CAPITULO III

DE LOS DERECHOS POLÍTICOS Y DE LOS DEBERES

Ciudadanía

Artículo 30

Son ciudadanos peruanos mayores de dieciocho años. Para el ejercicio de la ciudadanta se requiere la inscripci6n electoral.

CONCORDANCIAS:

C.: arts. 2 inc. 17), 31, 33, 35, 52; C.C.: art. 42; C.N.A.: art. 42; D.U.D.H.: art. 15;C.A.D.H.: art. 20

Víctor Guevara Pezo

El artículo 30 de la Constitución de 1993 establece el concepto de ciudadanía, determinando al mismo tiempo qué condiciones o requisitos se debe reunir para tenerla.

La ciudadanía, al decir de Rubio Correa, "es un vínculo político entre un ser humano y un Estado, mediante el cual dicho ciudadano forma parte de la comunidad política y, en consecuencia, puede ejercitar derechos políticos dentro de él". Ramella, citado por Borea, considera que la ciudadanía "es el derecho que tienen los nacionales para intervenir en los negocios públicos y el de ser electores y elegidos". Pérez Serrano, citado también, señala que son ciudadanos "aquellos naturales del país que tienen la capacidad política legalmente reconocida para intervenir en la cosa pública".Borea considera que de esas deftniciones, "fluye que la ciudadanía es una categoría dentro de la nacionalidad". Bidart Campos indica que "es una cualidad jurídica (o condición jurídica) del hombre, que consiste en un estatus derivado del derecho positivo, cuyo contenido está dado por el ejercicio de derechos políticos".

Como puede verse del texto del precitado artículo 30, para ser ciudadano y ejercer la ciudadanía se requiere reunir al mismo tiempo las siguientes condiciones:

1. Ser peruano. A tenor de lo establecido en el artículo 52 de la Constitución actual "Son peruanos por nacimiento los nacidos en el territorio de la República. También lo son los nacidos en el exterior, de padre o madre peruanos, inscritos en el registro correspondiente durante su minoría de edad.

Son asimismo peruanos los que adquieren la nacionalidad por naturalización o por opción, siempre que tengan residencia en el Perú".

Tener más de 18 años de edad.

Estar inscrito en el registro electoral. La inscripción en este registro se produce al obtenerse el Documento Nacional de Identidad (DNI), que conforme a lo prescrito en el artículo 26 de la Ley N° 26497, "(...). Constituye el único título de derecho al sufragio de la persona a cuyo favor ha sido otorgado".

Los requisitos para ser ciudadano han ido variando en el Perú a lo largo de la historia republicana. La Constitución de 1823 estableció en su artículo 17 que para ser ciudadano era necesario: i) ser peruano, ii) ser casado o mayor de 25 años, iii) saber leer y escribir, y iv) tener una propiedad o ejercer cualquier profesión o arte con título público u ocuparse en alguna industria útil, sin sujeción a otra en clase de sirviente o jornalero. Podía también ser ciudadano el extranjero que obtuviera carta de ciudadanía, para lo cual-además de cumplir los requisitos del artículo 17- debía traer, fijar o enseñar en el país alguna invención, industria, ciencia o arte útil, o adquirir bienes raíces que le obliguen a contribuir directamente, o establecerse en el comercio, agricultura o minería con un capital considerable o prestar servicios distinguidos en pro y defensa de la Nación, todo a juicio del Congreso. Asimismo podían sedo los extranjeros casados que tuvieran diez años de vecindad en cualquier lugar de la República y los solteros de más de quince, con tal que fueran fieles a la causa de la Independencia. Semejantes condiciones establecieron las Constifuciones de 1826, 1828, 1834 y 1839. La Constitución de 1856, artículo 36, no exigió más que ser peruano por nacimiento o naturalización con más de 21 años o peruano casado sin que importe la edad. Esto se repite con la Constitución de 1860, la de 1867 y la de 1920.La Constitución de 1933 determinó que eran ciudadanos los peruanos mayores de edad, los casados mayores de 18 años y los emancipados. Por Ley N° 12391 se otorgó la ciudadanía, a las mujeres.

2. La ciudadanía es fruto de la revolución liberal que suprimió los privilegios que tenían unos, reconociendo la existencia de derechos para todos y la igualdad ante la ley como principio de organización social. Es también consecuencia de la negación, del desconocimiento, del derecho divino y absoluto para gobernar que habían invocado y ejercido unos cuantos, por mucho tiempo, y es consecuencia asimismo de la implantación y del triunfo del concepto de soberanía popular, según el cual el mandato para gobernar, el poder, proviene del pueblo.

3. La condición de ciudadano concede principalmente el derecho de elegir autoridades así como el de ser elegido para tales cargos. Concede igualmente el derecho de participar en los asuntos públicos mediante referéndum, iniciativa legislativa, remoción o revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas. Otorga asimismo la facultad de organizarse en conjunto a través de partidos políticos, movimientos o alianzas. García Toma recuerda que estos derechos "son facultades intuito personae, o sea que no pueden ser objeto de trasmisión o renuncia. El ejercicio de los derechos políticos está ligado a la

persona misma que los ostenta y solo pueden ejercerse por esta y no por terceros subrogados".

DOCTRINA

BIDART CAMPOS, Germán. Derecho Constitucional. Ediar, Buenos Aires, 1966; BOREA ODRIA, Alberto. Tratado de Derecho Constitucional. Estudios para el Futuro CELES, Lima, 1994; PEREZ SERRANO, Nicolás. Tratado de Derecho Político. Civitas, Madrid, 1984; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1999.

Artículo 31

Participación en asuntos públicos y derecho al voto

Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum; iniciativa legislativa; remoción o revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas. Tienen también el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciona y procedimientos determinados por ley orgánica.Es derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno municipal de su jurisdicción. La ley norma y promueve los mecanismos directos e indirectos de su participación.Tienen derecho al voto los ciudadanos en goce de su capacidad civil. Para el ejercicio de este derecho se requiere estar inscrito en el registro correspondiente.El voto es personal, igual, libre, secreto y obligatorio hasta los setenta años. Es facultativo después de esa edad.La ley establece los mecanismos para garantizar la neutralidad estatal durante los procesos electorales y de participación ciudadana.Es nulo y punible todo acto que proh.iba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos(*)(*) Texto del artículo según modificatoria efectuada por el artículo único de la Ley N° 28480, publicada el 30 de marzo de 2005..

CONCORDANCIAS:C.: arts. 2 inc. 17), 30, 32; C.C.: art. 42;Ley 26859: art. 7; D.U.D.H.: arts. 20, 21;P.I.D.C.P.: art. 25; C.A.D.H.: art. 23

Jorge Del Castillo Gálvez

El derecho del ciudadano a participar en cuanto miembro de una comunidad política hunde sus raíces en el principio de soberanía popular que nuestro propio Texto Constitucional regula en su artículo 45.

Bidart Campos, cuando hace referencia al derecho de participación en la vida política del país que tiene todo ciudadano, expresa que "afirmar que el ser humano es el protagonista de toda clase de participación significa reconocerlo como parte de algo, por lo que le corresponde asimismo tomar y recibir su parte de aquello en lo que participa"1.

El término participar es un vocablo que se presta a múltiples acepciones. Nosotros, con el propósito de definido, únicamente tomaremos en cuenta los cuatro conceptos generalizados por la doctrina constitucional:

1 BIDART CAMPOS, Germán. Ubertad de participación política en el marco de los derechos humanos. En: "Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos". N° 13, San José de Costa Rica, 1991, párr. 5.

Ser partícipe del gobierno o de las decisiones políticas sin intermediarios (democracia directa).

Ser partícipe del gobierno o de las decisiones políticas mediante representantes (democracia representativa).

Ser partícipe de las fuerzas vivas de la sociedad a través de determinados cuerpos intermedios.

Ser partícipe del desarrollo económico, social y cultural pero al margen del Estado2.

Una de las más severas críticas que ha recibido la Constitución de 1993 tuvo su origen en el recorte sustantivo de los derechos económicos y sociales consagrados en la derogada Carta Política de 1979. Pero por otro lado, y frente a esto no cabe duda, la incorporación de algunas instituciones propias de la democracia semidirecta en el ordenamiento constitucional significó la ampliación de posibilidades para la participación política del pueblo. A diferencia de la Constitución de 1979, que fue criticada por limitar a la democracia únicamente al ámbito representativo y eleccionario, el Texto Constitucional vigente, en este sentido, se puede afirmar que sí avanzó.

Del contenido del presente artículo se desprenden básicamente cinco derechos que a continuación desarrollaremos:

1. El derecho de referéndum

Condorcet es el primero en la historia del constitucionalismo moderno en desarrollar la teoría de la democracia semidirecta como una modalidad complementaria de la democracia representativa3. En ese sentido, dará a luz a la primera concepción teórica sobre el riferéndum constitucional.- "(...) el pueblo no ha delegado más que la función de redactar la Constitución, función que él no puede ejercer; pero el rechazo o la aceptación expresa su verdadero deseo"4. Entonces, para Condorcet el referéndum constitucional es el instrumento del que se vale el pueblo para hacer uso del poder constituyente.

2 Para un mayor desarrollo, véase MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmática constitucional Fondo Editorial del Congreso del Perú, lima, 2004, pp. 214-217.Mario Justo López señala que "las 'formas semidirectas' consisten en diversos mecanismos o procedimientos mediante los cuales el cuerpo electoral participa directamente en la función constituyente o legislativa realizada por órganos representativos, o adopta decisiones acerca de los integrantes de los mismos o decisiones políticas fundamentales sobre determinados problemas".3 LÓPEZ, Mario Justo. Introducción a /os estudios políticos. Volumen 11, 2" edición, Depalma, Buenos Aires, 1983, p. 413.

4 CONDORCET, J. N. Sur la nécessité de ¡aire ratijier la Constitution par les Citqyens. En: "Oeuvres Completes". Tomo Xv, 1804. Citado por AGUIAR DE LUQUE, Luis. Democracia directay Estado constitucional. Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1977, p. 31.

Haciendo un recuento histórico podremos afirmar que los últimos años del siglo XVIII significaron la elaboración teórica de la democracia semidirecta; por su parte el siglo XIX se encargó de formalizar las instituciones propias de esa democracia semidirecta yencuadrarlas dentro del marco jurídico constitucional, y fmalmente en el siglo XX la tan mencionada democracia semidirecta pasó a ser una técnica más del constitucionalismo.

En ese sentido, cabe afirmar que en la actualidad el referéndum ha perdido parte de la connotación ideológica con que fue concebido para transformarse en una pieza más del constitucionalismo, que busca conciliar los principios de soberanía popular y de supremacía del Derecho. Pero también se ha convertido en una técnica del Estado Constitucional para controlar el poder y aliviar las posibles tensiones entre Parlamento y Ejecutivo.

Existen diversos argumentos a favor del referéndum como institución y que a continuación pasaremos revista:

Al ser el pueblo el soberano, el referéndum se convierte en el mejor instrumento para expresar su voluntad; más aun si no existen partidos políticos sólidos y capaces de luchar y materializar los intereses populares.

En la medida que el referéndum se torna como un mecanismo de control de la capacidad deliberativa de los legisladores, obliga a estos a un comportamiento más responsable.

El referéndum contribuye a una mayor participación del ciudadano como miembro de una comunidad política.

Al ser el referéndum una institución capaz de propiciar el debate sobre los asuntos públicos de interés, contribuye en la educación del pueblo.

El referéndum puede servir de árbitro en los probables conflictos políticos entre el Parlamento y el Ejecutivo.

En nuestro sistema constitucional el referéndum ha sido clasificado atendiendo a diversos criterios:

Por razón de la materia: es constitucional si pretende ratificar o no la reforma total o parcial de la Constitución. Es legislativo; si busca la aprobación o desaprobación de normas con rango de ley, con excepción de las leyes que suprimen o disminuyen derechos fundamentales, las normas de carácter tributario y presupuestal y los tratados internacionales en vigor. Es administrativo cuando busca la aprobación o desaprobación de la creación de regiones o para la integración o cambio de circunscripción de las provincias y distritos contiguos.

Por razón del tiempo: puede ser sucesivo si tiene por objeto la desaprobación de leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales. Será preventivo si busca la

aprobación de leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales.

Por razón de su eficacia: el referéndum es constitutivo cuando está destinado a la aprobación de normas; es abrogativo si tiene como objetivo la derogación de normas vigentes.

Por razón del fundamento: es obligatorio si pretende la reforma total del Texto Constitucional o también para la creación de regiones; es facultativo si busca la reforma parcial de la Constitución y también para la aprobación o desaprobación de las normas con rango de ley.

2. El derecho de iniciativa legislativa

En lo que se refiere al derecho de iniciativa legislativa, este puede ser ejercido de dos maneras: a) solicitando al Parlamento que elabore y debata una ley sobre una determinada materia; o, b) elaborando y presentando al Parlamento un proyecto de ley debidamente estructurado (exposición de motivos yel texto propiamente dicho).Cuando el artículo bajo comentario hace mención a este derecho, se está refiriendo al segundo supuesto de ejercicio. Vale decir entonces que en el Perú ha sido acogida la iniciativa popular formulada.

Por otro lado, a diferencia del derecho de petición, la iniciativa legislativa no necesariamente se ejerce de manera individual. Asimismo, el poder que tiene es mucho mayor que el del derecho de petición, debido a que pone en funcionamiento el proceso legislativo.

3. El derecho de revocatoria o de remoción de autoridades

El derecho de revocatoria es la facultad que posee un segmento del número total de electores para solicitar que se convoque a elecciones extraordinarias con el único objetivo de decidir si el titular del cargo público de elección popular debe o no permanecer en él. La revocatoria del mandato, o recall como es llamada en los Estados Unidos de Norteamérica, basándose en el principio de responsabilidad en el ejercicio de la función, plantea marcar una línea directa de control entre los electores y los elegidos. La única diferencia a resaltar entre la revocatoria y el derecho de remoción de autoridades, es que este último se dirige contra aquellos funcionarios públicos que no son elegidos por el pueblo.

