CAPITULO V LA GARANTIA ABSTRACTA (xa9apG &v~tcpóvqotc) D E LOS

BANQUEROS E N ED. 9*

0 1 Según las fuentes justinianeas, la actividad de los banque- ros de Bizancio se manifestaba principalmente de dos mane- ras: dar y recibir préstamos (6civ~iopa~a) y garantizar a otros (civrqwv~iv). Así la Nov. 136 PR. dice que los banqueros reali- zan garantías Y mutuos llenos de peligro.

El Ed. 9,5 reitera que el medio de vida de los banqueros con- siste en dar y recibir en mutuo, garantizar a otros y cobrar intereses.

* Este capítulo coincide en su mayor parte con nuestro trabajo titulado Les garanties bancairrs dans la législation dr Jurtinien, R I D A 29 (192) 165.

Resulta curioso que se coloque la función de garantía junto al préstamo. Dar y recibir dinero en mutuo ha sido siempre el eje central de la actividad bancaria, pero en Bizancio debía serlo también el garantizar al cliente, de acuerdo con la amplia apli- cación de las garantías personales en la tradición jurídica grie- ga ' .

En la práctica;la garantía por c l v t ~ c p ó v q a i q reemplazaba frecuentemente al préstamo, como forma de financiación para quien no teniendo dinero deseaba contraer una deuda, por ejemplo por la compra de bienes a plazos. Pero para que la garantía del banquero cumpliese esta finalidad era preciso que la deuda contraída por el banquero fuese definitiva y abstracta. El acreedor admitía tanto más fácilmente la garantía cuanto más seguro estuviese de cobrar su crédito sin necesidad de probar previamente la causa de su reclamación, y sin que el deudor pudiera oponer excepciones fundadas en la causa; en suma, el banquero prefería que la garantía por 6 v t i c p ó v q a i q fuese xasapr*. $2 El término c i v t q ó v q a i < es la substantivación del verbo &v- t i c p o v e o que significa, en general «responder» a una formula- ción previa; en sentido jurídico se puede utilizar para designar una garantía, es decir el «reponder» por otro. Pero es intere- sante señalar que este término aparece tan sólo en las Novelas, y no en las otras partes de la Compilación 2 , e incluso no parece ser una expresión tradicional en Derecho griego 3 .

1 VAN DER WAL, Manuule Noi~ellarum Justiniani, 1964, parág. 22, pág. 15, n. 7. recogiendo una opinion de Cuyacio, supone que el misterioso personaje llamado upi9pqrfii en la Nov. 73, sería un banquero que acompanaba a su cliente para pagar en su nombre la suma que se iba a prestar.

2 No se encuentra este término en el Index verborum gruecorurn quae in Institutionibus et Digestis occurrutit, de BORTOLUCCI, 1906, ni en el Vocubula- rium Codicis Iustiniuni, 11, de MAYR, 1925.

3 Este término no se encuentra en la lista de vocablos griegos insertado por BEAUCHET. Histoire du Droit priilé de la République Athénienne, 1887, t . IV, págs. 565 y sigs.

Los autores modernos traducen uvri

sible que este opúsculo fuese retocado en tiempos de Justinia- no ' y no hay que descartar incluso que sea post-justinianeo ' O .

Por su parte, el Aurhenticum traduce r ivr icpóvqoi ; por spon- si0 l ' pero, evidentemente el término no podía ya tener el sen- tido técnico que tuvo en Derecho clásico l 2 sino una vaga signi- ficación postclásica de «promesa» 1 3 ; para el anónimo redactor del Authenticurn la idea de r i v r i c p ó v q o i ~ como «respuesta» pudo recordarle la sponsio estipulatoria del promitente a la pregunta del estipulante.

En definitiva, no es posible conceder una importancia tras- cendental a la cuestión terminológica en este punto: ni la len- gua griega tenía la afilada exactitud del latín jurídico clásico, ni la mentalidad oriental de esta época tenía el respeto inque- brantable de los juristas romanos clásicos hacia las categorías conceptuales, ni se puede descartar que los redactores de las fuentes estuvieran libres de caprichos o preferencias arbitra-

9 FERRINI, Sull'opusculo greco intitolalo «de uctionibus., Opere 1, 1929, págs. 365-370 subraya que el 0 32 supone la fusión de legados y fideicomisos (pág. 3661, y el 8 34 la de la actio de pecunia cotistituta y de la actio recepticio (pág. 3661, también considera interpelados los 08 12, 20 y 30. COLLINET, La procrdure par libelle, 1932, pág. 509 considera añadidos los $ 3 que comienzan por nspi v por xzra. WENGER, Die Quellen des romiaches Rechts, 1953, págs. 549-550 admite también que el texto está retocado. SITZIA, cit. supra n. 6, pág. 137, admite las inclusiones postiustinianeas, pero respecto a los 88 encabeza- dos por nspi y por x a ~ a no se decide por el origen pre o postjustinianeo.

10 SEGRE la pone en relación con la Parúfrasis de Teófilo, La denomina- ziotie di actio confessoria in particolare per la rivendicazione dell'usufrutto e delle sewitu, en Mélanges P.F. Girard, t . 11, 1912, págs. 544 v sigs.

11 Solamente una vez lo traduce por . . .p ecuniam constituerit ve1 spoponde- rit (Nov. 115.6, pág. 548, línea 7) y otra vez porquae ... fideiussa (Nov. 147.2 pág. 720, líneas 27-28).

12 En Derecho iustinianeo, no existía ya la sponsio como forma antigua de garantía estipulatoria (Gai. 3,115-123; 3,177-178; 4.137). y la civrtcpojvqcsi; no se parecía. evidentemente, a aquel negocio.

