por el fundo vecino las aguas de pozos que el tenga en su heredad, ni las del servicio de su casa, salvo lo que en adelante se dispone sobre las aguas naturales o artificiales que hubiesen sido llevadas, o sacadas allí para las necesidades de establecimientos industriales. Art.2633.- El propietario está obligado en todas circunstancias a tomar las medidas necesarias para hacer correr las aguas que no sean pluviales o de fuentes, sobre terreno que le pertenezca o sobre la vía pública. Art.2634.- El propietario de una heredad no puede por medio de un cambio que haga en el nivel de su terreno, dirigir sobre el fundo vecino las aguas pluviales que caían en su heredad. Art.2635.- Las aguas pluviales pertenecen a los dueños de las heredades donde cayesen, o donde entrasen, y les es libre disponer de ellas o desviarlas, sin detrimento de los terrenos inferiores. Art.2636.- Todos pueden reunir las aguas pluviales que caigan en lugares públicos, o que corran por lugares públicos, aunque sea desviando su curso natural, sin que los vecinos puedan alegar ningún derecho adquirido. Art.2637.- Las aguas que surgen en los terrenos de particulares pertenecen a sus dueños, quienes pueden usar libremente de ellas y cambiar su dirección natural. El hecho de correr por los terrenos inferiores no da a los dueños de éstos derecho alguno. Cuando constituyen curso de agua por cauces naturales pertenecen al dominio público y no pueden ser alterados. Art.2638.- El propietario de una fuente que deja correr las aguas de ella sobre los fundos inferiores, no puede emplearlas en un uso que las haga perjudiciales a las propiedades inferiores. Art.2639.- Los propietarios limítrofes con los ríos o con canales que sirven a la comunicación por agua, están obligados a dejar una calle o camino público de treinta y cinco metros hasta la orilla del río, o del canal, sin ninguna indemnización. Los propietarios ribereños no pueden hacer en ese espacio ninguna construcción, ni reparar las antiguas que existen, ni deteriorar el terreno en manera alguna. Art.2640.- Si el río, o canal atravesare alguna ciudad o población, se podrá modificar por la respectiva municipalidad, el ancho de la calle pública, no pudiendo dejarla de menos de quince metros. Art.2641.- Si los ríos fueren navegables, está prohibido el uso de sus aguas, que de cualquier modo estorbe o perjudique la navegación o el libre paso de cualquier objeto de transporte fluvial. Art.2642.- Es prohibido a los ribereños sin concesión especial de la autoridad competente, mudar el curso natural de las aguas, cavar el lecho de ellas, o sacarlas de cualquier modo y en cualquier volumen para sus terrenos.

Art.2643.- Si las aguas de los ríos se estancasen, corriesen más lentas o impetuosas, o torciesen su curso natural, los ribereños a quienes tales alteraciones perjudiquen, podrán remover los obstáculos, construir obras defensivas, o reparar las destruidas, con el fin de que las aguas se restituyan a su estado anterior. Art.2644.- Si tales alteraciones fueren motivadas por caso fortuito, o fuerza mayor, corresponden al Estado o provincia los gastos necesarios para volver las aguas a su estado anterior. Si fueren motivadas por culpa de alguno de los ribereños, que hiciese obra perjudicial, o destruyese las obras defensivas, los gastos serán pagados por él, a más de la indemnización del daño. Art.2645.- La construcción de represas de agua de ríos o arroyos se regirá por las normas del derecho administrativo. Art 2646.- Ni con la licencia del Estado, provincia o municipalidad, podrá ningún ribereño extender sus diques de represas más allá del medio del río o arroyo. Art.2648.- Lo dispuesto en el artículo anterior, no comprende las aguas subterráneas que salen al exterior por algún trabajo del arte; ni las aguas pluviales caídas de los techos, o de los depósitos en que hubiesen sido recogidas, ni las aguas servidas que se hubiesen empleado en la limpieza doméstica o en trabajos de fábricas, salvo cuando fuesen mezcladas con el agua de lluvia.

k) Terrenos inferiores. Están obligados a recibir las aguas que naturalmente descienden de los terrenos superiores. Esas aguas son las de lluvia, y las de los manantiales que corren en forma natural de los predios más elevados a los más bajos. Art.2647.- Los terrenos inferiores están sujetos a recibir las aguas que naturalmente descienden de los terrenos superiores, sin que para eso hubiese contribuido el trabajo del hombre. Están obligados a recibir las aguas subterráneas que por su abundancia no se las pueda contener en el terreno superior, sin perjuicio de su derecho a ser indemnizados. Art.2650.- Los dueños de los terrenos inferiores están obligados a recibir las aguas subterráneas que por trabajo del hombre salieren al exterior, como fuentes, pozos artesianos, etcétera, cuando no sea posible por su abundancia contenerlas en el terreno superior, satisfaciéndoseles una justa indemnización de los perjuicios que pueden causarles. Están igualmente obligados a recibir las arenas y piedras que arrastren las aguas pluviales. Art.2649.- Están igualmente obligados los terrenos inferiores a recibir las arenas y piedras que arrastraren en su curso las aguas pluviales, sin que puedan reclamarlas los propietarios de los terrenos superiores No pueden hacer diques de contención, o que hagan refluir las aguas, arenas o piedras sobre el terreno superiorArt.2651.- El dueño del terreno inferior no puede hacer dique alguno que contenga o haga refluir sobre el terreno superior, las aguas, arenas o piedras, que naturalmente desciendan a él, y aunque la obra haya sido vista y conocida por el dueño del terreno superior, puede éste pedir que se destruya, si no hubiese comprendido el perjuicio que le haría, y si la obra no tuviese veinte años de existencia.

l) Terrenos superiores. El propietario del fundo superior en el cual tenga un manantial cuyas aguas afloran a la superficie, no puede usarlas de manera tal que las haga perjudiciales para las propiedades inferiores. Art.2638.- El propietario de una fuente que deja correr las aguas de ella sobre los fundos inferiores, no puede emplearlas en un uso que las haga perjudiciales a las propiedades inferiores. No puede agravar la situación de los terrenos inferiores ni perjudicarlos por ejemplo haciendo más impetuosa la corriente, o dirigiendo las aguas a un solo punto. Art.2649.- Están igualmente obligados los terrenos inferiores a recibir las arenas y piedras que arrastraren en su curso las aguas pluviales, sin que puedan reclamarlas los propietarios de los terrenos superiores. Si pasan 20 años sin reclamarse al vecino del terreno inferior, después no pueden erigir la destrucción de los diques u obras que éste haya hecho para hacer refluir sobre el terreno superior las aguas, arenas o piedras.

m) Luces y vistas. Ningún cotitular puede sin el consentimiento de los otros condóminos abrir ventanas, o troneras en la pared medianera. Con respecto a las luces el dueño de una pared no medianera contigua a una finca ajena, puede abrir en ella ventanas para recibir luces a 3 metros de altura desde el piso de la pieza, con reja de hierro, cuyas barras no dejen mayor claro que 3 pulgadas. El propietario del fundo vecino puede adquirir la medianería, y cerrar las ventanas de luces, siempre que edifique apoyándose en la pared. Quien goza de luz por esas ventanas abiertas en su pared no puede impedir que su vecino levante la pared que las cierre. No se puede tener sobre el predio vecino abierto o cerrado a menos de 3 metros de la línea divisoria, vista por medio de ventanas, balcones, etc. Deberán mediar 60 centímetros de distancia si esas ventanas fuesen de costado u oblicuas. En el primer supuesto la distancia se cuenta desde el filo de la pared donde no hubiese obras voladizas, y desde el filo exterior de éstas se ellas existieran, y para las oblicuas desde la línea de separación de las 2 propiedades. Art.2654.- Ningún medianero podrá abrir ventanas o troneras en pared medianera, sin consentimiento del condómino.

Art.2655.- El dueño de una pared no medianera contigua a finca ajena, puede abrir en ella ventanas para recibir luces, a tres metros de altura del piso de la pieza a que quiera darse luz, con reja de fierro cuyas barras no dejen mayor claro que tres pulgadas. Art.2656.- Esas luces no constituyen una servidumbre, y el dueño de la finca o propiedad contigua, puede adquirir la medianería de la pared, y cerrar las ventanas de luces, siempre que edifique apoyándose en la pared medianera. Art.2657.- El que goza de la luz por ventanas abiertas en su pared, no tiene derecho para impedir que en el suelo vecino se levante una pared que las cierre y le prive de la luz. Art.2658.- No se puede tener vistas sobre el predio vecino, cerrado o abierto, por medio de ventanas, balcones u otros voladizos, a menos que intermedie una distancia de tres metros de la línea divisoria. Art.2659.- Tampoco pueden tenerse vistas de costado u oblicuas, sobre propiedad ajena, si no hay sesenta centímetros de distancia. Art.2660.- Las distancias que prescriben los artículos anteriores se cuentan desde el filo de la pared donde no hubiese obras voladizas; y desde el filo exterior de éstas, donde las haya; y para las oblicuas, desde la línea de separación de las dos propiedades.

7. Regímenes especiales de afectación del Dominio.

Bien de familia. Ley 14.394. Concepto y fundamento.

Es una institución que se orienta a la protección del núcleo familiar beneficiario, para asegurar su vivienda, o su sustento, o ambas cosas. La constitución de 1949 disponía que el estado garantice el bien de familia conforme a lo que una ley especial determine. Con la reforma de 1957 se incorporó el 14 bis, que estableció “el estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá la defensa del bien de familia”. La ley reglamentaria de esta disposición es la 14.394 (1954) que regula en los art. 34 a 50 esta institución. La protección del núcleo familiar se concreta al establecer la ley una serie de recursos que pone a cubierto a determinado inmueble de las contingencias e infortunios de la familia, al no poder ser gravado, ni hipotecado, ni ejecutado por deudas posteriores a su constitución, tener extensión impositiva, y no poder ser desafectado por causales estrictas, y con el consentimiento del cónyuge.

Naturaleza jurídica. Tres puntos de vista:1. Situación del inmueble : Está fuera del comercio, no puede ser enajenado ni objeto de legados o mejoras testamentarias. 2. Situación de los beneficiarios : Tienen derechos subjetivos. Facultad de exigir la inalienabilidad e inejecutabilidad del inmueble frente a quien intente desconocerlo, incluso contra el mismo propietario. 3. Situación del dueño constituyente : Papaño opina que no es un caso de dominio imperfecto, sino que se trata de una restricción o límite al dominio constituido por el instituyente en beneficio de la familia, este criterio se objetó porque las restricciones y límites al dominio se originan en la ley, mientras que el bien de familia se origina por un acto de voluntad del interesado. Papaño opina que es posible la existencia de limitaciones cuyo origen sea la voluntad de los particulares. La protección del bien de familia trasciende el mero interés de loas particulares, ya que su defensa está garantizada por la Constitución Nacional.

Requisitos. Del inmueble.

a) Sólo uno puede afectarse al régimen (art. 45.- no podrá constituirse más de un "bien de familia". Cuando alguien resultase ser propietario único de dos o más bienes de familia, deberá optar por la subsistencia de uno sólo en ese carácter dentro del plazo que fija la autoridad de aplicación, bajo apercibimiento de mantenerse como bien de familia el constituido en primer término). b) Urbano o rural. c) Su valor no debe exceder las necesidades del sustento y vivienda de la familia del constituyente (art. 34.- toda persona puede constituir en "bien de familia" un inmueble urbano o rural de su propiedad cuyo valor no exceda las necesidades de sustento y vivienda de su familia, según normas que se establecerán reglamentariamente). Las provincias pueden establecer dicho valor de acuerdo con el nivel económico local; es decir que respecto del valor la pauta es flexible.

Del constituyente. 1. Debe ser dueño del inmueble. Si hay condominio, se requiere decisión unánime de todos los condóminos.

2. Debe tener capacidad para disponer a título oneroso. Si la persona es casada requiere el asentimiento del cónyuge si pretende afectar un inmueble ganancial, o uno propio en tanto sea el asiento del hogar conyugal, y existan hijos menores o incapaces, incluso disuelta la sociedad conyugal. 3. Debe justificar quienes integran la familia que convive con él, y acreditar esa convivencia (art. 36.- a los fines de esta ley, se entiende por familia la constituida por el propietario y su cónyuge, sus descendientes o ascendientes o hijos adoptivos; o, en defecto de ellos sus parientes colaterales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad que convivieren con el constituyente). 4. Debe acreditar no tener en trámite otro pedido de inscripción con el mismo fin.

Constitución e inscripción. Art. 42.- La inscripción del "bien de familia" se gestionará en jurisdicción nacional ante la autoridad administrativa que establezca el Poder Ejecutivo Nacional. En lo que atañe a inmuebles en las provincias, los poderes locales determinarán la autoridad que tendrá competencia para intervenir en la gestión.El organismo es el registro Nacional de la Propiedad del Inmueble. En cuanto a inmuebles en las provincias, el bien de familia se inscribirá en el registro Inmobiliario correspondiente a su ubicación. Art. 44.- Cuando se hubiere dispuesto por testamento la constitución de un bien de familia, el juez de la sucesión, a pedido del cónyuge o, en su defecto, de la mayoría de los interesados, ordenará la inscripción en el registro inmobiliario respectivo siempre que fuere procedente con arreglo a las disposiciones de la presente ley. Si entre los beneficiarios hubiere incapaces, la inscripción podrá ser solicitada por el asesor o dispuesta de oficio por el juez.El trámite es gratuito, tanto el pago de tasas y sellado como el asesoramiento que deben prestar los representantes de la autoridad administrativo (art. 46.- todos los trámites y actos vinculados a la constitución e inscripción del bien de familia estarán exentos del impuesto de sellos, de derecho de oficina y de las tasas correspondientes al Registro de la Propiedad, tanto nacionales como provinciales). Los interesados podrán hacer intervenir a profesionales en cuyo caso los honorarios no pondrán exceder de 1% de la valuación fiscal del inmueble (art. 47.- la autoridad administrativa estará obligada a prestar a los interesados, gratuitamente, el asesoramiento y la colaboración necesarios para la realización de todos los trámites relacionados con la constitución e inscripción del bien de familia. Si, ello no obstante, los interesados desearen la intervención de profesionales, los honorarios de éstos no podrán exceder, en conjunto, del 1% de la valuación fiscal del inmueble para el pago de la contribución territorial). En la jurisdicción nacional la afectación del inmueble puede realizarse por acta constitutiva ante el Registro, o por escritura pública. Deben cumplirse los siguientes requisitos: a) Justificar la existencia de la familia que convive con el constituyente consignando su edad y estado civil (art. 43.- el solicitante deberá justificar su dominio sobre el inmueble y las circunstancias previstas por los art. 34 y 36 de esta ley, consignando nombre, edad, parentesco y estado civil de los beneficiarios, así como los gravámenes que pesen sobre el inmueble. Si hubiere condominio, la gestión deberá ser hecha por todos los copropietarios, justificando que existe entre ellos el parentesco requerido por el art. 36). b) Declarar bajo juramento que convive con las personas designadas, que no se halla acogido al beneficio cumplir con el art. 41 (el propietario o su familia estarán obligados a habitar el bien y a explotar por cuenta propia el inmueble o la industria en él existente salvo excepciones que la autoridad de aplicación podrá acordar sólo transitoriamente y por causas debidamente justificadas), no tener en trámite otra solicitud similar. También se puede efectuar la constitución por cualquier tipo de testamento, y posterior inscripción registral. La afectación se caracteriza por ser:

1. Optativa, no está obligado el propietario a afectar el inmueble. 2. Única, un solo inmueble puede afectarse. 3. Imprescriptible, no se extingue la posibilidad de someterse al régimen. 4. Irrenunciable, no se puede renunciar a sus efectos y beneficios.

Art. 48.- En los juicios referentes a la transmisión hereditaria del "bien de familia", los honorarios de los profesionales intervinientes no podrán superar al 3% de la valuación fiscal, rigiéndose por los principios generales la regulación referente a los demás bienes.

Efectos de la afectación. Art. 35.- La constitución del "bien de familia" produce efecto a partir de su inscripción en el registro inmobiliario correspondiente.Los efectos perduran hasta tanto se produzca la desafectación. Los efectos que produce la afectación son: inembargabilidad, inenajenabilidad e imprescriptibilidad (aunque este suscita dudas).

Enajenación y gravámenes.El bien de familia no puede enajenarse, ni disponerse de él por actos entre vivos o de última voluntad. No puede donarse, permutarse, ser dado en pago, ni gravado con derechos reales.

Art. 37.- El "bien de familia" no podrá ser enajenado ni objeto de legados o mejoras testamentarias. Tampoco podrá ser gravado sin la conformidad del cónyuge; si éste se opusiere, faltare o fuere incapaz, sólo podrá autorizarse el gravamen cuando mediare causa grave o manifiesta utilidad para la familia.Sin embargo en algunos casos la enajenación puede ser compulsiva:

a) Expropiación por causas de utilidad pública. b) Inmueble reivindicado por un tercero que acreditara un mejor derecho que el constituyente, quedaría sin efecto

la afectación. c) Ejecución judicial por acreedores a los cuales la afectación no les es oponible.

Otra situación se daría en el supuesto de morir el constituyente, en cuyo caso sus herederos se convertirían en los nuevos titulares (art. 40.- el "bien de familia" estará exento del impuesto a la transmisión gratuita por causa de muerte en todo el territorio de la Nación cuando ella se opere en favor de las personas mencionadas en el art. 36 y siempre que no resultare desafectado dentro de los cinco años de operada la transmisión).

Imprescriptibilidad. El inmueble queda prácticamente fuera del comercio. En principio no podría ser adquirido el dominio por un tercero por medio de la prescripción, al menos mientras dicho tercero no obtenga su desafectación por no reunirse los requisitos que exige la ley.

Inembargabilidad. No puede ser embargado por créditos nacidos con posterioridad a la fecha de inscripción en el Registro, pero sí por créditos nacidos con anterioridad. Esta regla rige aún en caos de concurso y quiebra. Art. 38.- El "bien de familia" no será susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores a su inscripción como tal, ni aun en caso de concurso o quiebra, con excepción de las obligaciones provenientes de impuestos o tasas que graven directamente el inmueble, gravámenes constituidos con arreglo a lo dispuesto en el art. 37, o créditos por construcción o mejoras introducidas en la finca.El inmueble se sustrae del patrimonio del deudor, que es la prenda común de los acreedores. Serán embargables los frutos que produzca el bien en cuanto no sean indispensables para satisfacer las necesidades de la familia. En ningún caso podrá afectar el embargo más del cincuenta por ciento de los frutos (art. 39). Si ha sufrido un incendio el inmueble, o fuera objeto de expropiación, la suma de dinero que ingresara al patrimonio del constituyente como indemnización no gozará del privilegio de inenbargabilidad, por no haber previsto la ley la subrogación real. El titular del dominio puede realizar actos de administración pues la ley no establece prohibiciones al respecto (art. 41). Está obligación a habitar el bien, o a explotar por cuenta propia el inmueble, o la industria en él existente, salvo excepciones que la autoridad de aplicación podrá acordar transitoriamente, y por causas debidamente justificadas.

Desafectación.Es el acto por el cual se cancelará la inscripción del inmueble como bien de familia. El art. 49 enumera las causas de desafectación. a) A instancia del propietario, con la conformidad de su cónyuge; a falta del cónyuge o si éste fuera incapaz, se admitirá el pedido siempre que el interés familiar no resulte comprometido;b) A solicitud de la mayoría de los herederos, cuando el bien de familia se hubiere constituido por testamento, salvo que medie disconformidad del cónyuge supérstite o existan incapaces, caso en el cual el juez de la sucesión o la autoridad competente resolverá lo que sea más conveniente para el interés familiar;c) A requerimiento de la mayoría de los copartícipes, si hubiere condominio, computada en proporción a sus respectivas partes;d) De oficio o a instancia de cualquier interesado, cuando no subsistieren los requisitos previstos en los art. 34, 36 y 41 o hubieren fallecido todos los beneficiarios;e) En caso de expropiación, reivindicación, venta judicial decretada en ejecución autorizada por esta ley o existencia de causa grave que justifique la desafectación a juicio de la autoridad competente.Art. 50.- Contra las resoluciones de la autoridad administrativa que, en el orden nacional, deleguen la inscripción del "bien de familia" o decidan controversias referentes a su desafectación, gravamen u otras gestiones previstas en esta ley, podrá recurrirse en relación ante el juez de lo civil en turno.

Venta de Lotes a Plazo. Leyes. 14.005 y 23.266. Justificación de su sanción.

El fraccionamiento determinado por el proceso de urbanización que se produjo en la década del 30, determinó la necesidad de reglamentar la venta de terrenos o lotes en mensualidades. La aplicación del pacto comisorio en forma escrita, cualquiera haya sido el numero de cuotas pagadas, como la posibilidad de la venta de un mismo lote a varias personas, motivó la sanción de la ley 14.005 en el año 1950.

Ámbito de aplicación.

Art. 1.- Los contratos que tengan por objeto la venta de inmuebles fraccionados en lotes, cuyo precio haya de ser satisfecho por cuotas periódicas, quedan sometidos, como forma esencial para su validez, a las condiciones y requisitos establecidos en la presente ley cuando la escritura traslativa de dominio no se otorgue de inmediato.

Anotación del inmueble y de los contratos. Efectos. Art. 2.- El propietario de inmueble que desee venderlo en la forma prevista en el artículo anterior hará anotar en el Registro de la Propiedad Inmueble que corresponda a la ubicación del bien, su declaración de voluntad de proceder a la venta en tal forma, acompañando a la vez un certificado de escribano de registro sobre la legitimidad extrínseca del título y un plano de subdivisión con los recaudos que establezcan las reglamentaciones respectivas. Si comenzada la venta de lotes, el vendedor no hubiera cumplido con la anotación, luego de ser constituido en mora por cualquiera de los interesados, podrán éstos solicitarla directamente, soportando el incumplidor los gastos que demande la gestión, pudiendo ser descontadas las sumas invertidas de los saldos pendientes de pago al vendedor. La omisión de la anotación por parte del vendedor, lo hará pasible, además, de una multa igual al importe total del impuesto inmobiliario del año en curso, de todos los lotes que comprenden el fraccionamiento.Art. 3.- La anotación a que se refiere el artículo precedente solo procederá si el inmueble estuviere libre de todo gravamen y su propietario en condiciones para disponer. Si el bien estuviere hipotecado, podrá efectuarse la anotación siempre que el acreedor o los acreedores acepten la división de la deuda en los diferentes lotes, o cuando fueren compelidos judicialmente a ella. La división de la deuda extingue el derecho del acreedor o los acreedores a perseguir el pago del crédito contra la totalidad del inmueble.Art. 4.- Celebrado el contrato y dentro de los 30 días de su fecha, el vendedor deberá proceder a la anotación provisoria del instrumento que entregue al comprador, en el Registro de la Propiedad Inmueble. Dicho instrumento deberá contener:a) Nombre y apellido de los contratantes, nacionalidad, estado civil, edad, domicilio, lugar y fecha en que se otorgue. El domicilio constituido del comprador, deberá ser su domicilio real; b) Individualización del bien con referencia al plano de loteo, ubicación, superficie, límite y mejoras existentes; c) Precio de venta que será fijo e inamovible, el que se expresará en moneda de curso legal en el país (la actualización de las cuotas mensuales no podrá superar el índice de aumento del salario); la forma de pago y los intereses convenidos; d) Correlación entre el título del vendedor y su antecesor en el dominio; e) La designación del escribano interviniente por parte del comprador; f) Especificación de los gravámenes que afecten al inmueble, con mención de los informes oficiales que lo certifiquen; g) La competencia de la justicia ordinaria con jurisdicción en el lugar en que se encuentre el bien objeto del contrato. En las libretas de pago, cuando existan, deberá estar transcripto el boleto de compraventa. La omisión de los requisitos esenciales podrá hacer posible al vendedor de las mismas sanciones contenidas en el art. 2Art. 5.- La anotación del inmueble de acuerdo al artículo 2º. Inhibirá al propietario para se enajenación en forma distinta a la prevista en esta ley, salvo el caso de desistimiento expresado por escrito ante el Registro de la Propiedad Inmueble. Si ya se hubieran enajenado uno o más lotes o fracción, el desistimiento no producirá consecuencias sobre estas operaciones. El vendedor no podrá dar un destino distinto -al originariamente previsto- al sector que con su desistimiento se excluye. El ocultamiento y/o violación de estas últimas circunstancias hará posible al vendedor de las sanciones previstas en el art. 2.Art. 6.- En caso de conflicto entre adquirentes de lotes y terceros acreedores del enajenante, se observarán los siguientes principios: 1- El comprador que tuviere instrumento inscripto será preferido a cualquier acreedor para la escrituración de la fracción adquirida; 2- Los embargos e inhibiciones contra el vendedor, ulteriores a la fecha del otorgamiento del instrumento prenotado, sólo podrán hacerse efectivos sobre las cuotas impagas.Art. 7.- El comprador podrá reclamar la escrituración después de haber satisfecho el veinticinco por ciento (25%) del precio y su otorgamiento deberá concretarse dentro de los 30 días posteriores a partir de la fecha de la intimación. Esta facultad es irrenunciable y nula toda cláusula en contrario, pudiendo el vendedor exigir garantía hipotecaria por el saldo de precio.Art. 8.- El pacto comisorio por falta de pago, no podrá hacerse valer después que el adquirente haya abonado la parte de precio que se establece en el artículo anterior, o haya realizado construcciones equivalentes al 50% del precio de compra.Art. 9.- El comprador podrá abonar la totalidad de la deuda o pagar con anticipación al vencimiento de los plazos convenidos, beneficiándose con la reducción total o proporcional de los intereses, que deberá efectuar el vendedor.Art. 10.- El comprador que transfiera el contrato deberá anotar esta transferencia en el Registro de la Propiedad Inmueble, pudiendo hacerlo también el nuevo adquirente.

UNIDAD IXADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DEL DOMINIO.

1. Adquisición del dominio.

Son los diferentes hechos y actos jurídicos que pueden dar lugar al nacimiento o existencia de este derecho real. Se presenta problemáticamente en el caso de la teoría del título y modo ¿se aplica a todas las adquisiciones o solo a la tradición?López de Zabalia (postura minoritaria) dice que se dan en todas las adquisiciones, el título estaría dado por la ley. La mayoritaria dice que solo se da en la tradición porque hay modo y título y en los otros supuestos hay solo modo y no título.

2. Enumeración legal.

Art. 2524.El dominio se adquiere: 1.- Por la apropiación;

2.- Por la especificación; 3.- Por la accesión; 4.- Por la tradición; 5.- Por la percepción de los frutos; 6.- Por la sucesión en los derechos del propietario; 7.- Por la prescripción.

Otros modos no enumerados. Son adquisiciones legales tales el caso de los siguientes arts. 1051 (la adquisición que hace el subadquirente de buena fe y a título oneroso, no obstante que el acto por el cual su antecesor llegó a ser propietario haya sido anulado), 2412 (la adquisición del poseedor de buena fe de una cosa mueble que no sea robada ni perdida; “La posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presunción de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si la cosa no hubiese sido robada o perdida”), 2556 (la adquisición que hace el propietario de un fundo, del tesoro hallado por un tercero; “El que halle un tesoro en predio ajeno, es dueño de la mitad de él. La otra mitad corresponde al propietario del predio”) y 3430 (“los actos de disposición de bienes inmuebles a título oneroso efectuados por el poseedor de la herencia, tenga o no buena fe, son igualmente válidos respecto al heredero, cuando el poseedor ha obtenido a su favor declaratoria de herederos o la aprobación judicial de un testamento y siempre que el tercero con quien hubiese contratado fuere de buena fe. Si el poseedor de la herencia hubiese sido de buena fe, debe sólo restituir el precio percibido. Si fuese de mala fe, debe indemnizar a los herederos de todo perjuicio que el acto haya causado. Será considerado tercero de buena fe quien ignorase la existencia de sucesores de mejor derecho o que los derechos del heredero aparente estaban judicialmente controvertidos”). Y la expropiación por causa de utilidad pública, teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 2511 del CC y el art. 17 de la CN, sin embargo, el código menciona a la expropiación como causa de pérdida del dominio, ello es cierto, pero en la expropiación hay una correlativa adquisición por parte del estado.

Clasificación doctrinaria. Naturales y Humanos

Las naturales son cosas de adquisición de dominio por accesión natural como aluvión, avulsión y los humanos son la apropiación, especificación, los casos de accesión artificial como la edificación, siembra y plantación.

Modos originarios y derivadosLos modos derivados son aquellos en los cuales la adquisición se hace por un acto exclusivo del adquirente o bien por un hecho natural sin que ninguna de esas hipótesis haga la menor intervención del anterior propietario (Borda). Por ejemplo la prescripción con hipoteca es originaria, pero le sigue los efectos del anterior propietario. La apropiación, la especificación. Los modos derivados son aquellos en los cuales hay transmisión de la propiedad, que antes pertenecía a alguien, a la persona que la adquiere, por ejemplo la tradición (Salvat). Efectos: art. 3270.- Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más extenso que el que gozaba; y recíprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y más extenso que el que tenía aquel de quien lo adquiereInterés práctico de esta clasificación: En la adquisición originaria el dominio se adquiere sin limitaciones, salvo las que surjan de la ley, mientras que en la derivada, el derecho se adquiere con las limitaciones que tenía el anterior propietario, es el principio del art. 3270 del CC.

A titulo universal y a titulo particular.

Es a título universal o mortis causa, cuando se adquiera todo el patrimonio o cosas individuales y es a titulo particular cuando adquiere parte del patrimonio o cosas individuales por ejemplo la tradición.

Gratuitos y onerosos. Es gratuito cuando se adquiere sin contraprestación, ejemplo por apropiación y es onerosa cuando se adquiere con contraprestación, ejemplo tradición originaria en una compraventa.

Por acto entre vivos y por causa de muerte.En el primer caso tenemos como ejemplo la tradición y en el segundo caso la sucesión por causa de muerte.

Aplicables a muebles o inmuebles.

3. Apropiación.

Concepto. Art.2525.- La aprehensión de las cosas muebles sin dueño, o abandonadas por el dueño, hecha por persona capaz de adquirir con el ánimo de apropiárselas, es un título para adquirir el dominio de ellas.

Condiciones. Cosas a las que se aplica.

Se aplica exclusivamente a las cosas mueble. Dentro de ellas, a dos clases de cosas muebles: cosas sin dueño (por ejemplo animales salvajes) y cosas abandonadas por el dueño. Art.2527.- Son susceptibles de apropiación por la ocupación, los animales de caza, los peces de los mares, ríos y de los lagos navegables; las cosas que se hallen en el fondo de los mares o ríos, como las conchas, corales, etc., Y otras sustancias que el mar o los ríos arrojan, siempre que no presenten señales de un dominio anterior; el dinero y cualesquiera otros objetos voluntariamente abandonados por sus dueños para que se los apropie el primer ocupante, los animales bravíos o salvajes y los domesticados que recuperen su antigua libertad. Dentro del régimen del Código Civil, son cosas susceptibles de apropiación las siguientes.

Los animales salvajes y los domesticados que recuperen su antigua libertad (Caza). Art.2540.- La caza es otra manera de apropiación, cuando el animal bravío o salvaje, viéndose en su libertad natural, fuese tomado muerto o vivo por el cazador, o hubiese caído en las trampas puestas por él. Art.2541.- Mientras el cazador fuese persiguiendo al animal que hirió, el que lo tomase deberá entregárselo. Art.2542.- No se puede cazar sino en terrenos propios, o en terrenos ajenos que no estén cercados, plantados o cultivados, y según los reglamentos de la policía. Art.2543.- Los animales que se cazaren en terrenos ajenos, cercados, o plantados, o cultivados, sin permiso del dueño, pertenecen al propietario del terreno, y el cazador está obligado a pagar el daño que hubiere causado. Art.2544.- Mientras el que tuviere un animal domesticado que recobre su libertad, lo fuese persiguiendo, nadie puede tomarlo ni cazarlo.

Los enjambres de abejas, siempre que su propietario no los reclame inmediatamente. Art.2545.- Las abejas que huyen de la colmena, y posan en árbol que no sea del propietario de ella, entiéndese que vuelven a su libertad natural, si el dueño no fuese en seguimiento de ellas, y sólo en este caso pertenecerán al que las tomare. Art 2546.- Si el enjambre posare en terreno ajeno, cercado o cultivado, el dueño que lo persiguiese no podrá tomarlo sin consentimiento del propietario del terreno.

Los peces de los mares, ríos y lagos navegables (Pesca) Art.2547.- La pesca es también otra manera de apropiación, cuando el pez fuere tomado por el pescador o hubiere caído en sus redes. Art.2548.- Es libre pescar en aguas de uso público. Cada uno de los ribereños tiene el derecho de pescar por su lado hasta el medio del río o del arroyo. La segunda parte del art. 2548es inadecuado para nuestro régimen jurídico en cuanto a la propiedad de los ríos. En efecto siendo todos los ríos públicos cualquiera tendría derecho de pescar en toda su extensión, menos los ribereños que tendrían hasta la mitad. El error de Vélez fue que Freitas distinguía entre ríos navegables (dominio público) de los no navegables, en los primeros la pesca era libre y en los segundos solo los ribereños, esta solución no lo es para nuestro código según el cual todos los ríos son de dominio público. En consecuencia el primer párrafo del art. 2548 es el que tiene sentido. Implicancia de la ley de Pesca 17.500 y 18.502. Art. 1 de la ley 17.500.- “Los recursos del mar Territorial Argentino son propiedad del Estado Nacional, quien concederá su explotación conforme a las disposiciones de la presente ley y su reglamento”. Art. 1 de la ley 18.502.- “La jurisdicción sobre el mar territorial, hasta una distancia de 3 millas marinas medidas de la línea de las más bajas mareas corresponde a las provincias. Más allá de 3 millas a la Nación”.

En consecuencia los peces del mar territorial han cambiado de la categoría res nullius (cosas sin dueños) a convertirse en cosas del dominio público del estado. Sin embargo la ley 17.711 no reformó los art. 2343 y 2527 CC. La ley 23.968 ha precisado que en la denominada zona económica exclusiva argentina, la Nación Argentina es la que ejerce derecho de soberanía para los fines de la explotación y exploración económica de la zona, tal como la producción de energía deriva del agua.

Las cosas que se hallen en el fondo de los mares o ríos o en las costas, mientras no presenten signos de un dominio anterior (piedras, conchas, corales, plantas, hierbas, etc).

El dinero y otros objetos voluntariamente abandonados por sus dueños para que se los apropie el primer ocupante.

Cosas a las que no se aplican. Art.2528.- No son susceptibles de apropiación las cosas inmuebles, los animales domésticos o domesticados, aunque huyan y se acojan en predios ajenos, las cosas perdidas, lo que sin la voluntad de los dueños cae al mar o a los ríos, ni las que se arrojan para salvar las embarcaciones, ni los despojos de los naufragios.

Cosas inmuebles. Art.2342.- Son bienes privados del Estado general o de los estados particulares: 1 - Todas las tierras que estando situadas dentro de los límites territoriales de la República, carecen de otro dueño…

Animales domésticos: Son aquellos que tiene propietario. Animales domesticados :

Los domesticados serían los animales salvajes, a quienes el hombre cautivó adquiriéndolas por apropiación Cosas caídas al mar o ríos, o las que se arrojan para salvar las embarcaciones o despojos de los naufragios.

La ley 20.094 dice “quien recoja en e agua o en las playas de mares, ríos y lagos navegables accesorios de buques, efectos náufragos o que hayan sido objeto de una echazón, debe entregarlos inmediatamente a la autoridad marítima, con destino a la autoridad aduanera” (art. 399). A disposición del tribunal competente, se dispone la venta en pública subasta (art. 395 y 400), reembolso de gastos y recompensa (art. 400).

Cosas abandonadas por el dueño. Art.2526.- Son cosas abandonadas por el dueño aquellas de cuya posesión se desprende materialmente, con la mira de no continuar en el dominio de ellas. Art.2529.- Si las cosas abandonadas por sus dueños lo fueren para ciertas personas, esas personas únicamente tendrán derecho para apropiárselas. Si otros las tomaren, el dueño que las abandonó tendrá derecho para reivindicarlas o para exigir su valor. Art.2530.- En caso de duda, no se presume que la cosa ha sido abandonada por su dueño sino que ha sido perdida, si es cosa de algún valor. En este tema hay una presunción iuris tantum, en la cual el valor económico y la jurisprudencia agrega las circunstancias concretas del lugar del caso. Hay 2 casos de jurisprudencia que determinaron cosas abandonadas por su dueño y no pérdidas. Caso Dévoli: Encontró en los techos y pasillos de su casa una verdadera fortuna en monedas argentinas, extranjera, oro, etc. El Sr. pensando que eran cosas perdidas, dio parte a la policía y peticionó la recompensa que la ley otorga al hallador pero como nadie se presentó a reclamar, él cambió su pretensión y alegando que se trataba de cosas abandonadas impetró (conseguir la cosa alegada) su dominio. La cámara aún cuando estimó no reunido el requisito del “animo de apropiársela”, exigido por el art. 2525, resolvió otorgarle la propiedad de las cosas meritando su honestidad. Caso Niemi: Al concurrir el Sr. al banco donde alquilaba una caja de seguridad, encontró en ella gran cantidad de monedas de oro. Pensando, que se trataba de cosas perdidas, las depositó en una escribanía y denunció el hallazgo, solicitando una recompensa, como nadie se presentó modificó la pretensión requiriendo la adjudicación de los valores en propiedad. La cámara hizo lugar al pedido, con sustento directo en los art. 2454, 2455, 2456, 2457 y 2607 CC.

4. Tesoro.

Concepto. Art.2551.- Se entiende por tesoro todo objeto que no tiene dueño conocido, y que está oculto o enterrado en un inmueble, sea de creación antigua o reciente, con excepción de los objetos que se encuentren en los sepulcros, o en los lugares públicos, destinados a la sepultura de los muertos. Se trata de una res nullius, es una cosa mueble. La ley no exige que sea de creación antigua, pero en cuanto a los recientes, dispone el art. 2565 que “se presume que los objetos de reciente origen pertenecen al dueño del lugar donde se encontraren, si él hubiese fallecido en la casa que hacía parte del predio”

¿Quiénes pueden buscar tesoros?El propietario en fundo propio, el copropietario en el fundo sujeto a copropiedad, el usufructuario, usuario, habitador o acreedor anticresista y el tenedor siempre que cuente con permiso del dueño o su representante.

Art.2550.- El que hallare un tesoro ocultado o enterrado, en casa o fundo propio, adquiere el dominio de él. Art.2552.- Es prohibido buscar tesoros en predios ajenos, sin licencia del dueño, o del que lo represente, aunque los posea como simple tenedor; pero el que fuere coposeedor del predio, o poseedor imperfecto, puede buscarlos, con tal que el predio sea restituido al estado en que se hallaba. Art.2553.- Si alguno dijere que tiene un tesoro en predio ajeno, y quisiera buscarlo, puede hacerlo, sin consentimiento del dueño del predio, designando el lugar en que se encuentra, y garantizando la indemnización de todo daño al propietario. Art.2557.- Si sólo es coposeedor, hará suyo por mitad el tesoro que hallare, y la otra mitad se dividirá entre todos los coposeedores, según su porción en la posesión. Art.2558.- Si es poseedor imperfecto, como usufructuario, usuario, con derecho real de habitación, o acreedor anticresista, la mitad corresponderá al que hallare el tesoro, y la otra mitad al propietario. Art.2560.- El tesoro encontrado por el marido o la mujer en predio de uno o de otro, o la parte que correspondiese al propietario del tesoro hallado por un tercero en predio del marido o de la mujer, corresponde a ambos como ganancial. Art.2561.- El derecho del descubridor del tesoro no puede ser invocado sino respecto de los tesoros encontrados casualmente. Tampoco puede ser invocado por el obrero al cual el propietario del predio le hubiese encargado hacer excavaciones buscando un tesoro, ni por otros que lo hicieren sin autorización del propietario. En estos casos, el tesoro hallado pertenece a este último. Art.2562.- El obrero, que trabajando en un fundo ajeno encontrare un tesoro, tiene derecho a la mitad de él, aunque el propietario le hubiere anunciado la posibilidad de hallar un tesoro. Art.2563.- Tiene también derecho a la mitad del tesoro hallado, el que emprendiese trabajos en predio ajeno, sin consentimiento del propietario, con otro objeto que el de buscar un tesoro. Art.2564.- Se puede justificar la propiedad del tesoro hallado por el que se dice dueño, por testigos, presunciones, o por cualquier otro género de prueba. Art.2566.- El tesoro hallado en un inmueble hipotecado, o dado en anticresis, no está comprendido en la hipoteca, ni en el anticresis.

Derechos acordados. Art.2556.- El que halle un tesoro en predio ajeno, es dueño de la mitad de él. La otra mitad corresponde al propietario del predio. Art.2559.- Si un tercero que no es poseedor imperfecto halla el tesoro, le corresponderá la mitad, y la otra mitad al propietario.

Descubridor.Art.2554.- Reputase descubridor del tesoro al primero que lo haga visible, aunque sea en parte y aunque no tome posesión de él ni reconozca que es un tesoro, y aunque haya otros que trabajen con él. Art.2555.- Si en el mismo lugar, o inmediato a él, hubiese otro tesoro, el descubridor será el que primero lo hiciere visible.

5. Cosas Perdidas.

Noción. Para que exista cosas perdidas son necesarios 2 requisitos: a) Objetivo: Las cosas tiene que encontrarse expuestas a las miradas de todos y accesible a cualquiera,

pero que no es el lugar destinado a conservarla. b) Subjetivo: Negligencia o descuido, pero que excluya la idea de renunciar a los derechos sobre ella. No son susceptibles de apropiación, puesto que tienen dueño.

Derechos y deberes del hallador: Casos. Deberes.

Art.2531.- El que hallare una cosa perdida, no está obligado a tomarla; pero si lo hiciere, carga mientras la tuviere en su poder, con las obligaciones del depositario que recibe una recompensa por sus cuidados. Art.2532.- Si el que halla la cosa conoce o hubiese podido conocer quién era el dueño, debe inmediatamente darle noticia de ella; y si no lo hiciere, no tiene derecho a ninguna recompensa, aunque hubiese sido ofrecida por el propietario, ni a ninguna compensación por su trabajo, ni por los costos que hubiese hecho. Art.2534.- Si el que hallare la cosa no supiese quién era el dueño, debe entregarla al juez más inmediato, o a la policía del lugar, los que deberán poner avisos de treinta en treinta días.

Derechos. Art.2533.- El que hubiese hallado una cosa perdida, tiene derecho a ser pagado de los gastos hechos en ella, y a una recompensa por el hallazgo. El propietario de la cosa puede exonerarse de todo reclamo cediéndola al que la halló.

Art.2536.- Si apareciese el dueño antes de subastada la especie, le será restituida pagando los gastos, y lo que a título de recompensa adjudicare el juez al que halló la cosa. Si el dueño hubiese ofrecido recompensa por el hallazgo, el que la halló puede elegir entre el premio del hallazgo que el juez regulase, y la recompensa ofrecida. El derecho de recompensa existe aún cuando se trate del hallazgo de documentos no negociables, o de un certificado de depósito a plazo fijo nominativo, intransferible, pues para devolver lo hallado, el hallador se aprtó de sus tereas habituales e inclusive pudo haber hechos gestos. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha decidido que si bien la circunstancia de la inutilidad práctica de la documentación para quien la encuentra no exime a su propietario de una justa retribución, que no significa una recompensa proporcional al monto nominal de los papeles hallados, este ha de ser fijado prudencialmente por el juez.

Procedimiento de las cosas. Art.2535.- Si en el término de seis meses desde el último aviso, no se presentare persona que justifique su dominio, se venderá la especie en pública subasta, y deduciéndose del producto los gastos de la aprehensión, de la conservación, y la recompensa debida al que la hubiese hallado, el remanente corresponde a la Municipalidad del lugar en que se halló la cosa. Art.2537.- Subastada la cosa, queda irrevocablemente perdida para el dueño si no prefiere pagar todos los gastos y el importe del remate, si hubiese sido ya pagado. Art.2538.- Si la cosa fuese corruptible, o su custodia o conservación dispendiosa, podrá anticiparse la subasta, y el dueño, presentándose antes de expirar los seis meses del último aviso, tendrá derecho al precio, deducidos los gastos y el premio del hallazgo. Art.2539.- Comete hurto el que se apropiare las cosas que hallare, y no procediese según las disposiciones de los artículos anteriores; y también el que se apropiare los despojos de los naufragios y de las cosas echadas al mar o a los ríos para alijar los buques (ejemplo el caso del cartonero).

Derecho de propietario. Art.2536.- Si apareciese el dueño antes de subastada la especie, le será restituida pagando los gastos, y lo que a título de recompensa adjudicare el juez al que halló la cosa… Art.2538.- Si la cosa fuese corruptible, o su custodia o conservación dispendiosa, podrá anticiparse la subasta, y el dueño, presentándose antes de expirar los seis meses del último aviso, tendrá derecho al precio, deducidos los gastos y el premio del hallazgo.  6. Especificación.

Noción. Es la transformación por el trabajo de la materia prima que pertenece a otro, creándose una nueva especie (ejemplo: la madera que es tallada o el bosque de granito sobre el cual se esculpe una estatua). Art.2567.- Adquiérase el dominio por la transformación o especificación, cuando alguien por su trabajo, hace un objeto nuevo con la materia de otro, con la intención de apropiárselo.

Naturaleza jurídica.En la nota Vélez pone de manifiesto la controversia entre las escuelas romanas porque los sabinianos le daban importancia a la materia, los proculeyanos al trabajo, Justiniano para resolver la cuestión agregó que la cosa nueva pudiera o no volver a su forma primitiva. Vélez agregó la buena o mala fe del especificador. La importancia de la especificación es prácticamente nula teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 2412 CC.

Propiedad de la nueva especie. Buena o Mala fe. Distintas soluciones legales. Si el especificador es de buena fe y la cosa no puede volver a su estado anterior este

adquiere el dominio y el dueño de la materia prima sólo tiene derecho a la indemnización correspondiente (art. 2567 y 2568.- si la transformación se hace de buena fe, ignorando el transformador que la cosa era ajena y no fuere posible reducirla a su forma anterior, el dueño de ella sólo tendrá derecho a la indemnización correspondiente).

También en el caso de la buena de si se puede reducir la cosa a su estado anterior, el dueño de la materia puede elegir entre quedarse con la nueva especie, pagando al transformador su trabajo o bien exigir el valor de la materia, quedando la cosa para el transformador (art. 2570.- si la transformación se hizo de buena fe y fuere posible reducir la cosa a su forma anterior, el dueño de la materia será dueño de la nueva especie, pagando al transformador su trabajo; pero puede sólo exigir el valor de la materia, quedando la especie de propiedad del transformador).

Si el especificador es de mala fe y la cosa no puede volver al estado anterior, el dueño de la materia tiene derecho a ser indemnizado de toda daño y puede invocar la acción criminal correspondiente y si

prefiere tener la cosa en su nueva forma debe pagar al transformador el mayor valor que ella adquirió (art. 2569.- si la transformación se hizo de mala fe, sabiendo o debiendo saber el transformador que la cosa era ajena, y fuere imposible reducirla a su forma anterior, el dueño de la materia tendrá derecho a ser indemnizado de todo daño, y a la acción criminal a que hubiere lugar, si no prefiriese tener la cosa en su nueva forma, pagando al transformador el mayor valor que hubiese tomado por ella)

Si el especificador es de buena fe y la materia prima utilizable no era robada, ni perdida, aquel podría ampararse en la norma del art. 2412 lo que hace menos frecuente la aplicación del código.

7. Accesión.

Concepto.Art.2571.- Se adquiere el dominio por accesión, cuando alguna cosa mueble o inmueble acreciere a otra por adherencia natural o artificial. Vélez dispone en la nota de este art. dispone, la propiedad que se tiene sobre los accesorios de la cosa principal, comprendidos en el propio título de dominio, de aquellos cosas que el propietario adquiere por accesión, es decir por un título distinto a raíz de la incorporación de una cosa a otra que nos pertenece. Sólo cuando una cosa distinta se adhiere a otra de nuestra propiedad, podemos decir que hemos adquirido algo nuevo “a título de accesión”. Por el contrario, en relación con los accesorios, se es propietario de ellos porque la propiedad se extiende a los accesorios y no por un nuevo título.

Diversas clases. Aluvión.

Cuando los acrecentamiento de tierra, que reciben los terrenos confinantes con la ribera de los ríos o arroyos, se hace en forma paulatina e insensiblemente por efecto de las corrientes de agua, estamos en presencia del “aluvión” y el código nos dice que son accesorios y pertenecen a los dueños de las heredades ribereñas y siendo en las costas del mar o de los ríos navegables pertenecen al estado. El código contempla 2 tipos de aluvión: 1. Por acarreos (art. 2572.- son accesorios de los terrenos confinantes con la ribera de los

ríos, los acrecentamientos de tierra que reciban paulatina e insensiblemente por efecto de la corriente de las aguas, y pertenecen a los dueños de las heredades ribereñas. Siendo en las costas de mar o de ríos navegables, pertenecen al Estado).

2. Por abandono (art. 2573.- pertenecen también a los ribereños, los terrenos que el curso de las aguas dejare a descubierto, retirándose insensiblemente de una de las riberas hacia la otra), en este encontramos 2 supuestos: a) Aquel en el cual el rió se recuesta sobre la orilla opuesta dejando parte del cauce seco. El cauce deja de ser tal

y ya no formará parte del río. b) Aquel en el cual el río no corre más por un determinado cause, dejándolo totalmente abandonado, ya sea

porque comenzó a correr por otro cause o por haberse secado. Art.2574.- El derecho de aluvión no corresponde sino a los propietarios de tierras que tienen por límite la corriente del agua de los ríos o arroyos; pero no corresponde a los ribereños de un río canalizado y cuyas márgenes son formadas por diques artificiales. Art.2575.- Si lo que confina con el río fuere un camino público el terreno de aluvión corresponderá al Estado, o a la Municipalidad del lugar, según que el camino corresponda al Municipio o al Estado. Art.2576.- La reunión de la tierra no constituye aluvión por inmediata que se encuentre a la ribera del río, cuando está separada por una corriente de agua que haga parte del río y que no sea intermitente. Art.2577.- Tampoco constituyen aluvión, las arenas o fango, que se encuentran comprendidas en los límites del lecho del río, determinado por la línea a que llegan las más altas aguas en su estado normal. Art.2578.- Los dueños de los terrenos confinantes con aguas durmientes, como lagos, lagunas, etcétera, no adquieren el terreno descubierto por cualquiera disminución de las aguas, ni pierden el terreno que las aguas cubrieren en sus crecientes. Art.2579.- El aumento de tierra no se reputará efecto espontáneo de las aguas, cuando fuere a consecuencia de obras hechas por los ribereños en perjuicio de otros ribereños. Estos tienen derecho a pedir el restablecimiento de las aguas en su lecho; y si no fuere posible conseguirlo, pueden demandar la destrucción de esas obras. Art.2580.- Si los trabajos hechos por uno de los ribereños no fueren simplemente defensivos, y avanzaren sobre la corriente del agua, el propietario de la otra ribera tendrá derecho a demandar la supresión de las obras. Art.2581.- El terreno de aluvión no se adquiere sino cuando está definitivamente formado, y no se considera tal, sino cuando está adherido a la ribera y ha cesado de hacer parte del lecho del río.

Art.2582.- Cuando se forma un terreno de aluvión a lo largo de muchas heredades, la división se hace entre los propietarios que pueden tener derecho a ella, en proporción del ancho que cada una de las heredades presente sobre el antiguo río.

Avulsión. A diferencia del aluvión en la avulsión el acrecentamiento de la cosa se da por una fuerza súbita, como cuando una porción de terreno de un fundo es desprendida violentamente por efecto de las aguas. Art.2583.- Cuando un río o un arroyo lleva por una fuerza súbita alguna cosa susceptible de adherencia natural, como tierra, arena o plantas, y las une, sea por adjunción, sea por superposición, a un campo inferior, o a un fundo situado en la ribera opuesta, el dueño de ella conserva su dominio para el solo efecto de llevársela. Art.2584.- Desde que las cosas desligadas por avulsión se adhieren naturalmente al terreno ribereño en que fueron a parar, su antiguo dueño no tendrá derecho para reivindicarlas. Art.2585.- No queriendo reivindicarlas antes que se adhiriesen al terreno en que las aguas las dejaron, el dueño del terreno no tendrá derecho para exigir que sean removidas. Art.2586.- Cuando la avulsión fuere de cosas no susceptibles de adherencia natural, es aplicable lo dispuesto sobre cosas perdidas. Edificación y Plantación

Edificación, siembra y plantación. Es un modo de adquirir el dominio por accesión, pero no por adherencia natural, sino por adherencia artificial. Aquí si esta el hecho del hombre.

Casos. 1. En finca propia y de buena fe: El que sembrare, plantare o edificare en finca propia con semillas, plantas o materiales ajenos, adquiere la propiedad de unos y otros; pero estará obligado a pagar su valor a quien era propietario (art. 2587, 1º parte). 2. En finca ajena y de buena fe: Cuando de buena fe se edificare, sembrare o plantare, con semillas o materiales propios en terreno ajeno, el dueño del terreno tendrá derecho para hacer suya la obra, siembra o plantación, previas pago de las indemnizaciones correspondientes al edificante, sembrador o plantador de buena fe, sin que éste pueda destruir lo que hubiese edificado, sembrado o plantado, no consintiéndolo el dueño del terreno (art. 2588). 3. En finca ajena y de mala fe: Si se ha edificado, sembrado o plantado de mala fe en terreno ajeno, el dueño del terreno puede pedir la demolición de la obra y la reposición de las cosas a su estado primitivo, a costa del edificante, sembrador o plantador. Pero si quisiere conservar lo hecho, debe el mayor valor adquirido por el inmueble (art. 2589). 4. En finca ajena y ambos de mala fe: Cuando haya habido mala fe, no sólo por parte del que edifica, siembra o planta en terreno ajeno, sino también por parte del dueño, se arreglarán los derechos de uno y otro según lo dispuesto respecto al edificante de buena fe. Se entiende haber mala fe por parte del dueño, siempre que el edificio, siembra o plantación, se hicieren a vista y ciencia del mismo y sin oposición suya (art. 2590).5. En finca ajena y con materiales de un tercero: Si el dueño de la obra la hiciese con materiales ajenos, el dueño de los materiales ninguna acción tendrá contra el dueño del terreno, y sólo podrá exigir del dueño del terreno la indemnización que este hubiere de pagar al dueño de la obra (art. 2591). En todos estos casos la obra, siembra o plantación accede al terreno y queda, previo pago para el propietario del fundo. 6. En finca propia y de mala fe: El que sembrare, plantare o edificare en finca propia y hubiese procedido de mala fe, será condenado al resarcimiento de los daños y perjuicios, y si hubiere lugar, a las consecuencias de la acusación criminal. El dueño de las semillas, plantas o materiales, podrá reivindicarlos si le conviniere, si ulteriormente se separasen (art. 2587). 7. Edificación parcialmente asentada en terrenos ajenos: Puede ser de buena o mala fe. En ambos casos el terreno invadido podría ser adquirido por usucapión. Pero si el conflicto se presenta antes de cumplido el plazo de la usucapión, en el caso de buena fe debería ser resuelto pagando el edificador al propietario del fundo la porción de terreno utilizada, y en su caso los daños y perjuicios que le hubiera ocasionado. Si la invasión es de mala fe, el propietario perjudicado podría pedir la demolición de la obra, si ello no importara un abuso del derecho, el edificante tendría que pagar el valor del terreno, más los daños y perjuicios.