Miro Quesada Rada advierte que las ventajas que plantea la revocatoria y también la remoción de autoridades son las siguientes:

"Sirve para que los electores puedan remover a las autoridades de sus cargos porque les han perdido la confianza.

Permite recordarle a las autoridades que la ineficacia puede ser sancionada por medio de la remoción.

Aumenta el interés ciudadano en los asuntos públicos, porque les permite participar lo más directamente posible en la toma de decisiones políticas.

Los ciudadanos al utilizar la revocación encontrarán en ella un instrumento eficaz que le asegure su derecho a ejercer el poder"5.

Por su parte, el Texto Constitucional ha señalado cautelosa y casi expresamente I los únicos casos en que es posible la aplicación de revocatoria, pero también los supuestos en que está prohibida:

Según el artículo 191 pueden ser revocados los alcaldes y regidores. Asimismo, por mandato del artículo 198 también el Presidente Regional puede ser revocado.

El inciso 17) del artículo 139 señala expresamente la revocación de magistrados conforme a ley. En sentido análogo los fiscales también pueden ser revocados por disposición legal.

El penúltimo párrafo del artículo 134 proh.fbe la revocatoria del mandato parlamentario.

Por último, y aunque la Constitución no lo señala expresamente, en virtud a las faltas políticas en el ejercicio de su función el Presidente de la República no puede ser revocado. El artículo 113 no considera como causal de vacancia a la revocatoria6.

4. El derecho de rendición de cuentas

Conocido en el Derecho comparado como accountabilitJ, "la demanda de rendición de cuentas -para Enrique Bernales- consiste en el derecho del pueblo a solicitar a las autoridades elegidas, proporcionen informes públicos referidos a la forma en que ha sido utilizado el poder que recibieron"7. Como podemos ver, según este autor, la demanda de rendición de cuentas no ha circunscrito sus alcances únicamente a un problema de carácter financiero sino que por el contrario, esta solicitud también puede ser utilizada para pedir información de otra naturaleza pero siempre dentro de los ámbitos en que se ejerce el poder otorgado.

Inspiran este derecho los principios de transparencia, publicidad y responsabilidad en el ejercicio de la res publica. Detrás de él se encuentra la obligación legal y ética que debe tener todo funcionario de informar a los gobernados cómo y en qué han sido utilizados los recursos que el propio Estado ha designado para el uso y provecho de los ciudadanos y no del gobierno de turno.

5 MIRÓ QUESADA RADA, Francisco. Democracia directa y Derecho Constitucional. Artes y Ciencia Editores, Lima, 1990, p. 162.

6 En Colombia, Panamá y Venezuela el uso de la revocatoria también es aplicable para el caso del Presidente de la República, a diferencia del resto de países de América Latina7 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. Editora Rao S.R.L, Lima, 1999, p. 270

En cuanto a las formalidades establecidas para el ejercicio de este derecho, la ley ha establecido que la demanda de rendición de cuentas debe ser solicitada en forma de pliego interrogatorio. Sin embargo, existe un vacío legislativo frente a la ausencia de respuesta. Al respecto, la doctrina ha propuesto algunas alternativas de solución:

"a) Interpelación y probable censura del Ministro que ejerce autoridad sobre el interrogado.

b) Acción de cumplimiento por renuencia a acatar un acto administrativo electoral.

c) Presentación de una denuncia penal por el delito de violencia y resistencia a la autoridad (artículo 368 del Código Penal)"8.

5. El derecho de sufragio

En virtud del derecho de sufragio "el ciudadano participa en la fijación de la orientación política estatal, bien sea eligiendo a quienes deben ocupar determinados roles o cargos concernientes al gobierno, o bien para decidir sobre las cuestiones que se le someten (referéndum) o que él decide corporativamente con otros ciudadanos (remoción o revocatoria de autoridades y rendición de cuentas )"9.

En todo régimen representativo el sufragio presenta una doble naturaleza: individual y colectiva. Si bien es cierto que el titular del sufragio es siempre un individuo, el resultado obtenido en una elección es el reflejo de una decisión colectiva distinta a la de un individuo consideradamente aislado.

Para definir la naturaleza jurídica del sufragio tomaremos en cuenta las afirmaciones de Carré de Malberg, quien considera que "el derecho de elección es sucesivamente un derecho individual y una función estatal. Un derecho en cuanto se trata para el elector de hacerse admitir a la votación y de participar en ella; una función en cuanto se trata de los efectos que ha de producir el acto electoral una vez realizado;pues dicho acto, individual en sí, lo recoge por su cuenta el Estado y a él se lo atribuye la Constitución; por ello, produce los efectos y tiene la potestad de un acto estatal, aunque sea obra de individuos"10.

Por otro lado, las condiciones necesarias para poder garantizar el desarrollo de unas elecciones que puedan ser calificadas como democráticas son tres: competitividad, libertad y limpieza. El incumplimiento de estos requisitos convierte el régimen democrático en uno autoritario, donde el resultado del proceso electoral está asegurado de antemano. En consecuencia, resultaría imposible calificar a las elecciones de legítimas si la vigencia del derecho a la 8 GARCÍA TOMA, Víctor. Los derechos humanos y la Constitución. Gráfica Horizonte S.A., Lima, 2001, p.355.9 MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Ob. cit., pp. 219-22010 CARRÉ DE MALBERG, R. Teoriageneral del Estado. 2' edición, Fondo de Cultura Económica, México, 2000 [1922], pp. 1143-1144

libertad de expresión, de reunión en forma pacífica, de asociación política, de igualdad y no discriminación y el derecho a la libertad física y a la seguridad personal no están plenamente garantizados.

En lo que se refiere a las clases de sufragio, si se tiene en cuenta la forma de emisión, puede ser público o secreto; si se clasifica en función de quiénes pueden emitirlo puede ser universal o restringido; teniendo en cuenta su obligatoriedad el sufragio puede ser facultativo u obligatorio; finalmente, atendiendo el grado de relación entre los electores y los elegidos el sufragio puede ser directo o indirecto.

El artículo bajo comentario califica al voto como:

Personal.- puesto que se ejerce por sí mismo sin posibilidad de delegación o representación;

Igual, ya que ninguno de los electores goza de un privilegio especial. Todos los votos tienen el mismo valor, no caben diferencias de ninguna índole;

Libre: porque sería imposible calificar a las elecciones de legítimas si es que el Estado no cumple con la obligación de garantizar la libertad en el ejercicio del derecho a votar que tiene cada ciudadano. El sufragio debe estar exento de coacciones, violencia o amenazas, debe ser el reflejo de una decisión espontánea;

Secreto: el carácter secreto del sufragio ayuda al ejercicio libre e independiente del mismo; y,

Obligatorio: en virtud del compromiso que ha asumido todo ciudadano con el resto de la comunidad política a la que pertenece. Sin embargo, respecto al carácter obligatorio del sufragio hay que dejar claro, como dice Carlos Fayt11, que "lo que la ley hace obligatorio no es el derecho de sufragio sino su ejercicio, es decir, el acto político de emitir el voto" ya que el propósito de una norma y más aún de la Constitución, es reconocer y otorgar derechos a las personas y dejar a libre discreción su oportuno ejercicio, no imponer una acción que puede ser contraria a su voluntad.

Finalmente, existen dos requisitos que deben cumplirse para que todo ciudadano pueda sufragar. En primer lugar, para adquirir el derecho debe gozar plenamente de su capacidad civil, lo que quiere decir que la persona: a) debe ser mayor de 18 años, b) no debe recaer sobre ella una resolución judicial fIrme que declare su condición de interdicta, c) no debe haber sido condenada a pena privativa de libertad y d) no debe haber sido inhabilitada en sus derechos políticos. En segundo lugar, para ejercer el derecho a votar se requiere estar inscrito en el registro correspondiente. Al respecto creemos que no hay mayor comentario, se desprende como consecuencia lógica del hecho de que todo ciudadano mayor de edad cuenta con el Documento Nacional de Identidad.

11 FAYT, Carlos. Derecho Político. Tomo 1, 6a edición, Depalma S.A., Buenos Aires, 1985, p. 182

DOCTRINA

AGUlAR DE LUQUE, Luis. Democracia directa y Estado constitucional. Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1977; BERNALES BALLESTEROS, Enrique.La Constitución de 1993. Análisis comparado. Editora Rao S.R.L., Lima, 1999;BIDART CAMPOS, Germán. Libertad de participación política en el marco de los derechos humanos. En: "Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos". N° 13, San José de Costa Rica, 1991; CARRÉ DE MALBERG, R. Teoría general del Estado. 2a edición, Fondo de Cultura Económica, México, 2000 [1922];CONDORCET, J. N. Sur la nécessité de ¡aire ratifier la Constitution par les Citoyens.En: "Oeuvres Completes". Tomo XV, 1804; FA YT, Carlos. Derecho Político. Tomo 1, 6a edición, Depalma S.A., Buenos Aires, 1985; GARCÍA TOMA, Víctor. Los derechos humanos y la Constitución. Gráfica Horizonte S.A., Lima, 2001; LÓPEZ, Mario Justo. Introducción a los estudios políticos. Volumen II, 2a edición, Depalma, Buenos Aires, 1983; MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmática con$titucional. Fondo Editorial del Congreso del Perú, Lima, 2004; MIRÓ QUESADA RADA, Francisco. Democracia directa y Derecho Constitucional. Artes y Ciencia Editores, Lima, 1990.

Referéndum

Artículo 32

Pueden ser sometidas a referéndum;1. La reforma total o parcial de la Constitución; 2.La aprobación de normas con rango de ley; 3.Las ordenanzas municipales; y 4. Las materias relatims al proceso de descentralización.No pueden someterse a referéndum la supresión o la disminución de los derechos fundamentales de la persona, ni las normas de carácter tributario y presupuestal, ni los tratados internacionales en vigor.

CONCORDANCIAS;C.¡arts.2inc. 17),55,56inc. 1);Ley26300¡ arts. 37 y ss.; D.U.D.H.¡ art. 21.3;P.I.D.C.P.¡ art. 25 inc. b); C.A.D.H.¡ art. 23.1 inc. b)

Federico Mesinas Montero -Juan Manuel Sosa Sacio

1. Democracia directa, representativa y semidirecta

Mucho se ha escrito y probablemente aún queda mucho por escribir sobre la democracia como sistema político; no obstante, a efectos de este comentario, podemos afirmar que la democracia se caracteriza, a pesar de la aparente simpleza, por ser "poder del pueblo"12, en la medida de que se trata del único sistema político en el que las decisiones de gobierno se sustentan en una previa declaración de la voluntad ciudadana.

Ello no significa simplemente que el poder se diluye en abstracto entre todas las personas, de manera contraria a la concentración que se evidencia en las dictaduras o autocracias, sino que existe un conjunto de mecanismos y principios que hacen posible el ejercicio del poder político a través de la delegación, la participación y el control de los ciudadanos. Tampoco implica la posibilidad de que una mayoría imponga su voluntad frente al resto de la sociedad, pues la noción de democracia incluye también diversos elementos y principios que proscriben el abuso en el ejercicio del poder13.

12 El profesor Giovanni Sartori, recientemente investido con e! premio Príncipe de Asturias, anota con razón que la definición etimológica de la democracia es insuficiente, pues no dice nada sobre e! destinatario de! poder ni sobre la forma en que este se ejerce; sin embargo, considera que una primera aproximación etimológica es útil, sobre todo en este caso. SARTORl, Giovanni. Teoria de la democracia. Tomo 1. El debate {ontemporáneo. Alianza Editorial, Madrid, 2000, pp. 54-55 Y 41.

13 Sobre la democracia se pronuncian autores clásicos como Bobbio, Sartori, Kelsen, Touraine, Fayt y un inacabable etcétera. Entre los textos publicados en nuestro medio, sobre los caracteres específicos de la democracia deben consultarse: HABERLE, Peter. El Estado constitucional UNAM Fondo Editorial PUCP, lima, 2003, pp. 197-200; VANOSSI, Reinaldo. El asiento de la decisión política en el régimen de la democracia constitucional En: ''Pensamiento Constitucional". Fondo Editorial PUCP, Año Iv, N° 4, lima, 1997, pp. 61-65; LANDA ARROYO,

El ejercicio del poder político desde el pueblo es un asunto de muy antigua data.Sin embargo, solo con el nacimiento del constitucionalismo (finales del siglo XVll) y más aún con la extensión de la ciudadania y el reconocimiento de la dignidad de la persona (siglo XX) se consolida la idea de que el poder político reside en los individuos, y que estos, por igual, tienen capacidad para gobernarse14.

Al respecto, siempre ha sido menudo problema elaborar una fórmula que permita organizar un gobierno en el que participen todos los ciudadanos, de tal manera que no sea meramente nominal el ejercicio del poder político. En este orden de ideas, se planteó que el poder popular puede ejercitarse de dos formas; a través de la participación directa de los ciudadanos o mediante la designación de representantes.

Así, se formularon dos modelos o tipos de democracia, dependiendo si la participación era más o menos directa, es decir, si se verificaban más o menos intermediarios entre los individuos y el controlo la toma de decisiones políticas. Se trata de la democracia representativa (o indirecta) y de la democracia participativa (o directa)15, formas de intervención en los asuntos públicos que han sido perftladas históricamente. Las democracias constitucionales actuales no asumen uno u otro modelo, sino que combinan instituciones de ambos. De esta forma, en los Estados democrá

César. Apuntes para una teona democrática en América Latina. Fondo Editorial PUCP, lima, 1994,pássim.); MIRÓ QUESADA RADA, Francisco. Democracia directa. Prácticay Normatividad. Editorial San Marcos, lima, pp. 66-68.