13 Esto refuerza la idea de que el Authenticum pudo ser redactado en Italia por un mal conocedor de la terminología jurídica. Vid. TAMASIA, Per la storia dell'Autentico, Scritti di Storia Giuridica 11, 1967, págs. 109-199.

rias por uno u otro vocablo. Es preferible prestar atención, más , que a la terminología, al contenido jurídico de las institucio- nes.

La & v r t < p W v q o ~ se menciona, de manera genérica y junto con las demás formas de garantía personal en la Nov. 4, que prevé la aplicación de sus reglas, con agobiante reiteración a los Zyyuqrai , pxvtiko>ps;, &vri

utiliza también para referirse a la garantía personal en gene- ral 1 6 : en este último sentido la dvrtcphvqmc sería una 2yyGq especial, una subespecie dentro del género.

Las referencias a la dvricphvqai~ aislada de las otras formas de garantía aparecen en la Nov. 4,3,1, y sobre todo en la Nov. 136 y en el Ed. 9, estas últimas constituciones de fecha incier- ta '' y dedicadas ambas a la regulación de los contratos banca-

excus. D . 27,1,15,9; CJ. 1,4.26,1-3; 1,4,33 pr.; 2,12,27,2; 2,12,28; 3,1,12,2; 3.2,4,3-5; 5,4,29,2; 5.4,29,5; 8,40,12; 9,4,6,4-5; 10.1 1,8,7; Nov. 51 PR.; Nov. 14). la E y y u q griega no cra como la fideiitssio romana una obligación accesoria de la obligación principal garantizada, sino un aseguramiento de un comporta- miento ajeno que podía no constituir obligación y ser, por tanto incoercible; el E y y u q r i c estaba obligado a cumplir su promesa en caso de que aquel por quien se hizo la garantia no observase el comportamiento previsto (06 r ro~~iv) . incluso cuando la falta de este comportamiento fuese involuntaria, porque lo que se garantizaba era un resultado, con independencia de la posición del garanti- zado. Vid. BEAUCHET, cit. sicpra n. 3, t . 4, 1897. pág. 462; FREZZA, Garunzie personuli, 1962, págs. 285 y 286. H. J . WOLFF, Griechisches Rechs, sub voce Recht, Lexikon der untike Welt (Artemis), 1965, pág. 2.527; PARTSCH, Griechis- ches Biirgschafisrecht, 1909, reimpr. 1966, págs. 27 y sigs. CANTARELLA, La fideiussione reciproca í v & A . A . q A . ~ y y G q » e «mutua fideiussio»). Contributo allo stu- dio delle obligazioni soliduli, 1965, pág. 48. Sobre el empleo de d y y v q en el sentido de «esponsales» vid. H. J . WOLFF, Beitr~ge zur Rechtsgeschichte Altgrie- chenland und des hellenistischronlischen Agypteri, 196 1, pág. 172.

16 Nov. 14 PR.; Nov. 51 PR.; Ed. 13,9; Nov. 4 , l ; Nov. 22.45; Nov. 22,44,7; Nov. 22.45 pr; Nov. 22.45.2; Nov. 94 Epil.; Nov. 108 PR. 1; Nov. 108.2; Nov. 53.2; Nov. 53.3.2; Nov. 112,2 pr. Nov. 115.3.8; Nov. 115,5,1; Nov. 117,l; Nov. 123,2,1; Nov. 123,6; Nov. 119.5; Nov. 123,21,2; Nov. 123.22; Nov. 124.4; Nov. 134,9,1.

17 VAN DER WAL, cit. szrpru n. 1, subraya la dificultad de fijar la cronolo- gía de las Novelas.

El Epltotrze Athunusii y el Codex Marciunus fechan la Nov. 136 en las Kalen- das de abril del consulado de Belisario, es decir en el 535; ésto es interpretado por ZACHARIA VON LINGENTHAL como post Belisar. vc. cons. lo que daría el 536. añadiendo como fecha probable el 18 de marzo (XV k. apr.) . Otros manus- critos indican cl 541. ano del consulado de Basilio, fijando el día 1 de abril el C o d a Vercellensi.> del Epitorve luliuni, mientras que el Epirome Theodori lo hace en el mes de marzo (SCHOLL y KROLL, notas pág. 694). Siendo muy fácil para los copistas confundir Bclisario cori Basilio. se puede dudar respecto a la Nov.

rios I n ; pero mientras que la Nov. 136 habla de la civricpóvqoic

136 entre los años 535, 536 y 541. Pero, en todo caso, esta Nov. ha de ser posterior a la Nov. 4, cuyo ano parece ser- indudablemente el 535 (aunque las fuentes difieran respecto al día. X V l I k. upr., 16 de marzo, o X V I I k. i d . , 15 de junio, ya que la Nov. 136 se presenta como consecuencia de la protesta de la corporación bancaria contra la Nov. 4 y corrige ciertos aspectos de aquella llegando a una tr-ansacción.

Es difícil situar la Nov. 4 el 16 de marzo del 535 (SCHOLL y KROLL, pág. 28, líneas 7-8) y la Nov. 136 c l 1 de abril del mismo ano (ibid., pág. 694, línea 25) porque supondría no dejar nada más que quince días entr-e ambas disposi- ciones. Incluso si se admitc una fecha más tardía del año 535 para la Nov. 136, parece que ello implicaría una reacción demasiado rápida por parte de los banqueros y sobre todo del Emperador. El año 541 supone un espacio de seis años, sin duda demasiado largo. La fecha más razonable, aunque la menos fundada en los textos, nos parece la del 536; pero es frecuente que los aconte- cimientos hist6ricos se desarrollen de espaldas a las reglas de la lógica.

