CAPITULO III

CUESTIONAMIENTO DEL DERECHO NATURALGermán Rojas González

Adelantaremos ahora, más que una descripción de las concepciones de Derecho Natural, su correspondiente interpretación. Ciertamente, la descripción ya se ha realizado al exponer a los diversos pensadores. Corresponde ahora realizar su análisis, formulando juicios de valor sobre el particular. Para llevar a cabo la interpretación mencionada estableceremos la distinción de las acepciones de Derecho Natural e iguala mente adelantaremos la crítica del fundamento, entendido como un fundamento racional; luego, veremos el Derecho Natural que intenta sustentarse en una determinada Imagen del Hombre, es decir que parte de una "naturaleza humana", para la configuración jurídica; constataremos la relación del Derecho Natural con el orden moral, en tanto condicionan las apreciaciones a diferentes postulares éticas. Finalmente consignaremos las dinámicas que se articulan con la contradicción positivista a las tesis del Derecho Natural.

I

ARGUMENTACIÓN RACIONAL DEL JUSNATURALISMO

"Antes de exponer esta clase de Derecho Natural en tanto fundamentado en la razón humana es conveniente recordar que por -Derecho Natural- se entienden diversas concepciones; muchas corrientes a veces antagónicas se han valido de la misma denominación. Fuera del Derecho Natural antiguo, que servía de basamento a los poderes establecidos, en tanto se consideraba derivación de una divinidad, se dan una versión de Derecho Natural en la Escolástica, que ciertamente propició la fundamentación jusnaturalista en la naturaleza humana. En la época del racionalismo, otra versión ligó el Derecho Natural a la razón humana --Wolff y Pufendorf-; no hay que olvidar que los contractualistas también sustentan estas concepciones. Sin embargo, también habló de un Derecho Natural Voluntarista; y luego de un Derecho Natural de contenido variable, con Stammler. A principios de siglo se hablaba de un retomo a las tesis del Derecho Natural, o a una reformulación renovada.

Friedrich anota: "No puede hablarse con entera exactitud de un retomo o un renacimiento del Derecho Natural, puesto que éste nunca llegó jamás a desaparecer por completo del pensamiento jurídico europeo y norteamericano" (Friedrich; ob. cit. p. 257). Indudablemente Siempre se constataron autores de tal concepción, primordialmente dentro de la tradición escolástica. Se habla de un

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renacimiento del Derecho Natural, vinculando tal renacimiento con las filosofías del Derecho de Del Vecchio, Gey, Kable, Duguit y aún Haurriau, sin embargo estos dos últimos tienen una vinculación más manifiesta con la orientación sociológica, tal como ha quedado analizado en el capitulo precedente.

Vamos a analizar el fundamento racional del Derecho, tal como se concibe dentro del contexto de la Filosofía de Del Vecchio. Tal pensador considera la razón como el fundamento deontológico del Derecho. Dividía claramente las tareas de la Filosofía del Derecho; función lógica, función histórica y función deontológica. Esta última dice relación con él análisis del derecho positivo en lo que tiene de justificación intrínseca, y en tanto adecuación del derecho existente con un derecho justo. Del Vecchio considera que el hombre tiene un sentimiento jurídico para distinguir, no deducible por experiencia, cuando hay justicia o injusticia en una relación jurídica específica. Basándose en la distinción Aristotélica de lo justo y de lo injusto por sentimiento. Da por tanto, un fundamento voluntarista a la distinción de lo justo o de lo injusto. En otros términos, la valoración subjetiva del ciudadano común sobre la justicia o la injusticia emana del sentimiento jurídico. Esa valoración subjetiva puede ir en contra de la valoración oficial realizada por el Estado y que es la que determina el Derecho. No siempre hay coincidencia entre las valoraciones subjetivas y la valoración oficial. Cuando coinciden, hay estabilidad social, cuando la coincidencia es nula se da un momento de revolución. En ese movimiento subjetivo coloca Del Vecchio la aspiración de justicia; aspiración que la hace brotar, precisamente, del sentimiento jurídico.

En realidad el problema de la filosofía del Derecho es uno. El de la coincidencia entre la Justicia y la Ley. ¿En dónde se encuentra la justicia?, ¿acaso en el cielo de los principios como pretenden los jusnaturalistas?', ¿acaso en el universo platónico de las ideas?, ¿acaso en el remoto pasado de los contractualistas?, ¿o en lejano futuro de los profetas políticos? En verdad, el Derecho es una realidad cultural que sirve a la idea, de justicia. En estos términos el Derecho supone un quehacer intelectual que tiene por objeto regular entre hombres? La esencia del Derecho brota por tanto, de las condiciones de los factores que intervienen: de la Condición Humana y de la Condición Social. El Derecho supone un término de relación, en un extremo se encuentra el individuo, en el otro la sociedad; la ley implica la tensión existente entre la iniciativa individual, fruto de la libertad, y la cohesión social, fruto de la necesidad y determinismo social. Entre la libertad subjetiva y el determinismo social se encuentra el momento del Derecho. Se adelantan racionalizaciones jurídicas de la vida al regularse las conductas humanas. Sin embargo, también la justicia es una idea referida a una realidad. Más no es una idea en sí y luminosa. La justificación de la justicia no cae del cielo de los principios, sino que emana de las necesidades de la relación social en

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juego. La justicia brota de la relación históricamente determinada por los factores actuantes en una sociedad. La justicia no encarna un valor absoluto aplicable a toda época y a toda sociedad, incontrastablemente válido en el universo. Así también, la justicia predibuja un término de referencia: en un extremo la realidad social y sus necesidades objetivas, en otro el sistema normativo.

A diferencia de Del Vecchio, consideramos que el sentimiento jurídico no emana de la insatisfacción por la coincidencia entre el Derecho positivo y el Derecho natural. La insatisfacción es históricamente determinada por los factores actuantes, por las condiciones que intervienen para poder expresar cuando un Derecho positivo es justo o no lo es. De ahí la distinción Stammleriana entre concepto del Derecho justo e idea de justicia. Esos factores actuantes, esas condiciones, son las necesidades de la sociedad. El hombre cambia tal como cambian sus necesidades, es un ser mutable; la medida de la necesidad o de la opresión se encuentran determinadas por las circunstancias.

Hablar de Justicia en abstracto resulta irrisorio; se habla de justicia en referencia a una realidad concretísima; por ello más que un jusnaturalismo es adecuado tener de presente una contemplación axiológica del Derecho y de la justicia. La referencia a los valores, .no desdice el que éstos sean variables. El aquilosamiento de una tabla de valores peremne equivale al estancamiento social. Las tablas de valores en su jerarquía y en su polaridad deben ser mutables, estar en continuo cambio, solo así responderán a la vida, que no respeta descansos ni seguridades, ni siquiera seguridades jurídicas.