14 HABERLE, Peter. La imagen del ser humano dentro del Estado Constitucional Fondo Editorial PUCP, 2001, p. 65; GARCíA DE ENTERRíA, Eduardo. La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional Civitas, Madrid, 1994, p. 44; PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 113; PÉREZ LUÑ °, Antonio Enrique. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Tecnos, Madrid, 1999, pp. 204 Y ss.

15 Se trata de la conocida polémica entre los postulados de Jean Jacob Rousseau y Charles de Secondet (Barón de Montesquieu). El primero consideraba que a través del pactum societatis (contrato social) los individuos cedían sus derechos a la comunidad (que encarnaba la voluntad general) para defenderse de poderes e intereses particulares; esta voluntad soberana -no podía ser de otra forma- era entendida como un atributo inalienable, indivisible, infalible y absoluto de la comunidad (por consiguiente indelegable y ejercida directamente; afirmación en determinados casos matizada por el propio Rousseau). Montesquieu, por su parte, planteó la distribución del poder político a través de un sistema institucional de contrapesos (check! and balances), en los que participaban el pueblo y la nobleza representados en las cámaras parlamentarias y la monarquía en el Poder Ejecutivo, de tal forma que cada estamento social tuviera cierta cuota de poder, apaciguando así los conflictos entre estos. Como señala Carlos Mesía, en este escenario aparece luego Condorcet, quien superando la teoría del Poder Constituyente de Sieyés, formula como alternativa el referéndum constitucional (aprobación popular de la Constitución), para desarrollar "por primera vez en la historia del constitucionalismo la teoría de la democracia semidirecta, como una modalidad complementaria de la democracia representativa". Sobre esto último, véase MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmática Constitucional Fondo Editorial del Congreso del Perú. Lima, 2004, pp. 241 Y ss.

ticos existen representantes de la sociedad en el poder político, como los parlamentarios y los Presidentes de la República; asimismo se reconocen mecanismos que permiten controlar el poder e intervenir directamente en ciertas decisiones, como sucede con el referéndum, la revocatoria o remoción de autoridades y la iniciativa legislativa.

A esta complementación de la democracia representativa con la democracia directa, a través de la incorporación de mecanismos de participación inmediata en las clásicas estructuras representativas, se ha convenido en denominarla democracia semidirecta16.

2. El referéndum como instituto constitucional

Dentro de los mecanismos de democracia directa ocupa un lugar privilegiado el referéndum. Ciertamente, se trata de la forma más pura de intervención debido a que su resultado implica la aprobación de una norma -y excepcionalmente la adopción de una decisión administrativa-17 (lo que implica una decisión política directa), a diferencia de otros mecanismos participativos cuyas finalidades son de controlo impulso al poder político (que se manifiestan en acciones de rechazo o proposiciones directas, pero no decisivas, como es el caso de la revocatoria o remoción de autoridades, rendición de cuentas, iniciativa legislativa e iniciativa de reforma constitucional).

En suma, el referéndum es un mecanismo de participación directa, mediante el cual la ciudadanía pone a consideración del pueblo, a través de una consulta, la aprobación de una norma18.

16 FAYT, Carlos S. Historia del pensamiento político: La democracia. Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, 1974, pp. 26-31; MIRÓ QUESADA RADA, Francisco. Ob. cit., pp. 25 Y ss., asimismo 35 y ss.;

17 ESCOBAR FORNOS, Iván. El sistema representativo y la democracia semidirecta. En: "Sistema representativo y democracia semidirecta. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional". Hugo A. Concha Cantú (coordinador) IIJ-UNAM, México, 2002, pp. 138 Y ss.; THIBAUT, Bernhard. Instituciones de la democracia directa. En: "Tratado de derecho electoral de América Latina". Dieter NohIen, Sonia Picado, Daniel Zovatto (compiladores) Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Universidad de Heidelberg, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Instituto Federal Electoral, Fondo de Cultura Económica. México, 1998, pp. 65-66.El Tribunal ha dicho contradictoriamente que "el referéndum es el procedirn\ento mediante el cual el pueblo o el cuerpo electoral decide en defInitiva, y en forma directa alguna~ cuestiones relativas a la legislación" pero, al mismo tiempo, "que, mediante el referéndum el puC;blo participa de la actividad constitucional, legislativa o administrativa; colaborando directamente en la formulación o reforma de una norma constitucional o legislativa o en la formación de un acto administrativo". Es decir, que el referéndum por defInición versaría sobre normas, y por defInición versaría también sobre normas (constitucionales y legales) y actos administrativos (STC N° 0003-1996- I/TC).18 Aunque también puede referirse a su abrogación, como explicaremos después. Además, cabe la consulta sobre decisiones políticas pero solo para materias relativas al proceso de descentralización.

La concepción del referéndum como mecanismo institucional que permite la participación ciudadana la encontramos en el artículo 31 de la Constitución, que señala que "Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum (...)"; con lo cual esta forma de consulta no sería sino un medio para satisfacer el derecho constitucional a la participación política.

En esa línea, puede afirmarse que el referéndum constituye una garantía institucional, un instituto previsto en la Norma Suprema cuyo contenido constitucionalmente protegido no puede ser trastocado por el legislador. Esto es, el referéndum no puede ser desnaturalizado a través de la legislación ordinaria -en correspondencia con la definición anotada- sin que se incurra en manifiesta inconstitucionalidad19.

3. El referéndum como derecho politico fundamental

Anotábamos que el referéndum era un instituto constitucio~almente garantizado. Sin embargo, el referéndum resulta también un derecho fundamental.

Al efecto, la Constitución reconoce la facultad de toda persona para participar, en forma individual o colectiva, en la vida política del país; y considera como derechos que integran esta participación política al de elección de representantes, remoción o revocatoria, iniciativa legislativa y de consulta popular. Así, el inciso 17 del artículo 2 de la Constitución contempla que "Toda persona tiene derecho; (oo.) A participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum".

Entonces, la Carta Fundamental no solo prevé la existencia de mecanismos de democracia directa y representativa, sino que les da a estos carácter iusfundamental, con las consideraciones normativas, interpretativas y procesales que dicho reconocimiento implica. Estos son los denominados derechos políticos20, o mejor dicho, derechos integrantes de un derecho mayor; el derecho fundamental a la participación política21.19 Sobre la teoría de la garantía institucional véase la edición peruana aumentada del afamado libro "Garantía institucional y autonomías locales": PAREJO ALFONSO, Luciano. Constitución, Municipio y Garantía instil1lcional. Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, Lima, 2000, pp. 335. Es preciso recordar cómo en nuestro país se "encadenó" inconstitucionalmente el referéndum a la voluntad del Parlamento, en beneficio de intereses subalternos; al respecto consúltese MIRÓ QUESADA RADA, Francisco. La democracia directa en el Pení: aspectos constitucionales y procesales del riferéndum durante el régimen dictatorial de Alberto Ft9imori. En: "Constitucionalismo y derechos humanos (ponencias peruanas al VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional)". Domingo García Belaunde (coordinador) Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección peruana) Lima, 2002, pp. 131 Y ss.20 ZOVATIO, Daniel. Derechos políticos como derechos humanos. En: "Tratado de derecho electotal de América Latina". Dieter Nohlen, Sonia Picado, Daniel Zovatto (compiladores) Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Universidad de Heidelberg, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Instituto Federal Electoral, Fondo de Cultura Económica. México, 1998, pp.32-44.21 HUERTA GUERRERO, Luis. El dmcho fundamental a la participación política. En: "Lecturas sobre temas constitucionales". N° 2. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1996,pássim

Los derechos fundamentales tienen ciertas diferencias con los institutos constitucionales, principalmente referidas al nivel de protección y a la titularidad del bien jurídico. Ya que el referéndum no es solo un instituto, sino también un derecho del máximo rango, no solo adquiere protección en lo que concierne a su configuración normativa; también la tendrá en cuanto a las posibilidades de ejercicio por parte de cualquier ciudadano, es decir, para iniciar un proceso de consulta popular, cumplir con los requisitos legales, exigir que las autoridades cumplan con sus deberes funcionales, participar efectivamente de los comicio s decisorios, etc.

En consecuencia, considerado como derecho fundamental, el derecho de referéndum es aquel mediante el cual los ciudadanos pueden decidir directamente la aprobación o no de dispositivos normativos.

4. Consideraciones sobre la regulación del referéndum

La Constitución contiene una lista de normas que pueden ser sometidas a referéndum. Así, el artículo 32 prevé la posibilidad de consultar la reforma de la Constitución, la aprobación de normas con rango legal y asuntos referidos al proceso de descentralización.

4.1. El referéndum constitucional

La primera parte del artículo bajo comentario señala que cabe la consulta en caso de reforma total o parcial de la Constitución. Más específicamente, el artículo 206 de esta norma exige que toda reforma constitucional sea ratificada mediante referéndum, contando el proyecto de reforma con la previa aprobación del Congreso, obtenida con votación favorable superior a la mayoría absoluta del número legal de sus miembros (superior a 60 votos).

La reforma constitucional, en tal sentido, requiere de una iniciativa de reforma, que puede provenir del Presidente de la República, del Congreso, o de un número mínimo de ciudadanos equivalentes al 0,3 % del electorado nacional. En todos estos casos el proyecto de referéndum puede ser sometida al dictamen final de la ciudadanía, no sin mediar el ftltro previo de los votos parlamentarios antes mencionado.

No obstante lo afirmado, la propia Constitución considera que la consulta podría omitirse en caso de que el Congreso consiga aprobar la reforma constitucional a través de un mecanismo reforzado de votación. Así, cabe prescindir del referéndum constitucional si la iniciativa de reforma es aprobada por el Parlamento en dos legislaturas ordinarias sucesivas, con un número de votos favorables superior a los dos tercios del número legal de sus miembros (2 votaciones, cada cual con más de 80 congresistas a favor).

Teniendo en cuenta que el artículo 32 prevé posibles reformas totales o parciales de la Constitución y, asimismo, que es posible modificar la Constítución a través de una doble votación calificada en el Congreso, es pertinente preguntarse si podría aprobarse un cambio total de la Constitución

sin ser consultado el pueblo. En otras palabras, ¿es posible que un poder constituido -como el Congreso- reforme íntegramente la Constitución sin que la fuente originaria del poder político sea consultada?

En nuestra opinión, la respuesta es no. Como ha interpretado el Tribunal Constitucional22, en el supuesto de que se quiera reformar totalmente la Constitución sería obligatorio someter a referéndum el proyecto de nueva Carta. Así considerado, el pueblo actuaría en calidad de Poder Constituyente, papel que no podría asumir el Congreso en su condición de órgano constituido (cuyo poder solo alcanza a la reforma constitucional).

Sin embargo, vemos que la ciudadanía encuentra algunas limitaciones para someter ciertas materias a referéndum; sobre esta aparente contradicción (esto es, que el pueblo puede y a la vez no puede reformar algunos tópicos de la Constitución) volveremos luego, al desarrollar las restricciones previstas para el mecanismo de consulta que venimos analizando.

4.2. El referéndum para aprobación de normas con rango de ley y referéndum derogatorio

El artículo 32 señala que pueden ser sometidas a referéndum "la aprobación de normas con rango de ley" y asimismo "las ordenanzas municipales". Con esta indicación parecería que el constituyente quiso diferenciar la procedencia del referéndum frente a ordenanzas municipales del resto de normas de rango legal. La diferenciación radicaría en que para el caso de la mayoría de normas con rango de ley solo procedería el referéndum para evaluar su aprobación; en cambio, para las ordenanzas cabrían los diferentes tipos de referendos conocidos (v. gr. derogatorio y de consulta).

Al respecto, deben hacerse dos precisiones; (a) como explicaremos después, se trata de una distinción equivocada por innecesaria, pues toda norma puede ser llevada a referéndum; en tal caso, debe entenderse que lo dispuesto en el artículo 32 es en calidad de "estándar mínimo", es decir, que se garantiza mínimamente a nivel constitucionalla posibilidad de someter a referéndum aprobatorio a las normas con jerarquía legal, así como a cualquier tipo de consulta ciudadana a las ordenanzas municipales23; (b) cuando la Constitución menciona la aprobación de normas con rango de ley a través del referéndum no podría referirse a todas las normas del ordenamiento que detenten nivel legal (leyes ordinarias, leyes orgánicas, decretos legislativos, decretos leyes, resoluciones legislativas, decretos de urgencia, ordenanzas regionales) sino solo a algunas cuya naturaleza permite que sean llevadas a consulta.

Sería un contrasentido que normas cuyo principal atributo es la eficiencia, sea por la urgencia del asunto a ser regulado (decretos de urgencia) o por el nivel técnico que demanda el asunto (decretos legislativos, resoluciones legislativas)

22 STC Exp. N° 0014-2002-AI/TC, fundamentos jurídicos 111 y 11223 Esto, sin perjuicio de que la ley permita llevar a referéndum normas de diferente jerarquía. En tal sentido, también puede entenderse que la lista de normas previstas en el artículo comentado implica un "estándar mínimo" (en otras palabras, mínimamente pueden someterse a referéndum las reformas constitucionales, las normas con rango de ley y las relacionadas con el proceso de descentralización, sin perjuicio de otras normas previstas en la ley).

se vean postergadas hasta la consulta de la ciudadanía, para su incierta aprobación24. En estos casos, y solo si fuera pertinente, una vez que la regulación hubiera entrado en vigor la población podría impulsar la aprobación de otra norma que atenúe los alcances no deseados o -en su defecto- llevar adelante un referéndum derogatorio con la finalidad de expulsar dicha norma del ordenamiento jurídico nacional. Para todos los demás casos de aprobación de normas con rango de ley sería posible enfrentadas con el dictamen popular a través de la refrendación.