Emigración de animales.Art.2592.- Cuando los animales domesticados que gozan de su libertad, emigraren y contrajesen la costumbre de vivir en otro inmueble, el dueño de éste adquiere el dominio de ellos, con tal que no se haya valido de algún artificio para atraerlos. El antiguo dueño no tendrá acción alguna para reivindicarlos, ni para exigir ninguna indemnización. Art.2593.- Si hubo artificio para atraerlos, su dueño tendrá derecho para reivindicarlos, si puede conocer la identidad de ellos. En caso contrario, tendrá derecho a ser indemnizado de su pérdida. De la adjunción

Adjunción.  Art.2594.- Cuando dos cosas muebles, pertenecientes a distintos dueños, se unen de tal manera que vienen a formar una sola, el propietario de la principal adquiere la accesoria, aun en el caso de ser posible la separación, pagando al dueño de la cosa accesoria lo que ella valiere (unión de 2 cosas que se han hecho con diversas materias, ejemplo una

mano de oro se unió con plomo a un brazo de oro, en este caso no es un solo cuerpo, porque cada materia extraña separa las cosas unidas, en tal caso cada uno retiene su propiedad).Art.2595.- Cuando la cosa unida para el embellecimiento, o perfección de la otra, es por su especie mucho más preciosa que la principal, el dueño de ella puede pedir su separación, aunque no pueda verificarse sin algún deterioro de la cosa a que se ha incorporado (ejemplo: Marco que aunque sea mucho más valioso que el cuadro es accesorio a este). Art.2596.- El dueño de la materia empleada de mala fe, puede pedir que se le devuelva en igual especie y forma, cantidad, peso, o medida que la que tenía, o que así se avalore la indemnización que se le debe.

8. Tradición.

Es el modo de adquirir el domino en forma derivada. Vélez apartándose del derecho Francés, estableció que antes de la tradición de la cosa, el art. no adquiere sobre ella ningún derecho real. La tradición no es solo una forma de adquirir el dominio sino los derechos reales (excepción a la hipoteca, el censo consignativo y las servidumbres en los que la cosa permanece en manos del constituyente). La tradición llene una función constitutiva para todos aquellos derechos reales que se ejercen por la posesión y entre ellos para el derecho de dominio. Es el modo de adquirir en forma derivada lo que significa que para que ella tenga lugar son necesarias por lo menos 2 personas, el tradens que es quien transmite la cosa y el accipiens que es quien la adquiere.

Antecedentes históricos.En el derecho romano no era suficiente la sola voluntad de las partes para transmitir la propiedad, era necesario que esa voluntad se manifestase por signos exteriores por los cuales el tradens mediante actos materiales hacia entrega de la cosa que poseía, con asentimiento del accipiens, que debía recibirla con animus domini. En el derecho francés, sin necesidad de tradición, con la sola voluntad de las partes se podía transmitir el dominio, esto ha sido criticado por Vélez en la nota del art. 577 en cuya parte final dice que esta idea de identificación del contrato (voluntad de las partes) con el dominio pertenece al pasado y tiene hoy solo un valor histórico. En nuestro código, como modo de adquirir el dominio, la tradición es el único modo previsto para adquirir por actos entre vivos. Art.2601.- Para que la tradición traslativa de la posesión haga adquirir el dominio de la cosa que se entrega, debe ser hecha por el propietario que tenga capacidad para enajenar, y el que la reciba ser capaz de adquirir. Art.2602.- La tradición debe ser por título suficiente para transferir el dominio. Art.2603.- Los únicos derechos que pueden transmitirse por la tradición, son los que son propios del que la hace.

Concepto. Art.2377.- La posesión se adquiere también por la tradición de las cosas. Habrá tradición, cuando una de las partes entregare voluntariamente una cosa, y la otra voluntariamente la recibiese.

Capacidad y condiciones para su ejercicio. De los art. 2601 y 2602 surgen los tres requisitos para que exista tradición traslativa de dominio.

La entrega de la cosa debe ser hecha por el propietario de la cosa. El art. 2603 hace una aplicación del principio del nemo plus iuris del art. 3270 por lo cual el tradens no podrá mejorar, ni hacer más extenso el derecho que sobre la cosa adquiere el accepiens. No obstante a partir de 1968 en la reforma al art. 1051 el principio nemo plus iuris sufre una importante excepción, pues un adquirente de buena fe y a título oneroso, a quien se le hubiese hecho la tradición, hace suyo el inmueble que su autor le transmitió pese a que el acto por el cual este adquirió del verdadero propietario haya sido declarado nulo o anulable. Ejemplo: A transmite a B, este vende a C de buena fe y a título oneroso, si después del título de B queda nulo, A no le puede reclamar a C por ser de buena fe y a título oneroso, esto no quiere decir que B transmite un derecho mejor que el que gozaba, sino que el legislador en principio por razones de seguridad jurídica y equidad, adjudica la propiedad al adquirente que reúne esas condiciones (buena fe y título oneroso.)

Capacidad para enajenar para quien hace la tradición y capacidad para adquirir para quien reciba la cosa.

Capacidad del tradens para disponer y debe tenerla en el momento en que se efectúa la tradición porque es un acto jurídico real, por lo que no se opera la constitución del dominio en cabeza del accipiens. Si el tradens en el momento de la tradición no tenía capacidad, aunque la hubiese tenido en el momento de realizar el acto jurídico idóneo para transmitir el dominio. Lo mismo ocurre con la capacidad que debe tener el accipiens, a lo cual debe sumarse el animus domini, con que debe recibir la cosa.

Se admite la figura del representante. Debe haber “título suficiente” para transferir el dominio.

Es título suficiente un acto jurídico cuya finalidad consista en la transmisión de un derecho real propio del disponente capaz y legitimado al efecto, al adquirente también capaz, formalizado conforme a los requerimientos legales para alcanzar el fin previsto. Ejemplo compraventa, permuta, donación, cesión de derechos y acciones, etc., que cuando tienen por objeto la transmisión del dominio de inmuebles deberán estar revestidos de formalidades exigidas por la ley, es decir, por escritura pública.

Exteriorización mediante la realización de actos materiales. Nos podemos preguntar si es posible la tradición antes de la existencia del título suficiente, parecería por el art. 2609 que no porque dice que el dominio de los inmuebles se pierde después de firmado el instrumento público de enajenación, seguido de la tradición. Sin embargo es posible que se haya hecho anteriormente la tradición (ejemplo boleto de compraventa) pero este por la tradición no adquirió el dominio sino que adquirió la posesión. El derecho real de dominio que tiene el adquirente aún con escritura pública no será oponible frente a terceros mientras no este registrado o inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble, esto tiene efecto declarativo. Art.2378.- La tradición se juzgará hecha, cuando se hiciere según alguna de las formas autorizadas por este Código. La sola declaración del tradente de darse por desposeído, o de dar al adquirente la posesión de la cosa, no suple las formas legales. Art.2379.- La posesión de los inmuebles sólo puede adquirirse por la tradición hecha por actos materiales del que entrega la cosa con asentimiento del que la recibe; o por actos materiales del que la recibe, con asentimiento del que la entrega. Art.2380.- Puede también hacerse la tradición de los inmuebles, desistiendo el poseedor de la posesión que tenía, y ejerciendo el adquirente actos posesorios en el inmueble en presencia de él, y sin oposición alguna.

Ley 22.427: Constitución o transferencia de derechos reales inmobiliarios. Art. 1. - La constitución o transferencia de derechos reales sobre inmuebles y su inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble no estará condicionada a la obtención de certificaciones de libre deuda referentes a impuestos, tasas o contribuciones, incluso municipales, que lo graven siempre que se cumpla con las disposiciones de la presente Ley.Art. 2. - El juez o escribano interviniente podrá ordenar o autorizar el acto de constitución o transferencia de derechos reales sobre inmuebles y su inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble una vez transcurridos VEINTE (20) días de presentada la solicitud para obtener el certificado de deuda líquida y exigible, si el organismo respectivo no lo hubiere expedido o si se expide sin especificar la deuda líquida y exigible. En el acto deberá dejarse constancia de la certificación requerida y sobre el vencimiento del plazo, quedando liberados el escribano interviniente y el adquirente de toda responsabilidad por la deuda, sin perjuicio de los derechos del organismo acreedor de reclamar el pago de su crédito contra el enajenante como obligación personal. En todos los casos el adquirente responderá por la deuda anterior cuando la transmisión se realice por donación o por causa de muerte.Art. 3. - Si el certificado de deuda líquida y exigible se expide en el plazo fijado por el artículo 2, el juez o escribano podrá ordenar o autorizar el acto y su inscripción previo pago o retención del monto que resulte de la certificación como deuda líquida y exigible de la cual se dejará constancia en el acto. Las sumas retenidas por el juez o escribano deberán ser depositadas a la orden del organismo acreedor dentro de los TREINTA (30) días de practicada la retención. Serán deducibles los importes de los impuestos, tasas o contribuciones cuyo pago se acredite con la presentación de los comprobantes emitidos por el organismo pertinente.Art. 4. - Los importes detallados en los certificados como deuda del inmueble correspondiente al período anterior o posterior al de su subdivisión por el régimen de propiedad horizontal previsto en la Ley 13.512, deberán ser prorrateados entre las respectivas unidades dentro de los SESENTA (60) días de haberse comunicado su afectación al organismo acreedor. Vencido ese plazo los certificados que hagan constar la deuda global del inmueble no serán considerados como certificados de deuda líquida y exigible a los fines de la presente ley. Referencias Normativas: Ley 13.512Art. 5. - No se requerirán las certificaciones de deuda líquida y exigible y se podrá ordenar o autorizar el acto y su inscripción, cuando el adquirente manifieste en forma expresa que asume la deuda que pudiere resultar, dejándose constancia de ello en el instrumento del acto. La asunción de deuda no libera al enajenante quien será solidariamente responsable por ella frente al organismo acreedor.Art. 6. - El escribano interviniente será solidariamente responsable por la deuda frente al organismo acreedor, y responderá por ella ante el adquirente, si autoriza el acto sin dar cumplimiento a las obligaciones impuestas por esta Ley.Art. 7. - La presente ley entrará en vigencia al día siguiente de su publicación.Art. 8. - Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese.

9. Adquisiciones Ex Lege (la apariencia jurídica).

Noción. Son adquisiciones de título legal que se funda en la apariencia jurídica. Tutelan al tercero que adquiere apoyado en un título aparente o inexacto. La apariencia es una técnica de ficción jurídica y una excepción al art. 3270 (nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más extenso que el que gozaba; y recíprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y más extenso que el que tenía aquel de quien lo adquiere). El tercero de buena fe se encuentra facultado para comportarse como si lo inexacto no existiese. La adquisición onerosa justifica el sacrificio que sufre el verdadero dueño que se ha desprendido voluntariamente de la cosa.

Fundamento. Seguridad dinámica o de tráfico.

Excepciones al art. 3270. El art. 1051 y su análisis comparativo con los art. 2412 y 3230 del CC y el art. 2 del dec. ley 6582.

Art.1051.- Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual; salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o anulable (la ley actual agregó este ultimo párrafo). Requisitos: Tercer adquirente de buena fe y a título oneroso. Problemática de la interpretación “en contrario” de los art. 2777 y 2778: a) Inaplicabilidad de los art. 2777 y 2778

(derogación tácita por la ley posterior). b) Aplicabilidad de los art. 2777 y 2778 a la

enajenación a non dominio. Posesión de buena fe.

Art.2412.- La posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presunción de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si la cosa no hubiese sido robada o perdida. La norma en análisis establece una presunción de propiedad respecto, de las cosas muebles a favor de quienes reúnen 2 requisitos: posesión y buena fe, además la cosa no debe ser ni robada ni perdida. Posesión: Art. 2351 y la posesión se presume iuris tantum siempre que exista corpus. Buena fe: Art. 2356 y se presume iuris tantum. Cosa no robada ni perdida: Es decir que el propietario se desprendió voluntariamente de la cosa. Título oneroso por el art. 2767: Se trata de una aplicación de la teoría de la “apariencia”, en el caso que nos ocupa ha mediado una transmisión de una cosa mueble hecha por un poseedor ilegítimo (abuso de confianza) que en apariencia, se comportó como si fuera el verdadero propietario de la cosa frente al tercero adquirente. El derecho tutela esta situación emanada de la apariencia, legitimando una situación de hecho, con el fin de asegurar .la fluidez en el intercambio de bienes.

Heredero aparente. Art.3430.- Los actos de disposición de bienes inmuebles a título oneroso efectuados por el poseedor de la herencia, tenga o no buena fe, son igualmente válidos respecto al heredero, cuando el poseedor ha obtenido a su favor declaratoria de herederos o la aprobación judicial de un testamento y siempre que el tercero con quien hubiese contratado fuere de buena fe. Si el poseedor de la herencia hubiese sido de buena fe, debe sólo restituir el precio percibido. Si fuese de mala fe, debe indemnizar a los herederos de todo perjuicio que el acto haya causado. Será considerado tercero de buena fe quien ignorase la existencia de sucesores de mejor derecho o que los derechos del heredero aparente estaban judicialmente controvertidos. En todos los supuestos el derecho toma partido por la apariencia jurídica, tutelando de esta forma a los terceros siempre y cuando sean de buena fe y a título oneroso.

Art. 2 del dec. ley 6582Art. 2 del dec. ley 6582.- “La inscripción de buena fe de un automotor en el registro confiere al titular de la misma la propiedad del vehículo y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si el automotor no hubiese sido hurtado o robado”. El art. 1 de este dec. ley nos hable del principio de titulo (es el contrato consensual que se formaliza por instrumento público y privado) y modo (la inscripción registral en lugar de la tradición para cosas inmuebles)

Distinción entre cosas muebles registrables o no registrables.

Muebles Automotor.La posesión crea la presunción de propiedad.

La inscripción crea la presunción de la propiedad.

Siempre que no sean robadas o perdidas.

Descarta las cosas perdidas porque por su valor no se pierden.

10. Extinción y Pérdida del Dominio.

Modos. De carácter absoluto.

Serían aquellas que implican la extinción del dominio no solo para el propietario, sino también para cualquiera, porque hacen a la cosa objeto del derecho en sí misma. Art.2604.- El derecho de propiedad se extingue de una manera absoluta por la destrucción o consumo total de la cosa que estaba sometida a él, o cuando la cosa es puesta fuera del comercio. Art.2605.- La propiedad de los animales salvajes o domesticados se acaba cuando recuperan su antigua libertad, o pierden la costumbre de volver a la residencia de su dueño.

Enumeración. a) Destrucción o consumo total de la cosa. Si la destrucción es parcial, el derecho continúa sobre los restos. b) Cuando la cosa es puesta fuera del comercio. c) Animales salvajes o domesticados que recuperan su antigua libertad. Se transforman en res nullíus susceptibles de apropiación. En el caso de que pierda la costumbre de volver a la residencia de sus dueños, si recuperan su anterior libertad, la extinción es absoluta; pero si se acogen en predios ajenos y contraen la costumbre de vivir con ellos, su propietario los adquiere por accesión y nos encontraríamos frente a una extinción relativa del dominio.

De carácter relativo.Serían aquellas en las cuales el derecho se extingue para el propietario porque lo adquiere otra persona. Art.2606.- El derecho de propiedad se pierde cuando la ley atribuye a una persona, a título de transformación, accesión, o prescripción, la propiedad de una cosa perteneciente a otra. Este art. se refiere a la transformación, la accesión y la prescripción. Art.2610.- Se pierde también por la transmisión judicial del dominio, cualquiera que sea su causa, ejecución de sentencia, expropiación por necesidad o utilidad pública; o por el efecto de los juicios que ordenasen la restitución de una cosa, cuya propiedad no hubiese sido transmitida sino en virtud de un título vicioso. Este art. se refiere a la enajenación de la cosa. En caso de enajenación de inmuebles, debemos tener en cuanta que de acuerdo con la modificación del art. 2505, respecto de los interesados, el dominio recién se perderá después de producida la inscripción del pertinente acto en el registro de la propiedad inmueble.

Abandono. El abandono respecto de los muebles, los convierte en res nullíus susceptibles de apropiación. Respecto de los inmuebles, pensamos que el abandono de un inmueble solo puede realizarse mediante manifestación de voluntad expresa vertida en escritura pública que deberá inscribirse en el Registro de la Propiedad. Recién en ese momento se operaría la extinción del dominio por abandono. Los inmuebles abandonados por sus dueños pasan al dominio privado del estado. Respecto del abandono de la parte indivisa, dice el art. 2608 que “el que no tiene sino la propiedad de una parte indivisa de la cosa, puede abandonarla por la parte que tiene; pero el que tiene el todo de la cosa, no puede abandonarla por una parte indivisa”.

UNIDAD XCONDOMINIO.

1) Concepto.

Se produce por la existencia de una pluralidad de sujetos titulares de un derecho igual sobre la misma cosa, cuando el derecho real respecto del cual se estable tal comunidad tiene el carácter de exclusividad (para papaño el condominio es un supuesto de comunidad en los derechos reales).

2) Antecedentes.

Sistema Romanista (derecho romano). El dominio era exclusivo, lo que vedaba la concurrencia de titularidades dando origen a la propiedad por cuotas o partes indivisas. No existen normas específicas sobre este derecho real, por lo que debe recurrirse a las normas regulatorias del derecho de dominio, y a las que organizaban las acciones tendientes a hacer cesar la comunidad. Los juristas romanos observaban el condominio con marco disfavor; el “ius prohibendi” acentuaba el carácter transitorio de éste, y tendía a su conclusión por medio del ejercicio de la acción de división. Frente a las restringidas facultades sobre la cosa común, se alzaban las amplias posibilidades de suposición de que gozaban respecto de la parte indivisa.

Sistema germánico.Existe un “estado de comunidad genérico” de nominado propiedad en “mano común”, expresión de la propiedad colectiva o familiar. Es “genérico” porque sus reglas se aplican a diversos institutos, como la relación de sociedad, las asociaciones sin capacidad jurídica, la relación entre coherederos y la relación económica matrimonial. No se da el fraccionamiento en cuotas ideales de las cuales se puede disponer libremente, los comuneros tienen participaciones en la propiedad, pero no siempre se expresan en cuotas. Hedemann dice que derivan los siguientes efectos: 1. Nadie puede disponer libremente de su parte. 2. Nadie puede exigir libremente la división. 3. La administración es común, es necesaria la “unanimidad” en cualquier supuesto. 4. Los acreedores de los condóminos se cobran del saldo líquido que pueda corresponderle a su deudor

periódicamente, o en la liquidación cuando se produzca la disolución de la comunidad.

Sistema del Código: Sistema romanista.

3) Definición Legal.

Art.2673.- El condominio es el derecho real de propiedad que pertenece a varias personas, por una parte indivisa sobre una cosa mueble o inmueble.

Caracteres. a) Titularidad plural : Es un carácter esencial del dominio la concurrencia de más de un sujeto, puede tratarse de personas físicas o jurídicas. b) Unidad de objetos : Siempre se trata de “cosas” (art. 2311), si se trata de más de una (por ejemplo varias fracciones o parcelas del inmueble) son tratadas como una unidad, recayendo el derecho sobre la totalidad de cada una de ellas. c) Titularidad en cuotas o parte indivisas : Salvat indica que el derecho de propiedad se encuentra fraccionado entre los diversos copropietarios, correspondiéndole a cada uno de ellos en la medida de la cuota parte que le pertenece: ½, 1/3, etc. Las partes indivisas no se corresponden con ninguna parte física material, el derecho de propiedad de cada condómino se proyecta en la totalidad de la cosa. Comparación con otras instituciones.

Comunidad herederitaria. Al fallecer la persona, su patrimonio se transforma en la herencia. Si lo suceden al causante más de un heredero, se establece entre ellos una comunidad que recae sobre toda la herencia, con exclusión de los créditos y deudas divisibles.

Esta comunidad no constituye un derecho real, que sólo puede recaer sobre cosas materiales. La diferencia esencial entre comunidad y condominio se encuentra en que la primera es más amplia, abarca “bienes” (objetos materiales e inmateriales susceptibles de tener un valor). El art. 2674 CC establece que no es condominio la comunión de bienes que no sean cosas.

Inscripción registral de la declaratoria de herederos. Si bien existe una mayoritaria coincidencia en doctrina, respecto de que hay condominio después de la inscripción registral de declaratoria de herederos, Papaño opina que ésta carece de asidero legal. Para esta posición doctrinaria si la inscripción de declaratoria de herederos, fue pedida por todos, respecto del bien en cuestión, y desde entonces transcurrió largo tiempo, debe entenderse que cesó la comunidad hereditaria, y que se constituyó un condominio. El hecho fundamental para tener en cuenta sería la prolongación en el tiempo de la inscripción registral de la declaratoria. Si han transcurrido menos de 2 años, no se constituye condominio. Papaño reconoce solamente una norma aislada, el art. 2675 en su nota, opina que fuera de la enumeración del art. 2675 sólo cabe incluir supuestos equiparables a los contratos, como la adjudicación en común efectuada en una partición y la usucapión por vía de coposesión. La comunidad hereditaria concluye con la “partición” que es el modo natural de hacer cesar esa indivisión. En Mendoza, la inscripción de la declaratoria se hace después de la adjudicación.

Naturaleza jurídica. Papaño opina que el condominio es una situación de comunidad en el derecho de condominio. La mayoría de los autores se inclinan por la postura sostenida por Lafaille, para quien el condominio constituye una categoría destinta, “autónoma”.

Fuentes. Art.2675.- El condominio se constituye por contrato, por actos de última voluntad, o en los casos que la ley designa.

Contrato. Todos aquellos que tengan por objeto transmitir el dominio (compraventa, permuta, donación), y los que resulten equiparables a ellos, como la dación en pago a más de un acreedor.

Acto de última voluntad. Se hace referencia al testamento por el cual se manda un legado de sosa cierta a más de un legatario. La institución de heredero a más de una persona sólo crea entre ellas un estado de comunidad hereditaria, y no un condominio.

Ley.La ley no sólo interviene en la creación, sino en la fuente de derecho, en su nacimiento concreto. Existen dos casos: el condominio por confusión de límites, que reconoce como presupuesto la contigüidad y confusión de dos predios rústicos, y cuando la confusión o mezcla ha resultado por un hecho causal, sin que haya cosa principal, y siendo las cosas inseparables.

Prescripción Adquisitiva. No aparece en el art. 2675, pero debería incluirse, cuando se declara su cumplimiento en cabeza de más de un poseedor (art. 2409.- dos o más personas pueden tomar en común la posesión de una cosa indivisible, y cada una de ellas adquiere la posesión de toda la cosa, 3999.- el que adquiere un inmueble con buena fe y justo título prescribe la propiedad por la posesión continua de diez años y 4015.- prescríbase también la propiedad de cosas inmuebles y demás derechos reales por la posesión continua de veinte años, con ánimo de tener la cosa para sí, sin necesidad de título y buena fe por parte del poseedor, salvo lo dispuesto respecto a las servidumbres para cuya prescripción se necesita título)Critica a su nota: Se ejemplifica erróneamente con las gananciales de la sociedad conyugal, y con la prolongación de una indivisión. La crítica que se hace al art. es que es muy escueto, ya que el condominio también puede constituirse y adquirirse por otros medios, como por sucesión, avulsión, percepción de frutos.

Forma, constitución y prueba. Art.2675.- El condominio se constituye por contrato, por actos de última voluntad, o en los casos que la ley designa. Art.2677.- Cada condómino puede enajenar su parte indivisa, y sus acreedores pueden hacerla embargar y vender antes de hacerse la división entre los comuneros. Art.2684.- Todo condómino puede gozar de la cosa común conforme al destino de ella, con tal que no la deteriore en su interés particular. Art.2691.- Cada uno de los condóminos es deudor a los otros, según sus respectivas partes, de las rentas o frutos que hubiere percibido de la cosa común, como del valor del daño que les hubiese causado. Art.2692.- Cada copropietario está autorizado a pedir en cualquier tiempo la división de la cosa común, cuando no se encuentre sometida a una indivisión forzosa.

Art.2695.- La división entre los copropietarios es sólo declarativa y no traslativa de la propiedad, en el sentido de que cada condómino debe ser considerado como que hubiere sido, desde el origen de la indivisión, propietario exclusivo de lo que le hubiere correspondido en su lote, y como que nunca hubiese tenido ningún derecho de propiedad en lo que ha tocado a los otros condóminos. Art.2696.- El mismo efecto tendrá, cuando por la división de condominio uno de los condóminos hubiera venido a ser propietario exclusivo de la cosa común, o cuando por cualquier acto a título oneroso hubiera cesado la indivisión absoluta, pasando la cosa al dominio de uno de los comuneros. Art.2697.- Las consecuencias de la retroactividad de la división serán las mismas que en este Código se determinan sobre la división de las sucesiones.

4) Condominio sin Indivisión Forzosa (Normal).

Existe cuando la facultad de pedir la división de la cosa común, puede ser ejercida plenamente.

Facultades de los condominios. Respecto de la cuota (parte indivisa): Amplias.

Art.2676.- Cada condómino goza, respecto de su parte indivisa, de los derechos inherentes a la propiedad, compatibles con la naturaleza de ella, y puede ejercerlos sin el consentimiento de los demás copropietarios. 1. Puede venderla. 2. Puede ser embargada por sus acreedores, sin necesidad de esperar el resultado de la partición. 3. Puede constituir otros derechos reales como:

a) Usufructo : Si puede constituirse por el condómino respecto de su parte indivisa (art. 2843.- El usufructo puede establecerse por el condómino de un fundo poseído en común con otros, de su parte indivisa)

b) Uso y Habitación : Papaño, MMV, Highton establece que sí puede por el art. 2949 (el uso y la habitación se constituyen del mismo modo que el usufructo, con excepción de no haber uso legal o establecido por las leyes). Segovia no se puede constituir habitación sobre la parte indivisa si el condominio recae sobre una cosa. La eficacia de estos actos es inestable, ya que quedará sujeto a la partición.

c) Hipoteca : Si se puede, pero su eficacia es inestable. Nace válida pero puede ser inválida si la cosa que tenía la parte indivisa hipotecada no le toca en la partición al condómino constituyente (art. 2678.- cada uno de los condóminos puede constituir hipoteca sobre su parte indivisa en un inmueble común, pero el resultado de ella queda subordinado al resultado de la partición, y no tendrá efecto alguno en el caso en que el inmueble toque en lote a otro copropietario, o le sea adjudicado en licitación).

d) Servidumbre : Ninguna servidumbre puede ser establecida a cargo de un fundo común o varios, sin que todos los condóminos concurran al acto de su constitución (art. 2985). Se exige el consentimiento de todos los condóminos. El art. 3007 dice que las servidumbres reales son indivisibles como cargas y como derechos, y no pueden adquirirse o perderse por partes alícuotas ideales, y los propietarios de las diferentes partes pueden ejercerlas, pero sin agravar la condición de la heredad sirviente

e) Locación : El copropietario de una cosa indivisa, no puede arrendarla, ni aun en la parte que le pertenece, sin consentimiento de los demás partícipes (art. 1512).

f) Acciones : Cada uno de los condóminos puede reivindicar, contra un tercer detentador, la cosa en que tenga su parte indivisa; pero no puede reivindicar una parte material y determinada de ella (art. 2679).

Respecto de la cosa común (material): Restringidas. Derecho de uso y goce.

Todo condómino puede “gozar” (lleva incluido el uso) de la cosa común, conforme al destino de ella con tal que no se deteriore en su interés particular. Limites: 1.- Debe ser ejercido conforme al destino de la cosa y 2.- No debe deteriorarla en su interés particular. Debe dejar a salvo la sustancia, y en principio, no puede introducir mejoras. El destino se determina por convención, y en su ausencia por la naturaleza de la cosa, y por el uso al cual ha sido efectuada. Supuesto del condómino que usa toda la cosa (tanto en el condominio como en la comunidad hereditaria): El interrogante es si se puede responsabilizarlo del pago de una de dinero (a modo de alquiler) compensatoria de tal uso, a favor de los otros copropietarios o coherederos. La opinión de la doctrina es que para poder cobrar primero se debe interpelar, no procede el cobro de la parte proporcional del alquiler si no medió petición alguna en ese sentido. Pero a partir de la fecha de interpelación, cuando el condómino ya fue puesto en mora, si se les reconoce a los demás el derecho de percibir tal suma. Se cobrará una parte proporcional, si el alquiler es de $900, pagará $600. El condómino que ocupa la casa común ejerce sobre toda ella un derecho que le es propio, y mientras no reconozca la voluntad de los comuneros de ejercer el igual derecho que éstos tienen, nada les debe.

Actos materiales de disposición. Art.2680.- Ninguno de los condómino puede sin el consentimiento de todos, ejercer sobre la cosa común ni sobre la menor parte de ella, físicamente determinada, actos materiales o jurídicos que importen el ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad. La oposición de uno bastará para impedir lo que la mayoría quiera hacer a este respecto. Una aplicación de este art. es el art. 2681, que establece que ninguno de los condóminos puede hacer en la cosa común innovaciones materiales, sin el consentimiento de todos los otros. El art. 2680 consagra el “ius prohibendi”, de acuerdo a lo que entiende la mayoría de la doctrina. Alterini, considera que solamente ente la falta de acuerdo entre todos los condóminos, pueden ejercerse derecho de oposición. Quedan excluidos del art. 2681 los actos conservatorios o reparatorios, ya que la ley los permite implícitamente en los art. 2685 (todo condómino puede obligar a los copropietarios en proporción de sus partes a los gastos de conservación o reparación de la cosa común; pero pueden librarse de esta obligación por el abandono de su derecho de propiedad), 2686 (no contribuyendo el condómino o los condóminos, pagarán los intereses al copropietario que los hubiere hecho, y éste tendrá derecho a retener la cosa hasta que se verifique el pago) y 2709 (cualquiera de los condóminos que sin mandato de los otros, administrase la cosa común, será juzgado como gestor oficioso). La jurisprudencia, sin embargo se ha pronunciado en el sentido de admitir aquellas innovaciones que constituyan una mejora respecto del destino del inmueble. Si bien ninguno de los condóminos puede realizar alteraciones o innovaciones materiales, habiéndolas hecho, ante el silencio de los demás, puede reclamar su pago por aplicación del art. 2588 (cuando de buena fe, se edificare, sembrare o plantare, con semillas o materiales propios en terreno ajeno, el dueño del terreno tendrá derecho para hacer suya la obra, siembra o plantación, previas las indemnizaciones correspondientes al edificante, sembrador o plantador de buena fe, sin que éste pueda destruir lo que hubiese edificado, sembrado o plantado, no consintiéndolo el dueño del terreno), no medió de parte de ellos un asentimiento expreso, pero es indudable que medió un asentimiento tácito, y no reconoce su valor al que las realizó importaría un enriquecimiento sin causa a favor de los otros condóminos, y a la vez un empobrecimiento para aquél también sin causa. Cada propietario puede hacer todas las construcciones que quiera para su uso particular, bajo la misma condición de no estorbar a los otros un derecho igual en otra parte de la cosa.

Actos jurídicos de administración y disposición. Un ejemplo de típico acto de administración es el arrendamiento, que es nulo cuando es hecho por uno de los condóminos respecto de toda la cosa, o porción material de ella. Art.2682.- “El condómino no puede enajenar, constituir servidumbres, ni hipotecas con perjuicio del derecho de los copropietarios. El arrendamiento o el alquiler hecho por alguno de ellos es de ningún valor”. Cabe incluir también el usufructo, uso y habitación. En todos estos supuestos se necesita acuerdo “unánime”, salvo respecto de arrendamiento donde impera la voluntad de la mayoría computada por valor obtenida en una deliberación a la que asista la totalidad de los comuneros. Los actos jurídicos que violen esta disposición será nulos, o anulables, pero en cualquiera de los casos la nulidad es relativa. Los condóminos ajenos al acto revestirán el carácter de terceros, a los cuales el acto no puede oponérseles, aunque a veces esa inoponibilidad no es suficiente para proteger el interés legítimo lesionado por el acto del contratante por ejemplo hipoteca constituida por un condómino sobre toda la cosa. Este acto es inoponible a los demás condóminos, y lo que podrán hacer es resistir las pretensiones del titular del derecho hipotecado. Pero si uno de los copropietarios que no hipotecó quiere vender, o gravar su parte indivisa, no podrá porque la hipoteca afecta a todo la cosa. Deberá entablar una acción de nulidad.

Hipoteca del condómino sobre la cuota parte ideal, la parte material determinada del inmueble y la totalidad del inmueble.

Hay que distinguir: La hipoteca sobre parte indivisa constituida por un condómino sobre la parte que nace válida, pero puede convertirse en inválida, si al momento de la partición no le toca la cosa en la que tenía la parte indivisa al condómino constituyente. Por ese motivo antes de la partición, como la hipoteca es válida puede el acreedor subastar su cuota parte hipotecada. Si A y B son condóminos y el deudor condómino que es B hipotecó su 50% (cuota parte ideal) a favor de C, y B no paga, C puede iniciar una ejecución hipotecaria en contra de B, y subastar el 50% de B. si C no inicia la ejecución entes de la partición, y luego de realizarse esta no le toca a B el inmueble, C ya no puede ejecutar la hipoteca, porque ésta se habrá convertido en inválida por efecto retroactivo de la partición. La hipoteca sobre parte material, o sobre todo el inmueble constituida por un condómino, nace inválida si no cuenta con el consentimiento del otro condómino (de A en el ejemplo). Puede convertirse en válida si el condómino deudor que constituyó la hipoteca (B), le toca en el momento de la partición el inmueble sobre el cual constituyó la hipoteca.

En este caso C que es el acreedor, no podrá ejecutar la hipoteca contra B antes de la partición porque es inválida, pero sí podrá ejecutarla después de la partición si le toca dicho inmueble a B. la hipoteca se considerará válida, no por el principio de la convalidación (que no se aplica en la hipoteca), si no por el efecto “retroactivo” de la partición, por el que se considera que B fue siempre el único propietario del inmueble hipotecado. Conclusión: Cuando se trata de la parte indivisa: Supuesto de “Validez”. Cuando se trata de toda la cosa: Acto nulo o anulable inicialmente. El art. 2683 dispone que la enajenación, constitución de servidumbres o hipotecas, el alquiler o arrendamiento hecho por uno de los condóminos vendrán a ser parcial o integralmente eficaces, si por el resultado de la división el todo o parte de la cosa común le tocase en su lote.

Efectos: La partición del condominio. Cada condómino debe ser considerado como que hubiere sido, desde el origen de la indivisión, propietario exclusivo de lo que le hubiere correspondido en su lote, y como que nunca hubiese tenido ningún derecho de propiedad en lo que le ha tocado a los otros condóminos. Cuando el art. 2683 dice “por uno de los condóminos” debe extenderse a cualquier número de ellos que no alcance la unanimidad, excepto en el caso de la locación. La eficacia parcial del acto, derivada de la adjudicación también parcial de la cosa en la división al condómino otorgante de aquél debe ser analizada desde ambos extremos. La parte que contrató con el condómino tendrá derecho a optar entre la rescisión del contrato y su cumplimiento parcial. La misma solución debe aplicarse a todo acto jurídico de disposición respecto de una cosa, que, luego le es adjudicada parcialmente al disponente. Respecto de la hipoteca constituida sobre parte indivisa nace válida, pero su eficacia es “inestable” porque se sujeta a la partición, será inválida si luego de ésta no le toca al condómino constituyente la cosa en a que tenía la parte indivisa. La partición opera un efecto retroactivo. Si fue constituida sobre la parte material, nace inválida pero puede convertirse en válida, no rige en este caso el principio de la convalidación, sino que será el efecto retroactivo el que permite considerar que el condómino constituyente fue siempre el propietario de la cosa.

5) Obligaciones y responsabilidades de los condóminos.

Respecto de los gastos. Todo condómino puede obligar a los copropietarios en proporción de sus partes a los gastos de conservación, o reparación de la cosa común, pero pueden liberarse de esta obligación por el abandono de su derecho de propiedad. Este es un típico ejemplo de obligación real, donde el deudor se libera mediante el abandono, éste debe ser oportuno, es decir, formulado al tiempo de plantearse el requerimiento, y que la necesidad de la reparación o la conservación, no haya sido necesaria por el hecho suyo. Si bien la ley no resuelve acerca del destino de la parte abandonada, sí lo hace en materia de medianería por lo que haciendo una interpretación analógica, los demás condóminos vendrían a adquirir automáticamente la parte abandonada. Otra postura doctrinaria, opina que si la cosa es inmueble la parte indivisa pasaría al dominio privado del estado, y si es mueble, sería una cosa abandonada, y su dominio se adquiriría por apropiación. Borda adhiere a la primera postura, y justifica ese solución por la tendencia del derecho de propiedad de adquirir la plenitud que le se propia, dado que este derecho tiende a reconstituirse en su integridad en cabeza de un titular único. Con respecto al condómino/s que no constituyó, deberá pagar los intereses al copropietario que hubiese afrontado el pago, y éste tendré derecho a retener la cosa hasta que se verifique el pago. Ese derecho implica la posibilidad de excluir al condómino deudor del uso y goce de la cosa común, y de resistirse a la pretensión de éste de dividir el condominio.

Frutos percibidos y daños causados. Cada condómino es deudor se los otros de las rentas o frutos, y de los daños causados, los fritos serán divididos en proporción de los valores de sus partes, y en caso de duda respecto de éstos, se presume iguales. Los daños se regulan conforma a las reglas de la responsabilidad contractual y extracontractual.

Respecto de las deudas contraídas: obligaciones personales, cargas reales e insolvencia de algún condómino.

Hay que distinguir entre: Deudas contratadas por uno : Está obligado el condómino que las contrajo, el cual tendrá acción contra los condóminos para el reembolso de lo que hubiere pagado (art. 2687.- a las deudas contraídas en pro de la comunidad y durante ella, no está obligado sino el condómino que las contrajo, el cual tendrá acción contra los condóminos para el reembolso de lo que hubiere pagado).

Deudas contratadas por todos : Si la deuda se contrajo colectivamente, sin expresión de cuotas, y sin haberse estipulado solidariamente, están obligados al acreedor por partes iguales, salvo el derecho de cada uno contra los otros para que se le abone lo que haya pagado de más, respecto de la cuota que le corresponde (art. 2688.- si la deuda hubiere sido contraída por los condóminos colectivamente, sin expresión de cuotas y sin haberse estipulado solidaridad, están obligados al acreedor por partes iguales, salvo el derecho de cada uno contra los otros para que se le abone lo que haya pagado de más, respecto a la cuota que le corresponda). 1. El condómino no es una persona colectiva, y no pueden ser los demás alcanzados por

los efectos de una obligación de fuente contractual en cuyo origen no intervinieron. 2. Se trata de una obligación simplemente mancomunada, salvo que se pacte

inequívocamente la solidaridad, en cuyo caso por cualquiera de los acreedores, o a cualquiera de los deudores. El derecho de reembolso es aplicable a supuestos en que se ha ya respondido igualitariamente, o se haya estipulado solidaridad.

3. En el supuesto de que contraten algunos, pero no todos Papaño considera aplicable las dos normas. Solo responderán quienes contrajeron la deuda, en la forma en que indique el art. 2688.

Cargas reales : en las cargas reales que graven la cosa, como la hipoteca, cada uno de los condóminos está obligado por el todo de la deuda. Esto se debe a la indivisibilidad de las cargas reales. Respecto del saldo, en cambio, la responsabilidad es mancomunada, salvo que se parte la solidaridad. La hipoteca o la prenda son accesorios de la obligación, por lo tanto no pueden alterar la naturaleza de la obligación principal, que tenía por objeto la entrega de las cosas divisibles. La cosa hipotecada no debe ser entregada al acreedor porque no e el objeto de la obligación principal. En un fallo se dijo que la norma (art. 2689.- en las cargas reales que graven la cosa, como la hipoteca, cada uno de los condóminos está obligado por el todo de la deuda), se refiere a la carga y no a la deuda, y si establece la obligación de cada uno de responder por el todo, es en razón de la indivisibilidad de la primera, y no de la solidaridad de la segunda. Esta solución se extiende a otras cargas reales (prenda, anticresis, servidumbres pasivas), y a ciertas obligaciones de tipo fiscal, aunque estrictamente no sean cargas reales. Supuesto de insolvencia : Art.2690.- Cuando entre los condómino hubiere alguno insolvente, su parte en la cosa debe repartirse entre los otros en proporción del interés que tengan en ella, y según el cual hubieren contribuido a satisfacer la parte del crédito que correspondía al insolvente.La insolvencia no debe confundirse con el mero incumplimiento de la obligación. Es insolvente cuando no tiene respaldo patrimonial, es la insuficiencia del activo de su patrimonio para afrontar el pago de las deudas que integran su pasivo. El condómino insolvente no tiene otros bienes contra los cuales puedan ir los otros condóminos. El art. 2690 dice que “su parte en la cosa debe repartirse entre los otros en proporción del interés que tengan en ella, y según el cual hubieren contribuido a satisfacer la parte del crédito que correspondía al insolvente”.Se discute si lo que se reparte es la parte en la deuda del insolvente (salvat), o su parte indivisa (lafaille), opinión que comparte Papaño. Este supuesto de insolvencia tiene relación con el aspecto interno.

6) Administración de la cosa común.

Art.2699.- Siendo imposible por la calidad de la cosas común o por la oposición de alguno de los condóminos, el uso o goce de la cosa común o la posesión común, resolverán todos, si la cosa debe ser puesta en administración, o alquilada o arrendada. Art.2700.- No conviniendo alguno de los condóminos en cualquiera de estos expedientes, ni usando del derecho de pedir la división de la cosa, prevalecerá la decisión de la mayoría, y en tal caso dispondrá el modo de administrarla, nombrará y quitará los administradores.

Formas de explotarla. Designación del administrador.

Puede recaer en uno de los condóminos, o en un tercero. Se puede designar a más de una persona, y que esté integrada simultáneamente por condóminos y terceros (administración plural). Requiere mayoría absoluta de valor, tanto como para la designación, como para remover el administrador. Son aplicables las suposiciones del mandato, a falta de pacto en contrario sobre la retribución, rige la presunción de gratuidad. Cualquier condómino que sin mandato de los otros, administrase la cosa común, será juzgado como gestor oficioso, en este caso la remisión es a la gestión de negocios (art. 2709).

Locación. Art.2702.- Determinándose el arrendamiento o el alquiler de la cosa, debe ser preferido a persona extraña, el condómino que ofreciere el mismo alquiler o la misma renta.

Naturaleza jurídica: Se discute si se trata de una verdadera locación, ya que la cosa no es enteramente ajena. El condómino reviste la calidad de coposeedor legítimo. Se trata de una preferencia de cualquiera de los condóminos para usar y gozar de la cosa con prioridad sobre todo extraño, pero sin que ello resulte un verdadero contrato de locación. La voluntad que decide el arrendamiento es la expresión de la mayoría de los copropietarios, es una voluntad suficiente para contratar con un tercero, o con uno de los condóminos. Se aplican todas las normas jurídicas referidas a la locación. Si el locatario, amparándose en sus facultades de condómino ejercita la de pedir la división, tal presunción sería improcedente, y se puede paralizar por vía del art. 1071. El contrato de locación es oponible frente a cualquier adquirente de la cosa, como si el locatario fuera un tercero ajeno.

Requisitos para deliberar y decidir. Concurrencia.

El quórum para estas asambleas es la “TOTALIDAD” (…resolverán todas…en reunión de todos los condóminos). Esta interpretación produce dificultades prácticas. Bibiloni estableció que el presupuesto de validez de la asamblea no está constituido por la presencia total de los condóminos, sino por la efectiva citación de ellos. Si bien no se produjo la reforma, nuestra doctrina ha elaborado un criterio más elástico. Argarañas dice que resulta ilógico que la inasistencia del condómino tenga una trascendencia que no tendría su disidencia, de haber concurrido. Borda interpreta que basta con la citación, que deja a salvo el derecho de hacerse oír, y agrega que la inasistencia deliberada e injustificada constituya un abuso del derecho, desvirtuando el principio mayoritario adoptado. La jurisprudencia establece que no debe entenderse que la obstrucción de un solo comunero basta para privar de eficacia a cualquier providencia que se adopte, bajo apercibimiento de celebrarse el acto con quienes a él asistan. 1. Para habilitar la vía judicial es necesario acreditar que los condóminos han sido citados con expresión

del orden del día a tratar. 2. La mayoría absoluta de valor debe computarse sobre la totalidad de los condóminos. Art.2704.- La mayoría no será numérica sino en proporción de los valores de la parte de los condóminos en la cosa común, aunque corresponda a uno solo de ellos. Art.2705.- La mayoría será absoluta, es decir, debe exceder el valor de la mitad de la cosa...

Mayoría. Adopta la “mayoría de valor” (no será numérica sino en proporción de los valores de la parte de los condóminos en la casa común). Debe ser “Absoluta” (más de la mitad del valor de la cosa).

Empate. El art. 2705 dispone “no habiendo mayoría absoluta nada se hará”. Borda dispone que se pueda recurrir al 2706, aunque no se trate de empate. Papaño opina que no es posible. Art.2706.- Habiendo empate y no prefiriendo los condóminos la decisión por la suerte o por árbitros, decidirá el juez sumariamente a solicitud de cualquiera de ellos con audiencia de los otros.Las alternativas por las cuales puede optar la asamblea de condóminos consisten en poner la cosa en administración, a darla en locación.

Liquidación de los frutos. Los frutos de la cosa común, no habiendo estipulación en contrario o disposición de última voluntad, serán divididos por los condóminos, en proporción de los valores de sus partes (art. 2707). La norma es supletoria, sólo rige a falta de tales previsiones; y es amplia porque no sólo resulta aplicable a la división de frutos, sino para todos aquellos supuestos en que no aparezcan establecidas las partes o cuotas estableciendo una presunción de igualdad (art. 2708). Rige para la distribución de frutos, la forma de computar las mayorías en la administración del condominio, los procedimientos de liquidación del condominio.

7) Extinción del condominio.

Causas. Su extinción se produce por los distintos modos estudiados respecto del dominio.

1. Enajenación y abandono (art. 2685).Cuando los condóminos son dos y cuando tal enajenación (venta, donación) se hace a favor del restante condómino que adquiere el dominio de toda la cosa.

2. Insolvencia. Cuando son dos los condóminos, y uno es insolvente el condómino que ha pagado la parte de la deuda del insolvente se adjudica la parte indivisa de ésta, extinguiéndose el condominio.

3. Prescripción. El condómino que se convierte en propietario exclusivo de la cosa común, por haberla poseído para sí durante el tiempo y las condiciones requeridas por el art. 4015 y 4016 para la prescripción de 20 años. Art.4015.- Prescríbase también la propiedad de cosas inmuebles y demás derechos reales por la posesión continua de veinte años, con ánimo de tener la cosa para sí, sin necesidad de título y buena fe por parte del poseedor, salvo lo dispuesto respecto a las servidumbres para cuya prescripción se necesita título. Art.4016.- Al que ha poseído durante veinte años sin interrupción alguna, no puede oponérsele ni la falta de título ni su nulidad, ni la mala fe en la posesión.

División. Derecho de pedirla.

Cada propietario está autorizado a pedir en cualquier tiempo la división de la cosa común, cuando no se encuentra sometida a una indivisión forzada (art. 2692).

Naturaleza de la acción. La facultad que emana de él es de orden público, y por lo tanto irrenunciable e imprescriptible. La mayoría de los autores opina que se trata de una acción real (criterio adoptado por las leyes procesales). Borda considera que se trata de una obligación impuesta a todos los condóminos, de concurrir en cualquier tiempo a la división de la cosa común (tesis de la naturaleza personal). Papaño y Salvat dicen que por medio de la acción de división, se obtiene la transformación del derecho real de condominio, en otro derecho, como es la propiedad exclusiva.

Renuncia o suspensión de la división. Art.2693.- Los condóminos no pueden renunciar de una manera indefinida el derecho de pedir la división; pero les es permitido convenir en la suspensión de la división por un término que no exceda de cinco años, y de renovar este convenio todas las veces que lo juzguen conveniente. Art.2694.- Cuando la copropiedad en la cosa se hubiere constituido por donación o por testamento, el testador o donante puede poner la condición de que la cosa dada o legada quede indivisa por el mismo espacio de tiempo.

Procedimiento y efectos de la división. Art.2698.- Las reglas relativas a la división de las sucesiones, a la manera de hacerla y a los efectos que produce, deben aplicarse a la división de cosas particulares. Si bien la comunidad hereditaria no constituye un condominio, aún frente a la prolongación del periodo de indivisión, y no obstante haberse inscripto la declaratoria de herederos en el Registro, no se puede negar que existen semejanzas que justifican esta remisión de normas.

Formas. Art.3462.- Si todos los herederos están presentes y son capaces, la partición puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen convenientes.

Privada (ante escribano) : Requisitos1. Partes presentes. 2. Capaces. 3. Sin oposición de terceros.

Judicial . Art.3465.- Las particiones deben ser judiciales: 1 - Cuando haya menores, aunque estén emancipados, o incapaces, interesados, o ausentes cuya existencia sea incierta; 2 - Cuando terceros, fundándose en un interés jurídico, se opongan a que se haga partición privada; 3 - Cuando los herederos mayores y presentes no se acuerden en hacer la división privadamente. La división en especie no podrá verificarse en dos casos (art.2326):

a) Cuando las cosas divisibles, aquellas que sin ser destruidas enteramente pueden ser divididas en porciones reales, cada una de las cuales forma un todo homogéneo y análogo tanto a las otras partes como a la cosa.

b) Cuando la cosa convierta en antieconómico el uso y aprovechamiento. La división entre los copropietarios es sólo “declarativa”, y no translativa de la propiedad. Establece una función y se borra prácticamente el condominio. En el derecho romano, la partición en cambio tenía efecto constitutivo (traslativo de la propiedad). Nuestro código siguió el código francés. Sin embargo hay excepciones al efecto declarativo, la principal consiste en la garantía por evicción y redhibitorios que se deben entre sí los condóminos, que sería mucho más acorde con un sistema constitutivo, puesto que es el declarativo lo que se recibe en la partición no proviene de los otros condóminos sino del autor de la comunidad. La mayoría de la doctrina coincide en que el efecto declarativo sólo rige entre los condóminos.

Distintas formas de partición. Partición en especie: Son cosas divisibles, aquellas que sin ser destruidas enteramente pueden ser divididas en porciones reales, cada una de las cuales forma un todo homogéneo y análogo tanto a las otras partes como a la cosa

misma. No podrán dividirse las cosas cuando ello convierta en antieconómico su uso y aprovechamiento. Las autoridades locales podrán reglamentar, en materia de inmuebles, la superficie mínima de la unidad económica (art. 2326). Existiendo posibilidad de dividir y adjudicar los bienes en especie, no se podrá exigir por los coherederos la venta de ellos. La división de bienes no podrá hacerse cuando convierta en antieconómico el aprovechamiento de las partes, según lo dispuesto en el art. 2326 (art. 3475 bis). Partición por venta : Acuerdo unánime, venta privada, o en subasta pública. No mediando tal acuerdo será preferida la división en especie. Si no puede llevarse ésta será de rigor la división por venta judicial. Partición del uso o provisoria : Puede ser que los condóminos recurran a la partición con el objeto de dividir el uso y goce, debe ser adoptada por unanimidad, y es una situación de partición provisional, ya que la finalidad no es concluir el condominio

8) Condominio con Indivisión Forzosa.

Fuentes. Se da cuando la facultad de pedir la división no se puede ejercer, y ese impedimento puede ser perpetuo o temporario. El art. 2715 contiene una enumeración y descripción de las fuentes de la indivisión. Art.2715.- Habrá también indivisión forzosa, cuando la ley prohíbe la división de una cosa común, o cuando lo prohibiere una estipulación válida y temporal de los condóminos, o el acto de última voluntad también temporal que no exceda, en uno y en otro caso, el término de cinco años, o cuando la división fuere nociva por cualquier motivo, en cuyo caso debe ser demorada cuanto sea necesario para que no haya perjuicio a los condóminos. El siguiente cuadro contiene las fuentes de indivisión forzada.

La ley 1. Condominio sobre accesorios indispensables (art. 2710 a 2714). 2. Condominio de muros, cercos y fosas. 3. Condominio sobre las cosas y partes comunes en la propiedad horizontal.

La convención

a) Pacto de indivisión por 5 años, renovable (art. 2693). b) Donación de una cosa a más de un donatario con cláusula de

indivisión por 5 años (art. 2694). c) Pacto de indivisión entre coherederos respecto de los bienes

hereditarios por 10 años, renovable.

El testamento1. Legado de una cosa singular a más de un legatario con

cláusula de indivisión por 5 años. 2. Institución hereditaria a más de un heredero con cláusula

de indivisión por 10 años respecto de los bienes sucesorios.

La sentenciaa) Postergación, o demora de la división cuado ésta resultare nociva (art.

2715). b) Indivisión de un establecimiento o del inmueble asiento del hogar conyugal

impuesta por el cónyuge sobreviviente por 10 años (ley 14.394).

9) Indivisión de bienes hereditarios.

En el art. 53 no se advierte con claridad desde cuando se contarán los 10 años de la indivisión. No existe otro momento cierto que no sea la muerte del causante, por lo cual, de ser deducida la pretensión divisoria de los herederos, la imposición del cónyuge deberá acogérsela por el tiempo que reste hasta su cumplimiento. Se advierte una diferencia en el tratamiento para los supuestos de la norma. Establecimiento respecto del cual se atribuye la administración al cónyuge los requisitos son más severos, porque se erige que el beneficiario lo hubiere adquirido o formado en todo o en parte. Inmueble que fue residencia habitual de los esposos, basta que haya sido construida, o adquirida con fondos de la sociedad conyugal, es decir que se trate de un inmueble ganancial.

Disposiciones a aplicables a todos los casos resultantes de esta ley. Siempre existe la posibilidad de peticionar el cese de la indivisión, cuestión que deberá ser resuelta judicialmente cuando concurran circunstancias graves o razones de manifiesta utilidad, o interés legítimo de terceros (art. 51),

siempre que mediaren causas justificadas (art. 52), si concurrieren causas graves o de manifiesta utilidad económica que justificasen las decisión (art. 53). Estas indivisiones proyectarán sus efectos a los terceros interesados a partir de la inscripción en el registro respectivo (Propiedad del Inmueble, el del automotor, el de los Buques, Aeronaves, etc.), según sea la naturaleza de los bienes. El art. 55 dispone que durante la indivisión autorizada por la ley, los acreedores particulares de los copropietarios no podrán ejecutar el bien indiviso ni una porción ideal del mismo, pero sí podrán cobrar sus créditos con las utilidades de la explotación correspondiente a su respectivo deudor.