El Ed. 9 no lleva indicación de la fecha, pero está dirigido a Triboniano Prefectus Urbis, y debe ser por tanto anterior al 545, año de su muerte. Según SCHOLL y KROLL (pág. 772, nota a la línea 6) es seguro que Triboniano fue Quuestor Sacri Palutii, pero no que fuese Praefectus Urbis; ZACHARIA VON LINGENTAHL lo intcr-preta como Quaestor asimilado a Praefectus Urbis, con- sidera este Ed. anterior a la Nov. 136 (para él del 536) porque está dirigida al Comes Sacrurun~ Lurgitionum y no al Prefectus Urbis como dispone Ed. 9.8. Para SCHOLL y KROLL (pág. 776 nota a la línea 20) esta opinión es discutible en base al Ed. 7,6 que atribuía el conocimiento de los litigios concernientes a los banqueros a dicho Comes y a Juliano. Se puede añadir que la Nov. 136 está dirigida al Comes, pero no establece la competencia jurisdiccional de dicho funcionario en esta materia Hay que señalar también que el Ed. 7,6 informa de que hasta entonces. los banqueros eran citados ante diferentes tribunales porque contrataban con diversas personas (pág. 766, líneas 7-8) lo que demues- tra que una previa atribucion de competencia jurisdiccional no era observada ya, aunque debía de haber existido ya que el Emperador trata de reestablecerla (xrri F:v roi,rq r q pÉpci rrjv npor&pctv ip;v ncpi .rUrou< plpoupc3.r npop1j9c~av). En suma. es posible que la atribución de los litigios de los banqueros al Praefectus Urbis prevista por el Ed. 9,8 sea anterior al Ed. 7 y no hubiese sido observada, o por el contrario que sea posterior: seria entonces la disposición del Ed. 7 la que habría caído en desuso, probablemente después de que el Banquero Pedro Barsvmts hubiera cesado de ser Comes Sucrurum Largitionum para convertirse en Prefecto del Pretorio para Oriente (año 543) en cuyo caso el Ed. 9,8 introdu- ciría un cambio en la competencia jurisdiccional.

18 La rúbrica es idéntica en ambas disposiciones y en el Ed. 7: nEPI

dando por supuesto su contenido, el Ed. 9 va a suministrar algunos datos sobre la práctica de una de sus modalidades, probablemente muy frecuente: la xcc9ccp.j dvyicphvqoic.

La dvricpóvqaic aparece pues especialmente recogida en las normas relativas a los negocios bancarios, y su reglamentación permite ver que se trataba de una forma de garantía realizada habitualmente por banqueros. Quizás no hubiese ningún in- conveniente para que este negocio fuese llevado a cabo de ma- nera esporádica por los no banqueros, pero apenas quedan huellas en las fuentes que permitan deducirlo ''. Esto hace pensar que si la xcc9apci clvricpóvqsoi~ no era un negocio esen- cialmente bancario, como antaño el receptum arge?ztarii, al me- nos era normalmente propio de los banqueros. 93 El PR. del Ed. 9 relata cómo los clientes piden a los ban- queros las llamadas xa8ccpui civricpovqosic, es decir, promesas puras y firmes, en definitiva promesas abstractas, cuando van a ser deudores o lo son ya, no teniendo dinero o bienes para pagar.

VAN DER WAL considera oscura esta expresión, xu9ccpcci &v- r icp~vfiosi~ y supone que se trata de constituta sin mención de causa, comparables a las cautiones quae indiscrete loquuntur de las que habla un fragmento de Paulo (D. 22,3,25) y una

APiYPOnPATIKON ZYNAAAATMARN (en el Ed. 7 antepone TYnOZ nPAi - MATIKOZ).

19 La Nov. 136. PR. refi,cre la posibilidad de que los banqueros, como acreedores acepten esta garantía de otros por sus deudores: E< 6E u v r t c p w v j o e ~ nap 'irÉpwv ha@isv ...

20 Cit . supra n . 1 pág. 105. n. 1, donde cita los PP. Flor. 280 y 343 que no hemos podido consultar.

constitución de Justino (CJ. 4,30,13). Se puede admitir que las xa9apai QVTI

mesa de pago escrita con indicación expresa de la causa por el promitente. Evidentemente los negocios descritos en estos tex- tos son causales, y por consiguiente no pueden ser considerados abstractos y comparables a 1axa~ap.j clvricphvqeoic. La primera parte del texto de Paulo recoge el sistema establecido por la reforma de Caracalla 23 y muestra ya la tendencia postclásica a «causalizar» la stipulatio, al imponer la carga de la prueba de la deuda al acreedor cuando el deudor alegase que la promesa reflejada en el documento había sido hecha indebidamente (s in atltem catttio indebite exposita esse dicatur), sin precisar siquiera si esta oposición discurría por la vía de la exceptio doli o non numeratae pecuniae contra la demanda del acreedor, o por la de la querella non numeratae pecuniae previa. En conclusión, los dos textos citados se sitúan exactamente en el punto opuesto de las xctsrpri avricpwv j o e ~ porque se trata de promesas causales, o de promesas que se causalizan tan pronto aparece la oposi- ción del deudor. Hay que añadir que estos textos hablan de cautiotles en el sentido de documentos, y no en el de garantías por deudas de otro.

