carlos de cabo martín - contra el consenso, estudios sobre el estado constitucional y el constitu

CONTRA EL CONSENSO ESTUDIOS SOBRE EL ESTADO CONSTITUCIONAL Y EL CONSTITUCIONALISMO DEL ESTADO SOCIAL

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Serie G: ESTUDIOS DOCTRINALES, Nm. 185Cuidado de la edicin: Hctor CURIEL GARCA Formacin en computadora: Roberto JIMNEZ TORRES

CARLOS DE CABO MARTN

CONTRA EL CONSENSOESTUDIOS SOBRE EL ESTADO CONSTITUCIONAL Y EL CONSTITUCIONALISMO DEL ESTADO SOCIAL

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO MXICO, 1997

Primera edicin: 1997 DR 1997, Universidad Nacional Autnoma de Mxico Ciudad Universitaria, Mxico,D. F., C. P. 04510 INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Impreso y hecho en Mxico ISBN 9683658903

NDICEPrlogo.............................................. PRIMERA PARTE LEGITIMACIN E INSTITUCIONALIZACIN EN EL ESTADO CAPITALISTAI. EL PODER

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1.Revisin histricopoltica de la doctrina de la soberana ..... A. Poder y soberana ................................... B. Mtodo histrico y criterios sistemticos para el estudio de la doctrina de la soberana............................ C. La doctrina de la soberana como afirmacin (racionaliza cin) de la supremaca del Estado (sobre la sociedad) ..... 2.Divisin y predominio de poderes........................II. LAS FORMAS DE GOBIERNO

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1.La Repblicayel capitalismoliberal:supuestos ideolgicosy jurdicopolticos ....................................... A. Carcter del trabajo ................................. B. Repblica y capitalismo .............................. C. LaRepblicaylosinteresesdeclase:suinterrelacinenla dinmica histrica................................... D. El republicanismo: supuestos ideolgicos y jurdicopolticos.

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2.Supuestostericosyfuncionalidaddelamonarqua:suvigen cia en el Estado contemporneo .......................... 101387

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NDICE

A. Metodologa........................................ B. Feudalismo y monarqua............................. C. Fase de transicin al capitalismo y Estado absoluto ....... D. Fase de reproduccin ampliada ........................III. LA REPRESENTACIN

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1.Algunos aspectos de la problemtica representacinpartidos polticos............................................. A. El sentido poltico de las modernas asambleas repre sentativas .......................................... B. Las correcciones al principio representativo y su finalidad ideolgica ......................................... C. La rebelin de la realidad: los partidos polticos..........

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2.ElParlamentoenelEstadodelcapitalismoavanzado:situacin y perspectivas ......................................... 136 A. Explicaciones a la crisis de los parlamentos............. 137 B. Funcindelosparlamentosenunprocesodetransformacin social............................................. 160IV. LA FUNCIN HISTRICA DEL CONSTITUCIONALISMO Y SUS POSIBLES TRANSFORMACIONES

1.La Constitucin como defensa frente al cambio ............. 176 2.El cambio constitucional formal .......................... 180 3.El cambio constitucional no formal....................... 189 4.Algunas propuestas para la transformacin constitucional... 191

NDICE

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SEGUNDA PARTE CONFIGURACIN CONSTITUCIONAL DEL CAPITALISMO AVANZADO: ESTADO SOCIAL Y ESTADO DE DERECHOV. ESTADO Y ESTADO DE DERECHO EN EL CAPITALISMO DOMINANTE:ASPECTOSSIGNIFICATIVOS DEL PLANTEAMIENTO CONSTITUCIONAL ESPAOL

1. Laquiebradelprincipiodelegalidadporlastransformaciones en el aparato del Estado ................................ 207 2. La quiebra del principio de legalidad como resultado de las contradicciones que generan las nuevas funciones del Estado.. 211 3. Democracia y derecho en la crisis del Estado social......... A. Crisis del Estado social y crisis democrtica ............. B. Crisis del Estado social y crisis del Estado de derecho.... C. Contribucin a una respuesta.......................... 221 229 232 235

4. Estado social y periferia capitalista ....................... 241 A. Elmodeloperifricodedominacin:lainexistenciadelEs tado social ......................................... 241 B. La extensin del modelo perifrico de dominacin........ 263 5. Las fuentes del derecho: apunte sistemtico................ 275 A. Consideracin formal ................................ 276 B. Consideracin material ............................... 285 6. Garantismo y ley material ............................... A. Derecho constitucional y ley material................... B. Configuracinhistricodoctrinal:lageneralidadenelEsta do liberal de derecho................................ C. Los cambios operados en el constitucionalismo del Estado social: referencia a Espaa ........................... D. Garantismo social y generalidad de la ley en la crisis del Estado social ....................................... 302 302 305 312 317

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NDICE

7.Transformaciones actuales del Estado y del derecho: perspec tivas tericas .......................................... 323APNDICE EL MBITO CONSTITUCIONAL COMO OBJETO DE ESTUDIO

1.Aproximacin terica al momento poltico y jurdico espaol . 345 2.Historia del pensamiento, teora del Estado y derecho consti tucional. A propsito de Hobbes y Montesquieu ............ A. El momento histrico de la identidad................... B. El momento terico o de la contraposicin .............. C. El momento constitucional o de la sntesis.............. 363 364 372 378

Bibliografa ........................................... 383

Contraelconsenso.EstudiossobreelEstadocons titucional y el constitucionalismo del Estado so cial, editado por el Instituto de InvestigacionesJurdicasdelaUNAM,setermindeimprimir el 10 de abril de 1997 en J. L.Servicios Grfi cos, S. A. de C. V. En esta edicin se emple papelbond 70 x 95 de 50 kg. para las pginas interiores y cartulina couchde162 kg. para los forros consta de 1,000 ejemplares.

PRLOGO Esinevitablesentirciertaincomodidadalhacerunapublicacincomo stacuandonoseestsegurodequehayarazonesquelajustifiquen. Cabelasospechadequealgnincontroladoresiduoacadmiconarcisista haya podido ser determinante. Aunque lo cierto es que su relectura ha supuesto ms un duro ejercicio de autocrtica y humildad que de auto complacencia. Sin nimo exculpatorio, sino explicativo, debo decir que la iniciativa tuvolacalidezdeprocederdeunexcelentealumnodedoctorado,becario del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM (Miguel Carbo nell), iniciativa que el director de ese mismo Instituto, doctor don Jos LuisSoberanes,convirti enamable yformal propuesta.Fue exclusiva mente el carcter de esta sugerencia el que, sin otros argumentos, me movi a aceptarla, si bien, en el ltimo momento aparecieron dudas y reparos. Los trabajos que aqu se presentan reunidos son, ciertamente, inde pendientes,tantoporlascuestionesquetratancomoporlascircunstancias a las que se debieron, el tiempo en que fueron hechas que abarca un 1 periododeveinteaos oellugarenquefueronpublicadas,enbuena parte marginales y de escasa difusin. No cabe, por consiguiente, una reconduccin temtica que siempre sera artificiosa. Sin embargo, no hay artificio en afirmar que hay en todosellosalgoencomnquelosunificaprofundamente:launidadme todolgicaque,precisamente,seponemejordemanifiestoantelavarie dad temtica. Efectivamente, la metodologa vinculada al concepto de modo de produccin (en el sentido en el que se expone en el captulo primero del volumen I de la Teora histrica del Estado y del derecho constitucional) se encuentra utilizada sistemticamente en todos los tra bajos que aqu se presentan. De ah que ciertos elementos explicativos seencuentrenentrabajosdistintos,bienporqueseanecesarioreferirsea1

Se excluyen, junto a otros posteriores, los publicados bajo el franquismo. 7

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PRLOGO

la misma fase del modo de produccin, bien porque tengan un tronco temticocomn.Loquequieredecirquesehamantenidodesdeelprin cipio hasta el final del ciclo temporal antes sealado. El que se trate de casonicoen el panorama doctrinal espaol, si bien subjetiva o individualmente, no tiene por qu implicar valoracin alguna, como dato de la realidad s puede significar algo respecto del desarrollo terico desde el fin de la dictadura franquista, que es, justa mente,elespaciotemporalquesecomprende.Deahquenopuedacon siderarsecomounelementomsomenosmodestoperointegrantedela transicinodelaelaboracintericadelademocraciaespaola,sinode su oponente, ms o menos modesto, pero radical, de manera que niega rotundamente todo tipo de complicidades. Deahquepuedajustificarseelttulo,pues,efectivamente,losescritos que siguen puede decirse que,de forma global, se sitan fuera y contra el consenso tericodominantetanto en lafase de construccincomo dedesarrollodelEstadoconstitucionalespaol.Sibsicamenteesecon senso terico se ha basado en ingredientes del pensamiento posmo derno, el que aqu se sustenta se sita en su anttesis, en cuanto, en primer trmino,se proponeuna crticaal pretendido carcter inexorable de una realidad respecto de la que no cabra la negacin en segundo lugar,losanlisisqueseincluyensehacensiempredesdelaglobalidad, lo que implica el supuestoepistemolgico dela prevalencia del todoen elentendimientodelapartey,finalmente,serealizaunintentononeutral de comprensintransformacin como una especificidad que puede im plicar un determinado enfoque del derecho constitucional. Esteenfoqueexige, porunaparte,frentealadesvalorizacindelEs tadocomoideologadeunadeterminadaprcticapolticayterica(tanto la neoliberal como la reformista, integrantes fundamentales de aquel consenso terico),suconsideracinnecesariamentecentralenlacon cepcin del derecho constitucional y, por otra, la afirmacin de que la historicidadestenlabasedelproceso deformacindelalgicapro ductivade ese derecho. De acuerdo con ello, se exponen una serie de aspectos crticos sobre el Estado contemplados en su dinmica histrica. (Los que se incluyen bajo el epgrafe Legitimacin e institucionalizacin en el Estado capi talista). As, se pone demanifiesto cmotraslas doctrinas de lasobe ranaestlaexigenciadeafirmarlasupremacadelEstadocomoinstru

PRLOGO

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mentonecesarioparaladominacinylaconstruccinunitariadelmismo, comorequisitoparalareconstruccintambinunitariaynocontradictoria deloselementoseinteresesdominantesdeahquesiempresemantenga una cierta tensin con la teora de la divisin del poder en la que, a su vez,seponeelacentonoensuneutralidadtcnicasinoenlabeligerancia poltica que supone el haberse configurado alternativamente cada poder comocentrodelocalizacindelaclasedominante,loqueexplicartanto ladesigualdadcomoelpredominiodeunouotrosegnlafasehistrica delcapitalismo.Precisamentelaformadegobiernorepublicanoencuanto formapolticamsadecuadaalafaseydinmicahistricadelcapitalismo liberal, tanto institucional como ideolgica y culturalmente, mostrar la centralidad del Parlamento en cuanto al lugar desde que se dirige la dominacindeclase,loquedalugarasuimplicacindirectaenelcon flicto al que contribuye a dinamizar (a diferencia de la monarqua, po tenciadora de la unidad de poder del Estado y de su apariencia de neu tralidad al situarse al margen del conflicto y no surgir del proceso poltico) esa centralidad del Parlamento y su consiguiente lugar jerr quicoselegitimanmediantelateoradelarepresentacin,conlaparadoja de que, surgida para eludir la democracia, se convierte en su mxima expresin.Peseatodo,larepresentacinyelParlamentomostrarnpron tolacomplejidadqueimplicalavehiculacindelconflicto(hastaelpunto dequeensociedadesmenosdinmicasyaptasparalaformamonrquica se sustituyepor la teora delrgano) puescabesu utilizacin paralegi timar mecanismos de transformacin social. Algo semejante ocurrir cuando el constitucionalismo sancione y formalice el nuevo modo de produccinarbitrandotodounsistemadeseguridadjurdicopoltico(en elqueseintegralareformaconstitucional,queapareciendocomocons titucionalizacindelcambio,funcionacomovlvuladeseguridad,esde cir, como mecanismo estrictamente conservador), y que, sin embargo, albergaimportanteselementoscapacesdevincularseaprocesosdecam bio. Desde los mismos planteamientos se aborda el estudio del Estado constitucionalenunafasehistricaconcreta,comoesladelcapitalismo monopolista. Y, encuantodesdelos supuestosde queseparteelEstado correspondiente es el Estado social,se tratade aspectos referidos alo que se considera como el constitucionalismo del Estado social.