Ley 14.394. Art. 51.- Toda persona podrá imponer a sus herederos, aun forzosos, la indivisión de los bienes hereditarios, por un plazo no mayor de diez años. Si se tratase de un bien determinado, o de un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o cualquier otro que constituya una unidad económica, el lapso de la indivisión podrá extenderse hasta que todos los herederos alcancen la mayoría de edad, aun cuando ese tiempo exceda los diez años. Cualquier otro término superior al máximo permitido, se entenderá reducido a éste.El juez podrá autorizar la división, total o parcial a pedido de la parte interesada y sin esperar el transcurso del plazo establecido, cuando concurran circunstancias graves o razones de manifiesta utilidad o interés legítimo de tercero.Art. 52.- Los herederos podrán convenir que la indivisión entre ellos perdure total o parcialmente por un plazo que no exceda de diez años, sin perjuicio de la partición temporaria del uso y goce de los bienes entre los copartícipes. Si hubiese herederos incapaces, el convenio concluido por sus representantes legales, no tendrá efecto hasta la homologación judicial. Estos convenios podrán renovarse al término del lapso establecido. Cualquiera de los herederos podrá pedir la división antes del vencimiento del plazo siempre que mediaren causas justificadas.Art. 53.- “Cuando en el acervo hereditario existiere un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o de otra índole tal que constituya una unidad económica, el cónyuge supérstite que lo hubiese adquirido o formado en todo o en parte podrá oponerse a la división del bien por un término máximo de diez años.A instancia de cualquiera de los herederos, el juez podrá autorizar el cese de la indivisión antes del término fijado, si concurrieren causas graves o de manifiesta utilidad económica que justificasen la decisión.Durante la indivisión, la administración del establecimiento competerá al cónyuge sobreviviente.Lo dispuesto en este artículo se aplicará igualmente a la casa habitación constituida o adquirida con fondos de la sociedad conyugal formada por el causante, si fuese la residencia habitual de los esposos”.Art. 54.- La indivisión hereditaria no podrá oponerse a terceros sino a partir de su inscripción en el registro respectivo.Art. 55.- Durante la indivisión autorizada por la ley, los acreedores particulares de los copropietarios no podrán ejecutar el bien indiviso ni una porción ideal del mismo, pero sí podrán cobrar sus créditos con las utilidades de la explotación correspondiente a su respectivo deudor.

10) Condominio de cosas accesorias a dos o más inmuebles.

Art.2710.- Habrá indivisión forzosa, cuando el condominio sea sobre cosas afectadas como accesorios indispensables al uso común de dos o más heredades que pertenezcan a diversos propietarios, y ninguno de los condóminos podrá pedir la división. Ejemplos: Para salvat son los pasillos, calles, callejones existentes para el servicio de dos o más heredades, pozos o letrinas destinadas al bien común, bebederos u otros análogos, diques de contención o canales de desagüe de fábricas o minas. Para Mariana Mariani de Vidal son los diques, represas que sirven para el riego de diversos fundos, pozos, canaletas de desagüe, etc. Se trata de dos heredades que pertenecen en propiedad exclusiva a diversos propietarios, y hasta podría darse el caso de que una o ambas fincas, pertenecieran a varias personas en condominio. A su vez, pertenece en condominio un accesorio que resulta indispensable para el uso al cual se hallan afectados los respectivos inmuebles. Si existiera servidumbre, en lugar de condominio sobre el accesorio, no serán aplicables estas reglas.

Naturaleza jurídica. El art. 2711 expresa que “los derechos que en tales casos corresponden a los condóminos, no son a título de servidumbre, sino a título de condominio”. El codificador aclara en la nota, que el supuesto de hecho que se está legislando, esta considerado en el código francés como “servidumbre de indivisión”, solución que critica porque tal indivisión no constituye una carga impuesta a la cosa sino una simple restricción a la facultad de pedir la división. A diferencia de las servidumbres no se extinguen por el no uso, o por acción reivindicatoria, negatoria y posesoria, o por la posibilidad de usucapir en el ámbito de las servidumbres sólo se da en las continuas y aparentes.

Derechos de los condóminos. Actos jurídicos de disposición.

Aparecen sumamente restringidos. Los condóminos carecen de la facultad de enajenar libremente su parte indivisa, como puede hacerlo un copropietario sin indivisión forzosa, porque La cosa es accesoria, y está al servicio de la heredad. Puede hacerlo, pero conjuntamente con la heredad en cuyo interés el condominio se ha establecido, la cosa poseída en condominio no puede ser enajenada independientemente de la cosa principal.

Uso y goce de la cosa. Cada uno de los condóminos puede usar la totalidad de la cosa común, y de sus diferentes partes como de una cosa propia, bajo la condición de no hacerla servir a otros usos que aquellos a que esté destinada, y de no embargar el derecho igual de los condóminos. El destino de la cosa común se determina, no habiendo convención, por su naturaleza misma, y por el uso al cual ha sido afectada, los copropietarios de la cosa común no pueden usar de ella sino para las necesidades de las heredades, en el interés de las cuales la cosa ha sido dejada indivisa. Art.2712.- Cada uno de los condóminos puede usar de la totalidad de la cosa común y de sus diversas partes como de una cosa propia, bajo la condición de no hacerla servir a otros usos que aquellos a que está destinada, y de no embarazar al derecho igual de los condóminos. Art.2713.- El destino de la cosa común se determina no habiendo convención, por su naturaleza misma y por el uso al cual ha sido afectada. Art.2714.- Los copropietarios de la cosa común no pueden usar de ella sino para las necesidades de las heredades, en el interés de las cuales la cosa ha sido dejada indivisa. Mariana Mariani de Vidal dice que los derechos que corresponden a cada comunero son por razón de la indivisión más extensos que los que competen a un condominio normal, son más amplios que los que resultan de los art. 2680 a 2684. Se aplican a este condominio las normas sobre administración del condominio normal, a falta de disposiciones específicas

Obligaciones.Se aplican también las normas del condominio normal, con la salvedad de que queda vedado el abandono, y su efecto liberatorio por aplicación analógica del art. 2723 (cada uno de los condóminos de una pared puede libertarse de contribuir a los gastos de conservación de la pared, renunciando a la medianería, con tal que la pared no haga parte de un edificio que le pertenezca, o que la reparación o reconstrucción no haya llegado a ser necesaria por un hecho suyo).

Análisis comparativo con la propiedad horizontal. Art. 3 de la ley 13.512.- “Cada propietario podrá usar de los bienes comunes conforme a su destino, sin perjudicar o restringir el legítimo derecho de los demás. El derecho de cada propietario sobre los bienes comunes, será proporcionado al valor del departamento o piso de su propiedad, el que se fijará por acuerdo de las partes o en su defecto por el aforo inmobiliario, a los efectos del impuesto o contribución fiscal. Los derechos de cada propietario en los bienes comunes son inseparables del dominio, uso y goce de su respectivo departamento o piso. En la transferencia, gravamen o embargo de un departamento o piso se entenderán comprendidos esos derechos, y no podrán efectuarse estos actos, con relación a los mismos, separadamente del piso o departamento a que accedan”No existe una norma similar en este condominio, pero el criterio de inseparabilidad está insitu en su naturaleza y aparece manifiesto en el art. 2714 (los copropietarios de la cosa común no pueden usar de ella sino para las necesidades de las heredades, en el interés de las cuales la cosa ha sido dejada indivisa).

11) Condominio de muros, cercos y fosos.

Conceptos de muro medianero, divisorio y encaballado. A este condominio de indivisión forzosa lo denominaremos medianería. Por le ley de la XII tablas, se estableció que los distintos propietarios estaban obligados, al construir, a dejar un espacio libre entre la propia construcción y el predio de su vecino. Luego, con la destrucción de la ciudad de Roma, hubo que reconstruirla, y ya no se respetó aquella forma tradicional de edificar. Algunos autores afirman que los romanos conocieron la medianería. En la edad media, las condiciones de la edificación variaron, la medianería permitía la utilización de una misma pared para dos fincas, lo que representa una utilidad para economizar terreno, materiales y mano de obra. En Francia la medianería alcanzó un marcado adelanto, tratándola como una servidumbre de origen legal. Nuestro código dedica un capítulo a este condominio (capítulo III) y en el art. 2716 doce que “el condominio de las paredes, muros, fosos y cercos que sirvan de separación entre dos heredades contiguas, es de indivisión forzosa”. Nuestro codificador se apartó exitosamente del defectuoso método del código francés. Nos ocuparemos solamente de los muros linderos, es decir aquellos que están edificados en el límite separativo de dos heredades.

Hay dos criterios: a) Criterio físico (apunta a su emplazamiento).

Muro divisorio o contiguo : Es aquel que está edificado totalmente sobre el terreno de uno de los propietarios linderos, es decir se halla emplazado en forma exclusiva sobre la heredad de quien la levantó (art. 2728.- El que hubiere construido en un lugar donde el cerramiento es forzoso, en su terreno y a su costa, un muro o pared de encerramiento, no puede reclamar de su vecino el reembolso de la mitad de su valor y del terreno en que se hubiere asentado, sino en el caso que el vecino quiera servirse de la pared divisoria)

Muro encaballado : Está construido de tal manera que su eje (en el sentido de plano vertical que pasa por el centro) coincide exactamente con el límite demarcatorio de ambos fundos (art. 2717.- Un muro es medianero y común de los vecinos de las heredades contiguas que lo han hecho construir a su costa en el límite separativo de las dos heredades).

b) Criterio jurídico. Privativas : Es aquel que pertenece en exclusiva propiedad a uno de los propietarios

linderos, ya esté edificado en forma contigua o encaballada. Medianeros : Es el muro o pared en condominio, ya sea originario (art. 2717) o de

adquisición posterior (art. 2736.- Todo propietario cuya finca linda inmediatamente con una pared o muro no medianero, tiene la facultad de adquirir la medianería en toda la extensión de la pared, o sólo en la parte que alcance a tener la finca de su propiedad hasta la altura de las paredes divisorias, reembolsando la mitad del valor de la pared, como esté construida, o de la porción de que adquiera medianería, como también la mitad del valor del suelo sobre que se ha asentado; pero no podrá limitar la adquisición a sólo una porción del espesor de la pared. Si sólo quisiera adquirir la porción de la altura que deben tener las paredes divisorias, está obligado a pagar el valor de la pared desde sus cimientos. El valor computable de la medianería será el de la fecha de la demanda o constitución en mora).

Cerco o pared divisoria (art. 2725 y siguientes). Las paredes divisorias deben levantarse a la altura designada en cada municipalidad. Si falta reglamentación municipal dichos muros deben ser de piedra, o de ladrillo hasta la altura de 3 metros, y su espesor no exceder de 18 pulgadas.

El cerramiento forzoso. Art.2726.- Todo propietario de una heredad puede obligar a su vecino a la construcción y conservación de paredes de tres metros de altura y dieciocho pulgadas de espesor para cerramiento y división de sus heredades contiguas, que estén situadas en el recinto de un pueblo o en los arrabales. Su fundamento es la necesidad de separar las heredades por medio de un solo muro, debido a razones de higiene, seguridad, embellecimiento, y para asegurar la garantía de la privacidad de los actos humanos. La obligación que surge de este art. es una verdadera obligación real, y una restricción al dominio, establecida en interés recíproco de los propietarios colindantes. La expresión heredades contiguas implica que no estén separadas por un pasaje común. Si el pasaje fuera privativo el propietario lindero a él podría exigir el cerramiento. Correlativamente a esta obligación, el art. 2727 faculta al vecino requerido a contribuir en la construcción, a liberarse de tal obligación cediendo la mitad del terreno sobre la cual la pared debe asentarse, y renunciando a la medianería. Los autores que han sostenido esta obligación de cerramiento es de orden público, han criticado la posibilidad de abandonar. El anteproyecto de Bibiloni y el proyecto de 1936 suprimía esta posibilidad, tanto el derecho de cobrar como el de abandonar son contemporáneos. Efectuado el abandono, la pared desde el punto de vista físico pasa a ser contigua, y jurídicamente de propiedad exclusiva (privativa) de quien la construyó a su costa. Si en el futuro el vecino que abandonó necesita servirse de la pared, o deseara adquirir su medianería, deberá pagar su valor tal como está construida, y el de la mitad del terreno en que se asienta.

12) El llamado condominio por confusión de límites.

Concepto. Art.2746.- “El que poseyere terrenos cuyos límites estuvieren confundidos con los de un terreno colindante, repútase condómino con el poseedor de ese terreno, y tiene derecho para pedir que los límites confusos se investiguen y se demarquen”. Este condominio, cuyo objeto lo constituye la franja confundida de ambos fundos, ha sido muy criticado por la doctrina. Salvat considera que no existe comunidad alguna de intereses entre los dueños de las dos fincas vecinas, sino que se trata de una mera situación de hecho que la ley toma al solo efecto de hacerla cesar por medio de la acción de deslinde. Sin embargo, la norma reputa condóminos a ambos vecinos, y la acción que pone fin a esta peculiar comunidad participa en alguna medida de los caracteres de la acción de división.

Naturaleza jurídica de la acción de deslinde. Segovia considera que la naturaleza es mixta, opinión que se descarta definitivamente por el art. 4023 ( toda acción personal por deuda exigible se prescribe por diez años, salvo disposición especial. Igual plazo regirá para interponer la acción de nulidad, trátese de actos nulos o anulables, si no estuviere previsto un plazo menor).Las opiniones doctrinales son similares a las que se refiere a la naturaleza jurídica de la acción de división, la mayoría opina que se trata de una acción real. De acuerdo a las reglas procesales en vigencia, esta acción tiene un régimen similar al de las acciones reales, debiéndose tramitar el proceso por ante el juez territorialmente competente conforme al lugar de radicación, o emplazamiento de la cosa. Reputándose condominio a esta situación le cabe a la acción de deslinde la disposición del art. 4019 (Todas las acciones son prescriptibles con excepción de las siguientes: 1 - La acción de reivindicación de la propiedad de una cosa que esta fuera del comercio; 2 - La acción relativa a la reclamación de estado, ejercida por el hijo mismo; 3 - La acción de división, mientras dura la indivisión de los comuneros; 4 - La acción negatoria que tenga por objeto una servidumbre, que no ha sido adquirida por prescripción; 5 - La acción de separación de patrimonios, mientras que los muebles de la sucesión se encuentran en poder del heredero; 6 - La acción del propietario de un fundo encerrado por las propiedades vecinas, para pedir el paso por ellas a la vía pública), que hace excepción a la regla de la prescriptibilidad respecto de la acción de división, mientras dura la indivisión de los comuneros. Allende considera que desde el punto de vista procesal, tanto la acción de deslinde, como la de división adquieren carácter real.

Su diferencia con la acción reivindicatoria. Art.2747.- Cuando los límites de los terrenos estén cuestionados, o cuando hubiesen quedado sin mojones por haber sido éstos destruidos, la acción competente a los colindantes es la acción de reivindicación para que a uno de los poseedores se le restituya el terreno en cuya posesión estuviese el otro. La acción de reivindicación procede cuando los límites de los terrenos están cuestionados o cuando hubiesen quedado sin mojones por haber sido éstos destruidos. Cuando los límites estén confundidos procede la acción de deslinde. Salvat hace dos diferencias, la primera cuando los límites están cuestionados por razón de propiedad de la zona disputada, o de los títulos aplicables a ella procede la acción reivindicatoria y la segunda cuando los límites son cuestionados por razón de ubicación, procede la acción de deslinde. Alterini y Papaño coinciden en que esta opinión carece de asidero legal, ya que el criterio que se adoptó respecto del término cuestionamiento es amplio. La acción de reivindicación tiene por efecto que a uno de los poseedores se le restituya el terreno en cuya posesión estuviere el otro. En la acción de deslinde está implícita una suerte de acuerdo entre las partes, es una de las acciones en las cuales cada una de las partes es a la vez demandante y demandado, y debe por consiguiente probar su derecho. En la acción reivindicatoria la carga de la prueba recae sobre el demandante, quien no tendrá éxito en el proceso sino acredita un mejor derecho de poseer que el demandado. En la de deslinde, no siendo posible designar los límites de los terceros, ni por los vestigios antiguos, ni por la posesión, la parte dudosa de los terrenos será dividida entre los colindantes según el juez lo considere conveniente.

Cosas a que se aplica. Art.2750.- Puede dirigirse contra el Estado respecto de los terrenos dependientes del dominio privado. El deslinde de los fundos que dependen del dominio público corresponde a la jurisdicción administrativa. Hay que considerar tres posibilidades: 1. Tratándose del dominio privado del estado, su régimen no difiere del de la propiedad de los particulares, por lo

cual se aplican las reglas de la acción de deslinde que estamos estudiando. 2. Si ambos fundos pertenecen al dominio privado del estado, tampoco existe controversia, ya que compete la

jurisdicción administrativa. 3. Cuando uno de los fundos pertenece al dominio público y el otro a un particular, se presenta la cuestión que

cuando el art. 2750 dice “el deslinde de los fundos que dependen del dominio público corresponde a la jurisdicción administrativa”, debe entenderse sólo en la hipótesis en que ambos fundos pertenezcan al dominio público, por lo tanto el supuesto no sería competencia de la jurisdicción administrativa.

Forma de proceder. Deslinde extrajudicial (de acuerdo).

Art.2753.- El deslinde de los terrenos puede hacerse entre los colindantes por acuerdo entre ellos que conste de escritura pública. Bajo otra forma será de ningún valor. El acuerdo, la mensura y todos los antecedentes que hubiesen concurrido a formarlo deben presentarse al juez para su aprobación; y si fuese aprobado, la escritura otorgada por personas capaces, y la mensura practicada, servirán en adelante como título de propiedad, siempre que no se causare

perjuicio a tercero. En lo sucesivo, el acto puede únicamente ser atacado por las causas que permiten volver sobre una convención.Requiere escritura pública, ya que bajo otra forma será de ningún valor. Las opiniones se dividen y respecto si esta es una exigencia ad solemnitatem (Salvat y Mariana Mariano de Vidal) o ad probationem (Lafaille, Borda Alterini y Papaño). Rige el art. 1185, cuando se formalizó en instituto privado, se demanda el otorgamiento de la escritura, mientras no se otorgue la escritura el acuerdo no servirá en adelante como titulo de propiedad ni podrá ser inscripto en el registro para su oponibilidad, pero negar la posibilidad del reclamo para acceder a la forma requerida, constituye un exceso de interpretación literal. En cuanto a la otra parte del art., que se refiere a la homologación del juez (el acuerdo, la mensura y los antecedentes deben presentarse ante el juez para su aprobación), Borda la crítica y Salvat la explica diciendo que el deslinde puede comprometer el interés colectivo, trascendiendo el meramente particular de las partes. El art. 673 CPB prevé ambas (escritura y homologación).

Deslinde judicial. Art.2754.- El deslinde judicial se hará por agrimensor, y la tramitación del juicio, será la que prescriban las leyes de procedimiento. El Código Procesal de la Nación lo regula como un proceso especial (art. 674 y 675) y remite a las normas del proceso sumario para todo lo que esté allí previsto. Los autores sostienen que cuando no se pueda definir la cuestión con los títulos, recién se pasará a los vestigios, y en defecto de éstos, se acudirá a la posesión.

Facultades del juez. El juez debe dividir la parte dudosa entre los litigantes, esta facultad debe interpretarse restrictivamente. En su ejercicio el juez puede fijar la línea donde lo considere conveniente, pero es indudable que debe hacerlo consultando los dictados de la equidad y de la justicia.

Exclusión de la prescripción corta. Art.2751.- La posesión de buena fe de mayor parte de terrenos que la que expresan los títulos, no aprovecha al que la ha tenido. El título debe ser verdadero, y aplicado al inmueble poseído, caso contrario estaríamos frente a un título putativo, no apto para la prescripción corta. La prescripción larga que no requiere de título ni de buena fe, no está excluida por esta norma.

Gastos. Art.2752.- Los gastos en mejoras de la línea separativa son comunes a los colindantes; pero cuando la demarcación fuese precedida por investigación de límites, los gastos del deslinde se repartirán proporcionalmente entre ellos, según la extensión del terreno de cada uno. a) Los gastos ocasionados por mejoras de la línea separativa, debe ser soportados por medio. b) Los gastos producidos por las tareas de investigación y demarcación de límites (honorarios

del agrimensor) se repartirán proporcionalmente entre ellos, según la extensión del terreno de cada uno. c) Los gastos y honorarios judiciales se estará a lo que disponga las normas de procedimientos.

Efectos. Ambos (sentencia de deslinde judicial o extrajudicial) servirán en adelante como título de propiedad, siempre que no se causare perjuicio a terceros, cesando la incertidumbre y quedando dividido el condominio.

El proceso en el Código Procesal Civil de Mendoza.

Libro cuarto - De los procesos atípicosTitulo I - De los procesos especialesCapitulo I - Proceso por deslinde

Art. 286.- Procedencia del proceso por deslinde. Corresponde el proceso por deslinde, cuando los limites de terrenos colindantes, se encontraren confundidos. Comprende la mensura y el amojonamiento del terreno que se pretende deslindar. Art. 287.- Requisitos de la demanda. El que promueve el proceso por deslinde, se ajustara a lo dispuesto por el art. 165, con excepción del inc 5. Se entenderá por demandados a todos los colindantes. Deberá además acompañar el titulo de dominio del inmueble a deslindar o los que acrediten su derecho conforme al Código Civil. El tribunal, si no se cumplieran los requisitos señalados procederá como lo dispone el art. 166. Art. 288.- Citación de colindantes

1.- Presentada la demanda en la forma señalada y subsanados en su caso los defectos, se convocara al actor y a todos los colindantes a una audiencia, que deberá tener lugar en un plazo no mayor de quince días. Con la citación se entregara copia de la demanda y documentos que la instruyan.

2.- Se dará intervención al ministerio fiscal. 3.- Si hubiere colindantes desconocidas o de ignorado domicilio, se hará la citación por edictos, conforme a lo

dispuesto por el art. 72; si no comparecieren, se procederá como lo dispone el art. 75, ultimo apartado, sin perjuicio de notificar personalmente al ocupante u ocupantes del terreno lindero.

4.- Se hará saber a los citados que deberán comparecer con sus títulos. Art. 289.- Audiencia. En la audiencia, si ninguno de los interesados tuviere oposición que formular, designaran, por unanimidad de los presentes, al agrimensor que practicara la mensura y deslinde. A falta de acuerdo lo designara el juez con sujeción a lo dispuesto por el art. 46 inc 6. Los títulos se agregaran al expediente, y de los que no fueren presentados, se obtendrá testimonio, a costa de quienes debieron presentarlos. Si se dedujere oposición, se sustanciara en la forma dispuesta para los incidentes, suspendiéndose la audiencia. La oposición solo puede fundarse en la inexistencia de los requisitos formales y de fondo que condicionan la acción, según el art. 288 y capitulo IV, titulo VIII, libro III del código civil. Art. 290.- Comienzo de la operación.a) El perito citara al actor y a todos los colindantes, con cinco días de anticipación, al menos, mediante una circular que firmaran los citados. b) En la circular se indicara la carátula del expediente, lugar, día y hora en que se dará comienzo a la operación.c) La citación se practicara en los domicilios constituidos; a falta de ellos, en los domicilios reales de los colindantes, y a falta de unos y de otros, en el terreno mismo, con sujeción a lo dispuesto por el art. 70.d) El perito, antes de comenzar la pericia, solicitara instrucciones a la oficina topográfica correspondiente. Art. 291.- Operaciones.1) En el lugar, día y hora señalados, comenzara el agrimensor las operaciones, a la vista de los interesados presentes, quienes podrán hacerse acompañar por peritos de su elección y a su costa. 2) Labrara un acta, donde hará constar quienes asisten y las observaciones que se formularen, basadas en los respectivos títulos.3) Acto continuo practicara las operaciones, detallándolas en el acta y confeccionara un plano figurativo, todo con arreglo a las instrucciones técnicas recibidas de la oficina topográfica. 4) Terminada la labor sobre el terreno, cerrara el acta, que deberán firmar todos los concurrentes, pudiendo dejar constancia de sus observaciones o disconformidad con las operaciones realizadas. En ese caso, el perito expresara oportunamente su opinión técnica sobre las observaciones y motivos de la disconformidad.5) Las operaciones solo pueden suspenderse por disposición judicial, no obstando a ellas las observaciones que en el acto se dedujeren. Art. 292.- Presentación de las operaciones. En plazo que el juez haya fijado en atención a las circunstancias del caso, el perito presentara al juzgado la circular de citación y a la oficina topográfica, en doble ejemplar, el acta y plano de la mensura y deslinde. Esta oficina si lo creyere necesario, solicitara al juez el envió del expediente con los títulos y en el plazo de veinte días remitirá al tribunal uno de los ejemplares del acta, plano y dictamen con un informe respecto al merito técnico de las operaciones. Art. 293.- Resolución. Recibidas las operaciones en el tribunal, si todos los colindantes estuvieran conformes y la oficina topográfica hubiere dictaminado favorablemente, serán aprobadas mediante auto. Si la oficina topográfica hubiere formulado observaciones técnicas, se dispondrá que el perito subsane los defectos antes de aprobarla. Art. 294.- Oposición. Tramite. Si las operaciones hubieren sido observadas, se emplazara en diez días a quien o a quienes formularon las observaciones, notificándoles a domicilio, para que las formalicen mediante demanda, de la cual se correrá traslado al actor, siguiéndose el tramite del proceso ordinario debiendo correrse vista al perito sobre aquellas. Si en el plazo señalado no se dedujere la demanda, se aprobaran las operaciones.

UNIDAD XI

PREHORIZONTALIDAD Y PROPIEDAD HORIZONTAL.Prehorizontalidad.

1. Ley 19.724. Justificación de la sanción

La ley 19.724 no fue la primera experiencia legislativa que rigió en nuestro país tendiente a regular cuestiones sobre comercialización de unidades de edificios que se someterían al régimen horizontal.

Antecedentes. Decreto 2.977/59, decreto 9.032/63. Aún estando vigentes no llegaron a tener aplicación práctica, porque nunca se efectivizaron los recaudos administrativos que se exigían para el funcionamiento del sistema, en los considerandos de los decretos se advierte que su sanción tiene como propósito velar por los intereses de los adquirentes a fin de evitar que puedan ser sorprendidos en su buena fe mediante una publicidad equívoca, dotándolos de una razonable protección jurídica contra las maniobras de vendedores inescrupulosos. La ley 19.724 para haber corrido la misma suerte que sus antecedentes legislativos, ya que se conocen pocos casos en los cuales la afectación impuesto a los propietarios por el art. 1 se haya registrado. Hay una resistencia de los obligados a someterse a las disposiciones de la ley, aún después de haberse adoptado el criterio de que sus normas tiene tono imperativo, y son de orden público.

2. Su ámbito de aplicación.

Art.1 - Afectación.La utilización del término “prohorizontalidad” induce a pensar que las disposiciones de la ley regulan algún estado jurídico previo al sometimiento del edificio al régimen horizontal, cuando en realidad la ley regula la comercialización de las unidades, que en su momento quedarán afectadas a la ley 13.512.Art. 1 de la ley 19.724.- “Todo propietario de edificio construido o en construcción o de terreno destinado a construir en él un edificio, que se proponga adjudicarlo o enajenarlo a título oneroso por el Régimen de Propiedad Horizontal, debe hacer constar, en escritura pública, su declaración de voluntad de afectar el inmueble a la subdivisión y transferencia del dominio de unidades por tal régimen”.Criticas que hizo la doctrina ante diversas situaciones que quedaban sin resolver por ejemplo: Si las normas eran aplicables a unidades de edificio cuya venta ya se hubiere

prometido. Conflicto eventual entre un adquirente por boleto anterior a la ley, y con posesión

otorgada, y otro de fecha posterior que sé alcanzó la registración del art. 12 de la ley, con respecto a la misma unidad.

A fin de subsanar la diferencia legal, se sancionó la ley 20.276.

Excepciones. Ley 20.276Art. 1.- Exceptúense de las disposiciones de la ley 19724: a) La adjudicación de unidades particulares en inmuebles, que se haga a los condóminos, comuneros, socios o asociados, por partición o división de condominio, comunidad hereditaria, sociedad o asociación; b) La adjudicación o enajenación de unidades particulares en inmuebles del dominio privado del Estado Nacional, las provincias y municipalidades; c) La adjudicación o enajenación de unidades particulares en inmuebles cuya construcción se realice con préstamos de organismos oficiales nacionales, provinciales o municipales, cuando de las condiciones del mutuo con garantía hipotecaria resulte que la celebración de los contratos con los futuros adquirentes queda a cargo exclusivo del ente financiador, y los propietarios otorguen a tal fin poder irrevocable a favor de dicho ente. El régimen de excepción establecido en el presente inciso sólo producirá efectos a partir de la inscripción en el Registro inmobiliario del instrumento constitutivo de la obligación hipotecaria. Si en infracción a este régimen el propietario celebrare contratos con terceros prometiendo la transferencia de unidades particulares en el edificio a construir o en construcción, se hará pasible de la sanción establecida en el primer párrafo del artículo 32 de la ley 19724, y los contratos celebrados serán inoponibles al ente financiador y a quienes hubieren contratado con él; d) Los edificios ya afectados o que se afecten al régimen de la ley 13512 dentro de los noventa (90) días de la publicación de la presente, y los que lo sean en lo sucesivo sin haberse comercializado previamente una o más de sus unidades.Art. 2.- No se aplicarán las normas de la ley 19724, cuando antes de su publicación los propietarios hubieran formalizado contratos de adjudicación o enajenación de unidades particulares en el respectivo inmueble. Esta disposición no exime a los propietarios y demás responsables del cumplimiento de las obligaciones y recaudos

establecidos en los art. 9º, 11, 13 inc. a), b), d), e), f) y g), 14, 15 y 16 de la citada ley, siendo de aplicación las penalidades fijadas para los casos de incumplimiento o violación de dichas normas.

La escritura de afectación. Contenido.

Art. 3 de la ley 20.276.- “Los propietarios de inmuebles comprendidos en la ley 19724 que a la fecha de publicación de la presente no hubieran cumplido con la obligación establecida en el artículo 1º de dicha ley y que hayan celebrado contratos de adjudicación o enajenación de unidades, deberán otorgar la escritura de afectación prevista en el citado artículo dentro de los noventa (90) días a contar de aquella fecha. La autoridad administrativa de aplicación, a petición del interesado, podrá por resolución fundada conceder ampliaciones del plazo establecido en el párrafo anterior”.La escritura deberá contener (art. 2 de la ley 19.724):a. Estado de ocupación del inmueble; b. Inexistencia de deudas por impuestos, tasas o contribuciones de cualquier índole a la fecha de su

otorgamiento; c. Si la transferencia de unidades queda condicionada a la enajenación, en un plazo cierto, de un número

determinado de ellas, dicho plazo no podrá exceder de un (1) año ni el número de unidades ser superior al cincuenta (50) por ciento.

d. Cumplimiento de los recaudos a que se refiere el artículo 32 de esta ley. Al escribano actuando deben entregársele los documentos que a continuación se detallan (art. 3 de la ley 19.724): a. Copia íntegra certificada del título de dominio con constancia del escribano de haberlo tenido a la

vista; b. Plano de mensura debidamente aprobado; c. Copia del plano del proyecto de la obra, con la constancia de su aprobación por la autoridad

competente;d. Proyecto de plano de subdivisión firmado por profesional con título habilitante; e. Proyecto de Reglamento de Copropiedad y Administración.El escribano los agregará al instrumento matriz que autorice. En cuanto a los recaudos específicamente escriturarios, están en la última parte del art. y se refieren a certificaciones regístrales y catastrales que el autorizante deberá solicitar, dejando constancia en el instrumento que autorizará. El art. 3 de la ley 19.724 establece en su última parte que “La existencia de obligaciones garantizadas con derecho real de hipoteca, no impedirá la afectación, si el propietario acredita documentadamente en el mismo acto, que están cumplidas las obligaciones exigibles emergentes de la hipoteca”No es requerida la comparecencia del acreedor hipotecario para que la afectación pueda ser otorgada, porque el art. 23 (al escriturarse cada unidad, el o los acreedores hipotecarios están obligados a otorgar cancelaciones parciales de las hipotecas globales que afecten al inmueble, por el monto que pudiera corresponder a cada unidad, previo pago de la parte proporcional de la hipoteca global que corresponda a dicha unidad, quedando ésta liberada de ese gravamen. A los efectos de Indeterminación de las partes proporcionales que correspondan, se tendrán en cuenta los porcentuales establecidos en el proyecto de subdivisión) permite la división de la hipoteca de pleno derecho.

Efecto de la inscripción El art. 4 de la ley 19.724 establece la obligación de anotar en el Registro de la Propiedad Inmueble la escritura de afectación, circunstancia que ese registro hará constar en los certificados que expida. La anotación inhibe al propietario para disponer del inmueble o para gravarlo en forma distinta a la prevista en la presente ley, salvo los casos de retracción o desafectación.La enajenación total o parcial del inmueble a terceros no afectará los derechos de los adquirentes de unidades cuyos contratos estén registrados en la forma prevista en el art. 12”.El adquirente puede solicitar al escribano, a costa del propietario, copia simple autenticada de la escritura de afectación, con certificación de la existencia de los elementos mencionados en el art. 3 (art. 5 de la ley 19.724). El propietario puede condicionar la transferencia de unidades a la enajenación en un plazo cierto, de un determinado número de ellas, el plazo no puede exceder de 1 año ni el número de unidades ser superior al cincuenta 50%. Si tales extremos no se cumplen, el propietario tendrá expedita la vía para retractar la afectación.El art. 6 de la ley 19.724 contempla este caso, donde establece que “la desafectaci6n procederá en el supuesto previsto en el inc c) del art 2, cuando no se hubiere cumplido lacondici6n. En tal caso, el propietario podrá retractar la afectación mediante declaración que constará en escritura pública, otorgada dentro de los 10 días de expirado el plazo establecido en la escritura de afectación, ante el mismo registro notarial, la que será anotada en el Registro de la Propiedad Inmueble.A dicha escritura el escribano interviniente agregará certificado expedido por el Registro de la Propiedad Inmueble del que resulte que no existen contratos registrados, o de que su número no alcanza al mínimo previsto, también dejará constancia, en su caso, que han sido restituidas a los adquirentes las sumas entregadas como señas o anticipas, con más un interés igual al fijado por el Banco de la Nación Argentina para las operaciones normales de descuento”

Publicidad de la afectación. Art. 8 de la ley 19.724.- “El propietario debe hacer constar la afectación del inmueble y su registración, número del registro notarial y fecha en que se efectuó: a. En un cartel que debe tener permanentemente en el lugar de la obra, colocado en forma visible; b. En toda oferta o invitación que se haga a terceros para adquirir unidades de vivienda a subdividir por el

Régimen de Propiedad Horizontal, por medio de ofrecimientos personales, publicaciones periodísticas, transmisiones radiotelefónicas, de televisión, proyecciones cinematográficas, colocación de afiches, letreros o carteles, programas, circulares, comunicaciones impresas o cualquier otro procedimiento de difusión.

c. En los contratos que celebre a los fines de la enajenación o adjudicación de unidades.

Desafectación Sus formas.

Art. 7 de la ley 19.724.- “El propietario también puede solicitar judicialmente la desafectación, si acredita sumariamente que: a. Transcurridos seis (6) meses de registrada la afectación no ha enajenado unidades. b. Transcurrido el lapso mencionado en el inc anterior, ha rescindido o resuelto la totalidad de los

contratos registrados. c. Transcurrido 1 año de registrada la afectación, la obra no llegó a iniciarse o ha quedado paralizada sin

posibilidad de reanudarla, siempre que medie justa causa. En los supuestos de los incisos b) y c) deberá asimismo acreditar que está debidamente asegurada la restitución a los adquirentes de todo lo que hubieren pagado por cualquier concepto, con más un interés igual al fijado por el Banco de la Nación Argentina para las operaciones normales de descuento”.La doctrina considera que es innecesario el trámite judicial, cuando no están comprometidos intereses de terceros.El caso del inc a) debería ser concordada con la del art. 30 de la ley 19.724, que establece que “si la obra se paralizara durante más de seis (6) meses con imposibilidad de continuarse, por causas imputables al propietario, no estando éste en quiebra o concurso, los adquirentes pueden solicitar la adjudicación del inmueble en condominio, asumiendo las obligaciones contraídas por el propietario a los fines de la ejecución de la obra. La adjudicación se sustanciará por la vía del proceso sumario”

Enajenación de las unidades Contenido de los instrumentos.

Art. 13 de la ley 19.724.- “Los contratos de enajenación o adjudicación de unidades deben contener: a. Los siguientes datos de las partes:

I. Cuando se tratare de personas de existencia visible, su nombre, domicilio, estado civil, nacionalidad y número de documento de identidad.

II. Cuando se tratare de personas jurídicas, la raz6n social o denominación y el domicilio, acreditándose la existencia de la entidad, su inscripción en el Registro Público de Comercio cuando fuere exigible, y la representaci6n de quienes comparecieron por ella. En cualesquiera de los dos casos cuando se invocare mandato o representación, debe dejarse constancia del documento que lo pruebe;

b. Datos correspondientes al dominio de lo enajenado, con las constancias de su inscripción; c. Constancia de la escritura de afectación, de su anotación y de que en poder del escribano obra copia simple

certificada para el adquirente; d. La individualización y característica de la unidad enajenada, su ubicación y el porcentual estimado que se

asigne a ella; e. Forma de pago del precio y cuando el saldo adeudado fuere en cuotas, el número de ellas y si son

documentadas total o parcialmente en pagarés u otros títulos de crédito; f. Plazo, monto y condiciones de los gravámenes que el propietario hubiere constituido o se proponga constituir

y que afecten al inmueble; g. El plazo y condiciones en que se otorgará la posesión; h. En su caso, la condición prevista en el inc c) del art. 2”.

Redacción de los instrumentos. Art. 14 de la ley 19.724.- “Los contratos serán redactados en forma clara y fácilmente legible.Las cláusulas que establezcan limitaciones de responsabilidad, facultades de rescindir o resolver el contrato sin previa comunicación o intimaci6n, o suspender su ejecución o la de la obra, o sanciones a cargo del otro contratante, caducidades, limitaciones a las facultades de oponer excepciones y cláusulas compromisorias o de prórroga de la jurisdicción judicial, así como los supuestos previstos en los inc a) y h) del art. 13, sólo tendrán efecto si son expresamente aceptadas por el adquirente en cláusula especial, firmada por éste”.

En cuanto a la aceptación expresa, la ley no es clara porque no distingue si la cláusula especial es una que se adiciona al texto luego de las estipulaciones generales, pero en el cuerpo del contrato, si luego de firmado debe agregársele, y suscribirla especialmente, o si se debe consignar en documento separado.

Responsabilidad de los intervinientes.Art. 16 de la ley 19.724.- “Todos los intervinientes en los contratos a que se refiere esta Ley son solidaria e ilimitadamente responsables por la restitución de las señas o anticipas recibidos, sin perjuicio de su responsabilidad penal”.Judicialmente se resolvió que no sólo queda comprendida la parte vendedora, sino también martilleros o comisionistas.

Cesión de los contratos. El adquirente puede ceder libremente su posición en el boleto de compraventa que hubiere celebrado, y el cesionario tomará a su cargo las obligaciones que aquél hubiera asumido de las cuales no quedará liberado, salvo conformidad expresa del vendedor. El art. 17 de la ley 19.724 dispone que “La transferencia de los derechos y obligaciones del adquirente de una unidad en favor de un tercero no libera al cedente respecto de sus obligaciones para con el propietario, mientras éste no dé su conformidad y la transferencia haya sido anotada en el Registro de la Propiedad Inmueble.La registración de las transferencias podrá ser requerida tanto por el propietario como por el cedente o el cesionario”.

Rescisión y resolución de los contratos. Art. 18 de la ley 19.724.- “La resolución o rescisión del contrato debe anotarse en Registro de la Propiedad Inmueble. La omisión de dicho acto importa para el propietario la prohibición de disponer de la unidad”.

Efectos de la inscripción.Además de la registración de la declaración de voluntad del propietario de afectar el inmueble al régimen de la ley, el art. 12 dispone la registración de los contratos, que aquél celebre con los adquirentes. Art. 12 de la ley 19.724.- “El propietario debe registrar los contratos celebrados con los adquirentes en el Registro de la Propiedad Inmueble correspondiente a lajurisdicci6n del inmueble afectado, poniéndose nota de ello en el contrato. El adquirente puede, en cualquier tiempo, registrar el contrato.

Preferencia de los contratos registradosLos contratos no registrados no dan derecho al propietario contra el adquirente pero sí a éste contra el enajenante, sin perjuicio de no ser oponibles a terceros.La posesión otorgada en virtud de un contrato no registrado es inoponible a quien ejerza su derecho a consecuencia de un contrato debidamente registrado”.El art. no fija plazo dentro del cual el propietario debe proceder a la registración. La obligación fue calificada como “pura y simple”, la constitución en mora requiere interpelación de la parte interesada. Con respecto a la preferencia para este art. confiere a los contratos registrados, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal ha emitido dos plenarios: 1. “Cotton, Moisé D c/ Tutundjian, Simon”Se resolvió: El propietario enajenante que no ha cumplido con la afectación del inmueble al régimen de la prehorizontalidad y en su caso, con la inscripción registral de los contratos que otorgase con relación a las unidades, no puede reclamar a los adquirentes el cumplimiento de sus contratos, o la resolución del contrato ya que los derechos que confiere al adquirente la ley 19.724 son irrenunciables. 2. “Alvear 1850 SRL c/ Taub, Luís s/ consignación. Se resolvió: La posterior inscripción del reglamento de copropiedad y administración en los términos de la ley 13.512, no hace inaplicables los efectos de la falta de afectación del bien al régimen de prohorizontalidad e inscripción de los respectivos boletos en el registro de la Propiedad que prevé la ley 19.724, salvo que el enajenante ofreciere contemporáneamente la entrega de la posesión y escrituración, estas prestaciones estuvieran expeditas, y el comprador no tuviese derecho a resolver el contrato.

Hipoteca del inmueble afectado. Casos. Derechos de los adquirentes.

Art. 21 de la ley 19.724.- “Los derechos reales constituidos por el propietario de un inmueble afectado en infracción a lo dispuesto en esta ley son ineficaces e inponibles a los adquirentes”.Hay derechos reales que si pueden oponerse a los adquirentes, los que se constituyen con anterioridad a la afectación y los que se constituyen en ejercicio fe la reserva formulada en los contratos de enajenación de unidades (art. 13 in fine). Es posible también que el propietario constituya un gravamen si se ha notificado a todos los adquirentes cuyos contratos estén registrados, y no media aposición de ninguno de ellos (art. 19 inc c) y art. 20). El art. 22 de la ley 19.724 establece que “”Los adquirentes tienen derecho a que tanto el propietario como el acreedor hipotecario les proporcionen información detallada por escrito sobre el cumplimiento de sus obligaciones recíprocas.Todo adquirente tiene derecho a abonar directamente al acreedor hipotecario la parte proporcional que correspondiera a su unidad en caso de falta de pago por el propietario; en tal supuesto quedará subrogado de pleno derecho en el

lugar, grado y prelación que correspondía al acreedor hipotecario y hasta la concurrencia de la suma pagada, la que podrá compensar con la que debiere al propietario.En caso de ejecución, la misma no comprenderá las unidades cuyos adquirentes hayan ejercitado el derecho que les otorga el párrafo anterior”. Para ello la cancelación de la parte proporcional que corresponda a la unidad debe ser total.

Cancelaciones parcialesEl art. 10 de la ley 19.724 en su inciso d) habilita al adquirente a cancelarle al acreedor hipotecario servicios de interés que el propietario le adeude por su crédito, y el citado art. 22 de la misma ley le otorga la facultad de pagarle al referido acreedor la proporción de capital que correspondiere a su unidad; este pago podrá verificarse si la convención hipotecaria admite pagos parciales, ya que el deudor no puede obligar al acreedor a que acepte en parte el cumplimiento de la obligación. Art. 10 de la ley 19.724 inc d).- “El propietario debe tener a disposición de los adquirentes de unidades la información relativa al pago de los servicios hipotecarios e impuestos que afecten al inmueble. El comprador tiene el derecho de exigir la exhibición de los comprobantes respectivos y en el caso de no hallarse al día aquellos servicios o impuestos puede retener las sumas que se adeuden y abonar directamente tales gravámenes, deduciéndolos de su deuda hacia el vendedor”Art. 23 de la ley 19.724.- “Al escriturarse cada unidad, el o los acreedores hipotecarios están obligados a otorgar cancelaciones parciales de las hipotecas globales que afecten al inmueble, por el monto que pudiera corresponder a cada unidad, previo pago de la parte proporcional de la hipoteca global que corresponda a dicha unidad, quedando ésta liberada de ese gravamen.A los efectos de Indeterminación de las partes proporcionales que correspondan, se tendrán en cuenta los porcentuales establecidos en el proyecto de subdivisión”.

Administración provisoria . Administración.

El art. 25 de la ley 19.724 prevé que el propietario convoque a todos los adquirentes con contratos registrados a fin de proceder a la designación de un administrador provisorio, que será elegido por simple mayoría. Esa mayoría es determinada según los porcentuales asignados a las respectivas unidades en el proyecto de subdivisión. Se adopta un criterio distinto a la 13.512, ya que en ésta la mayoría está determinada por personas (cada unidad tiene un voto), aún en el caso de vetustez donde está admitida la doble mayoría de personas y de valor. Art. 25 de la ley 19.724.- “Terminada la construcción y aunque no medie tradición, el propietario convocará a los adquirentes con contratos debidamente registrados a una asamblea dentro de los treinta (30) días de concluida aquélla, a fin de designar administrador provisorio, el que será elegido por simple mayoría. La mayoría se determinará según los porcentuales asignados a las respectivas unidades en el proyecto de subdivisión”.

Expensas.Art. 26 de la ley 19.724.- “Las expensas comunes se distribuirán de acuerdo con los porcentuales establecidos en el proyecto de Reglamento de Copropiedad y Administración”.Se admitió la innecesidad de un proyecto de reglamento cuando pudo haberse economizado en gestiones, dictando el definitivo directamente.

Proyecto de reglamento de copropiedad y administración. Art. 28 de la ley 19.724.- “Mientras no se constituya definitivamente el consorcio, se aplicarán en cuanto sean compatibles, las disposiciones del proyecto de Reglamento de Copropiedad y Administración previsto en el artículo 3, inciso e)”.

Intervención judicial.Se prevé par el caso de existir anomalías en el desarrollo de la obra con fines de control y prevención. Art. 27 de la ley 19.724.- “A petición de los adquirentes de unidades que representen, por lo menos el 15% del valor total, conforme los porcentuales, el juez puede, si resultaron graves irregularidades, y previo trámite sumario, designar en la administración de la obra a un interventor, a fin de controlar y prevenir menoscabo de los bienes. Esta resolución será apelable al solo efecto devolutivo”.La intervención según el art. 22 CPN es una medida precautoria.

Propiedad Horizontal.

Tanto el crecimiento demográfico como el fenómeno migratorio interno, aparecen como causas determinantes de la concentración urbana y del problema habitacional que en consecuencias se produce. El art. 2617 del CC dice que “El propietario de edificios no puede dividirlos horizontalmente entre varios dueños, ni por contrato, ni por actos de última voluntad”. En la nota se exponen los fundamentos sobre las dificultades que traería aparejado asignar a distintas personas las diversas partes de un edificio, además que tal distribución tornaría indefinible la propiedad de quien ocupa la parte de abajo, a la cual no sería posible introducirle modificación alguna. Si bien era necesario regular jurídicamente la

propiedad horizontal, las dificultades que es dable observar hoy en su aplicación práctica, justifican la postura reaccionaria del codificador.

1. Sanción de la ley 13.512. Fuentes.

El proyecto, luego convertido en ley, tiene como autor al Senador Alberto Teisaire, fue remitida por el Poder Ejecutivo al Senado, cuya comisión lo despachó a la cámara alta para su consideración, la cual la aprobó sin más debate.El proyecto fue convertido en ley 13.512 sancionado el 30/09/01948 y promulgado el 13/10/1948. Indica como fuente de la ley al Código Italiano, la ley de Chile, la de Uruguay y la regulación Brasileña. 2. Ley 13.512. Justificación de la sanción.

Finalidad. En primer lugar admite la división física de los edificios en sectores privativos de aprovechamiento independiente, pisos o departamentos y sectores comunes que faciliten aquel aprovechamiento directa o indirectamente (art. 1). En segundo lugar persigue las relaciones entre los copropietarios de tal modo que por encima de sus prerrogativas individuales, como titulares de un derecho exclusivo, se resguarden los intereses de la comunidad que integran (art. 3 a 8).

Requisitos previos. Todo edificio que pretenda someterse al régimen de la ley debe cumplir con recaudos tales como: 1. Administrativos .

a) La aprobación del plano de construcción y su confección por el profesional competente (habrá de estar sujeto al cumplimiento de las normas según el lugar de ubicación del inmueble).

b) Oportunamente será necesario obtener el certificado de inspección final que apruebe la obra construida.

c) Al tiempo de realizar la obra será necesario elaborar el plano de mensura, para la subdivisión horizontal del edificio construido o en construcción de este deberán resultar: la cantidad designación y ubicación en planta de los distintos sectores privativos y bienes comunes, etc.

2. Jurídicos : El reglamento de copropiedad y administración.

3. Inmuebles comprendidos.

En propiedad horizontal el objeto está representado por un sector privativo de aprovechamiento independiente sobre el cual el titular ejerce un derecho exclusivo y un porcentual determinado sobre las partes comunes, que pertenecen en condominio a todos los propietarios, sujeto a indivisión forzosa. No se trata de dos objetos, sino de uno, el inmueble edificado, integrado por sectores cuya interdependencia funcional hace imposible separarlos físicamente, pero que desde el punto de vista del ejercicio de las prerrogativas individuales de cada uno de los copropietarios es necesario separar.

Sectores o partes privativas.Art. 1.- Los distintos pisos de un edificio o distintos departamentos de un mismo piso o departamentos de un edificio de una sola planta, que sean independientes y que tengan salida a la vía pública directamente o por un pasaje común, podrán pertenecer a propietarios distintos, de acuerdo a las disposiciones de esta ley. Cada piso o departamento puede pertenecer en condominio a más de una persona.Según esta disposición los pisos o departamentos deben tener una autonomía funcional que les permita alcanzar el destino para el cual fueron construidos, esto sería imposible si no tuvieran salida a la vía pública en las condiciones que la ley exige. La utilización del término pisos o departamentos puede surgir que esos sectores privativos deben tener un destino excluyente de vivienda lo cual no es así, por eso se ha preferido utilizar los términos “unidad funcional” para referirse a aquellos sectores, porque tiene la ventaja de abarcar, todas las características que los individualizan, claro esta que el legislador concibió esta ley en términos de vivienda.

Unidades funcionales complementarias. Ejemplo cocheras individuales, bauleros, etc. Estas unidades complementarias para tener el carácter de tal, deben ser concebidas en los planos respectivos, de tal modo que la subdivisión horizontal las contenga con esa designación. Estas unidades no siguen estrictamente al dominio exclusivo de un determinado sector privativo que depende de los que convencionalmente se acuerde. El titular del dominio de una unidad funcional puede adquirir una o más unidades complementarias que le pertenezcan, pero no puede venderlas a un tercero, fundada en la supremacía de los intereses de la comunidad.

En el supuesto de que la unidad pertenezca a todos los propietarios por una parte alícuota, no estamos frente a los sectores comunes a que se refiere el art. 2 de la ley porque ha sido individualizada planimétricamente como unidad complementaria y no queda sujeta a indivisión forzosa. También es común que si la unidad pertenece en condominio a algunos de los propietarios, el reglamento contenga la restricción de su indisponibilidad respecto de terceros no propietarios.

Facultades jurídicas de los propietarios sobre los sectores privativos. Art. 4.- “Cada propietario puede, sin necesidad de consentimiento de los demás, enajenar el piso o departamento que le pertenece, o constituir derechos reales o personales sobre el mismo”.Este art. les otorga las más amplias para que dispongan de las unidades funcionales sobre las cuales ejerzan su derecho exclusivo, sin necesidad del consentimiento de los demás copropietarios, así como para que constituyan sobre ellas derechos reales o personales. Una cuestión que se debe considerar es la constitución de derecho real de garantía sobre unidades complementarias respecto de las cuales algún copropietario ejerza un derecho privativo, no se puede constituir un derecho real de garantía, por cuanto el caso de ejecución se correría el riesgo de que el adquirente en la subasta sea un tercero ajeno al edificio, igual si el acreedor se lo adjudicara por fracasar los remates.

Facultades materiales. El silencio de la ley y de su decreto reglamentario autoriza a suponer que los propietario no tienen otra limitación que aquellas restricciones indicadas en el art. 6 y otras que se hubieren previstos en el reglamento de copropiedad y administración, cuya aplicación supletoria es procedente. Respecto de las obras de innovación o modificación que cada propietario pretenda introducir en su unidad funcional, estas podrán ser llevadas a cabo siempre que no pongan en peligro ni la seguridad de edificio, ni los sectores comunes (art. 5 de la ley). En lo que respecta a las modificaciones que tenga por objeto alterar las características y distribución de las unidades del edificio, será necesario obtener el consentimiento unánime de los copropietarios para la redacción de un nuevo plano de subdivisión y el otorgamiento de la pertinente reforma en el reglamento de copropiedad. Esto fue sugerido en el tercer congreso nacional de derecho civil, siempre que se adecuaren a los principios del art., así como la posibilidad de convertir en sectores exclusivos los balcones a los cuales se accede por una cola unidad, excepto si se trata de patios solares.

Sectores o partes comunes. Art. 2.- “Cada propietario será dueño exclusivo de su piso o departamento y copropietario sobre el terreno y sobre todas las cosas de uso común del edificio, o indispensables para mantener su seguridad. Se consideran comunes por dicha razón: a) Los cimientos, muros maestros, techos, patios solares, pórticos, galerías y vestíbulos comunes, escaleras, puertas de entrada, jardines; b) Los locales e instalaciones de servicios centrales, como calefacción, agua caliente o fría, refrigeración, etcétera; c) Los locales para alojamiento del portero y portería;d) Los tabiques o muros divisorios de los distintos departamentos;e) Los ascensores, montacargas, incineradores de residuos y, en general, todos los artefactos o instalaciones existentes para servicios de beneficio común. Esta enumeración no tiene carácter taxativo. Los sótanos y azoteas revestirán el carácter de comunes, salvo convención en contrario”.A excepción del terreno, cuyo carácter común esta indudablemente asignado por la ley, las demás cosas, bienes o sectores serían considerados como tales en tanto sean de uso común del edificio o indispensables para mantener su solidez. Sobre esto opinamos que en realidad las cosas no son de uso común del edificio, sino que su utilización esta pensada en función del aprovechamiento independiente de los sectores privativos. La caracterización de lo considerado común no es posible aplicarla a todas las construcciones que en la actualidad, están sometidas al régimen horizontal, la ley comprende aquellas construcciones que elevadas verticalmente, sus pisos o departamentos se desarrollan en plantas apoyadas una encima de la otra. El art. 2 le asigna a la enumeración un carácter enunciativo, lo que es correcto, pues de esta manera es posible que los reglamentos indiquen que cosas no contempladas en la norma, revisten ese carácter

Naturaleza jurídica del derecho de los propietarios sobre los sectores y cosas comunes. El derecho de cada propietario es el de condominio con indivisión forzada, si bien ni la ley ni el decreto dicen nada no puede ser otra la conclusión, teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 2 y 3: copropiedad, porcentualización, restricción de su disponibilidad independientemente de un sector privativo y accesoriedad respecto de este último. De los términos con los que la ley se expresa surge evidente la dualidad de derecho que cada propietario tenía determinando la verdadera naturaleza de derecho real de propiedad horizontal. Es un instituto autónomo integrado por un derecho exclusivo sobre la utilidad de una cosa propia y en condominio, en untado indisoluble y cuya medida y ejercicio están moralizados por la propia ley.