La avricphvqo~c pura del banquero consistía en la acepta- ción por él de una deuda, actual o futura, de su cliente, com- prometiéndose a pagarla en un plazo fijado. Los sujetos inter- vinientes eran tres: el cliente del banquero, es decir el deudor o el que iba a serlo por una deuda concreta, que no disponía de dinero o de bienes para el pago; el acreedor de esta deuda; y el banquero que aceptaba pagarla en un plazo determinado. El nacimiento del negocio se articulaba en dos momentos: una orden del cliente al banquero, y después la aceptación de la deuda por éste. El objeto de la clvricphvqoic era la deuda asu- mida por el banquero, que podía ser, como se ha señalado, una obligación ya nacida o futura (rivaq drrocphtjoavrac 4 xai drrocpei- h o v r ~ ) . consistente en dinero o en bienes (arrairoupÉvouc ~ p u -

23 CJ. 4,7,1, sin fecha y 4,30,3 (213-4 sin fecha

oiov Tj npuypcírcí). Esta última circunstancia, frecuentemente repetida en el Ed. 9, puede ser relacionada con las justificacio- nes dadas por Justiniano en su constitución reformadora del 53 1 al reemplazar la actio recepticia, que servía para cualquier deuda, por la actio de pecunia constituta cuya denominación parecía referirse únicamente a deudas de dinero 24. NO hay re- ferencia expresa a la forma en que el banquero debía hacer su promesa al acreedor, pero se puede pensar en una declaración redactada por escrito y en consecuencia constatable. Por el contrario, el PR. del Ed. 9 informa de que la petición del cliente al banquero se hacía a veces por escrito, y a veces, por confianza hacia el contratante, sin escrito alguno, y los ban- queros, cediendo a estas peticiones fijaban una término deter- minado en el cual el obligado por uvruphvqoic pagaría la deuda en todo caso.

24 CJ. 4,18,2,1 (b) Et neminem moveat, quod sub nomine pecuniae etiam omnes res exigi definimus, c u m et in untiquis libris prudentium, licet pecunia constituta nominabatur, tamen non pecuniae tantum per eam exigebantur, sed omnes res quae pondere numero mensuru constitutae sunt. ic) sed et possibile est omnes res in pecuniam convertit, si enim certa domus ve1 certus ager ve1 certus homo ve1 alia res quae expressa est in constituendis rebus ponatur, quid distat a nomine ipsius pecuniae? (d) Sed ut et subtilitati eorum satisfiar, qui non sensum, sed vana nominum vocabula amplecti desiderant, ita omnes res veniant in cons- titutam, tamquam fuisset ipsa pecunia constituta, c u m etiam veteres pecuniae apellatione omnes res significari definiunt et huiusmodi vocabulum et in libris iuris auctorum et in alia antigua prudentia manifestissime inventum esr.

25 En la frase xui noT& p&v U ~ T O To&o

Justiniano dispuso en el Ed. 9, l que los banqueros no debían aceptar civ~icpovfioaic sin que todo el negocio estuviese hecho por escrito y definido con toda claridad para no caer en ruina a causa de su buena fe.

Pero, aunque esta regla parece tajante, las u v r i c p w v ~ o a i c deri- vadas de peticiones no escritas no eran privadas de efectos jurídicos sino sometidas, en lo concerniente al reembolso, a un régimen menos favorable para los banqueros. En todo caso, la petición debía contener la fijación del plazo para el pago 26 . $4 El banquero estaba obligado a pagar la deuda de su cliente al acreedor. Pero esta promesa era pura (xaSupci), es decir abs- tracta y por tanto separada de la obligación del deudor princi- pal que le servía de causa. Al exigir del banquero el cumpli- miento de su obligación, no tenía que probar el acreedor la existencia de la obligación del deudor principal, y, consiguien- temente no podía el banquero oponer al acreedor excepciones

nombre roÜro está referido a la frase anterior, airsiv aUroii xa8apoi: civricpovip o&< úx&p aurov úx~ijiÉvai, es decir a la orden del cliente.

En la frase mrE 6E 616 r j v 2% ro¿ o u p p u U o v r ~ níoriv xai ciyp&

derivadas del negocio subyacente ='. El cXvri

rantías personales obligando al acreedor a seguir un orden y agotar los bienes del deudor principal antes de dirigirse contra el garante. Pero las civricpovrjasic de los banqueros estaban ex- cluidas expresamente de esta norma ". 95 La abstracción de la promesa del banquero se confirma al observar lo que relata el PR. del Ed. 9: los deudores recibían los documentos (auyypucpuí), reconocimientos (dpohoyíui), y re- cibos (&uh6asi~) porque habían realizado el aseguramiento de la deuda por medio de la 6vricpOvqaic. Es decir, que, al menos en la práctica, los acreedores liberaban a los deudores principales tan pronto como el banquero había asumido la deuda; una promesa abstracta proviniente de alguien tan solvente como el banquero, equivalía para los acreedores a un pago diferido 34 . Y sin embargo los deudores garantizados no pagaban cuando vencía el término fijado.

96 Además, refiere el PR. del Ed. 9 que, cuando los banqueros asumían las deudas de sus clientes, pagaban [[descuidada- menten (&pshqrí) el dinero o los bienes al acreedor sin exigir prueba alguna de que éste había dado realmente a su vez di- nero o bienes al deudor, a menos que el deudor hubiese insis- tido sobre la aportación de esta prueba como algo previo al pago.

33 Vid. cap. IV. 8 8. 34 El texto emplea el adverbio iacu: (tal vez, probablemente) lo que parece

indicar que se trataba de una práctica habitual pero no de una exigencia de la naturaleza del negocio.