Si bien la función del referéndum legislativo es prioritariamente la aprobación de normas en proceso de formación, consideramos que este puede tener además como hemos anticipado- carácter derogatorio. En otras palabras, a través del referéndum no solo se lograría la conformación de leyes por decisión popular, sino que inclusive cabría someter a referéndum normas vigentes, para decidir sobre su abrogación o permanencia.

En este sentido, si mediante referéndum pueden aprobarse leyes, definitivamente estas también podrían derogarse, en la medida -como señala el artículo 103 de la Norma Máxima- que las leyes son derogadas (solo) por otras leyes. Entonces, a estos efectos, el resultado aprobatorio de un referéndum derogatorio (que consulta sobre la expulsión del ordenamiento de una norma) puede equipararse a la sanción de una ley abrogatoria -validada mediante referéndum aprobatorio-.

Además, debe tenerse en cuenta que el legislador, al cumplir con su importante misión de desarrollar los derechos fundamentales, coadyuva a la conformación de su contenido (desde una perspectiva institucional25). Así visto, el contenido de los derechos fundamentales debe interpretarse a la luz de los espacios de vida social organizados a través de un entramado normativo, que corresponde al aspecto objetivoinstitucional de los derechos fundamentales.

Con relación a la participación política a través del referéndum, la principal norma que regula este derecho es la Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos, Ley N° 26300, que señala la procedencia del referéndum no solo para el caso de aprobación de leyes, sino también para la desaprobación de estas. El contenido de esta norma, desde la teoría iusfundamental descrita, compondría el ámbito institucional del derecho de referéndum, que es parte integrante del derecho fundamental, tan importante como su dimensión subjetiva (además, en tanto que instituto constitucionalmente protegido, podría decirse inclusive que esta norma coadyuva al contenido del referéndum como garantía institucional).

24 El profesor Luis Castillo Córdova explica con más detenimíento la inconveniencia de llevar algunas normas al referéndum, de acuerdo con la natutaleza de estas. Vid. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Elementos de una teoría general de los derechos constitucionales. Universidad de Piura, ARA Editores, Lima, 2003, pp. 82-85.25 Vide HABERLE, Peter. La Libertad Fundamental en el Estado ConstitucionaL Fondo Editorial PUCP, Lima, 1997, pp. 163 Y ss., además 187 y ss. Asimismo, véase el trabajo del profesor LANDA ARROYO, César. Tribunal Constitucional y Estado Democrático. Segunda edición, Palestra Editores, Lima, 2004, quien explica esta teoría, e incluso la asume a lo largo de su importante obra. Cfr.PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Op. cit., p. 300.

4.3. El referéndum administrativo y el plebiscito

Los referendos no pueden asimilarse a los plebiscitos, que son consultas sobre decisiones políticas (o de gestión); esto es, se pregunta a la ciudadanía sobre determinadas medidas a ser actuadas por el gobierno o Estado (como puede ser la disolución de un poder del Estado, la opción por un sistema político, la declaratoria de guerra, la estatización de empresas privadas, la privatización de empresas estatales, etc.) que no son actos normativos, típicos del referéndum26. Estas consultas plebiscitarias, puede apreciarse, aparecen más como una facultad de la Administración27 para conocer el ánimo de la población (o para manipulada), y no como un derecho que la ciudadanía desee ejercer; debe tenerse en cuenta que se tratan de actos gubernativos que en nuestro sistema democrático corresponden a los representantes y a la Administración Pública; más todavía si la Constitución contempla que la forma de gobierno del Estado peruano es representativa (artículo 43)28.La Constitución ha considerado como ejercicio del referéndum a la consulta popular para la integración regional, luego de la reforma del 7 de marzo de 2002, formulada mediante Ley N° 27680. En efecto, el artículo 190 señala que "Mediante referéndum podrán integrarse dos o más circunscripciones departamentales contiguas para constituir una región, conforme a ley. Igual procedimiento siguen las provincias y distritos para cambiar de circunscripción regional". Con lo anotado, la integración regional o el cambio de circunscripción aparecen como decisiones políticas que no son de carácter normativo, por lo tanto, no se corresponden con la noción castiza de referéndum (se trataría de un plebiscito o de un referéndum administrativo), aunque ello nada dice en

26 Debemos admitir que no existe unanimidad al respecto; sin embargo, consideramos que de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico el referéndum es sin duda un mecanismo de validación de normas, y excepcionalmente funciona como plebiscito, admitiendo la consulta de actos administrativos a pedido de autoridades estatales. Así visto, nuestro referéndum hace las veces de referéndum constituyente, referéndum constitucional y referéndum legislativo, además de plebiscito solo para asuntos relativos al proceso de descentralización y en caso de reforma parcial (que, como vimos, debe ser previamente aprobada en sede legislativa).27 Milagros Maraví considera -con razón- que desde la misma Consritución debería garanrizarse a los ciudadanos la iniciariva para convocar a referéndum, debido al riesgo que se corre de caer en meros plebiscitos convocados solo por algunas autoridades; aunque también admite la posibilidaa de que sean los poderes del Estado que convoquen frente a determinados supuestos. MARAVI SUMAR, Milagros. Las instituciones de la democracia directa en el Pení. En: "Democracia directa". Martín Krause y Margarita Molteni (coordinadores) Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 207. En tal senrido, conviene hacer una diferencia entre el plebiscito-(consulta decisiones eminentemente políricas.{j solicitud de autondades gubernarivas) y e1~eferéndum administrarivo (solicitado por los mismos ciudadanos), siendo este úlrimo más acorde con la esencia del referéndum como derecho, pues a través del primero solo se ejerce el derecho al voto (sin que se parricipe de la iniciariva y del proceso mismo). Sobre las diferencias entre el plebiscito y el referéndum en general consúltese el artículo del destacado profesor BLANCAS BUSTAMENTE, Carlos. El referéndum en la Constitución peruana. En: "Revista Elecciones. Revista especializada en temas electorales en el Perú y América Larina". Centro de invesrigación electoral de la ONPE. N° 3, julio de 2004, pp. 195-198.28 Asimismo, debe hacerse una interpretación armónica (desde los criterios de unidad de la Consritución y concordancia prácrica) de la soberania del pueblo, el Estado democrárico de Derecho y la forma republicana de gobierno (denominados principios por el artículo 3 de la Consritución), los cuales legiriman la conjunción pacífica de la democracia directa con la representariva.

contra de la incuestionable importancia de consultar a la población sobre estos temas.

Además, sobre la naturaleza del referéndum referido a consultas sobre normas -prevista de manera expresa por nuestra propia Ley de participación y control29 y no como plebiscito, debemos acotar que la historia constitucional peruana y extranjera enseñan que los mecanismos plebiscitario s han sido utilizados, la mayoría de las veces, para convalidar actos contrarios al ordenamiento constitucional y legal, buscando su legitimación a través de la aceptación popular, mediando -por cierto- la manipulación del electorado a cargo de la maquinaria (informativa, asistencial, psicosocial) del Estado.

Con todo ello, debe entenderse que el plebiscito ("referéndum plebiscitario") implica una excepción de la naturaleza normativa y derogatoria de esta institución, prevista solo para el caso de la unificación regional y el cambio de la circunscripción territorial.

5. Limites constitucionales al referéndum

La parte fmal del artículo 32 de la Constitución prevé tres materias que no pueden ser llevadas a referéndum; así tenemos; la supresión o la disminución de los derechos fundamentales, las normas impositivas y presupuestarias, y los tratados internacionales vigentes. Consideramos que estas son las únicas limitaciones que existen para el referéndum; en tal sentido, si bien la primera parte del mencionado dispositivo señala cuáles normas pueden ser sometidas a referéndum, tal listado no puede considerarse exhaustivo ni excluyente ("estándar mínimo" le llamamos), pues los derechos fundamentales deben interpretarse siempre en el sentido de optimizar su ejercicio.

Así cabría, por ejemplo, prever a nivel legal consultas respecto de la aprobación o derogación de normas administrativas de carácter general, en atención a la circunscripción del gobierno (por ejemplo, decretos supremos o decretos de alcaldía). También podría preverse frente a tratados internacionales pendientes de aprobación, los cuales pertenecen al ordenamiento jurídico interno según la Constitución, pero cuya jerarquía en el sistema de fuentes no es precisa30.

En razón a ello, la lista de las normas que podrían ser sometidas a referéndum no establece limitaciones a este procedimiento (es un listado numerus apertus), a diferencia de las materias que la Constitución prevé expresamente que no podrán ser sometidas a consulta.29 Ley de los Derechos de Parricipación y Control Ciudadanos (Ley N° 26300), artículo 37: "El referéndum es el derecho de los ciudadanos para pronunciarse conforme a la Consritución en los temas normarivos que se le consultan".30 No obstante que a partir del inciso 4 del artículo 200 de la Constitución debiera entenderse que los tratados tienen rango legal, es pertinente acotar que a consecuencia de los mecanismos formales de aprobación que prevé la Norma Fundamental-en caso de que versen sobre materias de índole constitucional- y sobre todo debido a su condición de normas interpuestas para el caso de los tratados sobre derechos humanos (parámetro interpretativo de la constitucionalidad de las normas) algunos tratados tienen una especial fortaleza normativa y orientadora del accionar del Estado, lo cual desdibuja los atributos que caracterizan a las leyes ordinarias.

5.1. No puede someterse a referéndum la supresión o disminu-

ción de los derechos fundamentales de la persona

La primera prohibición está referida a la aprobación de supresiones o disminuciones en los derechos fundamentales. Esta restricción es correlato del valor superior que detentan los derechos esenciales incluso dentro del ordenamiento constitucional. Al respecto, la Norma Fundamental señala -en su primer artículo- que la dignidad humana es el fin supremo del Estado y la sociedad; asimismo, protege a los individuos de agresiones de agentes públicos y privados, contempla entre los deberes primordiales del Estado el garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, y establece el deber de todo peruano de cumplir y defender la Constitución.

El pueblo, en cuanto conjunto de ciudadanos sometidos a los mandatos constitucionales -en tal sentido, objeto protegido y destinatario de la Norma Suprema al mismo tiempo-, no podría contravenir los derechos fundamentales, sino por el contrario, deberá respetarlos e incluso coadyuvar a mejorar las condiciones en que son ejercidos. Este sería el motivo de la restricción señalada.

No obstante, se asoma sobre este punto una aparente contradicción; ¿no es acaso este pueblo, limitado en cuanto a las reformas que puede hacer a la Constitución, el soberano que detenta el Poder Constituyente (por definición único, extraordinario y limitado)? En igual sentido, ¿cómo es que el mismo sujeto puede tener el poder de renovar toda la Constitución -incluso en lo concerniente a los derechos fundamentales- y, a la vez, no tenerlo?

A esto el Tribunal Constitucional ha respondido diferenciando al "pueblo como poder constituido y al pueblo en cuanto titular del Poder Constituyente"31. En este orden de ideas, se indica que "cuando mediante referéndum se aprueba solo una reforma parcial de la Constitución, en tal caso la intervención del pueblo se presenta como un elemento que incide exclusivamente sobre la eficacia", esto es, que la ciudadania participaría como poder constituido. En efecto, "el pueblo actúa en calidad de poder constituido, pues si actuara como poder constituyente, no podría ser objeto de limitaciones jurídicas más allá de las que él mismo pudiera autoimponerse"32.

Es diferente, afirma el Tribunal, "cuando el pueblo actúa en calidad de Poder Constituyente, en cuyo caso la aprobación de la Constitución la realiza él mismo y su decisión es un elemento constitutivo de su elaboración"; siendo la naturaleza de este poder -como adelantamos- "ilimitada, en tanto asume plenipotenciariamente todas las facultades, sin que puedan reconocerse restricciones en su ejercicio, salvo las direcciones vinculadas con las que se derivan de las valoraciones sociales dominantes".

31 STC. Exp. N° 0014-2002-AI/TC, fundamento jurídico 11532 STC. Ob. cit., fundamento jurídico 116

Con ello, toda reforma constitucional parcial queda vinculada a los limites previstos en la Constitución (comportándose el Congreso y el pueblo como poderes constituidos sometidos a los dispositivos de la Norma Máxima); mientras que la reforma total implica la creación de una nueva Constitución, labor exclusiva del Poder Constituyente, que no conoce limite jurídico alguno (situación en la cual el pueblo actúa como constituyente soberano y omnipotente).

Visto así, la Constitución proru'be la modificación de los derechos fundamentales (en cuanto a su restricción y limitación) mediante reforma constitucional parcial aprobada por la ciudadanía, mas no proru'be (porque no tiene capacidad de prohibir al mismísimo Poder Constituyente) la reforma total aprobada por el pueblo en ejercicio de su función constituyente originaria33, incluyendo, a nuestro entender, aspectos restrictivos de los derechos fundamentales.

5.2. No pueden someterse a referéndum normas de carácter tributario y presupuestal.

El artículo 32 de la Norma Suprema indica que tampoco pueden comparecer a través del referéndum normas de contenido tributario o presupuestal. Esta limitación se justificaría en el grado de especialización que se requiere para normar, con adecuación técnica y disciplina, asuntos de índole económica34.