Facultades jurídicas de los copropietarios sobre sectores y cosas comunes. Art. 3.- Los derechos de cada propietario en los bienes comunes son inseparables del dominio, uso y goce de su respectivo departamento o piso. En la transferencia, gravamen o embargo de un departamento o piso se entenderán comprendidos esos derechos, y no podrán efectuarse estos actos, con relación a los mismos, separadamente del piso o departamento a que accedan.

Facultades materiales. Art. 3.- Cada propietario podrá usar de los bienes comunes conforme a su destino, sin perjudicar o restringir el legítimo derecho de los demás. El derecho de cada propietario sobre los bienes comunes, será proporcionado al valor del departamento o piso de su propiedad, el que se fijará por acuerdo de las partes o en su defecto por el aforo inmobiliario, a los efectos del impuesto o contribución fiscal.En caso de haberse redactado un reglamento interno y aprobado serán de aplicación sus disposiciones, siempre que guarden relación con la ley de la materia.

Reparaciones. Tales obras tienen por finalidad mantener en buen estado las condiciones de seguridad, comodidad y decoro del edificio (art. 3). Normalmente es el administrador a quien le incumbe ordenarles, el cual, por otra parte, es el encargado de recaudar los fondos necesarios para que se las pueda llevar a cabo (art. 9). En su ausencia cualquiera de los propietarios, previa notificación a los demás y no mediando oposición de estos puede hacer a su costa dicha reparación con derecho a ser oportunamente reembolsado (art. 8, 3 párr.). Cuando tales reparaciones son indispensables o urgentes, cualquier propietario puede realizarlas, aún sin notificación previa a los demás, pero su derecho a reembolso dependerá de la utilidad de la obra, de no haber utilidad deberá restituirse la cosa al estado anterior y a su costa (art. 8 3 párr). Art. 8 párr 3.- “Cualquiera de los propietarios, en ausencia del administrador y no mediando oposición de los demás, previamente advertidos, pueden realizar expensas necesarias para la conservación o reparación de partes o bienes comunes con derecho a ser reembolsados. Podrá también, cualquiera de los propietarios, realizar las reparaciones indispensables y urgentes sin llenar los requisitos mencionados, pudiendo reclamar el reembolso en la medida en que resultaren útiles. En su caso, podrá ordenarse restituir a su costa las cosas a su anterior estado. Ningún propietario podrá liberarse de contribuir a las expensas comunes por renuncia del uso y goce de los bienes o servicios comunes ni por abandono del piso o departamento que le pertenece.”

Innovaciones. Se trata de obras que exceden la reparación o conservación de la cosa común, porque alteran sustancialmente su condición anterior, sea en la materia, forma o destino por ejemplo transformar un techo en terraza, este en lavadero, un patio en garaje, etc. Tales innovaciones deben tener por finalidad obtener el mejoramiento de los sectores comunes o su aprovechamiento más cómodo, la resolución debe ser adoptada por mayoría de votos, más de la mitad de los propietarios o por el voto de más del 50% del valor según como se haya previsto realizar el computo. Art. 8, párr 1 y 2.- “Los propietarios tienen a su cargo en proporción al valor de sus pisos o departamentos, salvo convención en contrario, las expensas de administración y reparación de las partes y bienes comunes del edificio, indispensables para mantener en buen estado sus condiciones de seguridad, comodidad y decoro. Están obligados en la misma forma, a contribuir al pago de las primas de seguro del edificio común y a las expensas debidas a innovaciones dispuestas en dichas partes y bienes comunes por resolución de los propietarios, en mira de obtener su mejoramiento o de uso y goce más cómodo o de mayor renta. Cuando las innovaciones ordenadas por los propietarios fueren, a juicio de cualquiera de ellos, de costo excesivo, o contrarias al reglamento o a la ley, o perjudiciales para la seguridad, solidez, salubridad, destino o aspecto arquitectónico exterior o interior del edificio, pueden ser objeto de reclamación formulada ante la autoridad judicial, y resuelta por el trámite correspondiente al interdicto de obra nueva; pero la resolución de la mayoría no será por eso suspendida sin una expresa orden de dicha autoridad”.

Obras nuevas. Art. 7.- El propietario del último piso no puede elevar nuevos pisos o realizar construcciones sin el consentimiento de los propietarios de los otros departamentos o pisos; al de la planta baja o subsuelo le está prohibido hacer obras que perjudiquen la solidez de la casa, como excavaciones, sótanos, etcétera. Toda obra nueva que afecte al inmueble común no puede realizarse sin la autorización de todos los propietarios. El art. 7 conjugado con el art. 8 dice que si la obra nueva va a beneficiar particularmente a uno o sólo a determinados propietarios, la decisión debe ser adoptada por unanimidad (ejemplo techado de un patio solar por aquel que tiene su uso exclusivo). En cambio si la obra tiende al mejoramiento de un sector común, a facilitar su uso y goce más cómodo u obtener mayor renta, bastará la decisión de la mayoría absoluta (ejemplo ampliación del pasillo de entrada). Papaño no comparte ese criterio, el concepto de obra nueva del art. 7 corresponde a aquellos actos materiales que pueden alterar sustancialmente el edificio construido (ejemplo alteración especifica, elevar nuevos pisos o realizar construcciones).

También el art. prohíbe alteraciones específicas que perjudiquen la solidez del edificio por ejemplo excavaciones, sótanos, etc. El art. en el último párrafo trata de obras importantes que alteren sustancialmente la concepción originaria del edificio.

Sectores comunes de uso exclusivo. La ley no previó esto, pero el decreto 18.734/49 en el inc. 4 del art. 3 admite la posibilidad de que tal sectores puedan existir reglamentariamente. Estos sectores comunes de uso exclusivo se caracterizan por estar ubicados de tal modo en los edificios que su aprovechamiento solo puede beneficiar a alguno de los propietarios, por ejemplo balcones, terrazas, patios solares, etc. La reparación de los daños que se les ocasionen a esos sectores son de cuenta y cargo de quien tiene su uso exclusivo. Art. 3 del decreto 18.734/49 inc. 4.- “El Reglamento de Copropiedad y Administración deberá proveer sobre las siguientes materias: Uso de las cosas y servicios comunes”.

Conversión de sectores comunes a privativos y viceversa. Jurídicamente la conversión de estos sectores en cualquier sentido dependerá de la calificación que en los planos respectivos haya asignado y del destino que tengan atribuido por el reglamento de copropiedad. Todos aquellos enunciados en el art. 3 que son indispensables para la seguridad del edificio (terreno, muros maestros, etc.) no podrán convertirse en propios no aun mediando el voto unánime de todos los copropietarios. En cuanto a los locales para alojamiento del portero y portería hay que tener en cuenta cómo fue concebida la superficie que ocupa en el plano de subdivisión, si fue con carácter de común para su conversión a sectores privativos, será necesario el voto unánime de todos los copropietarios, si fue formado como unidad funcional no hay sector común, sino privativo sujeto a un condominio sin indivisión forzosa, para la conversión de estos sectores en comunes, como la de otros casos que estén en las mismas condiciones, será necesario el consentimiento unánime de todos los copropietarios. Con respecto a los sótanos y azoteas, el art. 2 prevé que son comunes, salvo convención en contrario, por esta norma se admite la conversión a privativa, requiriéndose el voto unánime, ya que para implementarlo serán necesario modificar el plano de subdivisión y el reglamento de copropiedad. 4. El reglamento de copropiedad.

El art. 9 de la ley parte del supuesto de que se hallan reunidos para el otorgamiento, la totalidad de las personas que en su momento construyeron el edificio y que ejercerán su derecho de propiedad horizontal sobre los sectores privativos. El texto también se refiere a que la redacción es un hecho del consorcio, lo cual daría a suponer que aun sin reglamento, este existe. Este sistema es posible pero inaplicable en el caso de que la constitución haya sido llevada por una persona física o jurídica para enajenar a terceros, en este supuesto la redacción del reglamento será unificado por el único o por todos los propietarios del inmueble. A fin de remediar esto el art 1 del decreto 18.734/49 establece que la obligación del art. 9 de la ley podrá ser cumplida por toda persona que acreditando su titularidad de dominio sobre el inmueble, resuelva someterlo al régimen horizontal. Art. 1 del decreto 18.734/49.- “Sin perjuicio de la obligación de redactar e inscribir un Reglamento de Copropiedad y Administración, impuesta al consorcio de propietarios por el artículo 9 de la Ley número 13.512, dicho Reglamento podrá también ser redactado e inscripto en los registros públicos por toda persona, física o ideal, que se disponga a dividir horizontalmente en propiedad - conforme al régimen de la Ley 13.512 - un edificio existente o a construir y que acredite ser titular del dominio del inmueble con respecto al cual solicite la inscripción del referido Reglamento”

Naturaleza jurídica del reglamento. Es unánime la opinión sobre la naturaleza contractual del reglamento por el art. 9. Este estatuto es fundamental para regular el ejercicio de los derechos individuales dentro de la comunidad consorcial y no cambia su naturaleza por la circunstancia de que la ley y su decreto impongan cláusulas que accesoriamente debe contener, estas imponen restricciones fundadas en el interés comunitario. Mayoritariamente la doctrina entiende que es un contrato de adhesión., mediante este acto el adquirente se incorpora al consorcio de copropiedad y se obliga a cumplir todas las disposiciones como si hubiera participado en su redacción originaria.

Efectos de la inscripción. Tanto en la ley como en el decreto, se establece la obligación de inscribir el reglamento de copropiedad y administración en el Registro de propiedad que corresponda. La inscripción que se verifica mediante testimonio del acto notarial, coloca al inmueble en una situación jurídica que la doctrina, calificó como “estado de propiedad horizontal”.

Dicha inscripción no altera el dominio de su titular sobre la totalidad del inmueble, ni provoca la división del edificio en las unidades que lo componen. La inscripción tampoco opera el nacimiento del consorcio de copropiedad.

Efectos principales. La inscripción del reglamento de copropiedad y administración es un requisito que el decreto reglamentario de la ley elevó a la calidad de constitución del estado de propiedad horizontal, de modo tal que si la inscripción no se hubiera concretado, no será posible otorgar el acto por el cual se transfiera el derecho.

Efectos secundarios. Es que en adelante no se podrá disponer de las unidades sino como afectadas al régimen de la ley, por lo tanto todo acto de disposición del inmueble, solo será posible si previamente se deja sin efecto la afectación al régimen. El art. 24 del decreto plantea un supuesto de simultaneidad, tal es el caso en que se otorga la escritura de venta de un piso, contándose con el reglamento ya otorgado, pero no con su inscripción registral, entonces se admite la presentación de los testimonios de ambos títulos (reglamento - venta) para procesar su inscripción en el orden correspondiente por aplicación del mecanismo registral del tracto abreviado. Art. 24 del decreto 18.734/49.- “Los escribanos de registro no autorizarán escrituras públicas de constitución o traspaso de dominio u otros derechos reales sobre pisos o departamentos, si no se hubiese inscripto previamente el Reglamento de Copropiedad y Administración en el Registro de la Propiedad, o no se lo presentase en ese acto para ser inscripto simultáneamente con el título. Deberán asimismo exigir constancia de que el edificio ha sido asegurado contra incendio, conforme a lo establecido en el artículo 11 de la Ley 13.512, como también de la autorización municipal que prevé el artículo 27 de este Decreto”.

El derecho real de propiedad horizontal. En la actualidad partiendo de atribuirle el carácter de excepcional al régimen establecido por la ley 13.512 sostiene que el derecho de propiedad horizontal resultante tiene total autonomía.

Concepto de derecho real autónomo de propiedad horizontal. Es aquel que adquiere una persona sobre un sector privativo de aprovechamiento independiente en un edificio sometido al régimen de la ley 13.512, juntamente con la inescindible cotitularidad de un porcentual determinado sobre el terreno y demás partes comunes de aquel y afectadas a un condominio de indivisión forzosa, bajo las condiciones de ejercicio establecidas en el reglamento de copropiedad y administración vigentes al momento de su adquisición.

Adquisición del derecho real de propiedad horizontal. Puede ser adquirido por tradición, por sucesión en los derechos del propietario y por prescripción, para la adquisición del derecho real de propiedad horizontal, es condición imprescindible que el edificio se halle en estado de propiedad horizontal.

Requisitos: Cláusulas obligatorias El art. 9 de la ley 13.512 y el art. 3 del decreto 18.734/49, establecen cuales son los puntos y materias que el reglamento de copropiedad y administración debe prever obligatoriamente. Siguiendo el orden que usualmente es empleado en las escrituras en que se los otorga, ellos son: 1. Especificación de las partes del edificio de propiedad

exclusiva; 2. Determinación de la proporción que corresponde a

cada piso o departamento con relación al valor del conjunto; 3. Enumeración de las cosas comunes; 4. Destino de las diferentes partes del inmueble; 5. Uso de las cosas y servicios comunes; 6. La forma y proporción de la contribución de los

propietarios a los gastos, cargas o expensas comunes y contribución a las mismas; 7. Designación de representante o administrador de los

propietarios que administrarán las cosas de aprovechamiento común; retribución y forma de remoción; facultades y obligaciones;

8. Forma y tiempo de convocación a las reuniones ordinarias y extraordinarias de propietarios; persona que las presidiría; reglas para deliberar; quórum; mayorías necesarias para modificar el Reglamento y para adoptar otras resoluciones; cómputo de votos; representación;

9. Persona que ha de certificar las copias de las actas que se labren con motivo de las decisiones que adopte el consorcio y las constancias sobre deudas por expensa que afecte a determinado piso o departamento;

10. Constitución de domicilio de los propietarios que no han de habitar el inmueble. Computo de los votos: Mayorías.

Si el reglamento no lo prevé de distinta forma, se considera que cada propietario tiene un voto. Es lo que resulta del art. 10 de la ley. Si una unidad pertenece a varios propietarios, estos, unificando la representación, tendrán un solo voto. Si un consorcista es propietario de varias unidades, tendrá tantos votos como unidades posea. Disposiciones estatutarias : Son las que atribuyen derecho y obligaciones patrimoniales a

cada uno de los propietarios, para ser modificadas se necesita el voto de la unanimidad de los miembros del consorcio, por ejemplo porcentaje de expensas.

Disposiciones reglamentarias : Son las otras cláusulas obligatorias del art. 9 de la ley que para la modificación necesitan el voto de la mayoría no menor a 2/3 de los miembros, por ejemplo régimen de administración.

Ambas son obligatorias porque son para los que viven en el edificio. Las cláusulas obligatorias : Son para los escribanos, son las que tienen que ir si o si en el

reglamento. Las cláusulas no obligatorias : Pueden o no agregarse.

Reforma del reglamento. El art. 9 establece como principio general que el reglamento sólo podrá ser modificado por resolución de los propietarios, mediante una mayoría no menor de 2/3 y estas deberán ser consignadas en escritura pública. La mayoría se deberá obtener sobre el total de los copropietarios del edificio y no sobre los que estaban presentes en la asamblea. El reglamento solo podrá ser modificado por resolución de copropiedad, de manera que queda excluida toda otra vía o la intromisión de extraños, incluso de los jueces. La modificación por vía judicial debe quedar restringida a casos excepcionales. En cualquier otro caso, o si fuera necesario reparar arbitrariedades la intervención judicial será procedente siempre y cuando se hayan agotado todos los medios reglamentariamente previstos para obtener la modificación.

5. Consorcio de propietarios

ConstituciónEl art. 9 dice que es un sujeto de derecho con personalidad propia, distinto de los miembros que lo integran y al cual la ley le ha confiado la gestión de los fines que hacen a su creación, constituyendo el centro de imputación de las relaciones inherentes al grupo. A partir de cuando existe el consorcio es cuestión que tiene varios aspectos, antes sostuvimos que por la redacción del art. 9 era posible suponer que la figura del consorcio preexistiera al otorgamiento del reglamento de copropiedad y administración y nos opusimos a ese criterio. La aplicación analógica del articulado de la ley 13.512 a adquirentes o futuros adjudicatarios de unidades de un edificio no afectado al régimen. Es una situación excepcional que no autoriza atribuirle el carácter de consorcio por el hecho de que entre ellos existe una relación de comunidad nacida de derecho e interés que les son comunes. El consorcio de propietarios en algunos casos comienza su existencia con el otorgamiento del reglamento. Así ocurre cuando la atribución del derecho individual sobre cada sector privativo es la consecuencia de un acto de partición del condominio preexistente y de adjudicación de las unidades que componen el edificio, lo que normalmente ocurre en forma simultánea con el otorgamiento del reglamento. Al contrario, en los casos en que la construcción de las unidades tiene por fin su enajenación a terceros, el otorgamiento del reglamento no provoca el nacimiento del consorcio, esto ocurrirá a partir del primer acto de disposición con tradición cumplida, que incorpore algún tercero al edificio y por ende al régimen que lo afecta.

Cuestión de su personalidad La calidad de sujeto de derecho del consorcio trae aparejada la atribución de personalidad, el problema que se plantea en torno de esta cuestión tiene que ver con la extensión de la personalidad atribuida. La personalidad que tiene la figura consorcial no deja de ser tal porque vea limitada su capacidad al cumplimiento de determinados fines y esto porque es “inconcebible que exista una categoría de semisujetos”. El consorcio tiene facultades para adquirir derechos y contraer obligaciones a fin de cumplir con la finalidad que justificó su creación, que no es otra cosa que administrar la cosa común y ejecutar los actos tendientes a ello.

Patrimonio. Resulta difícil concebir que no lo tenga cuando el propio consorcio esta encargado, por medio de su representante natural, de contratar la prestación de determinados servicios para atender, por ejemplo reparación de sector de propiedad común. Todos los fondos que el administrador recauda pasan a una cuenta consorcial independiente de la del patrimonio de cada propietario, a tal punto que el administrador periódicamente rinde cuenta sobre la aplicación de los fondos recibidos, determinando con que importe deberá contribuir cada uno para realimentar ese patrimonio consorcial.

Quienes están enrolados en la corriente que niega personalidad al consorcio. Se adhieren a la tesitura de que el consorcio carece de patrimonio, sin advertir que él es el único titular del crédito por expensas, así como de los intereses moratorios.

Legitimación. El consorcio, en uso de atribuciones propias del ejercicio de administrar la cosa común y de velar por los interese de la comunidad consorcial, está legitimado activamente para realizar todas las gestiones y diligencias tendientes a ello, esta actuación la cumple por medio del administrador designado. No compartimos los argumentos de la Alzada en el sentido de que “el único modo de explicar porque los copropietarios deben ejercer las acciones y derechos a través del representante del consorcio es declinar la pretendida personalidad…Es impropio calificar al consorcio como una persona jurídica…Cuando la ley 13.512 alude al consorcio no lo hace para atribuirle el carácter de entidad que tiene capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones distinta a los integrantes de ella, sino más bien se refiere al conjunto de los copropietarios sometidos a un específico o particular modo de conservar y administrar las cosas comunes”.

Domicilio. El consorcio podrá ser demandado en su domicilio real, que no es otro que aquel donde funciona el edificio.

El Administrador Funciones y facultades.

El art. 9 de la ley 13.512 y el art. 3 del decreto 18.734/49 disponen que el reglamento debe proveer obligatoriamente la designación de un representante de los propietarios, que podrá ser uno de los propietarios o un extraño, el cual tendrá facultades para administrar las cosas de aprovechamiento común y proveer a la recaudación y empleo de los fondos necesarios para tal fin.

Naturaleza jurídica. Los que se enrolan en la tesis negatoria de la personalidad del consorcio le atribuyen al administrador el carácter de representante convencional de los propietarios. Quienes sostienen que el consorcio es sujeto de derecho distinto de sus componentes le atribuyen al administrador el carácter de mandatario legal de aquel.

Designación. Para la primera postura habrá de contarse con el voto unánime de todos los copropietarios, no ocurre la mismo si su redacción, otorgamiento e inscripción del estatuto consorcial es realizado por una persona física o jurídica, en cualquier caso es cláusula obligatoria del reglamento la designación, remoción y la mayoría requerida para producir el reemplazo. La designación judicial, se a en protección de los intereses superiores de la comunidad consorcial, que no puede esperar indefinidamente que se logre la mayoría necesaria para nombrar al representante.

Remoción.Puede ser con o sin causa, se le aplican las normas del contrato de mandato, en lo relativo a la remoción del art. 1963 inc. 1 y 1970 CC. Hay que convocar a una asamblea a fin de que considere el asunto, si la remoción importa modificar el reglamento, será necesario contar con una mayoría no menor a los 2/3 de los propietarios, no obstante se ha sostenido que lo que en verdad importa una reforma en el reglamento es el cambio en el sistema de administración y no el reemplazo del administrador, dado que la ley admite que reglamentariamente se fije la forma de remover al administrador, estamos frente a uno de los asuntos de interés común a que se refiere el art. 10, para cuya resolución será suficiente la mayoría de votos sin perjuicio de que se pueda exigir una distinta y superior. La remoción judicial es admitida mediando justa causa. Se debe nombrar al reemplazante por acto de escritura pública. El cambio de administrador puede ser por:

1. que se lo remueva del cargo. 2. fallecimiento. 3. renuncia. 4. concluido el periodo de ejercicio de su mandato.

La designación del reemplazante debe ser considerada por la asamblea, que será adoptada por el voto de la mayoría que designe el reglamento, según se considere que ello implica o no una modificación del reglamento, 2/3 o mayoría absoluta. En el supuesto de reelección del administrador cuyo mandato cesa, no está alcanzada por la exigencia legal de la escritura pública, siendo suficiente un ejemplar del acta protocolizada.

Obligaciones. La principal obligación es asegurar el edificio contra incendio (art. 11, 2º párr de la ley 13.512). Las demás precisiones legales acerca de las funciones que le competen, están referidas a las facultades para realizar gastos necesarios para conservar o reparar partes o bienes comunes, administrar las cosas de aprovechamiento común a cuyos efectos podrá

recaudar los fondos necesarios, la elección del personal de servicios y despido, actuación en todas las gestiones ante las autoridades administrativas, la denuncia sobre violaciones a las prohibiciones del art. 6 de la ley 13.512, en el reglamento se puede disponer más obligaciones y facultades. Como principio general el administrador carece de facultades para actuar en juicio en nombre de los propietarios, salvo en los supuestos del art. 6 y del art. 15 de la ley 13.512 o que el reglamento o por decisión de la mayoría legal adoptada en una asamblea se le haya conferido especialmente tales atribuciones. Está el administrador obligado a rendir cuentas por minorizada de la aplicación que dio a los fondos recaudados, con presentación de los recibos correspondientes, tiene que llevar los libros de actas y administración y procurar que se rubriquen, llevar ordenadamente la documentación relativa al inmueble en general y la nómina actualizada de los propietarios. Expedir certificación de la deuda que por expensas registren las unidades.

La Asamblea. Generalidades.

El órgano de deliberación es la asamblea de copropietarios, cuyas decisiones son vinculantes y obligatorias aun para aquellos que no participaron de la reunión o votaron en disidencia. Las incumbencias propias de este cuerpo aparecen en el art. 10 de la ley 13.512, está atribución de competencia a la asamblea es meramente enunciativa, ya que el reglamento puede proveer otras funciones. Solamente el decreto 18.734/49 menciona los tipos de asambleas que el consorcio puede celebrar: a) Ordinarias: Para el tratamiento de las cuestiones cuya consideración debe hacerse

regularmente en el tiempo que indique el reglamento, por ejemplo presupuestos de gastos. b) Extraordinarias: Para el tratamiento de toda cuestión emergente cuya consideración tenga

premura. c) Convocatoria: el reglamento debe prever forma y tiempo de la convocatoria asamblearia, de

tal modo que los convocados puedan conocer anticipadamente día, hora y lugar de la reunión, así como el temario a tratar. La convocatoria deberá indicar que los copropietarios acreditarán, ante quien presida la reunión, su condición de titulares actuales del dominio de sectores privativos, a fin de quedar legitimados para emitir su voto con relación al tema que se trate. Todo tema ajeno al orden del día no puede ser objeto de tratamiento, pues así se vulneraría el derecho de defensa de quien, al conocerlo, decide no asistir privándose de emitir su voto respecto de la cuestión no emitida en el temario pero considerada en la asamblea.

d) Convocatoria judicial: Sobre el art. 10 de la ley 13.512 los tribunales han decidido que es un remedio de carácter excepcional, para cuya procedencia no solo es necesario justificar que no se pudo llevar a cabo las asambleas extrajudiciales, sino acreditar la urgencia y gravedad de las cuestiones a decidir. Quórum.

Surge claramente de la ley que las mayorías exigidas para resolver, según el tema de que se trate, se cuentan en relación a la totalidad de los propietarios y no en relación a los consorcionistas presentes en la asamblea. Por lo tanto el quórum nunca podrá ser inferior a la mayoría que la ley exija, pese a cualquier previsión en contrario que el reglamento contenga.

Computo de votos. Mayoría. La ley establece cuatro tipos de mayorías según la naturaleza de los temas que deben ser objeto de consideración y el reglamento puede prever otros distintos, pero nunca inferiores a aquellas. a) Unanimidad: Para hipotecar el terreno común junto con todas las acciones físicas

que a él se hallen incorporadas, para realizar obras nuevas que afecten al inmueble común, para cláusulas estatutarias.

b) Dos tercios: Para modificar cláusulas reglamentarias.c) Mayoría superior a la mitad del valor: Para el supuesto de vetustez. d) Mayoría absoluta: Más de la mitad de los copropietarios computando un voto por

unidad o más del 50% si el computo es de valor, para resolver los asuntos de interés común, y para el caso de destrucción total o parcial de más de las 2/3 partes del valor. Nulidad de un acto asambleario.

La violación a disposiciones del reglamento sobre deliberaciones y decisiones adoptadas en asamblea, faculta a cualquiera de los copropietarios a solicitar la nulidad judicial.

Forma instrumental de las actas. Las decisiones que adopte el consorcio conforme al art. 10 de la ley 13.512 serán labradas en actas que firmarán todos los presentes, constarán en libros rubricados por autoridad competente y su contenido podrá conocerlo cualquier propietario y podrá obtener copia de ellas certificadas por el representante.

6. Prohibición y deberes de los propietarios

Ya explicado en los sectores privativos y comunes.

Cuadro recordatorio. Partes Privativas. Partes Comunes.

Disposición jurídica Amplias (art. 14). No, separadamente (art. 3).

Disposición material.

Reparación e innovación, excepto que afecte seguridad, servicios comunes y forma externa.

Reparación necesaria y urgente e innovación con consentimiento de la mayoría (Vidal) o unanimidad (Papaño).

Uso y Goce

Son amplias, salvo que su destino afecte la moral, las buenas costumbres, lo reglamentario, perturbe la tranquilidad o comprometa la seguridad.

Conforme a su destino siempre que no perjudique el derecho de los otros propietarios.

7. El crédito por expensas comunes.

Son obligaciones que pesan sobre los propietarios. Por el art. 8 de la ley 13.512 corresponde que los propietarios constituyan a las expensas necesarias para la conservación o reparación de bienes comunes, para reembolsarle las erogaciones al consorcionista que las hubiera realizado sin oposición de los demás y en ausencia del administrador y a solventar las reparaciones urgentes y útiles efectuadas por alguno sin los requisitos indicados, en la medida que resulten útiles.

Naturaleza jurídica.El vocablo “expensas” deriva del latín “pendere”, pensar de donde se formó “pensare” que era peso con exactitud y de ahí que “a mis expensas”, quiere decir que los gastos de que se trata, han de salir de lo que peso o de lo que expendo, no ofrece dificultad acerca de su significado gastos, costas. ¿Cuáles son aquellas deudas o contribuciones a las cuales se aplicará el rotulo “expensas o gastos comunes”?En sentido restringido, debe ser indispensable (son aquellas tendientes a evitar la destrucción o deterioro de la cosa común), tanto las haya realizado el administrador del consorcio como uno de los consorcionistas (art. 8). En sentido amplio, también quedan comprendidos las erogaciones por innovación (art. 8) y todas las erogaciones efectuadas con motivo de utilización y conservación de las partes comunes por ejemplo gastos de combustible para calefacción, el pago de primas de seguro, etc.

Proporcionalidad. En función del valor de cada unidad, salvo convención en contrario, es una cláusula estatutaria que debe contener obligatoriamente el reglamento. Nuestros tribunales admiten que la regla general de contribuir tenga excepciones cuando se justifica que no hay proporcionalidad en el uso, lo cual no significa eximir al propietario de las gastos, mientras que por otro se sostiene que admitir excepciones de este tipo, habría que practicar discriminaciones que llevarían por ejemplo a establecer si las unidades de los pisos superiores pagan más que las otras por el uso de ascensores. Se decide de acuerdo al art. 8 de la ley 13.512 que no implica una modificación de los porcentuales cuando se hace incidir sobre la totalidad de los propietarios erogaciones que correspondan a algunos, por ejemplo cocheras que pertenecen a determinados propietarios, los gastos de las cocheras van a pesar sobre los propietarios de ellas, solamente. Cuando judicialmente se decide modificar el porcentual sus efectos rigen a partir de la notificación de la demanda.

Imputación de determinados gastos. Los tribunales decidieron que si bien todos los consorcionistas deben contribuir proporcionalmente al costo de adquisición de una compactadota, aquel que no la utiliza tiene derecho a eludir los gastos que ocasionó el servicio o a que se establezca otra proporcionalidad, “la del uso”. El fallo de la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil resolvió al menos dos cuestiones. En primer lugar sintetiza convenientemente el concepto de unidad, dejando en claro que si bien dentro del edificio general son funcionalmente más relevantes que el resto de los sectores que lo integran, físicamente quedan reducidos a un cubo de aire, ya que para representarlas no podríamos contar validamente ni con el techo ni con el piso, por ejemplo el daño proveniente de la losa del piso deben ser reputados como daño sobre cosas comunes y debe ser soportado por el consorcio y no por el consorcionista. En segundo lugar resuelve le problema de establecer desde donde los conductores que están instalados dentro de los muros o losas del edificio prestan un servicio exclusivo a la unidad y hasta donde son de distribución para el inmueble general, el fallo resolvió que todo daño que se produzca en los conductores, cañerías e instalaciones de servicio en general ubicados dentro de los muro divisorios de las unidades, deben ser reparados a costas del consorcio, mientras

que los daños que se produzcan dentro de la unidad a partir de la conexión de los servicios que se conducen por aquellos sectores, corresponden ser pagados por su propietario.

Titulares del crédito por expensas (legitimado activo). Según la tesis que le otorga personalidad al consorcio, es este el titular del crédito. Según la tesis que niega la personalidad serán los titulares del crédito cada uno de los propietarios.

Vías procesales. En Mendoza son los procedimientos sumarios, en la nación el art. 524 del CPCC de la nación prevé la vía ejecutiva. No obstante a doctrina y jurisprudencia masiva, en contra de Laquis y Superman, considera que si el reglamento prevé la vía ejecutiva, esta corresponde.

Recaudos del certificado de deuda como título ejecutivo. Actuación del administrador. Efectos de la certificación de deuda.

El art. 524 del CPCC indica cuales son los requisitos que debe reunir el certificado de deuda por expensas, que sirve el título ejecutivo para que prospere la acción. “En el escrito en que se promueva la ejecución deberán acompañarse certificado de deuda que reúnan los requisitos exigidos por el reglamento de copropiedad. Si este no lo hubiera previsto, deberá agregarse copia protocolizada de las actas de las reuniones del consorcio, celebradas de conformidad con el reglamento, en las que se ordenaron o aprobaron las expensas. Así mismo se acompañara constancia de la deuda líquida y exigible y del plazo concedido a los copropietarios para abonarla, expedido por el administrador.La certificación de deuda no tiene más valor que el de una información, ni otro afecto que el de anoticiar a quien la requiera sobre la situación de la unidad respecto al pago de las expensas que la afectan. Los escribanos que autoricen escrituras de ventas no tienen ninguna obligación de solicitar previamente el certificado, ya que careciendo de el no es impedimento para que se otorgue la escritura, contar con el y conocer la deuda que pesa sobre la unidad carece de todo valor para que el comprador quede eximido de pagarlas. Si el escribano pese a no haber solicitado la certificación, dejara constancia que la unidad no adeuda suma alguna en concepto de expensas, será personalmente responsable de pagarlas juntamente con los daños y perjuicios que se irroguen”.

Mora en el pago de expensas. Interés punitorio: tasas El vencimiento del término para pagar las expensas constituye en mora de pleno derecho al propietario remiso. En lo que respecta a la tasa punitoria que el reglamento haya fijado para aplicarle al propietario moroso, nuestros tribunales han admitido que aquella puede ser elevada ya que no juegan los mismos principios que regulan la materia para otros tipos de créditos, sino que sirven de estimulo para que el pago de las expensas se verifique con puntualidad.

Venta de unidades con deuda: limite de la responsabilidad de comprador y vendedor.En caso de enajenarse unidades que reconocen deudas por expensas, las normas que debemos considerar son el art.8 de la ley 13.512 que niega al propietario la facultad de renunciar el uso y goce de los vienes y servicios comunes o de abandonar el piso o departamento para liberarse de contribuir al pago de las expensas, el art.17 del mismo cuerpo legal que le confiere a este obligación, el privilegio de seguir el dominio de la unidad deudora y el art.3266 CC. que establece cual es limite de responsabilidad de quien adquiere una cosa sobre la cual pesan obligaciones a cargo de quien lo ha trasmitido.Corresponde a agregar otro elemento: el periodo durante el cual las expensas se devengaran.Toda deuda que se devengo durante su titularidad y que le obligaba con todo su patrimonio, se mantiene en la misma situación aun después de la enajenación. Respecto del adquirente, la deuda anterior le puede ser exigida por aplicación del art.17 y su responsabilidad queda limitada a la cosa que se le transmitió.

Naturaleza jurídica de la deuda por expensas. Para Papaño es una carga real y no la de una obligación propter rem, porque la calidad de ambulatoria no es un elemento privativo de estas últimas, sino que también se caracteriza a las primeras. El rasgo definitivo para las obligaciones reales es el posible contenido in faciendo y la responsabilidad del deudor con todo su patrimonio.Para Mariani de Vidal es una obligación ambulatoria porque el vendedor de una unidad que adquirió con deudas anteriores a su titularidad, queda librado de éstas a partir de su enajenación, porque su responsabilidad se limitaba a la cosa con la cual ya no tiene vínculo jurídico alguno.

Inoponibilidad de los acuerdos al consorcio. Si vendedor y comprador celebraron algún tipo de acuerdo privado respecto de la deuda por expensas, tal convenio es inoponible al consorcio.

Adquisición por subasta. En la antigua jurisprudencia el adquirente no se liberaba, la nueva jurisprudencia el adquirente se libera y la deuda recae sobre el precio obtenido en la subasta, pero el adquirente tiene que notificarle al representante consorcial legitimado para que este verifique la cancelación del crédito.

Privilegio del crédito por expensas. El crédito por expensas goza del privilegio y derecho previstos en los art. 3901 y 2686 CC. Para el caso de conflicto de privilegios entre el de crédito por expensas y el de acreedores hipotecarios, este prevalece sobre el primero por el art. 3916 CC. En cuanto a las expensas devengadas con posterioridad a la afectación como bien de familia de una unidad sometida al régimen horizontal, estos no deben gozar de las ventajas que otorga el art. 38 de la ley 14.394 a los créditos generados con posterioridad a su inscripción registral. No solo porque la unidad va a estar siempre sometida al régimen de propiedad horizontal antes que constituida como bien de familia, circunstancia que privilegiaría a la deuda por expensas, en tanto estas son parte estructural de un régimen que preexiste a cualquier acto de afectación patrimonial. Los intereses consorciales prevalecen.

Derecho de retención: Art. 2686 CC inaplicables. Pero si mora ex re.

8. Derechos de los propietarios

Supuesto de mejoras necesarias: Vistos anteriormente.

9. Extinción del derecho, del sistema y régimen de propiedad horizontal.

Destrucción total y parcial del edificio. Destrucción total o parcial de más de 2/3 partes del valor.

El siniestro debe afectar el inmueble general con tal magnitud que el aprovechamiento se haya tornado prácticamente imposible, de tal suerte que sólo quepa disponer la venta del terreno y de los materiales. El valor debe ser calculado en función del asignado a cada unidad, incluida la parte alícuota sobre lo común que a cada uno pertenece, si el valor supera las 2/3 partes en relación al inmueble “cualquiera de los propietarios puede pedir la venta del terreno y materiales”. La decisión de vender debe ser adoptada en asamblea, el precio se distribuirá entre los propietarios según el valor de que fueran titulares conforme al art. 3 de la ley 13.512. Surge un condominio sobre el terreno y materiales y si la venta no se resolviese, se podrá concurrir al juez para la partición material.

Destrucción menor. La mayoría puede obligar a la minoría a contribuir a la reconstrucción, quedando autorizada la mayoría, a adquirir la parte de ésta según valuación judicial y la minoría puede enajenar sus derechos a cualquiera. La destrucción total o cuando la reconstrucción no haya prosperado, provoca la extinción del derecho en los términos que indicamos y del sistema en forma total o parcial, el régimen quedará incólume hasta tanto se lo desafecte al inmueble mediante la registración del acto que deja sin efecto la inscripción del reglamento.

Vetustez.Art.16 de la ley 13.512.- “En caso de vetustez del edificio, la mayoría que represente más de la mitad del valor podrá resolver la demolición y venta del terreno y materiales. Si resolviera la reconstrucción, la minoría no podrá ser obligada a contribuir a ella, pero la mayoría podrá adquirir la parte de los disconformes, según valuación judicial”. Será necesario un acto asambleario para decidir, computándose los votos por valor. La mayoría (más de la mitad del valor) podrá resolver:

1. la resolución y venta del terreno y materiales o; 2. la reconstrucción.

Para Mariana Mariani de Vidal se necesita mayoría de valor y de unidad.

Nuevas formas de Propiedad.

1. Conjunto urbanísticos.

Clubes de campo. El art. 64 de la ley 8.912 de ordenación territorial y uso del suelo vigente en la provincia de Buenos Aires, dispone que “Se entiende por club de campo o complejo recreativo residencial a un área territorial de extensión limitada que no conforme un núcleo urbano y reúna las siguientes características básicas:

a) Esté localizada en área no urbana. b) Una parte de la misma se encuentre equipada para la práctica de actividades deportivas sociales o culturales en pleno contacto con la naturaleza. c) La parte restante se encuentre acondicionada para la construcción de viviendas de uso transitorio. d) El área común de esparcimiento y el área de viviendas deben guardar una mutua o indisoluble relación funcional y jurídica, que las convierte en un todo inescindible. El uso recreativo del área común de esparcimiento no podrá ser modificado, pero podrán reemplazarse unas actividades por otras; tampoco podrá subdividirse dicha área ni enajenarse en forma independiente de las unidades que constituyen el área de viviendas.”

Naturaleza jurídica. La idea de club de campo es que cada miembro sienta propietario de su casa y de su lote, y que tenga sectores de terrenos y servicios que sean comunes para todos los titulares y que todas las cosas comunes sean indisolublemente unidas. La existencia de servicios comunes implica gastos necesarios para el funcionamiento y mantención de la parte común del club y en consecuencia la obligación de los partícipes de abonarlos. En cuanto a los derechos personales rige el principio de la autonomía de la voluntad. En cuanto a los derechos reglamentarios el que mejor se adapta a las necesidades del titular y buen funcionamiento es el de propiedad horizontal. Una objeción respecto a la aplicación de propiedad horizontal, radica el art. 2 de la ley 13.512, dice que el terreno debe ser necesariamente parte común, de modo que las unidades privativas estarían asentadas sobre una fracción perteneciente al conjunto de los consorcionistas. Otra objeción se basa en que cuando las cosas aún no fueron construidas, sería inaplicable la ley de propiedad horizontal por faltar el objeto, ya que no puede ser objeto de derecho real cosas futuras. Esto se soluciona aplicando la ley de prehorizontalidad, hasta tanto las construcciones se hallen terminadas. El sometimiento a la propiedad horizontal no es obligatorio, sino que queda librado al ejercicio de las partes de su libertad contractual. Highton y Lambois no están de acuerdo con la propiedad horizontal y propugnan la creación de un derecho real nuevo y autónomo, pero las bases sobre las que se asientan son las mismas que la propiedad horizontal, de modo que no se observa la autonomía.

Barrios privados. Es el conjunto inmobiliario por excelencia. Se define como el complejo formado por una pluralidad de unidades residenciales, edificadas o edificables, que abarcan una determinada extensión de terreno, ocupado cada uno su respectiva parcela, y compartiendo sus propietarios un amplio elenco de elementos y servicios afectados al uso comunitario (accesos viales, zonas verdes, suministro de agua, saneamiento, alumbrado público, etc.). Sus características son:

a) Grupo de viviendas que se ubican en un único y determinado espacio destinado a tal fin; b) Con servicios propios y elementos de uso común; c) Privada, pues los elementos comunes son exclusivamente de uso privado para los titulares de las distintas

parcelas privativas ligadas por una serie de relaciones mutuas.

Cementerios privados. Se trata de inmuebles que son de propiedad de los particulares e incluso puede ser su titular el estado siempre y cuando se hallen bajo su dominio privado. La ley 9.094 admitió “los establecimientos de cementerios privados, siempre que estos sean admitidos expresamente por las respectivas normas de zonificación y por los planes de regularización urbana conforme con lo que determine la reglamentación general que al efecto se dicte”. Sólo pueden afectar un predio a cementerio privado los dueños o condóminos de aquel. Los cementerios públicos se rigen por las normas de derecho público y pueden ser objeto de derecho a favor de otra persona distinta de aquellas a quien pertenece el cementerio, de los cual resulta la posibilidad de utilizar una parte del inmueble, que recibe el nombre de “sepulcro”. Hay que determinar la naturaleza jurídica de dicha relación ¿El titular del derecho a la utilización del sepulcro está investido de derecho real o personal?

Constitución de derecho personal. a) Locación: Presenta particularidades que le impiden adaptares al derecho del titular del sepulcro.

Se concede por perpetuidad y plazo de 99 años y el contrato de locación el término máximo es de 10 años.

Si el locatario construye sepultura no sería dueño de lo construido. Los embargos que afectan al locador se trasladaría a lo edificado sobre o por debajo.

b) Comodato o préstamo de uso: Solo se le transfiere el uso de la cosa, no es posible además es un contrato gratuito, lo cual no es usual.

c) Sociedad: Es imposible no se encuentre ni la afectio societatis, ni los aportes de socios y menos la finalidad de obtener utilidad.

d) Contrato innominado: Si pensamos que es un derecho personal solo puede dar respuesta los contratos atípicos, innominados, que presente afinidad con la locación. El contrato tendría por objeto permitir a otra persona la utilización de una parcela y accesoriamente la posibilidad de utilizar otros servicios, por el pago de un precio y durante el tiempo convenido. Se trata de un contrato de adhesión, consensual, no formal, bilateral y transmisible por actos entre vivos o de última voluntad. Constitución de derecho real.

La falta de regulación legal hace presumir que la naturaleza es de derecho personal, pero resulta preferible otorgar a los interesados la posibilidad de adquirir derechos reales por las ventajas que otorga y la seguridad que se deriva de su publicidad.

Dominio. No se muestra posible la transmisión de un derecho de dominio sobre el espacio destinado a servir de sepultura, separadamente del inmueble e que se asienta el cementerio, pues aquel espacio carecería de individualidad de modo que no habría objeto cierto y determinado. Además el derecho real de dominio es absoluto, lo que supone la disposición material de la cosa, esto estaría vedado a los titulares.

Usufructo. Si bien es factible que el titular transmita a un tercero el usufructo de un sepulcro, este derecho real no se aviene a las necesidades de su titular. Si no se estipuló plazo es vitalicio y para personas jurídicas su duración no es mayor a 20 años. La persona o adquirente del derecho de sepultura lo hace para honrar a sus muertos y para asegurar un lugar para sus restos y esta finalidad no es posible en el usufructo que le permite usar y gozar por el término de su propia vida. El usufructo no es transmisible ni por actos entre vivos ni de última voluntad.

Uso. Ha sido figura adoptada por algunos cementerios de la provincia de Buenos Aires, con la particularidad de que se otorga un derecho a perpetuidad. La empresa propietaria renuncia a los términos y permite al adquirente transferir en forma gratuita u onerosa sus derechos de sepultura con conformidad de la propietaria, en cuyo caso se cancela el derecho del cedente y se constituye el del cesionario. En caso de fallecimiento se otorga un nuevo derecho a los herederos del causante. Se considera inseguro, puede pasar de los derechos reales a personales, lo que pueden sufrir embargos o hipotecas sobre el inmueble de la propiedad y alguna de las cláusulas pueden quedar sin valor.

Habitación. Como este derecho real se refiere a una casa y la necesidad de que habiten en ella el titular y su familia tampoco su constitución es viable.

Condominio. Este derecho presenta un obstáculo insalvable, pues al no estar prevista por la ley la indivisión forzosa, cualquiera de los condóminos podría solicitar en cualquier tiempo la división de la cosa. Aún cuando se hubiera pactado la indivisión, este no podría exceder el término de 5 años y sería necesaria su renovación permanente, sistema que se tona inseguro.

Propiedad Horizontal. En el derecho vigente y en la XI jornada nacional de derecho civil pensamos que el derecho de propiedad horizontal es el que mejor se ajusta a las necesidades de los adquirentes de sepultura dentro de cementerios privados, ya que aquellas constituyen las partes exclusivas y el resto partes comunes. Por nuestra parte no encontramos que el texto del art. 1 de la ley 13.512 se oponga a la afectación del cementerio al régimen.

Centro de compras y Parques industriales.Parque Industrial: Constituyen la reunión física de productores o prestadores de servicios fuera del núcleo urbano. Centro de compras: Son emprendimientos urbanos o periurbanos que albergan establecimientos o locales de variada especie y que se encuentra abierto al consumidor final de productos y servicios ofertados. Ambos responden a un mismo esquema: una organización multiempresarial sobre una única superficie. Es una pluralidad de empresarios que deciden compartir una infraestructura con el fin de optimizar recursos y abaratar costos, junto a una serie de unidades privativas o independientes, susceptibles de enajenación separada por parte del titular, se da otra compuesta por unidades de carácter comunitario imprescindible para el aprovechamiento y uso de las anteriores: estacionamiento, vías de acceso y tránsito, equipamientos para suministro de gas, electricidad, agua, etc.

Proyecto de unificación de la legislación civil y comercial.

Art. 2617.- “En los clubes de campo, cementerios privados, parques industriales, centros de compra u organizaciones similares, que se sometan al régimen de la propiedad horizontal, sólo serán necesariamente comunes las partes del terreno destinadas a vías de acceso y comunicaciones e instalaciones de uso compartido con sus accesorios”.

2. La denominada multipropiedad, o propiedad por tiempo compartido.

Caracterización. Se trata de un nuevo estado jurídico de la propiedad, producto de una modalidad contractual, cuya implementación es atribuible a la energía creadora de la voluntad privada, el cual, bajo diferentes nominaciones opera en el campo negocial. Consiste en el otorgamiento de un derecho que atribuye a una persona la facultad de usar y gozar con exclusividad determinados bienes (inmuebles generalmente), en la forma sucesiva y alternadamente por periodos pre establecidos, de duración perpetua o temporal y transmisible por actos entre vivos, o por causa de muerte. Esta figura se presenta como un fenómeno de las últimas décadas, se vincula con la manifestación del turismo a nivel mundial que produjo el abaratamiento de los costos, y el acceso al mercado de sectores sociales de medianos ingresos. Aún no están muy diferenciadas en nuestro medio las posibilidades de aplicación, se menciona la comercialización de yates, equipos, sistemas y programas de computación, diseños industriales, marcas y patentes, infraestructuras industriales civiles y navales, laboratorios, estudios jurídicos, notariales y todos aquellos bines y cosas cuyo uso y goce pueda ser objeto de partición convencional. Uno de los mayores atractivos del sistema lo constituye el “intercambio vocacional”, que les permita a los titulares canjear su periodo con otro correspondiente a un complejo ubicado en distinto lugar, en una suerte de “clearing” que generalmente ofrecen los comercializadores. Denominación. En la experiencia laboral se la denomina tiempo compartido y en el derecho comparado multipropiedad.

Dificultad de su encuadre en los derechos reales existentes. En Argentina mayoritariamente se ha caracterizado al tiempo compartido como un derecho personal, emergente de una participación societaria que se vincula con la facultad de usar y goza, sucesiva y alternadamente un determinado turno, limitado temporalmente a la duración de la persona jurídica que ostenta su titularidad. Se trata de un contrato atípico o innominado. No obstante el buen funcionamiento de la figura societaria es preferible brindarles a los interesados la posibilidad de adquirir algún derecho real, por las mayores ventajas que otorga, y la seguridad que deriva de la propiedad registral. En materia de derechos reales no se admite la autonomía de la voluntad, por eso la cuestión es mucho más dificultosa. Se han sostenido dos criterios: 1. Hay quienes postulan que las diferencias que separan al tiempo compartido de las distintas figuras del libro III

del CC, son “insalvables”, por lo tanto es necesario una regulación legal propia, se propone de este modo, la autonomía y el dictado de un estatuto legal particularizado.

2. Para otros, esta modalidad puede acomodarse a las normas que regulan el condominio, subsunción que presenta dificultades derivadas del orden público, y de la inestabilidad del condominio. Al no estar prevista legalmente la indivisión forzosa, cualquiera de los condóminos puede pedir en cualquier tiempo la división de la cosa común (facultad irrenunciable e imprescriptible), puede convenirse la suspensión pero ésta no podrá exceder de 5 años, aunque puede renovarse cuando sea conveniente. Esta dificultad aparece atenuada, pero no desaparece, si el inmueble estuviera afectado al régimen de propiedad horizontal donde el derecho de los adquirentes se limita a la unidad privativa y a la parte proporcional sobre las partes comunes, pero no a las otras unidades exclusivas, lo que hace que los titulares no puedan solicitar la partición de todo el inmueble, como ocurriría en un caso de condominio normal.

Papaño se inclina por este segundo criterio, pero propone una reforma legislativa que disponga la indivisión forzosa para este supuesto en forma expresa, o bien admita la virtualidad de pactos de indivisión cuya duración esté relacionada con la de la supervivencia del sistema. Sin esta reforma, el sistema estaría afectado por la inseguridad. También sería necesario abordar la cuestión de la aplicabilidad al caso de la prescripción adquisitiva, la relativa a la posibilidad de liberación por el abandono, ya que las soluciones son distintas para el condominio y para la propiedad horizontal.

Proyectos de reforma. El proyecto de unificación propicia agrega al art. 2715 el siguiente párrafo “la indivisión forzosa perdurará mientras el sistema, en el supuesto de constitución de condominio sobre un conjunto de cosas, con asignación a los condóminos de usar y gozar sucesivos y alternados por periodos determinados”.

El art. 2617 dice “en los clubes de campo, parques industriales, centros de compra, cementerios privados, u organizaciones similares, que se someten al régimen de propiedad horizontal, sólo serán necesariamente comunes las partes del terreno destinadas a vías de acceso y comunicación e instalaciones de uso compartido con sus accesorios. El reglamento de copropiedad y administración podrá establecer limitaciones edilicias o de otra índole”

UNIDAD XIIDERECHOS REALES EN LA COSA AJENA. USUFRUCTO, USO,

HABITACIÓN.1. Derechos reales independientes.

Son derechos reales de disfrute aquellos que se ejercen sobre cosa ajena y confieren a su titular facultades de uso y goce sobre ella, mayores o menores según sea su contenido. El titular del derecho real de disfrute tiene el dominio útil sobre la cosa, quedando para el dominis o propietario la nuda propiedad o propiedad desnuda. Nuestro código admite como derecho real de disfrute sobre cosa ajena al usufructo, uso, habitación y servidumbres (art. 2503), a los cuales hay que agregar los censos o rentas por no mayor término que el de 5 años.

Servidumbre. 1. Concepto general.

Art.2970.- “Servidumbre es el derecho real, perpetuo o temporario sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual se puede usar de él, o ejercer ciertos derechos de disposición, o bien impedir que el propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad”.

Caracteres. a) Es un derecho real: Porque según dice Vélez en la nota a este art.

La mutación de los propietarios no trae cambio alguno en las relaciones recíprocas de las heredades.

Quien por un título cualquiera adquiere un fundo, al cual es debida una servidumbre, puede usar de ella aunque no fuese indicada en el contrato de venta.

El nuevo propietario de una heredad gravada con servidumbre debe sufrirla aun cuando hubiese adquirido la heredad sin cargas.

La muerte del que ha constituido una servidumbre no la extingue. Si el dueño del predio sirviente se niega a sufrir la servidumbre, el derecho del dueño del

predio dominante no se resuelve en obtener los daños y perjuicios, sino que puede exigir que los tribunales le hagan dar el goce efectivo de la servidumbre (acción confesoria).

b) Perpetuo y temporario : Quienes constituyen una servidumbre real puede establecerla por cierto tiempo, si nada se dijere en el instrumento constitutivo, la ley la considera perpetua (art. 3009), las servidumbres personales acaban con la muerte del titular o a los 20 años si fueran a favor de personas jurídicas (art. 3004).

c) Sobre un inmueble ajeno : El propietario no podría reservarse derecho sobre su propia cosa, ya que él puede ejercer sobre ella todos los derechos de que ésta es susceptible en virtud del mayor de los derechos reales, el dominio.

d) Contenido : El ius utendi que se puede ejercer sobre el inmueble ajeno es el contenido de la servidumbre que pesa sobre el fundo sirviente. Para que haya una servidumbre es preciso que el derecho del

propietario haya sido restringido por una desmembración de ciertos elementos contenidos en la idea originaria de este art. tal desmembración puede hacerse de 2 maneras.

1.- El ejercicio de nuestra propiedad puede ser restringido porque no tengamos el derecho de hacer todo lo que podríamos hacer si no existiera otro derecho constituido en la cosa. La restricción consiste en no hacer alguna cosa (non faciendo).

2.- O puede ser limitado obligándonos a sufrir que otro haga alguna cosa que tendríamos derecho a impedirle hacer si no existe otro derecho en la cosa. La restricción consiste en sufrir alguna cosa (patiendo).

El propietario del fundo sirviente no puede ser obligado en virtud de la servidumbre a realizar en su inmueble alguna cosa (in faciendo) porque ello importaría una obligación personal ajena al contenido del derecho real. Cuando el art. habla de cierto derechos de disposición alude a ciertas servidumbres, como la de sacar agua o extraer arena, donde hay por parte del titular del fundo dominante un cierto derecho de disposición material.