Pero evidentemente las rsivricpovrjoeiq no se solían pedir con carácter causal es decir, de modo que el banquero hubiese de exigir al acreedor las pruebas del nacimiento de la obligación asumida, sino con carácter abstracto. Después, a la hora del reembolso, los banqueros habían de soportar la oposición de sus clientes que les exigían las pruebas de que el acreedor les había dado algo a ellos y en consecuencia estaban obligados a la restitución o al pago del precio.

$7 Esta interpretación difiere de la de VAN DER WAL. Para este autor, el sentido del texto consiste en que el deudor no podía alegar como prueba de la extinción de su deuda el hecho de que el acreedor le hubiese entregado el recibo después del pago adelantado por el banquero 36. Sin embargo lo que afirma

35 Este pago ~descuidadov del banquero no se debía a una negligencia sino de la imposibilidad dc oponer al acreedor ninguna excepción que le obli- gase a probar la existencia de la deuda.

36 Cit. supta n. 1 , págs. 104-105 parág. 870 n . 1 .

el texto no es que el deudor obtuviese el recibo después del pago sino tan pronto como el banquero había asumido la deuda y consiguientemente estaba hecho el aseguramiento j7. Por otra parte hay que suponer que si el banquero había efec- tuado el pago se habría cuidado sin duda de obtener la prueba de haberlo hecho él mismo de manera que el deudor no podría alegar que había pagado él; no se puede imaginar un banquero, en ningún momento de la Historia, que realice un pago sin recibir pruebas suficientes j8. 08 El problema no se centraba para los banqueros en el pago, que sin duda ellos habían aceptado realizar, sino más bien en el reembolso que el deudor estaba obligado a hacer al banco. Si la obligación asumida por el banquero no había llegado a na- cer el banquero debía pagarla en todo caso, puesto que no podía oponer ni la querella ni la exceptio non numeratae pecu- niae, ni ninguna otra excepción. Pero el cliente podía rechazar el reembolso alegando la inexistencia de la deuda y cargando al acreedor, en este caso al banquero, la prueba de su obliga- ción, según la práctica postclásica surgida a raíz de la reforma de Caracalla j9. Los banqueros, indudablemente carecían de es- tas pruebas y no sería fácil probablemente que las obtuviese del acreedor primitivo que ya había cobrado su crédito y no tenía interés alguno en el negocio. El banquero podría tan sólo

37 (SS r6 a

dirigirse contra el acreedor demostrando la inexistencia de la deuda y ejerciendo o bien la condictio indebiti 40 después del pago, o bien la condictio liberationis previamente 4 1 .

El viejo problema del reembolso del garante había sido re- suelto en términos generales por la Nov. 4 del 535, obligando al acreedor a ceder al garante las acciones que tenía contra el deudor principal, cuando aquel se había dirigido contra el ga- rante y había obtenido el pago de él, después de haberlo inten- tado infructuosamente contra el deudor principal 42 . Pero la preocupación de los banqueros clvzicpovqzcrí por obtener una vía eficaz para el reembolso demuestra que este sistema no era aplicable a las clvricpov+ic asumidas por él. Es probable que la

40 Incluso la condictio indebiti podía encontrar dificultades: Cels. 6 dig. D. 12,6,47 Indebitam prcuniam per errorem promisisti: eam qui pro te fideiusserat solvit, ego eristimo, si nomine tuo solverit fideiussor, te fiediussori, stipulatorem tibi obligatum fore: nec exspectandum est, ut ratum habeas, quoniam potes videri id ipsum mandasse, ut tuo nomine solveretur: sin autem fideiussor suo nomine solverit quod non debebat, ipsum a stipulatore repetere posse, quoniam indebitawi iure gentium pecuniam solvit: quo minus autem consegui poterit ab eo cui solvir, a te mandati iudicio consecuturum, si modo per ignorantiam petentem exceptione non summoverit. Se puede pensar que el banquero xu!3up& rivricpwvqpfi~ (tal vez considerado como fideiussor en el sentido genérico que este término tenía en el Derecho justinianeo) efectuaba el pago en su propio nombre porque había asumido la deuda y hecho la promesa él mismo, pero siendo ésta abstracta, no podía oponer al acreedor la exceptio de que nos habla la última frase del texto que se refiere al verdadero fideiussor. Pero s i el pago había sido hecho en nombre del deudor, la condictio indebiti del banquero seria inoperante. Ade- más, aunque el banquero hubiera sabido que la deuda no existía habría tenido que pagarla, y en tal caso no habría podido repetir el pago: Pomp. 5 ad Q. Muc. D. 12,6,50 Quod quis sciens indebitum dedit hac mente, u t postea repeteret, repe- tere non posse. Nos parece difícil asimilar el pago indebido del banquero a una donación (Iul. 44 dig. D. 41,4,7,2 in fine) en razón de la onerosidad normal de los negocios bancarios y de la posibilidad de una condictio ex causa furtiva contra el acreedor que había cobrado indebidamente a sabiendas (Scaev. 4 quaest. D. 13,1,18).