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PRLOGO

Se entiende, pues, el Estado social como resultado de las exigencias y posibilidades del capitalismo desarrollado (de ah la inexistencia, en estesentido,delEstadosocialenlaperiferiacapitalistaaunqueelmodelo de dominacin perifrico termine extendindose a pases del centro, segn semuestra en eltrabajo que,por esta razn,se ha estimado con veniente incluir) en su fase de crecimiento, de manera que cuando se agota, desde la crisis econmicadelos aos setenta, seplanteatambin la crisis del Estado social. Lo que aqu se sostiene esque esta crisis no sereducea los aspectos econmicososocioeconmicos,sinoque,dada la interrelacin existente entre Estado social, Estado democrtico y Es tadodederecho, elEstadosocial tiene unafuncinyuncarcter preva lente respecto de los otros dos, por lo que su crisis implica tambin la crisisdelEstadodemocrticoydelEstadodederecho.Ahorabien,como el constitucionalismo actual recoge los supuestos del Estado social (in tegrando,adiferenciadelconstitucionalismoliberal,eltrabajo,esdecir, la contradiccin) se plantea al constitucionalista una opcin radical: o defenderunderechoconstitucionalbeligerantetratandodedenunciar,por unaparte,lasdeformacionesdelEstadodederechoyconvertir,porotra, ennormativosaquellossupuestosohacerunderechoconstitucionalfun cionalalasnuevascircunstanciasjustificandolasdeformacionescomode sarrollos del Estado de derecho. La opcin que aqu se toma es, sin duda, la primera. De ah que se intenten vas para la realizacin de los valores reconocidos en el cons titucionalismodelEstadosocial.Paraelloserevisa,deunlado,lacompleja cuestindelasfuentesdelderecho,superandohabitualesplanteamientos formales y buscandofundamentos materialesenel mododeproduccin del derecho y, en concreto, en la categora de la validez y, de otro, se abordan algunos de los problemas que hacen referencia a lo que gene ralmente se conoce como crisis de la leyy, especialmente, el hecho dequelasmayoresposibilidadesqueelconstitucionalismoactualpermite paralaintervencinestatalatravsdelaleyconvistasalaconsecucin de objetivos del Estado social, se utilicen precisamente en sentido con trario, para la defensa de los intereses privados especficos, lo que ha dado lugar a procesos de alienacin constitucional o constitucin alienada.Y,porltimo,juntoaestosaspectosconcretos,seofreceuna visin ms general en la que se contraponen las tesis que componen lo quesevienellamando consenso tericoa lasactitudescrticasenlas

PRIMERA PARTE LEGITIMACIN E INSTITUCIONALIZACIN EN EL ESTADO CAPITALISTA

I. EL PODER 1.Revisin histricopoltica de la doctrina de la soberana 2 A. Poder y soberana Plantearcomotrminodereferenciaseltemadelpoder,protagonistaen buenamedidadelahistoriacolectivaeindividualdelaaventurahumana, esplantearseelcentromismodereferenciastantodelderecho,comode la ciencia y de la filosofa poltica. Pese a ello, es una constante la insatisfaccin en torno al mismo, no sloencuantoproblemaaresolversinoencuantoobjetoaconocer.As, en el orden jurdico, se lamentaba ya Hauriou del abandono en que se encontrabalateoradelpoder,abandonoqueatribuaalatransformacin delpoder minoritario enpoder mayoritario,porloquelascategoras 3 con las que haba sido tradicionalmente tratado quedaron inservibles. Asimismo,desdeunaperspectivamsprximaalacienciapoltica,Loe wenstein seala cmo la cratologa o ciencia del poder es todava hoy prcticamenteinexistenteoseencuentraenlainfancia,yesdudosoque 4 pueda alguna vez convertirse en instrumento seguro de trabajo. Igual mente, desde un puno de vista filosfico, Foucault dice quede un modo general los mecanismos de poder todava no han sido estu diados en la historia se ha hecho una historia anecdtica de reyes y ge nerales o en el lado opuesto una historia de los procesos y de las infra estructuraseconmicas frente a stas se ha hecho, a su vez, una historia de instituciones, es decir de aquello que se considera superestructural en2 Trabajopublicadocomomonografaen PublicacionesdelDepartamentodeDerechoPoltico, Universidad de Salamanca, 1980. 3 Hauriou, M., Principios de derecho pblico y constitucional, Madrid [s. f.], p. 162. 4 Teora de la Constitucin, Bacelona, 1965, p. 25.

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relacin a lo econmico pero el poder en sus estratgicas generales y concretas, en sus mecanismos, nunca ha sido estudiado,

especialmenteensuejerciciotalcomoseproduceapartirdelsigloXVII, que es cuando segn Foucaulttienelugar lo que denomina el paso 5 del poder como castigo al poder como vigilancia. Ylociertoes,sinembargo,ycomocontrapartida,quetodalahistoria de los estudios est penetrada por la problemtica del poder, de forma que Friedrich menciona como una constante de la cultura occidental la dialcticaindividuopoder,queatribuyealavaloracinabsolutadelhom 6 bre desde los comienzos del cristianismo y en la poca moderna, la temticadelpoderregistraquizunosnivelesnoalcanzadoshastaahora. Enelordenjurdico,elprogresodelconstitucionalismopuede,enbuena medida,entendersecomoelprogresodelastcnicasdelalimitacindel poder la nueva ciencia poltica, pese al fracaso de algunas tendencias comolasfuncionalistasobehavioristas(teoradelainfluencia)presenta aportacionesimportantesyunapreocupacinconstantepordelataryex plicarlalocalizacinyelprocesorealesdelpoderyenelordenterico y filosfico, desde la crtica de la razn instrumental o la denuncia de ladialcticadelaIlustracin(laracionalidadproductoradelairraciona lidad) que han denunciado Horckheimer y los filsofos crticos, a la ya importante literatura marxista sobre el Estado contemporneo (tanto en el caso del capitalismo desarrollado como perifrico) o el ltimo mo mentoimportantedelafilosofarepresentadaporelantescitadoFoucault (sus obras Historia de la locura , Nacimiento de la clnica , Historia de la sexualidad, t. I: La voluntad de saber , son en realidad reflexiones sobre el poder con sus dos famosas tesis sobre la microfsica del poder y la relacin podersaber) muestran el sentimiento pattico ante las di mensionesynaturalezadeldesarrollodelnuevoLeviatn,generadorper manente de violencia estructural e institucional no ajena a la etiologa de la violencia poltica que se convierte, a su vez, en motor de nuevos desarrollos potenciadores del poder del Estado. Puesbien,detodalacomplejidadtemticayvariedaddeperspectivas que el hecho del poder implica, aqu se estudia solamente y desde un ngulomuyespecfico,eseelementofundamentaldelaideologadelpoder5 6

Politiques de la philosophie, p. 171. La democratie constitutionnelle, 1958, p. 26.

EL PODER

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desde que ste se configura especfica y autnomamente como poder poltico diferenciado, es decir, como poder del Estado moderno que es la doctrina de la soberana. B. Mtodo histrico y criterios sistemticos

para el estudio de la doctrina de la soberana Comoes sabido, las dos grandes concepciones que tratan de dar res puestaalsentidodelahistoria,preguntaradicalquedesdelaantigedad est presente como inquietud existencial bsica, son fundamentalmente la tesis de raz griega (Tucdides, Herodoto) de la historia como repeti cin (la teora de los ciclos) y la tesis de origen cristiano de la historia como evolucin continuadirigida a unfin, que,en el curso desu secu 7 larizacin, lleva a la concepcin de la historia como progreso. Lainterpretacinmodernadelahistoria,aunconlasformasencierto modointermediasquerepresentanSpengleryToynbee,sevinculadeci didamente a esta ltima, de manera que puede decirse que es cristiana 8 por derivacin, siendo discutiblesi lo es tambin por consecuencia. En cualquiercaso,apartirdelmomentoenquesusecularizacinseconso lida (que suele situarseenEnsayosobre las costumbres y elespritude las naciones, de Voltaire) ha sido habitual la explicacin de la historia desde esta perspectiva, tratando de buscar las diferentes fases de ese permanentedesarrollo:ComtehablardelaleydelostresestadiosHe gel, de las diferentes etapas del desarrollo del espritu Marx, de los distintos modos de produccin. Y, en una forma u otra, sin llegar a concepciones tan ambiciosas, esa idea est presente en gran parte del pensamiento histricopoltico de nuestro tiempo. As, Carl Schmitt se ala como marco para el estudio del pensamiento poltico las caracteri zacionesgeneralesquedominanelesprituhumanoenlosltimoscuatro siglos: la teologa en el siglo XVI, la metafsica (con la que de manera enciertomodoparadjicadesignaelespritucientfico)enelsigloXVII, la moral en el siglo XVIII y la economa en el siglo XIX, destacando cmo el paso decisivo se produce al abandonarse el terreno teolgico que era un terreno de lucha e iniciarse a partir del siglo XVII la7 8

Vid. K. Lowitz, El sentido de la historia ,1968. Ibidem, nota preliminar.

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bsquedadelaneutralidadylaconciliacin,queculminarenelEstado neutro del XIX. Se ofrece, as, un esquema brillante para el estudio, 9 desde ese marco, de la soberana. No obstante, menos que la adopcin de ese esquema, nos interesa subrayar la necesidad que tambin en el planteamientodeSchmittlatedeunavisinhistricadelaproblemtica de la soberana, que compartimos, aunque desde otros planteamientos, plenamente. Y ello, no slo por necesidades de coherencia con presu puestos previos ms generales, sino porque, en concreto, respecto del temaquenosocupa,eltratamientohistricovieneexigidoporsupropia naturaleza y significacin, que son esencialmente histricos. As, Je llinek afirma que ninguno de los conceptos fundamentales del derecho polticoesttannecesitado de unainvestigacin acercade su evolucin histricacomoeldelasoberanasloatravsdelanlisisdelasitua cin histricopoltica de la que surge puede explicarse el concepto ini cial, y slo la evolucin histrica permite explicar el paso del nivel po 10 ltico de su origen al nivel jurdico posterior. Snchez Agesta subraya igualmente cmo slo a travs del anlisis histrico pueden explicarse los diversos significados que ha cobrado el concepto de soberana, pero, sobre todo dicees un concepto hist ricoporqueesexpresindeunaformadecomunidadpoltica,elEstado, y es a travs de la evolucin e historia del Estado como se va configu 11 rando la doctrina de la soberana. Sinembargo,dadasucomplejidad,laapelacinexclusivaalaevolu cin histrica con criterio puramente cronolgico imposibilita visiones 12 msglobales odalugaraunaprolijidadconfusay,alfinal,igualmente ininteligible, o, a su vez, si se le quiere eludir, es difcil no incurrir en simplificaciones o falseamientos. Por ello hemos partido de la formula cindelasiguientehiptesis:lasdistintasmanifestacionesdeladoctrina de la soberana se construyen, con distintas variantes, en torno a unos principios bsicos, por lo que, con base en ellos, es posible ordenar, histrica y sistemticamente (es decir, cientficamente) la exposicin de