La vida y la realidad son hechos, simples hechos, el sentido, las justificaciones o las apreciaciones jurídicas a la vida y a la realidad vienen con posterioridad, y en cierto sentido, están demás; la estimación de justicia también deviene, lo que una vez fue justo puede ser luego injusto, pues los factores intervinientes pudieron variar. Si el hombre fuese constante en la proyección de su quehacer se podría hablar de universalidad de alguna tabla jurídica de valores. Sin embargo, el hombre continuamente varía al unísono con la variación de sus necesidades. El hombre es el hacedor de sus valores. Los valores no le han caído del cielo, ni del mundo platónico de las ideas, ni le han caído del universo metafísico. Pretender un Derecho universal y necesario, y roturarlo como Derecho Natural implica negar la historia, esta advierte que incluso los hombres son seres cambiantes. Refiérase a concepciones cíclicas o dialécticas, total el Derecho positivo representa un momento dentro del proceso general de evolución de la humanidad. ¿A qué destino conduce el proceso?, acaso a una finalidad histórica; nadie podrá conocer el contenido de esa finalidad, pues no hay ninguna conciencia que abarque la realidad ni el proceso, ni siquiera la conciencia del espíritu universal de Hegel. De

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ahí que una y otra vez se reafirme lo existente, lo real, lo dado, no para justificarlo, simplemente para superarlo. Las posibilidades de trascender a lo dado descansan en el hombre mismo; esas posibilidades se encuentran subyacentes en la realidad social, no vienen de afuera. La tensión entre lo que es y lo que debería ser es intrínseca a la realidad del Derecho.

Del Vecchio habla de la determinación del criterio de la justicia; sin embargo, tal determinación, si es posible, quedaría en la forma, a la manera de Kant y de Kelsen. El criterio de la justicia constituye el fundamento del Derecho en perspectiva a realidades concretas, a necesidades de convivencia realmente vividas. La Justicia en el plano de las Ideas, ciertamente, nada cumple y a nadie beneficia. Consideramos que la única justicia posible, la cual debe alimentar la configuración de la racionalización jurídica implica la igualdad en la necesidad, en la oportunidad de establecer las condiciones de libertad subjetiva para todos. La Justicia tiene que encaminarse a lo que de común tienen los hombres, no a lo que los hace diversos. Los hombres tienen de común, y en ello se identifican en que coinciden en unas necesidades semejantes. Las necesidades comunes los hace similares. Por él contrario, la diversidad yace en el uso de la libertad, vale decir, en el ejercicio de las valoraciones subjetivas sobre Ios hechos. En otros términos la animalidad es lo común, la cultura implica la diversidad. Por ello, la justicia va referida a lo común; en tanto la libertad concierne a lo diverso. Lo común son las necesidades humanas, pues la justicia no implica cosa diferente que la estricta igualdad en la satisfacción de las necesidades vitales. La calificación de las necesidades en básicas y en secundarias la proporciona la misma sociedad históricamente determinada. El adelanto o el atraso de las condiciones materiales de existencia representan el patrón para calificar las necesidades de básicas o de secundarias. Y es que solamente se puede hablar de libertad en tanto el hombre logre trascender de la esfera de la necesidad, de la mera productividad, para ascender, por fin, a relaciones de creatividad, a la autoconciencia, a la autoproyección, al enriquecimiento de sus posibilidades vitales, al acrecentamiento de sus opciones culturales.

El Derecho al igual que el Hombre se encuentran en la tensión de la libertad y de la necesidad. La justicia añorando satisfacer los requerimientos de la necesidad; las condiciones siempre están implícitas en la realidad no en la valoración. Las condiciones de justicia se encuentran en los hechos sociales, en los términos de relación que intervienen: brotan de ellos.

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II

LA ANTROPOLOGÍA FILOSÓFICA Y ELDERECHO NATURAL

Ante el escepticismo, vale decir la pretensión de negar el fundamento de un criterio del Derecho en una idea de justicia; ante el empirismo y el historicismo que lo fundamentaban en un hecho externo objetivo; ante el teologismo que colocaba el basamento jurídico en un ser trascendente; o ante las posturas que reducen el fundamento a la utilidad como el utilitarismo; otros autores consideran que la esencia del Derecho debe indagarse en la naturaleza humana; vale decir, en una Imagen del Hombre. Ciertamente, los jusnaturalistas recurren a este medio para sustentar sus apreciaciones; se justifican, por tanto, en una determinada interpretación del hombre, de la cual pretenden hacer desencadenar todas sus consideraciones.

Los jusnaturalistas parten del supuesto de la naturaleza del hombre; sus discusiones versan sobre aspectos tangenciales; sin embargo, no se cuestionan el supuesto, es decir, tiene el hombre una naturaleza como la puede tener una mesa, un escritorio o un asiento? Básicamente, los jusnaturalistas son esencialistas en cuanto a la imagen del hombre se refieren. Consideran que el hombre participa de una esencia. Se postula por tanto, una Imagen del Hombre válida para todos los tiempos y lugares, puesto que los hombres concretos de carne y hueso no son más que copias de esa imagen esencial. Llénese de contenido la realidad empírica de esa imagen con la racionalidad o con cualquier otro atributo de la existencia esa Imagen del Hombre vino a colocarse en entredicho. El existencialismo es la filosofía que enseña que al menos en el hombre, la existencia, precede a la esencia. Significa esto, que el hombre cuando nace no es nada, comienza por tener la conciencia vacía, gratuitamente vaciada; como animal cultural que es va definiendo su esencia a partir de su actuación en el mundo.

¡La existencia precede a la esencia en el hombre! Ese postulado pone en aprietos a los jusnaturalistas que pretendían la universalidad de una imagen. Participamos de la concepción existencialista respecto á la Condición antropológica. Consideramos que esta concepción está más acorde con la realidad, pues tiene en consideración la libertad humana. Si el hombre tuviese una esencia ciertamente, se encontraría determinado, ya por la naturaleza, ya por la sociedad. Sin embargo, el hombre es libre. La existencia significa que la vida no es, la vida se hace; la existencia implica una tarea, supone un devenir constante, en el cual el hombre elige entre las múltiples posibilidades que se le presentan la elección y decisión de sus posibilidades van determinando lo que el hombre es. La esencia

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es posterior al actuar. En últimas, el hombre refleja la suma de sus actos; la acción va determinando el ser del hombre.

El Dasein se encuentra escindido entre la determinación de su pasado y el horizonte futuro y amplio de sus posibilidades; a cada instante el hombre puede romper con su pasado para constituirse en cosa distinta de lo que ha venido siendo. La justificación de su libertad tan solo se encuentra en sí. O como diría Sartre, el hombre es a la vez en-soi y para soi; vale decir, ser y conciencia a la vez. La conciencia se encuentra vaciada de contenido implica la nada misma. A partir de una concepción existencialista del hombre no se puede, en modo alguno, trascender a una concepción ""jusnaturalista del Derecho. Una concepción existencialista de la Imagen del hombre conduce a una posición axiológica en cuanto al Derecho se refiere. El esencialismo implica una concepción de Derecho Natural, e incluso, paradójicamente a una sustentación positivista. Si el Derecho Natural parte del supuesto de una "naturaleza del hombre, asimismo acepta una ley moral implícita en tal naturaleza. Si se descarta la naturaleza humana acogiendo una interpretación existencialista del hombre, nos percatamos que la moral no se refiere a ninguna naturaleza, sino, que por el contrario, detenta una significación cultural. La moral concierne y abarca los preceptos de bien-y de mal que guían la conducta humana; los jusnaturalistas suponen están inmersos en la naturaleza del hombre, implícitos en su ser; no participamos de tal idea. La moral, consideramos, implica el modo habitual de conducirse, porque lo manda una autoridad que no es otra distinta a la costumbre.El bien y el mal son conceptos cambiantes, según las sociedades; lo que una vez se consideró bueno, en otra sociedad, luego, será malo. Y es que el hombre es el creador de su bien y de su mal en relación con unas determinadas condiciones de existencia. En lo referente al problema moral no adoptamos tampoco una posición absolutista o apriorística, sino por el contrario, una concepción empirista y relativista. ¡No es fácil conciliar el atributo de la libertad del hombre con un determinismo moral implícito en su ser. El determinismo moral viene del exterior; la moral es un concepto de cultura. El bien y el mal no se dan en abstracto, sino en relación a sociedades históricamente determinadas dentro de contextos culturales, asimismo determinados.

