MIRCOLES, 15 ABRIL 2015

FIDEICOMISO PARA LA CONSTRUCCINDr. C.P. Gustavo NarvezSocio del Estudio Greppi, Narvez & AsociadosAsesores Contables del CAPSF

UNA OPCION VALIDA PARA EL DESARROLLO DE NEGOCIOS INMOBILIARIOSLa industria de la construccin ha adquirido en estos ltimos aos un nivel de desarrollo muy importante motivado pordiferentes factores. El crecimiento sostenido de la actividad econmica a partir del ao 2003, en particular la vinculadaal sector agroexportador, de fuerte impacto en nuestra regin, la existencia de un dficit habitacional estructural,sumado a la escasez de inversiones alternativas atractivas, configura un escenario propicio para el desarrollo de laactividad inmobiliaria.

La proliferacin de emprendimientos y la incorporacin de nuevos inversores no tradicionales del sector inmobiliario,trajo consigo una figura novedosa para el ordenamiento jurdico de los nuevos proyectos. Se trata del Fideicomiso, eneste caso aplicado a la construccin, por lo que lo podemos denominar Fideicomiso inmobiliario o para la construccin.

Definicin y caractersticas salientes del Fideicomiso

Con la sancin de la ley 24.441, la figura jurdica del Fideicomiso se incorpora de manera concreta y orgnica en elordenamiento jurdico de nuestro pas.

La ley en su art. 1 define al fideicomiso diciendo: habr fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita lapropiedad fiduciaria de bienes determinados a otra persona (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio dequien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condicin al fiduciante, albeneficiario o al fideicomisario.

Para una mejor comprensin de su funcionamiento, en primer lugar debemos definir cules son los elementoscaractersticos de esta figura. Estos son:

1- La confianza (fiducia), elemento distintivo por el cual se relaciona a la persona que entrega los bienes (fiduciante) yquien los recibe y los administra (fiduciario).

2- La existencia de un mandato concreto de parte del fiduciante al fiduciario para que ste cumpla con el cometido quese le encarga, el cual deber enunciarse claramente en el contrato de fideicomiso.

3- La independencia total de los bienes fideicomitidos tanto del patrimonio del fiduciante como del fiduciario,constituyendo en si mismo un patrimonio autnomo pleno.

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Este punto es una de las claves principales del xito del fideicomiso. El aislamiento de los bienes afectados alfideicomiso, entregados por el fiduciante al fiduciario, respecto de eventuales acreedores particulares de ambos, porcualquier naturaleza y privilegio. As, estos acreedores se ven impedidos de accionar sobre los bienes del fideicomiso,quedando stos protegidos de la accin de terceros.

Asimismo, y como contrapartida, los bienes afectados al fideicomiso, por tratarse de un patrimonio que adquiereautonoma plena, responden por las acreencias propias del fideicomiso pero no permiten que acreedores delfideicomiso puedan accionar sobre el resto de los bienes que integran el patrimonio del fiduciante o del fiduciario.Nuevamente aqu se verifica el aislamiento e independencia del patrimonio fideicomitido.

Esta caracterstica aventaja a otras figuras utilizadas comnmente en los proyectos de construccin como es elcondominio, pues esta ltima resulta muy frgil desde el punto de vista jurdico por cuanto el patrimonio comnresponde ante la eventual insolvencia, muerte, divorcio, etc. de cualquiera de los condminos y no existen lmitesprecisos que permitan separar e individualizar el patrimonio afectado al proyecto inmobiliario del resto del patrimoniode los condminos.

4- Por ltimo, otra caracterstica distintiva es la existencia de un administrador idneo, el fiduciario, quien deberactuar bajo los principios del buen hombre de negocios y llevar adelante el mandato recibido, actuando con lealtad ydiligencia y ejerciendo una adecuada conservacin y custodia de los bienes recibidos.

Sujetos de un contrato de Fideicomiso

Los sujetos intervinientes en un contrato de fideicomiso son los siguientes:

Fiduciante: es el constituyente del fideicomiso, quien transmite la titularidad de los bienes o derechos al fiduciario.Puede ser una persona fsica o jurdica. Puede ser al mismo tiempo beneficiario del objeto del fideicomiso. Nuncapuede ser al mismo tiempo fiduciario.

Fiduciario: puede ser uno o varios sujetos, persona fsica o jurdica. Recibe los bienes o derechos que le transmite elfiduciante y se compromete a travs del contrato de fideicomiso a cumplir con el encargo y darle a los bienes oderechos el destino que determine el fiduciante. Su deber es el de administrar, gestionar y realizar todos los actospertinentes a fin de dar cumplimiento al encargo. Nunca puede ser al mismo tiempo fiduciante y tampoco beneficiario.