Schmitt, C.,Estudios polticos, 1975, pp. 15 y ss. Jellinek, G.,Teora del Estado, Buenos Aires, 1954, p. 327. 11 Snchez Agesta, L., Lecciones de derecho poltico, Granada, 1959, p. 502. 12 EsteeselcriterioutilizadoporMarioGaliziaenLateoradellasovranitdalmedioevoall Rivoluzione Francese, Miln, Giuffr editore, 1951, donde, por captulos separados, se estudia la soberana del alto medievo, bajo medievo, siglos XVI, XVII y XVIII.9 10

EL PODER

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la doctrina para obtener, en ltimo trmino, una interpretacin tambin sistemtica del significado y funcionalidad poltica de la misma. En este sentido, la doctrina de la soberana, tanto en su origen como ensuevolucin,aparececomounaracionalizacin,quesetratadelegi timar, delpoder del Estado, al que se pretende configurar con arreglo a dos principios bsicos: Mediante la afirmacin (racionalizacin) de la supremaca del Es

tado (sobre la sociedad). Mediantelaafirmacin(racionalizacin)delaunidaddelpoderdel Estado. Estos dos principios o criterios (aunque no siempre se presenten se parados, aunque aparezcan desde el principio) creo que histricamente adquieren relevancia sucesiva en el orden que los hemos formulado, y puedenservirparalainclusinpreferenteenunauotradelasdiferentes manifestacionesdelasoberanay,enltimotrmino,paramostrar,como veremos al final, los objetivos de la doctrina. C. La doctrina de la soberana como afirmacin (racionalizacin) de la supremaca del Estado (sobre la sociedad) Conviene hacer aqu dos aclaraciones previas: Primera. Dada nuestra perspectiva fundamentalmente interna y los concretos objetivos que se pretende, no vamos a tratar con la amplitud que el tema exigira, las diferentes concepciones y repercusiones de la soberanarespectodelordenyelderechointernacionalesquerepresentan 13 segnhaexpuestoelprofesorTruyol deunapartelallamadacon cepcin clsicade lasoberanacomosoberanailimitadaen lalnease guida por Bodino, Vitoria, Surez, Grocio, modernamente Verdross, et ctera, y, de otra, la concepcin absoluta de la soberana representada porMaquiavelo,Hobbes,Spinoza,Rousseau,Hegelyelpositivismoju rdico.Porello,a veces, citaremos,porserindistintoanuestrosfines,a unos u otros, aunque tengamos conciencia de las diferencias que los separanenesteaspecto,fundamentalporotrapartedesdeotrasperspec tivas.13

En Soberana del Estado y derecho internacional,A.F. D., 195859.

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Segunda. Como es bien conocido, la inicial construccin de Bodino tardaenimponerseenEuropaoccidental,porque subsistelaconcepcin medieval del orden poltico enla que predomina eldualismo gobernan tepueblo. Noexista todava la idea decuerpopolticocomo personali dadsingularcomprensivatantodelgobernantecomodelpuebloporello, noslofrentealaideadesoberanaancladaenelprimerodeestosdos trminos se responde situndola en el otro, sino tambin tratando de apoyarlaenlosdos:surgenaslasdiferentesconcepcionesdesoberana limitadaydedoblesoberana(ladoble majestas)de indudablevigencia endiversaszonaseuropeas,bienquepordiferentesrazones:enterritorio germnicoporsurelativoretrasoyconsecuentevigenciadelossupuestos medievalesantesapuntados(gobernantepueblo)enlosPasesBajospor que eran ampliamente compatibles con la existencia de formas republi canasenInglaterra,tantoporquesuponanuncompromisoentrelasten siones polarizadas de monrquicos y republicanos, como porque se acomodabahastaciertopuntoalasituacinreal,dadoelpapelqueocu 14 pabaelParlamento. Comosesabe,enelDeiureBelliacPacis(1625) de Grocio se contiene el primer intento de superacin de ese dualismo medieval,dehacercompatiblelatesisdeBodinoconlaconcepcindua 15 lista de la sociedad poltica. Aceptado esto, es decir, la vigencia limitada de estas posiciones in termedias, me parece permisible, a efectos de anlisis, tratar preferente yseparadamenteestasdoslneascentralesquesedibujaneneldesarrollo de la doctrina de la soberana(lasque la hacen radicar bsica yrespec tivamenteen elgobernantey en elpueblo) teniendoen cuenta,adems, que, bien que transformadas, estas tendencias se extienden ms all de lossupuestosmedievales,enquesurgenyenlosque, porotraparte,se encuentranyaotroselementosnoestrictamentemedievalessinoprecisa mente de superacin y disolucin de los mismos, como se ver ms adelante. Pues bien, la consideracin de la doctrina de la soberana como afir macinyracionalizacindelasupremacadelEstado(sobrelasociedad) creo que puede analizarse y deducirse por ese doble camino, es decir, tantoatravsdelasdoctrinasquedefiendenlasoberanadel(gobernante)14 15

Vid. Hinsley, F. H., El concepto de la soberana , Barcelona, 1972, pp. 111 y ss. Battaglia, F., El dogma de la personalidad jurdica del Estado, Estudios de teora del

Estado, 1966.

EL PODER

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Estado,oseadesdelateorizacinsobreelEstado,como,yaunquepueda parecer paradjico, a travs de las doctrinas que defienden la soberana (del pueblo) de la sociedad, es decir, desde la teorizacin sobre la so ciedad.

a.Afirmacin de la supremaca del Estado desde su teorizacinA nuestro juicio, la afirmacin de la supremaca del Estado se com pleta, desde esta perspectiva, a partir de dos tipos de teoras sobre la soberanaquesevienendistinguiendodesdeJellinek,RehmyCarr,pero queamiparecernoslonoseexcluyenni,comosealanestosautores, son fuente de confusin, sino que se completan y en cierto modo se exigenmutuamente:lasoberanacomocualidaddelapotestaddelEstado o soberanaen sentido negativoy laposterioridentificacin dela sobe ranaconlamismapotestaddelEstadoyportantoconsucontenido,es decir, la soberana en sentido positivo. 1)La soberana como cualidad del poder del Estado Este conceptoo, quiz mejor, planooperspectivade la soberana, es el que ms destaca en su formulacin originaria. Se ha puesto constantemente de relieve y se apunt antesla ne cesidad de situar el origen de la doctrina de la soberana en el contexto histricopoltico medieval.Enestalneayde maneramagistral, el pro 16 fesorRamiroRicoensuesplndidaaportacinaltema sealalosdatos bsicos del orden medieval: el dualismo que componen la Iglesia y el Imperiocomorepresentantesdelatendenciayambicindeuniversalidad de una parte, y el pluralismo de los poderes locales, territoriales y fun cionales (ciudades, territorios, seoros) que representan la tendencia y ambicin del particularismo, de otra. Tal es dice la estampa del tpicomedievallaimagenquietatraslacuallateinquietaycomplicada vidareal.Porque,siendoindudabletantoeldualismocomoelpluralismo medievales, hay otro ingrediente bsico que explica y da sentido a la dinmicamedieval:surecprocaaccintodosesosfactoressecondicio nansinexcepcin:nieldualismouniversalistaIglesiaImperiotienesen tido fuera de su referencia al pluralismo local, territorial y funcional, ni estepluralismoperdersusrasgosfeudalesyadquirirlosestatales,sino16

Rico, Ramiro, La soberana , REP, nm. 66.

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en estrecha relacin con el dualismo universalista, como se demuestra con la importancia que para la formacin posterior de la doctrina de la soberanatuvieronlastesisformuladasdesdeesosdossectores(loste ricos franceses del regnum Juan de Pars y legistas de la Corona PedroduBoisdeunaparte,ylaobradeBrtolo,Baldoylospos 17 glosadores y tericos del imperio, de otra ni, a su vez, la dinmica medieval sera explicable sin la tensin que se desarrolla en el interior de este dualismo (IglesiaImperio), con indudables repercusiones exter nas,porque,efectivamente,sieshabitual,sobretodoapartirdeJellinek, poner de manifiesto cmo el fortalecimiento del poder estatal se hace a travs de su afirmacin frente a la Iglesia, frente al Imperio y frente a lospoderesfeudales,elprofesorRamiroRicoaadecomoingrediente bsicolatensinentrelasdospretensionesdeuniversalidadqueposibi litalospoderesparticulares,primeroestrategiasalternativasdeafirma cin frente a uno y otro y, finalmente, frente a los dos. Desde estos presupuestos parece perfectamente lgico no slo que el conceptodesoberananecesite,paraafirmarsefrentealospoderesriva les, definirse como absoluto en la clsica formulacin de Bodino supe rando el sentido comparativo anterior y transformando el superior de 18 Beumanoir ensupremus,sinoqueestecarcterabsolutosemontesobre unasignificacinexclusivamentenegativa:elnoreconocimientodepoder superior ni igual en el interior. En cuanto el concepto de soberana se ha ido formando histricamente con objeto de liberar a la realeza, bien detodadependencia respectode ciertaspotestades externas,bien delos impedimentos que le opona en el interior la potestad seorial, slo es negacin de esa dependencia y de esos impedimentos. Por ello mismo, esalgomuydistintodelapotestadestatalqueconsisteenpoderesefec tivos, que tiene necesariamente un contenido positivo. En la pura idea desoberananoentra,porelcontrario,sinounelementonegativo,norevela en nada la consistencia misma de la potestad que es soberana, no es ms que una cualidad de la potestad del Estado, pero no se confunde 19 conella. EnelmismosentidodiceJellinekqueelpoderabsolutolibreA. Truyol, cit. 18 En el sentido de que, como es sabido, utiliza (en Les costumes des Beauvoisis) el trmino souvrain para referirse tanto a los barones cada barn es souvrain en su barona como al rey, souvrain respecto de aqullos. 19 Carr de Malberg, R., Teora general del Estado, Mxico, 1948, pp. 85 y 86.17

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de toda ley sobre ciudadanos y sbditosen la formulacin de Bodino, significaantetodolanegacindeloquequisieraafirmarsecomopoder independiente,sobre,juntoodentrodelEstado:elpoderdedominacin del papa, del emperador y de los poderes feudales. El Estado tiene un poder soberano, lo cual quiere decir simplemente que es independiente de todo otro poder, pero no afirma lo que sea el Estado sino ms bien 20 lo que no es. 2)La soberana como potestad del Estado Junto al concepto anterior surge pronto y se extiende con rapidez un segundo concepto totalmente diferente, segn el cual la soberana no es ya nicamente una cualidad de la potestad estatal sino que se identifica conestamismapotestad.Lavaporlaqueseproduceesatransformacin seala Carrno es difcil de descubrir puesto que la soberana es un atributo que ya en el siglo XVI no pertenece ms que a la potestad estatalyque,segnladoctrinadeBodino,entraenladefinicinmisma del Estado,losautores de la pocacomenzarona designar alapotestad estatalporunadesuscualidadesyaconfundirasestapotestadconuno de sus caracteres. En Bodino mismo se encuentran ya los orgenes de estatransformacin,alsealarhastaochoverdaderassealesoatributos de la soberana que no procedan de la soberana, sino que eran ya elementos integrantes de la potestad estatal. Hobbes con quien la teora del Estado alcanza nuevos desarrollos quehanmovidoaciertossectoresdeladoctrinamodernaaconsiderarlo elprimertericodelEstado prosiguiestecaminoyanpuededecirse que lo lleva a su plenitud: el inicial carcter negativo, defensivo, de la soberana, se convierte ahora en positivo, en expansivo, en poder sin lmites del Estado, de manera que non est potestas super terran quae compareturei,segnelversodellibrodeJobqueapareceenlaportada de la primera edicin del Leviatn. Con base en los principios que se abran paso en la cultura europea, el racionalismo en filosofa y el me canicismo en las ciencias fsicas, construye Hobbes un formidable edi ficio lgico donde el contenido positivo de la soberana es una conse cuencia necesaria derivada de la configuracin y fines de la Repblica. Y aunque al principio, al hablar de la gnesis de la Repblica, todava20

Jellinek, G.,Teora del Estado,cit., pp. 340 y 341.