2. Personales y reales.

Servidumbres reales o servidumbres prediales.Art.2971.- “Servidumbre real es el derecho establecido al poseedor de una heredad, sobre otra heredad ajena para utilidad de la primera”. Para su constitución necesitan 2 inmuebles:

a. Heredad o predio dominante: Aquel a cuyo beneficio se han constituido derechos reales (art. 2973). b. Heredad o predio sirviente: Aquel sobre el cual se han constituido servidumbres personales o reales

(art. 2974). La utilidad que reporta el fundo sirviente es en beneficio de un fundo (el dominante) sin importar quien sea su titular.

Servidumbres personales. Art.2972.- “Servidumbre personal es la que se constituye en utilidad de alguna persona determinada, sin dependencia de la posesión de un inmueble, y que acaba con ella”. También requieren para su constitución de la existencia de 2 inmuebles, pero el beneficio que reporta el fundo sirviente no es para el predio dominante, o no ha sido constituido o establecido propiamente a favor del inmueble dominante, sino más bien teniendo en cuanta la persona de su titular. Así pues, el art. 3003 dice que si la concesión del derecho no parece proporcionar sino un placer o comodidad personal al individuo, se considera como establecido en favor de la persona, y sólo será real cuando haya una enunciación expresa de ser tal.

Diferencias.Servidumbres Reales Servidumbres Personales.

Tienen en mira beneficios a otro inmueble, generalmente vecino, a satisfacer las necesidades permanentes de un fundo ajeno. Es el derecho establecido cobre un inmueble en beneficio del propietario o poseedor de otro inmueble.

En principio, son perpetuas, duran tanto como la necesidad que las originó.

Se constituyen en utilidad de una persona determinada, sin dependencia de la posesión del inmueble.

Por ser inherentes a la persona, se extinguen con ellas. Si se trata de personas jurídicas tienen un plazo máximo de 20 años. La ley toda estipulación para prorrogue la servidumbre más allá de la vida del titular o de los 20 años si fuese persona jurídica (art. 3004).

Usufructo. 1) Definición.

Art.2807.- “El usufructo es el derecho real de usar y gozar de una cosa, cuya propiedad pertenece a otro, con tal que no se altere su sustancia”. De las desmembraciones del dominio, el usufructo es la más extensa, pues comprende el uso y también la habitación, y además le permite al usufructuario la percepción de los frutos que la cosa dé, con la sola limitación de no alterar su sustancia. El dominio comprende los derechos de usar, gozar y disponer de la cosa. Desmembrados estos derechos, el de usar y gozar se llama “usufructo” y el de disponer “nuda propiedad”.

2) Caracteres.

1) Otorga el derecho de usar y gozar de una cosa: El usufructo recae sobre cosas que pueden ser muebles o inmuebles, pero no podrán ser cosas fungibles, ni cosas consumibles porque en el usufructo el usufructuario debe gozar de la cosa sin cambiar la sustancia de ellas. No adquiere la propiedad de ellas y tiene la obligación de conservarlas para devolvérselas al propietario acabado el usufructo.

2) La cosa debe ser ajena: No hay usufructo sobre cosa propia. Este carácter es esencial al usufructo porque si no existiera desmembramiento tampoco existiría este derecho. El goce que ejerce el propietario es inherente a su propiedad y una consecuencia del derecho de dominio, en cambio, el que ejerce el usufructuario tiene su causa no en el dominio sino en el derecho de usufructo.

3) Impone la obligación de no alterar la sustancia de la cosa: También es esencial al usufructo porque lo contrario implicaría concederle al usufructuario un cierto grado de disposición sobre la cosa, que no ha sido cedido a éste. Por lo mismo, es también fundamental la restitución de la cosa al nudo propietario. Al respecto de esta obligación se impone al usufructuario una doble diligencia: a. Referida a la materia en si misma, al cuidado de la cosa, al buen uso de ella. b. Referida al destino de la cosa fructuaria, destino que el usufructuario no puede cambiar, salvo que la

ley o la convención se lo permitan. 4) Es un derecho temporario, nunca perpetuo: Lo contrario importaría una

verdadera bifurcación del dominio, que no haría, más que desnaturalizar tanto el derecho de dominio como el de usufructo. Es inherente a este carácter su calidad de vitalicio, porque su duración no puede exceder la vida o existencia de su titular, según sea éste persona física o jurídica.

5) Es un derecho intransmisible: Por lo mismo que no es perpetuo, el derecho de usufructo no se transmite a los herederos, y aunque el usufructuario ceda el ejercicio de su derecho, los contratos que celebre terminan al fin del usufructo.

3) Comparación con otras figuras.

Usufructo. El usufructo tiene el uso y goce de la cosa, pero no tiene la facultad de disponer de ella. Es esencialmente temporario. Debe respetar el destino económico de la cosa.

Dominio. Incluye la facultad de disponer de la cosa.

Es perpetuo. Esta obligación no pesa sobre la propiedad.

El usufructuario solo tiene un derecho temporario al uso y goce de la cosa. Carece del derecho de disponer de ella.

Condominio. Significa un derecho de propiedad pleno, aunque compartido. Implica la facultad de disponer de la cosa.

a) Es un derecho real. b) El nudo propietario cumple entregando la cosa. El usufructuario es quien debe hacer valer por sí sus derechos. c) Puede ser vitalicio. d) Puede ser gratuito. e) Puede nacer por contrato, por disposición de última voluntad, por prescripción y por ley. f) No se transmite a los herederos.

Locación.1) Es un derecho personal. 2) El locador está obligado a mantener al inquilino en el goce pacífico de la cosa.

3) Tiene un plazo máximo de 10 años. 4) Es siempre oneroso. 5) Solo nace por contrato.

6) Se transmite a los herederos.

4) Clases.

Art.2808.- “Hay dos especies de usufructo: usufructo perfecto, y usufructo imperfecto o cuasiusufructo. El usufructo perfecto es el de las cosas que el usufructuario puede gozar sin cambiar la sustancia de ellas, aunque puedan deteriorarse por el tiempo o por el uso que se haga. El cuasiusufructo es el de las cosas que serían inútiles al usufructuario si no las consumiese, o cambiase su sustancia, como los granos, el dinero, etcétera.

Usufructo perfecto. En este caso el usufructuario debe usar y gozar de la cosa, sin alterar su sustancia.

El usufructo solo puede recaer sobre cosas que no sean fungibles ni consumibles, porque es esencial que no se altere la sustancia de ellas. Además, porque la propiedad de la cosa no se transfiere al usufructuario, quien debe conservarlas para devolverlas al propietario acabado el usufructo.Es un derecho real sobre cosa ajena.

Usufructo imperfecto o cuasiusufructo. Se aplica sobre cosas que son inútiles al usufructuario si éste no las puede consumir o cambiar su sustancia (ejemplo granos, dinero, etc.). El cuasiusufructo recae sobre sosas fungibles y consumibles, con lo que no es posible no alterar la sustancia de ellas, porque en este caso para que se pueda usar y gozar de la cosa fructuaria necesariamente hay que consumirla. Por ello, el usufructuario recibe la propiedad de la cosa usufructuada, y puede disponer de ella como quiera (consumirla, venderla, etc.) y solo estará obligado a restituir una cosa de la misma especie y calidad o el valor que se la haya dado en el inventario (art. 2871). Aquí no se aplica el principio “salva rerum sabstantia” y es por eso que se dice que no es un verdadero usufructo. Es un derecho real sobre cosa propia.

Cosas sobre las cuales puede recaer. El cuasiusufructo tiene por objeto las cosas consumibles y también las fungibles. Puede también tener por objeto cosas incorporales, como los bienes que no son cosas cuando estuvieren representados por sus respectivos instrumentos, como el que recae sobre créditos (art. 2904). Puede tener un objeto futuro cuando las cosas comprendidas en el crédito o en el derecho, que viniesen a poder del usufructuario, no estuvieren representados por instrumentos (art. 2838).

5) Constitución.

Art.2812.- “El usufructo se constituye: 1 - Por contrato oneroso o gratuito; 2 - Por actos de última voluntad; 3 - En los casos que la ley designa; 4 - Por prescripción”.

Por contrato oneroso. Art.2813.- “Es establecido por contrato oneroso, cuando es el objeto directo de una venta, de un cambio, de una partición, de una transacción, etc.; o cuando el vendedor enajena solamente la nuda propiedad de un fundo, reservándose su goce”.

Por contrato gratuito. Art.2814.- “Es establecido por contrato gratuito, cuando el donante no enajena sino la nuda propiedad de la cosa, reservándose su goce; o cuando no da más que el usufructo, o cuando cede a uno el derecho de propiedad, y a otro el de goce de la cosa”. En todos estos casos el constituyente no recibe por su parte ninguna contraprestación.

Por actos de última voluntad. Art.2815.- “Es establecido por testamento, cuando el testador lega solamente el goce de la cosa, reservando la nuda propiedad a su heredero, o cuando lega a alguno la nuda propiedad y a otro el goce de la cosa, o cuando no da expresamente al legatario sino la nuda propiedad”. La adquisición del usufructo por testamento solo se verifica a la muerte del testador (art. 2820). El usufructo constituido por testamento, en caso de duda, se presume gratuito, y oneroso al que es constituido por contrato (art. 2819).

Por ley. Art.2816.- “El usufructo legal es establecido por la ley en los bienes de los hijos menores a favor de sus padres, en los términos dispuestos en el título "De la patria potestad"; y también en los bienes sujetos a reserva por el cónyuge viudo, según los términos dispuestos en el título "Del matrimonio"”. Según el art. 2816 había 2 casos pero luego de a ley 17.711 quedaban reducidos a uno, que es el de los bienes de los hijos menores de edad a favor de sus padres que tienen sobre ellos la patria potestad.

Por prescripción. Art.2817.- “El usufructo se adquiere por prescripción del goce de la cosa, según se dispone en el Libro IV, para adquirir la propiedad de los bienes”. Será muy raro que se peticione la adquisición de usufructo por esta vía cuando la misma prescripción larga puede hacerle conceder la propiedad plena.

Capacidad para constituir usufructo. 1.- Por contrato oneroso, la ley exige capacidad para vender. 2.- Para contrato gratuito, se exige capacidad para donar. 3.- Por actos de última voluntad, exige capacidad para hacer testamento (no lo pueden

constituir los menores de 18 años).

Capacidad para adquirir usufructo. El art. 2836 exige la capacidad para adquirir bienes de la misma especie cuando el usufructo sea oneroso, y si lo fuere a titulo gratuito como el código no dice nada al respecto hay que remitirse a la capacidad exigida para recibir donaciones si fuere por contrato y a la requerida para recibir por testamento si la constitución fuere por acto de última voluntad.

Forma de la constitución. Cuando el usufructo tenga por objeto un inmueble debe ser constituido por escritura pública cuyo testimonio deberá inscribirse en el Registro Inmobiliario de la jurisdicción que corresponda, y mientras no haya sido registrada no será oponible a terceros interesados. Se exceptúa el usufructo constituido por la ley, el cual no tiene dependencia de ningún acto de adquisición. El propietario puede constituir el derecho de usufructo:

a. En forma pura y simple; b. Bajo condiciones; c. Con cargos o sin ellos; d. A partir de cierto día o hasta cierta época;e. En forma conjunta o simultánea a favor de muchas personas, por partes separadas o indivisas, pero no puede

constituirlo a favor de muchas personas llamadas a gozarlo sucesivamente unas después de otras, aunque estas personas existan al tiempo de la constitución del usufructo (art. 2824).

Según el art. 2821 es posible establecer el usufructo bajo condiciones y con todas las modalidades que el propietario de la cosa juzgue conveniente someterlo. Pero el art. 2829 restringe esta libertad por actos entre vivos al disponer que el usufructo no puede ser constituido bajo una condición suspensiva o un plazo suspensivo, la razón de ser de esta norma es que si esto se permitiera sería perjudicial porque el propietario no cuidaría la propiedad que, cumplida la condición o el plazo, otro recibiría para usufructuar. Sin embrago, el mismo art. dispone que es posible su constitución si habiendo sido hecho por disposición de última voluntad, la condición se cumple o el plazo vence después del fallecimiento del testador.

6) Duración.

El art. 2822 establece que cuando no se ha fijado término para la duración del usufructo, se entiende que es por la vida del usufructuario, es decir, extinguiéndose a su muerte cualquiera fuese la forma en que suceda, y aunque no esté cumplida la condición o vencido el plazo a que fue subordinada su duración (art. 2929). No puede ser constituido para durar después de la vida del usufructuario, ni a favor de una persona y sus herederos (art. 2825). Si el usufructo fue establecido por un plazo, en la duración de él se cuenta aun el tiempo en que el usufructuario no ha usado de él por ignorancia, despojo o cualquier otra causa. Respecto de las personas jurídicas el usufructo, no puede ser establecido a favor de ellas por más de 20 años, pero puede extinguirse antes de ese término por la cesación de la existencia legal de la persona o por su extinción o si hubiese sido establecido por un plazo menor al expirar este último. El plazo comienza a contarse desde que se constituye el usufructo, y no desde que se hace efectivo el uso y goce del bien.

7) Derechos del usufructuario.

Derecho de uso y goce. Extensión. Principio general.

Art.2862.- “Los derechos y las obligaciones del usufructuario son los mismos, sea que el usufructo venga de la ley, o que haya sido establecido de otra manera, salvo las excepciones resultantes de la ley o de la convención”.  Art.2863.- “El usufructuario puede usar, percibir los frutos naturales, industriales o civiles, y gozar de los objetos sobre que se establece el usufructo, como el propietario mismo”.

Frutos. Son los que la cosa regular y periódicamente produce sin alteración ni disminución de su sustancia.

Naturales. Son las producciones espontáneas de la naturaleza, por ejemplo frutos y cría de animales. Art.2864.- “Los frutos naturales pendientes al tiempo de comenzar el usufructo pertenecen al usufructuario. Los pendientes al tiempo de extinguirse el usufructo pertenecen al propietario, y si están vendidos, el precio corresponde también al propietario. Ni uno ni otro tienen que hacerse abono alguno por razón de labores, semillas u otros gastos semejantes, salvo los derechos de los terceros que hubiesen empleado su trabajo o su dinero en la producción de los frutos. Lo que se deba por esta razón debe ser satisfecho por el que perciba los frutos”.

Industriales. Son los que se producen por la cultura de a tierra (como las cosechas) o por la industria del hombre (por su trabajo aplicado a la tierra).

Civiles. Son las rentas que la cosa produce, ejemplo arrendamientos. Art.2865.- “Los frutos civiles se adquieren día por día, y pertenecen al usufructuario en proporción del tiempo que dure el usufructo, aunque no los hubiese percibido”.

Minas y productos del subsuelo. Los productos son los objetos que se separan o se sacan de la cosa, y que una vez separados ésta no los produce, y que no se pueden separar de ella sin disminuir o alterar su sustancia, por ejemplo piedras sacadas de una contera. Art.2866.- “Corresponden al usufructuario los productos de las canteras y minas de toda clase que estén en explotación al tiempo de comenzar el usufructo, pero no tiene derecho a abrir minas o canteras”.

Montes y árboles. El código considera el provecho de la tala de montes como frutos que pueden reproducirse y no como productos. Art.2873.- “El usufructuario de un monte disfruta de todos los provechos que pueda producir según su naturaleza. Siendo monte tallar o de madera de construcción puede hacer los cortes ordinarios que haría el propietario, acomodándose en el modo, porción y épocas a las costumbres del país. Pero no podrá cortar árboles frutales o de adorno, a los que guarnecen los caminos, o dan sombra a las casas. Los árboles frutales que se secan o que caen por cualquier causa, le pertenecen, pero debe reemplazarlos con otros”.

De administración. El usufructuario puede dar en arriendo el usufructo o ceder el ejercicio de su derecho a título oneroso o gratuito. En ambos casos: a. El usufructuario permanece directamente responsable frente al nudo propietario, aun de los menoscabos que

tengan los bienes por culpa o negligencia de la persona que lo sustituye. b. Los contratos que celebre terminan al fin del usufructo, porque el derecho del usufructo en sí no se transmite,

pues lo contrario lo llevaría a ser perfecto, lo que está en contra del sistema de nuestro código. Sólo se cede el ejercicio del derecho y nunca el usufructo. De disposición.

Art.2842.- “No pueden ser objeto de usufructo, el propio usufructo, los derechos reales de uso y habitación, las servidumbres reales activas, separadas de los inmuebles a que fueren inherentes, la hipoteca, la anticresis, la prenda separada de los créditos garantidos con ella, y los créditos que fuesen intransmisibles”. Por eso, por ejemplo, el padre no puede constituir usufructo sobre los bienes de sus hijos que están bajo su patria potestad. El usufructuario puede: 1) Constituir sobre el usufructo el derecho de anticresis (art. 3242). 2) Adquirir servidumbres a favor de la heredad que tiene en usufructo. Si cuando las constituye lo hace solo en su calidad de usufructuario, sin expresar que también obra por el nudo propietario o para todos los que lo sucedan en la posesión, las servidumbres se extinguen con el usufructo (art. 3016). 3) Consentir servidumbres sobre el inmueble que tenga en usufructo pero sólo por el tiempo que dure éste y sin que ello pueda perjudicar los derechos del propietario (art. 2280), pero durará por el tiempo que se haya estipulado si el usufructuario reúne en adelante la nuda propiedad.

Acciones que puede ejercer. 1. En lo relativo a la defensa de su derecho, como el usufructuario es poseedor y tiene además la obligación de conservar las cosas para devolvérselas al propietario, en caso de ser desposeído goza de la defensa extrajudicial del art. 2470 y puede ejercer acciones posesorias. 2. Puede ejercer todas las acciones que tengan por objeto la realización de los derechos que corresponden al usufructo (art. 2876):

- Acción de deslinde. - Acción reivindicatoria. - Acción confesoria. - Acción negatoria.

3. La sentencia obtenida por el usufructuario en el juicio petitorio o posesorio, aprovecha al nudo propietario, pero lo que ha sido dictada contra el usufructuario sin que el nudo propietario sea parte, no puede serle opuesta a éste.

8) Obligaciones del usufructuario.

Antes de entrar en el uso y goce. Inventario o estado.

Art.2846.- “El usufructuario, antes de entrar en el goce de los bienes, debe hacer inventario de los muebles, y un estado de los inmuebles sujetos al usufructo, en presencia del propietario o su representante. Si el propietario estuviese ausente, se le nombrará por el juez un representante para asistir al inventario”. Art.2847.- “Siendo las partes mayores de edad y capaces de ejercer sus derechos, el inventario y el estado de los inmuebles pueden ser hechos en instrumento privado. En caso contrario, el inventario debe ser hecho ante escribano público y dos testigos. En uno y otro caso, los gastos del inventario son a cargo del usufructuario”. Art.2848.- “La falta de cumplimiento de la obligación anterior, no deja sin efecto los derechos del usufructuario, ni lo somete a la restitución de los frutos percibidos; pero causa la presunción de hallarse los bienes en buen estado cuando los recibió”. Inventario: Es de orden público, porque siendo el mismo para las cosas muebles de su confección depende la existencia de la misma del derecho real, ya que no se concibe un usufructo sobre cosas no determinadas. Por ello:

- El usufructuario puede ser obligado en cualquier tiempo a hacerlo (art. 2849). - El testador no puede dispensarlo de esta obligación (art. 2850).

Estado: o descripción del estado de los inmuebles, no es de orden público, porque la existencia del derecho real no depende de él.

Fianza. Art.2851.- “El usufructuario, antes de entrar en el uso de la cosa sujeta al usufructo, debe dar fianza de que gozará de ella, y la conservará de conformidad a las leyes, y que llenará cumplidamente todas las obligaciones que le son impuestas por este Código o por el título constitutivo del usufructo, y que devolverá la cosa acabado el usufructo. La fianza puede ser dispensada por la voluntad de los constituyentes del usufructo”. La fianza debe presentar la seguridad de responder del valor de los bienes muebles, y del importe de los deterioros que el usufructuario podría hacer en los inmuebles. No conviniendo las partes, el juez la fijará según la importancia de los bienes sujetos al usufructo (art. 2855). Si el usufructuario no diere la fianza en el término que le señale el juez, los bienes inmuebles serán dados en arrendamiento, o puestos en secuestro, bajo la garantía de un encargado de hacer las reparaciones y entregar el excedente de los alquileres o arrendamiento al usufructuario (art. 2856). El art. 2857 establece una excepción al disponer que el usufructuario, aunque no haya dado la fianza, reclamare bajo caución juratoria la entrega de los muebles necesarios para su uso, y que el juez pueda acceder a su solicitud. Si el nudo propietario hubiese dejado al usufructuario entrar en posesión de los bienes sin la fianza, podrá exigirla en cualquier momento. Pero, contrariamente a lo que sucede con el inventario, la fianza no es de orden público porque nada tiene que hacer ella en la constitución del derecho real y, en consecuencia, es dispensable por la voluntad del constituyente. Mientras no se haya dado la fianza, el propietario puede negar la entrega de los objetos sujetos al usufructo (si se trata de actos entre vivos) o de los objetos dejados en usufructo por el testador (actos de última voluntad), no existiendo en el primer caso el usufructo hasta la tradición de la cosa (art. 2820) y sí en el segundo supuesto si se ha producido la muerte del testador (art. 2820). El usufructuario puede reemplazar las fianzas por prendas o depósitos en bancos oficiales, pero no por hipoteca (art. 2854). Están dispensados de dar fianza: 1) Los padres por el usufructo de los bienes de sus hijos (art. 2858). 2) El donante de los bienes con reserva de usufructo. 3) Todos aquellos que enajenando una cosa a título oneroso se hubiesen

reservado el usufructo (art. 2859). Hay 3 situaciones singulares previstas por el código: a) Cambio sobreviviente en la posesión económica del usufructuario. b) Cuando el usufructuario cometa abuso en el uso y goce de las cosas fructuarias o de lugar a

justas sospechas de malversación. c) Cuando la cosa fructuaria sea expropiada por causa de utilidad pública. La ley en los 3 casos se sitúa en el supuesto de que el usufructuario haya sido dispensado de prestar la fianza. En los 2 primeros casos el nudo propietario puede exigir una fianza, aunque hubiese dispensado al usufructuario de prestarla, y si no se la da puede pedir al juez que la fije. En el último caso, aunque el usufructuario sea solvente y esté dispensado de dar fianza no puede recibir la indemnización de la expropiación sino con el cargo de dar por ella fianza suficiente.

Después de entrar en el uso y goce. Forma de emplear la cosa.

El usufructuario debe gozar la cosa para el destino pactado o convenido, y si ello no fue expresamente establecido deberá usarla en el destino al cual estaba afectada antes del usufructo, como lo haría el dueño de ella, es decir, como lo haría un buen padre de familia (art. 2862, 2878). El usufructuario debe abstenerse de todo acto de explotación que momentáneamente tienda a aumentar los emolumentos de su derecho, si esto disminuye para el porvenir la fuerza productiva de las cosas sometidas al usufructo (art. 2879).

Guarda o conservación. Reparaciones necesarias. Como el usufructo solo se adquiere por la tradición de la cosa o desde la posesión material de ella, antes de ese día el constituyente o nudo propietario no está obligado a hacer reparación alguna. Pero si la tardanza en recibirlos le fuere imputable al usufructuario, y el nudo propietario hiciere las reparaciones que están a cargo de éste, tendrá derecho para exigirle lo que hubiese gastado y para retener la cosa hasta que se le pague (art. 2891). La obligación para el usufructuario de proveer a las reparaciones de conservación son las que se han hecho necesarias después de entrar en el goce de las cosas y no está obligado:

a. Por lo que se hubiese arruinado por vejez o causa anterior a su entrada en el goce (art. 2883). b. Por las que excedan la cuarta parte de la renta líquida anual si el usufructo es oneroso o de las tres cuartas

partes si el usufructo es gratuito (art. 2884).c. Las que se produzcan por caso fortuito (art. 2885).

Principio general: El usufructuario solo está obligado por los gastos ordinarios de reparación (art. 2881 y 2884). Excepción: Debe efectuar los gastos extraordinarios si se hicieron necesarios después de que recibió la cosa o por su culpa. No puede exonerarse renunciando a su derecho de usufructo, si no es devolviendo los frutos percibos desde que hubo necesidad de efectuar las reparaciones o bien el valor de ellos (art. 2882). El nudo propietario puede obligar al usufructuario a hacer las reparaciones que estuviesen a su cargo sin necesidad de esperar a que el usufructo termine (art. 2887) y si él los hiciere tiene derecho a cobrárselas. Hay gastos que son forzosos para el usufructuario: relativos a la medianería en el cerramiento forzoso, deslinde de la propiedad.

Soportar las cargas, impuestos, etc. El código utiliza la palabra impuestos como comprensiva de los gravámenes en general, incluyendo las tasas y las contribuciones.

Cargas ordinarias . El usufructuario debe pagar las que recaigan sobre: - Los vienes sujetos al usufructo.

- El goce de la cosa.- Los frutos que la cosa da.

Esto es entre partes, porque frente al fisco es responsable de dichos impuestos el nudo propietario. Art.2894.-“El usufructuario debe satisfacer los impuestos públicos, considerados como gravámenes a los frutos, o como una deuda del goce de la cosa, y también las contribuciones directas impuestas sobre los bienes del usufructo”.

Cargas extraordinarias .El usufructuario también esta obligado al pago de las cargas que durante el usufructo hubiesen sido impuestas a la propiedad, en proporción al valor de los vienes sujetos al usufructo y a los que le quedan al heredero del propietario.Art.2895.- “El usufructuario está obligado a contribuir con el nudo propietario, al pago de las cargas que durante el usufructo hubiesen sido impuestas a la propiedad.”

9) Usufructos especiales.

Cosas que se deterioran y se gastan. Art.2872.-“El usufructuario tiene derecho a servirse de las cosas que se gastan y deterioran lentamente en los usos a que están destinadas, y sólo está obligado a devolverlas, al extinguirse el usufructo, en el estado en que se hallen, salvo si se deterioran o consumen por su culpa”.

De animales. 1- Si el usufructo consiste en “ganados” (universalidad de cosas) el usufructuario esta obligado a reemplazar con

las crías que nacieren, los animales que mueren ordinariamente o que falten por cualquier causa.Si perecen en su totalidad sin su culpa, él cumple con entregar al dueño los despojos que se hayan salvado. Si perecen solo en parte, también sin su culpa, tendrá la opción de continuar en el usufructo, remplazando los animales que falten, o cesar en él entregando los que no hayan perecido (art. 2902).

2- Si el usufructo fuere sobre “animales individualmente determinados”, el usufructuario tiene derecho para servirse de ellos y obtener los productos que dieren. No puede alquilarlos a no ser que este fuere el destino de los animales.Si se perdieren o murieren no tiene obligación de sustituirlos con las crías, y respecto de ellos queda concluido el usufructo, debiendo entregar al nudo propietario los despojos si los hubiere. Si la pérdida se produjo por culpa del usufructuario, éste debe sustituirlos con las crías si fuere posible, o indemnizar al nudo propietario.

De créditos. El objeto del cuasiusufructo del crédito puede ser: a. Actual : Cuando exista el instrumento que lo represente (art. 2838), en cuyo caso debe ser entregado al

usufructuario, notificándose a los deudores. b. Futuro : Cuando no exista el instrumento que lo represente (art. 2838). No pueden ser objeto del cuasiusufructo los créditos que fuesen intransmisibles (art. 2842). El usufructuario, después de cobrar el crédito queda obligado como en el usufructo de cosas semejantes a las que fueren cobradas (art. 2904). Es decir que, si la cosa cobrada es no fungible, el régimen será el del usufructo, y si fuere fungible o consumible, es del cuasiusufructo. El usufructuario puede cobrar extrajudicialmente el crédito objeto del cuasiusufructo, pero no puede cobrarlo por vía judicial sin el concurso del nudo propietario (art. 2875). Si el usufructuario no cobrare los créditos del usufructo sin culpa de su parte, o porque fuesen incobrables o por insolvencia o quiebra del deudor, sólo queda obligado a restituir los instrumentos que los representan (art. 2907).

Cosas que se consumen con el primer uso: Se aplica el régimen general del cuasiusufructo.

De mercaderías. El cuasiusufructo de mercaderías es un caso especial de cuasiusufructo de cosas fungibles, al cual se refiere el art. 2809. Las mercaderías de que habla el art. son, dentro del género de cosas muebles, las que se tienen para lucrar con su enajenación. El art. 2809 dice que el usufructuario puede enajenar las mercaderías, pero agrega que este es un “puro y simple usufructo”, lo que es incorrecto porque en el puro y simple usufructo o usufructo perfecto el usufructuario no tiene el derecho de disposición. Este error queda subsanado puesto que el mismo art. 2809 aplica a esta figura las reglas del cuasiusufructo. Art. 2809.- “El usufructo de mercaderías es un puro y simple usufructo, y el usufructuario puede enajenarlas. Los derechos respectivos se fijarán por el valor que se les hubiere dado, o por el inventario que determine su calidad y cantidad”.

10) Obligaciones del nudo propietario.

a. Entrega de la cosa. Art.2910.- “El nudo propietario está obligado a entregar al usufructuario el objeto gravado con el usufructo, con todos sus accesorios en el estado que se hallare, aun cuando no pueda servir para el uso o goce propio de su destino. No son accesorios para ser entregados al usufructuario, las crías ya nacidas de animales dados en usufructo, aun cuando sigan a las madres, ni tampoco los títulos de la propiedad”.

b. Cambiar su estado. El principio en esta materia es que el nudo propietario nada puede hacer que dañe el goce del usufructuario o restrinja su derecho (art. 2914). De ahí lo que disponen los art. 2912 y 2913que no son más que derivaciones de este principio. Art.2912.- “El nudo propietario no puede, contra la voluntad del usufructuario:

1.- Cambiar la forma de la cosa gravada de usufructo, 2.- Levantar nuevas construcciones, 3.- Extraer del fundo piedras, arena, etc., sino para hacer reparaciones en él; 4.- Destruir cosa alguna; 5.- Remitir servidumbres activas; 6.- Imponer servidumbres pasivas, sino con la cláusula de ponerse en ejercicio después de la extinción del

usufructo. Pero puede adquirir servidumbres activas”. Art.2913.- “Tampoco puede cortar los árboles grandes de un fundo, aunque no produzcan fruto alguno”.

c. Obligaciones de garantía.

Art.2915.- “Cuando el usufructo es constituido por título oneroso, el nudo propietario debe garantir al usufructuario el goce pacífico de su derecho. Esta garantía es de la misma clase que la que debe el vendedor al comprador. Si el usufructo fuese a título gratuito y de cosas fungibles, el usufructuario no tiene acción alguna contra el nudo propietario”. Como esta garantía es de la misma clase que la que debe el vendedor al comprador, el nudo propietario responderá frente al usufructuario por evicción y por vicios redhibitorios. La acción redhibitoria tiene por fin la rescisión del usufructo y la devolución de lo que ambas partes han recibido.

11) Derechos del nudo propietario.

a. Actos materiales. Ya sea porque el usufructuario no realiza las reparaciones o mejoras que le corresponden o porque no le competen a aquel sino al nudo propietario, éste tiene derecho para ejecutar todos los actos necesarios para la conservación de la cosa, y puede también reconstruir los edificios destruidos por cualquier accidente, aunque por tales trabajos y durante ellos le resulte al usufructuario alguna incomodidad o disminución de su goce (art. 2917).

b. Actos jurídicos. Como el nudo propietario tiene el ius abutendi sobre la cosa dada en usufructo, es decir, la posibilidad de disposición de la cosa, el código dispone en su art. 2916 que “El nudo propietario conserva el ejercicio de todos los derechos de propiedad compatible con sus obligaciones. Puede vender el objeto sometido al usufructo, donarlo, gravarlo con hipotecas o servidumbres que tengan efecto después de terminado el usufructo y ejercer todas las acciones que pertenezcan al propietario en su calidad de tal”. El usufructuario no puede hipotecar el derecho de usufructo (art. 3120), ni remitir servidumbres activas (art. 2912).

12) Extinción del usufructo.

Art.2918.- “El usufructo se extingue por la revocación directa de su constitución, por la revocación del acto demandado por los acreedores del dueño del fundo, por la resolución de los derechos del constituyente del usufructo, y por las causas generales de extinción de los derechos reales”.

Por revocación y resolución. La revocación del usufructo puede pedirla el nudo propietario cuando:

1) El acto constitutivo del usufructo fuere nulo o anulable. 2) Ha dado el usufructo del fundo en pago de una deuda que en verdad no existía (art. 2919).

También puede ser pedida por los acreedores del dueño del fundo por vía de la acción pauliana cuando éste hubiese celebrado el acto en perjuicio o fundado en sus derechos. También el usufructo puede extinguirse por la resolución del derecho de dominio del constituyente.

Por muerte del usufructuario. Otro supuesto de extinción del usufructo es el que se produce por la muerte del usufructuario, de cualquier manera que suceda (art. 2920); y aun si ella ocurre antes del término fijado para la duración del usufructo (art. 2921), tratándose de usufructo a favor de personas de existencia visible. Si hubiera sido establecido a favor de una persona de existencia ideal, el usufructo se extingue por la cesación de la existencia legal de esa persona o por haber durado ya 20 años (art. 2920).

Por expiración del plazo. Usufructo a favor de persona física.

Si se estableció plazo, el usufructo dura hasta que expira el plazo, salvo que antes del vencimiento del plazo ocurra la muerte del usufructuario, en cuyo caso expira a su fallecimiento. Si el plazo establecido es “hasta que una persona llegue a una edad determinada” rige el art. 2923 es que establece que “el plazo dura hasta esa época, aunque esta tercera persona haya muerto antes de la edad fijada, a no ser que del título constitutivo resultare claramente que la vida de la tercera persona se ha tomado como término incierto para la duración del usufructo, en cuyo caso el usufructo se extingue por la muerte en cualquier época que suceda”

Usufructo a favor de persona jurídica. El término máximo que puede establecerse es de 20 años. Pero, cualquiera sea el tiempo por el que se constituyó el usufructo, termina con la existencia de la persona ideal.

Por no uso. Art.2924.- “El usufructo se pierde por el no uso, durante el término de 10 años”.

Este modo de extinción no es, en el fondo, más que una prescripción. Quien puede estar interesado en oponer esta prescripción extintiva es el propietario del fundo, y será él quien deberá probar el no uso por parte del usufructuario.

Por cumplimiento de la condición resolutoria. Art.2926.- “Se extingue igualmente el usufructo por cumplirse la condición resolutiva, impuesta en el título, para la cesación de su derecho”. Por eso el art. 2927 dice que “el usufructuario que goza de la cosa después de cumplida la condición, hace suyos los frutos hasta que se demanda la resolución de su título y la entrega del fundo”, porque la condición puede haberse cumplido y él ignorado.

Por consolidación. a. El dominio de la cosa dada en usufructo será consolidado en la persona del nudo propietario por el

fallecimiento del usufructuario, aunque no esté cumplida la condición o vencimiento del plazo y por la extinción del plazo máximo o de la persona jurídica (art. 2929).

b. También habría consolidación si el usufructuario adquiere la propiedad, pues en ese caso ya dejaría de haber derecho real de usufructo y el ius utendi y frecuendi que aquel ejercería sería a titulo de dominis.

La consolidación no es una causa autónoma de extinción, sino un efecto de la extinción declarada legalmente por otra causa.

Por renuncia. Esta causal de extinción no está legislada especialmente, pues el caso del art. 2931 (se extingue el usufructo por la enajenación que el usufructuario hiciere de su derecho, cuando el nudo propietario lo hiciere del suyo a la misma persona), que en la nota Vélez lo llama renuncia, no es tal. Mariani de Vidal dice que son de aplicación en este caso los principios adoptados por el código en materia de renuncia de las servidumbres (art. 3047). Solo se exigirá escritura pública en el caso de usufructo de inmuebles.

Por pérdida o destrucción de la cosa. Se extingue también el usufructo por la pérdida total de la cosa, sucedida por caso fortuito, cuando ella no fuese fungible (art. 2934). Cuando la destrucción es TOTAL, el usufructo se acaba.

- El usufructuario no conservará ningún derecho sobre los accesorios que dependen de la cosa, ni de lo que de ella restare bajo una nueva y diferente forma (art. 2935).

- Siendo el usufructo sobre un inmueble edificado, si el usufructuario hubiese hecho asegurar un edificio consumido en un incendio, el usufructo continúa sobre la indemnización que se le hubiese pagado (art.2936).

- El usufructo extinguido por la destrucción física de la cosa, no renace cuando ella fuese restablecida a su estado primitivo, salvo el usufructo de los padres, o cuando la construcción y reedificación formare parte de un usufructo sobre bienes colectivamente considerados (art. 2941).

Cuando la destrucción es PARCIAL, el usufructo continua no sólo en lo que de ella queda en su forma primitiva, sino también en los restos y accesorios (art. 2937). Continuando el usufructo en la cosa deteriorada o en la parte restante de ella, y la extinción parcial de la cosa fructuaria, o el deterioro de ella, aunque sea por culpa del usufructuario, no da derecho al nudo propietario para demandar la extinción del usufructo (art. 2938).

Por prescripción. El usufructo se extingue también por prescripción. Las diferencias con el no uso son 2:

1.- El no uso tiene lugar entre el nudo propietario y el usufructuario y es prescripción extintiva para éte. La prescripción es la que hace valer un tercero, y no es extintiva para éste sino adquisitiva.

2.- En el no uno, el ius utendi y frecuendi vuelven al propietario, en cambio, en la prescripción adquisitiva el iuv utendi y frecuendi se separan de la propiedad y pasan a un tercero.

Tiempo. - Si sobre el inmueble ya existe un usufructo constituido, la prescripción del tercero será contra el usufructuario

y requerirá 20 años si es sin título y de mala fe y 10 años si lo fuere con justo titulo y buena fe. - Si no se hubiese constituido ya un usufructo la prescripción correrá contra el propietario, y el usufructo se

adquirirá a los 10 o 20 años, según el caso. Cuando son muchas las cosas sometidas al usufructo, el uso y goce que el usufructuario hubiese hecho de algunas, no la conserva el usufructo sobre las otras, porque la ley considera en este caso que hay tantos usufructos como cosas comprendidas en la constitución del derecho.

Por causas generales de extinción de los derechos reales. No existen en nuestra legislación causas generales de extinción de los derechos reales. El propio Vélez dice en la nota al art. 2505 que mejor será que al tratar de cada uno de los derechos reales se dispongan sobre el modo de adquirirlos y las causas porque se pierden.

Efectos. Art.2943.- “La cesación del usufructo por cualquiera otra causa que no sea la pérdida de la cosa fructuaria o la consolidación en la persona del usufructuario, tiene por efecto directo e inmediato hacer entrar al nudo propietario en el derecho de goce, del cual había sido temporalmente privado”. Si el usufructuario se encontrare en la imposibilidad de restituir en especie los objetos que tomó en usufructo, o no puede justificar que no han perecido por su culpa, debe pagar el valor de ellos en el día que los recibió (art. 2945). Si el usufructuario no devuelve la cosa acabado el usufructo, se transforma en tenedor de ella y está aobligado a la restitución de los frutos percibidos (art. 2922).

Uso y Habitación. 1. Concepto.

Art.2948.- “El derecho de uso es un derecho real que consiste en la facultad de servirse de la cosa de otro, independiente de la posesión de heredad alguna, con el cargo de conservar la sustancia de ella; o de tomar sobre los frutos de un fundo ajeno, lo que sea preciso para las necesidades del usuario y de su familia. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama en este Código, derecho de habitación”.

2. Paralelo con el usufructo.

Dice Vélez en la nota a art. 2948: a) El uso, como el usufructo, es un derecho puramente personal, en el sentido de que no es

debido sino a la persona, sin ser accesorio a la posesión de alguna heredad y que no pasa a los herederos. Pero, el uno es un derecho real porque grava un inmueble para hacer posible el beneficio. La persona titular del derecho de uso recibe el beneficio del inmueble gravado independientemente de la posesión de heredad alguna, porque éste no es un beneficio de inmueble a inmueble (como en las servidumbres) sino de inmueble a persona determinada.

b) El uso, como el usufructo, confiere el derecho de usar la cosa y gozar de ella, pero se diferencia del usufructo en la medida de ese goce, pues en el uso el ius frecuendi queda limitado a las necesidades del usuario y su familia.

3. Caracteres.

1) Otorga el derecho de usar la cosa y un derecho de gozar en forma restringida, limitada a las necesidades del usuario y su familia.

2) La cosa sobre la cual recae debe ser ajena. No existe uso sobre cosa propia. 3) Impone la obligación de no alterar la sustancia de la cosa. 4) Es un derecho temporario, nunca perpetuo. 5) Es intransmisible.

4. Objeto.

Art.2951.- “El derecho de uso puede ser establecido sobre toda especie de cosas no fungibles, cuyo goce pueda ser de alguna utilidad para el usuario”. Las cosas sometidas al uso pueden ser muebles o inmuebles, y dentro de a primera categoría puede comprender los frutos de un fundo ajeno (art. 2948). Si no hubiese disposición en contrario en el titulo constitutivo, el uso y la habitación se limitan a las necesidades personales del usuario o habitador y su familia, según su condición social (art. 2953). La familia comprende: La mujer, Los hijos legítimos y naturales, tanto los que existan al momento de la constitución como los que

nacieren después El número de sirvientes necesarios, Las personas que a la fecha de la constitución vivan con el usuario, Las personas a quienes el usuario deba alimentos.

Dispone el art. 2955 que “no se comprenden en las necesidades del usuario las que sólo fuesen relativas a la industria que ejerciere, o al comercio de que se ocupare”. El principio es que el usuario debe consumir los frutos naturales en especie, sin que tenga la posibilidad de enajenarlas para poder subvenir a otras necesidades de él y su familia.

5. Constitución.

Art.2949.- “El uso y la habitación se constituyen del mismo modo que el usufructo (contrato oneroso o gratuito, actos de última voluntad y prescripción), con excepción de no haber uso legal o establecido por las leyes (sin embargo, a partir de 1974 hay un uso legal: derecho de habitación del cónyuge supérstite)”. Si la constitución del uso fuese sobre un fundo o se tratase de un derecho de habitación, deberá instrumentarse por escritura pública.

6. Cesión y locación.

Quien tiene derecho de habitación no puede ceder el uso ni dar el inmueble en locación (art. 2963). Lo mismo sucede si el derecho de uso tuviere por objeto cosas muebles; no puede ser cedido, ni aun en el supuesto de que fuesen cosas que el nudo propietario tenía costumbre de alquilar. Puede cederse el derecho de uso sobre los frutos, si dicho derecho fue constituido a titulo oneroso (art. 2959).

El derecho real de habitación del cónyuge supérstite.

1. Art. 3573 bis incorporado por ley 20.798. Art.3573 Bis.- “Si a la muerte del causante éste dejare un solo inmueble habitable como integrante del haber hereditario y que hubiera constituido el hogar conyugal, cuya estimación no sobrepasare el indicado como límite máximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia, y concurrieren otras personas con vocación hereditaria o como legatarios, el cónyuge supérstite tendrá derecho real de habitación en forma vitalicia y gratuita. Este derecho se perderá si el cónyuge supérstite contrajere nuevas nupcias”.

2. Condiciones para su constitución. 1) Que el causante haya dejado un solo inmueble habitable. 2) Que en dicho inmueble haya estado constituido el hogar conyugal. 3) Que la estimación de esta propiedad no supere el límite máximo requerido para ser declarado bien de familia. 4) Que el cónyuge continúe en estado de viudez.

UNIDAD XIIISERVIDUMBRES REALES. SUPERFICIE FORESTAL.

Servidumbres reales.

1. Noción.

Derechos reales de disfrute sobre la cosa ajena. Son aquellos que se ejercen sobre la cosa ajena y confieren a su titular facultades de uso y goce sobre ella, mayores o menores según sea su contenido. Son:

- Usufructo. - Uso. - Habitación. - Servidumbres. - Censos o rentas.

Servidumbres. Art.2970.- “Servidumbre es el derecho real, perpetuo o temporario sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual se puede usar de él, o ejercer ciertos derechos de disposición, o bien impedir que el propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad”.

Servidumbres reales. Art.2971.- “Servidumbre real es el derecho establecido al poseedor de una heredad, sobre otra heredad ajena para utilidad de la primera”.

Servidumbres personales.

Art.2972.- “Servidumbre personal es la que se constituye en utilidad de alguna persona determinada, sin dependencia de la posesión de un inmueble, y que acaba con ella”.

2. Caracteres.

Inherencia. Las servidumbres son inescindibles de los fundos, no se conciben separadamente de ellos. Por consiguiente, no pueden ser enajenadas separadamente de los fundos ni tampoco sometidas a gravamen alguno. Las servidumbres reales suponen la existencia de dos fundos: heredad o fundo dominante (aquel en cuyo beneficio se ha constituido la servidumbre) y heredad o predio sirviente (aquel sobre el cual pesa la servidumbre). El traspaso de la propiedad del fundo dominante de una persona a otra no influye sobre la servidumbre que se mantienen intacta. Indivisibilidad. Art.3007.- “Las servidumbres reales son indivisibles como cargas y como derechos, y no pueden adquirirse o perderse por partes alícuotas ideales, y los propietarios de las diferentes partes pueden ejercerlas, pero sin agravar la condición de la heredad sirviente”Que la heredad sea indivisible como derecho y como carga no significa que no se pueda dividir en su ejercicio, porque este no se realiza sobre una parte ideal sino sobre una parte material del fundo sirviente. El art. 3030 dice que “cuando la servidumbre sea indivisible, cada uno de los propietarios de la heredad dominante puede ejercerla sin ninguna restricción, si los otros no se oponen, aunque aumente el gravamen de la heredad sirviente, si por la naturaleza de la servidumbre el mayor gravamen fuese inevitable. El poseedor del inmueble sirviente no tendrá derecho a indemnización alguna por el aumento del gravamen.En cambio, la servidumbre es divisible (siempre en su ejercicio), cuando ella consista en un hecho que admita división, como sacar aguas, piedras, etc. En tal caso, cada uno de los dueños del predio dominante puede ejercerla en todo o en parte, con tal que no exceda la cantidad señalada a las necesidades del inmueble dominante (art. 3029). Si el inmueble dominante se subdividiese o pasare a ser de dos o más personas por separado, y la servidumbre aprovecha solo a una parte del predio, el derecho de ejercerla corresponderá exclusivamente a quien fuese poseedor de esa parte, sin que los poseedores de las otras partes tengan en adelante algún derecho (art. 3032).

3. Requisitos para su existencia.

Nuestro código regula expresamente cuatro servidumbres: La de tránsito, de acueducto, de recibir agua y de sacar agua. A estas servidumbres se las conoce como típicas. Si bien nuestro legislador adoptó el sistema del numerus clausus (art. 2502), en materia de servidumbre y usufructo su política ha sido permisiva para que los particulares obren con mayor libertad, en lo que se refiere a su constitución y estipulaciones sobre distintas modalidades que graven el predio sirviente en provecho del dominante, pero siempre y cuando se respete el esquema del tipo legal que nunca puede ser alterado. El fundamento para la constitución de servidumbres atípicas reside en el art. 3000, el cual establece que “se pueden constituir servidumbres cualquiera que sea la restricción a la libertad de otros derechos reales sobre los inmuebles, aunque la utilidad sea de mero recreo; pero si ella no procura alguna ventaja a aquel a cuyo favor se establece, es de ningún valor”. Por lo tanto, las condiciones para la existencia de una servidumbre son: c. Que la servidumbre reporte alguna ventaja mediata o inmediata, actual o eventual, a favor de quien

activamente se la ha configurado, aunque la utilidad sea de mero recreo. d. El gravamen debe recaer siempre sobre un inmueble que sea ajeno. e. Una servidumbre no puede ser gravada con otra servidumbre (servidumbre sobre servidumbre es

imposible). f. Ambos inmuebles deben estar dentro del comercio (art. 3002). g. El objeto exclusivo de la servidumbre no puede recaer en una obligación de hacer (art. 3010). h. La situación de los inmuebles debe posibilitar el ejercicio y la constitución de la servidumbre (art.

3005).

4. Clasificación: Su importancia.

Activas y Pasivas. El art. 2503 inc. 4 dice que son derechos reales las servidumbres activas. Se llama servidumbres activas a las servidumbres prediales, es decir, a las que necesitan dos fundos para su constitución, y son “activas” para el fundo dominante y “pasivas” para el fundo serviente. Activa y pasiva es la misma servidumbre considerada desde uno u otro inmueble.

Continuas y Discontinuas. Art.2975.- “Las servidumbres son continuas o discontinuas. Las continuas son aquellas cuyo uso es o puede ser continuo, sin un hecho actual del hombre, como la servidumbre de vista. Las servidumbres no dejan de ser continuas, aunque el ejercicio de ellas se interrumpa por intervalos más o menos largos a causa de obstáculos cuya remoción exija el hecho del hombre. Las discontinuas son aquellas que tienen necesidad del hecho actual del hombre para ser ejercidas, como la servidumbre de paso”. Dice Vélez en la nota a este art. que es necesario que la definición sea muy precisa y exactamente entendida, pues las servidumbres que son a la vez continuas y aparentes pueden adquirirse por prescripción y llegan a ser, desde entonces, objeto de una acción posesoria. El carácter de servidumbre continua consiste, no en el ejercicio continuo, en un hecho continuo del ejercicio de la servidumbre, sino en la “posibilidad” que hubiere para que la servidumbre se ejerza continuamente y por si misma. La servidumbre discontinua es la que no se ejerce sino por el hecho actual del hombre. Una servidumbre de paso o de sacar agua es discontinua, pues su ejercicio no dura sino mientras el hombre pasa o saca agua. Al contrario, una servidumbre de acueducto es continua, pues no es por hecho perseverante del hombre, sino por si misma y por la naturaleza de las cosas que el derecho se ejerce y funciona. El agua corre por el acueducto mientras los dos propietarios están ausentes del lugar.

Aparentes o visibles y No aparentes. Art.2976.- “Las servidumbres son visibles o aparentes, o no aparentes. Las aparentes son aquellas que se anuncian por signos exteriores, como una puerta, una ventana. Las no aparentes son las que no se manifiestan por ningún signo, como la prohibición de elevar un edificio a una altura determinada”. Esta clasificación sirve para:

c. Saber si la servidumbre puede ser objeto de usucapión. d. Saber si la servidumbre puede ser adquirida por destino del padre de familia. e. Saber si puede subsistir como servidumbre que revive.

Afirmativas y negativas (art. 3036).Esta clasificación está basada en el tipo de carga que pesa sobre el titular del fundo sirviente. Afirmativa es cuando el propietario está obligado a sufrir de parte del propietario de la heredad dominante, todo lo que la servidumbre le autorice a hacer. La restricción consiste en sufrir que otro haga en nuestro inmueble alguna cosa (in patiendo). Negativa es cuando el propietario de la heredad sirviente debe abstenerse de actos de disposición o de goce que puedan impedir el uso de la servidumbre a su beneficio, como sucede por ejemplo en la servidumbre de no edificar más allá de determinada altura. La restricción consiste en no hacer alguna cosa (non faciendo). Art.3010.- “No pueden establecerse servidumbres que consistan en cualquiera obligación de hacer, aunque sea temporaria, y para utilidad de un inmueble. La que así se constituya, valdrá como simple obligación para el deudor y sus herederos, sin afectar a las heredades ni pasar con ellas a los poseedores de los inmuebles”.

5. Paralelo con las restricciones y limites al dominio.

En las restricciones y límites al dominio las aguas vienen naturalmente descendiendo del fundo superior sin que haya mediado el trabajo del hombre para que se produzca la servidumbre.

6. Constitución.

Nuestro sistema legal permite las siguientes formas constitutivas. 1. Por título. Actos entre vivos.

Disposiciones de última voluntad. 2. Por destino del padre de familia. 3. Por servidumbre que renace. 4. Por prescripción adquisitiva. 5. Por ley.

Fuera de estos modos no existe otra manera de llegar a constituir servidumbre, ni tampoco pueden ser establecidas por los jueces en actos de división o partición.

Por título. Actos entre vivos (contratos).

Art.2977.- “Las servidumbres se establecen por contratos onerosos o gratuitos, traslativos de propiedad. El uso que el propietario de la heredad a quien la servidumbre es concedida haga de ese derecho, tiene lugar de tradición”. La declaración de voluntad común por el cual dos o más personas se ponen de acuerdo para constituir una servidumbre, es un contrato innominado. Podrá ser:

- Gratuito: Sus formas son requeridas por las disposiciones relativas a las donaciones y testamentos. - Oneroso: Sus formas se rigen por las normas de la compraventa.

Como las servidumbres recaen siempre sobre inmuebles, su constitución deberá hacerse en escritura pública. El contrato celebrado en estas condiciones por los propietarios o personas legitimadas para ello será titulo suficiente. Modo suficiente será el primer uso que se haga de la servidumbre, pues éste tiene lugar de tradición (art. 2977). Para su oponibilidad a terceros se necesitará su inscripción en el Registro Inmobiliarios. La servidumbre así constituido puede ser activa real o personal, continua o discontinua, aparente o no, positiva o negativa...

Disposiciones de última voluntad (testamento). Art.2978.- “Se establecen también por disposición de última voluntad….”La servidumbre es establecida por acto de última voluntad, por ejemplo, cuando el testador (propietario del fundo sirviente) lega al dueño del fundo dominante, solamente la servidumbre reservando la nuda propiedad para su heredero, legatario o sucesor. Esta servidumbre se adquiere a la muerte del testador, no requiriéndose tradición.

Por destino del padre de familia. Art.2978.- “Se establecen también por el destino del padre de familia. Se llama destino del padre de familia la disposición que el propietario de dos o más heredades ha hecho para su uso respectivo”. Modernamente, tal denominación nada tiene que ver con la figura en sí, inclusive puede conducir a confusión. No se trata de una disposición hecha por un padre de familia sino por un propietario. Por ello más apropiada es la denominación “Servidumbre del propietario”. Importante: Esta forma constitutiva es privativa sólo de aquellas servidumbres que son continuas y aparentes. Art.2994.- “Cuando el propietario de dos heredades haya él mismo sujetado la una respecto a la otra con servidumbres continuas y aparentes, y haga después una desmembración de ellas, sin cambiar el estado de los lugares, y sin que el contrato tenga convención alguna respecto a la servidumbre, se juzgará a ésta constituida como si fuese por título” Las condiciones exigidas para que obre esta institución son: a) Que un propietario de dos inmuebles separados o de aquel originariamente

único que luego lo subdivida, haya hecho disposición de lugares que denoten claramente la existencia de una sujeción de uno de ellos a favor del otro, o de una porción del inmueble con relación a la otra, o bien que el dueño único de las heredades haya dejado subsistente la situación de servicio derivada de obras o construcciones realizadas por otras personas legitimadas para ello.

b) Que la situación de hecho se haya establecido activamente a favor de un fundo y pasivamente sobre otro, o bien sobre distintas partes de un mismo inmueble a dividirse luego.

c) Que la situación de hecho revele la existencia de un signo de tipo aparente. d) Que por un hecho ulterior se haga una separación de los dos inmuebles, o si

se tratare de uno solo, éste se fraccione entre distintos dueños. e) Que el contrato o acto de disposición hecho por el propietario no tenga

convención alguna sobre la servidumbre, porque : - Una reserva o declaración contraria hecha en el instrumento importaría una proclamación sobre la inexistencia

de la servidumbre. - Si se hiciera especial referencia a la existencia de una servidumbre, ésta se regirá por los términos de esa

fuente constitutiva.