33 Sin embargo, no podemos dejar de reconocer (como lo hizo el Tribunal Constitucional) que la posibilidad de reformar la Constitución encuentra algunas limitaciones extrajuridicas, es decir, políticas, sociales, económicas, etc. Ellas no dependen de prohibiciones formuladas en la Carta Fundamental, pero sin duda son un referente importante en la medida de que los bienes constitucionales -incluyendo los derechos fundamentales, que es el tema comentado en este apartadotienen una faz institucional referida a la realización de espacios de vida social a través de sistemas normativos. Cfr. SÁENZ DÁ V ALOS, Luis. La posición del Tribunal Constitucional.frente a la riforma constitucional ~jlexiones sobre los alcances, limitaciones e incidencias de la sentencia emitida en el Expediente N" 014-2002-AI/Tq. En: "Aequum et bonum". Año 1, N° 1, Lima, enero - junio 2003, pp. 338-339;además BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Op. cit., pp. 217-220, quien critica esta sentencia debido a que distorsiona la esencia del referéndum como mecanismo que parte de los ciudadanos.Por otra parte, no compartimos la interpretación que hace Eloy Espinosa-Saldaña sobre la sentencia del Tribunal, con respecto a que en la línea de pensamiento del Colegiado Constitucional la reforma total se encontraría sometida a "límites no explicitados o a limitaciones eventualmente consignadas en otro (s) precepto(s) constitucionale(s)", pues el Tribunal distingue bien al poder reformador (reformas parciales) del poder constituyente (que debe pronunciarse en una reforma total, en ejercicio de las funciones constituyentes constitucionalizadas); reiterando inclusive que "el poder creador carece de referentes objetivos y en el último de los casos, solo puede condicionarse por las valoraciones sociales dominantes (no seria admisible un Constituyente que destruya la voluntad del pueblo)" Vid. ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Análisis critico de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la Iry de reforma total de la Constitución. En: "Derecho Procesal Constitucional". Susana Castañeda Otsu (coordinadora) Jurista Editores, Lima, 2003, p. 551.34 Ello para no interpretar en el sentido de que el constituyente, deliberadamente, excluyó las materias impositivas y presupuestarias con la intención de librar su regulación de una fiscalización completa por parte de la ciudadanía, dejando en manos de los gobernantes (de turno) el control absoluto de los recursos del Estado

No obstante, esta prohibición es de todas formas criticable, ya que lo óptimo es que los gobernantes den siempre cuenta de sus decisiones (accountabilitJ), de forma tal que estas sean legítimamente tomadas. En tal sentido, puede verse en el proceso de refrendación una oportunidad para que los gobernantes den valor público a sus políticas; por ello, mejor habría sido dejar abierta la posibilidad de someter a referéndum asuntos tributarios y presupuestarios, lo que obligaría a los gobernantes, en mayor medida (pues la obligación siempre existe), a explicar y convencer a la población sobre la conveniencia de las decisiones adoptadas.

5.3. No pueden someterse a referéndum los tratados internacionales en vigor

Finalmente, por mandato constitucional, tampoco pueden someterse a referéndum los tratados internacionales vigentes para su abrogación de nuestro sistema jurídico. Esta previsión se explicaría en la vinculación del Estado con los compromisos internacionales asumidos, comprometiéndose la credibilidad y buena imagen del país, cuando no la estabilidad de nuestras relaciones internacionales. No obstante, se admitirían referendos para la aprobación de tratados aún no vigentes, pues la ciudadanía tiene pleno interés respecto a decisiones sobre asuntos que afectan al desarrollo y desenvolvimiento de la Nación, igual como sucede con el resto de normas (de rango legal) que pueden llevarse a consulta.

Podría cuestionarse el hecho de que la ciudadanía (ftn último del Estado Constitucional) no pueda abandonar tratados por propia decisión, empero, para un mejor análisis deben tenerse en cuenta los dispositivos constitucionales relacionados. Así, los tratados obtendrían un revestimiento de especial naturaleza -aunque no puede aftrmarse que adquieren jerarquía supraestatal o constitucional-, en la medida de que su inclusión en el ordenamiento jurídico surge de la Norma Máxima (en el caso de los tratados aprobados antes de su entrada en vigor, conforme al artículo 55), o se aprobaron bajo los parámetros constitucionalmente establecidos (artículos 56 y 57).

Por lo tanto, a partir de la Constitución se supone que el procedimiento previsto habría de garantizar la idoneidad de lo aprobado, salvaguardando los compromisos del Estado con sus pares. Sin embargo, ello no obsta para que en el proceso de formación de la voluntad política participe el pueblo a través de un referéndum consultivo o aprobatorio.

En todo caso, no es del todo imposible desvincularnos de compromisos internacionales ya asumidos, puesto que siempre queda el mecanismo de denuncia de los tratados (abandono del tratado a través de un procedimiento establecido en el acuerdo), solo que este no corresponde a la ciudadanía, sino al Presidente de la República, o al Presidente y al Congreso, conforme a lo dispuesto en la Carta Fundamental.

DOCTRINA

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Artículo 33

Suspensión del ejercicio de la ciudadanía

El ejercicio de la ciudadanía se suspende: 1. Por resolucion judicial de interdiccion.2. Por sentencia con pena privativa de la libertad.3. Por sentencia con inhahilitacion de los derechos politicos.

CONCORDANCIAS:

C.: art. 30; C.C.: arts. 30,42, 44 inc. 8), 162;C.P.: arts. 28,29,36 Y ss.;.Ley 26859: art. 10; D.U.D.H.: art 15.2; C.A.D.H.: art 20.3

Aníbal Quiroga León

1. La ciudadanía

El concepto de ciudadanía es uno de los más complejos en la doctrina constitucional, teniendo distintas acepciones. Sin embargo, trataremos de dar una definición unívoca a efectos académicos. Previamente debemos señalar que la relación individuo-Estado no se agota en las relaciones civiles, basadas esencialmente en el reconocimiento y la garantía de los derechos fundamentales de libertad, sino que se extiende a aquellas relaciones características de la participación de los ciudadanos en la vida del Estado, lo que configura las relaciones políticas.

En este contexto, la ciudadanía se puede definir como el vínculo político entre el ser humano y el Estado, por medio del cual el primero forma parte de la comunidad política (el Estado). Asimismo, permite a los ciudadanos el ejercicio de la potestad política dentro de una sociedad democrática. En otros términos, permite a los ciudadanos el ejercicio de sus deberes y derechos políticos.

Sin embargo, si la ciudadanía genera una serie de derechos (y también deberes) del ciudadano frente al Estado, su ejercicio -por más que se trate de un derecho fundamental y básico, como cualquier derecho- no es irrestricto, sino sujeto a limitaciones en su ejercicio, como lo establece nuestra Carta Política, conforme detallaremos a continuación.

2. Limitaciones al ejercicio de la ciudadanía

Una expresión de las limitaciones al ejercicio de la ciudadanía es la establecida en la norma constitucional bajo comento. En efecto, el artículo 33 de la Constitución Política del Estado regula la denominada "Suspensión del ejercicio de la ciudadanía", que consiste en la privación temporal de los derechos políticos de una persona, según se configure alguno de los supuestos de hecho establecidos en la norma constitucional.

La norma constitucional en comentario tiene como antecedente inmediato la previsión contenida en el artículo 66 de la Constitución Política de 1979 (D), con un texto casi idéntico; y se refieren a las condiciones y requisitos para que se dé la suspensión del ejercicio de la ciudadanía peruana.

Finalmente, debemos señalar que los supuestos establecidos en el artículo 33 de la Constitución Política del Estado son de naturaleza restrictiva, mas no enunciativa, máxime si tienen como objeto la limitación en el ejercicio de derechos políticos del ciudadano.

3. Supuestos

El primer supuesto es la resolución judicial de interdicción. Esta causal supone la declaración judicial de la incapacidad civil de una persona que esté incursa en cualquiera de los supuestos de incapacidad absoluta o relativa de ejercicio establecidos en los artículos 43 y 44 del Código Civil, que a continuación reseñamos:

"Artículo 43.- Son absolutamente incapaces:

1. Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por la ley.

2. Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento.

3. Los sordomudos, los ciego sordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable".

"Artículo 44.- Son relativamente incapaces:

1. Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad.

2. Los retardados mentales.

3. Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad. .. 4. Los pródigos.5. Los que incurren en mala gestión.6. Los ebrios habituales.

7. Los toxicómanos.

8. Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil".

Como señala la doctrina, la capacidad de ejercicio es la atribución de la persona de ejercitar por sí misma los derechos a los que tiene capacidad de goce. El que es plenamente capaz de ejercicio no tiene que recurrir a ninguna

otra persona para acceder a sus derechos, es decir, los puede ejecutar por sí mismo35.

En tal sentido, la incapacidad civil de ejercicio es una declaración de naturaleza jurídica, la cual requiere de un procedimiento judicial determinado. En efecto, para que una persona mayor de edad sea imputada como incapaz absoluto y/o relativo es necesario seguir un proceso judicial denominado proceso de interdicción civil, regulado en los artículos 581 a 584 del Código Procesal Civil. Solamente después de una resolución judicial que declare la incapacidad de ejercicio de una persona es que se puede denominada interdicta, y por ende, con la suspensión del ejercicio de sus derechos políticos.

El segundo supuesto es la pena privativa de libertad, que implica la expedición de una sentencia condenatoria en un proceso penal regular, respetándose las garantías del debido proceso legal, cuya condena, observando el principio de legalidad, expresamente contenga como sanción accesoria la privación de la ciudadanía, pues de otro modo no se podría llegar a tal sanción sin ley expresa ni condena expresa que sí lo contenga. La pena privativa de libertad implica la afectación de un bien jurídico del sujeto que la padece (en este caso la libertad individual) con la finalidad de lograr la re socialización del penado36.

Según el artículo 29 del Código Penal vigente (modificado por la Quinta Disposición Final del Decreto Legislativo N° 895 del 23 de mayo de 1998) dicha pena puede ser temporal (con una duración mínima de dos días y una máxima de treinta y cinco años) o de cadena perpetua (de carácter absoluto), conforme detallamos a continuación:

''Artículo 29.- La pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena perpetua. En el primer caso tendrá una duración mínima de 2 días y una máxima de 35 años".

En el primer caso, la suspensión del ejercicio' de la ciudadanía estará vigente hasta que se cumpla el tiempo establecido en la pena. Sin embargo, en el supuesto de cadena perpetua, la suspensión es de carácter indefinido, salvo amnistía o indulto. Siempre habrá discusión en el supuesto de "detención domiciliaria" para determinar si constituye o no la causal de "pena privativa de la libertad". Pero, en esencia, es una figura de restricción de la libertad, una detención corporal que se cumple en un plazo diferente. No tendría por qué dar lugar a una interpretación diferente.

El tercer supuesto es la sentencia con inhabilitación de los derechos políticos, que es una especie de pena limitativa de derechos regulada en el inciso 3) del artículo 36 del Código Penal vigente, que señala lo siguiente:

Artículo 36°.- Inhabilitación

La inhabilitación producirá, según disponga la sentencia:

35 RUBIO CORREA, Marcial. El ser humano como persona naturaL PUCP, Lima, 1992, p. 151.36 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Código Penal comentado. Grijley, Lima, 2001, p. 159.

(.. .)

3. Suspensión de los derechos políticos que señale la sentencia;

(...)".

Al igual que en el supuesto anterior, esta causal supone la expedición de una sentencia condenatoria dentro de un proceso con el respeto de las garantías del debido proceso legal. Los efectos de la suspensión del ejercicio de la ciudadanía dependerá exclusivamente del plazo de inhabilitación establecido en la sentencia correspondiente, no importando si estamos ante una pena principal o accesoria (según los artículos 39 y 40 del Código Penal).

DOCTRINA

RUBIO CORREA, Marcial. El ser humano como persona natural. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1992; VILLA VICENCIO TERREROS, Felipe.Código Penal comentado. Grijley, Lima, 2001.

Artículo 34

Derecho al voto de militares y policías

Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional tienen derecho al voto y a la participacion ciudadana, regulados por ley. No pueden postular a cargos de eleccion popular, participar en actividades partidarias o manifestaciones ni realizar actos de proselitismo, mientras no hayan pasado a la situacion de retiro, de acuerdo a Ley.(*) Texto del artículo según modificatoria efectuada por el artículo único de la Ley N° 28480, publicada el 30 de marzo de 2005.

CONCORDANCIAS:C.: arts. 30,91 inc. 4); C.A.D.H.: art. 16.3

Alberto Otárola Peñaranda

Mediante Ley N° 28480, publicada el 30 de marzo del 2005, se ha procedido a la modificación constitucional de este artículo, el que ha quedado redactado de la forma arriba consignada37. En el Perú, el consenso por la necesidad de reconocer el derecho al voto de los militares y policías fue ganando adeptos recién a partir de los últimos tres años, cuando se inició el proceso de reforma del Ministerio de Defensa y cuando las comisiones de Constitución y Defensa del Congreso de la República encararon el debate de manera decidida. Es así que en el mes de noviembre del 2004 el Legislativo aprobó, en primera legislatura, la modificación constitucional reconociendo este derecho. La segunda aprobación se produjo, sin mayor debate, el 10 de marzo del 200438.

Consideramos indispensable dos consideraciones previas, antes del análisis constitucional de esta norma. En primer lugar, creemos que se trata de una de las más importantes reformas de la historia constitucional del Perú, solo equiparable al derecho al voto otorgado a las mujeres, ya que, en cierto modo, rompe un molde proveniente de nuestro constitucionalismo histórico moderno, que ininterrumpidamente consignó la prohibición de ejercer el voto a militares y policías. Ciertamente, estamos frente a un nuevo escenario de reconocimiento de derechos, con el que el Perú alcanza, finalmente, los estándares legislativos internacionales, que en las últimas décadas han incorporado a favor de estos funcionarios públicos el concepto de ciudadanía plena. Se trata, sin duda, de un aporte a la consolidación del Estado de derecho en nuestro país y un paso más para desbrozar el todavía complicado camino de la gobernabilidad democrática.