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pesaenlelaspectonegativodequeanteshablbamos(elnicomodo deerigirunpodercomncapazdedefenderlosdelainvasinextranjera lanodependenciadelexteriorylasinjuriasdeunosaotrosla no dependencia de poder alguno en el interior) lo cierto es que ya paralaconsecucindeestosfinesconsideranecesarioconferir todosu poderysufuerzaaunhombreoaunaasambleadehombres,y,despus, deunamaneramsespecficayalamaneradeBodino,vaenumerando 21 hastadocederechosdelsoberanopor institucin en los quese des pliega en toda su extensin el contenido positivo de la soberana. MuyprximaalaconcepcindeHobbesseencuentraladeSpinoza. El profesorTierno hasealadoqueen el orden de laespeculacin pol tica, Spinoza es un pensador que parte constantemente de Hobbes, de formaqueaunqueseencuentrenenelTratadoteolgicopolticoalgunas divergencias (como la supresin de toda ficcin metafsica o jurdico poltica que le lleva a rechazar la teora del pacto y la crtica de las Sagradas Escrituras),unabuenaparte desu reflexinsobre la organiza cin poltica procede de Hobbes: motivacin y efectos de la conducta del hombre, pesimismo antropolgico, necesidad de la comunidad para subsistir. Y de ah tambin el papel total del Estado: en cuanto expresa larazn,tododependedelnosloprotegelavidaydefiendeelorden, sino que podra decirsees el creador del orden. Crea e impone las normas,lamoral(decideloscriteriosdelomaloydelobueno),ytodo 22 (incluida la religin como en Hobbes) se somete a sus mandatos. Jellinekhasealadocmoelcontenidopositivodelasoberanaseva llenandoencadaautorenfuncindelasituacinconcretaquelerodea. CuandoBodinoenumeralasochoverdaderassealesdelasoberana,no hace sino recoger los derechos que el rey de Francia exiga para s, y estas circunstancias y relaciones son las que sirvieron de modelo los poderes del Estado que Hobbes considera no son otra cosa que las pro piedades fundamentales que la teora inglesa atribua a la prerrogativa regia,aunqueenladquieraunaexpresinabsolutayseinserteentodo un sistema. Los ensayos posteriores para dar al concepto de soberana un contenido positivo siguen el mismo camino. As, Locke, al sealar los21 Hobbes, T., Leviatn, Madrid, 1979, cap. XVII, pp. 266 y 267 y su prefiguracin en Ele mentosdelderechonaturalypoltico,Madrid,CentrodeEstudiosConstitucionales,1979,2a.parte,

caps. I, 2, 8, 12 y 19. 22 Tierno, E., Introduccin a B. Spinoza, Tratado teolgicopoltico,Madrid,1966.

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cuatro poderes que distingue en el Estado (Legislativo, Ejecutivo, fede rativoydeprerrogativa)nohacesinoelevaraabstraccinlasrelaciones polticas inglesas tal como quedaron transformadas despus de la revo lucin de 1688 y lo mismo ocurrir con la doctrina jurdica alemana cuando a partir del siglo XVII empieza a influir sobre ella la teora de Bodino. Estaidentificacinsehaconvertidoenciertaformaendefinitiva,ms all del marco terico e histrico en que surge. As, dice Esmein al comienzo de sus Elements de droit constitutionnel, que la soberana tiene dos facetas: la soberana interior o el derecho de mandar a todos losciudadanos[...]y lasoberana exterioroelderechoderepresentara la nacin y de obligarla en sus relaciones con las dems naciones y esta misma identificacin est en la base de la configuracin que hace OrlandodelasoberanacomocapacidadjurdicadelEstadoydeladoc trina de la personalidad del Estado de Moreau. Seala Orlando que del mismo modo que el conjunto de los derechos que pertenecen a los in dividuosconstituyensucapacidad,aslasoberanaconsideradacomoel conjuntodelosderechosdelEstado,constituyelacapacidadjurdicadel Estadoporsuparte,Moreau,situndoseenlamismaperspectiva,deduce que la soberana, en cuanto conjunto de derechos del Estado, implica que el Estado es un sujeto jurdico, y termina definiendo a la soberana como la afirmacin de la existencia del Estadocomo expresin de la individualidad del Estado. Finalmente, en la doctrina espaola un 23 notable representante de esta tendencia fue el profesor Prez Serrano. En cualquier caso, lo que aqu interesaba destacar es cmo a travs de este nuevo concepto se conseguira la afirmacin definitiva del poder del Estado como soberano tras afirmarse el carcter soberano del poderensentidonegativo,sedotadeesemismocarcterasuespe cfico contenido. Por ello sealbamos al principio que estos dos tipos deteorassobrelasoberananoseexcluyennioscurecen,comosealaba Carr. Por el contrario, se complementan: a la afirmacin del carcter absolutodelasoberanasiguesuidentificacinconelEstado.Seproduce as su recproca interaccin: mediante la primera, la soberana otorga y extiendesuvirtualidadalconjuntodelpoderestatalmediantelasegunda, sedotaalconceptodecontenidoconcretoyoperativo.Enelordenlgico,23

Prez Serrano, N.,Tratado de derecho poltico, Madrid, 1976, p. 128.

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al momento terico abstracto sigue el prctico concreto. Y, en sntesis, supone la relacin necesaria entre Estado ysoberana, su identificacin.

b.Afirmacin de la supremaca del Estado desde la teorizacinsobre la sociedad Hay que sealar,no obstante, quela teorizacin y construccinde la soberana tanto como poder supremo, como elemento necesario del Es tado,noserealizaexclusivamentedesdelasperspectivasapuntadas,des de la contemplacin exclusiva y exaltadora del poder del Estado. Es necesario hacer referencia a esa lnea del pensamiento que tiene como perspectiva el otro trmino de la relacin de que hablamos al principio (elpueblo),la sociedad, y que surgedeformaantitticaconlaanterior, aunque al final sea coincidente en sus resultados, como veremos. Esta segunda lnea de pensamiento surge de manera prcticamente simultnea con la que acabamos de considerar. Ello no puede extraar si se tiene en cuenta que la aparicin del Estado moderno y sus cons trucciones tericas surgen en un tipo histrico de sociedad que a ni velesmsprofundossecaracterizardespus,peroqueenelqueahora nos movemos viene caracterizado precisamente por la disociacin de la esferapblicaylaesferaprivadaincluso,cabeafirmarquesloapartir de esa disociacin, slo a partir de una privatizacin e individualiza cin de la vida, puede manifestarse y aprehenderse en su plenitud la 24 nocin de una esfera exclusivamente pblica. Ahora bien, esta esfera privadacomienza aadquirir nuevascaractersticas eldesarrollo socioe conmico,tcnicoycientficoposibilitanuevasformasderiquezaydo miniodelanaturaleza,querevalorizanloterrenofrentealotrascendente. El mundo deja de ser lugar de trnsito, valle de lgrimas, para adquirir entidad en s mismo y constituirse en mbito de una felicidad terrena posible y alcanzable. En consecuencia, ya no se tratar de sacrificarlo en funcin de lo trascendente sino de conquistarlo. Es lo que separa la respuestafeudaldelarespuesta moderna.Antelapregunta quhacer conelmundo?,larespuestafeudal,cristiana,era:eludirle.Larespuesta modernaser:poseerle.Reformaypuritanismo,sobretodoensusegunda poca,tratarnenltimotrminoderesponderaestasnuevasdemandas: lanecesidaddeadecuarprincipiosycreenciasaunasociedaddecomer24

Vid. Cerroni, U.,Introduccin al pensamiento poltico, Mxico, 1974, cap. 3.

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25 ciantesypropietarios quegenerayexigeunanuevamoral.Seproduce, en definitiva, una revalorizacin de lo humano como categora y del hombrecomorealidadconcreta,queseeleva,conlasnuevascapacidades que descubre, a protagonista de la historia. Pues bien, esta esfera privada y, en definitiva, la constitucin de la sociedadcomorealidad distinta y en ciertaforma independiente del Es tado en virtud en ltimo trmino de la separacin que comienza a producirseentreelelementopolticoy el procesoproductivo caracters tico de las relaciones capitalistas de produccin ser la nueva pers pectiva desde la que se plantee la problemtica poltica. Frente a la necesidaddelpodersurgelanecesidaddelalibertad,msomenoscon fusamente expresada todava, pero a la que, de alguna manera, aqul deba responder. En funcin, pues, de estas exigencias y posibilidades, el poder empieza a ser discutido, lo que significa que en buena medida larelacinpodersociedadsedesacralizayseempiezaaverentrminos puramenteconvivenciales.ElcontratopolticodiceKant pasaacon vertirseenpiedradetoquedelajuridicidaddetodaconstitucinpoltica. Slo a partir de este momento podr hablarse de legitimidad y de la soberana como doctrina de la legitimidad legitimidad que, sobre todo enlamedidaenquelanuevaclasesevaimponiendo,tenderacoincidir con ideologa dominante. Todo esto cristalizar hasta un momento posterior, pero es posible descubrir el proceso configurador de esa problemtica desde su inicia cin, que puedefijarse en laaparicin de la doctrinade laresistenciay elconceptodeleyfundamental,constitutivos,probablemente,delprimer ataquealaconfiguracindelpodercomopoderabsoluto.Porque,aunque en la elaboracin que del pactum subjectionis hace Juan de Salisbury y toda la llamada corriente democrtica medieval (Nicols de Cusa, Mar siliodePadua,GuillermodeOccam,etctera)seencuentramsomenos explicitadalaideadequeelprncipeejerceelpoderquelossbditosle han conferido, por lo que a veces se ha deducido que subyacente a la ideadepactoseencontrabaunaconcepcindelasoberanapopularcuya intervencin era necesaria para legitimarel ejerciciodelpodercomoen 26 elcasodeO.vonGierke, nocabedesconocernidistorsionarsuconcreto significado histrico. Como ha sealado Burdeau, pretender que en los25 26

Tawney,R.,La religinenlos orgenesdel capitalismo,Buenos Aires,1959,pp.207yss. O. von Gierke, Teoras polticas de la Edad Media , Buenos Aires, 1973, pp. 127 y ss.

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siglosXIIalXV,telogos,publicistaseinclusolospropiosgobernados, hayan tenido una comprensin precisa y sistemtica de las diferentes nociones que hasta la filosofa poltica del siglo XVIII no aparecen de bidamentecoordinadasenlateoradelasoberana,esdejarsellevarpor un romanticismo histrico, indudablemente seductor, pero artificioso y 27 errneo. Y, ciertamente, el Contrato de gobiernoencuentra una ex plicacinsatisfactoria apartir delarbita feudal enquesedesenvuelve y en el marco general de los pactos feudales en que se integra. Por eso, repetimos que, como seala Schmitt, hay que situar en los monarcmacos la primera reaccin del Estado moderno hecha al nivel de su tiempo histrico. Los monarcmacos surgen frente a toda la jus tificacin tcnica de la literatura de los arcana y de Maquiavelo y frentealajustificacinjurdicopolticadeBodino.Seoponenantetodo 28 dice Schmitt a la razn de Estado absolutista. Hay que tener en cuenta, no obstante, que las Vyndiciae contra tyranosde Junius Brutus, as como las obras de Theodoro de Beze, Hottmans y toda la literatura surgidaentornoalaNochedeSanBartolom,recogentodavaelpactum subjectionis,de formaqueel derechode resistencia,supuestobsico de ladoctrina, sefundaprecisamente enelincumplimiento por el monarca de las condicionesdel pacto.Sin embargo, parece que es justamente en los monarcmacos donde la tesis y el contenido del pacto viene a sub sumirse en el concepto que a partir de este momento aparece como la nuevabasereguladoradelpoder:elconceptodeleyfundamental,quesi bien en un primer momento viene a identificarse con aqul, con poste rioridad se ampla hasta tal punto que se le considera comprensivo de todalahistoriadelconceptodeConstitucinhastaSieys.Entodocaso, interesa aqu nicamente dejar constancia de que con la doctrina de la resistencia aparece, bien que embrionariamente, el sealamiento desde la sociedad de un inicial estatuto del poder, cuyo cumplimiento es unrequisitoinexcusableparalaobtencindelaobediencia.Laevolucin doctrinal posterior muestra la progresiva subordinacin de la majestas personalis a la majestas realis, es decir, la progresiva disolucin del supuesto en que se asentaba el pactum la dualidad de las partes con

27 Burdeau,G.,Traitdesciencepolitique,t.III,Lestatutdepouvoir,Pars,L.G.D.S.,1950, pp. 50 y ss. 28 Schmitt, C.,La dictadura, Madrid, 1968, pp. 50 y 51.