Negada una instancia trascendente el bien y el mal adquieren una connotación humana; implican por tanto, valoraciones que se establecen en relación con unos hechos. Solamente el hombre valora en tanto tiene una conciencia, en virtud de la cual estima o valúa en referencia a una sociedad. El bien en sí tan solo concierne una valoración. Las valoraciones brotan de los hombres, no se encuentran en los

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hechos. Los hechos en sí no son ni buenos ni malos, ni justos ni injustos, ni perversos, ni bondadosos tampoco. Participando de Kelsen y del Kantismo, se sugiere un dualismo absoluto entre el ser y el deber ser; las valoraciones entran en la esfera del deber, los hechos en la esfera del ser. La vida del hombre es un hecho puro, lo mismo que sus actos y su conducta, la valoración es subsiguiente y descansa en una conciencia que valora; la valoración jurídica juzga la vida humana. Por ello, la ética se encuentra subsumida en la esfera de la normatividad. Solamente una posición relativista en el campo moral da cabida al reconocimiento de la radical libertad del hombre.

Sí las cosas fueran absolutamente buenas, si hubiera un bien en términos absolutos nuestra existencia se desenvolvería más fácilmente, no se encontraría determinada; no tendríamos más que vivir espontáneamente en miras a tal bien. Sin embargo, el universo está vacío de bienes; el mundo está más allá del bien y del mal, el quehacer moral implica una actividad humana, demasiado humana.. Cómo pretender contaminar la realidad de imperativos?, para que la inocencia del devenir sea posible el hombre tiene que reconocer que él es quien introduce las valoraciones, las morales, los bienes en el mundo. Este reconocimiento implica el relativismo; las valoraciones son variadísimas como tantos son los hombres; si existiese un absolutismo moral, el Derecho, en efecto, no sería necesario. Sin embargo, el hombre es libre y por tanto el hacedor de sus valores, de sus bienes de la moral. Los imperativos morales no se encuentran preestablecidos, sería menester una conciencia universal que los inscribiera en nuestras mentes; sin embargo, esa conciencia no existe pues encierra una contradicción en sí misma. ¡Aunque nos cueste debemos ir acostumbrándonos a reinar solos sobre el mundo!

Por tanto, el Derecho Natural es impugnable no solo desde su consideración de la naturaleza del hombre, como también desde el punto de vista de la existencia de un orden moral.

III

CONTRADICCIÓN POSITIVIS TA A LAS TESIS DEL DERECHO NATURAL

Los partidarios del Derecho Natural propician la formulación de un conflicto entre el mundo aparente y el mundo real; entre la Idea y la realidad; entre la opacidad y la luminosidad; entre lo eterno y lo universal frente a lo imperfecto y variable: es decir, plantean una controversia entre el Derecho Natural y el Derecho Positivo. Sencillamente porque suponen que el Derecho Natural constituye el criterio que

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permite valorar el Derecho positivo y medir la intrínseca justicia del mismo. Consideran, por tanto, que la valoración entre el Natural y el Positivo implica una exigencia tanto de la razón como del sentimiento jurídico. La contradicción para ellos siempre se constata: el Derecho natural contrasta con el positivo; y la reconciliación nunca es posible. Sin embargo, el Derecho Natural se conserva inmaculado en su particular manera de ser; se mantiene como la instancia ideal el criterio deontológico.

No sugieren la discordancia entre esas dos esferas; quieren significar que el desarrollo histórico va concretando positivamente el Derecho Natural; o mejor, lo va confirmando.

Si se piensa en el aspecto formal, se pudiese concebir un atrás y un adelante en el perfeccionamiento de la ciencia jurídica. Sin embargo, coincidimos con Kelsen, con Ihering y con Marx, que el contenido del Derecho siempre comprende conflictos de interés; de poder, de riqueza, etc. La infraestructura económica explica la superestructura jurídica en tanto contenido, el cual se mueve en torno a valores, bajo premisas culturales; de ahí que la perspectiva de un fin oriente la configuración del Derecho. Sin embargo, son múltiples fines los que están en juego; vivimos en una sociedad pluralista; ni el bien común es un concepto que responda a la realidad, supone una idea, una abstracción, en tanto que en las sociedades concretas se evidencia agregación de intereses particulares.

Si todos los hombres caminaran por el mismo sendero en pos del mismo destino, ¿para qué la imposición coactiva de la regulación de comportamientos? — El conflicto, tal como lo plantea el Derecho Natural no es viable. No implica, en modo alguno, la confrontación del Derecho positivo real con el derecho natural ideal; no supone la confrontación de lo que es con el anhelo de lo que debería ser. La confrontación no es trascendente, es inmanente. La confrontación se encuentra inmersa en el derecho positivo; en referencia a la adecuación de la racionalización jurídica con la realidad a la cual concierne la estructura normativa. La confrontación del Derecho Positivo, no se ha de adelantar, como sugieren los jusnaturalistas, con un esquema de principios ideales, sino con la realidad social, en perspectiva a los requerimientos de las condiciones objetivas de necesidad de una sociedad determinada. El conflicto no se refleja en tanto el Derecho existente con la abstracción, sino con la realidad de los datos que vienen de las necesidades cambiantes. El conflicto no se inaugura enfrente a lo ideal sino a lo real; no frente a lo metafísico sino a lo histórico. Consideramos la contradicción existe siempre; no negamos el conflicto; sin embargo, los extremos que intervienen, consideramos, no son los mismos, que postulan los jusnaturalistas.

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Si se confrontaran dos ideas estaríamos dispuestos a considerar las afirmaciones de los partidarios del Derecho Natural. No obstante, frente a un hecho coloca una idea evanescente, gratuita e injustificada. Qué otra cosa es el Derecho Natural sino un concepto vacío. ¿Acaso no hablaban los representantes de la renovación de la ausencia de reglas? Si el Derecho Natural carece de imperativos, ¿entonces, qué es? Quizás, sospechamos, represente el temor inconciente por la modernidad, la cual se presenta desnuda en esta época de crisis, evidenciando poco a poco, paulatinamente y con dolor, lo que es el hombre y cual es su destino; la modernidad expresa la congoja del hombre ante las humillaciones históricas que ha sufrido; Copérnico fue el primero, le mostró al hombre, que se consideraba el centro del universo, que su causa brota de un vulgar simio y su fin se cierra en la tumba del último; finalmente Freud, con su teoría del subconsciente colocó en entredicho la racionalidad del hombre; el mismo Einstein captar la realidad en la cual se desenvuelve. El temor de tales pensadores no es más que el temor frente a la modernidad; prefieren vivir todavía de consuelos y proyectarlos a diversos campos del quehacer espiritual.