Servidumbre que renace. Art.2995.- “Si el propietario de dos heredades, entre las cuales existe un signo aparente de servidumbre de la una a la otra, dispone de una de ellas, sin que el contrato contenga ninguna convención relativa a la servidumbre, ésta continúa existiendo activa o pasivamente en favor del fundo enajenado, o sobre el fundo enajenado”. Este art. trata el supuesto de una servidumbre preexistente entre dos heredades que como llegaron a pertenecer a un mismo dueño, se había extinguido por confusión. Pero, ulteriormente, una de esas heredades o ambas pasan en propiedad a distintos propietarios. La servidumbre continúa existiendo porque se produce su renacimiento, no obstante que el título no diga nada al respecto. Los elementos para que renazca la servidumbre son:

1.- Que existan signos aparentes de servidumbre entre 2 fundos que anuncie la voluntad de las partes de mantener el estado de cosas anteriores, que deberá ser probado por quien pretenda la servidumbre.

2.- Que la servidumbre se haya extinguido por confusión. 3.- Que por un acto de disposición posterior, el propietario de los 2 predios

enajene uno de ellos o ambos. 4.- Que el titulo de enajenación no tenga una expresa declaración de voluntad

contraria a la existencia y validez de la servidumbre. 5.- Que la convención no contenga una cláusula sobre establecimiento de la

servidumbre, porque en tal caso la servidumbre no renace sino que es constituida por título. Diferencias entre la servidumbre por destino del padre de familia y la servidumbre que renace.

En la servidumbre que renace, contrariamente a lo que sucede en la servidumbre del propietario, solo basta con que la servidumbre sea aparente, lo que significa que podía revivir una servidumbre discontinua. La razón de ser de esta menor exigencia está en el hecho de que ella existía antes de su extinción por confusión. En cambio, en la servidumbre por destino del padre de familia la servidumbre no existía antes de la enajenación.

Por prescripción. Art.3017.- “Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por título, o por la posesión de veinte años. Las servidumbres continuas no aparentes, y las servidumbres discontinuas aparentes o no aparentes no pueden establecerse sino por títulos. La posesión aunque sea inmemorial no basta para establecerlas”.

Requisitos: a. Que sea una servidumbre reconocida por la ley. b. Que sea continua y aparente. c. Que la posesión sea veinteñal y con ánimo de ser titular de ese derecho real de servidumbre. d. Que la posesión sea pacífica, pública, no precaria, continua, no interrumpida e inequívoca.

Por ley. La servidumbre es constituida por ley cuando el propietario de uno de los fundos tiene el derecho otorgado por ésta para exigir la constitución de una determinada servidumbre a favor de un inmueble. Es el caso, por ejemplo, de la servidumbre de tránsito o de acueducto. Porque siempre son constituidas teniéndose en cuenta la necesidad del fundo dominante, ellas son siempre reales y nunca personales.

7. Capacidad de hecho y de derecho.

Para constituir servidumbres. Art.2979.- “La capacidad para establecer o adquirir servidumbres es regida por las disposiciones para establecer o adquirir el derecho de usufructo”. Es decir que: La capacidad para constituir servidumbres por contratos onerosos ------- es la capacidad para poder vender. La capacidad para establecerlas por titulo gratuito -------- es la que hay que tener para donar. La capacidad para establecerlas por actos de última voluntad------- la persona tiene que tener capacidad para

testar. Por el propietario.

El propietario está facultado para imponerle servidumbres a su inmueble. La servidumbre impuesta a una heredad, no priva al propietario de establecer otras servidumbres en la misma heredad, siempre que ellas no perjudiquen a las antiguas (art. 2991).

Por el condómino. El art. 2682 le prohíbe al condómino la constitución de servidumbre, es decir, gravar la cosa común con servidumbre. Pero el art. 2986 dispone que “la servidumbre establecida por el condómino de la heredad llega a ser eficaz, cuando por el resultado de la partición o adjudicación, la heredad gravada cae en todo o en parte en el lote del comunero que constituyó la servidumbre, y no puede oponer la falta de consentimiento de los demás condóminos”Si el condómino que ha constituido una servidumbre sobre la cosa común sin el consentimiento de los demás, luego vende su porción indivisa a un tercero que llega a ser propietario de las otras porciones por efecto de la licitación, este tercero está obligado como su vendedor a sufrir el ejercicio de la servidumbre (art. 2987).

Por el usufructuario. Como él no tiene el ius abutendi (derecho de disponer) puede gravar con servidumbre el fundo sujeto al usufructo, pero ellas no pueden durar más allá de acabado su derecho, porque ello importaría vulnerar el principio salvaredum substantia. La servidumbre propia llegan a ser válidas sin restricción alguna, si el usufructuario reúne en adelante la nuda propiedad al usufructo (art. 2982).

Para adquirir servidumbres.

Rigen también las normas del usufructo. - Constituidas por contratos onerosos, se requiere capacidad para adquirir inmuebles. - Constituidas por título gratuito, se requiere capacidad para recibir donaciones (si fuera por actos entre vivos) o

la requerida para recibir por testamente (si fuere por actos de última voluntad). El art. 3012 dice que “los que pueden establecer servidumbres en sus heredades, pueden adquirirlas; pero los que no gocen de sus derechos como los menores, aunque no puedan establecer servidumbres, pueden adquirirlas”. Según Papaño el art. se refiere a los incapaces de hecho con incapacidad relativa, como los menores adultos y los menores de más de 10 años o con 10 años cumplidos, porque si ellos pueden adquirir la posesión y mediante ella el dominio por usucapión, con mayor razón pueden adquirir una servidumbre.

Gestores de negocio y mandatarios. Pueden adquirir servidumbres para sus representados, quienes si la encuentran onerosa pueden renunciar a ejercerla, renunciando a la servidumbre. Hasta tanto la servidumbre sea aceptada por el mandante, solo hay una situación obligacional pero no habrá constitución de servidumbre.

Usufructuarios, usuario y acreedor anticresista. Pueden crear servidumbres a favor de los inmuebles que estén en poder de ellos, anunciando que estipulan tanto para ellos, como para el nudo propietario, si éste aceptase la estipulación. No habiendo aceptación de la estipulación por el nudo propietario, la servidumbre será meramente un derecho personal de los que la estipularon; y se extinguirá con el derecho de ellos sobre la cosa (art. 2984).

Simples poseedores. Pueden adquirir servidumbres reales, y la persona que las ha concedido, no puede revocar su consentimiento (art. 3013). 8. Derechos y deberes del propietario del fundo dominante.

Extensión. Actos accesorios. Art.3019.- “La extensión de las servidumbres establecidas por voluntad del propietario, se arreglará por los términos del título de su origen, y en su defecto, por las disposiciones siguientes”. Art.3018.- “Por el establecimiento de una servidumbre, se entiende concedida al propietario de la heredad dominante, la facultad de ejercer las servidumbres accesorias que son indispensables para el uso de la servidumbre principal; pero la concesión de una servidumbre, no lleva virtualmente la concesión de otras servidumbres, para sólo hacer más cómodo el ejercicio del derecho, si no son indispensables para su uso” (ejemplo: quien tiene servidumbre de sacar agua tiene también la de paso para sacarla).

Sitio. Art.3021.- “Si la manera de usar de la servidumbre es incierta, como si el lugar necesario para el ejercicio de un derecho de paso, no es reglado por el título; corresponde al deudor de la servidumbre designar el lugar por donde él quiera que se ejerza”. Esto es conforme al principio de que en caso de duda en materia de servidumbre, siempre debe ser interpretada a favor del propietario del fundo sirviente.

Gastos y reparaciones. Aunque el titulo constitutivo nada dijese, el propietario de la heredad dominante, tiene el derecho de ejecutar en la heredad sirviente, todos los trabajos necesarios para el ejercicio y conservación de la servidumbre; mas los gastos son de su cuenta, aun en el caso de que la necesidad de reparación hubiese sido causada por un vicio inherente a la naturaleza del predio sirviente (art. 3022), salvo que se hubiese pactado lo contrario (art. 3023). Pero la ejecución de estos trabajos es un derecho y no una obligación del propietario del fundo dominante, quien puede realizarlos o no.

Restricciones en cuanto al aprovechamiento de la servidumbre. Art.3024.- “La servidumbre existente no puede ser separada bajo ninguna forma de la heredad dominante, para ser transportada sobre otro fundo de la propiedad del dueño de la heredad dominante o de tercero”.Art.3025.- “El ejercicio de la servidumbre no puede exceder las necesidades del predio dominante en la extensión que tenía cuando fue constituida”.Art.3026.- “Cuando la servidumbre ha sido constituida para un uso determinado, no puede ejercerse para otros usos”. Art.3027.- “Si la servidumbre ha sido adquirida por posesión del tiempo fijado por la ley para la prescripción, sólo podrá ejercerse en los límites que hubiese tenido la posesión”.

9. Obligaciones y derechos del propietario del fundo sirviente.

De abstenerse y sufrir que otro haga. Art.3036.- “El propietario de la heredad sirviente debe, si la servidumbre es negativa, abstenerse de actos de disposición o de goce, que puedan impedir el uso de ella; y si es afirmativa está obligado a sufrir de parte del propietario de la heredad dominante, todo lo que la servidumbre le autorice a hacer”. Cumpliendo con estas obligaciones el poseedor de la heredad sirviente conserva el ejercicio de todas las facultades inherentes a la propiedad.

De no menoscabas la servidumbre. Art.3037.- “El dueño del predio sirviente no puede menoscabar en modo alguno el uso de la servidumbre constituida…”. Sin embargo, si el uso de la servidumbre le resultare un perjuicio que pudiese evitarse, sin privar al poseedor del fundo dominante de las ventajas de que gozare, puede exigir que el ejercicio de la servidumbre se arregle de un modo menos perjudicial a sus intereses (art. 3041).

Derecho a la liberación parcial del inmueble. Si bien la servidumbre puede recaer sobre la totalidad del inmueble, su ejercicio puede estar limitado a determinado lugar, ya sea porque se pactó o porque quedó reducido su derecho por el no uso. En estos supuestos en que la servidumbre se ejerce sólo sobre una parte del fundo, si éste se dividiere y pasare a pertenecer a 2 o más personas, las otras partes sobre las cuales no se ejercía la servidumbre quedan libres (art. 3043).

Derecho a una interpretación favorable a la libertad de su propiedad. Toda duda sobre la existencia de una servidumbre, sobre su extensión o sobre el modo de ejercerla, se interpreta a favor del propietario del fundo sirviente (art. 3011), es decir, a favor de la libertad de la heredad.

Defensas que pueden oponer. El poseedor del fundo sirviente puede ejercer: a) La defensa extrajudicial del art. 2470. b) Las acciones posesorias. c) Acciones negativas (si es propietario).

10. Extinción de las servidumbres. Causas y Efectos.

Servidumbres personales. Si no se hubiese establecido un tiempo menor, las servidumbres personales se extinguen por la muerte del individuo, y solo duran 20 años si el titular fuese persona jurídica, o menos si antes acaba su existencia. Además, las servidumbres personales pueden extinguirse por las mismas causas por las que se extinguen las reales.

Servidumbres reales. Resolución del derecho.

Las servidumbres se extinguen por la resolución del derecho de quien las había constituido, ya sea por rescisión o por haber sido anulado su titulo por algún defecto inherente al acto. Tanto la resolución como la nulidad operan, en principio, retroactivamente, debiendo volver todo a su estado original.

Vencimiento del plazo o condición. Se extingue también por vencimiento del plazo acordado para la servidumbre y por el cumplimiento de la condición resolutoria a la que el derecho estaba subordinado.

Renuncia. Expresa o tácita del propietario de la heredad la cual es debida, o de la persona a favor de la cual se ha constituido el derecho. La renuncia expresa debe ser hecha por escritura pública. La renuncia tácita sucederá cuando el poseedor del inmueble sirviente haya hecho, con autorización escrita del dominante, obras permanentes que estorben el ejercicio de la servidumbre (art. 3047).

Por falta de utilidad. La servidumbre concluye cuando no tiene ningún objeto de utilidad para la heredad dominante. Un cambio que no quitase a la servidumbre toda especie de utilidad, sería insuficiente para hacerla concluir (art. 3050).

Imposibilidad de uso. La servidumbre se extingue también cuando su ejercicio llega a ser absolutamente imposible por razón de ruina de alguno de los predios, o por cambio sobrevenido a la heredad dominante, o a la heredad sirviente, ya provengan de un acontecimiento de la naturaleza, o de un hecho lícito de parte de un tercero (art. 3051).

Confusión.

Las servidumbres se extinguen por la reunión en la misma persona, sea de los propietarios de las heredades o de un tercero, del predio dominante y del predio sirviente, cualquiera que sea la causa que la haya motivado (art. 3055), o del predio dominante y de la parte del sirviente sobre la cual recaigan (art. 2998). Si la adquisición de la heredad que causó la reunión en una persona de los dos predios, llegare a ser anulada, rescindida o resuelta con efecto retroactivo, se juzga que la servidumbre nunca ha sido extinguida. Lo mismo sucederá si la reunión de las dos heredades cesare por una evicción legal (art. 3056. )

No uso. Las servidumbres se extinguen por el no uso durante diez años, aunque sea causado por caso fortuito o fuerza mayor. El tiempo de la prescripción por el no uso continúa corriendo para las servidumbres discontinuas, desde el día en que se haya dejado de usar de ellas, y para las continuas desde el día en que se ha hecho un acto contrario a su ejercicio (art. 3059). El modo de usar la servidumbre se prescribe también de la misma manera, es decir, a los 10 años, con lo que al cabo de este tiempo ella puede haber quedado modificada (art. 3063). También la servidumbre se puede extinguir en forma parcial y quedan reducida a los limites en que ha sido usada, si su ejercicio ha sido incompleto o restringido durante 10 años (art. 3064).La extinción parcial se produce únicamente sucedo el ejercicio incompleto o restringido de la servidumbre no ha sido voluntario del dominante, sino impuesto por un cambio material de los lugares o por oposición del propietario de la heredad sirviente (art. 3066), porque cuando la limitación ha sido voluntaria del dominante, éste no pierde su derecho.

11. Servidumbres reales en particular.

De transito. Noción.

Es el derecho real de pasar o transitar por un inmueble ajeno (fundo sirviente), por un lugar determinado o no, concedido al propietario o poseedor de una heredad (fundo dominante) para utilidad de ésta última (real) o para beneficio de aquél (personal). Es discontinua, afirmativa y puede ser o no aparente. Pueden ser establecidas por título y, si es aparente, por enajenación que la haga revivir. Sin embargo, hay hipótesis en que la servidumbre de tránsito es forzosa u obligatoria para el titular del fundo sirviente, son las llamadas servidumbres legales. El código prevé 2 supuestos:

Encerramiento sobreviviente por caso fortuito o fuerza mayor. Art.3068.- “El propietario, usufructuario, o usuario de una heredad destituida de toda comunicación con el camino público, por la interposición de otras heredades, tiene derecho para imponer a éstas la servidumbre de tránsito, satisfaciendo el valor del terreno necesario para ella, y resarciendo todo otro perjuicio”. Este encerramiento se produce por algún accidente topográfico o por cambios en el trazado del camino público. El fundo no estaba encerrado, pero comienza a estarlo por estas razones que son inevitables y ajenas a quien tiene su uso y goce. También se considera fundos encerrados los que no tienen una salida suficiente para su explotación (art. 3069). Pero no se considera encerrada una heredad cuando una parte no edificada está separada de la vía pública por construcciones que son parte de ella (art. 3070).

Encerramiento por subdivisión o enajenación. Art.3073.- “Si se vende o permuta alguna parte de un predio, o si es adjudicado a cualquiera de los que lo poseían "pro indiviso", y en consecuencia esta parte viene a quedar separada del camino público, se entenderá concedida a favor de ella una servidumbre de tránsito, sin indemnización alguna”.

Fundos favorecidos. Art.3075.- “El tránsito debe ser concedido al propietario del fundo encerrado, tanto para él y sus obreros, como para sus animales, carros, instrumentos de labranza, y para todo lo que es necesario para el uso y explotación de su heredad”. Art.3079.- “Si en la constitución de la servidumbre de tránsito no se expresa el modo de ejercerla, el derecho de tránsito comprende el de pasar de todos los modos necesarios, según la naturaleza y destino del inmueble al cual se dirige el paso. Si no se hubiere determinado el tiempo del ejercicio de la servidumbre, sólo se podrá pasar de día, si el lugar fuere cercado, y a cualquier hora, si no lo fuere. Cuando el derecho de tránsito tuviese determinado el modo de ejercerse, el dominante por ninguna causa o necesidad, puede ampliarlo ejerciéndolo de otra manera, o haciendo pasar personas o animales que no comprenda la servidumbre”.

Fundos afectados. Art.3074.- “El tránsito debe ser tomado sobre los fundos contiguos que presenten el trayecto más corto a la vía pública. Los jueces pueden sin embargo separarse de esta regla, sea en el interés de las heredades vecinas, o sea aun en el interés del predio encerrado, si la situación de los lugares, o las circunstancias particulares así lo exigen”.

Extinción.

1.- La servidumbre de tránsito convencional o voluntaria, establecida sobre un fundo que no estaba encerrado en el momento de su constitución, no se extingue aunque el paso llegue a no ser necesario para el inmueble al cual se dirige, o aunque el dominante hubiese adquirido otro terreno contiguo por donde pudiese pasar (art. 3081).

2.- La misma solución establece el código para el caso del art. 3073. 3.- En cambio, en la hipótesis del art. 3068, si concedida la servidumbre de

tránsito llega a no ser indispensable al predio encerrado por haberse establecido un camino, o por la reunión del fundo a una heredad que comunique con la vía pública, el dueño del predio sirviente puede pedir que se le exonere de la servidumbre, restituyendo lo que al establecerse ésta se le hubiese pagado por el valor del terreno (art. 3076).

De acueducto. Noción. Especies.

Esta servidumbre consiste en el derecho real de hacer entrar las aguas en un inmueble propio, viniendo por heredades ajenas. Es continua y aparente (aun cuando el acueducto es subterráneo). Puede ser: a) Legal o convencional: Según sea impuesta por la ley o por la

voluntad de quienes la constituyen. b) Real o personal: En caso de duda la ley la considera real (art.

3083). Servidumbre legal.

Art.3082.- Toda heredad está sujeta a la servidumbre de acueducto en favor de otra heredad que carezca de las aguas necesarias para el cultivo de sementeras, plantaciones o pastos, o en favor de un pueblo que las necesite para el servicio doméstico de sus habitantes, o en favor de un establecimiento industrial, con el cargo de una justa indemnización. Esta servidumbre consiste en el derecho real de hacer entrar las aguas en un inmueble propio, viniendo por heredades ajenas.

Fundos no comprendidos. Art.3084.- “Las casas, los corrales, los patios y jardines que dependen de ellas y las huertas de superficie menor de diez mil metros cuadrados, no están sujetas a la servidumbre de acueducto”.

Indemnización. El propietario o poseedor del fundo dominante debe pagar una justa indemnización que corresponde a 3 conceptos: 4) Pago del terreno que ocupe el acueducto. 5) Pago del espacio de cada uno de los costados que no baje de

un metro de anchura en toda la extensión de su curso6) Un 10% más del valor total del terreno (art. 3085).

De recibir de los predios ajenos. En estas servidumbres, el fundo que recibe el agua es sirviente, porque no es para su beneficio. El código legisla 3 casos distintos.

Servidumbre de goteraje.

El goteraje puede ser para algunos inmuebles una restricción al dominio. Fuera de este caso, el goteraje sólo puede constituirse como servidumbre, la cual es siempre convencional o voluntaria. Esta servidumbre se reputa siempre real, sino hubiese convención en contrario. Ella es siempre continua y aparente, si hubiese alguna señal exterior permanente de la salida de la aguas por el inmueble sirviente.

Servidumbre de desagüe. Art.3097.- “Los propietarios de los fundos inferiores están sujetos a recibir no sólo las aguas naturales sino también las aguas artificiales que corran de los terrenos superiores a los cuales hubiesen sido llevadas o sacadas de allí por las necesidades de riego o de establecimientos industriales, salvo la indemnización debida a los predios inferiores, teniendo en consideración los beneficios que pueda obtener de esas aguas”. Los edificios, patios, jardines, y las huertas en extensión de diez mil metros cuadrados, quedan libres de esta servidumbre (art. 3099).

Servidumbre de avenamiento o drenaje.El avenamiento es dar salida a las aguas muertas o estancadas, abriendo zanjas o haciendo cañerías como el objeto de este servidumbre es que lo terrenos no se vuelvan inútiles por inundaciones, en lo que hay un interés económico general en que ello no suceda, la servidumbre para los predios vecinos es forzosa, es decir, legal. Art.3100.- “Todo propietario que quiera desaguar su terreno de aguas que le perjudiquen, o para evitar que se inunde o que deje de ser bañado, o para la explotación agrícola, o para extraer piedras, arcillas o minerales, puede, previa una

justa indemnización, conducir las aguas por canales subterráneos o descubiertos, por entre las propiedades que separan su fundo de una corriente de agua, o de toda otra vía pública”.

De sacar aguas. Esta servidumbre no es legal sino convencional o voluntaria. Consiste en sacar agua de la fuente, aljibe, o pozo de un inmueble ajeno y llevarla al inmueble dominante. Siempre es discontinua y no aparente, y supone el derecho de pasar para sacar el agua (art. 3104). Puede ser real o personal, pero en caso de duda la ley la considera personal. El dominante tiene facultad para limpiar el aljibe, fuente, o pozo de donde se saque el agua, cuando lo juzgue necesario (art. 3105). El poseedor del aljibe, fuente o pozo sirviente, podrá también sacar agua del mismo lugar, y aun conceder igual derecho a otros, si en el instrumento de la constitución de la servidumbre no le fuese expresamente prohibido, con tal que no altere la pureza ni disminuya el agua en términos que falte para el primer dominante, y no perjudique a éste de cualquier otro modo (art. 3106). Si en el instrumento constitutivo de la servidumbre se hubiese omitido el tiempo y modo de ejercerla, se entenderá que el agua sólo puede ser sacada de día y no de noche, a no ser en circunstancias extraordinarias; y aun de día no puede ser sacada en horas inconvenientes (art. 3107).

Superficie Forestal.

1. Ley 25.509. justificación de la sanción.

Este derecho real es creado por la ley 25.509 (B.O. 17/12/2001), la cual modificó al art. 2503 del CC (que enumera a los derechos reales) agregándole un inc. más, por lo cual ahora el art. 2503 cuenta con 8 incisos. Art. 1.- “Créase el derecho real de superficie forestal, constituido a favor de terceros, por los titulares de dominio o condominio sobre un inmueble susceptible de forestación o silvicultura, de conformidad al régimen previsto en la Ley de Inversiones para Bosques Cultivados, y a lo establecido en la presente ley”.

2. Concepto y manifestaciones.

Art. 2.- “El derecho real de superficie forestal es un derecho real autónomo sobre cosa propia temporario, que otorga el uso, goce y disposición jurídica de la superficie de un inmueble ajeno con la facultad de realizar forestación o   silvicultura y hacer propio lo plantado o adquirir la propiedad de plantaciones ya existentes, pudiendo gravarla con derecho real de garantía”.Es el derecho real de superficie, autónomo, temporario y sobre cosa propia; que realiza una persona (constituyente) dueña de un inmueble sobre el que se hace este derecho, a favor de un tercero (superficiario) que recibe el uso, goce y disposición jurídica de la superficie de este inmueble, para practicarse forestación (poblar un terreno de plantas y bosques) o silvicultura (cultivos que crecen en montes y bosques ) y hacer propio lo plantado o adquirir la propiedad de plantaciones ya existentes.

¿Qué es el derecho de superficie? Es el derecho real de usar, gozar y disponer de un edificio o de una parte del mismo, construido sobre un terreno ajeno. Por lo tanto, por un lado tenemos la propiedad y los derechos del superficiario, y por el otro la propiedad y los derechos del dueño del terreno.

Ventajas. a) Este derecho real le permite al plantador (superficiario) adquirir

zonas pobladas con bosques y plantaciones. b) Le permite al dueño del inmueble dar esa superficie forestal en

garantía prendaría (superficie que hoy se considera bien inmueble y no inmueble por accesión). c) Esta ley surge a pedido de grandes y pequeños inversores:

propietarios que ofrecen sus tierras para ser plantadas; inversionistas que tienen plantaciones sin comprar el terreno; propietarios que tienen sus tierras hipotecadas pueden cancelar la hipoteca con lo que ganan al constituir este derecho sobre su superficie.

3. Naturaleza jurídica y caracteres.

El derecho real de superficie forestal se adquiere por contrato, oneroso o gratuito, instrumentado por escritura pública y tradición de posesión. Deberá ser inscripto, a los efectos de su oponibilidad a terceros interesados en el Registro de la Propiedad Inmueble de la jurisdicción correspondiente, el que abrirá un nuevo folio correlacionado con la inscripción dominial antecedente (art. 5).

4. Objeto.

El objeto sobre el que se constituye este derecho real, es un inmueble susceptible de forestación o silvicultura.

5. Constitución e inscripción.

Este derecho real se adquiere por contrato oneroso o por gratuito. Se instrumenta por escritura pública y se debe hacer tradición de la posesión. Al igual que otros derechos reales la inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble es necesaria a los efectos de su oponibilidad frente a terceros. Al inscribir este derecho real sobre un determinado inmueble, el Registro abre un nuevo folio pero relacionándolo con la inscripción de dominio que tenía el inmueble anteriormente. Art. 5 de la ley.- “El derecho real de superficie forestal se adquiere por contrato, oneroso o gratuito, instrumentado por escritura pública y tradición de posesión. Deberá ser inscripto, a los efectos de su oponibilidad a terceros interesados en el Registro de la Propiedad Inmueble de la jurisdicción correspondiente, el que abrirá un nuevo folio correlacionado con la inscripción dominial antecedente”.

6. Titulares.

Constituyente del derecho real: El o los propietarios del inmueble (de la tierra). Beneficiario del derecho real: El superficiario.

7. Derechos y obligaciones del superficiario.

- No se libera de sus obligaciones aunque abandone o renuncie al derecho real. Tampoco ante el desuso (art. 9 de la ley).- Sus derechos y obligaciones no cambiarán sus efectos y alcances si se extingue el derecho por consolidación (art. 10 de la ley).

8. Derechos y obligaciones del propietario del inmueble.

1.- Conserva el derecho de enajenarlo (siempre que el adquirente respete ese derecho real de superficie). Por ejemplo A dueño de un inmueble, constituye sobre éste un derecho real de superficie forestal a favor de B; luego se lo vende a C, pero C debe respetar ese derecho real sobre el inmueble que compró, a favor de B (art. 3 de la ley).

2.- Si se extingue el derecho real, puede quedarse con las plantaciones que quedaron, siempre que indemnice al superficiario por ello (art. 11 de la ley).

3.- Sus derechos y obligaciones no cambiarán sus efectos y alcances si se extingue el derecho por consolidación (art. 10 de la ley).

4.- No puede constituirse sobre él ningún otro derecho real de disfrute o garantía durante la vigencia del contrato, ni perturbar los derechos de superficiario, si lo hace el superficiario puede exigir el cesa de la turbación (art. 4 de la ley). 9. Plazo.

El derecho real de superficie forestal tiene un plazo máximo de duración de 50 años. Y si se pacta mayores a 50 años, el excedente no tiene validez legal (art. 6 de la ley).

10. Extinción.

Art. 8 de la ley.- “El derecho real de superficie forestal se extingue por: a) Renuncia expresa. b) Vencimiento del plazo contractual. c) Por cumplimiento de una condición resolutoria pactada. d) Por consolidación en una misma persona de las calidades de propietario y superficiario. e) Por el no uso durante tres años”.

Art. 7 de la ley.- “El derecho real de superficie forestal no se extingue por la destrucción total o parcial de lo plantado, cualquiera fuera su causa, siempre que el superficiario realice nuevas plantaciones dentro del plazo de tres años”.

11. Reforma del art. 2614 CC.

Esta ley reforma el art. 2614 del CC, sobre derechos reales prohibidos, en el cual se elimina de esta lista de derechos, al derecho real de superficie. Art. 2614.- “Los propietarios de bienes raíces no pueden constituir sobre ellos derechos enfitéuticos, ni imponerles censos ni rentas que se extiendan a mayor término que el de cinco años, cualquiera sea el fin de la imposición; ni hacer en ellos vinculación alguna”.

UNIDAD XIVPRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA.

1. Introducción.

Entre los modos de adquirir el dominio se encuentra la prescripción adquisitiva o usucapión. La doctrina no está de acuerdo sobre si éste es un modo de adquisición originario o derivado. Papaño cree, al menos respecto a la usucapión, que el usucapiente no deriva su derecho del propietario anterior porque no obtienen la cosa de él. Aquél no es su autor ni éste su sucesor, porque desde el inicio de su posesión él es un continadictor del dominus, pues pretende la cosa para sí, para lo cual realiza actos posesorios idóneos. Su adquisición no se deriva de la posesión del propietario anterior, sino que se origina en su propia posesión a la cual la ley, cumplido cierto tiempo, le reconoce efectos jurídicos adquisitivos. Sin embargo, esto no significa que el adquirente por usucapión no deba soportar los desmembramientos del derecho que el anterior propietario hubiese hecho en la cosa.

2. Concepto.

Art.3947.- “Los derechos reales y personales se adquieren y se pierden por la prescripción. La prescripción es un medio de adquirir un derecho, o de libertarse de una obligación por el transcurso del tiempo”.

Si bien este art. dice que los derechos reales y personales se adquieren y se pierden por la prescripción, no todos ellos pueden ser adquiridos o perdidos por este medio. En materia de derechos reales solo se pueden adquirir o perder por la prescripción el dominio, el usufructo, el uso y la habitación, las servidumbres continuas y aparentes, el derecho de propiedad horizontal y el condominio. Art.3948.- “La prescripción para adquirir, es un derecho por el cual el poseedor de una cosa inmueble, adquiere la propiedad de ella por la continuación de la posesión, durante el tiempo fijado por la ley”.La definición no es exacta en dos puntos:

a) Cuando dice que la prescripción es un derecho, pues genéricamente es una institución, y particularmente para el dominio es un modo de adquisición.

b) Ella no se limita a las cosas inmuebles, sino que alcanza también a las muebles. No sirve sólo para adquirir la propiedad sino también otros derechos reales.

Del art. 3948 se desprenden los dos elementos esenciales de la usucapión: la posesión y el tiempo fijado por la ley. Sin embargo, para que la adquisición se perfeccione no bastan estos elementos si lo poseído ha sido un inmueble o una cosa mueble registrable, porque debe existir previamente una resolución jurídica que declare extinguido o desmembrado el dominio del titular anterior. Además, en estos casos, para que el derecho real adquirido sea oponible a los terceros interesados el testimonio de la sentencia deberá ser inscripto en el registro respectivo. 3. Fundamentos.

a. Presunción de abandono de la cosa por parte del propietario: Éste conserva su propiedad aunque no realice sobre la cosa actividad alguna, pero si otro la posee durante el tiempo requerido para adquirirla por prescripción, la ley considera su inacción como abandono de la cosa y por ello permite que se le adjudique al poseedor.

b. Interés de la ley en que la cosa sea aprovechada económicamente: Esto interesa no solo a los individuos sino a toda la sociedad. Por ello, la ley se decide por hacerle perder el derecho a quien abandonó la cosa durante tanto tiempo, reconociéndoselo a quien la aprovecho económicamente.

c. La usucapión breve tiene su fundamente en la necesidad de sanear las irregularidades de ciertos títulos.

4. Sujetos.

Quienes pueden ejercerla. No es necesaria la capacidad requerida para adquirir por tradición, sino la requerida para adquirir la posesión, lo que significa que no se exige plena capacidad. Art.3950.- “Todos los que pueden adquirir pueden prescribir”. Art.3951.- “El Estado general o provincial, y todas las personas jurídicas o visibles están sometidas a las mismas prescripciones que los particulares, en cuanto a sus bienes o derechos susceptibles de ser propiedad privada; y pueden igualmente oponer la prescripción”.Pueden adquirir por prescripción los menores de 10 a 14 años y los menores adultos.

Contra quienes. Sujetos pasivos de la usucapión son los mismos que pueden ser sujetos activos. Es decir, la usucapión corre contra las mismas personas que también pueden aprovecharse de ella. - Corre también contra los incapaces que tuvieran representantes legales y si carecieren de representación se

aplica lo dispuesto por el art. 3980 (art. 3966). - Si la usucapión fue comenzada contra el causante, sigue corriendo después contra sus herederos y legatarios. - También corre contra el estado y las provincias, pero solo en cuanto a ciertos bienes privados, y también

contra las municipalidades y las iglesias si son cosas que pueden ser enajenadas.

5. Cosas susceptibles de prescripción.

Art.3952.- “Pueden prescribirse todas las cosas cuyo dominio o posesión puede ser objeto de una adquisición”. Como solamente las cosas pueden ser objeto de los derechos reales y la posesión también sólo recae sobre

cosas, la usucapión, que tiene por objeto determinados derechos reales y se logra por la posesión, solo pueden tener por objeto a las cosas.

Estas cosas pueden ser muebles o inmuebles, pero no pueden ser adquiridas por prescripción las cosas que están fuera del comercio y las cosas que so del dominio público del estado. Pero si pueden ser objeto de usucapión ciertos bienes privados del estado o de las provincias como por ejemplo las tierras públicas.

La usucapión solo puede recaer sobre cosas que estén en el comercio que puedan ser propiedad privada, sean ellas de la nación, de las provincias, de los municipios o de los particulares.

6. Posesión requerida.

Título de dueño. Del art. 3948 se desprende que los elementos de la usucapión son la posesión y el tiempo. El poseedor deberá tener la cosa bajo su poder con animus domini, ejerciendo sobre ella actos posesorios idóneos. La posesión a titulo de dueño solo se requerirá en la prescripción adquisitiva del dominio, porque para los demás derechos reales el animus posesorio deberá ser el correspondiente a la adquisición del derecho de que se trate. La intención del poseedor dará los alcances del animus posesorio y el derecho de adquirirse, pero ese animus es presupuesto indispensable para ka existencia de la posesión porque si el falta no habría posesión sino tenencia.

Continua. El código exige que la posesión sea continua, porque ha de ser demostrativa de la voluntad del usucapiente de adquirir el derecho que se propone. Pero no es necesario que aquel realice permanentes actos posesorios sobre la cosa, porque la voluntad de conservar la posesión se juzga que continúa mientras que no se haya manifestado la voluntad contraria (art. 2445). La continuidad en la posesión es la concatenación o encadenamiento de los actos posesorios realizados en la cosa, sin contradicto alguno, durante todo el tiempo exigido por la ley.

Ininterrumpida. Dispone el art. 4016 que la posesión tiene que ser sin interrupción alguna. Al contrario de la que sucede con el requisito de la continuidad, en la interrupción no hay una omisión del poseedor sino un acto positivo que puede ser realizado por el propietario o por un tercero, y aun puede emanar del propio poseedor, como cuando reconoce el derecho del propietario sobre la cosa.

Pública. Es necesario que la posesión sea ejercida de manera que pueda ser conocida por el propietario, para que pueda oponerse a ella si ésa es su voluntad. Si él pudo conocer esa posesión durante todo el tiempo que duro y no lo hicieran, la ley presume en ellos el abandono y la posesión del usucapiente se consolida. Monitor establece que debe exigir la publicidad de la posesión no es exigir que sea conocida por el propietario, pues basta con que él haya podido conocerla. Lo contrario a la posesión pública es la posesión clandestina.

Pacífica. La posesión para la usucapión tiene que ser también pacífica, porque una posesión adquirida o mantenida por todo el tiempo de la prescripción por medio de la fuerza o violencia no permite la adquisición del derecho (art. 3959). La prescripción adquisitiva de cosas poseídas por la fuerza o la violencia no comienza sino desde el día en que se hubiese purgado el vicio de la posesión (art. 3959) lo que sucede al año de haber cesado la fuerza o la violencia.

7. Tiempo, plazos, curso.

a) Posesión con justo título y buena fe ---------------------------- 10 años (prescripción corta u ordinaria).

b) Posesión sin justo título o sin buena fe ------------------------- 20 años (prescripción larga o extraordinaria).

El tiempo comienza a correr desde el día en que se ejerció el primer acto posesorio (art. 2351) sobre la cosa que se pretende usucapir, si luego continúo ejerciéndolos son interrupción alguna. En ciertos casos el usucapiente puede unir su posesión a la que tenía su autor. Se requiere en tales casos que sea un sucesor particular y que haya adquirido por actos entre vivos. Pero para que pueda unir el tiempo de su posesión a la de su autor, las dos posesiones deben ser legales (art. 4005), es decir, no deben ser viciosos.

8. Suspensión.

Concepto y efectos.

A veces la ley priva de efectos al tiempo corrido a partir de u determinado momento; es la suspensión de la prescripción que perdura hasta que desaparezca la causa que le dio origen. Se abre un paréntesis en el tiempo y todo lo que está dentro de ese paréntesis no sirve para prescribir, pero sí es tiempo útil el anterior y el posterior a la suspensión. Por eso, el código dice que el efecto de la suspensión es inutilizar para la prescripción el tiempo por el cual ella ha durado, pero aprovecha para aquella no solo el tiempo posterior a la cesación de la suspensión, sino también el tiempo anterior al que ella se produjo (art. 3985). No hay que confundir la suspensión con la interrupción. En la suspensión se difiere o posterga el curso de una prescripción que está en marcha. En cambio, en la interrupción ese curso se corta y termina allí, sin posibilidad de reiniciarse. La suspensión afecta al tiempo como elemento de la usucapión, en cambio, la interrupción afecta a la posesión inutilizándola para lo sucesivo.

Distintos casos. 1) Menores y demás incapaces : El art. 3966 dispone que la prescripción corre contra los

incapaces que tuvieren representantes legales. Si carecieren de representación, se aplicará lo dispuesto en el artículo 3980, es decir, que los jueces están autorizados para liberar al menor o incapaz de las consecuencias de la prescripción corrida mientras carecían de representante legal, si después de la cesación de este impedimento hubiesen hecho valer sus derechos en el termino de 3 meses.

2) Matrimonio : El art. 3970 dispone que la prescripción es igualmente suspendida durante el matrimonio, cuando la acción de la mujer hubiere de recaer contra el marido, sea por un recurso de garantía, o sea porque lo expusiere a pleitos, o a satisfacer daños e intereses. La prescripción no corre entre marido y mujer, aunque están separados de bienes y aunque estén divorciados por autoridad competente. El divorcio a que se refiere el art. no es el divorcio vincular, y por eso se suspende el curso de la prescripción en el caso de separación personal y en el supuesto de que estén separados de hecho o de bienes. Pero si corre la prescripción después de decretados el divorcio vincular introducido por la ley 23.515, en los casos de anulación del matrimonio y en los que se hubiesen declarado disuelto el vínculo matrimonial por aplicación de la ley 14.394.

3) Cosas comprendidas en una sucesión : El art. 3972 suspende en favor del heredero el curso de la prescripción respecto de sus créditos contra la sucesión. Es decir, la prescripción a la cual esta norma se refiere en la prescripción liberatoria, y ella no alcanza a la usucapión. Respecto de la prescripción adquisitiva de cosas comprendidas en una sucesión, el único caso de suspensión es el que se refiere a la posesión del administrador (art. 3974). Se suspende el curso de la prescripción mientras éste se halle en el cargo, pero seguirá corriendo cuando éste se aleje de él.

4) Tutores y curadores : No pueden usucapir los bienes de sus pupilos hasta tanto se hayan desvinculado de la tutela o curatela y después de haber sido aprobadas por el juez las rendiciones de cuentas. Por ello, si alguien venia prescribiendo desde tiempo atrás una cosa perteneciente a un incapaz y posteriormente acepta el cargo de tutor o curador de éste, desde ese momento se suspende el curso de la prescripción contra su pupilo, sin perjuicio de que se reanude una vez que cese en el cargo. Lo mismo sucedería si el poseedor es el pupilo y el propietario es el tutor o curador.

5) Impedimentos para el ejercicio del derecho : Hay situaciones de hecho que impiden actuar al propietario, y el código admite que en esos casos el juez pueda liberarlo de las consecuencias de la prescripción cumplida durante el impedimento temporal que lo privó de ejercer la acción pertinente, si luego de casado aquel hace valer su derecho en el plazo de 3 meses (art. 3980).

Nota: La suspensión de la prescripción no puede ser invocada sino por las personas o contra las personas, a beneficio o en perjuicio de las cuales ella se establezca, y no por sus cointeresados o contra sus cointeresados (art. 3981), salvo en el supuesto de derechos reales indivisible (como la servidumbre).

9. Interrupción.

Los efectos de la interrupción son eliminar totalmente, como si no hubiera existido, la posesión anterior. Ella no impide que el mismo poseedor pueda poseer nuevamente la cosa más adelante, pero en estos casos habrá una nueva posesión y deberá contarse nuevamente el término para prescribir. La interrupción puede ser natural o civil.

Interrupción natural. Art.3984.- “La prescripción se interrumpe cuando se priva al poseedor durante un año, del goce de la cosa por el antiguo propietario, o por un tercero, aunque la nueva posesión sea ilegítima, injusta o violenta”.Se produce cuando se priva al poseedor del goce de la cosa durante un año, ya se que haya sido desposeído por el mismo propietario o por un tercero y aunque esta nueva posesión sea ilegítima, injusta o violenta (art. 3984).

Debe haber transcurrido un año porque ese es el plazo que el despojado tiene para intentar la recuperación de la cosa. Luego del año, la posesión anterior queda como no sucedida (art. 3998). Si antes del año el poseedor despojado interpone la demanda para recuperar la cosa no habrá interrumpido su prescripción aunque el tercero o el dueño estén todavía en poder de ella después del año y lo mismo sucede si se reconoce su derecho (art. 3985). Producida la interrupción por un tercero ella aprovecha al propietario (art. 3990), porque no sucede al anterior poseedor, ya que es un mero poseedor que como tal no podría adquirir por usucapión sino en virtud de una nueva posesión. Si no hubo desposesión violenta el plazo para interrumpir la posesión se cuenta desde el día del hecho. En cambio, en el supuesto de usurpación o desposesión clandestina el plazo comienza a correr desde que el anterior poseedor tomó conocimiento o debió haberlo tomado.

Interrupción civil. Por demanda contra el poseedor.

El art. 3986 establece que “La prescripción se interrumpe por demanda contra el poseedor o deudor, aunque sea interpuesta ante juez incompetente o fuere defectuosa y aunque el demandante no haya tenido capacidad legal para presentarse en juicio…”La interrupción de la prescripción causada por demande se tendrá por no sucedida (art. 3987) si:

a) El demandante desiste de ella; b) Se ha declarado la perención de la instancia;c) El demandado es absuelto definitivamente, es decir, si cuando se dicta sentencia definitiva el juez rechaza la

demanda. La interrupción de la prescripción causada por demanda judicial no aprovecha sino a quien la ha entablado y a quienes de él tengan su derecho (art. 3991). La demanda entablada contra uno de los coherederos no interrumpe la prescripción respecto de otros (art. 3993). Pero, siendo indivisible el objeto de la prescripción, la interrupción hecha por uno solo de los interesados aprovecha y se puede oponer a los otros (art. 3996).

Por compromiso arbitral. El art. 3988 establece que “El compromiso hecho en escritura pública, sujetando la cuestión de la posesión o propiedad a juicio de árbitros, interrumpe la prescripción”.Para Papaño el art. se refiere solo a los árbitros de derecho, porque todo lo relativo a la posesión o propiedad en relación a la prescripción es materia ya de por sí litigiosa y, en consecuencia, el arbitraje no se suscita entre amigos o personas con derechos convergentes, sino entre partes con derechos divergentes. Para Mariani de Vidal el art. se refiere a los árbitros de derecho y a los amigables componedores.

Por reconocimiento que hace el poseedor. La prescripción se interrumpe por el reconocimiento expreso o tácito que el poseedor hace del derecho de aquel contra quien prescribía (art. 3989).

10. Procedimiento legal para reconocer el título adquirido por prescripción.

Formas de hacer valer la prescripción. Por vía de excepción.

Tanto la prescripción larga como la corta pueden hacérselas valer en juicio por vía de excepción. Se llama así a la réplica que el demandado opone al actor para que se rechace su demanda, por un hecho impeditivo o extintivo. Pero en este caso el juez en su sentencia solo rechaza la acción del reivindicante, pero no declara adquirido el derecho real de dominio por parte del demandado.

Por vía de acción (art. 24 ley 14.159). La acción es la posibilidad legal que tiene el titular de un derecho para hacer valer en justicia. Antes de la ley 14.159 el proceso de usucapión era un procedimiento de jurisdicción voluntaria y en principio no contradictorio. Esto tenía como consecuencia que el usucapiente obtenía una sentencia meramente declarativa, imponible al propietario que no había sido parte en el proceso. La ley 14.159 incluyó el art. 24 que se refiere a la prescripción adquisitiva de inmuebles y el art. 25 que tiene por incorporada esa norma al CC y manda aplicarla inmediatamente a todos los juicios de adquisición de inmuebles por prescripción, que no hubieren tenido sentencia firme. Pero la ley 14.159 tuvo también sus defectos. Por ejemplo exigía que los impuestos del inmueble hubiesen sido pagados a nombre del poseedor por todo el tiempo de la posesión, y a tal hecho se le daba el valor de prueba decisiva de la posesión. Esta exigencia en la mayoría de los casos resultaba de cumplimiento imposible. Para corregir esa situación se modificó el art. 24 de la ley 14.159 por el decreto ley 5756/58.

Dispone ahora este art. que en el juicio de adquisición del dominio de inmuebles por prescripción larga se observarán las siguientes reglas:

Carácter del juicio y citación del demandado. El juicio será de carácter “contencioso”, contra quien figure como titular del dominio según las constancias del registro de la propiedad del lugar de ubicación del inmueble, cuya certificación deberá ser acompañada con la demanda. Si no se hubiera establecido con precisión quien figura como titular se procederá en la forma que señalan los códigos de procedimiento para la citación de las personas desconocidas (art. 24). Si el demandado no puede ser localizado, interviene en su defensa el defensor oficial.

Determinación de la cosa objeto del juicio. Con la demanda se debe acompañar también plano de Mansura, suscripto por profesional autorizado, el cual deberá ser aprobado por la oficina técnica respectiva, si la hubiese en la jurisdicción.

Prueba. Se admite toda clase de pruebas, pero el fallo no puede basarse exclusivamente en la prueba testimonial. Será especialmente considerado el pago, por parte del poseedor, de impuestos, tasas que graven el inmueble, aunque los recibos no figuren a nombre de quien invoca la posesión. Estos pagos no son in presupuesto de la demanda.

Interés del fisco. En caso de haber interés fiscal comprometido, el juicio se entenderá con el representante legal de la nación, municipalidad o provincia a quien afecte la demanda.

Solo rige cuando la usucapión se hace valer por acción. Todo lo establecido en el art. 24 rige cuando la usucapión larga se plantea en juicio como acción, y no como excepción.

11. Efectos de la sentencia.

La sentencia dictada en juicio de usucapión hace “cosa juzgada material”. En consecuencia, el propietario anterior pierde su derecho de dominio, que adquiere el usucapiente. Por ello, el juez dispone la inscripción de la sentencia en el registro de la propiedad inmueble, y la cancelación de la inscripción anterior si estuviere inscripto el dominio.

Prescripción ordinaria.

Quien pretenda adquirir por vía de prescripción breve u ordinaria deberá cumplir con los siguientes requisitos: a) Posesión pública, pacífica, continua e ininterrumpida. b) 10 años de posesión en esas condiciones. Art. 3999. c) Justo título. d) Buena fe.

En la usucapión breve, el usucapiente obtuvo la cosa siempre por transmisión, nunca por ocupación. Quien tiene la cosa la hubo por transmisión a titulo singular o universal, pero algo falló en esa transmisión que impide que quien recibe la cosa adquiera el derecho real que se pretendió transmitir. La única forma de sanear la irregularidad del título es la usucapión.

1. Justo titulo.

Concepto. Requisitos y causas que lo excluyen. Art.4010.- “El justo título para la prescripción, es todo título que tiene por objeto transmitir un derecho de propiedad, estando revestido de las solemnidades exigidas para su validez, sin consideración a la condición de la persona de quien emana”. El título suficiente exige, entre otros requisitos, que el derecho real que se transmite sea propio del disponente y que además éste sea capaz y esté legitimado para transmitirlo o constituirlo. En el justo título falta alguno de estos elementos:

a. o el derecho que se pretende transmitir o constituir no es propio del disponente. b. o él no tiene capacidad o legitimación para transmitirlo o constituirlo.

En todo lo demás, el justo título cumple con los requisitos, pues: 1.- Tiene por causa un objeto jurídico cuya finalidad consiste en la transmisión del derecho real. 2.- Está revestido de las formalidades exigidas pos la ley (escritura pública en caso de inmuebles).

Titulo putativo. El título putativo sólo existe en la creencia del poseedor cuando éste está convencido de que tiene un titulo en su favor, que en realidad no existe o cuando la cosa poseída no es a la que el título se refiere (art. 2357).

En el primer caso no hay título, en el segundo sí y en ambos supuestos hay error de hecho del poseedor, que por esa razón es considerado de buena fe (art. 2356), pero ésta cuando no está acompañada de un justo título no alcanza para la prescripción breve. Por ello el código dispone en su art. 4011 que “el título debe ser verdadero y aplicado en realidad al inmueble poseído. El título putativo no es suficiente, cualesquiera que sean los fundamentos del poseedor para creer que tenía un título suficiente”. En este caso para adquirir el dominio se requerirán 20 años.

Error de hecho y no de derecho. El código establece que la ignorancia las leyes no sirve de excusa si la excepción no está expresamente autorizada por la ley (art. 20) y que en ningún caso impedirá los efectos de los actos lícitos. La ignorancia del poseedor fundada en un error de hecho es excusable, pero no lo es la fundada en un error de derecho (art. 4007). El justo título se puede fundar únicamente en un error de hecho y nunca de derecho, y aquel error lo sufre el adquirente y solo puede estar referido a la condición de la persona de quien emana el acto de transmisión (art. 4010), y no hay justo título sino titulo putativo cuando el error de hecho recae sobre la cosa que es objeto del contrato.

Titulo sujeto a condición (art. 4014).1) El título subordinado a una condición suspensiva, no es eficaz para la

prescripción, sino desde el cumplimiento de la condición. 2) El título sometido a una condición resolutiva, es útil desde su origen para la

prescripción.

Boleto de compraventa. No es titulo suficiente, ni justo titulo ni titulo putativo. Para adquirir el dominio el poseedor deberá estar en posesión de la cosa durante 20 años.

2. Buena fe.

Noción. La buena fe requerida para la prescripción breve “es la creencia sin duda alguna del poseedor, de ser el exclusivo señor de la cosa” (art.4006). La duda en materia de posesión equivale a mala fe.

Presunción de buena fe. Art.4008.- “Se presume siempre la buena fe, y basta que haya existido en el momento de la adquisición”. Expresa Vélez en la nota al art. 3999 que “si el justo titulo y la buena fe son 2 condiciones distintas, no son independientes. El que quiera prescribir debe probar su justo título, pero éste hará presumir su buena fe”. La buena fe siempre se presume, hasta que se pruebe lo contrario (art. 2362) y basta con que ella haya existido en el momento de la adquisición. La existencia del justo título hace presumir la buena fe, y mientras no se pruebe lo contrario, hace presumir también que se posee desde la fecha del titulo (art. 4003).

Casos de inexistencia de buena fe. a) Vicios de forma en el titulo: El vicio de forma en el título de adquisición, hace suponer mala fe en el poseedor (art. 4009), por ejemplo escritura pública que no está en el protocolo del escribano.b) Titulo nulo: El título nulo por defecto de forma, no puede servir de base para la prescripción (art. 4012), porque en este caso no hay titulo, por ejemplo boleto de compraventa de inmuebles. c) Titulo con nulidad relativa: Aunque la nulidad del título sea meramente relativa al que adquiere la cosa, no puede prescribir contra terceros ni contra aquellos mismos de quienes emana el título (art. 4013). En todos estos supuestos por faltar la buena fe no es posible la usucapión breve, pero si sería posible la prescripción larga.

3. Importancia en la sucesión a título universal y particular.

Sucesión a titulo singular. El principio rector en esta materia es que la posesión del sucesor por título singular (actos entre vivos) se separa de la de su antecesor (art. 2475) a los efectos de la prescripción corta. Ello significa que su posesión no queda calificada por la buena o mala fe de su autor, sino por su propia buena o mala fe. Es decir que:

1.- Si su autor era de mala fe y él es de buena fe puede adquirir por prescripción de 10 años (art. 3999, 4005) uniendo su posesión a la de aquél.

2.- Pero, si el sucesor es de mala fe, la buena fe de su autor no lo autoriza para adquirir por prescripción de 10 años, pero si para adquirir por la prescripción de 20 años.

Sucesión a titulo universal. La posesión del sucesor universal se juzga siempre “unida” a la del autor de la sucesión y participa de las calidades que éste tenga. La posesión del causante califica la posesión del sucesor universal, la posesión que tuvo el difunto continuará con el mismo carácter en cabeza de su heredero, porque está se juzgará siempre unida a la del autor de la sucesión (art. 2475). Es decir que: a. El sucesor universal del poseedor del inmueble, aunque sea de mala fe, puede adquirir por

usucapión de 10 años cuando su autor era de buena fe, sumando su tiempo al de aquel. b. Si el autor era de mala fe, a pesar de la buena fe del sucesor universal, no podrá valerse de la

prescripción corta.

Prescripción extraordinaria.

No requiere justo título ni buena fe, bastando la posesión y el tiempo (20 años).

1. Casos a los cuales se aplica.

1) Art.4015.- “Se prescribe también la propiedad de cosas inmuebles y demás derechos reales por la posesión continua de veinte años, con ánimo de tener la cosa para sí, sin necesidad de título y buena fe por parte del poseedor, salvo lo dispuesto respecto a las servidumbres para cuya prescripción se necesita título”. Pero para las servidumbres se necesita título (discontinuo o no aparente), por lo que la usucapión larga solo es eficaz si no hay titulo.

2) Art.4016.- “Al que ha poseído durante veinte años sin interrupción alguna, no puede oponérsele ni la falta de título ni su nulidad, ni la mala fe en la posesión”.La ley 17.711 redujo a 20 años el plazo de prescripción, que antes era de 30 años.

UNIDAD XVDERECHOS REALES DE GARANTÍA.

1. Seguridades reales y personales.

El deudor responde del cumplimiento de las obligaciones que haya contraído con todos sus bienes presentes y futuros, lo cual se concreta en el adagio “el patrimonio del deudor es la prenda común de los acreedores”. Todos los acreedores gozan de este derecho de prenda, que por ello es común, y están en un pie de igualdad. Mientras los bienes del deudor sean suficientes para responder a todos sus acreedores no existe problema alguno. Pero, él se genera en caso de insolvencia. Es por ello que se ha tratado siempre de idear instrumentos jurídicos que brinden a los acreedores, una cierta seguridad de cobro, que también redundan en beneficio del propio deudor, por cuanto le permitirán obtener créditos con mayor facilidad, y que reciben el nombre genérico de “garantías”.