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tratantes en la afirmacin soberana de una de ellas (la comunidad), revestida de nuevas caracterizaciones. Podra aceptarse, a estos efectos, como fases importantes de ese pro 29 ceso la periodicidad que, desde otras perspectivas, hace Burdeau: 1)Las aportaciones de Althusius y de la escuela espaola La aportacin de Althusius, especialmente su Politica methodice Di 30 gesta ,consiste,bsicamente,hasealadoHinsley, enlautilizacindel concepto y construccin de Bodino, pero invirtindolo para reforzar las tesisdeBuichanan,Poynet,Languet,Boucher,Hottmans,Knox,etctera concibealacomunidadcomoconsociatiosimbiotica ,comounincoor dinadadesusmiembros,delaquesurgelacomunicatioiurisoestatuto delavidaencomn,yes,portanto,origenyfundamentodelpoderla 31 aportacindelaescuelaespaola,hasealadoSnchezAgesta, supone, deunaparte,laafirmacindequelapotestadcivilprocededelacomu nidad (Surez es su mximo exponente), y, como seala Mariana, se mantiene viva en ella, por lo que puede en cualquier momento deponer al prncipe tirano, y, de otra, la vinculacin de la soberana a un fin, lo que supone no limitacin sino plenitud de poder,pero en razn del fin:el podernecesarioparaconseguirlo,esdecir,lasoberanacomocapacidad. 2)La escuela de derecho natural Aunque no constituye un bloque homogneo, cabe afirmar con Bur 32 33 deau y Strauss que en todos sus representantes (especialmente los representantes de la vertiente racionalista) se concibe y concreta la co munidadcomounareunindeindividuos,cadaunodeloscualesposee un derecho natural de libertad, del que se deduce de manera necesaria elderechodecada unoadar suconsentimientoparalaformacindela sociedadpolticaelconsentimientoes,pues,elorigenyfundamentode todo poder. A partir de aqu surgirn las discrepancias: mientras para Hobbes una vez dado el consentimiento la libertad de los gobernantesBurdeau, G., cit. Hinsley, F. H., cit. 31 Vid. El concepto de soberana en Surez, ADP, 1948 y El concepto de Estado en el pen samiento espaol del siglo XVI, Madrid, 1959. 32 Op. cit.,loc. cit. 33 En su Droit naturel et histoire, traduccin francesa, Plon, 1954.29 30

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esabsoluta,paralostericosdelabelleepoque(Burdeau)elalcance delconsentimientoeslimitadoylosgobernantespermanecenvinculados (adems de a las leyes fundamentales) a los derechos individuales, a su proteccin y garanta. 3)La aportacin de Rousseau Parece, efectivamente,comoseala Burdeau,que,aunque pudierain cluirse a Rousseau en la corriente iusnaturalista, su aportacin de una parteestanespecficaydeotrasuponeunsaltocualitativotandiferente, que autoriza y en cierto modo exige una mencin independiente. Es en Rousseau donde se produce de manera definitiva y sobre todo efectiva, la disolucin del pactum subjectionis en el pacto social, que, 34 comohasealadoelprofesorTierno, apenastieneconexinconaqul. Ysi bieneneliusnaturalismo parecequetambinsedabayaladisolu cin del pactum subjectionis, lo cierto es que la soberana de la comu nidad como ha sealado Burdeauqueda reducida a poco ms que un supuesto lgico que se proclama ciertamente a nivel de principio, pero con el que no se opera sino con grandes restricciones y reservas: en Puffendorf el consentimiento puede ser expreso o tcito, lo mismo que en Wolf en Burlamaqui es una presuncin, y en Watel incluso seapelaalcontratoentreprncipeypueblo(esdecir,pactumsubjectionis todava). En Rousseau, sin embargo, desaparece toda ambigedad y re ticencia.Lasoberanapertenecealpueblohechocomunidadporelacuer doindividualdecadamiembroconlosdems,yenlradicasiemprey permanentementeacta,pueselrestodelosrganosdegobiernonoson 35 sino meros delegados, revocables, por tanto, en cualquier momento. El momento final de esta evolucin puede entenderse que es la con figuracin de la nacin como soberana. Proclamada como se sabe por Sieyssetransformar(traslacortaexperienciadoctrinariaqueintentar conciliarlegitimidadmonrquicaydemocrtica)enunodelosprincipios bsicosdelaorganizacin yel derechoconstitucional modernosdeins piracin democrtica. A travs del nuevo concepto precisado ya en el artculo primero de la Constitucin de 1791, la nacin aparece como colectividadunificada,comounaentidadquetieneunaindividualidady34 35

Tierno, E., Prlogo a El contrato social, 1966. Vid. Burdeau, cit., p. 83 y nota.

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unpodersuperioreindependientedesusmiembrosyquesepersonifica en el Estado, cuyos poderes y derechos son los poderes y derechos de la nacin misma. Es decir, el Estado no es ya un sujeto jurdicoque se yergue frente a la nacin, sino que existe identidad entre ambos, en el sentido de que el Estado no es sino la nacin misma jurdicamente or ganizada.Conelloseconsumaelprocesoyaparececonclaridadlacon clusinquehipotticamenteformulbamosalprincipio:elmomentofinal de la lnea de pensamiento que trataba de afirmar la sociedad frente al Estado termina tambin, y ahora con todo el carcter absoluto del radi calismo democrtico, afirmando de nuevo la supremaca del Estado en cuanto titular jurdico de los poderes y derechos de la nacin. Quedara nicamenteporsealarque,comohaindicadoDezdelCorral,elintento doctrinario de superar la antinomia soberana del Estado (soberana de lasociedad,que a su nivelhistricoconcreto sepresentaba como sobe rana monrquica)soberana nacional, es ms aparente que real, y con lleva de hecho a la supremaca de un tipo de Estado construido cierta mentede arribaaabajo, en vezdea la inversacomose hara partiendo delasoberananacional(porlarepresentacindelaraznsocialobjetiva superior ya existente y no de una voluntad que habra que formar). 4)La doctrina de la soberana como afirmacin (racionalizacin) de la unidad del poder a)En la aparicin y consolidacin del absolutismo No parece dudoso y as lo ha sealado el profesor Snchez Ages 36 ta admitirestecarcterdeladoctrinadelasoberanaensusorge nes. En Bodino ciertamente aparece ya, no slo porque expresamente hacereferenciaaellaencuantolaproclamacomoindivisible,sinoporque el propio concepto de soberana, en cuanto potestad suprema, excluye implcitamentelaideadelpodercompartidoodividido,y,enestesentido, Bodino me parece mucho ms elterico dela soberanacomosuprema y, por tanto, una e indivisible,queel terico dela monarqua. Es decir, muchomseltericodelpodersupremoydelanecesariaunidaddeese poder, que el de la concrecin en su titularidad y ejercicio. Cierto que Bodino, como no poda ser menos, y dada su circunstancia histrica y36

Lecciones,cit., p. 506.

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elprotagonismoquehabaadquiridolamonarquaensusenfrentamientos con la Iglesia, Imperio y poderes feudales, hace radicar la soberana en el monarca utilizando desde modelos histricos hasta argumentos meta fsicos (y en concreto el voluntarismo en el que Duns Scoto transforma 37 elrazonamientoaristotlicosobreelmovimiento) pero,contodo,esta teorizacin sobre el monarca con argumentos todava de la teologa y que, desde esta perspectiva, le convierten en un terico arcaico, parece estar al servicio del fortalecimiento del poder unitario del Estado es, dirase, el vehculo, casi un expediente tcnico e instrumental. De ah, entreotras,lasdiferenciasqueacertadamenteseapuntanentreBodinoy Filmer, De Masitre o De Bonald. Sinembargo,hayotroaspectoenlaobradeBodinomenosdestacado habitualmente,peroque,amijuicio,esmsrelevanteysignificativoen laperspectivaque ahorainteresa.Suconsideracinexigeunareferencia a la aparicin y significado del Estado moderno. Parecequepuedeafirmarseconciertaseguridad,quelasvasdedes truccinytransformacindelfeudalismocomomododeproduccinfue roninicialmenteymuyesquemticamenteesbozadasdedosclases: 1) La referente bsicamente a sus propias contradicciones, entre las que destaca la resultante de las crecientes necesidades de renta de la clase dominante, deunaparte,y la imposibilidaddelsistema para propor cionarlaporsuineficaciayescasaproductividadcomomododeproduccin de bienes materiales, de otra. Todo aumento en los ingresos de la clase dominante deba proceder, en efecto, de un aumento del excedente de trabajo,loquedadalamnimaproductividadyelnivelyademerasub sistencia en que se encontraba la clase servil, deba provocar necesaria mente la destruccin de las fuerzas productivas o su rebelin. La huida en masa de los campos y las guerras campesinas son, respectivamente, su manifestacin ms visible. Por ello, ante el peligro de desplome del sistema, se produce una obligada transformacin de las relaciones feu dales: la clase dominante tiene queaceptarla conmutacin, primero, de las prestaciones de trabajo por prestaciones en especie, y, finalmente,La relacin entre la construccin lgica que Bodino hace de la soberana y el argumento voluntarista, ha sido sealada, que yo conozca, primero por el profesor Maravall en su Teora espaola del Estado en el siglo XVII refirindola concretamente al voluntarismo de Ockham y, despus por el profesor Tierno, que la refiere al voluntarismo de Duns Scoto en Los supuestos escotistas en la doctrina de Juan Bodino,Anales de la Universidad de Murcia , 1951.37

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porrentamonetaria,queapareceascomolaltimaydisolventeforma de renta feudal, en cuanto significaba la desaparicin gradual de la servidumbre y con ella del poder de clase en los trminos mantenidos hasta entonces. 2) La que alude especialmente al ataque que sufri el sistema feudal porpartedefuerzasajenasalmismo,comofueeldesarrollodelcomer cio,sobretododesdeelmomentoenqueelcapitalmercantilsetermina vinculando a la produccin industrial. El desarrollo histrico ingls es, seguramente, su manifestacin ms notable. Parece, sin embargo, que hayquerelativizarelcarcterexgenodeestavaconrespectoaldesa rrollodelsistemafeudal,puesnopuedeolvidarsequeenelsurgimiento yfortalecimientodelasciudadeslacondicinbsicafuelafragmentacin 38 econmicopoltica feudal. A partir de todo ello se puede explicar el cambio de actitud de la nobleza, que pasa a adoptar una estrategia defensiva. Su inters se re pliegaauncampomuyconcreto:eldeaseguraryestabilizarsuposicin socioeconmica. Y, en funcin de ello, trata de juridizarla. Se empieza 39 asustituirlaconquistacomottulo,porlatransmisinhereditaria. Asi mismo,en lamedida enquese debilitao desaparece la servidumbre,la coercin extraeconmica se desplaza hacia arriba, del plano personal y local al nacional, con una represin, en adelante, general centraliza 40 da. Ysecreancontodoellonuevascondicionesquefavorecenlapr dida del poder poltico por la nobleza y su concentracin en manos del 41 monarcaciertoqueesteprocesofueinicialmenteresistido, pero,enla medida en que aquellas vas de transformacin progresan, el proceso culminar en los siglos XVI y XVII de forma tal, que las relaciones reynobleza,aunqueevidentementeafectadasporprocesosobjetivos,ad quieren el carcterde unpactoasimilabletodavaa los pactosfeudales,38 Sobreelanlisis deesas dosvasdetransformacin del feudalismoestnbasadas lasinves tigaciones de M.Dobb, Estudiossobreeldesarrollodelcapitalismo, Buenos aires, 1971, especial mente los captulos II y VII, y Ensayos sobre el capitalismo, desarrollo y planificacin, Madrid, 1973, especialmente el captulo I. J. Merrington, sin embargo, corrige a Dobb, por lo cual ambas posiciones noson,ami juicio, irreductibles. Vid. J. Merrington,Ciudad ycampo en la transicin al capitalismo,enellibrocolectivoLatransicin delfeudalismoalcapitalismo, Barcelona, 1977. 39 La tendencia parece cristalizar ya desde finales del siglo XII: en la Carta Leonesa de 1188 y en la Carta Magna aparecen ya disposiciones relativas a la sucesin hereditaria. 40 Anderson, P.,El Estado absolutista ,Madrid, 1979, p. 14. 41 Vid. Romero, J. L., La revolucin burguesa en el mundo feudal, Buenos Aires, 1977, pp. 119 y ss.