Beneficiario o fideicomisario: es aquel a cuyo favor se ha establecido la prestacin o el objeto producto delcumplimiento del contrato de fideicomiso. Es quien recibe los beneficios derivados del encargo, puede ser una o variaspersona, fsicas o jurdicas. Como ya dijimos, el fiduciante tambin puede ser beneficiario.

Caractersticas propias del fideicomiso para la construccin

El fideicomiso para la construccin o inmobiliario es aquel por el cual se celebra un contrato de fideicomiso paraconstruir un inmueble (edificio de departamentos, casas, etc.). En el contrato se deben establecer todas y cada una delas condiciones relativas a la construccin, administracin, forma en que participarn los inversores en el fideicomiso,derechos y obligaciones del fiduciario, destino de los bienes obtenidos una vez cumplido su objeto, plazos de ejecucin,etc.

El fiduciario, en su rol de administrador, recibe del fiduciante un terreno para que se desarrolle en l un proyecto deconstruccin (por ej. edificio de departamentos). El fiduciario comienza a ejercer un dominio imperfecto sobre elinmueble transmitido pues ste no se incorpora a su patrimonio sino que constituye un patrimonio autnomo pleno eindependiente (Fondo fiduciario) diferente al patrimonio del fiduciante y fiduciario.

El fiduciario, en su rol de gerenciador o administrador, y en pos de cumplir el mandato encargado en el contrato defideicomiso, tendr facultades amplias para contratar constructores, arquitectos y dems sujetos que intervendrn enel desarrollo inmobiliario (prestadores de servicios, empleados, etc.), para adquirir materiales y en general llevaradelante todas las actividades propias de la construccin. Este rol es indelegable ms all de que a los efectos decumplir con el mandato deba indefectiblemente contratarse personas idneas en la materia.

Tambin existe la figura de los inversores, quienes participan del negocio fiduciario de la construccin de inmueblesaportando fondos y como contrapartida pueden ser quienes resulten beneficiarios de la obra terminada, recibiendounidades o bien participando de los resultados obtenidos por la venta a terceros de las mismas. La participacin de losinversores permite obtener los recursos para financiar la obra y sus aportes dinerarios son el mecanismo por el cual seincorporan los inversores al proyecto. En el mismo contrato de fideicomiso se puede dejar establecido cmo ser elmecanismo de incorporacin de inversores. Participan en una situacin similar a la de un accionista en una sociedadpero con la ventaja de que su riesgo empresario se limita al proyecto propiamente dicho dado que, como ya se hamencionado, el mismo se ha aislado de los patrimonios individuales de los participantes.

Aparte de la financiacin del proyecto mediante el aporte del fiduciante y de los inversores, tambin se puede obtenerrecursos financieros mediante la preventa de las unidades a clientes-compradores, quienes anticipan los fondos acuenta del precio final de la unidad a adquirir.

Una vez finalizada la obra, las unidades pueden ser entregadas al fiduciante y/o a los inversores, quienes la reciben encarcter de beneficiarios de las mismas, pudiendo luego darles cualquier destino posible (venta, alquiler u ocupacin) obien se les entrega a los clientes-compradores, quienes cancelan el saldo de precio convenido.

Si las unidades se destinaran totalmente a la venta a terceros, el fiduciario a efectos de cumplir con el contrato defideicomiso deber distribuir el producido entre los fiduciantes / inversores de acuerdo a los porcentajes departicipacin de cada uno de ellos en el fideicomiso.

Concluda la obra y dado el destino correspondiente a las unidades construdas, el fideicomiso se disuelve por habersecumplido el objeto del contrato.

Aspectos contables e impositivos del fideicomiso

En el transcurso de la ejecucin del fideicomiso, el fiduciario deber llevar una contabilidad ordenada que permitapracticar rendiciones de cuenta peridicas al fiduciante y a los inversores y elaborar los estados contables delfideicomiso.

Si bien estamos en presencia de un contrato, no de una persona jurdica, desde un punto de vista conceptual, losaspectos contables se manejan de manera similar a una sociedad comercial. Es decir, el fiduciario llevar unacontabilidad organizada del fideicomiso (bienes fideicomitidos), el cual como ya hemos visto, constituye un patrimonioautnomo. Esta contabilidad es totalmente independiente.