El círculo vicioso de la contradicción refleja la irracionalidad de la racionalidad del Sistema. El Sistema como estructura tiene desplazado al hombre como centro del mundo; las relaciones humanas se deshumanizan, lo fragmentario es la regla. Ante este mundo se evidencia que el sistema social se desenvuelve con sujeción a los valores del lucro y de la competencia. La irracionalidad del Sistema supone esa referencia a actividades competitivas en mercados lucrativos. En tanto la estructura se hace irracional, la vida concreta de cada hombre se racionaliza cada vez más; la presión del Sistema, que es irracional intrínsecamente, es cada vez mayor sobre el individuo. El proceso de la idea de la libertad del Espíritu Universal de Hegel se desvanece en un Estado totalitario. En la dinámica de las fuerzas dialécticas el hombre para esclavizarse no requiere de un amo; el sistema lo aliena trastornándolo en esclavo por sí mismo, en tanto que cada vez está más sujeto al aparato de producción, inmerso en relaciones de productividad; al interiorizarle más necesidades artificiales, más esclavo también del consumo. Esta alienación le impide trascender, ciertamente, de la esfera de la productividad a la esfera de la creatividad, vale decir, de la mera necesidad social a la auténtica libertad humana.

El conflicto no es por tanto entre el Derecho Natural y el Derecho positivo; el conflicto está configurado, ahora, entre el hombre y el Sistema; vale decir, entre la racionalización existente y la realidad de las condiciones objetivas de necesidad. La controversia se inaugura entre el hombre y el Sistema pues aquél debe propiciar una modificación cualitativa de éste para colocarlo a su servicio.

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Resulta indispensable modificar el Sistema Social, en el cual el Derecho es un elemento de esa estructura. El hombre diseña un sistema al tamaño de su medida precisamente iluminando su quehacer con valores humanos, no con los valores del lucro y del beneficio que ahora lo orientan. Esos valores humanos son los que permuten el desenvolvimiento de las potencialidades vitales de cada hombre: valores del equilibrio, de solidaridad, estéticos. Las potencialidades vitales de cada hombre, en su desarrollo se refieren a la autoconciencia, a la reconquista del individuo en el siglo de la masificación, a la autoproyección y al acrecentamiento de las opciones culturales.

No le es dable al Derecho Natural constituir su basamento en la razón, ni menos en una naturaleza humana, ni consecuencialmente en orden moral alguno. Si los jusnaturalistas consideraban que la idea del derecho encama el objetivo moral a cuya realización pretendían orientar todo el orden jurídico, el objetivo moral se evidencia como evanescente. Precisamente el Derecho Natural quiso constituirse en un determinado contenido moral a realizar en el orden social; propicio el rasgo fundamental de un orden jurídico. En otros términos, las concepciones jusnaturalistas propiciaron transformar unos valores morales en una serie de principios jurídicos, desde luego, aplicables a la vida social. Sin embargo, el Derecho Natural, ni como contenido moral, ni como pauta de principios jurídicos ha logrado, ciertamente, una concreción práctica. El jusnaturalismo más ilustrado parte de la naturaleza del hombre como ser racional que vive en sociedad, y deduce de esa comprensión un sistema completo del orden social. La medida de justicia lo es el hombre racional en sociedad. Nos cuestionamos si los principios de justicia no proceden de un contenido ético dado apriori, sino de la naturaleza del hombre como ser racional y social. Para los partidarios del Derecho natural es posible lo uno y lo otro, y, para ellos no se establece en esa distinción contradicción alguna.

La esencia del Derecho natural según sus defensores más representativos viene a reunirse en tres postulados: 1º la idea de justicia; 2º la idea de libertad moral, y 39 la idea de que existen ciertas regularidades en la naturaleza del hombre y de los procesos sociales. En base a esos tres postulados, respecto a la esencia del Derecho Natural, se han desarrollado prácticamente todas las teorías. Una libertad moral; una idea de una justicia universal e inmutable; y, de una naturaleza humana peremne. Por lo pronto veamos tres objeciones que se nos ocurren a esos tres postulados básicos:

1º No existen, en modo alguno, principios fundamentales atemporales de naturaleza moral, sino tan solo juicios socialmente condicionados y opiniones

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personales y subjetivas sobre cuestiones morales. Representa la objeción del relativismo ético.

2º Todo Derecho está ligado a la situación. Vale siempre y exclusivamente para una determinada situación histórica, y, resuelve conflictos específicos e históricos. La relación social por la que se orienta el derecho deviene en el tiempo y de un país a otro; por eso, nos parece, no puede existir un Derecho Universal y de vigencia absoluta.

3º El Derecho positivo y el derecho natural no pueden ser vigentes el uno junto al otro. El Derecho natural no puede obrar en subsidio del Derecho positivo porque no existe.

El Derecho positivo, aunque contrarié al supuesto derecho natural, vale aunque no sea un derecho correcto o un derecho justo, no por ello deja de ser derecho. ¿Entonces para qué el Derecho Natural? El Derecho Natural, en resumen, es inútil. Todo Derecho es creación humana, es decir derecho cultural.

Conviene establecer si el Derecho Natural ha dado alguna solución jurídica al ordenamiento del Estado. Desde la Política platónica no ha cesado la búsqueda de un orden "justo" del Estado. Es cierto, que la relación del Estado con la comunidad de las personas es una relación de poder. Se puede, acaso, hablar de un estado de derecho a partir de concepciones jusnaturalistas?, — a partir de tales concepciones solo sea viable hablar del Estado Ideal.La tendencia del Estado es la de producir el Derecho. Pues el Estado producto de fuerzas encontradas refleja la fuerza predominante, que, a su vez, determina el ordenamiento jurídico. El Estado de Derecho implica, por tanto, la regulación por normas de ese mismo poder, de esa fuerza, en conveniencia del mismo poder. El Estado de Derecho, más que una limitación en beneficio de los ciudadanos supone una limitación del poder en beneficio de la misma instancia gubernamental. Poder que no es otro que el de los dominadores. Veíamos que el contenido del Derecho refleja un conflicto de interés; el Derecho natural en referencia a la disociación anotada no se encuentra en capacidad de organizar y racionalizar la actividad estatal. Si el derecho natural se supedita a unos valores morales y a proporcionar las pautas de principios jurídicos, bastante ambiguo nos resulta introducir eticidad a la fuerza. El Estado es un fenómeno de fuerza. Si aceptamos que la infraestructura económica determina la valoración de la superestructura jurídica, igualmente tenemos que reconocer que concepciones que propician una explicación a partir del deber-ser, participando de la idea y no de la constatación de la realidad, no coadyuvan la concreción de un orden

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económico al servicio del hombre. A partir de la Idea tan solo se justifican los derechos abstractos, se justifican los privilegios. Por el contrario, a partir de la realidad, se establece el equilibrio de los factores actuantes en las relaciones de producción: fuerzas productivas y modo de producción. El Derecho Natural, partiendo .de la Idea y de la eticidad intenta aplicar la justicia a los procesos económicos disociados. Obteniendo, tan solo justicia en la abstracción. Por el contrario, partiendo de la realidad, se establece la identidad en las necesidades objetivas de los hombres de una sociedad determinada; la justicia se forza hacia la igualdad estricta en la satisfacción de esas necesidades comunes. Solamente la justicia, en tanto supone una igualdad a nivel infraestructural puede considerarse como la verdadera justicia, lo demás beneficia tan solo a los privilegiados en la persuasión de la legitimidad del sistema de la injusticia real. Esa y no otra encama la justicia real; la justicia abstracta es evanescente al hombre concreto que tiene necesidades por satisfacer, y que convive con otros hombres, que, asimismo, tienen idénticas necesidades.