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y en virtud del cual la nobleza abandona el poder poltico a cambio de consolidarsusituacinsocioeconmicaydelaproteccinporelmonarca del sistema en su conjunto. Desde estos supuestos, el llamado Estado moderno no se inscribe en la modernidad sino en la defensa ltima del orden feudal cierto que la situacin de transicin de un modo de pro duccin a otro facilita una cierta independencia o libertad de la monarqua para elegir la estrategia, lo que introduce a veces confusin sobrelaclaseoestamentoenqueseapoya,peronopareceofrecerduda la interpretacin, entre otros, de hechos como el decisivo papel de la monarquaenlarenovacindel ordennobiliario(sobretodoapartirdel siglo XVI, creando y otorgando ttulos, multiplicando los oficios, etc tera), insercin de la nobleza en el Estado y administracin, actuacin comomecanismoredistribuidordelarentaatravsdeladistribucinde pensiones entrelanoblezaprocedentes delaimposicin real,atribucin delrestodelimpuestoagastosmilitaresdedicadosadefenderprincipios 42 tpicamente feudales, etctera. Otra cosa es que, contradictoriamente, elEstadomodernoporlaampliacindeespacioseconmicos,proteccin del trfico interior, dinmica engendrada por los nuevos medios que tiene que utilizar para desarrollar las nuevas competencias (ejrcito, bu rocracia, hacienda, relativa unificacin normativa y jurisdiccional, etc tera) termine creando condiciones favorables a la imposicin de las re laciones capitalistas de produccin, apareciendo finalmente como 43 condicin necesaria.Es lo que Hincker llama feudalismo de Estado, en La monarqua francesa, en El feu dalismo, Madrid, 1972, pp. 87 y ss. 43 Las tesis slo apuntadas en el texto, pero sobre las que hemos venido trabajando con ante rioridad, La Repblica y el Estado liberal, Madrid, 1976, parecen cada vez ms compartidas. Tal ocurre, por ejemplo con Pery Anderson, El Estado absolutista, cit. As, respecto a la doble va de transformacindel feudalismo,escribe: cuandolosestadosabsolutistas quedaronconstituidosenOc cidente, su estructura estaba determinada fundamentalmente por el reagrupamiento feudal contra el campesino tras la disolucin de la servidumbre pero estaba sobredeterminada secundariamente por el auge de una burguesa urbana que, tras una serie de avances tcnicos y comerciales, estaba desarrollandoyalasmanufacturaspreindustrialesenunvolumenconsiderable[...]laamenazadelma lestarcampesino,tcitamenteconstitutivadelEstadoabsolutista,sevioasacompaadasiemprepor lapresindelcapitalmercantilomanufacturerodentrodelconjuntodelaseconomasoccidentales[...] la forma peculiar del Estado absolutista en Occidente se deriva de esta doble determinacin, pp. 17 y 18. Respecto de las relaciones reynobleza que incluyo en el texto, en la idea de pacto, afirma: el complementoobjetivo delaconcentracin polticadel poderenlacspidedel ordensocial,enuna monarqua centralizada, fue la consolidacin, por debajo de sta, de las unidades de propiedad feudal.Conel desarrollodelasrelacionesmercantiles,ladisolucindelos lazosprimariosentrela explotacin econmica y la coercin polticolegal, condujo, no slo a una creciente proyeccin42

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Pues bien, deuna forma u otra, esta problemticaestpresente entre los tericos del Estado moderno y en concreto en Bodino, que aparece como el ms claro exponente del pacto reynobleza a que antes nos re feramos.Ysituadoahoraenunplanohistricoreal,apareceunBodino diferente.Elsaltodelossupuestosaqueantesnosreferamossobrelos que montaba la tesis de la radicacin de la soberana, a los argumentos concretos de conveniencias e intereses, sin apenas aparato terico, con que defiende los supuestos bsicos de ese pacto, es notable. Algunos textosdeLosseislibrosdelaRepblica sonespecialmentesignificativos as, dice:qu preocupacin, qu inters por el bien pblico pueden tener quienes sevenexcluidosdedignidadesdadasaperpetuidadaunospocosenalgo que no les atae ni de cerca ni de lejos? Los principados, ducados, mar quesados y condados fueron hechos perpetuos por quienes los tenan en comisin [...] de modo que el poder de mando y la distribucin de la justicia han venido a parar a mujeres y nios, por origen hereditario.

Por el contrario y frente a esta ostentacin arbitraria, afirma Bodino que es el monarca el que debe regular mediante leyes y ordenanzas la 44 institucinyladestitucindelosoficiales pero,sienloqueserefiere alpoderesclarasuposturaentornoaltraspasoquedebeproducirsedede esta ltima sobre la cspide monrquica del sistema social, sino tambin a un fortaleci miento compensatorio de los ttulos de propiedad que garantizaban aquella explotacin. En otras palabras:Conlaorganizacindelsistemapolticofeudalensutotalidadyladisolucindelsistema original defeudos,lapropiedadde latierra tendi a hacerseprogresivamentemenos condicional, al mismo tiempo que la soberana se haca, correlativamente, ms absoluta, p. 14. Por lo que se refiereal carcterdel Estadomoderno, afirma: el absolutismo fue esencialmente unaparatoorga nizado y potenciado de dominacin feudal [...] Dicho de otra forma, el Estado absolutista nunca fue un rbitro entre la aristocracia y la burguesa ni mucho menos un instrumento de la naciente burguesa contra la aristocracia: fue el nuevo caparazn de una nobleza amenazada, p.12. Finalmente, sobre el comportamiento real de las monarquas, dice: los estados monrquicos del Renacimiento fueron ante todo y sobre todo instrumentos modernizados para el mantenimiento del dominio nobiliario [...], p. 15. Igualmente, la vinculacin del absolutismo monrquico con la nobleza, el funcionamiento de aqul como instrumento de conservacin de sus preeminencias eco nmicasysocialesdegrupoprivilegiadoysucomportamientocomopiezaprincipaldelarepresin a favor de la nobleza,aparecen con claridad en el estudio del profesor Maravall,Poder, honor y elites en el siglo XVII, Madrid, 1979, segunda parte, 2, p. 196 y prlogo, p. 7. Incluso, hasta para el siglo XVII los trabajos de A. D. Lublinskaya muestran que la denominada crisis general del XVIIylalentituddesudesarrollohaytodavaqueinterpretarlaafirmaigualmenteFontanacitando a D. Parkerms como una crisis del feudalismo que como una crisis en el desarrollo del capi talismo(vid.Lublinskaya,A.D.,LacrisisdelsigloXVIIylasociedaddelabsolutismo,Barcelona, 1979, prlogo de J. M. Fontana). 44 Bodin,J.,Los seis libros de la Repblica , Madrid, 1973, libro IV, cap. IV.

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la nobleza al rey, en lo referente al orden econmico seala, con no menosclaridad,laconvenienciademanteneryanprotegerelstatuquo: cuandoseafirmaquelosprncipessonseoresdetodo,debeentenderse del justo seoro y de la justicia soberana, quedando a cada uno la po 45 sesin y propiedad de sus bienes y en otro lugar:Parece que sucediendo los primognitos en todos los bienes se conserva mejorelesplendordelascasasyfamiliasantiguas[...]porestemediono se desintegran y el Estado de la Repblica es ms firme y estable al 46 apoyarse sobre las buenas casas, como sobre gruesos pilares.

Resulta,pues,detodoello,queBodinotratadeevitarladispersiny defiende la concentracin del poder a travs, ahora, de caminos no me tafsicos sino reales, ya que para Bodino como ha sealado Pierre Mesnardla realidad poltica es ante todo realidad social y la Repblica no puede tener como forma una soberana que ponga en duda este he 47 cho. En Hobbes, igualmente puede decirse que, inseparable del concepto delpodercomoabsoluto,esteldelaunidaddelpoder.Enbuenamedida toda su construccin est presidida por la idea de que slo con base en launificacindelpodercabelaexistenciacolectiva.Poreso,algnautor 48 comoSabine, hapropuestonohablar,conrespectoaHobbes,depacto o contrato, sino de persona ficticia (como por otra parte hace el propio Hobbes en De cive) para referirse precisamente a esta unificacin de la colectividadpor un centronico de poder actuante y efectivamente, en elfamosocaptuloXVIIdelLeviatn,enelquesetrataDelascausas, generacin y definicin de una Repblica, la generacin de una rep blica se concibe en los siguientes trminos:Elnicomododeerigirunpodercomncapazdedefenderlos[aloshombres] [...] esconferir todosupodery fuerza a unsolo hombre o auna asamblea dehombresquepuedareducirtodassusvoluntades[...]aunasolavoluntad [...]estoesmsqueconsentimientooconcordiaesunaverdaderaunidad detodosellosenunaeidnticapersona,hechaporpactodecadahombre45 46 47 48

Ibidem, libro I, cap. VIII. Ibidem, libro V, cap. II. Mesnard,P.,Jean Bodin en la historia del pensamientoeuropeo, Madrid, 1962, pp. 86 y 87. Sabine, G., Historia de la teora poltica , Mxico, 1973, p. 346.

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con cada hombre, como si todo hombre debiera decir a todo hombre: autorizoyabandonoelderechoagobernarmeammismoaestehombre o a esta asamblea de hombres con la condicin de que t abandones tu derecho a elloyautoricestodassus accionesdemanerasemejante [...]Esta eslageneracindeesegranLeviathan,o,msbien(parahablarconmayor 49 reverencia)deesediosmortalaquiendebemos[...]nuestrapazydefensa.