41 Iul. 8d ig . D . 12,7,3;Paul. 5 a d S a b . D. 19,1,5,1 i n f i ne ; CJ.2.5,l Diocl. y Max. 293-304.

42 Vid. cap. IV.

exclusión de las avr tcpor íae t~ bancarias del ámbito de la regu- lación establecida por la Nov. 4 4' impidiese esta cesión de acciones; pero hay que señalar igualmente que siendo los deu- dores liberados por sus acreedores tan pronto como el ban- quero había asumido las deudas, aquellos no tenían ya accio- nes que ceder puesto que habían renunciado previamente a exigir el pago a los deudores principales. En consecuencia, el reembolso de los pagos hechos por los banqueros que habían realizado xct9ctpcti dvricpovqoeic había de fundarse en la actio tnandati como era tradicional para la fideiussio 44. La cesión de acciones prevista por la Nov. 4,l en favor de aquel que rriv uvricphvqoiv UnflhS~ debía referirse a las & v T ~ ~ ~ C O V ~ ~ O E ~ no ban- carias y no xct9ctpaii cuya estructura era causal.

La cuestión podía complicarse cuando, como refiere el PR. del Ed. 9, los banqueros ((fatigados)) cedían sus acciones, y los deudores se negaban a reembolsar a los cesionarios bajo pre- texto de falta de pruebas en cuanto a la existencia de la deuda.

Toda esta si~uacioii es incomoda y terrible tanto en el presente como en el futuro, y se pregunta el texto que quién de aquellos a quienes se ha prometido o se prometerá dinero o bienes por uvricphvqoi

unas pruebas del nacimiento de la deuda que, naturalmente, no tenía 45 .

$9 La corporaciGn de los banqueros pidió al Emperador que ordenase que todo deudor que hubiese obtenido una garantía por dvr~cpóvqaay de un banquero, sin haber añadido nada más, estuviese obligado a efectuar el reembolso al banquero o sus cesionarios independientemente de que la petición hubiese sido hecha o no por escrito.

9 10 Pero la petición, así formulada, chocaba con la tendencia del Derecho postclásico oriental hacia la primacía de la forma

45 Esta es una posible interpretación, pero el texto es sumamente oscuro y resulta muy difícil conocer su sentido exacto, además en la línea 24 faltan palabras.

escrita 46, por ello el cap. 1 del Ed. 9 estableció un doble sis- tema para el reembolso, según que la petición se hubiese hecho o no por escrito, declarándolo aplicable a las uvsiroí3 napá T L V O ~ rOv OpyiJpou rpanicqc npo~urOrov á v r ~ n ~ ~ o -

vquivov, ... Pero en esta hipótesis de falta de orden escrita era preciso que hubiese transcurrido el plazo convenido y dos meses más, y que el deudor hubiese guardado silencio durante este tiempo no habiendo ejercido ninguna querella 47.

--

46 Hay muchos qiemplos, entre ellos: CJ. 8,17,11,1; 4,2,17; 4,29,23,1; 8,37,14; Inst. 3 , lS . l ; 3,19,12,17; 3,21(22).

47 Esta querella ( p i p $ ~ c ) era sin duda la querella non numeratae pecuniae del cliente contra el banquero; no sería posible dicha querella contra el acree- dor si el cliente había recibido de parte de aquél una liberación de la deuda por haberse hecho la civr icpóvqoi~ como parece que sucedía frecuentemente.

Una vez probada la orden de civ~icpóvqotq por medio de docu- mentos escritos o de otro modo con las circunstancias indica- das, el cliente estaba obligado a reembolsar al banquero, o a sus herederos o cesionarios sin oponer objeción alguna.

En resumen: cuando la orden de 6v~ icpóvqo ic había sido redac- tada por escrito, el reembolso sería tan abstracto como la pro- mesa misma del banquero, pero si no había sido escrita, se retrasaba este carácter abstracto hasta un momento posterior a aquel en el cual el banquero habría de pagar la deuda. Si el deudor antes de transcurrir este plazo, comunicaba al ban- quero la inexistencia de la deuda o ejercitaba alguna acción en este sentido, hay que suponer que habría medios para que el banquero se pudiese negar al pago, aunque el texto no informa sobre este punto 48. 91 1 El deudor principal, como señala el comienzo del Ed. 9,2

48 Tal vez la condictio liberutionis, vid. supra n. 4 1 . Si en tal caso se conce- día al banquero algún otro recurso. por ejemplo la exceptio non numerute pecu- niae para causalizar su promesa no aparece transmitido en el texto.

estaba obligado también a pagar al banquero la retribución prevista, por escrito o sin él, probándose este pacto por docu- mentos o por testigos. Se añade que ninguna ley obligaba a realizar gratuitamente esta operación y que el ánimo de lucro era normal en la actividad de los banqueros. Si el texto no llega a establecer una presunción iuris tantum de onerosidad, subraya, al menos lo inhabitual de la gratuidad.

49 VAN DER WAL cit. strpra n. 1 pág. 105, parág. 871, n. 2, cree que se trata probablemente de una interpretación errónea de la regla «mandara gra- fu i fa esse debentn. Esto es muy posible porque la gratuidad del mandato es subrayada por Gai. 3,162, Patrl 31 ed. D. 17,1,1,4, Iav. 7 Cass. D. 17,1,36,1 y sobre todo Inst. 3,26(27),13, pero no era una regla absoluta. ARANGIO-RUIZ, Il mandafo in Diritto romano. 1963, págs. 114 y sigs., muestra cómo el proctrrafor, que en cierto modo era un empleado del principal, debía recibir alimentos (Ner. I re5p. D. 38,l .SO.l) que podían consistir en una renta periódica (sala- rium), sin que el negocio se convirtiese forzosamente en arrendamiento. Era posible también conceder un salarium al procurafor ad lifem (Pap. 3 resp. D. 17,1,7) y en general a todos los que habían realizado una gestión de negocios (CJ. 4,35.1) , pero el reembolso de los gastos era exigido por la actio mandafi y el pago del salariroti por la exfraordinaria cognifio; finalmente, se admite la aciio mandaii para el pago del honor remunerandi grafia (Ulp. 31 ed. D. 17,1,6, pr. alterado al desaparecer la antigua distinción entre el ordo iudiciorum privato- rttm y la exiraordinuria cognifio). WATSON, Confracf o f mandafe in Roman Law, 1961, págs. 102 y sigs. acoge la opinión de ARANGIO-RUIZ en sus líneas gene- rales aportando algunos matices a la interpretación de los textos. Debemos añadir que el Ed. 9 emplea para referirse a la retribución el término 8 ~ p U n ~ í U que tiene un sentido de remuneración honorífica más que de verdadero precio,