En lo relacionado a las concepciones del Derecho Natural, la filosofía del Derecho de Hegel representa a la vez destrucción y superación a la vez. Es destrucción en tanto que Hegel rechaza las categorías fundamentales elaboradas por los filósofos del Derecho natural para construir una teoría general del Derecho y del Estado. Sus críticas radicales tienden a demostrar lo inadecuado de esas categorías; a la vez la filosofía de Hegel tiende en última instancia a la misma meta, en eso es de nuevo superación. Hegel forja nuevos instrumentos de ahí que de una manera u otra, la filosofía del Derecho de Hegel que significa la negación de todos los sistemas de Derecho Natural, sea a la vez el último y más perfecto ejemplo de todos estos. En otros términos, no se puede pensar en un nuevo sistema de Derecho Natural después de Hegel; pero al mismo tiempo, no se puede concebir la filosofía del Derecho de Hegel sin pensar en la tradición del derecho natural. Con Hegel muere el derecho natural definitivamente. Después de Hegel nace una nueva concepción del proceso histórico que marca un cambio total.

Se opone por tanto la filosofía del derecho de Hegel a la teoría del derecho natural y hace de ella los dos términos de una antitesis, que desde luego es superada dialécticamente por Hegel. El pensamiento de Hegel, a pesar de todo, debe interpretarse como un pensamiento realista que se había despojado de las ambiciones e ilusiones de la filosofía de las luces, filosofía que pretendía reformar el mundo mediante la sola razón abstracta. Y es que el derecho natural no es más que la tentativa continua y siempre renovada de oponer lo que debe ser a lo que es, la razón clarividente a la fuerza ciega. Y no es precisamente que la filosofía de Hegel signifique una aceptación del poder constituido. Esta filosofía lleva implícito

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un impulso de transformación. Tal como lo ha venido a demostrar el materialismo histórico en los últimos tiempos. El proceso de racionalización jurídica culmina en la época del iluminismo con la tendencia a las codificaciones, que se inspiran en el principio de un legislador universal en cuanto que es racional. Hegel va poner en tela de juicio, de una manera definitiva la existencia de tal legislador, él va a emplear el concepto de espíritu de nación para dar un contenido concreto a la voluntad racional del Estado, pero la fuente última del derecho va a ser siempre la ley, como manifestación suprema del orden jurídico. Savigny y Puchta, antes que Hegel, se habían servido de ese mismo concepto del espíritu de la nación, pero para afirmar la prioridad de la sociedad sobre el Estado, y por consiguiente, según vimos antes, la prioridad del derecho que nace espontáneamente del pueblo sobre el producido artificialmente por los órganos legislativos.

La clave del conflicto Hegeliano en contra de las tesis del Derecho natural se encuentra precisamente en los conceptos y ubicación de Hegel de la Sociedad y del individuo. Pues para Hegel, según la naturaleza, el pueblo, vale decir, la sociedad es anterior al individuo. Según la teoría del derecho natural, la parte procede al todo, es decir, el individuo precede al Estado; el Estado es un todo construido a partir del individuo; es el término último de un proceso que parte del individuo aislado. Es por tanto, para Hegel superior y anterior la sociedad al individuo. Precisamente en ese punto se encuentra la debilidad del derecho natural. En esa superioridad y en esa prioridad del todo sobre la parte segunda uno de los temas que reaparecen más a menudo en la polémica de Hegel contra el derecho natural en el tema del contrato social. Para Hegel la teor:'a del contrato social es un dogma, lo mismo que la del derecho divino. ¿Por qué? simplemente, porque él considera que la voluntad universal no puede ser constituida por voluntades individuales, toda vez que es el elemento constitutivo de las voluntades individuales. Ciertamente para Kant y para los contractualistas, el contrato era una pura idea de la razón. Hegel no critica la teoría del contrato social basado en su inexistencia empírica sino en su inexistencia racional. En otros términos, según Hegel, debe rechazarse el contrato social-baluarte de los naturalistas, no porque sea falso empíricamente, sino porque racionalmente es inadecuado alcanzar su objetivo.

Hegel no se niega a admitir el contrato como categoría pero solo le reconoce validez en la esfera del derecho privado: la teoría del contrato social no es más que una indebida transferencia de una institución propia del derecho privado a la

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esfera del derecho público. De ahí por tanto, que la voluntad general no puede ser considerada como compuesta por voluntades individuales. Otro concepto fundamental de todo el sistema de derecho natural es el de estado de naturaleza. Hegel igualmente, conceptúa que es fruto de una mala interpretación. Pues el error consiste en hacer del estado de naturaleza un estado de inocencia original. Los pensadores del derecho natural se habían seriado del supuesto del estado de naturaleza como punto de partida para llegar al derecho civil. Hegel igualmente ataca esa cuestión. Ataca en tanto que considera que un estado de naturaleza no es más que un estado de violencia, no es por tanto un estado jurídico y en el hombre no tiene ningún derecho. El derecho, inclusive el derecho privado, no es para Hegel un hecho individual; siempre es producto de una sociedad, y el estado de naturaleza es la ausencia de toda forma de sociedad, ni siquiera en su forma primitiva.

En la crítica que hace al estado de naturaleza, Hegel insiste en la tesis de que la Sociedad es la condición sin la cual el Derecho no tiene ninguna realidad. (Hegel, Enciclopedia de Hedilberg, de Ciencias. J., parágrafo 502).

Por otra parte, los pensadores del Derecho natural, no habían admitido más que el derecho y la moral como forma de vida práctica. Locke era quizás el único que haba hablado de la costumbre, pero en general tales pensadores no habían reconocido nunca a la costumbre como manifestación de la vida práctica. Hegel impone este punto de vista.

Finalmente, el principio de totalidad moral (vale decir, de la superioridad y prioridad, lo mismo que anterioridad de la sociedad sobre el individuo), entendido como organismo vivo e histórico, ciertamente choca con el principio constitutivo de todo sistema de derecho natural.

Principio que no es otro que la distinción entre el derecho natural y el derecho (tal como lo vimos en el análisis de Del Vecchio), cualquiera que sea la clase de derecho natural, y cualquiera que sea su fundamento ideológico, reconocen esto: a) Existe un derecho natural distinto del derecho positivo; b) El derecho natural es superior al derecho al derecho positivo. Hegel no veía en ese derecho natural más que un derecho racional e ideal, que por una parte pretende construir racionalmente todo un sistema perfecto y universalmente válido de leyes, (eso es imposible para Hegel), y por otra parte el derecho natural propende por la crítica del derecho existente. Para Hegel no hay tal contradicción pues lo que el denomina derecho filosófico, es el que tiene por objeto comprender el derecho positivo, no el de proponer un modelo perfecto de legislación universal. Y es que

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para Hegel la injusticia del derecho positivo está dada por la irracionalidad de su contenido, pero no a la manera vulgar de los jusnaturalistas que colocan la racionalidad como fundamento y como anterioridad a la construcción dada y establecida.

La teoría del derecho natural, abandonada por los teóricos modernos distinguía en el principio según la cual una ley no es ley si no e justa. Hegel, por el contrario, sostiene claramente la idea contraria par él una ley no es justa, es decir racional, por el solo hecho de ser ley. Ya lo había expresado también Hobbes de una manera más sencilla "La autoridad hace ley no sabiduría".