El Leviatnsurge, pues,porunprocesodeunificacin(unhombre o una asamblea) el contrato transforma la multitud informe en persona civil que se encarna en el soberano, soberano que seala Negro Pa 50 vn pasaacuidarydirigircontinuamenteconsuraznqueper tenece al Estadoel movimiento del cuerpo, defendiendo su soberana launidadenunasuertederecreacincontinua.Elproceso,porlo dems,encuantoapoyadoenelantesaludidoracionalismocientficode Hobbes,presenta,comohasealadoBrunnel,nuevascaractersticasres pectodelasconstruccionesanterioresdelasoberana:seabandonatodo supuestotrascendente,ylasoberana se explica ysurgeenformainma nente a la sociedad humana (se registra as el abandono de la teologa yelpasoalmomentocientfico,tpicodelsigloXVIIdequehablbamos al principio) se afirma asimismo que la soberana no es un resultado naturalsinoartificialy,finalmentesubrayaBrunnel,loqueimporta enHobbeseslaconstitucindelcentronicodepoder,esdecir,aparece mucho ms clara la idea abstracta del Estado en cuanto ese centro de 51 poder puede ser individual o colectivo. b)En la aparicin y crisis del Estado liberal Este curso continuo de afirmacin de la soberana como unidad, que se haba desarrollado sin dificultades y an diramos que con todas las facilidades en la etapa absolutista, encuentra obstculos nuevos cuando se plantea la lucha contra el absolutismo. Porque est claro que, hasta aqu, soberana y absolutismo han marchado juntos: la doctrina de la soberana dice Jellinekes la doctrina del absolutismo, y el creador cientfico de la doctrina de la soberana es el primer defensor y funda 52 mentadordelanecesidadjurdicaypolticadelEstadoabsoluto. Tanto49 50

Hobbes, T.,Leviatn, Madrid, 1979, pp. 266 y 267. Negro Pavn, D., prlogo a Elementos de derecho natural y poltico, Madrid, 1979, pp. 75 Brunnel, P., Ltat et le souverain,1978.

y 76.51

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los tericos del absolutismo del prncipe como los tericos del absolu tismodelEstadocomoHobbesencuentranenlafigurapreeminente del monarca un soporte referencial inequvocamente unitario. Ahora bien, la cuestin se hace ms problemtica cuando se plantea laluchacontraelEstadoabsoluto.Porque,inexorablemente,laestrategia quellevaaladestruccindelEstadoabsolutoafectaaesesupuestobsico enelquehastaentoncessehabasustentadoladoctrinadelasoberana. Por ello, las nuevas manifestaciones de la doctrina que a partir de ese momento tienen lugar, vienen caracterizadas por el esfuerzo en recupe rarlo. Ocurre,enefecto,quelaestrategiadeluchafrentealEstadoabsoluto ylaconsiguienteproblematizacindelsupuestounitariodelasoberana, as como los correspondientes esfuerzos por rescatarlo, tienen lugar a dosniveles:ideolgicoodelegitimacinyoperativoodeconfiguracin del Estado. Alprimernivel,frentealabsolutismomonrquico,seopone ahorala idea de la soberana popular. Porque como explicar Saint Simn en suSystemaindustriellaexpresinsoberanaporlavoluntaddelpue blonosedefinepositivasinonegativamentenotieneotrosentidoque oponerse a la expresin soberana por la gracia de Dios, expresin que, a su vez, Locke en su Primer tratado sobre el gobierno civil haba mostrado que, frente a la creencia ms comn, tena un origen reciente, pues nunca se haba odo hablar de nada semejante antes de 53 queestegranmisteriofuerareveladoporlateologadelltimosiglo. Lasrevolucionesburguesascambiaronmuchascosas,pero,evidentemen te, no lo cambiaron todo. Entre lo que no cambi destaca precisamente 54 como ha sealado Mairet el seguirse sosteniendo la soberana comoprincipiodelEstado.Losrevolucionariosperpetuabanasalprn cipe,esdecir,almodeloestatal.DeahlatrascendenciadeMaquiavelo, Bodino o Hobbes, vigentes mucho ms all de su tiempo. Todo el dis curso histricoposteriorva a continuar siendo eldiscursodelEstado,y su convulsivo y dramtico desarrollo se limitar a la sucesiva configu racindelasfuerzasmsprofundasdelahistoriaennuevosysucesivosJellinek, G.,cit., p. 342. Vid.Guerin,D.,LaLuttedeclassessouslaPremireRepublique,nouvelleeditionde1968, vol. I, pp. 37 y ss. 54 Vid. su exposicin, Historia de las ideologas, dirigida por F. Chatelet, 1978, cap. I.52 53

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prncipes: las revoluciones burguesas revelarn al prncipepueblo, la gran Revolucin de Octubre al prncipepartido. Aspues,laRevolucinfrancesacontinaelmodeloestatalyalumbra unnuevo prncipe,elpueblo,sobreelqueseproyectade nuevola pro blemticadelasoberanaymuyespecialmenteeldelaunidad,encuanto indica Mairetla unidad es absolutamente exigida por el Estado soberano segn moda lidades o figuras histricas particulares. Resulta, pues, que el paso del prncipe al pueblo es la conservacin del prncipe en el pueblo, en otras palabras, la conservacin de la unidad. No slo el pueblo se hace uno para s mismo, sino, sobre todo, se hace uno con la soberana que l mismo ejerce. De ahsurge congran exactitud la estructura del prncipe: elmonarcaconstituye uncuerpoconlanacin, sehace uno con la sobe rana.

No obstante, lo cierto es que el paso real del prncipemonarca al prncipepueblo no fue ni lineal ni radical, y la tensin entre los dos prncipesysus respectivaslegitimaciones porsupuesto,manifesta ciones en la superficie de hechos ms profundos se prolonga, como es bien conocido, ms all de la Revolucin francesa, constituyndose en una polaridad divisoria que amenaza la exigencia de la unidad. Pre cisamenteestepareceserelsupuestoqueestenlabasedelateorizacin deHegelquetratadesalvarloyrescatarelprincipiounitarioformulando por primera vez la soberana del Estado, aunque ciertamente al servicio de intereses muy concretos que sesgan su construccin en beneficio de uno de los dos sujetos en pugna. Enefecto,comohaexpresadobrillantementeelprofesorDezdelCo 55 rral, los principios y consecuencias de la Revolucin francesa se asi milanyutilizandetalformaalotroladodelRhin,queterminansirviendo a la estabilidad alemana y, en concreto, al fortalecimiento de la monar qua.Elprncipemonrquicosemantieneenlaorganizacinestatalhasta 1918, y a l se amoldan y subordinan las nuevas ideas. Tpica es la posicindeHegel,creadorinicialdelateoradelasoberanadelEstado. Elsentidomsusualenelquesehacomenzadoahablarenlosltimos tiemposdelasoberanadelpuebloafirmaHegeleselquelaopone55

Dez del Corral, L., El liberalismo doctrinario, 1973, pp. 12 y ss.

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a la soberana existente en el monarca. Tomada en esta contraposicin, la soberana es uno de tantos conceptos confusos que se basan en una caticarepresentacindelpueblo.Elpueblotomadosinsusmonarcasy sin la articulacin del todo que se vincula necesaria e inmediatamente conellos,esunamasainformequeyanoesEstado.Enunpuebloque se piense como verdadera totalidad orgnica en s, desarrollada en s misma,lasoberanaexistecomopersonalidaddeltodoysta,enlarea 56 lidad que corresponde a su concepto, como la persona del monarca. As diceel profesor Dez del CorralpiensaHegelhaberconciliado en la soberana del Estado la del pueblo con la del monarca. Y en la mismalnea,comosealbamosanteriormente,seresuelvefinalmente la pretendida postura eclctica del doctrinarismo, tratando de conciliar soberana del monarca y soberana del pueblo. Resulta, pues, de todo ello (yes lo queaquinteresadestacar), quefueron las dificultadesque para la unidad del Estado cre a nivel ideolgico la lucha frente al ab solutismo,lasquedeterminaronlaaparicindeladoctrinadelasoberana del Estado como medio para superarlas. Es decir, de nuevo la doctrina de la soberana trata de ser la de la unidad del poder. Por lo que se refiere al segundo de los niveles a que antes nos refe ramos operativo o de configuracin del Estado la lucha frente al absolutismoseplanteaentornoalaestructuradelpoder,oponindosea la concentracin absolutista la divisin liberal del poder. Con ello, evi dentemente, se planteaba en el orden temtico en el que nos movemos un hecho nuevo: la desaparicin de aquel soporte referencial inexcusa56 Hegel, G. W., Principios de la filosofa del derecho, Buenos Aires, 1975, pp. 328 y 329. Este pargrafo, el famoso 279, constituye uno de los objetivos centrales de la crtica terica de Marxa la doctrina delasoberanade Hegel porlacontradiccin que contieneentrela concepcin lgica abstracta del Estado y la idea de personalidad y su identificacin con un sujeto emprico concreto de esta forma, afirma Marx, no es que la persona real se convierta en Estado sino que solo el Estado presentado como la suprema realidad de la persona, como la ms elevada realidad socialdelhombre,unsolohombreemprico,lapersonaemprica,sepresentacomolarealidadsuprema del Estado. Esta inversin [...] tiene necesariamente el resultado de que se toma acrticamente una existencia emprica como la verdad real de la idea no se trata de reducir la existencia emprica a suverdad,sinodereducirlaverdadaexistenciaempricadeestemodolamsinmediataexistencia empricasededucecomounmomentorealdelaidea(C.Marx,Crtica de lafilosofa del Estado de Hegel, La Habana, 1966, p. 69) y ms adelante se burla del grosero materialismo en que incurre Hegel porque en la cumbre del Estado se halla el nacimiento [...] Las funciones ms elevadas del Estado coinciden con el individuo por el nacimiento, de la misma manera que la situacin del animal, su carcter, modo de vida, etctera, le son asignadas por el nacimiento. El Estado asume en sus ms elevadas funciones una realidad animal. La naturaleza se venga por el desprecio que le ha mostrado Hegel [...] el acto constitucional supremo del rey es, por tanto, su actividad sexual pues por sta es por la que se hace un rey.

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blemente unitario al que antes nos referamos. En este sentido ha se aladoelprofesorSnchezAgesta,aunqueMontesquieunoaludees trictamente al problema de la soberana, es claro que su doctrina de la divisindelpoderdeshacelabaseparalaapropiacinsubjetivaabsoluta enquedescansabaladoctrinadelasoberanaindivisible.Yaquvuelve a manifestarse la sensibilidad de la construccin terica de la soberana respecto del principio de la unidad del Estado, en cuanto puede decirse que, en buena medida, la doctrina de la soberana se construye en ade lante versus la doctrina de la divisin de poderes y que las nuevas teo rizacionesdelasoberana(surgidasnocasualmenteentornoalatemtica delEstadodederechotantocuandosetratadeconstruirlocomodedes truirlo) son, ante todo, desde la perspectiva que aqu interesa, el nuevo intento de rescatar o reafirmar el principio de unidad. No se trata, por consiguiente,comohacePasserindEntrevesalrechazarlaposturaque Gierkemantieneentornoaestepunto,desituareltemaentrminosde laintencionalidaddeladoctrinadeladivisindepoderesrespectode la soberana, ni siquiera de plantear, desde aqu y ahora, la real o no 57 incompatibilidad entre una y otra, sino de sealar las dificultades que ante el nuevo supuesto encuentra la doctrina para seguir predicando la soberana del poder del Estado en los trminos y con los atributos cl sicos,y,sobretodo,quefuelaexistenciayconcienciadeesasdificultades las que estn en el origen de sus nuevas formulaciones. Es conocida, en efecto, la mltiple reaccin que suscita el principio de la divisin de poderes desde los comienzos de la dogmtica del de rechopblico.Ylareaccinvenaprovocadaporelsupuestobsicoque tal principio implicaba: la separacin de poderes supone la igualdad de los mismos, y ello supondra a su vez la destruccin de la unidad del Estado que repugna a la igualdad de los poderes. El fundamento de la 58 concepcin jurdica del Estado dice Jellinek est constituido por el reconocimiento de ste como una unidad de donde se sigue, como consecuencianecesaria,ladoctrinadelaindivisibilidaddelEstado,ylo quesedicerespectodelpoderdelEstadovaletambin,comoesnatural, para cuanto se refiere al poder soberano del mismo. Es necesario, por ello, encontrar un centro nico de imputacin y voluntad. Y, de hecho, as ha ocurrido afirmaen todas las Constituciones histricas. Pero57 58

PasserindEntreves,A.,La nocin de Estado, Madrid, 1970, cap. VII. Jellinek, G.,cit., p. 373.