El agente fiduciario es el responsable de valuar y exponer la situacin patrimonial y los resultados del fideicomiso yefectuar la presentacin de la informacin contable a travs de un juego de estados contables independientes, quedeber llevar el correspondiente dictamen de auditor externo y que ser preparado de acuerdo a las normas contablesde exposicin y valuacin vigentes.

En cuanto a los aspectos impositivos, hay que tener en claro que, si bien desde el punto de vista jurdico, el fideicomisono tiene personera y por lo tanto no es sujeto de derecho, desde el punto de vista del derecho tributario, dado suautonoma como rama del derecho, se le asigna lo que se puede denominar como personera fiscal y por lo tanto selo debe considerar como un sujeto impositivo que estar alcanzado por los distintos tributos y regmenes de acuerdoa la actividad que desarrolle.

Por lo tanto, el fideicomiso se debe inscribir ante la A.F .I.P. en condiciones similares a una persona jurdica (sociedadcomercial). Al momento de la constitucin, se presentar un formulario de inscripcin y se aportar una copia delcontrato de fideicomiso y D.N.I. del agente fiduciario si ste fuera una persona fsica o copia del estatuto o contratosocial si se trata de una sociedad comercial. Es responsabilidad del fiduciario la inscripcin.

En relacin alImpuesto a las Ganancias, y siempre que el fiduciante sea diferente al beneficiario, la figura delfideicomiso est incorporado a la ley como sujeto alcanzado por el impuesto y en tanto y en cuanto de sus actividadessurja un beneficio impositivo, tributar el impuesto a la tasa del 35 % (equivalente a las sociedades comerciales). Loalcanzan los deberes formales por lo que deber presentar anualmente la correspondiente DD.JJ. determinativa delimpuesto.

Cuando coincide la figura del fiduciante con la del beneficiario, el agente fiduciario debe determinar el resultadoimpositivo del fideicomiso y atribuirlo al o a los fiduciantes / beneficiarios para que stos lo integren a sus DD.JJ. delimpuesto a las ganancias y de corresponder determinen e ingresen el tributo.

Con respecto alImpuesto al Valor Agregado, estarn alcanzados por el impuesto siempre que las actividades querealicen lo estn. Si se trata de un fideicomiso de construccin, obviamente ser sujeto del I.V.A. Todos los insumos yservicios gravados que adquiere el fideicomiso a lo largo del perodo que dura la construccin generar un crditofiscal de I.V.A. que se contrapondr al dbito fiscal que se origine o determine oportunamente al momento deadjudicacin del bien producto del fideicomiso a los beneficiarios o al fiduciante o a terceras personas por medio deventa, entrega o cualquier otro tipo de transmisin de la propiedad.

A excepcin de los fideicomisos financieros, excluidos expresamente por la ley, todos los dems fideicomisos (incluidoel de construccin) se encuentran alcanzados por elImpuesto a la Ganancia Mnima Presunta.Tambin en este caso atravs del fiduciario se debe preparar la DD.JJ. determinativa del impuesto, y de corresponder ingresar el gravamen.

Por ltimo, con respecto alImpuesto sobre los Ingresos Brutos, la situacin depender de la actividad desarrollada ydel tratamiento que a sta le dispense cada jurisdiccin provincial, siendo sujeto alcanzado por ste impuesto siempreque se verifiquen los hechos imponibles y se configuren las condiciones que surjan de la normativa legal.

Con relacin a lasnormas de facturacin, el Fideicomiso ser sujeto obligado a emitir factura en caso de realizaractividades que estn alcanzadas por el I.V.A., siendo el agente fiduciario el responsable de la emisin de la factura.

En cuanto a laresponsabilidad por las deudas fiscales, dado que se trata de un contrato y de un patrimonio autnomo,la normativa establece que el fiduciario es el responsable por deuda ajena de la liquidacin y del pago de losimpuestos. Es una responsabilidad solidaria salvo que pueda demostrar que se lo ha puesto en una situacin deimposibilidad de cumplir con la obligacin fiscal. Tambin la responsabilidad solidaria se hace extensiva al Fiduciante.

Estos son, en breve sntesis, las caractersticas ms importantes de esta figura que tanto auge tiene en la actualidad enla economa en general y en el desarrollo de negocios inmobiliarios en particular.

Es bienvenida su incorporacin a nuestra legislacin pues constituye un signo de modernidad y progreso en lasrelaciones jurdicas y nos equipara a naciones desarrolladas del mundo en donde esta figura es uno de los pilares delcrecimiento econmico.

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