El pensamiento político moderno está fundamentado en una cosa en una conciencia laica del Estado. "Laica" en un sentido más pleno No solo en el sentido de que las instituciones sociales tienen un origen humano y no divino, sino también en el sentido de que el hombre cuya fe en la justicia divina se debilita, no tiene más remedio que quedarse con la justicia de los hombres. De ahí por tanto que el hombre tienda a construir el Estado y la Justicia, lo mismo que el derecho a la medida de su tamaño. Las concepciones jusnaturalistas, significan de una manera u otra una negación a esa fundamentación de que hemos hablado.

Pues tales pensadores tienen más fe en una instancia abstracta superior, que en el hombre mismo. Y como no confían en el hombre ni en la capacidad para construir una sociedad justa, desplazan su confianza hacia lo evanescente, llámese derecho divino, derecho natural o derecho inmutable y superior. Pero los que tenemos confianza en el hombre nos quedamos con lo concreto: con la historia. Y la historia no nos evidencia cosa diferente que la azaridad, lo contradictorio y cambiante de nuestros órdenes positivos, pues las posibilidades de superación están implícitas precisamente en lo concreto no en lo abstracto. En lo real, no en lo ideal. En el hombre no en lo evanescente.

Hegel presentó su obra Filosofía del Derecho motivado en un intento por comprender el estado como algo racional en sí mismo. Esto significa que se proponía describir al Estado, no como debe ser sino como es. En lugar de colocar el Estado en la causa Hegel lo colocó en el fin de proceso. Para Hegel el estado de naturaleza no se encuentra en los comienzos sino en los finales de la historia: allí termina el Derecho y el Estado; no representa un estado imaginario sino estado real. Y la realidad del Estado Hegeliano está enraizado profundamente en la historia del mundo. Hegel hace del Estado el motor de la historia del mundo.

El problema del Derecho natural ha sido encarado de diversas maneras según los estadios históricos por los cuales ha atravesado. En la época clásica se trató como

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un problema ético, en la Edad Media como un problema teológico, y en los tiempos modernos como un problema racional. Para Kelsen se presenta paradójico en cuanto a su significado lingüístico el Derecho natural. Hay una contradicción esencial, entre Naturaleza, como concepto de todo lo que es, y Justicia, como concepto de lo que debe-ser. Y es que precisamente, el postulado de un orden justo o equitativo aparece siempre bajo el aspecto de un orden natural. Las formas lingüísticas de ley natural, orden natural derecho natural, etc., prueban que la noción de un valor supremo se formula en términos de su contrario, la suprema realidad. Es curioso, el juego de palabras expresa la enunciación de la derrota del pensamiento, que el idioma proyecta anticipadamente cuando el pensamiento se esfuerza vanamente en un problema que el mismo idioma parece proclamar de antemano como insoluble.

Si el orden justo o correcto es el natural, entonces, el opuesto, que es el artificial, no se deriva de una fuente objetivamente dada, es obra humana. Pero si se afirma el paralelismo del contraste entre "natural" y "artificial" y el contraste entre derecho natural y derecho positivo, se ha de llegar a esta conclusión: que para el primero de estos derechos el principio de su validez está en la Naturaleza o en la Razón, mientras que en el segundo, el principio de su validez lo constituye la voluntad humana. De esto se saca no cosa diferente, que la validez de la norma del derecho natural se basa en su contenido; por el contrario, la validez de la norma o regulación del derecho positivo lo constituye la voluntad humana, o mejor que haya sido establecida por autoridad competente, y por tanto el derecho injusto no pierde su obligatoriedad porque sea acusable por el derecho natural o por la moral.Sin embargo, las declaraciones del derecho natural, por tener su fuente en la razón o en la revelación, han de ser tan claras y directamente evidentes como las de la lógica. No necesitarían ninguna coacción para ser verificadas. El Derecho positivo, ciertamente, necesita de un orden coactivo para imponerse, su validez no se funda en un principio material de justicia o valor, sino en el principio formal de una fuente competente. Al derecho natural lo acompaña el supuesto de rectitud, en cambio como el Derecho positivo, puede no ser observada, requiere de la sanción para prevenir su violación. Como resultado, no es posible aceptar un derecho natural y un derecho positivo para un mismo campo de validez. Y como Kelsen lo expresa, no es posible aceptar una relación de subordinación de un sistema a otro. No tiene ningún sentido que se pretenda construir el derecho positivo como delegado del derecho natural. Ni tampoco es aceptable que el derecho natural se relacione con el derecho positivo justificándolo o rechazándolo. Adjudicar al derecho natural una función justificadora del derecho positivo implica asumir un platonismo vulgar, una actitud metafísica que responde a esa tendencia de duplicar o multiplicar los objetos de conocimiento. Esa tendencia, bastante

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peculiar por cierto, de explicarse los hechos del mundo de la experiencia humana mediante la construcción de un mundo de causas y de esencias finales. Llevado al campo jurídico el derecho natural no es más que eso: un platonismo, es decir, una metafísica jurídica que aspira a explicar el derecho por algo que habría detrás o por encima de él.

Como habíamos visto al exponer a Kelsen, él opina que un sistema de derecho positivo necesita de un punto de partida, de una norma básica, que ha de darle validez. La elección del punto de partida, es para Kelsen algo arbitrario, para justificarse la lección de tal punto de partida de los sistemas jurídicos positivos es necesario acudir a un principio ajeno al derecho. Kelsen acude al principio de economía cognoscitiva (la construcción de las leyes causales está gobernada. por el postulado de que mediante la fórmula más simple ha de explicarse el mayor número posible de hechos); Kelsen cree que en la esfera de la valoración normativa ha de precederse de manera tal que el contenido del orden presupuesto válido coincide en la mayor magnitud posible, con las condiciones tácticas que tiene que regular. (O principio de la producción epistemológica de un valor óptimo). De ahí que tienda al principio de la norma fundamental. En este sentido, y en relación con la concepción del Derecho natural, Kelsen considera que la relación de la Justicia con el Derecho, no es en modo alguno, el imperativo necesario para la justificación de este último. Pues un Derecho puede ser injusto y no por ello deja de ser, precisamente, Derecho. Esto lo lleva a la distinción entre Justicia absoluta y justicia relativa. La primera es un valor absoluto que tiene que emanar de una autoridad trascendente.

Esa Justicia, si existiera, entraría en conflicto constante con el Derecho positivo. Lo cual es un contrasentido. Pero de lo que se trata, cuando se analiza el Derecho Natural es del platonismo. Pues el Derecho natural expresa ciertamente la teoría *de las Ideas de Platón, de lo cual está untada toda la cultura occidental. De lo que se trata es del dualismo metafísico. Y es que a la vez la teoría de las Ideas de Platón sirve de fundamento a la teología cristiana. De ahí que muchas veces se diga que el cristianismo representa tan solo la popularización del platonismo. La teología cristiana afirma el dualismo de este mundo y del más allá, del hombre y de Dios. Ahí está por tanto la característica de toda teoría idealista del derecho como teoría dualista. Y sustancial-mente el derecho natural es una teoría idealista y dualista. Para una teoría realista, no hay más que un Derecho: el Derecho positivo creado por los hombres. Y como existe una pluralidad de valoraciones subjetivas de justicias diferentes y aún contrarias, se tiene que admitir que un orden jurídico positivo puede ser conforme a una cualquiera de las numerosas normas de justicia, que en el fondo solo constituyen valores relativos. La valoración oficial, no por ser la del Estado, en tanto creador del derecho

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positivo, no por ello deja de ser una valoración relativa, en modo alguno es absoluta. Lo que tiende a inaugurar la valoración oficial es la objetividad en medio de la subjetividad de valores existentes. Introduce esa valoración, pero por la fuerza, por la coacción, por el atributo del poder.