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laformainequvocay capazdeexplicarsatisfactoriamentelanaturaleza jurdicadelEstado,decaptarytraducirjurdicamenteelhechodelEstado como unidad colectiva, es la concepcin del mismo como sujeto de de recho. Slo mediante la concepcin del Estado como sujeto de derecho continaJellinekesposiblecomprenderjurdicamentelaunidaddel Estado, la de su organizacin y la voluntad que ella engendra. Y desde el momento afirma Gierkeen que el punto de partida del derecho pblicoestconstituidoporlapersonalidaddelEstado,yanopuedeha blarsemsquedesoberanadelEstadomismo,peronodeningunodesus miembros. A travs, pues, de la nocin de personalidad, se recobra el su 59 puesto histrico sobre el que se poda apoyar la soberana del Estado. Por otra parte, la configuracin del Estado como persona y su cuali ficacin de soberano en el orden interno, encontraba formal correspon dencia en el ordenamiento internacional, en el cual el Estado apareca indiscutiblemente considerado soberano y sujeto con plena capacidad jurdicainternacional.Deahquesetomaranambosaspectos,eldepoder soberano en el interior y el de independencia en el exterior, como una doblemanifestacindeunmismohecho:lasoberanadelEstadopersona. Chiarelli, sin embargo, ha puesto de manifiesto la imposibilidad de re duciralaunidadelpoderpreeminenteenelinterioryeldeindependencia en el exterior, por dos razones fundamentales: a)Porsudiferentecontenidoyporqueserefierenaordenamientosde distinto tipo. Mientras el poder soberano ocupa una posicin de supre maca en un ordenamiento autoritario como es el ordenamiento interno (autoritario en el sentido de que su eficacia no depende de la voluntad de los obligados en cuanto que es una organizacin de la comunidad basada en la supraordenacin de los sujetos), la independencia interna cional implica una posicin de igualdad en un ordenamiento paritario (lasnormaspactos,etctera,surgendelavoluntaddelosobligadosyno hay supraordenacin de los sujetos). b)Ensegundolugar,porqueentreambosaspectosnosedaunacoin cidencianecesaria.Ciertamente,lacoincidenciaenunasolarealidaddel poder soberano interno, con independencia internacional, se ha dado en Europa en el caso de los estadosnacionales que fueron el resultado de un doble proceso: el de la formacin del Estado unitario en el orden59

Vid. sobre estos aspectos la magistral exposicin de Carr, cit., cap. I, pp. 29 y ss.

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internoydelEstadoindependienteenelordeninternacional,peroesuna coincidenciahistrica,nonecesaria,yquetambinhistricamenteseha demostradoquenoesconstante,comolopruebalaexistenciadeestados quenosonsujetosdederechointernacional(miembrosdeestadosfede rales)oquenoejercendirectamentelatuteladesuspropiosinteresesen el orden internacional (estados sujetos a administracin fiduciaria, o es tados miembros de una confederacin). Porellonocabereduciralamismacategoralgicaambossignifica dos, considerando la soberana interior y exterior un atributo del Esta dopersona y como la doble manifestacin de la personalidad del Es tadoenelinterioryenelexteriorporquelapersonalidaddelEstadoen el orden interno es slo un instrumento jurdico por el que se crea un centro de imputacin, pero que cabe perfectamente que este centro sea otro (caso de Inglaterra, por ejemplo) donde no existe propiamente el concepto deEstadoyelcentrodeimputacinesla(Corona),mientras queenelordeninternacionallasoberanasesinherentealapersonalidad 60 del Estado. Alosefectosqueaquinteresan,sinembargo,loqueimportadestacar nicamente es la bsqueda de la unidad del poder soberano que late en latesisdelapersonalidadjurdicayqueseponeigualmentedemanifiesto a travs de la actitud y crtica de Chiarelli. Enlamismalneadefensorayrecuperadoradelaunidadsesitaotra corriente que busca ese objetivo a travs de una va e instalndose en un terreno hasta cierto punto menos conflictivo: la que afirma la sobe rana del derecho. Probablementelaprimeramanifestacinhabraquebuscarlaaparte, naturalmente,delareferenciamscomplejaydedistintosentidoquese encuentra en Kanten la apelacin del doctrinarismo como forma de superar la antinomia soberana monrquicasoberana nacional y aun que efectivamente, la soberana de la razn de Guizot o Roger Collard, terminasubsumindoseenelderecho essobretodoenConstant,donde yaseencuentraformuladaconprecisinlasoberanadelaConstitucin, alaqueconcibecomo garantaunitariafrentealosposiblesexcesosde los dos trminos de aquella antinomia preocupacin por la unidad que enConstantsemanifiestaenlaconfiguracinespecficadelpoderneutro.60

Chiarelli, G., Sovranit, Novisimo Digesto Italiano, Torino, 1970, vol. XVIII.

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La soberana del derecho comienza, no obstante, a adquirir una ex presinmsespecficacomoesconocidoenlaobradeKrabbe(La 61 ideamodernadelEstado)queapareceen1906. Peseaello,seencuentra pareceenKrabbeunaciertaambigedadenlarelacinentreEstado y derecho, pues, si bien afirma sin equvocos la soberana del derecho, da la impresin de que es una soberana de la cotidianeidado admi nistrativa (en el sentido de M. Hauriou), pues en las situaciones anor males o difciles o de colisin entre ambos, se afirma la primaca del primero (Prez Serrano). Con Kelsen desaparecer toda ambigedad. Es seguramente bien co nocido,peronosiemprepuestodemanifiesto,queenlaobradeKelsen nosloseencuentraesaformidableconstruccinformallgicojurdica, tanrepetidamentealudida,sinotambinunpenetranteanlisisyunasa gacidadcrticapococomndeotrosaspectostericosyprcticosdelos fenmenospolticos.Yesteanlisisnoes,adems,accesorio,sinobsico y necesario a su proyecto total en cuanto forma parte de la exigencia constante del mtodo que utiliza para aislar lo puramente jurdico de lo quenoloes.Talocurreconsusobservacionesentornoaladivisinde poderes. Junto a la perspectiva jurdica, sita Kelsen una aguda crtica poltica ala doctrina, con base,por una parte, en que esengaosoafir madeducir que de la realizacin de la misma dependa la libertad in dividual y, por otra, a que el autntico fin del principio formulado por Montesquieu fue buscar un refugio para el principio monrquico, lan zado ya a la defensiva.Desde el momento enque se unela idea (per fectamenteadmisibledesdeelpuntodevistatcnico)delaindependencia del rganoEjecutivo respecto del Parlamento comorganoLegis lativo,conlaidealgicamenteimposibledelaindependenciadelafun cinejecutivarespectodelalegislativa,intentaseconstituirconlaeje cucin(en tanto quepuestaa disposicindel monarca), es decir,con la administracin(pueselPoderJudicialesindependiente)unordenju rdicoquepuedecontradecirenciertoscasosaldelalegislacin,sinque 62 por eso haya de ser considerado nulo. Se encuentra as en Kelsen claramentepercibidoelsentidopolticodelfamosoprincipioenunalnea que desarrollarn posteriormente Eisenman y Althusser.61 Vid. Bodenheimer,E.,Teoradelderecho, Mxico, FCE, 1964, pp. 73 yss.y Recasns, I., Directrices contemporneas del pensamiento jurdico, Barcelona, 1936, caps. I y V. 62 Kelsen, H., Teora general del Estado, Mxico, 1979, pp. 335 a 339.

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En otro orden de ideas, destaca Kelsen la contradiccin indisoluble en que se incurre de admitirse la teora de la divisin de poderes, entre esta divisin que se propugna y la unidad e indivisibilidad indiscutida del poder del Estado. As,elpoderestatalunitarioeindivisibleconsta,segnlateora,detrespoderes coordinados idealmente y, por tanto, separables en cuanto a su organiza cin y funcionamiento: el poder legislativo, el ejecutivo y el judicial. Nosediceclaramentecmoesposiblequeestatrinidadconstituyauna 63 unidad.

La contradiccin se debe afirma Kelsena la mezcla de criterios racionalesyjurdicosconinteresespolticos.Pero,siseseparanunosde otros,esperfectamentesuperableesacontradiccinmediantelaarticula cinlgicadelospoderes atravsdelajerarquadelosactos,esencial alderecho,yportantoaeseordenjurdicounitarioqueeselEstado.Y apartirdeesepuestosedespliegaelargumentodeKelsen,quepermite de nuevo afirmar la soberana como principio de unidad. Porquees sabido que la esfera existencial del Estado posee validez normativa y noeficaciacausalqueaquellaunidadespecfica queponemosenelcon cepto del Estado no radica en el reino de la realidad natural, sino en el de las normas o valores que el Estado es, por naturaleza, un sistema de normas o la expresin para designar la unidad de tal sistema y sabido esto, se ha llegado ya al conocimiento de que elEstado,como orden, no puede ser ms que el orden jurdico o la expresin de su unidad.

Por ello afirmalasoberanadelpoderdelEstadoesunordensupremo,quenotienesobre s ningn orden superior, puesto que la validez del orden jurdico estatal no deriva de ninguna norma supraestatal. Pero si el Estado es soberano en cuanto orden jurdico, se liquida la vieja cuestin en torno a si la soberana es una propiedad del Estado o del Derecho. La soberana es propiedad del derecho por ser propiedad del Estado.

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Ibidem,pp. 299 y 300.

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Desaparece, pues, la ambigedad que todava exista en Krabbe. Finalmente, la funcionalidad e importancia del tema de la soberana como problema central tanto para la teora del Derecho como de la teora del Estado deriva, para Kelsen, del hecho de que la soberana fundamenta y expresa la unidad del sistema normativo que constituyen el Estado o Derecho. Por eso reitera: La expresin de esa unidad es la soberana del Estado, y la soberana es la expresin de la unidad 64 del sistema normativo. Para Schmitt, la soberana consiste en la decisin sobre el Estado de excepcin, entendiendo por talaquella situacin no prevista en el orden jurdicovigentequeseencuentraimposibilitadoparapreverydeterminar cundo una situacin ser de necesidad y qu medidas tomar. Tanto el supuestocomoelcontenidodelacompetenciasonilimitados.Sesita, pues,fueradelordenjurdicosindejardeperteneceral,yaquepuede decidir si la constitucin puede ser suspendida in toto. Es la nica basedice paradefinirjurdicamentelasoberana.Medianteestetipo de decisin el Estado subsiste. El derecho desaparece. Se invierten los trminos del orden jurdico normal: al predominio de la norma sobrela decisin(losdoselementosdelordenjurdico)sucedeelpredominiode la decisin sobre la norma. Y esto, dice Schmitt, es lo que ha ocurrido siempre. Y se refleja en la historia y en las doctrinas. En este sentido, hay que entender a Bodino, cuya verdadera doctrina afirmase en cuentra en su exposicin sobre las seales de la soberana. Tras ilustrar su concepto con numerosos ejemplos seala Schmittsiempre con cluye con la misma pregunta: hasta qu punto el gobierno est sujeto a las leyes y obligado frente a los estamentos sociales? Las promesas obligan afirma Bodinoporque sebasan en el derecho natural, pero en caso de necesidad, la obligacin deja de serlo por los mismos prin cipios del derecho natural el prncipe, pues, no est obligado en caso denecesidad.ElmritocientficodeBodinoinsisteSchmitt eshaber insertadoen la construccin delasoberanaladecisin,queBodinoar gumenta as: si en tal situacin tuviera el prncipe que consultar a los estamentos,

carlos de cabo martín - contra el consenso, estudios sobre el estado constitucional y el constitu

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