37 La anterior redacción establecía: "Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en actividad no pueden elegir ni ser elegidos. No existen ni pueden crearse otras inhabilitaciones"..38 En la votación de esa fecha, 86 congresistas votaron a favor, 1 en contra y 8 se abstuvieron. Ello refleja el amplio consenso político que alcanzó el tema, pasándose por alto las retrógradas posiciones de felizmente poquísimos representantes, que anunciaron, más o menos, el diluvio universal si se otorgaba el derecho al voto a militares y policías

En segundo término, el reconocimiento del derecho al voto de militares y policías requerirá de una ley de desarrollo constitucional, que bien podría incorporarse al Código Electoral, a través de la cual se regulen los supuestos autoritativos que la Constitución mediante esta reforma incorpora, en la perspectiva de asegurar un adecuado ejercicio de este derecho, sin otras limitaciones que las que naturalmente suponga la condición jurídica de los más de doscientos mil ciudadanos beneficiados. Esto último requiere, obviamente, de una gran tarea de educación cívica en los cuarteles y de la asunción de compromisos explícitos, especialmente de los altos mandos, en el sentido de adecuar su formación profesional a esta suerte de voto de confianza constitucional otorgado por el Congreso de la República.

y es que la prohibición del derecho constitucional al voto y a la participación ciudadana contenía un temor sobreviviente de nuestra precaria vida republicana, porque se creía que alejando a las Fuerzas Armadas y Policía Nacional lo más posible de las urnas, se estaría evitando la influencia de estas en el resultado electoral o, lo que es peor, la posibilidad de un golpe de Estado.

Los militares y policías son, como cualquier funcionario público, ciudadanos.La Constitución de 1823, la primera de nuestra República, llamaba a los militares como los "ciudadanos con el uniforme de la Patria". Es decir, primero ciudadanos y luego militares. Si es que son ciudadanos, entonces tienen derechos y deberes, lo que significa que, por lo menos, deben poder elegir. Para ser elegidos, como es lógico, deberán pasar a la situación de retiro. Es adecuada, por ello, la prohibición de la parte final del artículo que comentamos, que exige el paso previo a la situación de retiro para postular a cargos públicos, participar en actividades partidarias, en manifestaciones, o realizar actos de proselitismo.

En este punto sí existe una gran diferencia entre los ciudadanos que portan armas y los que no las tienen. Los primeros, por la naturaleza especialísima de la profesión y también por los usos, costumbres y reglamentos internos, no podrían, por ejemplo, solicitar licencia temporal para postular a un cargo de elección, pues se presentaría el hipotético caso de que quien no resulte elegido regrese al servicio, luego de expresar públicamente una posición política; ello no sería consecuente con la naturaleza vertical que tiene -y debe tener-la profesión que han elegido. No debe olvidarse, adicionalmente, que el Presidente de la República es el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, rango que podría verse afectado con la conducta política de un militar o policía en campaña, inscrito -por ejemplo- en una lista opositora. No sería tampoco consecuente con la política de Defensa Nacional y con la información reservada que muchos militares manejan sobre la misma.

Como lo recuerda Felipe Agüero, citando a O 'Donnell, las Fuerzas Armadas son un instrumento eficiente para el empleo de la violencia legítima del Estado. Este imperativo funcional impone principios organizacionales estrictos como la obediencia y la disciplina dentro de una cierta estructura jerárquica. Todas sus partes se arreglan para seguir la orientación única emitida desde el alto mando. La logística, operaciones, inteligencia, personal y el resto de las agencias de apoyo, junto a la fuerza, se disponen jerárquicamente para responder a un

mando único e individualizado39. Se trata, en realidad, de una institución no apta para el cubileteo o para la toma de decisiones conjuntas y consensuadas, debido a la verticalidad jerárquica de su organización y por la misión constitucional que debe cumplir. Ello obviamente las califica para someterse, por razones propias de su misión, a las reglas de la democracia representativa y de los sistemas de control que esta última legítimamente implementa.

No se debe olvidar que una de las dificultades que ha tenido que enfrentar el Perú es la difícil inserción del sector militar en una adecuada y democrática "gestión" de la democracia, vale decir en la incorporación de este componente al interior del marco democrático-representativo.

Consideramos que gran parte del escenario descrito está ocupado por un fuerte desarraigo hacia "lo público", situación que tiende a desarticular las políticas estratégicas y sectoriales que desde el Estado se puedan implementar. En este contexto, la ciudadanía adquiere relevancia especial, toda vez que es, desde nuestra percepción, el punto de encuentro entre "lo social" y "lo público" y toda la serie de imbricaciones que esta relación pudiera generar.

Dentro del escenario descrito, ha persistido en el Perú una dicotomia excluyente entre la ciudadanía y el estatus jurídico de los militares, olvidando -lo repetimos por su importancia- que nuestra primera Constitución, la de 1823, los definía como "ciudadanos con el uniforme de la Patria". Así consideradas las cosas, entendemos que, en consonancia con la reforma aprobada, debiera más bien revisarse o, mejor dicho, revitalizarse la idea fundacional del "militar como ciudadano".

Lo anterior nos lleva a sostener que desde el punto de vista normativo, una primera idea salta a la vista: el reconocimiento constitucional de los derechos ciudadanos es el mejor escenario para el desarrollo de la ciudadanía plena. La democracia representativa y la participación activa resultan determinantes para su consolidación.En consecuencia, consideramos vital el definir si lo militares son o no ciudadanos con derechos y con deberes.

Recientemente, el concepto de ciudadanía aparece vinculado a los derechos humanos internacionalmente reconocidos. La naturaleza de este vínculo tiene relación con la "habilitación" para poseer derechos. No podemos encontrar, entonces, el concepto de ciudadanía únicamente vinculado a la nacionalidad, ni tampoco a las condiciones formales para su ejercicio (edad, sexo, idioma o profesión). El Derecho Internacional de los Derechos Humanos explica que todo ser humano tiene derechos por el solo hecho de ser tal. Si revisamos los textos más modernos sobre la materia, encontramos que las condiciones para el ejercicio de los derechos se relacionan íntimamente con la naturaleza del ser humano.

39 AGÜERO, Felipe. Educación militar y democratización. En: ''Educación militar en democracia". Instituto de Defensa Legal. Serie Democracia y Fuerza Armada. Lima, 2005, p. 19.

Entendemos que el derecho del voto es una suerte de "libertad de la vida en sociedad". Así, encontramos lo que el maestro Conrado Hesse denomina como condición polifacética de los derechos humanos, por cuya virtud "(...) los derechos fundamentales deben crear y mantener las condiciones elementales para asegurar una vida en libertad y la dignidad humana. Ello solo se consigue cuando la libertad de la vida en sociedad resulta garantizada en igual medida que la libertad individual. Ambas se encuentran inseparablemente relacionadas. La libertad del individuo solo puede darse en una comunidad libre; y viceversa, esta libertad presupone seres humanos y ciudadanos con capacidad y voluntad para decidir por sí mismos sobre sus propios asuntos y para colaborar responsablemente en la sociedad públicamente constituida como comunidad"40.

Vital en esta discusión es lo que se ha venido a llamar la "cláusula de no discriminación"41. Según esta cláusula, el ejercicio de los derechos no puede verse limitado por consideraciones que tengan relación con algún tipo de desigualdad por motivos de raza, sexo, idioma, religión, condición social o económica y cualquier otra consideración análoga. El profesor Miguel Carbonell agrega al respecto que "(..;) la prohibición de discriminación es una de las manifestaciones concretas que adopta el principio de igualdad en los modernos textos constitucionales". Agrega que "se trata de normas que limitan la posibilidad de tratos diferenciados no razonables entre las personas y que, además, suelen detallar algunos rasgos o características con base en los cuales está especialmente prohibido realizar tales diferenciaciones"42. La redacción del artículo 34 que comentamos, es una típica norma constitucional que propende a la eliminación de estas diferencias.

En resumen, entendemos que la ciudadania, desde el punto de vista jurídiconormativo, es el medio por el que todo ser humano -incluidos, obvio es precisarlo, los militares- goza de los derechos y las libertades reconocidos y reconocibles, en razón de su propia naturaleza y sin aceptar criterios de discriminación atribuible a su condición o profesión. Visto el problema desde esta perspectiva ¿era necesario se reconozca a los militares el derecho al voto, es decir, la posibilidad de ser ciudadanos plenos? La respuesta es obvia: sí.

Creemos por ello que la reforma constitucional sobre esta materia -felizmente ya concluida- ha enfocado bien todos estos factores. No coincidimos con las reservas doctrinarias que relacionan este "no derecho" con la disciplina o con el concepto de "no deliberancia" igualmente inherentes a la formación militar. Ello

40 HESSE, Camada. Signijicado de los derechos fundamentales. En: "Manual de Derecho Constitucional".Instituto Vasco de Administración Pública. Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 1996, pp. 89-90.

41 Cuando hablamos de discriminación nos referimos básicamente a la vulneración del principio de igualdad. Ver en ese sentido a VAN BOVEN, Theo. El proceso de internacionalización de los derechos humanos. En: "Estudios sobre derechos humanos". Instituto Interamericano de Derechos Humanos. San José de Costa Rica, 1994.42 CARBONELL, Miguel. Estudio preliminar. La igualdad y los derechos humanos. En: "El principio constitucional de igualdad". Miguel Carbonell, compilador. Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México, agosto, 2003, p. 14. !

por una simple constatación de hecho: existen otros sectores, funcionarios o servidores del Estado -magistrados, diplomáticos, empleados públicos de confianza- que pertenecen a instituciones jerarquizadas y disciplinadas y que están impedidos de afiliarse a un partido o de realizar proselitismo político. Idéntica consideración cabe con los militares, pues ahora pueden votar y están al mismo tiempo impedidos, como otros funcionarios, de ejercer actividad político-partidaria y participar en el proselitismo político. Ciudadanía y derecho al voto, son pues, elementos de indisoluble relación.

DOCTRINA

AGÜERO, Felipe. Educación militar y democratización. En: "Educación militar en democracia". Instituto de Defensa Legal. Serie Democracia y Fuerza Armada, Lima, 2005; CARBONELL, Miguel. Estudio preliminar. La igualdad y los derechos humanos. En: "El principio constitucional de igualdad". Miguel Carbonell, compilador. Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México, agosto, 2003;HESSE, Conrado. Significado de los derechos fundamentales. En: "Manual de Derecho Constitucional". Instituto Vasco de Administración Pública. Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 1996; VAN BOVEN, Theo. El proceso de internacionalización de los derechos humanos. En: "Estudios sobre derechos humanos". Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, 1994.

Artículo 35

Partidos y otras organizaciones políticas

Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente o a través de organizaciones políticas como partidos, movimientos o alianzas, conforme a ley. Tales organizaciones concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular. Su inscripción en el registro correspondiente les concede personalidad jurídica.La ley establece normas orientadas a asegurar el funcionamiento democrático de los partidos políticos, y la transparencia en cuanto al origen de sus recursos económicos y el acceso gratuito a los medios de comunicación social de propiedad del Estado en forma proporcional al último resultado electoral general.

CONCORDANCIAS:C.: arts. 2 inc. 13), 30, 200 inc. 2); C.P.Ct.: art. 37 inc 22); Ley 28094; D.U.D.H.: arts. 20,21; P.I.D.C.P.: art. 25; C.A.D.H.: art. 23

Jorge Del Castillo Gálvez

Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente o a través de organizaciones políticas como partidos, movimientos o alianzas, conforme a ley. Tales organizaciones concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular. Su inscripción en el registro correspondiente les concede personalidad jurídica.

La ley establece normas orientadas a asegurar el funcionamiento democrático de los partidos políticos, y la transparencia en cuanto al origen de sus recursos económicos y el acceso gratuito a los medios de comunicación social de propiedad del Estado en forma proporcional al último resultado electoral general.

De la lectura de este artículo se puede inferir la presencia de dos derechos: el de participación y el de asociación política. El ciudadano, como miembro de una comunidad política, tiene derecho a participar en la toma de decisiones sobre los designios del país. Si bien es cierto el término "participar" es amplio y se presta a distintas interpretaciones, en el presente caso nos estamos refiriendo al ciudadano como partícipe de las fuerzas vivas de la sociedad a través de cuerpos intermedios. En lo que respecta al derecho de asociación política, se debe entender que en virtud de este el ordenamiento legal imperante en el Estado tiene la obligación de garantizar la fundación libre de los partidos políticos.

Innumerables veces la historia nos ha revelado que el régimen republicano adoptado por el Perú se ha visto perturbado por la imposición de dictaduras,

con lo que se puso en evidencia la necesidad de construir instituciones sólidas y partidos politicos democráticos capaces de articular Estado y sociedad.

Desde el año 1982 hasta el golpe de Estado de Alberto Fujimori, el Congreso de la República recibió un sinnúmero de iniciativas legislativas que tenían como propósito establecer el marco legal de los partidos politicos. Sin embargo, todos ellos fueron letra muerta porque el sistema politico ya había entrado en crisis.

Entre los factores que explican este fenómeno recurrente estaban, entre otros, la ausencia de canales institucionales, la falta de concertación entre las fuerzas politicas y la ausencia de una cultura de transparencia y control.

Entonces, como parte de las urgencias de reconstruir lo democrático, era insoslayable una Ley de Partidos Politicos que garantizara el hacer de ellos, pilares del sistema, base de la representatividad, escuela de profesionales y tecnócratas competentes, defensores de los derechos fundamentales y propulsores coherentes de propuestas de solución a los graves problemas del país.

Conscientes de la problemática planteada, los grupos parlamentarios tomaron la decisión en el Congreso de aprobar en el más breve plazo una ley de partidos. Fue así que en febrero del año 2002 la Comisión de Constitución, Reglamento y Acusaciones Constitucionales decidió conformar un subgrupo de trabajo, con el mandato de ofrecer a la representación nacional una ley de partidos que sea el resultado del acuerdo de todas las fuerzas politicas del país, con o sin representación parlamentaria. La tarea le fue encomendada a quien suscribe estas lineas en su condición de Congresista y a su vez de Secretario General del partido más antiguo del Perú.

En consecuencia, ¿qué era lo que se tenía que hacer para que este nuevo intento de darle al país una Ley de Partidos Politicos no naufragara como en otras oportunidades? El subgrupo de trabajo acordó que sus actividades tendrían que estar orientadas por tres lineamientos:

Concertación: la ley que se aprobara debía ser una ley de todos los partidos sin exclusivismo s, de modo que nadie quedara fuera del sistema.