Estas garantías, a raíz del principio de la pars conditio creditorum, surgen siempre de la ley, aunque a veces se necesita la voluntad de las partes para concretar esta herramienta de seguridad.

Clasificación. Legales.

1.- Privilegios generales (sobre muebles o inmuebles) y especiales (sobre muebles o inmuebles determinados). 2.- Derecho de retención. 3.- Hipotecas generales, legales o judiciales (ejemplo la que recae sobre los bienes del tutor o curador para garantizar las obligaciones emergentes de la tutela o curatela). 4.- Fianza, la cual puede ser legal o judicial. 5.- solidaridad. 6.- Delegación imperfecta. 7.- indivisibilidad.

Convencionales. I. Personales, en ellas se agrega al deudor otro deudor que se obliga por igual o subsidiariamente con él (Fianza).

II. Reales, en ellas se afecta al pago algún o algunos de los bienes del deudor. Otorgan un derecho real sobre la cosa afectada a la garantía. Son siempre especiales como la hipoteca, prenda y anticresis.

Las garantías reales presentan una seguridad más fuerte para el acreedor, ya que afectan y recaen directamente sobre la cosa cuyo valor pudo apreciar el acreedor en el momento de la constitución, permitiendo su persecución y otorgando además (salvo la anticresis) un derecho de preferencia en el cobro (privilegio). En cambio, las garantías personales presentan la desventaja de que, si el deudor es de solvencia dudosa, le será difícil conseguir quien se obligue con o junto a él, y por lo demás, respecto del fiador, el acreedor asume el riesgo de que también caiga en insolvencia.

Antecedentes. Históricamente, las garantías personales aparecieron mucho antes que las reales y su origen se pierde en épocas remotas. Esto fue así por tres razones fundamentales: 1. La cohesión del grupo familiar, que permitía al deudor encontrar fácilmente otros

corresponsales. 2. Los muebles carecían prácticamente de valor y, 3. Los inmuebles eran considerados como pertenecientes al grupo familiar, del cual el

deudor no era más que un integrante que no podía afectarlos al cumplimiento de sus propias deudas. Fueron la relajación de los vínculos familiares, la individualización de la propiedad inmueble y el incremento de la riqueza inmobiliaria los que produjeron el auge de las garantías reales. En roma, en materia de garantías reales, existieron principalmente tres: a. La enajenación con pacto de fiducia: Utilizada sobre todo en materia de inmuebles. En virtud de ella, el

deudor para garantizar su obligación transmitía la propiedad de la cosa al acreedor, y era una especie de venta con pacto de retroventa; si el deudor no pagaba, el acreedor podía quedarse con la cosa, de lo contrario debía retransmitírsela al deudor por otra mamcipio o in jure cessio.Era muy peligrosa porque impedía una persecución de la cosa por el deudor que había pagado la deuda, cuando el acreedor la había enajenado a un tercero.

b. La prenda o pignus: La propiedad de la cosa quedaba en poder del deudor, pero éste la entregaba al acreedor quien no adquiría ningún derecho sobre ella. Se aplicaba a las cosas muebles y el acreedor contaba, en principio, solo con la seguridad de que teniendo la cosa en su poder, el deudor no podía distraerla. Luego se le atribuyó una verdadera posesión, permitiéndosele vender la cosa en caso de falta de pago.

c. La hipoteca: Viene a representar una enorme ventaja sobre las dos seguridades anteriores: 1.- sobre la primera, porque el deudor quedaba librado a la fe de su acreedor. 2.- sobre la segunda, porque e4lla implicaba la desposesión de la cosa.

Paralelo entre hipoteca, prenda y anticresis. Prenda.

Definición legal. Art.3204.- “Habrá constitución de prenda cuando el deudor, por una obligación cierta o condicional, presente o futura, entregue al acreedor una cosa mueble o un crédito en seguridad de la deuda”.

Capacidad. El art. 3213 exige en el deudor que constituye la garantía capacidad para enajenar, y en el acreedor la de contratar. Por ello, no pueden asumir ninguna de las 2 calidades:

1.- Los menores, salvo que estuviesen emancipados y contaren con autorización judicial o estuviesen facultados para ejercer el comercio. 2.- Los dementes. 3.- Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito. En opinión de la doctrina, los representantes legales deben contar con autorización judicial y los mandatarios con poder especial.

Requisitos a) Convencionalidad: Si bien no hay una norma expresa equivalente al

art. 3115 que fija este requisito para la hipoteca, las disposiciones de la prenda no autorizan a suponer que este recaudo no es igualmente exigido.

b) Accesoriedad: Igualmente que en la hipoteca, en la prenda este elemento tiene la calidad de requisito esencial inherente a la existencia misma de la garantía. El código admite que se puedan garantizar obligaciones puras y simples, sujetas a plazo o a condición, presentes o futuras. La condicionalidad a que éste sujeta la obligación que se garantiza, subordina la vigencia a la existencias del gravamen como efecto del carácter accesorio de éste último.

c) Especialidad: Debe ser analizado en 2 aspectos: 1. En cuanto al crédito: El art. 3217 establece que el instrumento constitutivo del

derecho real debe indicar el importe del crédito, requisito exigido solo para la oponibilidad de la garantía respecto de terceros.

2. En cuanto al objeto: Para este tema existen distintas precisiones. a. El objeto sobre el cual habrá de recaer este derecho puede ser una cosa

mueble o un crédito (art. 3204). b. A fin de que la convención prendaria quede constituida, ese contrato deberá

ser notificado al deudor del crédito dado en prenda (art. 3204). c. Se deberá entregar el título al acreedor o a un tercero, aunque el crédito que

contiene sea superior a la deuda (art. 3209). Desposesión: En lo que respecta a las cosas muebles, el art. 3205 dice “La posesión que el deudor da al acreedor de la cosa constituida en prenda, debe ser una posesión real en el sentido de lo establecido sobre la tradición de las cosas corporales. El responde de la evicción de la cosa dada en prenda”. En todos los casos, la transmisión material del objeto debe consistir en una efectiva entrega de la posesión, a fin de que se pueda consumar una tradición posesoria, que en el caso del derecho real de prenda convierta al acreedor en poseedor legítimo en los términos del art. 2355.

d) Propiedad del objeto a prendar: El art. 3212 establece que el deudor o un tercero, en su caso, deben ser propietario de la cosa dada en prenda, clara alusión al objeto mueble que se puede dar en garantía. Caso contrario, el verdadero propietario podría accionar por reivindicación. No se advierte que de dar en prenda un crédito, la titularidad no sea igualmente exigible.

e) Indivisibilidad (art. 3233): Es un carácter no esencial que admite su modificación por acuerdo de partes. Se trata de un beneficio concedido al acreedor prendario, quien puede resistir la entrega del objeto prendado hasta que la deuda esté saldada por completo, aun cuando ésta sea divisible.

Forma. Art.3217.- “La constitución de la prenda para que pueda oponerse a terceros, debe constar por instrumento público o privado de fecha cierta, sea cual fuere la importancia del crédito. El instrumento debe mencionar el importe del crédito y contener una designación detallada de la especie y naturaleza de los objetos dados en prenda, su calidad, su peso y medida, si estas indicaciones fuesen necesarias para determinar la individualidad de la cosa”.

Estipulaciones prohibidas. Art.3222.- Es nula toda cláusula que autorice al acreedor a apropiarse la prenda, aun cuando ésta sea de menor valor que la deuda, o a disponer de ella fuera de los modos establecidos en este Título. Es igualmente nula la cláusula que prive al acreedor solicitar la venta de la cosa.

Extinción. La extinción del derecho de prenda puede ocurrir por: Extinguirse la cosa pignorada. Por ser puesta fuera del comercio. Por su venta en subasta pública: El comprador adquiere la cosa libre de gravamen. Por su venta en subasta privada: La cosa se transmite con el derecho real que la grava. Por confusión (art. 3237): Cuando por algún titulo la propiedad de la cosa gravada pase al acreedor. Por extinción de la obligación principal.

Efectos.

Art.3238.- “Extinguido el derecho de prenda por el pago de la deuda, el acreedor está obligado a restituir al deudor la cosa empeñada, con todos los accesorios que dependían de ella al tiempo del contrato, y las accesiones que después hubiese recibido”.El plazo de prescripción de la acción que puede intentar el deudor para obtener la restitución de lo empeñado después de verificado el pago, es de 20 años si la cosa ha permanecido en poder del acreedor o de sus herederos (art. 4021).

Anticresis. Definición legal.

Art.3239.- “El anticresis es el derecho real concedido al acreedor por el deudor, o un tercero por él, poniéndole en posesión de un inmueble, y autorizándolo a percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses del crédito, si son debidos; y en caso de exceder, sobre el capital, o sobre el capital solamente si no se deben intereses”. El art. 3240 dice “El contrato de anticresis sólo queda perfecto entre las partes, por la entrega real del inmueble, y no está sujeto a ninguna otra formalidad”. La jurisprudencia ha dicho que este art. se refiere al contrato de anticresis y no a la constitución del derecho real. Este art. destaca la naturaleza real de este contrato pero no exime de la exigencia de la escritura pública contenida en al art. 1184 inc. 1.

Capacidad. Art.3241.- “El anticresis sólo puede ser constituida por el propietario que tenga capacidad para disponer del inmueble, o por el que tenga derecho a los frutos”. La posibilidad que otorga la ley a quien tenga derecho a los frutos de constituir anticresis, importa conferirle tal facultad al usufructuario (art. 3242). La limitación temporal a que esté sometido el usufructo subordina la duración del anticresis.

Caracteres y requisitos. 1.- Derecho real: Dice Vélez que se procura demostrar que el

anticresis no es un derecho real, sosteniéndose que no recae sobre un fundo sino sobre los frutos. Estos escultores parten de una idea equivocada; que en un fundo los frutos son accesorios del terreno, cuando en verdad los frutos y el terreno forman una sola cosa.

2.- Convencionalidad. 3.- Accesoriedad. 4.- Especialidad: No trae el código una norma como la del art.

3131 referente a la que el acto constitutivo de la hipoteca debe contener. No obstante, en varias disposiciones relativas al derecho real de anticresis se menciona tanto al capital del crédito que se garantiza, como a los intereses convenidos. Estas referencias son insuficientes como para sostener que este requisito debe cumplirse.

Estipulaciones prohibidas. Art.3252.- “Es de ningún valor toda cláusula que autorice al acreedor a tomar la propiedad del inmueble por el importe de la deuda, si ésta no se pagare a su vencimiento; como también toda cláusula que lo hiciera propietario del inmueble por el precio que fijen peritos elegidos por las partes o de oficio”. Sin embargo, el deudor puede vender al acreedor el inmueble dado en anticresis, antes o después del vencimiento de la deuda.

Hipoteca.

1. Definición legal.

Art.3108.- “La hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero, sobre los bienes inmuebles, que continúan en poder del deudor”.

2. Crítica.

La doctrina ha formulado distintas críticas: a) Se la calificó como “vaga” por no indicar como se realiza la seguridad que confiere al crédito,

esto es, en virtud de los derechos de persecución y preferencia. Para Papaño esto era innecesario porque éstos son atributos tipificantes de todo derecho real.

b) Se le atribuyó “imprecisión”, sea por no indicar que la garantía podía ser asumida por un tercero (lo que es cierto, pero la presunta falta queda suplida por el art. 3121 que prevé el supuesto expresamente), o por referirse a bienes inmuebles, cuando debió aludir a cosas inmuebles (exigencia que parece de un rigorismo extremo cuando en el art. siguiente se refiere expresamente a cosas inmuebles y en el resto del articulado alude a inmueble).

3. Caracteres.

Nota: Mientras la mayoría de la doctrina habla de caracteres de la hipoteca, Papaño se refiere a ellos denominándolos requisitos y los divide en 2 grupos. 1.- Requisitos para la validez de la hipoteca respecto de las partes: Capacidad, propiedad del inmueble, convencionalidad, accesoriedad, especialidad y forma instrumental. 2.- Requisitos para la oponibilidad del derecho especto de terceros: Registración.

Accesoriedad. Papaño lo denomina “conexión entre el derecho real y la obligación que garantiza”. Vélez menciona a la accesoriedad de manera expresa solo en 2 art. El art.3128 que establece que podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca y la del contrato a que acceda y el art. 3131 inc. 2 que establece que el acto constitutivo de la hipoteca debe contener la fecha y la naturaleza del contrato a que accede y el archivo en que se encuentraLa accesoriedad se establece entre la hipoteca y un derecho personal o creditorio. Esta dependencia se hace manifiesta en el art. 3187 al disponer que la hipoteca se acaba por la extinción total de la obligación principal cuando ello sucede por alguno de los medios previstos legalmente. El requisito de la accesoriedad será cumplido individualizándolo con la mayor cantidad de datos posibles a la obligación que se garantiza. Si los elementos de toda obligación son el sujeto, el objeto y la causa fuente será necesario designar:

a. La persona del deudor y del acreedor. b. Si la prestación a cargo del deudor consiste en un dar, un hacer o un no hacer. c. La causa que les dio origen (acto o hecho jurídico o disposición legal).

La duda que puede surgir del art. 3108 en el sentido de que las únicas obligaciones que se pueden asegurar con hipoteca son las dinerarias, queda despejada con lo que dispone el art. 3109, el cual también admite que se garanticen las de dar no dinerarias, las de hacer y las de no hacer, siempre que se declare su valor estimativo.

Derecho real. La doctrina extranjera es la que ha cuestionado con mayor énfasis la naturaleza real de la hipoteca, apoyándose en la particular circunstancia de que la cosa inmueble afectada continuará en poder del deudor. Esta particular característica ha dado lugar a que se niegue la existencia de una relación directa entre el titular del derecho y la cosa. Gatti dice que no se ha tenido en cuanta que la circunstancia de que el derecho no se ejerza por la posesión, no quiero decir que no exista una relación directa. Las facultades que el acreedor hipotecario tiene de perseguir la cosa en manos de quien se halle (ius persequendi) y de ser preferido (ius preferendi) en el ejercicio de su derecho respecto de otro derecho real constituido posteriormente, son circunstancias propias de los derechos reales y tipificantes de la inherencia del derecho a la cosa que a éstos caracteriza. Papaño sostiene no sólo la naturaleza de derecho real de la hipoteca sino también que determina el dominio. Esto último, con fundamento principal en los actos de disposición que el titular de la cosa gravada con este derecho real está impedido de ejercer, y en las acciones que se organizan en cabeza del acreedor para prevenir o remediar la violación a tal impedimento.

Especialidad. El requisito de la especialidad se manifiesta y debe cumplirse con relación al objeto y al crédito.

Objetiva (respecto del inmueble). Art.3109.- No puede constituirse hipoteca sino sobre cosas inmuebles, especial y expresamente determinadas, por una suma de dinero también cierta y determinada…. Esto es compatible con a prevención del codificador respecto de la hipoteca sobre una generalidad de bienes, a la cual no da cabida en su régimen legal. La precisión sobre el inmueble que se hipoteca deberá estar consignada en el acto constitutivo. Así lo establece el inc. 3 del art. 3131 exigiendo que se indique la “situación de la finca y sus linderos, y si fuere rural, el distrito a que pertenece; y si fuere urbana, la ciudad o villa y la calle en que se encuentre”. Complementa esta exigencia lo que dispone el art. 3132 que establece que “Una designación colectiva de los inmuebles que el deudor hipoteque, como existentes en un lugar o ciudad determinada, no es bastante para dar a la constitución de la hipoteca la condición esencial de la especialidad del inmueble gravado. La escritura hipotecaria debe designar separada e individualmente la naturaleza del inmueble”Fallo de la C.S.J.N: Confirmó un fallo de Primera Instancia que admitió la tercería de mejor derecho deducida por un acreedor hipotecario contra el deudor del gravamen y un Banco que lo ejecutaba a éste. El deudor se había obligado en una escritura hipotecaria a garantir con la “Estancia denominada Victoria” y se dijo que el inmueble estaba situado en el Departamento de San Jerónimo de esta Provincia. Se expresó en el fallo que resultando del contexto de la escritura la situación y linderos de la finca hipotecaria, la falta de mención de estos últimos en el acto no invalida la hipoteca.

Crediticia (dos posturas). a) VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1979): El carácter de especialidad de la hipoteca, en lo que respecta al crédito, no se limita al deber de expresar en una suma de dinero cierta y determinada o, en su caso, manifestar el valor estimativo, sino que requiere la constancia de la cosa (origen o fuente), entidad (objeto de la prestación) y la magnitud (medida del objeto) de la obligación garantizada. b) Papaño: El requisito de la especialidad crediticia quedará cumplido con la determinación de la suma cierta de la deuda (art. 3131 inc. 4, si se trata de una obligación dineraria, o con la fijación de su valor estimativo, en los casos de obligación de otra naturaleza o de dar no dinerarias (art. 3109). Si bien la accesoriedad y la especialidad son conceptos técnicos que pueden ser analizados como unidades jurídicas autónomas, ambos funcionan como un todo inescindible. No se concibe que una hipoteca tenga existencia si ambos requisitos no han sido cumplimentados.

Las llamadas hipotecas abiertas. Son aquellas que se constituyen en garantía de todas o algunas operaciones que se hayan celebrado entre acreedor y deudor, las cuales, si bien pueden tener lugar fuera de la orbita bancaria, suelen darse con mayor frecuencia dentro de ella. Se indican como requisitos que éstas deben cumplir:

- la especificación de cuales son las operaciones incluidas en la garantía. - la fijación de una suma cierta hasta la cual alcanza el gravamen.

El agregado que se le introdujo al art. 3135 mediante el cual se posibilitó que deudor y acreedor celebraran convenios sobre rango, contribuyó a la formación de distintas corrientes doctrinarias. 1). Para algunos la hipoteca abierta funcionan dentro de un régimen legal que la admite como un derecho principal,

independiente de la existencia de un crédito, es decir, prescindiendo del requisito de la accesoriedad. La reserva de rango establecida en el art. 3135 es de naturaleza contractual e integra el pacto hipotecario. Esta estipulación no importa una hipoteca abierta, la cual no es admisible en nuestro derecho (Molinario). 2). Las hipotecas abiertas son las de rango compartido, admitidas por el art. 19 de la ley 17.801. En nuestro derecho

es admisible la hipoteca en garantía de crédito indeterminado. No son incompatibles la hipoteca en garantía de una apertura de crédito en cuenta corriente bancaria con la garantía de todos los créditos presentes y futuros, porque si bien en ambos casos se cumple con el principio de especialidad, sólo en las primeras se cumple con el de accesoriedad (Higliton). 3). El art. 3131 inc. 2 anuncia requisitos referentes a hipotecas otorgadas en garantía de obligaciones actuales o

típicas. Si se trata de obligaciones futuras o eventuales es de aplicación la segunda parte del art. 3109 para lo cual basta que se declare el valor estimativo. Indicando las obligaciones posibles y el monto máximo asegurado, es suficiente para la constitución válida de la hipoteca (Capón, Filas, Banbero).

Ley 21.309. Toca directamente a este requisito de la especialidad crediticia, en lo que concierne a la determinación del quantum de la afectación hipotecaria, lo dispuesto por la 21.309 (año 1976). El proceso inflacionario que padeció nuestra economía hizo indispensable el dictado de esta disposición legal y le dio carta de ciudadanía a las cláusulas de estabilización que se utilizaban para la conexión del valor nominal por el cual se constituían los gravámenes hipotecarios. El art. 1 de la ley 21.309 prevé que este régimen se aplique a obligaciones en dinero sin otra mención, lo que daría a suponer que para las prestaciones no dinerarias (obligaciones de dar, hacer o no hacer) este dispositivo legal no es aplicable. Sobre esto se ha señalado que pueden existir hipotecas en garantía de obligaciones no dinerarias cuyo máximo oscile en relación al índice convenido. Sin embargo, también se ha sostenido que las obligaciones a que se refiere la ley son únicamente las dinerarias. Art. 1: Se considera cumplido el requisito de la especialidad siempre que se consigne: 1. la cantidad cierta de la deuda originaria. 2. la cláusula de estabilización o reajuste con expresa mención de los índices de actualización adoptados. 3. los periodos por los cuales se afectará el reajuste. 4. el tipo de interés pactado. Art. 2: Los Registros de la Propiedad Inmueble y de Créditos Prendarios inscribirán los gravámenes, dejando constancia de que lo importes cubiertos por la garantía se encuentran sujetos a la cláusula de estabilización o reajuste pactada, recaudos que deberán contener con certificaciones que al respecto se expidan por los indicados registros. Art. 3: Alude a la oponibilidad de las hipotecas o prendas con registro celebradas con arreglo a esta ley, desde el día de su otorgamiento o desde su registración no sólo por la cantidad cierta inicial de la deuda, sino por la que corresponda adicionar como consecuencia de la cláusula de estabilización o reajuste, con más los intereses que se adeudaren de conformidad a lo determinado en la escritura o contrato respectivo. Art. 4: Trae aparejada ejecución la constancia del saldo deudor adicional a la fecha del vencimiento de la obligación. Este saldo deudor resultará de le aplicación de la cláusula de estabilización o reajuste que se hubiere pactado. Art. 6: La ley establece un tope a los intereses compensatorios que los acreedores podrán cobrar respecto de obligaciones dinerarias sujetas a cláusulas de estabilización o reajuste.

Estos intereses no pueden ser superiores en más de 1/3 al que cobren los bancos oficiales en préstamos concedidos con idénticas cláusulas de reajuste a la fecha del contrato. Quedan excluidas de esta limitación las entidades financieras incluidas en la ley que regula su actividad.

Ley 23.928: Ley de convertibilidad. El art. 10 de la ley 23.928 deroga, con efecto a partir del 1 de abril de 1991, todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexación por precio, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios. Por tanto, la ley 23.928 derogó la ley 21.309 sólo para las hipotecas posteriores al 1 de abril de 1991. Las hipotecas anteriores a esa fecha se actualizan hasta el 1 de abril de 1991. Los intereses compensatorios o moratorios siguen corriendo, ya que la ley sólo derogó la actualización.

Indivisibilidad. Art.3112.- “La hipoteca es indivisible; cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de ellas están obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella. Sin embargo en la ejecución de bienes hipotecados, cuando sea posible la división en lotes, o si la garantía comprende bienes separados, los jueces podrán ordenar la enajenación en lotes, y cancelación parcial de la hipoteca, siempre que de ello no se siga lesión al acreedor” (ley 11.725).La hipoteca subsiste íntegramente sobre todos los inmuebles afectados. Esta indivisibilidad es de la naturaleza de la hipoteca, lo que trae aparejado que el acreedor puede renunciar a ella. Este es un carácter no esencial de la hipoteca. La circunstancia de no ser esencial implica que la indivisibilidad establecida para nuestro régimen, puede ser modificada en el acto constitutivo de la hipoteca. Dice Vélez, en la nota a este art., que la indivisibilidad tiene lugar: - Pasivamente desde el punto de vista del deudor porque si se hubiere cancelado parcialmente la obligación, la

deuda se habrá purgado por la mitad. El acreedor conserva en plenitud su derecho hipotecario sobre la totalidad del inmueble.

- Activamente desde el punto de vista del acreedor, si hubiese varios acreedores y el deudor le hubiere pagado sólo a uno de ellos el otro conservaría la totalidad del inmueble bajo hipoteca, la cual no sufre disminución alguna porque se haya pagado una parte de la deuda.

Convencionalidad. Art.3115.- “No hay otra hipoteca que la convencional constituida por el deudor de una obligación en la forma prescripta en este Título”. En la nota a este art., Vélez advierte que quedan concluidas las hipotecas tácitas y legales y derogadas las disposiciones vigentes hasta la sanción del CC. Es un rasgo distintivo de esta convencionalidad que las partes se pongan de acuerdo en: a. Determinar las obligaciones garantizadas. b. Establecer, mediante la indicación de una suma cierta

o de un valor estimativo, cual es el grado de agresión patrimonial que el deudor está dispuesto a tolerar y hasta el cual limita la responsabilidad hipotecaria que asume con la cosa.

c. Fijar cuales serán las estipulaciones a que quedará sujeto el gravamen. Relación de causalidad hipotecaria.

El requisito de la convencionalidad exige un acuerdo de voluntades que tenga por fin inmediato constituir el derecho real. Por ello, la causa fuente de la hipoteca es siempre un contrato. Esto no contradice el art. 2502, en el solo de que los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley. No se trata de que los particulares puedan crear arbitrariamente derechos reales, sino que al celebrar la convención exigida legalmente, la voluntad de los particulares da vida jurídica a uno de los derechos reales enumerados en el art. 2503. Este acuerdo de voluntades origina una relación de causalidad que papaño denomina “hipotecaria”, para diferenciarla de aquella otra que relaciona al derecho real con la obligación que garantiza y que se identifica con el requisito de la accesoriedad.

Modalidades. Hipoteca sometida a condición. Art.3116.- “La hipoteca puede constituirse bajo cualquier condición, y desde un día cierto, o hasta un día cierto, o por una obligación condicional. Otorgada bajo condición suspensiva o desde día cierto, no tendrá valor sino desde que se cumpla la condición o desde que llega el día; pero cumplida la condición o llegado el día, será su fecha la misma en que se hubiese tomado razón de ella en el oficio de hipotecas. Si la hipoteca fuese por una obligación condicional, y la condición se cumpliese, tendrá un efecto retroactivo al día de la convención hipotecaria”. La redacción de este art. no es feliz:

1.- Incluye en la norma el caso en que se garantiza una obligación condicional dentro de supuestos que nada tienen que ver con ello.

2.- No se ocupa de los efectos de someter el gravamen a una condición resolutoria no ha previsto la posibilidad de que el plazo sea incierto.

Si la condición o plazo son suspensivos, su cumplimiento opera retroactivamente a la fecha en que se hubiere tomado razón de la hipoteca en el Registro. La solución del art., si bien es conecta respecto de terceros, no lo es en cuanto a las partes, sus herederos y demás intervinientes en el acto, pues el art. 3135 prevé que respecto de ellos la hipoteca constitutiva se considerará registrada.

Convenios sobre el rango. Reserva de rango.

Art.3135.- “…Al constituir la hipoteca, el propietario puede, con consentimiento del acreedor, reservarse el derecho de constituir ulteriormente otra de grado preferente, expresando el monto a que ésta podrá alcanzar”.En nuestro régimen legal hipotecario impera el principio de Rango Legal y de Avance, de manera que cualquiera haya sido el que las partes le hayan atribuido, el que les corresponda será asignado por la fecha de su inscripción. Si por cualquier causa la primera caduca, la que sigue pasará a ocupar su lugar automáticamente. De la hipoteca que se constituya en las condiciones del art. 3135 se tomará razón en el folio que corresponda al inmueble gravado, dejándose constancia de la reserva convenida y del monto que servirá de máximo al gravamen a constituirse ulteriormente. La posición registral de la hipoteca inscripta le otorga al acreedor la preferencia del primer rango hasta tanto se efectivice la reserva constituyendo e inscribiendo el segundo gravamen. El art. 3135 alude a la constitución de “otra” hipoteca de grado preferente, lo que la doctrina interpreta restrictivamente sólo puede constituirse un único nuevo gravamen, agote o no la cuantía que se expresó en la reserva. Importante: La reserva de rango no implica que exista una hipoteca. Si el propietario no la utiliza y el acreedor, que aceptó que su hipoteca eventualmente pospusiera su rango en beneficio de una ulterior, debe ejecutarle y cobrarla sin que tenga que dejar libre la cuantía indicada en la reserva.

Permuta de rango. Quien es titular de una hipoteca en primer grado puede permutar su rango con el del segundo o tercer grado, pasando a ocupar el que recibe a cambio. Cuando los rangos son sucesivos no es necesario el consentimiento de los demás acreedores, pero cuando no sean inmediatos será necesaria la conformidad de los acreedores intermedios.

Posposición de rango. El titular de una hipoteca puede aceptar que un gravamen sobreviviente posponga su preferencia. Además del consentimiento del acreedor cuyo rango desciende para que ocupe su lugar la nueva hipoteca, se debe lograr el de todos los demás acreedores de rango inferior a la propuesta, ya que al descender de rango ésta, desciende todas las que están detrás de ella.

Rango compartido. El art. 19 de la ley 17.801 prevé que las partes, mediando una declaración de voluntad precisa y clara, puedan sustraerse a los efectos de la prioridad que este art. establece en su primera parte, fijando una prelación distinta para sus derechos, compartiéndola o autorizando a compartirla. Dos o más hipotecas sobre un mismo inmueble, cualquiera que haya sido la fecha de su registración, podrán compartir el rango, y en caso de ejecución cobrarán a prorrata de sus respectivos créditos.

Hipoteca del propietario (diferencia con la reserva de rango). Hedemann la define como aquella que tiene existencia autónoma, es decir, sin dependencia de crédito alguno, que ingresa en el patrimonio del titular del dominio del inmueble pero sin absolverla. La hipoteca del propietario adquiere virtualidad jurídica a partir de su registración, la que se verifica con rango “fijo”, lo que impide el avance de acreedores cuyos gravámenes hubieran tenido un emplazamiento registral de fechas posteriores. A partir de que el propietario obtiene su asiento registral se hace dueño de la hipoteca. Con motivo de la reforma introducida en el art. 3135 y lo dispuesto por el art. 19 de la ley 17.801, algún sector de la doctrina sostuvo que en nuestro derecho se ha consagrado la hipoteca del propietario. Papaño está en disidencia con esa opinión. La inscripción de la reserva de una hipoteca de grado preferente que autoriza el art. 3135, subordina al acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor, no le da existencia legal al gravamen sino a partir de la registración de su acto constitutivo que el deudor otorgará en ejercicio de la facultad que le fue atribuida por el acreedor. De no constituirse la hipoteca preferente, los acreedores subordinan con preferencia del propietario.

4. Constitución de la hipoteca.

Propiedad de la cosa. Art.3119.- “Para constituir una hipoteca, es necesario ser propietario del inmueble y tener la capacidad de enajenar bienes inmuebles”.

Hipoteca de derecho real imperfecto.

Art.3120.- “Los derechos reales de usufructo, servidumbre de uso y habitación, y los derechos hipotecarios no pueden hipotecarse”. Los derechos reales de disfrute y de garantía no pueden ser hipotecadas por que son derechos sobre cosa ajena, y la hipoteca no puede recaer sobre derecho sino sólo sobre inmuebles, y además, para constituirla es necesario ser propietario de la cosa. Lo expuesto también es aplicable a las servidumbres.

Hipoteca constituida por un tercero. Art.3121.- “No es necesario que la hipoteca sea constituida por el que ha contraído la obligación principal, puede ser dada por un tercero sin obligarse personalmente”. La diferente posesión en que se halle este tercero, según se haya comprometido o no al pago de la obligación, ha sido asimilada por la doctrina a la de quien adquiere el inmueble hipotecado, tomando a su cargo o no la deuda en garantía de cuyo pago se constituyó el gravamen. La terminología utilizada (tercer adquirente, tercer poseedor) para referirla a aquellos que hipotecan por otro asumiendo o no la deuda, no es feliz. Mariani de Vidal dice que la denominación tercero poseedor, que no implica negarle la calidad de adquirente, sirve para denotar con más fuerza que solo es responsable por su relación con la cosa y en la medida de ésta. Prefiere reservar la designación de “tercero” para el caso de quien adquiere el inmueble hipotecado. Si no asume la obligación será solamente “tercero” y si la toma a su cargo será “tercero deudor”. Al contrario, si se trata de quien grava su inmueble en garantía de la deuda de otro, debería denominarse “constituyente”, porque él no es tercero sino que es parte en la relación hipotecaria. Si además asume la deuda será “constituyente deudor”. En resumen: a.- Adquirente del inmueble hipotecado. Si no asume la obligación: TERCERO.

Si asume la obligación: TERCERO DEUDOR. b.- Constituyente de una hipoteca sobre inmueble Si no asume la deuda: CONSTITUYENTE. propio en garantía de la deuda de otro. Si asume la deuda: CONSTITUYENTE DEUDOR. Quien da la hipoteca sin asumir la deuda no es propiamente un fiador de la obligación, criterio que sostiene Vélez (nota al art. 3121) negándole el derecho a subrogarse en las acciones del acreedor. En tal caso, resulta de aplicación el art. 3186 cuando otro que el deudor haya dado la hipoteca e seguridad del crédito, la acción de indemnización que le corresponde es la que compete al fiador que hubiese hecho el pago, y puede pedir al deudor después de la expropiación, el valor integro de su inmueble, cualquiera que fuese el precio en que se hubiese vendido. Art.3122.- “Si la obligación por la que un tercero ha dado una hipoteca fuese solamente anulada por una excepción puramente personal, como la de un menor, la hipoteca dada por un tercero será válida, y tendrá su pleno y entero efecto”.

Hipoteca de inmueble cuyo dominio esté sometido a una condición de permanencia. El código contempla dos situaciones posibles: 1) Quien enajena bajo condición resolutoria o bajo un pacto comisorio no podrá

hipotecar el inmueble antes del cumplimiento de la condición (art. 3117). 2) El adquirente que no tiene sobre un inmueble más que un derecho sujeto a

una condición, rescisión o resolución, no puede constituir hipotecas sino sometidas a las mismas condiciones, aunque así no se exprese (art. 3125). Hipoteca sobre inmueble ajeno.

Se sanciona con nulidad absoluta a la hipoteca constituida sobre un inmueble ajeno, insanable aun si el constituyente lo adquiere luego o el propietario sucediese al constituyente a titulo universal.

Capacidad. Principio general.

Art.3118.- “Los que no puedan válidamente obligarse, no pueden hipotecar sus bienes…”. No pueden constituir este derecho sobre inmuebles de su propiedad: b) Los menores impúberes, salvo que medio de sus representantes y con las condiciones que la

ley exige.c) Los dementes declarados tales en juicio, y los aun no declarados si lo demuestran

públicamente a la fecha del acto. d) Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito. e) Los menores emancipados respecto de los inmuebles que adquirieron a titulo gratuito, antes o

después de la emancipación, salvo que cuente con autorización judicial o, si la emancipación fuere por matrimonio, si hubiere acuerdo entre los cónyuges, siendo uno de estos mayores de edad.

f) Los condenados a reclusión o prisión por más de 3 años, mientras dure la condena.

Incapaz. Art.3118.- “…pero la hipoteca constituida por un incapaz puede ser ratificada o confirmada con efecto retroactivo, cesando la incapacidad”.El efecto retroactivo de la ratificación importa la oponibilidad del acto ratificado, aun respecto de terceros acreedores en cuyo favor se hayan otorgado ulteriores hipotecas cuando era aún incapaz. Distinto es el caso en que la ratificación se otorgue con posterioridad a la constitución de una hipoteca al cesar la incapacidad. Aquella ratificación no le da al acreedor preferencia alguna respecto de la constituida siendo capaz el deudor.

Condómino: Ver bolilla 11 punto 3.

Forma. Art.3128.- “La hipoteca sólo puede ser constituida por escritura pública o por documentos, que sirviendo de títulos al dominio o derecho real, estén expedidos por autoridad competente para darlos, y deban hacer fe por sí mismos. Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca y la del contrato a que acceda”Art.3130.- “La constitución de la hipoteca debe ser aceptada por el acreedor. Cuando ha sido establecida por una escritura pública en que el acreedor no figure, podrá ser aceptada ulteriormente con efecto retroactivo al día mismo de su constitución”. La forma interpuesta por la ley (escritura pública) es imposible suplirla por la del instrumento privado, aunque éste llegara a tener fecha cierta.

Hipoteca constituida en el extranjero. Art.3129.- “Puede también constituirse hipoteca sobre bienes inmuebles existentes en el territorio de la República, por instrumentos hechos en países extranjeros, con las condiciones y en las formas dispuestas por el artículo 1211. De la hipoteca así constituida debe tomarse razón en el oficio de hipotecas, en el término de seis días contados desde que el juez ordene la protocolización de la obligación hipotecaria. Pasado ese término la hipoteca no perjudica a tercero. La hipoteca constituida desde país extranjero debe tener una causa lícita por las leyes de la República”.En el art. 3129 se admite que el acto constitutivo de la hipoteca, por el cual se afecten inmuebles ubicados en nuestro país, se otorgue en el extranjero, debiendo cumplir las formalidades exigidas por el art. 1211 (constar en instrumento público y están legalizados). Vélez (en la nota) indica que no es necesaria la intervención de un notario en el otorgamiento de estos instrumentos, porque hay países en los cuales les corresponde a los jueces dar autenticidad a los actos. En el art. 31289 establece que la toma de razón (inscripción) de esta hipoteca debe hacérsela en el término de 6 días desde que el juez ordenó la protocolización de la obligación hipotecaria (acto constitutivo). Pasado ese término la hipoteca no perjudica a terceros. La hipoteca constituida desde país extranjero debe tener una causa lícita por las leyes de la República (art. 3129).

Contenido del instrumento. Art.3131.- “El acto constitutivo de la hipoteca debe contener: 1- El nombre, apellido y domicilio del deudor y las mismas designaciones relativas al acreedor, los de las personas jurídicas por su denominación legal, y el lugar de su establecimiento; 2- La fecha y la naturaleza del contrato a que accede y el archivo en que se encuentra; 3- La situación de la finca y sus linderos, y si fuere rural, el distrito a que pertenece; y si fuere urbana, la ciudad o villa y la calle en que se encuentre; 4- La cantidad cierta de la deuda”La imprecisión de que pueda adolecer el acto constitutivo no provocará su nulidad cuando la determinación de las designaciones faltantes pueda ser conocida mediante la investigación que los jueces están facultados a llevar a cabo, según lo dispone el art. 3133.

5. Pagaré hipotecario.

El pagaré hipotecario es una figura librada, en la que confluyen dos elementos antitéticos. Por un lado el pagaré, cuya esencia es la movilidad, el carácter abstracto, el valor por si mismo, autónomo; y por el otro la hipoteca, derecho real ligado concretamente a una obligación y una cosa (Borda). Sin embargo, instituciones tan dispares han podido conciliarse en la figura del pagaré hipotecario (art. 3202).

6. Letra hipotecaria.

UNIDAD XVI

EFECTOS Y EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA.1. Relaciones entre acreedor y deudor.

Facultades del acreedor.

a) Actos no consumados. Art.3158.- Todo acreedor hipotecario, aunque su crédito sea a término o subordinado a una condición, tiene derecho a asegurar su crédito, pidiendo las medidas correspondientes contra los actos sobre que dispone el artículo anterior.El acreedor para pedir estas medidas deberá justificar prima facie la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora (art. 230 CPC).

b) Actos consumados. Si los actos del deudor se hubiesen consumado y el valor del inmueble hipotecado hubiera disminuido a tal punto que los acreedores vean sensiblemente retaceadas sus garantías, podrán aunque sus créditos sean condicionales o eventuales, pedir la estimación de los deterioros causados, y el depósito de lo que importen, o demandar un suplemento a la hipoteca (art. 3159).Por el art. 3160 se asimila a la consumación de los deterioros en el inmueble, la enajenación de los muebles accesorios a un adquirente de buena fe, y por lo tanto los acreedores tendrán idéntico derecho al que se les concede por el art. anterior. Aún cuando no se haya producido el vencimiento del crédito garantizado, la preparación o consumación de los actos de deterioro (materiales o jurídicos), faculta a los acreedores a pedir judicialmente que el deudor sea privado del beneficio del término que el contrato le daba (art. 3161).

2. Actos de disposición jurídica del deudor.

La permanencia del deudor en el inmueble que afectó con hipoteca le obliga a observar ciertas conductas respecto de la cosa, aunque se afirme que conserva el ejercicio de todas las facultades inherentes a su derecho de propiedad. Art.3157.- El deudor propietario del inmueble hipotecado, conserva el ejercicio de todas las facultades inherentes al derecho de propiedad; pero no puede, con detrimento de los derechos del acreedor hipotecario, ejercer ningún acto de desposesión material o jurídica, que directamente tenga por consecuencia disminuir el valor del inmueble hipotecado. Esta restricción legal es aplicable también al tercero que hipoteca en garantía de la deuda de otro.

Enajenación del inmueble. No es un acto vedado al deudor. Sólo resultaría cuestionable si provoca en forma directa una disminución del valor de lo hipotecado.

Constitución de otras hipotecas. El propietario puede constituir otras hipotecas sobre el mismo inmueble, como ellas cobrarán según la fecha de su inscripción, lo que determina su rango o grado y no a prorrata, estas constituciones no perjudican al acreedor hipotecario de grado anterior.

Constitución de servidumbres. El propietario puede gravar con ellas el inmueble hipotecado, pero el acreedor puede usar de los derechos acordados contra el deudor que disminuye la garantía de la deuda. Si no usara de esos derechos podrá anteponerse, en el momento de la ejecución, en lo dispuesto en el art. 2999, según el cual tales servidumbres no pueden oponerse a los acreedores hipotecarios anteriores a su establecimiento, y ellos en caso necesario pueden pedir que el inmueble se venda libre de toda servidumbre. Análoga solución se aplica a los casos de constitución de usufructo, uso y habitación.

Locación. En caso de alquiler del inmueble por el propietario deudor debe considerarse en función de las alternativas que pueden plantearse. Usualmente, las convenciones hipotecarias contienen una cláusula expresa donde se le prohíbe a aquél dar el inmueble en locación o ceder su uso total o parcialmente. a) Si el contrato de locación es posterior al acto constitutivo del gravamen y la prohibición existe, aquél es

inoponible al acreedor. b) Si el contrato de locación preexistía al acuerdo hipotecario para ser oponible debe tener fecha cierta. c) Si no se hubiera estipulado prohibición alguna en la convención hipotecaria, arrendamiento deberá ser juzgado

en virtud de las directivas del art. 3157, prohibiéndose resolver la subasta del inmueble libre de ocupantes en caso de resultar perjuicio al acreedor.

3. Extensión de la garantía hipotecaria.

Con relación a la cosa. Art.3110.- La hipoteca de un inmueble se extiende a: 1. Todos los accesorios, mientras estén unidos al principal: Las cosas muebles pueden asumir la calidad de inmueble por estar realmente inmovilizadas al suelo por su adhesión física y perpetua, o por haber sido puestas intencionalmente por el propietario de éste sin estarlo físicamente. Ante la dificultad que pueda presentarse para determinar cuando una cosa mueble puede o no estar comprendida en la garantía hipotecaria se deben tener en cuenta indicaciones y si se tratara de muebles adheridos temporariamente o por la profesión del propietario del inmueble, que no pierden la calidad de tales éstos quedarán excluidos de la garantía. Los tesoros y las minas que se encuentren en el inmueble no quedan comprendidos en la hipoteca (art. 2566). 2. Todas las mejoras sobrevinientes al inmueble, sean mejoras naturales, accidentales o artificiales, aunque sean el hecho de un tercero.3. Las construcciones hechas sobre un terreno vacío: No era necesario mencionarla porque quedan comprendidos en el concepto de accesorios o mejoras. 4. Las ventajas que resulten de la extinción de las cargas o servidumbres que debía el inmueble : Todo inmueble sobre el cual pesa un gravamen supone la imperfección del dominio de su titular, quien lo adquiere en plenitud al extinguirse el desmembramiento que pesaba sobre aquél, circunstancia que también aprovecha al acreedor hipotecario. 5. Los alquileres o rentas debidas por los arrendatarios: Debe tratarse de alquileres devengados o a devengarse que no hayan sido percibidos por el propietario, a cuyo fin el acreedor procederá a solicitar la traba del embargo pertinente. 6. Importe de la indemnización concedida o debida por los aseguradores del inmueble. 7. Las adquisiciones hechas por el propietario de inmuebles contiguos para reunirlos al inmueble hipotecado, no están sujetas a la hipoteca: La solución es correcta porque ambos inmuebles son jurídicamente distintos, aunque el propietario las considere materialmente como una unidad. Esto presupone, que si bien el propietario hace la adquisición con el propósito ulterior de unificarlas, en realidad se limitará a mantener la individualidad de cada uno de ellos.

Con relación a la deuda. Intereses.

Es necesario distinguir distintos supuestos, ya que la solución difiere en cada caso: a) Intereses devengados antes de constituirse la hipoteca: Estos intereses deben

ser liquidados y designarse en una suma cierta. La indicación de que la hipoteca comprende los intereses atrasados sin indicación de su monto es de ningún efecto (art. 3152). Estos intereses no gozan de privilegios.

b) Intereses compensatorios por el capital prestado desde la fecha de la constitución de la hipoteca hasta el efectivo pago: La primera parte del art. 3152 alude a ellos y dice que si estuvieren determinados en la obligación quedan garantizados por la hipoteca de igual forma que el crédito principal. Estos intereses sólo gozan de privilegios por el término de 2 años contados retroactivamente desde la fecha de iniciación de la ejecución del gravamen (art. 3936).

c) Intereses que corren durante el proceso de ejecución hipotecaria: Están comprendidos en la enumeración del art. 3111, y por tanto, cubiertos por la garantía. Gozan de privilegios (art. 3936). Costas y gastos.

Es necesario distinguir entre: 1. Costas y gastos que la constitución de la hipoteca produce: Ejemplo acto notarial, inscripción, etc. Si

bien quedan cubiertos por la garantía hipotecaria por considerárselos accesorios del crédito principal, carecen de privilegios.

2. Costas y gastos que irroga la ejecución judicial del gravamen: Están cubiertos por la hipoteca y gozan de privilegios.

4. Relaciones con los terceros.

Registración. El CC establece normas sobre registración hipotecaria, único derecho para el cual el codificador la exigió ante la imposibilidad de publicitar su oponibilidad por la tradición. Art.3134.- La hipoteca constituida en los términos prescriptos debe ser registrada y tomada razón de ella en un oficio público destinado a la constitución de hipotecas o registro de ellas, que debe existir en la ciudad capital de cada provincia, y en los otros pueblos en que lo establezca el gobierno provincial.El art. 3135 fija el alcance de la registración impuesta, estableciendo que ella tiene como efecto hacer oponible el derecho respecto de terceros. Esto significa que la hipoteca hace fuerza de la orbita registral, y ello ocurre cuando el

veto constitutivo ha sido otorgado por las partes y autorizado por el escribano interviniente. Las partes intervinientes, sus herederos y los que han intervenido en el acto, como el escribano y los testigos, no pueden prevalerse del defecto de inscripción, y respecto de ellos la hipoteca constituida por escritura pública, se considera registrada. Art.3137.- El registro debe hacerse dentro del término establecido en la ley nacional de registros de la propiedad (ley 20.089).Esto concuerda con lo dispuesto en el art. 5 de la ley 17.801, que unifica en 45 días el plazo general para la registración de las escrituras públicas. Si el registro se hace dentro del término previsto la hipoteca tendrá efectos contra terceros desde el día de su otorgamiento (art. 3149). La registración en término del acto constitutivo de la hipoteca tiene un importante efecto respecto de otras que se hubieren otorgado posteriormente pero cuyo acreedor, teniendo conocimiento de la anterior, logre inscribirla en primer término. El art. 3136 dispone si estando constituida la obligación hipotecaria, pero aún no registrada la hipoteca, y corriendo el término legal para hacerlo, un subsiguiente acreedor, teniendo conocimiento de la obligación hipotecaria, hiciere primero registrar la que en seguridad de su crédito se le haya constituido, la prioridad del registro es de ningún efecto respecto a la primera hipoteca, si ésta se registrare en el término de la ley.Art.3150.- Si el acreedor deja pasar el tiempo designado para el registro de la hipoteca sin hacer tomar razón, ésta no tendrá efecto contra terceros, sino desde el día en que se hubiere registrado. Pero podrá hacerla registrar en todo tiempo sin necesidad de autorización judicial. Art.3142.- Si el que ha dado una hipoteca sobre sus bienes, se vale de la falta de inscripción para hipotecarlos a otra persona, sin prevenirle de la existencia de esa hipoteca, será culpado de fraude, y como tal, sujeto a satisfacer los daños y perjuicios a la parte que los sufriere por su dolo.

Duración de los efectos de la inscripción. La ley 17.711 introdujo importantes modificaciones a los art. 3151 y 3197. La redacción anterior había dado origen a opiniones contradictorias acerca de si lo que se extinguía da o no el derecho del acreedor hipotecario una vez transcurrido el plazo fijado. La reforma terminó con esta discusión no dejando dudas sobre que, al vencimiento del término legal no se extingue la hipoteca sino solo su inscripción, salvo que antes se la renovase. Art.3151.- Los efectos del registro de la hipoteca se conservan por el término de veinte años, si antes no se renovare. Art.3197.- Los efectos de la inscripción de la hipoteca se extinguen pasados veinte años desde que fue registrada.

Renovación. La reinscripción de la hipoteca puede ser requerida por el acreedor sin tener que contar para ello con autorización judicial o con el consentimiento del deudor. Los efectos de la reinscripción efectuada ya vencido los 20 años primeros, no podrán perjudicar los derechos de terceros, adquiridos en el ínterin, porque la inscripción opera para lo futuro. A ello se refiere el art. 3935 que dispone que la inscripción renovada no valdrá sino como inscripción primera, si no contiene la indicación precisa de la inscripción renovada; pero no es necesario que se refieran las inscripciones precedentes.Las soluciones difieren según sea el criterio que se adopte en cuanto a si la renovación lo es de la hipoteca o de la inscripción. Para los enrolados en la primera postura, si la renovación no se llevare a cabo la hipoteca se habría extinguido. Para los otros, la omisión de renovar importa para el acreedor perder las prerrogativas que la inscripción le confiere (persecución y preferencia) pero no los derechos que la hipoteca por si misma le otorga. Las erogaciones que produzca la toma de razón del gravamen son de cuenta del deudor (art. 3138).

Relación con el tercero poseedor. Enajenación del inmueble.

Art.3162.- Si el deudor enajena, sea por título oneroso o lucrativo, el todo o una parte de la cosa o una desmembración de ella, que por sí sea susceptible de hipoteca, el acreedor podrá perseguirla en poder del adquirente, y pedir su ejecución y venta, como podría hacerlo contra el deudor. Pero, si la cosa enajenada fuere mueble, que sólo estaba inmovilizada y sujeta a la hipoteca, como accesoria del inmueble, el acreedor no podrá perseguirla en manos del tercer poseedor.Cuando la norma se refiere a desmembraciones no está aludiendo al punto de vista jurídico (ejemplo usufructo, servidumbre) sino al material. Cuando las cosas muebles que eran accesorias del inmueble hipotecado hubieran sido separadas y enajenadas a terceros de buena fe, el acreedor hipotecario no podrá ejecutoriarlas, porque el tercero se ha hecho propietario por aplicación del art. 2412.

Alternativas posibles.

Si el deudor que ha hipotecado un inmueble lo enajena, el tercero que lo adquiere tiene 2 opciones: asumir la deuda o no hacerlo.

Tercer adquirente (asume la deuda - tercero deudor). El mismo se convierte en deudor del crédito, el cual tiene como accesorio a la hipoteca, de modo que responde por aquél con “todo” su patrimonio y no puede abandonar el inmueble para liberarse. Aceptación: Para que el adquirente del inmueble que asume la deuda se convierta en deudor frente al acreedor hipotecario, es necesario que éste lo acepte como tal, pues no se puede imponer al acreedor otro deudor si no quiere. Si el tercero no es aceptado como deudor por el acreedor hipotecario responderá frente a éste como si no hubiese asumido la deuda (sólo con el inmueble), sin perjuicio de la validez de las convenciones existentes entre él y el anterior propietario deudor. Delegación imperfecta: La simple aceptación del acreedor respecto del nuevo deudor que adquirió el inmueble no implica la liberación del anterior deudor, si el acreedor no se la acuerda en forma expresa. Si no hay liberación expresa el acreedor tendrá 2 deudores, el primitivo y el nuevo. Delegación perfecta o novación subjetiva: Si el anterior deudor es liberado expresamente por el acreedor habrá delegación perfecta o novación por cambio de deudor. El acreedor tendrá un solo deudor; el tercero adquirente.

Tercero poseedor (no asume la deuda - tercero). Si el adquirente no asume la deuda, o si la asume pero el acreedor no la acepta como deudor, o si se trata de una persona que ha hipotecado un inmueble propio para garantizar una deuda ajena, pero sin obligarse personalmente (art. 3121), no reviste el carácter de deudor del crédito, pero como propietario de la cosa hipotecada tienen que soportar que el acreedor ejerza sobre ella su derecho real. Como este adquirente no es deudor, una vez agotado el asiento de la hipoteca no puede ser perseguido en otros bienes de su patrimonio si quedara un saldo impago, puesto que el “responde solo con la cosa hipotecada”. Para revestir la calidad de tercero poseedor o tercer adquirente es menester haber adquirido el derecho de dominio sobre el inmueble. Por ello, no lo es quien sólo tiene a su favor un boleto de compraventa.

Ejecución contra el tercero poseedor. El acreedor puede ejecutar el inmueble contra el tercero poseedor.

Procedimiento. El tercero poseedor no puede ser ejecutado directamente porque el CC en su art. 3163 dispone que “antes de pedir el pago de la deuda al tercer poseedor, el acreedor debe hacer intimar al deudor el pago del capital y de los intereses exigibles en el término de tres día, y si éste no lo verificare, cualquiera que fuese la excusa que alegare, podrá recurrir al tercer poseedor, exigiéndole el pago de la deuda, o el abandono del inmueble que la reconoce”. El tercero poseedor tiene 3 opciones: pagar, abandonar el inmueble o excepcionar, pero no puede exigir que se ejecuten otros inmuebles hipotecados al mismo crédito que se hallen en poder del deudor originario; oponer que el inmueble que posee reconoce hipotecas anteriores que no alcanzan a pagarse con su valor (art. 3167), ni exigir la retención del inmueble hipotecado para ser pagado de las expensas necesarias o útiles que hubiese hecho.

Pago. El tercero poseedor que paga goza de los términos y plazos concedidos al deudor por el contrato o por un acto de gracia, pero no de los que se otorguen a éste en caso de concordato preventivo o resolutorio. La deuda hipotecaria no puede serle demandada sino cuando fuese exigible al deudor (art. 3164). Si el tercero poseedor paga queda subrogado en las hipotecas que el acreedor a quien pagó tenía por su crédito, no sólo sobre el inmueble liberado, sino también sobre otros inmuebles hipotecados al mismo crédito, sin necesidad de que el acreedor hipotecario le ceda sus acciones (art. 3185).

Abandono. Es una de las facultades de que goza el tercero poseedor, no así el tercero adquirente, en razón de que su responsabilidad es limitada a la cosa. Este abandono no lo es de la propiedad, sino solo de la posesión. Solo puede ser hecho por persona capaz de enajenar sus bienes. Los tutores o curadores de incapaces sólo podrán hacerlos autorizados debidamente por el juez, con audiencia del Ministerio de Menores (art. 3173).El abandono no autoriza al acreedor hipotecario a apropiarse del inmueble, sino sólo a hacerlo vender y a cobrarse con su producido (art. 3163). El juez debe nombrarle un curador contra quien se siga la ejecución (art. 3174). A pesar del abandono el tercero poseedor puede conservar el inmueble, pagando los capitales y los intereses exigibles, aunque no posea sino una parte del inmueble hipotecado, o aunque la suma debida sea más considerable que el valor del inmueble (art. 3176). En ciertos casos, esta facultad se transforma en obligación.