Para Kelsen la base de la validez de un orden jurídico positivo no descansa en alguna de las valoraciones subjetivas de justicia, sino en una norma fundamental hipotética y metajurídica. "El Derecho es para obedecerlo".

La doctrina del derecho natural es idealista, es decir dualista. Tal doctrina distingue. Por una parte lo variable del Derecho positivo. El creado por los hombres. Por otra parte, un derecho ideal, natural, necesario, inmutable, que identifica con la Justicia. Y lo que caracteriza al derecho natural es que, frente a otras concepciones idealistas o dualistas del Derecho, considera la naturaleza en general o la del hombre en particular como la autoridad creadora de invariables normas de comportamiento justo.

Para Kelsen, la teoría del Derecho natural encierra una contradicción manifiesta, pues de la naturaleza como realidad empírica de los hechos concretos no es posible deducir normas. No se puede quebrar por tanto el dualismo metódico, vale decir la brecha entre el ser y el deber. La naturaleza no es más que un conjunto de hechos ligados según el principio de causalidad; la naturaleza es un ser, y de un ser cerrado y opaco no se puede deducir un deber.

Como el ser de la Naturaleza se encuentra en devenir, implica una realidad cambiante; la teoría del derecho natural, cuando deduce de la Naturaleza normas inmutables de comportamientos, convierte reglas de ser en normas de deber. Y crea nada más, que una ilusión. La ilusión de que en la realidad se ¡hallan escritas inmanentemente los preceptos y si los imperativos inmanentes a la Naturaleza son representados como fines. Entonces la teoría del derecho natural adquiere un sabor teleológico. Una interpretación teleológica de la naturaleza es igualmente contradictoria, pues al fin de al cabo es el hombre, y nada más que el hombre el que inaugura fines, la naturaleza, el mundo no es nada más que un punto perdido que da vueltas al sol, nada más, no tiene ningún fin ni inmanente ni trascendente. El Mundo, la naturaleza misma es un hecho, y nada más que un hecho. Naturalmente que una interpretación teleológica de la naturaleza se distingue básicamente de una interpretación normativa, valorativa. Pues como ya hemos dicho, y no nos cansamos de repetirlo, por una parte está el hecho, por la otra la valoración; por una parte determinación por la otra libertad. Por una parte la realidad por la otra el valor. Y la realidad y el valor están escindidos, los valores son creaciones culturales de la conciencia estimativa del hombre, nada más que

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eso. Una concepción que atribuye un valor inmanente a la realidad no puede tener más Justificativo que una idea basada en la creación o del gobierno de la realidad por la naturaleza o por una autoridad trascendente que encarna el valor moral absoluto, que encama el valor eterno, que encarna la conciencia universal. Pero la modernidad está muy lejos de lo eterno y de los absolutos. El plano del hombre moderno es el plano histórico y temporal, nunca el eterno y atemporal. El Derecho natural es fundamento de la teología cristiana que quiere ver en las leyes de la Naturaleza normas y deducir de ella el derecho Justo. Solamente una teoría del Derecho natural teológica puede ser teleológica. Pues para la modernidad la esperanza teleológica es ambigua: la humanidad carece de una finalidad histórica preestablecida.

Las concepciones del Derecho Natural, tan solo tiene un origen metafísico y religioso. Y como estamos hablando en términos de filosofía y no de teología tenemos desde luego que excluir la "creencia" de nuestro horizonte intelectual. La creencia en una Naturaleza Justa es un supuesto más que emana de la creencia en una creación justa. De ahí que los jusnaturalistas consideren la justicia inmanente a la naturaleza. Por otra parte los intentos de fundamentar el derecho natural en la naturaleza del hombre es posible. Pues los jusnaturalistas lo que buscan en la supuesta naturaleza es una supuesta ley moral implícita en tal naturaleza. ¿Y por quien ha sido colocada tal ley moral, si no es precisamente por el creador de la naturaleza?, ¿por una conciencia universal? — Los partidarios del Derecho natural, van no a la naturaleza cambiantemente histórica del hombre, sino que van a la naturaleza interna, a la psíquica. Van al alma. Quieren, en últimas, fundamentar sus apreciaciones en cuanto al Derecho natural se refiere en el alma. Y qué es el alma sino un concepto puramente teológico. Pero la modernidad ha desenmascarado ese concepto del alma, para ver en ella nada más que el atributo social, histórico y cultural del hombre. Antropológicamente hablando, no es posible concebir un hombre por fuera de una cultura, por fuera de una sociedad, por fuera de la historicidad. El hombre adquiere el alma en sociedad. Por tanto, acudir a esa instancia es también un intento fallido de los jusnaturalistas.

Sin embargo, básicamente la objeción Kelsiana al Derecho natural va en este sentido: del ser no se puede deducir un deber, de los hechos no se pueden deducir normas. Si se dedujesen de la naturaleza real del hombre normas, a las que esta naturaleza real ha de conformarse, tales normas estarían en contradicción unas con otras y entonces no sería posible fundar el derecho natural sobre las tendencias e inclinaciones del hombre. Si de la existencia de un instinto se concluye en una norma según la cual los hombres deben comportarse como se comportan cuando este instinto los determina tal norma es superflúa. Y como las

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tendencias de los hombres están en conflicto no es posible establecer la tendencia sobre las tendencias actuantes. En fin de cuentas, el Derecho Natural, no va refiriéndose a la Naturaleza tal como es sino a una Naturaleza también ideal. El Derecho natural supone no solo un derecho ideal, sino también una naturaleza divina del hombre, una naturaleza buena.

Los representantes de la tendencia llamada "racionalista" del derecho natural buscan la naturaleza del hombre en su razón y procuran deducir de la razón las normas del derecho justo. Para este derecho de razón, es justo lo que es natural porque es racional. Esta concepción conduce a la noción de "razón práctica", noción paradójica de origen religioso y teológico, a juicio de Kelsen. Razón es la función de cono-Cimiento del hombre; crear normas es a la vez una función de la voluntad. Y una razón que crea normas es a la vez conocer y querer; tal es en sí la contradicción de la razón práctica. Y como no nos es dable aceptar que la razón humana participa en la razón divina, pues solo una espacialísima razón divina sería una razón práctica, no podemos aceptar pues, que el hombre posee la razón en la medida en que en ella actúa la razón divina. Y la actuación conforme a la razón no lo conduce a ley eterna alguna. El derecho natural no es más que un esfuerzo por expresar la participación del hombre en una ley eterna, en una voluntad divina.

Al fin y al cabo el hombre no cuenta más que con su razón empírica. El derecho natural se basa en un racionalismo que supone una razón divina en el hombre.

No solamente de los "racionalistas" se ocupa Kelsen, también refuta a los partidarios del Derecho natural que pretenden fundar y basar el Derecho en el sentimiento jurídico. Esta tesis parte de la idea que el hombre en su comportamiento, se halla en último término determinado por el sentimiento y no por la razón. Con ese débil argumento pretenden mantener la teoría del derecho natural que es amenazada seriamente por el positivismo relativista.