Estudio detenido: la ley de partidos debía ser aprobada sin apresuramientos ni presiones; con ese propósito se revisaron todos los proyectos presentados a fin de identificar las coincidencias y divergencias en función a ejes temáticos. Asimismo se creó un grupo asesor conformado por especialistas nacionales e internacionales como Daniel Zovatto, Juan Rial, Fernando Tuesta Soldevilla, Carlos Blancas Bustamante, Sinesio López, Álvaro Rojas Samanez y Nicolás Lynch, entre otros. No está demás decir que en este esfuerzo de estudio detenido, el análisis del Derecho Constitucional Comparado con el apoyo de estos especialistas fue de vital importancia.

Participación de la sociedad civil: se realizaron talleres, seminarios y foros a lo largo del país organizados por la Asociación Civil Transparencia e Internacional IDEA (Iquitos, lea, Trujillo, Arequipa). También se llevaron a cabo reuniones de

trabajo con representantes de los medios de comunicación (Caretas, Radio Cara, Canal N, CPN Radio, Antena 3, La República, El Comercio, RPP).Y se creó un espacio en la página web del Congreso para recibir las sugerencias y propuestas ciudadanas.

Por otro lado, el contenido esencial del proyecto estaba basado en dos aristas fundamentales: la democracia interna y el financiamiento de los partidos.

En lo que se refiere a la democracia interna, el proyecto regulaba lo siguiente:publicidad del padrón de afiliados, supervisión de los procesos electorales por la autoridad electoral (ONPE), renovación de dirigentes cada cuatro años y el establecimiento de cuotas para la participación de hombres y mujeres (treinta por ciento del total de candidatos). Asimismo, en relación a las elecciones internas de los partidos se regulaba: las elecciones con voto universal, libre, igual, voluntario, directo y secreto para cargos de congresista, autoridades regionales y locales; y se estableció que hasta una quinta parte del número total de candidatos sea designada directamente por el órgano del partido que disponga el Estatuto.

En lo que atañe al financiamiento de los partidos:

¿Qué se financia?: campañas electorales y capacitación e investigación. Las campañas se financiarían a través de una franja electoral pagada por el Estado. También se permite el financiamiento privado de las campañas electorales.

Clases de financiamiento: público y privado.

¿Cómo se financia?: en forma directa (0.1 % de la UIT por cada voto emitido para elegir representantes al Congreso) o indirecta (franja electoral).

¿En qué forma se distribuye?: el proyecto de ley optó por una distribución proporcional a la fuerza electoral (0.1 % de la UIT por cada voto emitido para elegir representantes al Congreso). Asimismo, la transferencia de los fondos a cada partido se realizaría a razón de un quinto por año, distribuyéndose un cuarenta por ciento en forma igualitaria entre todos los partidos políticos con representación en el Congreso y un sesenta por ciento en forma proporcional a los votos obtenidos por cada partido político en la elección de representantes al Congreso.

Requisitos para recibir financiamiento: el proyecto de ley optó por otorgar financiamiento solo a los partidos que obtuviesen representación parlamentaria.

Oportunidad para el financiamiento: el proyecto de ley reguló un financiamiento público directo con posterioridad a las elecciones; el mismo que se destinaría a actividades de formación, capacitación e investigación en el quinquenio posterior a la elección, a razón de un quinto por año.

Estos son a grandes rasgos los aspectos más importantes del que fuera el proyecto de ley.

Finalmente, el1 de noviembre de 2003 se publicó en el diario oficial El Peruano la Ley N° 28094, Ley de Partidos Políticos, estableciendo la definición y modalidades de las organizaciones políticas, sus objetivos y fines, los requisitos y procedimientos generales para su constitución y reconocimiento, así corno sus regímenes de democracia interna y financiamiento.

Pero, nada de lo dicho hasta aquí garantiza el éxito de la ley si no existe por parte de todas las fuerzas políticas un compromiso para hacerla realidad al interior de sus organizaciones. Porque la ley no solo trae para los partidos un conjunto de prerrogativas (fmanciamiento público, acceso a los medios de comunicación), sino también control, sanciones y transparencia, sin los cuales de nada sirve una ley de esta naturaleza.

DOCTRINA

CONGRESO DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Partidos políticos, camino a una ley: aportes y propuestas. Centro de Investigación Parlamentaria, Lima, 2003;EGUlGUREN PRAELI, Francisco (coordinador) y VERGARA PANIAGUA, Alberto. Consideraciones para una propuesta de Ley de Partidos Políticos. Konrad Adenauer, Lima, 2002; JIMÉNEZ BORRA, Luis Enrique. La Ley de Partidos Políticos en el Perú. Tesis. PUCP/ Lima, 2004; NOHLEN, Dieter. Sistemas electorales y partidos políticos. Fondo de Cultura Económica, México, 2004; PLANAS, Pedro.La democracia volátil: movimientos, partidos, líderes políticos y conductas electorales en el Perú contemporáneo. Friedrich Ebert Stiftung, Lima, 2000; RAMfREZ NOVOA, Ezequiel. La democracia, los partidos políticos y su constitucionalización.AFA Editores Importadores, Lima, 2000; RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Las reglas que nadie quiso aprobar: Ley de Partidos Políticos. Fondo Editorial PUCP, Lima, 1997; TOWNSEND DIEZCANSECO, Ana Elena (compiladora y editora). El fortalecimiento de los partidos políticos y la democracia en América Latina. Fondo Editorial del Congreso del Perú, Lima, 2004; TUESTA SOLDEVILLA, Fernando. Sistema de partidos políticos en el Perú 1978-1995. Friedrich Ebert Stiftung, Lima, 1995.

Artículo 36

Asilo político

El Estado reconoce el asilo politico. Acepta la calificacion del asilado que otorga el gobierno asüante. En caso de expulsron, no se entrega al asilado al país cuyo gobierno lo persigue.

CONCORDANCIAS:

C.: arts. 37,200 Íne. 1); C.P.ET.: art. 25 inc.25); C.P.: art. 30 Íne. 2); D.D.D.H.: art. 14; C.A.D.H.: art. 22 Íne. 7)

Javier Valle-Riestra

1. El asilo político

Entre las grandes reacciones históricas en defensa del asilo aparece la vanguardista Ley de Asilo, N° 27840, cuyo proyecto fue preparado por Luis González-Posada y aprobado por el actual Congreso. La definición del asilo, la distinción entre el asilo diplomático yel territorial, los derechos del asilado, su inmunidad, la protección a su familia, etc. hacen de esta normativa, una ley-modelo. Contribuye a dejar sentada, refrendatoriamente, la línea democrática de nuestra República: la del derecho del país asilante de calificar y conceder el asilo; pese a las falacias que embajadores fascistas y juristas prevaricadores sostuvieron en La Haya contra el asilo diplomático en la Embajada de Colombia (1949-1954) de Víctor Raúl Haya de la Torre. Inclusive, para vergüenza de los rábulas proodriístas, debiera el Parlamento emprender la tarea de reproducir, juntamente con los alegatos colombianos, los talmúdicos informes forenses de la tiranía del general Odría.

2. Alfredo V ásquez Carrizosa

Pero allí están los nombres de Zuleta Ángel, ex ministro de Relaciones Exteriores de Colombia: de su agente, el internacionalista José María Yépez, y de ese gran tribuno que, joven entonces, sacudió los estrados del Tribunal de La Haya con sus plaidories o alegatos sostenidos oralmente a partir del 26 de septiembre de mil novecientos cincuenta: Alfredo Vásquez Carrizosa, abogado, doctor en Derecho, de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, ex ministro de Relaciones Exteriores de su país, experto en derecho del mar, pero, sobre todo, uno de los más firmes defensores de los derechos del Hombre, en que, por gonfaloniero recibió vituperios.

Veo a Alfredo Vásquez Carrizosa como el gran gladiador del torneo jurídico en pro de Haya. Puso sangre en la doctrina que defendía desde el podium forense del tribunal más alto de la tierra. De la primera parte o exordio de su informe oral, sostenido en perfecto francés, fueron las siguientes palabras:

"El 3 de enero de 1949, hacia las nueve de la noche, un hombre cuyas intenciones nadie podía suponer, se presentó en la Av. Arequipa, en la sede de

la Embajada de Colombia en Lima. La hora, el lugar, la persona que así procedía, el conjunto de las circunstancias que rodean esta visita, conmovieron la opinión pública americana".

Es pertinente anotar que quienes depositaron furtiva y heroicamente al jefe del APRA en la sede diplomática fueron la señora Cox Roose de Larco, su hija Alicia, entonces una colegiala, madre y hermana del ex canciller peruano, Guillermo Larco Cox, a quienes acompañaba la señora Hutwalker. Años después, el 7 de abril de 1985, conmemorándose por iniciativa mía el trigésimo primer aniversario de la salida de Haya al exilio, les rendí público homenaje, en ceremonia en que intervinieran Diego Tobar, Embajador de Colombia, Javier Pulgar Vidal, ex asilado político y Raúl Haya de la Torre, sobrino carnal de Víctor Raúl.

Pero volvamos a Vásquez Carrizosa y dejémoslo proseguir:

"Diré, ante todo, que esa persona en la hora que acabo de indicar, no era objeto de ninguna acusación o condena por delito de derecho común. Tratábase de un hombre de honor, de un escritor auténtico. Se trataba de un ciudadano eminente de la República del Perú; de un intelectual conocido en la América Latina, jefe de un partido político y, como ocurre siempre con los grandes apóstoles unas veces vencido, difamado, rechazado; otras veces aclamado, tomado como símbolo de las esperanzas de su país, teórico que debe a su laboriosidad tanto como a la fuerza de su doctrina, el ejercer sobre la opinión una influencia evidente.Con estas palabras he designado, señores, las cualidades de la persona cuyo nombre será constantemente pronunciado en el curso de estas audiencias, el señor Víctor Raúl Haya de la Torre".

Y; yendo al núcleo del caso sub iudice, le explicó a ese Tribunal desconocedor del militarismo jaqueador de nuestras precarias democracias indomericanas:

"¿Y cuál podría ser la causa de una tal visita, en ese lugar, a esa hora? Los juristas saben bien en qué consiste el 'estado de necesidad', la 'fuerza moral' y la 'violencia moral', así como toda esa gama de situaciones que obligan a un individuo a buscar una condición jurídica irresistible e independiente de la voluntad que ha sido causa del acto que realiza. El señor Víctor Raúl Haya de la Torre se hallaba en esa necesidad y actuó en consecuencia: eligió el refugio en una Embajada con la certidumbre de no comparecer por causa de delito cuya culpabilidad le había sido imputada de antemano por una justicia de carácter político y en condiciones que hubieran podido conducido a un asesinato judicial".

3. El embajador Echeverri

Si bien el embajador de Colombia, Carlos Echeverri Cortés, al recibir y asilar a Haya, invocó ante la dictadura el artículo 2 de la Convención de Montevideo, de 1933, firmada pero no ratificada por el Perú, preceptuador de que la calificación de la delincuencia política corresponde al Estado asilante, no fue un error

técnico ya que se trata de una costumbre, de una práctica indiscutible del derecho indoamericano.

Bastaba, además con el artículo 2 de la Convención de La Habana, firmada en 1928 y ratificada por el Perú, cuyo texto es:

"Artículo 2°. El asilo de delincuentes políticos en legaciones, navíos de guerra, campamentos o aeronaves militares, será respetado en la medida en que, como un derecho o por humanitaria tolerancia, lo admitieren en uso, las convenciones o las leyes del país del refugio y de acuerdo con las disposiciones siguientes:

Primero: El asilo no podrá ser concedido sino en casos de urgencia y por el tiempo estrictamente indispensable para que el asilado se ponga de otra manera en seguridad.

Segundo: El agente diplomático, jefe de navío de guerra, campamento o aeronave militar, inmediatamente después de conceder el asilo lo comunicará al Ministerio de Relaciones Exteriores del Estado del asilado o a la autoridad administrativa del lugar si el hecho ocurriera fuera de la capital.

Tercero: El Gobierno del Estado podrá exigir que el asilado sea puesto fuera del territorio nacional dentro del más breve plazo posible; y el agente diplomático del país que hubiere acordado el asilo, podrá, a su vez, exigir las garantías necesarias para que el refugiado salga del país respetándose la inviolabilidad de su persona".

Visto con perspectiva histórica el debate fue bizantino. El Gobierno del Perú tuvo una actitud obtusa contra los derechos del Hombre y el Tribunal de La Haya dictó, como dijera el internacionalista Barcia Trelles, una sentencia pilatesca. Solo Colombia estuvo en lo cierto. Reléase el artículo transcrito y se verá como calzaba con el caso Haya.

La humanitaria tolerancia era admitida por la costumbre hispanoamericana; la urgencia era indiscutible. Haya era perseguido por verticales tribunales castrenses instalados dentro de una dictadura pretoriana que había proscrito partidos políticos, disuelto el Parlamento, apresado a muchos de sus miembros, destituido a la Corte Suprema, disuelto sindicatos, aherrojado imprentas, clausurado periódicos, exiliado o apresado centenares de opositores, asesinado estudiantes y sindicalistas.

La única manera de poner al asilado en seguridad era premunirlo de salvoconducto. ¿Y el derecho de calificación? Fluía claramente del articulado de la Convención transcrita. El numeral segundo decía que el agente diplomático después de conceder el asilo lo comunicará al ministro de Relaciones Exteriores del Estado del asilado; y el artículo tercero ratificaba ese mandato al decir "agente diplomático del pais que hubiere acordado el asilo".

Conceder el asilo, acordar el asilo, no podía significar sino una calificación unilateral. La urgencia, la necesidad, no solamente la da el ser perseguido por

una multitud furibunda; eso es transitorio, emocional. La urgencia más típica la da estar inmerso en un pais en estado de sitio, militarizado, sin habeas corpus, sin Parlamento, perseguido por tribunales que prefieren la librea a la toga, la quincena a la historia, como dijera al referirme a los hechizos tribunales velasquistas de mil novecientos sesenta y ocho. Y a los posteriores que son del mismo cuño.