Art.3178.- El vendedor del inmueble hipotecado puede obligar, antes de la adjudicación, al tercer que lo hubiere abandonado, a volverlo a tomar y ejecutar el contrato de venta, cuando él hubiese satisfecho a los acreedores hipotecarios. El tercero poseedor que abandonare el inmueble será plenamente indemnizado por el deudor (art. 3170).

Excepciones. El tercero poseedor intimado para que pague la deuda o abandone el inmueble puede optar por oponer excepciones. Termino: Las excepciones deben ser opuestas dentro del término que se le otorga para pagar o abandonar. Excepciones que pueden oponer (art. 3166): Son 1. Inexistencia del derecho hipotecario. 2. Extinción del derecho hipotecario (puede oponer todas las causales menos las que fuesen

personales del deudor). 3. Nulidad o caducidad de la inscripción (sólo puede oponerla el tercero poseedor, no así el

deudor). 4. Inexigibilidad de la deuda. ¿Podría oponer otras excepciones puramente procesales que no fueran personales del deudor, tales como incompetencia, falta de personería, etc.? Si, porque lo contrario importaría la violación de la garantía de la defensa en juicio (art. 18 CN).

Consecuencias de la ejecución. En cuanto a derechos anteriores a la adquisición del inmueble. Art.3181.- Las servidumbres personales o reales que el tercer poseedor tenía sobre el inmueble hipotecado antes de la adquisición que había hecho, y que se habían extinguido por la consolidación o confusión, renacen después de la expropiación; y recíprocamente, la expropiación hace revivir las servidumbres activas debidas al inmueble expropiado, por otro inmueble perteneciente al tercer poseedor.  Art.3182.- El tercer poseedor puede hacer valer en el orden que le corresponda las hipotecas que tenía adquiridas sobre el inmueble hipotecado antes de ser propietario de él. Derechos constituidos por el tercero poseedor que paga. Art.3183.- Los acreedores pueden demandar que el inmueble hipotecado se venda, libre de las servidumbres que le hubiere impuesto el tercer poseedor. Art.3184.- Después del pago de los créditos hipotecarios, el excedente del precio de la expropiación pertenece al tercer poseedor, con exclusión del precedente propietario, y de los acreedores quirografarios. Art.3185.- El tercer poseedor que paga el crédito hipotecario, queda subrogado en las hipotecas que el acreedor a quien hubiere pagado tenía por su crédito, no sólo sobre el inmueble librado, sino también sobre otros inmuebles hipotecados al mismo crédito, sin necesidad que el acreedor hipotecario le ceda sus acciones. En cuanto a las hipotecas con las cuales hubiera afectado el inmueble ellas no le causan gravamen alguno al acreedor ejecutante, ya que percibirá su crédito con la prioridad que le confiere la preferencia de su rango. Con relación al tercero que hipotecó para garantizar la deuda de otro. Art.3186.- Cuando otro que el deudor haya dado la hipoteca en seguridad del crédito, la acción de indemnización que le corresponde, es la que compete al fiador que hubiera hecho el pago, y puede pedir al deudor después de la expropiación, el valor íntegro de su inmueble, cualquiera que fuere el precio en que se hubiere vendido.

5. Extinción de la hipoteca.

Siendo la hipoteca un derecho accesorio, todas las causales que originen la extinción de la deuda que garantiza, acarrearán su propia extinción. No así a la inversa, ya que existen causas propias de extinción de la hipoteca que no afectan al crédito.

Extinción por vía de consecuencia. Art.3187.- La hipoteca se acaba por la extinción total de la obligación principal sucedida por alguno de los modos designados para la extinción de las obligaciones. La alusión a que la extinción de la deuda debe ser total hace a la indivisibilidad de la hipoteca, porque en principio mientras quede un saldo pendiente la hipoteca sigue gravitando sobre todo el inmueble afectado. a) Pago: Sin embargo, el pago de la deuda hecho por un tercero subrogado a los derechos del acreedor, no extingue la hipoteca (art. 3189).b) Novación: Si el acreedor, novando la primera obligación con su deudor, se hubiere reservado la hipoteca que estaba constituida en seguridad de su crédito, la hipoteca continúa garantizando la nueva obligación (art. 3190).c) Hipoteca del fiador: La hipoteca dada por el fiador subsiste, aun cuando la fianza se extinga por la confusión (art. 3191).

Causas propias.

1. Renuncia: La hipoteca se extingue por la renuncia expresa y constante en escritura pública, que el acreedor hiciere de su derecho hipotecario, consintiendo la cancelación de la hipoteca. El deudor en tal caso, tendrá derecho a pedir que así se anote en el registro hipotecario o toma de razón, y en la escritura de la deuda (art. 3193). 2. Destrucción de edificios: Si el inmueble hipotecado tiene edificios y éstos son destruidos, la hipoteca sólo subsiste sobre el suelo, y no sobre los materiales que formaban el edificio. Si éste es reconstruido la hipoteca vuelve a gravarlo (art. 3195). 3. Resolución de los derechos del constituyente: La extinción de la hipoteca tiene lugar, cuando el que la ha concedido no tenía sobre el inmueble más que un derecho resoluble o condicional, y la condición no se realiza, o el contrato por el que lo adquirió se encuentra resuelto (art. 3194). 4. Confusión: Si la propiedad irrevocable, y la calidad de acreedor hipotecario se encuentran reunidos en la misma persona, la hipoteca se extingue naturalmente (art. 3198).

Caso del art. 3196. Remate judicial.

Art.3196.- La hipoteca se extingue aunque no esté cancelada en el registro de hipotecas, respecto del que hubiese adquirido la finca hipotecada en remate público, ordenado por el juez con citación de los acreedores que tuviesen constituidas hipotecas sobre el inmueble, desde que el comprador consignó el precio de la venta a la orden del juez. La intervención que les cabe a los acreedores citados con sólo a los efectos de la base y condiciones de la venta, regulación de honorarios, liquidación de intereses y en la distribución final del precio. Si no se cumple con esta citación la hipoteca sigue gravitando sobre el inmueble subastado, el cual adquirirá el comprador con dichas cargas.

6. Cancelación.

Concepto. Es el acto por el cual se deja sin efecto la inscripción de la hipoteca en el registro. No debe confundirse la cancelación de la hipoteca con la extinción, no obstante que, cuando esta ocurra, traiga aparejada su cancelación registral. Asimismo, cuando la extinción del gravamen ocurra por vía de consecuencia de ello no se deriva la cancelación de la hipoteca. La cancelación hace a la inscripción. La extinción hace al derecho en si mismo. El código prevé 2 supuestos de cancelación.

Voluntaria. Art.3199.- La hipoteca y la toma de razón se cancelarán por consentimiento de partes que tengan capacidad para enajenar sus bienes, o por sentencia pasada en cosa juzgada. Para la cancelación voluntaria, la cual deberá constar por escritura pública, bastará con la sola concurrencia del acreedor hipotecario, quien ante el escribano interviniente y dando cuenta de los datos relativos al acto constitutivo, declarará su voluntad de cancelar el gravamen habida cuenta de que la obligación que garantizaba ha sido totalmente satisfecha. Presentando testimonio del acto notarial autorizado el funcionario interviniente, solicitará su registración mediante asiento en la columna correspondiente del folio asignado al inmueble. El art. 3201 trae una serie de exigencias que dudamos sean precedentes bajo el registro de la ley 17.801, así por ejemplo el requisito de que se le exhiban al oficial anotador instrumentos públicos del convenio de partes o del pago del crédito para que éste proceda a cancelar registralmente el gravamen.

Judicial. Art.3200.- Los tribunales deben ordenar la cancelación de las hipotecas, cuando la toma de razón no se ha fundado en instrumento suficiente para constituir hipoteca, o cuando la hipoteca ha dejado de existir por cualquier causa legal, o cuando, genéricamente, el crédito fuere pagado. La intervención judicial también procede en el caso de que el acreedor estuviere ausente, siguiendo el procedimiento que establece el art. 3203. Art.3203.- Si el acreedor estuviere ausente y el deudor hubiese pagado la deuda, podrá pedir al juez del lugar donde el pago debía hacerse, que cite por edictos al acreedor para que haga cancelar la hipoteca, y no compareciendo le nombrará un defensor con quien se siga el juicio sobre el pago del crédito y cancelación de la hipoteca. Según los art. 3151 y 3197 los efectos de la inscripción de la hipoteca se extinguen pasados 20 años desde la registración. Pasado dicho término, la inscripción queda sin efecto, sin necesidad de petición alguna. En este supuesto la cancelación se opera de pleno derecho.

UNIDAD XVIIPROTECCIÓN DE LOS DERECHOS REALES. ACCIONES REALES.

Acciones Reales.

1. Concepto.

Art.2756.- Acciones reales son los medios de hacer declarar en juicio la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales, con el efecto accesorio, cuando hubiere lugar, de indemnización del daño causado.

Análisis. a) Las acciones reales tienen por objeto la protección de los derechos reales. Cada uno de ellos está provisto de la consiguiente acción real, la que lleva insita el ius preferendi y el ius persequendi, aunque con las excepciones y limitaciones impuestas por el ordenamiento legal. b) Se trata de declarar la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales, conforme a la naturaleza o gravedad de las lesiones o ataques que puedan haber sufrido sus titulares.

La existencia del derecho real se obtiene con la ------------- Acción Reivindicatoria. La plenitud del derecho real se obtiene con la ------------- Acción Confesoria. La libertad del derecho real se obtiene con la ------------- Acción Negatoria.

c) La oponibilidad frente a todo aquel que pretenda desconocer la potestad del titular, carácter esencial del derecho real, constituye el principal fundamento de las acciones reales. La oponibilidad erga omnes de los derechos reales, así como la facultad de reipersecusión que se concede a su titular, determinan la existencia de acciones, también de carácter real, cuya finalidad consiste en tutelarlos cuando han sido desconocidos por otro sujeto. d) El empleo del vocablo “declarar” han sido criticado por Bibiloni, quien sostuvo que “tal como está redactado, las acciones reales son solamente declarativas”. Es obvio que quien intenta una acción real no pretende tan sólo que se declare su derecho, sino además que se condene al demandado a cesar en el ataque inferido. De todos modos, no obstante lo señalado por Bibiloni, el propio código aclara el carácter “de condena” que revisten las acciones reales, al legislar sobre cada una de ellas por separado. e) Las acciones reales tiene un efecto accesorio que es la indemnización del daño causado. La existencia de un efecto accesorio implica necesariamente la de uno principal, el cual no puede ser otro que la cesación del ataque que dio lugar a la iniciación de la acción por parte del titular del derecho real. Este efecto accesorio no se limita tan solo a la indemnización del daño causado, sino que se extiende a todo aquello que sea consecuencia de la lesión al derecho real de que se trate. Mariana de Vidal establece que en algunos supuestos la indemnización del daño será la única posibilidad que le quedará al lesionado, y ya no será, pues, una consecuencia accesoria. Ello sucede cuando la sentencia se torne de cumplimiento imposible, por ejemplo destrucción de la cosa reclamada.

Enumeración. Art.2757.- Las acciones reales que nacen del derecho de propiedad, son: la acción de reivindicación, la acción confesoria, y la acción negatoria. Se suele mencionar a algunas acciones como de carácter “mixto”, en parte real y en parte personal, que son aquellas en que el actor tiene un derecho real y un derecho personal que puede ejercer simultáneamente. En el derecho romano se admitía la existencia de acciones mixtas: la de partición de herencia, la de división de condominio y la de deslinde. En nuestro código parecen no tener cabida esta clase de acciones, pues en la nota al art. 4023 Vélez dice que “en este código no reconocemos acciones mixtas de reales y personales”. Tanto la acción de división de condominio como la de deslinde son, según papaño, acciones reales. Además, existen otras 2 acciones de carácter real: la acción hipotecaria y la de petición de herencia.

En la acción hipotecaria, cuando la ejecución se promueve contra el deudor constituyente de la hipoteca, puede sostenerse que la acción tiene carácter personal. Pero, cuando el inmueble ha pasado a manos de terceros poseedores y contra alguno de éstos se dirige la acción, se trata de una acción real.

2. Antecedentes históricos.

En el Derecho Romano, la acción reivindicatoria estaba reservada a la defensa del dominio y del condominio, para la hipótesis de desposesión, correspondiendo la negatoria en caso de lesión de esos derechos, que no alcanzaren a llegar a desposesión. La acción confesoria estaba destinada a la protección de los demás derechos reales distintos del dominio y condominio, tanto en el caso de privación absoluta como de lesión menor. Según el Esboza de Freitas, tanto la acción reivindicatoria como la negatoria se otorgan para proteger a los derechos reales que se ejercen por la posesión, la una en el caso de despojo y la otra en el de turbación. Al aludir a los derechos reales que se ejercen por la posesión se refiérela dominio, condominio, usufructo, uso, habitación, prenda y anticresis. Los únicos que quedan fuera de la orbita de la acción reivindicatoria son las servidumbres y la hipoteca. Vélez tuvo principalmente en cuenta a Freitas, apartándose del Derecho Romano.

3. Metodología del Código.

El Código trata de las acciones reales en el título IX del libro III, después de ocuparse de los derechos reales de dominio y condominio y antes de los demás. Esta metodología ha sido criticada, pues induce a pensar que las acciones reales sólo protegen a los derechos reales de dominio y condominio. De todos modos, una interpretación integral de las normas del código disipa esta idea, ya que las acciones reales protegen a todos los derechos reales. Hubiese sido preferible que las acciones reales estuvieren reguladas al finalizar el tratamiento de los derechos reales. Salvat propone tratar de cada una de ellas al estudiar las respectivas instituciones.

Acción Reivindicatoria.

1. Definición, análisis y crítica.

Art.2758.- La acción de reivindicación es una acción que nace del dominio que cada uno tiene de cosas particulares, por la cual el propietario que ha perdido la posesión, la reclama y la reivindica, contra aquel que se encuentra en posesión de ella.La acción reivindicatoria es la acción real que tiene por objeto hacer declarar en juicio la existencia del derecho real en aquellos casos en que haya mediado desposesión de la cosa, y así obtener su restitución, con el objeto accesorio, cuando hubiere lugar, de indemnización del daño causado. Mucho se ha discutido en torno al ámbito de aplicación de esta acción, ya que Vélez bebió fuentes distintas: a) Machado, Salvat y Molinario: La acción reivindicatoria compete exclusivamente (en los supuestos de

desposesión) a los titulares de los derechos de dominio y condominio, tal como ocurría en el Derecho Romano. b) Segovia, Lafaille, Borda, Alterini, Mariani de Vidal y Papaño: Brindan una interpretación más amplia

de las normas del código, atribuyendo el ejercicio de la acción también a los titulares de los demás derechos reales que se ejercen por la posesión (usufructo, uso, habitación, prenda y anticresis).

El titular de una servidumbre, así como el acreedor hipotecario, no tienen la posesión de la cosa, de modo que podrían ser desposeídos. Por ello, son los únicos que carecen de la acción reivindicatoria. Para ellos está reservada la acción confesoria.

2. Legitimación Activa (quienes pueden ejercerla).

Para el ejercicio de la acción reivindicatoria es menester la titularidad del derecho real respectivo. La persona que es poseedora de un inmueble y resulta despojada, puede intentar las acciones posesorias, y si es vencido, aun puede ejercer las acciones reales, pero en éste último caso no basta con ser poseedor, sino que se requiere que sea poseedor legítimo, es decir, ser titular de alguno de los derechos reales ejercidos por medio de la posesión. Aquí no estará en discusión el hecho de la posesión, como sucede en el juicio posesorio, sino que la contienda versar á sobre el derecho a poseer. Ésta constituye la regla general, sin embargo, hay algunas situaciones especiales en las que resulta posible el ejercicio de la acción reivindicatoria a pesar de no ser el actos titular del derecho real, por no habérsele efectuado la tradición.

Copropietario o condómino. Hay que distinguir 2 supuestos: a) Contra otro condómino: Art. 2761.- Son también reivindicables las partes ideales de los muebles o inmuebles, por cada uno de los condóminos contra cada uno de los coposeedores. Aquí se trata de una hipótesis de intervención de titulo cada uno de los condóminos puede intentar la acción de reivindicación de su parte ideal o indivisa contra el copropietario que los ha excluido de su coposesión. Ello se debe a que todos los condóminos tienen un derecho igual al uso y goce de la cosa, de manera que si alguno se excede en su ejercicio, la ley les reconoce a los otros la posibilidad de obtener, por medio de la acción reivindicatoria, el reconocimiento de su derecho en la medida correspondiente. En rigor, no se trata de una verdadera acción de reivindicación, sino sólo de una acción tendiente a obtener el reconocimiento del derecho del demandante, pues por regla el objeto de los derechos reales son cosas ciertas y determinadas cosas son objetos materiales, razón por la cual no cabe aceptar la reivindicación de los inmateriales. b) Contra un tercero: Cuando la cosa esta en poder de un tercero se plantea el interrogante acerca de si el condómino que inicia la acción puede reivindicar la totalidad de la cosa sin el concurso de los demás condóminos, o si debe limitarse a reclamar sólo su parte indivisa o una parte material de la cosa. El art. 2879 dice “cada uno de los condóminos puede reivindicar contra un tercero detentador, la cosa en que tenga su parte indivisa, pero no puede reivindicar una parte material y determinada de ella”. Queda claro que no es posible reivindicar una parte material y determinada de la cosa. En cambio, subsisten dudas acerca de si el condómino que ejerce por su cuenta la acción reivindicatoria la totalidad de la cosa o debe limitarse a su parte ideal. Ello ha motivado la formación de dos corrientes: una tesis restrictiva que establece que sólo es posible la reivindicación de la parte indivisa y una tesis amplia que establece que es posible que el comunero reivindique del tercero la totalidad de la cosa. Esta es la tesis seguida por la jurisprudencia.

Cesionario. El dueño de una cusa cuya posesión ha perdido puede intentar la acción reivindicatoria para recuperarla. Puede ocurrir que en lugar de hacerlo por si mismo, ceda a un tercero los derechos y acciones que tenga sobre esa cosa, en cuyo caso habrá cedido al cesionario también la acción reivindicatoria. En tal caso, el cesionario puede invoca contra el poseedor la acción reivindicatoria a pesar de no ser titular de un derecho real, dado que no se ha hecho la tradición de la cosa (lo cual no era posible, ya que la cosa la posee un tercero distinto del cedente). El cesionario ocupa el lugar del cedente y puede ejercer los derechos que le correspondían a éste, quien sí podía reivindicar. Comprador a quien no se le ha hecho tradición de la cosa. El comprador que cuenta con título suficiente, a quien no se le hizo la tradición ¿qué tipo de acción puede ejercer para obtener la posesión de la cosa?Hay que distinguir 2 situaciones: 1.- Si la cosa se haya en poder del vendedor, el comprador puede ejercer contra éste la acción que nace del contrato en cuya virtud se obligó a entregarle la cosa. Esta acción es de naturaleza personal. 2.- Si la cosa se haya en poder de un tercero, este caso ha despertado polémicas. Algunos autores admitieron la facultad del adquirente para reivindicar de un tercero la cosa comprada, ejerciendo en interés propio las acciones que el vendedor tenía contra aquél, en cuyo caso actúa como “procurator in rem suam”, o bien subrogándose en los derechos del enajenante, o combinando estos sistemas total o parcialmente con el de la cesión implícita. Salvat: Sostuvo la posición adversa a la facultad de reivindicar por parte del comprador a quien no se le transmitió la posesión. Conforme al art. 2758 la acción de reivindicación “nace del domino”, y según el art. 577 “antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real”, por lo que mal se puede admitir la acción en aquellos casos en que no ha existido tradición. Descartó la posibilidad de ver en la compraventa una cesión implícita de la reivindicación, argumentando que la voluntad de los contratantes había sido celebrar un contrato de compraventa. Admitía que el cesionario de acciones y derechos pudiera reivindicar, a pesar de faltar la tradición, porque la hacía como cesionario y no como comprador. Posición ecléctica: Si bien como desconoce la necesidad de la tradición para que el comprador pueda intentar la acción reivindicatoria, mediante una inversión del omus probandi, admite que el reivindicante la ejerza en los casos de los art. 2789 y 2790, es decir, cuando el reivindicado no presenta título o éste es nulo, correspondiéndole a éste probar que ni aquel ni sus antecesores han tenido la posesión de la cosa objeto de la acción. Plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones (Arcadini c/ Maleca - 1958): Reconoció la potestad del comprador de un inmueble, a quien se le ha otorgado escritura traslativa de dominio, de ejercer la acción reivindicatoria contra el tercero poseedor del bien, aun antes de habérsele hecho tradición de la cosa. Triunfó la tesis que, basada en las afinidades existentes entre la compraventa y la cesión de crédito, extendía el registro de aquella lo que en materia de cesión de derechos y acciones sobre una cosa rige para la reivindicación.

Heredero. El heredero del titular del derecho real, aun cuando no haya tenido nunca la posesión del inmueble, puede reivindicar contra terceros poseedores. Ello es así porque es sucesor del causante y continuador de su persona, poseedor de aquellas cosas que aquél haya poseído. El heredero deberá probar:1.- Que el causante tuvo en algún momento la posesión de la cosa, es decir, que se hallaba en condiciones de reivindicar. 2.- Estar invertido de la calidad de heredero. Legatario.En el caso del legatario, no es necesario distinguir si se efectuó o no la tradición, ya que el legatario de cosas determinadas es propiedad de ellas desde la muerte del testador, por lo que puede reivindicar la cosa de terceros sin que se le pueda oponer que no ha tenido nunca la posesión efectiva de la cosa (art. 3775).

Usufructuario, usuario, habitadote y acreedor prendario. En nuestro código, la legitimación activa para intentar esta acción la tienen los titulares de los derechos reales que se ejercen por la posesión, es decir, aquellos que tienen cualquiera de los siguiente derechos (para el supuesto de desposesión o despojo): dominio, condominio, usufructo, uso, habitación, prenda y anticresis. Art.2772.- La acción de reivindicación puede ser ejercida, contra el poseedor de la cosa, por todos los que tengan sobre ésta un derecho real perfecto o imperfecto.

3. Legitimación Pasiva (contra quienes).

Poseedor. Del lado pasivo, la regla es que la acción se intenta contra el poseedor. Para papaño esta regla no admite excepciones, pero la opinión de los autores no es coincidente. El titular debe haber sido desposeído contra su voluntad, es decir, debe haber mediado “despojo”. Si en cambio, se hubiera producido un desprendimiento voluntario de la posesión, la acción no es procedente, si previamente no se hace caer el acto jurídico que fue causa de la tradición. En materia de cosas muebles esta solución está expresamente prevista en los art. 2766 y 2767, que no admite la procedencia de la acción cuando la pérdida de la posesión haya sido el resultado de un abuso de confianza, de la violación de un depósito, de un engaño o estafa o cuando fue transmitida onerosamente. En todos estos supuestos hay una circunstancia común: desprendimiento voluntario de la posesión por parte del propietario.

Demandado que se da por poseedor sin serlo y aquél que dejó de poseer por dolo o hecho suyo.

El código legisla dos casos llamados de “ficta possessio”, en los cuales el demandado no es poseedor y, por lo tanto, no puede ser obligado a restituir. Sin embargo, por la mala fe se lo equipara a tal, pero a los efectos de la obligación de indemnizar. a) Art.2784.- El que de mala fe se da por poseedor sin serlo será

condenado a la indemnización de cualquier perjuicio que de este engaño haya resultado al reivindicante. Es necesaria la “mala fe”.

b) Art.2785.- La reivindicación podrá intentarse contra el que por dolo o hecho suyo ha dejado de poseer para dificultar o imposibilitar la reivindicación. Es necesario el “dolo o hecho propio” ejecutado con la intención de dificultar o imposibilita la reivindicación. Si bien, el código no establece la obligación de reparar los perjuicios, ésta debe considerarse incluida.

El art. 2785 contempla un caso especial: El demandado que niega ser poseedor de la caso, debe ser condenado a transferirla al demandante, desde que éste probare que se halla en poder de aquél.

Tenedor. Para papaño la reivindicación no compete contra el tenedor, porque la posesión de la cosa en cabeza del demandado constituye una condición inexcusable.La doctrina tradicionalmente hace una distinción:

a) A nombre de un tercero. Art.2782.- La reivindicación puede dirigirse contra el que posee a nombre de otro. Este no está obligado a responder a la acción, si declara el nombre y la residencia de la persona a cuyo nombre la tiene. Desde que así lo haga, la acción debe dirigirse contra el verdadero poseedor de la cosa.El demandante puede estar ubicado de distintas maneras:

1.- Al demandar al tenedor, afirma que es poseedor y se coloca en la hipótesis del art. 2783. Si el demandado, a su vez niega serlo, éste último (amparándose en el art. 2782) cita al verdadero poseedor. Si el demandante prueba que el demandado es poseedor, éste último debe ser condenado a restituir la cosa. En caso contrario, la acción debe ser rechazada, porque desde que el tenedor identificó al poseedor la acción debe dirigirse contra éste. 2.- Ignora que el demandado es tenedor, supone que es poseedor pero no lo afirma. Es el caso natural del art. 2782 por lo cual el accionado quedará desligado del proceso y la acción debe dirigirse contra el verdadero poseedor. 3.- El demandado, que no es poseedor sino que representa la posesión de un tercero, no declara el nombre y residencia de éste. Quien así actúa se coloca en el supuesto del art. 2384 (de mala fe se da por poseedor sin serlo).

b) A nombre del reivindicante. En la nota del art. 2758, tomada de Monitor, Vélez se muestra entusiasmado con la posibilidad de conceder la acción reivindicatoria contra el tenedor que representa la posesión del propietario, es decir, contra aquel que la tiene a nombre del pretendido reivindicante. Papaño: Este caso no está previsto por el código, por lo que no admite tal posibilidad. No hay norma expresa que lo autorice. Salvat, Borda y Mariani de Vidal: Admiten esta posibilidad.

Venta de un inmueble al contado.Art.3923.- El vendedor de cosas inmuebles que no ha dado término para el pago, puede reivindicarlo del comprador, o de terceros poseedores. Esta disposición ha sido criticada, concluido el contrato y elevado a escritura pública, y operada la tradición, el vendedor ha perdido el dominio. En tales condiciones, no puede retener la acción de reivindicación para intentar contra el comprador ni contra sus poseedores, que han adquirido basados en las constancias del registro (art. 2505).

Heredero del poseedor. Art.2773.- La acción de reivindicación no se da contra el heredero del poseedor, sino cuando el heredero es poseedor él mismo de la cosa sobre que versa la acción y no está obligado por la parte de que sea heredero del difunto poseedor, sino en cuanto a la parte que tenga en la posesión. Este art. se refiere al heredero demandado después de la partición de la herencia, situación en la cual, por su efecto declarativo, reputa al adjudicatario como poseedor de las cosas que le han tocado en su lote, desde el origen de la indivisión. Cuando la demanda es anterior a la partición, todos los herederos están legitimados, porque aquí se responde por la posesión del causante.

4. Cosas reivindicables.

El objeto de la acción reivindicatoria son las “cosas particulares” (art. 2758 y 2759). Por cosas particulares entendemos objetos materiales susceptibles de valor, actualmente existentes, ciertos y determinados en su individualidad y susceptibles de ser poseídos (es decir, que se encuentren en el comercio). El reivindicante debe limitar con toda exactitud el objeto a reivindicar: d) Inmueble: Deben indicar su ubicación, superficies, linderos, etc. (art. 12 ley

17.801). e) Muebles: Debe consignar con el mayor detalle posible todas las

circunstancias que hacen a su individualización.

Pueden reivindicarse. 1.- Las cosas particulares, sean muebles o inmuebles, y aun las

que revisten esta calidad por su carácter representativo. 2.- Los títulos de crédito, siempre que fuesen nominativos o la

orden y aun cuando se tengan cedidos si lo fueren sin transmisión de dominio. 3.- Las partes ideales de las cosas por cada uno de los

condóminos contra los demás. 4.- Los restos o accesorios de una cosa perecida en todo o en

parte (art. 2763). 5.- Las universalidades de cosas consideradas como cosas

particulares (art. 2764)

No pueden reivindicarse (art. 2762).

1.- Bienes que no sean cosas.2.- Cosas futuras.3.- Cosas accesorias, aunque lleguen a separarse de las

principales, a no ser éstas reivindicadas. 4.- Cosas muebles cuya identidad no puede ser reconocida, como

el dinero, títulos al portador, o cosas fungibles.5.- Universalidades de bienes.

5. Reivindicación de inmuebles.

Art.3270.- Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más extenso que el que gozaba; y recíprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y más extenso que el que tenía aquel de quien lo adquiere. Esta regla puede ser considerada como el principio general en materia de transmisión de derechos reales sobre inmuebles. Es inaplicable a las cosas muebles, las cuales se rigen por el principio del art. 2412.

El caso omitido en los art. 2777 y 2778. Según estos art. la reivindicación compete contra el actual poseedor de buena fe que por titulo oneroso la hubiere obtenido de un enajenante de mala fe, y contra el actual poseedor, aunque de buena fe, que la hubiere adquirido de un enajenante de buena fe, si la hubo por título gratuito. En estos art. nada se dispone sobre la procedencia de la reivindicación cuando, tanto adquirente como enajenante, son de buena fe y ha mediado titulo oneroso. Este caso originó, antes de la ley 17.711, una polémica doctrinal. Advertencia: Se está analizando el caso del “subadquirente”, es decir, de quien adquiere de un adquirente. Este último está comprendido en el art. 2778: “La reivindicación compete contra el actual poseedor, aunque fuere de buena fe que la hubiese tenido del reivindicante, por un acto nulo o anulado”.

Doctrina clásica. Afirma la reivindicabilidad contra el subadquirente de buena fe que obtuvo la cosa de un enajenante de buena fe, por un título oneroso. A ello no se oponen los art. 2777 y 2778 que no mencionan expresamente a este caso como de procedencia de la acción. Fundamento: Preferencia que se debe dar al contrato sobre el texto, entonces vigente, del art. 1051. Los arts. 2777 y 2778 no son sino meros ejemplos en los cuales procede la reivindicación.

Contestación a la doctrina clásica. La reivindicación no procede contra el actual poseedor de buena fe que por titulo oneroso obtuvo la cosa de un enajenante de buena fe. Fundamentos: 1.- Si la reivindicación procediera en este supuesto, los art. 2775 en adelante estarían de más, porque la reivindicación sería posible en todos los casos. 2.- Carácter taxativo de los casos mencionados en los art. 2775 a 2778. Al no darse alguno de estos supuestos la reivindicación no procedería.

Ley 17.711. Art. 1051 (redacción original).- Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual. Art.1051 (ley 17.711).- Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual; salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o anulable. Según el actual art. 1051 basta la buena fe en el tercero adquirente y a titulo oneroso, sin importar la condición personal del enajenante. Pero ocurre que los art. 2777 y 2778 no han sido expresamente derogados, por lo que es imperioso armonizarlos entre ellos. Constituyen mayoría quienes se pronuncian por la prevalecía del art. 1051, en cuanto requiere solo buena fe en el adquirente. Borda argumenta la derogación tácita del art. 2777, porque el art. 1051 en su actual redacción es ley posterior. Adrogué también afirma la derogación del art. 2777, por la ley posterior y agrega que no parece razonable exigir un recaudo subjetivo ajeno al adquirente que condicione su protección. ¿Quién invoca el apartado final del art. 1051 para resistirse a una reivindicación tiene a su favor la presunción de buena fe o, al contrario, debe acreditarla formalmente en juicio?Papaño dice que el tercero debe invocar y acreditar su buena fe, más allá del hecho de haber adquirido de quien aparecía como titular inscripto del derecho. En la mayoría de los casos, la justificación de la buena fe deberá basarse en la circunstancia de haberse verificado el estudio de los títulos.

La jurisprudencia se ha orientado en esta dirección, habiendo resuelto que “la sola circunstancia de que el dominio esté inscripto a nombre del propietario aparente, no significa tener acreditada infragablemente la existencia de la buena fe por parte del tercero adquirente. La buena fe requerida por el art. 1051 no es la denominada buena fe registral”.

Extremos que debe acreditar el reivindicante. Prueba. a) Reglas generales. b) Situaciones especiales contempladas.

Quien inicia la acción reivindicatoria debe, como primera medida, justificar su derecho sobre la cosa objeto de la acción, invocando título de dominio o de alguno de los derechos reales que se ejercen por la posesión. El sistema elaborado en torno de la prueba en el cual se torna ineludible la invocación del titulo que justifique un mejor derecho a la posesión de la cosa, coincide con el principio establecido en el art. 2363 “El poseedor no tiene obligación de producir su título a la posesión, sino en el caso que deba exhibirlo como obligación inherente a la posesión. El posee porque posee”. Es por ello que en la medida en que el actor no acredite cuando emitió su derecho sobre la cosa, el poseedor no podrá ser privado de ella, aun cuando no demuestre o ni siguiera tenga derecho sobre ella. Al reivindicante no le bastará con establecer la falta de derecho a la posesión por parte del demandado, pues ello tampoco prueba que él lo tiene. Deberá justificar su derecho a la posesión, y en el supuesto en que el poseedor actual también acredite tener derecho sobre el bien, el reivindicante no sólo deberá demostrar su derecho sobre el bien, sino además que el suyo es mejor. En resumen la carga de la prueba pesa sobre el reivindicante. Pero ésta consiste en la demostración de su derecho a la posesión, lo que se concreta mediante el titulo. Sin embargo, cuando se trata de inmuebles que pertenecen al dominio privado del estado, como ocurre con aquellos que no tienen dueño o fueron abandonados por su dueño, el titulo del estado emana de la ley, por lo que éste nada tiene que probar. En este supuesto, la carga de la prueba pesa sobre el demandado que alegue que el inmueble no le pertenece al estado, sino que es de su propiedad.

El sistema de presunciones en el código. A. El demandado no presenta título.

Cuando la posesión se halla en cabeza del demandado, la única posibilidad para el actor de enfrentar con éxito tal situación reside en su titulo, y faltándole éste de nada podrá valerse para sustentar su derecho. En este supuesto, la contratación jurídica como adversarios a dos elementos del derecho real: titulo frente al modo, es decir, el derecho a poseer frente a la posesión. Concepto de titulo: La palabra título responde al concepto de causa, acto jurídico que sirve de fuente a la tradición a los efectos de adquirir el dominio, por ejemplo venta, permuta, donación, etc. El actor en el juicio de reivindicación debe contar con un título suficiente (no es tal ni el boleto de compraventa, ni una sentencia firme que condene a escriturar). Con relación al justo titulo se presentan dificultades en torno a la posibilidad de intentar la reivindicatoria. Allende establece que el adquirente en virtud de justo titulo el propietario del inmueble, y como todos los propietarios, lo es erga omnes con una limitación, que es la persona del anterior propietario.El adquirente en virtud de justo titulo goza de la acción, pero mientras la acción del adquirente por titulo suficiente no se detiene ante nadie, la del comprador con justo titulo se inclina ante la del anterior dueño. Mariani de Vidal establece que en el mismo orden de ideas hace notar que el poseedor demandado que carece de titulo no puede oponerle al reivindicante que su titulo emana de un no propietario (a non dominio – justo titulo) porque el único que puede alegar tal circunstancia es el propietario, calidad que no tiene el poseedor demandado que carece de titulo. Importancia de la facha del titulo: La base del éxito en la acción reivindicatoria reside en el titulo, el cual resulta de invocación indispensable para su inicio. Sin embargo, no siempre el titulo presentado por el actor será suficiente, por si mismo, para fundar la demanda, ya que éste debe reunir otra condición; ser de fecha anterior a la posesión del demandado. Art.2789.- Si el título del reivindicante que probase su derecho a poseer la cosa, fuese posterior a la posesión que tiene el demandado, aunque éste no presente título alguno, no es suficiente para fundar la demanda. De este art. se infiere que la presentación de la demanda en tales condiciones no es suficiente para que la presentación prospere, lo que no significa que el comprador tenga su suerte definitivamente sellada, pues podrá mejorar su situación recurriendo a los títulos de sus antecesores en el dominio hasta llegar a alguno cuya fecha sea anterior a la posesión del accionado (art. 2790). Es decir que: 1.- El actor presenta titulo de su antecesor en el dominio hasta dar con uno que sea de fecha anterior a la posesión del demandado. 2.- Conforme al art. 2790 se presume que dicho autor era poseedor y propietario.

3.- Aunque el reivindicante no le hubiere sido transmitida la posesión de la cosa, a los efectos de la reivindicación tal circunstancia es irrelevante por cuanto, en virtud de la cesibilidad de la acción, se la considera tácitamente cedida en cada acto de enajenación que compone la cadena, sin requerirse la tradición. La basta al accionante probar, por medio de presunciones, que uno de los adquirentes intervinientes en las sucesivas enajenaciones era poseedor y propietario y, por consiguiente, puede reivindicar para si, a nombre propio, en calidad de cesionario.Salvat sostiene, en cambio, que el reivindicante tiene la obligación de probar que se la ha efectuado la tradición y que por consiguiente, ha sido poseedor.

B. El demandado también presenta título. 1.- Ambos títulos emanan del mismo autor. Art.2791.- Cuando el reivindicante y el poseedor contra quien se da la acción, presentaren cada uno títulos de propiedad, dados por la misma persona, el primero que ha sido puesto en posesión de la heredad que se reivindica, se reputa ser el propietario. Los derechos reales se adquieren (entre vivos) con titulo y tradición. De tal forma, el primero que adquirió la posesión por habérsele hecho tradición, ha sido el primero en adquirir el derecho real, razón por la cual prevalece sobre quien adquiere la posesión con posterioridad. El primero que haya adquirido la posesión, y por ende el derecho real, triunfará sobre el otro aún cuando el titulo de éste sea de fecha anterior, pues no interesa la fecha del titulo sino la de la adquisición del derecho real. Importante: Prevalecerá el primero que haya recibido la posesión, siempre que haya sido de buena fe, es decir, haya ignorado que el enajenante se había comprometido previamente a transmitir la cosa a un tercero. 2.- Los títulos emanan de distintos autores. Art.2792.- Cuando el demandado y el demandante presenten cada uno títulos de adquisición que ellos hubiesen hecho de diferentes personas, sin que se pueda establecer cuál de ellos era el verdadero propietario, se presume serlo el que tiene la posesión. El juez deberá examinar cual de los títulos presentados es el mejor o más probable en cuanto al derecho de las partes. Si de este estudio resulta quine era el verdadero propietario, su sucesor será el vencedor. Si no resulta posible establecer cual de los 2 ostenta mejor derecho, la contienda se resolverá en beneficio del poseedor actual.

Efectos. Medidas de seguridad.

Habida cuenta de que la duración del juicio puede ser extensa y de que puede existir peligro de que el demandado (poseedor) enajene, destruya o deteriore la cosa, el CC trae normas tendientes a asegurar la situación del reivindicante. Art.2788.- El que ejerce la acción de reivindicación puede, durante el juicio, impedir que el poseedor haga deterioros en la cosa que se reivindica. Muebles: La medida adecuada sería el secuestro y la

posterior designación de un depositario (art. 2786), en cuyo caso el demandado podría sustituir el secuestro dando suficiente seguridad de restituir la cosa en caso de ser condenado (art. 2786).

Inmuebles: se podría obtener la designación de una persona encargada de su custodia, sustrayéndola de la posesión del demandado. Sin perjuicio de ello, podría recurrir a la anotación de la litis o a la prohibición de innovar, prevista en el CPCN.

Son requisitos para la procedencia de estas medidas, además de los requisitos específicos de cada uno, la verosimilitud del derecho invocado y la individualización del objeto.

Restitución de la cosa. El objeto principal de la acción reivindicatoria es obtener la restitución de la cosa, es decir, no se trata de una mera pretensión declarativa sino de condena. Muebles: Art. 2793.- Cuando la cosa reivindicada está en manos del demandado contra quien la sentencia se hubiese pronunciado, debe éste volverla en el lugar en que ella se encuentre; pero si después de la demanda la hubiese transportado a otro lugar más lejano, debe ponerla en el lugar en que estaba. Inmuebles: Art.2794.- Cuando es un inmueble el objeto de la reivindicación, el demandado condenado a restituirlo, satisface la sentencia, dejándolo desocupado y en estado que el reivindicante pueda entrar en su posesión.

Obligaciones accesorias. Accesorios.

La restitución comprende también todas las cosas accesorias adheridas físicamente al inmueble. En cambio, no abarca a las cosas muebles del inmueble.

Gastos y mejoras. a) Poseedor de buena fe: Tiene derecho a que le sean pagados los gastos necesarios y útiles. Estos gastos, el propietario triunfante en la reivindicación, no los pueden compensar con los frutos percibidos por el poseedor de buena fe, pero si con el provecho que éste hubiere tenido de destrucciones parciales y con las deudas inherentes al inmueble, correspondientes al tiempo de la posesión, por ejemplo impuestos ordinarios.

No tiene derecho a los gastos hechos para la simple conservación de la cosa en buen estado ni a las mejoras voluntarias. b) Poseedor de mala fe: Le corresponde el reintegro de los gastos necesarios y puede repetir las mejoras útiles que hayan aumentado el valor de la cosa hasta la concurrencia del mayor valor existente. Carece de derecho por las mejoras voluntarias. c) Poseedor de mala fe vicioso: Recibe un tratamiento similar al poseedor de mala fe simple, con la salvedad de que carece de derecho de retención.

Frutos. d) Poseedor de buena fe: Art.2423.- El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos que correspondiesen al tiempo de su posesión; pero no basta que correspondan al tiempo de su posesión, si fueron recibidos por él, cuando ya era poseedor de mala fe. En materia de percepción de los frutos la buena o mala fe no se determina en su origen, sino en cada hecho aislado de la percepción. El poseedor de buena fe que es condenado por sentencia a restituir la cosa debe los frutos percibidos desde el día en que se le notificó la demanda y los que por su negligencia hubiese dejado de percibir (art. 2433) pues desde el día en que se le hizo saber la demanda debe ser reputado de mala fe. Cesa también la buena fe cuando tuvo conocimiento del vicio de su posesión (art. 2434). e) Poseedor de mala fe: Debe restituir o pagar los frutos percibidos durante su posesión y los que por su culpa hubiere dejado de percibir. Responde también por los frutos civiles que el propietario hubiera podido extraer de una cosa no fructífera.

Productos. Art.2444.- Tanto el poseedor de mala fe como el poseedor de buena fe, deben restituir los productos que hubieren obtenido de la cosa, que no entran en la clase de frutos propiamente dichos.

Destrucción y deterioro. f) Poseedor de buena fe: No responde de la destrucción total o parcial de la cosa, ni por los deterioros de ella, aunque fuesen causados por hecho suyo, sino hasta la concurrencia del provecho que hubiere contenido, y sólo está obligado a entregar la cosa en el estado en que se halle. Cuando ha sido notificado de la demanda, responde por los deterioros causados a la cosa por hecho suyo, pero no los causados por caso fortuito (art. 2433). g) Poseedor de mala fe: Responde por la misma o deterioro, aun cuando ha sido causada por caso fortuito, salvo que la cosa hubiese perecido o deteriorado igualmente si hubiese estado en poder del propietario (art. 2435). h) Poseedor de mala fe vicioso: Responde por el hecho suyo y por caso fortuito, aunque igualmente los deterioros hubiesen ocurrido estando la cosa en manos del propietario.

Indemnización sustitutiva. i) Poseedor de buena fe: Si hubiese dispuesto de las cosas muebles está obligado a la restitución del precio que hubiese recibido. j) Poseedor de mala fe: Debe indemnizar al propietario el valor integro de la cosa, aunque hubiese obtenido un precio inferior.

6. Reivindicación de muebles.

Art.2412.- La posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presunción de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si la cosa no hubiese sido robada o perdida. Este art. distingue dos situaciones:

Cosas entregadas voluntariamente. La primera parte del art. contempla la siguiente situación: el dueño de la cosa mueble la entrega en préstamo, depósito, locación, etc. a otro sujeto, el cual no obstante esta obligado a restituirla a su verdadero dueño, la enajena a un tercero que confía en su titularidad. Cuando la cosa es transmitida por quien estaba obligado a restituir a un tercero de buena fe, se plantea el conflicto entre dos intereses contrapuestos y, en principio, tan dignos de protección el uno como el otro. Frente a esto, la ley se ve obligada a tomar una difícil decisión, opta por el verdadero propietario respetando su dominio o toma partido a favor del tercero de buena fe, atribuyéndole la propiedad y santificando el derecho del anterior propietario. El código deja de lado aquí el principio establecido en el art. 3270 para las cosas inmuebles. El actual poseedor que recibió la cosa de manos de quien no era su verdadero propietario, la ley lo presume tal y lo autoriza a repeler la acción reivindicatoria. Si dicho poseedor enajena la cosa, los sucesivos adquirentes también se hallan amparados de la reivindicación, dado que esta acción se detuvo en cabeza del tercero que reunía los requisitos del art. 2412.

Cosas robadas y perdidas. Cosa robada: Alude al supuesto de sustracción fraudulenta (art. 2766). Cabe equiparar con el robo al hurto.

Cosa perdida: Son las que tienen las siguientes condiciones: Que se haya perdido la tenencia, que la cosa no esté en el lugar en que la haya guardado el poseedor o tenedor y que no haya hecho abandono de esa cosa. En este caso el propietario no se ha desprendido voluntariamente de la cosa. Los terceros no gozan de la presunción de propiedad y no pueden repeler la acción reivindicatoria, al menos mientras no se opere la prescripción adquisitiva, aun cuando sean de buena fe y a titulo oneroso. La diferencia con el caso anterior es que no puede imputársele culpa al propietario por haber perdido p por haber sufrido el robo de la cosa mueble, dado que él no intervino en la transmisión. No ha mediado desprendimiento voluntario, sino forzoso (contra su voluntad).

Reivindicación. El art. 2412 no se aplica a las cosas robadas o perdidas. Por tanto, cualquier subadquirente de una cosa mueble que reúna esa condición va a estar expuesto a la acción reivindicatoria del propietario, aun cuando sea de buena fe y a titulo oneroso. Principio General: El propietario que reivindica una cosa mueble que le había sido robada o perdida no tiene que reembolsarle al poseedor actual el precio que él hubiese pagado por la cosa. El poseedor de la cosa reivindicada sólo puede reclamar indemnización a quien se la transmitió, el cual está obligado en virtud de la garantía de evicción. Excepciones: El reivindicante debe rembolsar al poseedor el precio que por la cosa hubiere pagado en los siguientes casos: a) Cuando la cosa se hubiere vendido con otras iguales en una venta pública o en una casa de venta de objetos

semejantes (art. 2768). b) Cuando la cosa se hubiese vendido por un individuo que acostumbraba vender cosas semejantes (art. 3214). Además, el poseedor que sufre la reivindicación de la cosa robada o perdida tiene derecho a ser indemnizado cuando el propietario difícilmente hubiera podido reencontrarse con la cosa, de no haber existido la adquisición del poseedor de buena fe y a titulo oneroso (art. 2422). En este caso no se trata de un reembolso sino de una indemnización proporcionada.

Acción Confesoria.

1. Concepto.

Art.2795.- La acción confesoria es la derivada de actos que de cualquier modo impidan la plenitud de los derechos reales o las servidumbres activas, con el fin de que los derechos y las servidumbres se restablezcan.

2. Ámbito de aplicación.

Además del art. 2795 cabe tener presente el art. 2796 que dispone: Compete la acción confesoria 1.- A los poseedores de inmuebles con derecho de poseer, cuando fuesen impedidos de ejercer los

derechos inherentes a la posesión, que se determinan en este Código. 2.- A los titulares verdaderos o putativos de servidumbres personales activas, cuando fuesen impedidos de

ejercerlas. 3.- A los acreedores hipotecarios de inmuebles dominantes cuyos poseedores fuesen impedidos de ejercer

derechos inherentes a su posesiónDeterminar el ámbito de una acción real significa concluir a qué derecho real protege y en que casos. Un buen sistema legal será aquel que no prive de tutela a ningún derecho real en cualquier supuesto, pero que al mismo tiempo no conceda más de una acción a cualquier derecho real en el mismo supuesto. Allende reduce el ámbito de la acción confesoria a las servidumbres personales o reales activas. Lafaille establece que esta acción se otorga a los titulares de cualquier derecho real cuando la plenitud de ellos se vea dificultada, y también a aquellos a quienes competen servidumbres personales o prediales, siempre que les fuesen desconocidos tales derechos. Alterini y Papaño establecen que debe atribuírsele un doble ámbito: c) Tutela a los titulares de todos los derechos reales que se ejercen por la posesión en un

supuesto específico: Cuando fuesen impedidos de ejercer los derechos inherentes a la posesión que se determina en este código (art. 2796), los que consisten en el correlato de las obligaciones impuestas en el titulo de las prestaciones y límites al dominio.

d) Tutela a los titulares de servidumbres activas reales o personales: Cuando fuesen impedidos de ejercerlas (art. 2796), a fin de que se reestablezcan. Descartan del ámbito de esta acción a los restantes derechos de disfrute.

Nota: Los derechos reales ejercidos mediante posesión están protegidos por las tres acciones reales, pero en distintos casos. Acción Reivindicatoria --- Cuando ha mediado pérdida de la posesión.

Acción Negatoria ---------- Cuando se ha sufrido un ataque de una importancia menos grave. Acción Confesoria ---------Cuando se afecta la plenitud del derecho impidiéndole el ejercicio de los inherentes a

su posesión.

3. Legitimación Activa (personas a quienes se acuerda).

El código trae dos supuestos especiales: Condominio.

Art.2799.- Cuando el inmueble dominante o sirviente perteneciere a poseedores con derecho de poseer, la acción confesoria compete a cada uno de ellos y contra cada uno de ellos, en los casos designados en los artículos anteriores; y las sentencias que se pronuncien, perjudicarán o aprovecharán a todos respecto a su efecto principal, pero no respecto al efecto accesorio de la indemnización del daño. Es decir que: a) El reestablecimiento de la servidumbre (efecto principal) aprovechará o perjudicará a todods los condóminos,

hayan o no intervenido en el proceso. b) La indemnización del daño ocasionado (efecto accesorio) sólo podrá reclamarse por quienes hayan resultado

condenados en la sentencia. Acreedor hipotecario.

Art.2796.- Compete la acción confesoria a los poseedores de inmuebles con derecho de poseer, cuando fuesen impedidos de ejercer los derechos inherentes a la posesión, que se determinan en este Código: a los titulares verdaderos o putativos de servidumbres personales activas, cuando fuesen impedidos de ejercerlas: a los acreedores hipotecarios de inmuebles dominantes cuyos poseedores fuesen impedidos de ejercer derechos inherentes a su posesiónLa facultad que se le confiere de promover iure propio la acción confesoria cuando el inmueble sobre el cual recae su derecho de hipoteca, o mejor dicho, su titular estuviese impedido de ejercer una servidumbre activa o los derechos inherentes a la posesión, se explica porque en ambos casos se verá afectado por disminución el valor del asiento de la garantía. Resulta innegable el interés del titular de la hipoteca de remover el obstáculo y reestablecer la situación alterada.

4. Legitimación Pasiva (contra quienes).

Art.2797.- La acción confesoria se da contra cualquiera que impida los derechos inherentes a la posesión de otro o sus servidumbres activas.

5. Prueba.

Art.2798.- Le basta al actor probar su derecho de poseer el inmueble dominante, cuando el derecho impedido no fuese servidumbre; y su derecho de poseer el inmueble dominante y su servidumbre activa o su derecho de hipoteca, cuando fuese tal el derecho impedido. Hay que considerar los casos en que la servidumbre no haya sido adquirida por título: a) Si lo ha sido por prescripción adquisitiva, y ha mediado sentencia declarativa, se deberá justificar la existencia

de la sentencia y de la inscripción registral. En caso contrario, se deberá rendir prueba del uso por el plazo de la ley.

b) Si lo ha sido por destino del padre de familia, habrá que probar los extremos exigidos por el art. 2994. c) Si se trata de una servidumbre que renace, deberán acreditarse los requisitos exigidos por el art. 2995.

6. Efectos.

Efecto principal. Que los derechos inherentes a la posesión o las servidumbres activas, según el caso, se restablezcan (art. 2795).

Efecto accesorio. Cuando hubiere lugar, indemnización del daño causado (art. 2756).

Acción Negatoria.

1. Concepto.

Art.2800.- La acción negatoria es la que compete a los poseedores de inmuebles contra los que les impidiesen la libertad del ejercicio de los derechos reales, a fin de que esa libertad sea restablecida.

2. Ámbito de aplicación.

Establecido el ámbito de la acción reivindicatoria que en tutela de la “existencia” del derecho real se concede a los titulares de los que se ejercen por la posesión, precisamente para el caso de perdida de esta última, la acción negatoria corresponde a los mismos titulares, cuando se afecta la “libertad” de tales derechos reales (art. 2756). Dice Vélez (nota al art. 2800) citando a Maynz, que esta acción no difiere de la reivindicación sino por la extensión de la lesión que otro derecho de propiedad ha sufrido de parte del demandado. Para poder intentar la reivindicatoria es preciso que no se haya impedido enteramente usar de otra cosa, es decir, que seamos privados de la posesión. Todo ataque de una importancia menos grave, basta para darnos la acción negatoria. 3. Legitimación Activa (a quienes se confiere).

Acreedor hipotecario. Conforme al art. 2801 la acción negatoria corresponde a los poseedores de inmuebles y a los acreedores hipotecarios impedidos de ejercer libremente sus derechos. La acción le corresponde iure propio sin necesidad de afectar a la vía subrogatoria.

Condómino. Si bien no esta expresamente prevista Papaño sostiene que también le compete la acción negatoria por el principio de analogía. 4. Legitimación Pasiva (contra quienes).

Art.2802.- Se da contra cualquiera que impida el derecho de poseer de otro, aunque sea el dueño del inmueble, arrogándose sobre él alguna servidumbre indebida. Alterini y Papaño: no se debe reducir la legitimación pasiva al supuesto de quien se arroga sobre un inmueble alguna servidumbre indebida. El ámbito propio de la acción requiere que otro pretenda tener un jus in re, citándose a la servidumbre como el supuesto y común, pero no excluyente de otros que puedan presentarse. Si bien el límite superior de esta acción aparece criticado, si el ataque es una desposesión se está en el ámbito de una reivindicación, no lo es tanto el límite inferior. ¿Cuál es la entidad mínima que debe tener la agresión para habilitar esta acción real? Quien ha de ser demandado debe haber ejecutado al menos un acto que importe el ejercicio de un derecho real (art. 2806).

5. Carga de la prueba.

Art.2805.- Al demandante le basta probar su derecho de poseer o su derecho de hipoteca, sin necesidad de probar que el inmueble no está sujeto a la servidumbre que se le quiere imponer. Esta norma está relacionada con el principio del art. 2523 según el cual el derecho de dominio se presume exclusivo e ilimitado, estando a cargo de quien pretende tener un derecho sobre la cosa de otro, la prueba de tal pretensión.

6. Efectos.

Efecto principal. Reestablecer la libertad del derecho real, alterada por la conducta del demandado. Concretamente privan al demandado de todo ulterior ejercicio de un derecho real (art. 2803) y reducir a sus límites verdaderos el ejercicio de un derecho real (art. 2804). Efecto accesorio. Indemnización de los perjuicios ocasionados y obligación del demandado de asegurar su abstención futura por una fianza (art. 2803).