A ellos Kelsen les dice que lo que designa por sentimiento jurídico, en referencia con la insatisfacción del tratamiento del derecho del orden existente es más la voluntad de ser tratado en conformidad con el derecho y no contrariamente a él. En lo que se llama sentimiento del derecho no se manifiesta una naturaleza del hombre de la que se pueda deducir un derecho natural. Pues el Derecho de que se trata no es un derecho natural, sino el derecho positivo, y porque la norma, cuya violación provoca la desaprobación y la observancia, la aprobación no es inmanente a ese sentimiento jurídico. Así pues, no es posible, en modo alguno, de un sentimiento jurídico deducir una norma de derecho natural. El Derecho de que

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se trata no es la consecuencia del sentimiento del derecho, es exactamente lo contrario, el sentimiento jurídico es la consecuencia del derecho positivo.En su segunda significación, el sentimiento jurídico es un sentimiento de justicia, que se expresa por la desaprobación o la aprobación por la valoración subjetiva de la valoración oficial, respecto al tratamiento que el individuo tiene por injusto o por justo, sin referencia al derecho positivo. De ese sentimiento jurídico, dicen los jusnaturalistas, es un sentimiento fundamental que poseen todos los hombres y que el principio a que el tiende es la justicia. Kelsen critica diciendo que cuando un individuo, mediante su valoración subjetiva reacciona por el sentimiento jurídico contra un tratamiento objetivo que se le aplica a él mismo o a otro es porque presupone una norma de justicia, lo que equivale a decir que la norma está ya presente en la conciencia cuando se produce la reacción contra un tratamiento que no es conforme al ordenamiento. Entonces de la norma no se puede deducir el sentimiento. Si se habla de sentimiento del derecho como sentimiento de justicia, tal sentimiento del derecho no puede ser el fundamento de un derecho natural, porque se trata un sentimiento muy diverso según los individuos. Son contradictorios los resultados de las concepciones de Derecho natural, pues no hay una sola norma de justicia, sino muy numerosas y diferentes y antagónicas entre sí. Las normas de justicia no son inmanentes a la Naturaleza, sino que son presupuestas por los teóricos del derecho natural y conducen a resultados diversos y contradictorios, como lo confirma la misma historia del derecho natural. Las concepciones de Derecho natural desembocan necesariamente en el fracaso. Y precisamente en el fracaso para resolver los problemas de justicia de nuestra época. Problemas que van en referencia a la elección entre el capitalismo y el socialismo, a la elección entre el hombre y el sistema. Las teorías difieren ciertamente, unas exaltarán la libertad abstracta, otras reclamarán la satisfacción de las necesidades económicas de todos y su seguridad económica. Por tanto la noción de justicia será diversa. No sobra repetir que la Justicia para nosotros no se manifiesta en situación diferente que en la satisfacción de las necesidades vitales de

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Ciertamente, hemos constatado la existencia de diversas concepciones, que afirman que existe un derecho superior a los hombres y a los gobernantes, y al cual, estos últimos deben obedecer: ese derecho es el derecho natural.

Característica de ese derecho natural, según sus defensores, es que en caso de conflicto entre el derecho positivo y el derecho natural, se debe aplicar el segundo y no el primero.

Así pues, Antigona invoca contra el Rey Creón, en la tragedia de Sófocles, los "derechos divinos, no escritos, inmutables, eternos" — vale decir, invoca el derecho natural.

Pero en el fondo el Derecho Natural no es más que una noción moral, implica la existencia de un sistema de valores de moral social común a todas las sociedades humanas, que ciertamente, correspondería a una determinada "naturaleza del hombre".

La concepción del Derecho natural tiene una gran importancia. Refleja una creencia de que el derecho positivo no expresa solamente la voluntad de los gobernantes, sino que debe reflejar el derecho natural. Esta creencia está muy extendida especialmente en las sociedades occidentales, herederas de un legado metafísico, hijas intelectuales del platonismo.

El Derecho natural es una creencia que sir/e para dos cosas: tiende a desarrollar un espíritu de resistencia al poder, por una parte; pero, no obstante, tiende a reforzar y legitimar también en cierta manera el poder, por la otra.

Veamos como primera medida la relación del derecho natural con la resistencia al poder. Ciertamente los teóricos del derecho natural son oponentes. Antigona se enfrenta a Creón, rey reinante; Tomás de Aquino y los teólogos de la Edad Media se enfrentan a las monarquías que se constituyen sobre las minas del feudalismo; los filósofos del siglo XVII se enfrentan al absolutismo del antiguo régimen. En la actualidad la mayoría de los que invocan el derecho natural lo hacen para atacar o justificar lo establecido.

Al afirmarse la dualidad esencial del derecho natural y del derecho positivo, y la subordinación del positivo al natural, se sienta un principio para el debilitamiento del poder. Pero las concepciones del Derecho natural pretenden ir más lejos, afirman la trascendencia del Derecho, es decir, pretenden la existencia de un derecho superior al Estado, del cual el derecho positivo tiene que ser el reflejo. No sobra repetir que las reglas las regulaciones y racionalizaciones jurídicas de la

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vida social se le escapan al derecho natural. Negar el derecha natural significa aceptar la inmanencia del derecho, según la cual, el derecho no es más que lo que el Estado ha decidido.

El Derecho no es más que un instrumento del Estado, que refuerza el poder. Es el medio de que se valen los intereses predominantes.

De ahí por tanto, que el Derecho natural las más de las veces, sirve para reforzar el poder. Los gobernantes han invocado el derecho natural para obtener más fácilmente la obediencia. Cuando afirman que-sus regulaciones se basan en la justicia persuaden a los gobernados de esa afirmación. Y con esa persuasión justifican por tanto lo establecido, aun cuando intrínsecamente sea injusto.

Todos los análisis del Estado considerado como ordenador del Bien común expresan en realidad una noción del derecho natural, que ciertamente han ayudado poderosamente a forjar una imagen idealizada del poder, que hace aceptar mejor las decisiones por los destinatarios de las regulaciones jurídicas.

Podemos pues afirmar, sin temor a equivocamos, que las concepciones del Derecho natural han servido históricamente como un relevo a las concepciones primitivas sobre el carácter sagrado de los reyes y de los jefes. Es pues la transmutación intelectual de la justificación divina del poder.

Pero la modernidad exige, ciertamente la desmistificación del Estado, del Derecho, de la Justicia, para evidenciar ciertamente la lucha de interés encontrados que se verifican tras de esas abstracciones. Lejos de la abstracción los tiempos exigen condiciones materiales objetivamente justas, la justicia o la injusticia yace en los factores actuantes de la realidad. Se exige pues una justicia concreta, relativa, particular por las justicias ideales, abstractas eternas, que en últimas lo único que - perpetúan es una descarnada injusticia real. Lejos de injusticias aparentes es menester construir la justicia real, que no se expresa en situación diferente que en las condiciones económicas que exigen la igualdad.

El ataque y reproche al derecho natural, lo realizamos a sus postulados básicos, y a las diversas clases de concepciones de derecho natural. Evidenciamos que el derecho natural va referido a un orden moral implícito en el hombre, que desde un relativismo moral no existe; el derecho natural se fundamenta en una naturaleza humana, y nosotros adoptamos una concepción existencialista del hombre.

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