Y para justificar la no gratuidad añade que el medio de vida de los banqueros consiste precisamente en obtener intereses, han de pagar alquileres por los locales, y contribuyen a la utilidad de la comunidad, por lo cual no deben sufrir perjuicio ni per- der totalmente su sustento sino obtener beneficio por sus tra- bajos.

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412 Sin duda, la función que cumplía la xa9apci rlv.ri

de la obligación principal 5 3 . El acreedor podía dirigirse contra el banquero con la uctio recepticia, acción in factum, perpetua, transmisible activa y pasivamente, sin tener que probar la existencia de la deuda asumida, y sin que el banquero pudiese oponerle excepciones derivadas del negocio subyacente, ni si- quiera la orden de no pagar dada por el deudor 54 . 513 Una constitución de Justiniano del año 531, CJ. 4, 18,2 suprimió esta institución como desusada,

Recepticiu uctione cessunte, quae so l lemnibus verbis compos i ta inusi ta to recessit vest igio, ...

y la refundió con la uctio de pecunia constituta cuyo marco se ensanchó para acoger ciertos aspectos del receptum difícil- mente admisibles según las reglas del constitutum ",

... necessuriutn nobis v i s u m est mag i s pecuniac. const i tu tae natu- rarn ampliare.

No se trata aquí de considerar todas las cuestiones planteadas por esta constitución, sino solamente poner de relieve el punto en el que Justiniano encuentra una justificación fundamental para la reforma: la abstracción a través de la cual la actio recepticia servía para obtener el pago de deudas inexistentes,

53 Tenemos sobre todo el apoyo de las palabras utilizadas por Justiniano en CJ. 4.18.2,l: ... cum secundum antiquam recepiiciam aciionem exigebatur et si quid non fuerai debiturn ... También Gai. 5 ed prov. D . 46,1,30 (restituyendo recipere en lugar de fideiubere); Ulp. 14 ed. D . 13,5,27 (restituyendo recipere en lugar de constituere). Para FREZZA, cit. supra págs. 280-281, Paul 13 ed. D . 13.5.12 no sería más que una excepción a la regla general fundada en la volun- tad del banquero.

54 Ulp 14 ed. D . 13.5.27 cit.; esta opinión prevaleció contra la opinión de Labeón que daba al banquero una exceptico in factum.

55 ARCHI, Contributi ulla critica del Corpus luris. 11. Riforme giustinianee in terna di garanzie personuli, BIDR 65(1962), págs. 141 y sigs. hace un resumen sistemático de estos puntos.

... ita tamen, ut hoc ei inahereut, ut pro debito fiat constitutum (cum secundum antiquam recepticiam uctionem exigebatur et si quid non fiierat debiturn) ...

lo cual es absurdo e injusto para el Emperador,

... cum satis absurdum et tam nostris temporibus quam iustis legibus contrurium est, permittere per actionem recepticiam res indebitas consequi et iterum multas proponere condictiones, quue et pecunias indebitus et promissiones corrumpi et restitui definiunt. Ut non erubescat igitttr tale legitnz iurgiunz, hoc tan- tummodo constituatur, quod debitum est, et omnia, qttae de recepticia in diversis libris legislatorurn posita sutzt, aboleantur et sit pecunia constituta omnes casus complectens, qui et per stipulationem possint explicari.

Hay muchos aspectos sorprendentes en esta constitución que sigue siendo enigmática hoy, pese a las brillantes sutilezas de quienes han intentado esclarecer su sentido. Especialmente inquietante es el parágrafo 2 al final de la constitución que dice:

His videlicet, quae argenti distractores et ulii negotiatores inde- fen~e constituerint, in sua firmitate secundum morem usque ad- huc obtinenten7 durantibus.

Es decir, que se permite a los banqueros (urgenti distractores, &pyvporrpolr~xoi bizantinos) hacer promesas ('constituta) sin po- sibilidad de defenderse por medio de excepciones ('indefense). Ciertamente es una inconsecuencia calificar el receptum abs- tracto de desusado, y, a continuación, reconocer que hasta en- tonces se practicaba algo muy parecido. No se debe ver en esta regla, como hacen algunos autores, una disposición de puro Derecho transitorio, mirando al pasado, sino una regla excep- cional para el futuro F6. La palabra constituerint puede equiva-

56 ASTUTI, Studi mtomo allu promessa di pagamento. I l costituto di debito 11, 1941, pág. 290, recogiendo una abundante bibliografía. ARCHI, cit. supra n. 5 5 , pág. 140.

ler a futuro de subjuntivo ", y, sobre todo, hay que advertir que el Ed. 9, algunos años más tarde refiere la práctica de las xa9upui Úvri

voluntad 6 2 . En consecuencia habrá que pensar que en Derecho bizantino, se produciría el reembolso siempre por la vía de la uctio mandati 6 3 y nunca por la de la negotiorum gestio contraria como antaño era posible en el receptum. Además hay que re- cordar que en tiempos de Justiniano el ejercicio de una actio negotiorum gestorum contraria por parte del banquero se vería complicada por la necesidad de probar el animus aliena negotia gerendi y no como antes el solo hecho objetivo de la interven- ción en el negocio ajeno.

Finalmente hay que señalar otra diferencia: en la xu9upu civrupwvqoic el acreedor daba al deudor los recibos de la deuda tan pronto como el banquero había hecho su promesa 64. Esto parece indicar una novación con cambio de deudor, una ex- promissio en cumplimiento del iussus dado por el cliente al banquero. Para referirse a la aceptación de la deuda por el banquero, el texto emplea el verbo Urcs~o~Évu~ («suceder»), que aparece en otros pasajes de la compilación con el sentido «su- brogarse» 6 5 . ES cierto que esta liberación del deudor por el aseguramiento de la deuda, que no existía en el receptum ar- genturii en el que el deudor quedaba obligado respecto al acreedor después de la promesa del banquero 66 , podría ser simplemente un acto voluntario de complacencia por parte del acreedor, y no ser por tanto exigible. Pero hay que tener en cuenta la degeneración de las categorías conceptuales en este tiempo, y sobre todo la asimilación entre el constitutum y la

62 O la orden ha sido hecha por escrito y bastaba para probar la voluntad del deudor, o bien no ha sido escrita y había que probarla, así como la del empleado del banquero, vid. m p r a .

63 La act io mandati y no la a c f i o locati como sería pensable al mediar una retribucih, vid. supra n. 49.

64 Vid. supra. 5 5. 65 CJ. 1,3,41(42),1. Justiniano 528 refiriéndose a los obispos que

stipulatio ". Si la promesa del banquero era válida como sti- pulatio, su efecto novatorio era evidente. Además, en Derecho justinianeo podía realizarse la novación a través de cualquier negocio obligacional, porque ya no dependía de la forma sino del aniumus novandi expresamente manifestado6! Si este animus novandi llegaba a ser declarado en la promesa del banquero xr*9r*poc 6Ori

como regla general el carácter causal del constitutum, ni por qué las Novelas hablan de la civttcpcovqoy, sin hacer mención de la 5vrt ioxq. Cuq invoca la ausencia de un término griego que sirva para traducir el latino recipere, y sugiere que se recu- rría a civticpcovqoy para referirse a la vez al receptum y al cons- titutum 7 3 , pero ésto tampoco explica la desaparicibn del carác- ter abstracto del receptum urgentarii. Astuti, y , en cierto modo Frezza, entienden que la constitución del 531, estaba alejada de las exigencias prácticas y destinada únicamente a retocar el constitum, no sólo debiti alieni sino también debiti proprii, como promesa de pago, buscando refundirla con la stipulatio y apro- ximar así el orden civil y el pretorio 74. Archi, con un minucioso análisis de la constitución, ve en ella un reflejo de las contro- versias de las escuelas bizantinas sobre algunos puntos dudo- sos del constitutum, recordando las polémicas de los grandes juristas clásicos que ellos comentaban 7 5 .

Por nuestra parte, no entraremos en la discusión sobre esta situación en toda sugestiva complejidad. A pesar de las aporta- ciones de los romanistas, el sentido de esta ley sigue oscuro, quizás no se pueda llegar a saber jamás si Justiniano, al decla- rar al receptum argenturii desusado y obsoleto, obró conforme a la realidad, incurrió en grave error, o, en fin, profirió una burda mentira. Sin embargo, respecto al punto que nos inte- resa, hay que prestar atención, a nuestro entender, respecto a dos circunstancias: en primer lugar la presión que ejercían los banqueros, en segundo lugar la aversión de Justiniano a los actos abstractos.

Ya se ha senalado cómo Justiniano no escatima elogios para la actividad de los banqueros, y cómo éstos le dirigen numero- sas peticiones, que generalmente son acogidas en su integridad.

73 Manuel des institutiotzs juridiqtws des Romains, 1928, pág. 514. 74 ASTIJTI, cit. supra n . 56, págs. 313-314; FREZZA, cit. supru n. 15, págs.

283-284. 75 Cit. supru n . 55, pág. 148.

La constitución del 531 recogida en CJ. 4,l8,2 pudo derivar de tales presiones. Es probable que los banqueros bizantinos prac- ticasen, de acuerdo con la tradición griega, una garantía abs- tracta cuya denominación no sabemos (quizás 2yyuV o uvz- 6 o ~ ~ j ) . Pero, conociendo los trabajos de los compiladores, te- mieron que la inclusión de la uctio recepticia en el Digesto pudiese consagrar en todo caso su responsabilidad abstracta para todas las deudas que asumiesen en nombre de sus clien- tes. Por ello aprovecharon la ocasión para librarse de esta res- ponsabilidad abstracta, rogando al Emperador que hiciera de- saparecer la actio recepticia romana, por otra parte posible- mente desconocida en la práctica bajo esta denominación, y que asegurase la causalización de sus promesas en el marco del constitutum (uv. r icpóvqot

abstractos se inserta en una amplia tradición postclásica de tendencia moralizante, que veía injusticia en las obligaciones cuva exigibilidad no descansaba sobre la prueba de la causa. En la bipolaridad entre Justicia v Seguridad que informa el mundo del Derecho, la causalización sirve a la Justicia, la abs- tracción a la Seguridad. No hay que extrañarse de que los anhelos de grandeza de Justiniano le llevasen a preferir la pri- mera, aunque las exigencias de la «praxis» le forzasen a hacer concesiones a la segunda.