4. El cerco de la embajada

El propio cerco de la embajada colombiana en Lima delata el riesgo vivido por Haya, que alguna noche -temiendo el asalto policiaco definitivo- debió incinerar cartas y manuscritos de trabajos orfebremente elaborados. En carta del 8 de noviembre de 1952 le decía a Luis Alberto Sánchez43:

"Tu sabes que Odría llama a esto 'la prisión modelo'. Y se refocila. N o hay nada igual al cerco tenaz de 400 hombres en permanente guardia y círculos concéntricos hasta 10 cuadras a la redonda. Siguen las trincheras, siguen los reflectores nocturnos, los carros, las motos encendiéndose puntualmente cada 15 minutos desde hace 3 años y diez meses, de día y de noche. Los soplones trepados en los árboles de los jardines aledaños o empinados para mirar por encima de las bajas bardas. Han cesado las injurias lanzadas cuando aparecía en los jardines porque he aprendido un lenguaje de trapero y logré imponerme a gritos".

5. El debate jurídico peruano-colombiano

El 31 de agosto de 1949 Víctor Andrés Belaunde por el Perú y Eduardo Zuleta Ángel, por Colombia, suscribieron un acta sometiendo el caso al veredicto de la Corte Internacional de Justicia.

6. Demanda del gobierno de Colombia

En 15 de octubre de 1949 el profesor José María Yépez, agente de Colombia, presentaba la demanda, cuyo objeto de litigio era:

A. Que Colombia tenía derecho, en caso de personas que hayan buscado asilo en sus embajadas, legaciones, navíos de guerra, campamentos o aeronave s militares, a calificar a esos asilados, sea como delincuentes de derecho común, como desertores o como delincuentes políticos.

B. Que el Perú debe conceder las garantías necesarias para que el refugiado salga del país respetándose la inviolabilidad de su persona.

Los fundamentos de derecho se sustentaban en a) el Acuerdo Bolivariano sobre Extradición del 18 de julio de 1911; b) la Convención sobre Asilo aprobada y firmada en la VI Conferencia Internacional Americana de 1928; c) en la naturaleza jurídica particular de la institución americana del asilo reconocida por el derecho positivo americano y por la práctica secular de los

43 HAYA DE LA TORRE, Víctor Raúl- SÁNCHEZ, Luis Alberto. Correspondencia 1924-1976. Tomo II. Industrial Gráfica S.A., Lima, 1982, p. 21

Estados americanos; d) en normas del derecho internacional positivo y consuetudinario americano.

7. El petitum colombiano

Primera cuestión: ¿Corresponde o no a Colombia como país asilante, calificar la naturaleza del delito para los fines del asilo?

Segunda cuestión: Si el Perú está o no obligado a conceder las garantías necesarias para que Haya de la Torre salga del país, respetándose la inviolabilidad de su persona.

Después de las réplicas y dúplicas procesales se ingresó a los informes orales en que se luciera con brillantez dramática Alfredo V ásquez Carrizosa, en las audiencias del 26, 27 Y 28 de septiembre de 1950 en que batiera al internacionalista francés Georges Scel1e y al ultraconservador agente odriísta Carlos Sayán Alvarez, futuro presidente de la Corte Suprema de la tiranía.

8. La contramemoria del gobierno peruano

Carlos Sayán Alvaréz, más tarde presidente de la Corte Suprema de la dictadura, suscribió la Contramemoria peruana, en la que se pretendía presentar a Haya como delincuente común, cuando en realidad no era tampoco un delincuente político ya que históricamente está demostrado que el alzamiento de la flota el 3 de octubre de 1948 no fue ordenado por Haya ni fue acto orgánico del Partido del Pueblo.

Sin embargo, en esa Contramemoria44 se decía:

"El movimiento subversivo y los actos de violencia contra las personas y la propiedad, así como la propaganda hecha por sus autores e instigadores, muestran bien claramente sus intenciones y la magnitud de las consecuencias que hubieran podido tener, sobrepasando en mucho los objetivos políticos".

A confesión de parte relevo de prueba, esos hechos que tipológicamente eran rebelión o sedición, delitos políticos por excelencia, recibían la unción de la frase "sobrepasando en mucho los objetivos políticos".

El Perú había también reconvenido para instar que:

"A titulo de reconvención, y de acuerdo con los términos del artículo 63 del Reglamento de la Corte, y mediante una sola y misma sentencia, que la concesión del asilo por el Embajador de Colombia en Lima a Víctor Raúl Haya de la Torre ha sido realizada violando el artículo 1 párrafo 1 y el artículo 2 párrafo 2, inciso 1, de la Convención sobre Asilo firmada en 1928 y que en todo caso el mantenimiento del asilo constituye actualmente una violación de dicho tratado".

44 Cfr. RAMÍREZ N., Ezequiel. El derecho de asilo. Amaro Editores, 1983, p. 53.

Después de las réplicas y dúplicas procesales se ingresó a los informes orales en que se luciera con brillantez dramática Alfredo Vásquez Carrizosa, en las audiencias del 26, 27 Y 28 de septiembre de 1950 en que batiera al internacionalista francés Georges Scelle y al ultraconservador agente odriísta Carlos Sayán Alvarez, antes aludido.

9. La sentencia

En 20 de noviembre de 1950 dictaba su fallo el Tribunal, del cual lo más rescatable era este considerando:

"En cambio, estima la Corte que el Gobierno del Perú no ha probado que los hechos anteriores al 3 Y 4 de enero de 1949 de que se acusa al refugiado sean delitos de derecho común. (...) Pero como se desprende de la exposición de los hechos, todas las piezas que emanan de la justicia peruana tienen como única materia de acusación la rebelión militar, y el Gobierno del Perú no ha establecido que la rebelión militar constituya en sí un crimen de derecho común".

Pero, en cambio, cometía la aberración de considerar a la justicia odriísta una justicia regular y decía selenitamente:

"No se ha demostrado que la existencia del estado de sitio implicara la subordinación de la justicia a la Rama Ejecutiva, ni que la suspensión de ciertas garantías constitucionales trajera como consecuencia la abolición de las garantías judiciales".

(.. .)

"En conclusión basándose en las observaciones y consideraciones arriba expuestas, la Corte estima que en los días 3 y 4 de enero de 1949 no existía un peligro que pudiera constituir caso de urgencia dentro del sentido del artículo 2 de la Convención de La Habana".

La Corte consideró, por otro lado, que el asilo era un fenómeno extrajurídico cambiante y rechazó por 14 a 2 el derecho reclamado por Colombia de calificar como políticos los hechos imputados al fundador de la Alianza Popular Revolucionaria Americana. E igualmente se atrevió, a declarar mal concedido el asilo.

10. Haya de la Torre comenta el fallo

En carta dirigida a Luis Alberto Sánchez, Haya dice:

"Otros argumentos: la Corte declaró al asilado absuelto (a él y a su Partido) de toda acusación de delincuencia común, caso único, y se fijó su condición de asilado diplomático. Confirmó así la calificación de Colombia. El único 'triunfo' de este lado fue el que la Corte declarara que no había 'urgencia' para que el asilado pidiera amparo. Pero este 'triunfo' es de una gran mentira "Ihe big lie" porque todo el Perú y todo el continente saben que el asilado sí tenía urgencia

puesto que su persecución es un hecho comprobado. Luego, el 'triunfo' consistió en engañar a la Corte sobre un hecho patente. La Univ. de Colombia ha publicado un libro sobre el fallo y están los votos disidentes de los jueces Read, Canadá; Azevedo, Brasil; Álvarez, Chile; Badawi Pashá, Egipto; y la adhesión del Yugoslavo. Esos votos son definitivos y nunca han sido usados. No hay que olvidar que el 'triunfo' de la tesis de urgencia se consiguió sólo por 10 votos contra 6. Y esa es la base del 'triunfo'. Pero destruida su base moral, probando la persecución que existía y destacando la inmoralidad de presentar a la Corte una situación falsa, hay apoyo para destruir toda la situación porque en la no urgencia se basa. Luego hay que insistir en demostrar que la Corte tuvo razón al absolver porque lo de la delincuencia común fue un invento del gobierno, pero no una decisión del Poder Judicial. Si hubiera habido indicio siquiera de delito común el Poder Judicial habría pedido la extradición. ¿Porqué (sic) no la pidió? ¿Porqué (sic) el Poder Judicial no ejerció este derecho? Porque no había indicio de culpa. ¿Porqué (sic) después del fallo de junio de 1951 no ha pedido la extradición? Por lo mismo. La extradición se pide solo por indicio. La Corte rechazó el pedido de entrega por el gobierno, el cual usurpó funciones judiciales al hacer ese pedido. Así se aclara la superchería de la delincuencia común y se justifica la absolución de la Corte. Queda pues despejado el caso: asilado diplomático (.. .) la 'no urgencia' destruida por el hecho verídico de que había persecución real lo que testifica todo el Perú y el cerco motorizado que rodea la embajada. Por otra parte, las leyes peruanas (C de PP y Código de Justicia Militar) autorizan el juicio en ausencia cuando hay delito. Si esos juicios no se han seguido (en la citación del juez naval al asilado de 1948 se decía 'que si no se presenta se le seguirá el juicio en ausencia') es porque no ha habido delito, ni indicio de tal.Cuando el Poder Judicial peruano en más de un año después del fallo de junio no ha pedido la extradición es porque no hay indicio de delito ni tiene nada que decir. Luego queda el caso de un asilado diplomático al cual se le mantiene como 'rehén'. Que el Perú no está obligado al salvoconducto porque no hubo 'urgencia' no quiere decir que esté impedido. Colombia, sí, está moralmente impedida de la entrega, porque la Corte dijo que repugnaría al espíritu de la tradición latinoamericana que no permite la entrega de los asilados diplomáticos. Esta es la base del argumento. Pero hay que presentar el caso bien. Hay que dar argumentos a quienes espontáneamente han defendido el caso. ¿Qué el asilo debe cesar? Sí, pero ninguna Convención habla de 'Cesación' la cual supone la libertad o el salvoconducto para el asilado. El asunto da tela para clarísimas exposiciones. Si de nuestro lado no hay mucho interés por lo menos pasar las argumentaciones a gente que las usaría, estudiando el caso. Creo que así se destruyen los últimos argumentos y se desnuda a estos bandidos. Y ésto urge no por la persona sino por el movimiento. Hay que justificarse. Hay que defenderse. El abandono de todo ésto es la victoria del adversario. Hay que sentar el principio de que Colombia triunfó con la verdad. La Corte solo se equivocó en lo de la 'urgencia' porque fue engañada y los votos disidentes lo dicen. Abrazos.Old"45.

II. La doctrina condenó el daño

45 HAYA DE LA TORRE, Víctor Raúl - SANCHEZ, Luis Alberto. Ob. cit. Tomo 1, pp. 465-467

La doctrina y los intelectuales condenaron dicho fallo; demostraban desconocer la realidad esteparia de nuestro militarismo y la realidad histórica del asilo, provenientes del propio derecho colonial en que existían iglesias y recintos inmunes a la jurisdicción ordinaria; asilo existente consuetudinariamente, más allá de reglas escritas. Pero, pese a eso, verdadero fenómeno jurídico.

El sui géneris fallo produjo una reacción de atonismo en el mundo americano.La cancillería de Costa Rica46 dirigió una nota a las Naciones Unidas; la legación de Cuba en Berna, en nota dirigida a la Corte Internacional; la cancillería salvadoreña en nota análoga; la de Ecuador igual. Los Parlamentos de Cuba, Guatemala y Panamá en mociones elocuentes.

En una brillantísima tesis de la mejicana Amalia Zavala Álvarez47 titulada "La Corte Internacional de Justicia y el Asilo Diplomático" se concluye el análisis del fallo con estos lapidarios juicios:

"Pero debe notarse que en el caso, la Corte se pierde en su propia argumentación. Admite que el criterio de calificación no puede ser el de Derecho Interno sino el de Derecho Internacional (Recopilación, pág. 281) fórmula curiosa y tímidamente invertida para afirmar que Haya de la Torre es perseguido por delito político. Esto lo confirma la resolución de 13 de junio de 1951 (págs. 297 Y 300). Sin embargo se limita a la declaración de principios sobre la facultad de calificar para dejar entre líneas esta curiosa afirmación: No es de Derecho Interno la calificación (en consecuencia no corresponde al Perú). No es definitiva la calificación (en consecuencia es la Corte quien tiene la última palabra). El delito fue calificado por Colombia como político y no como común ~a Corte está de acuerdo en que no es delito común), luego es político en la alternativa del Tratado de La Habana".

Coincidiendo con esta argumentación salvaron sus votos el juez Álvarez (quien insistió en la negada existencia de un Derecho Internacional consuetudinario americano); el juez Badawi Pasha (quien rechazó que el Estado territorial tuviese derecho a la entrega del delincuente político para procesado); el juez Read quien reconoce la existencia de un derecho americano y la urgencia para Haya el 3 de enero de 1949; el juez Azevedo (quién reconoce el asilo no solo para los delincuentes políticos sino para las personalidades políticas, como lo era Haya); y, finalmente, el salvamento de voto de José Joaquín Caicedo Castilla, quien, repitiendo los argumentos colombianos termina diciendo:

''Al defender a un refugiado político, Colombia defiende un derecho fundamental de la persona humana, y honra no solo las obligaciones contractuales sino los compromisos de otro orden, cuya fuerza nadie sería osado a desconocer.

46 El asilado silencioso. Antología del caso Haya de la Torre. Editorial Preri S.A. México DE, 1952, pp. 205 Y ss.47 ZAVALA ALVAREZ, Amalia. La Corte Internacional de Justicia y el asilo diplomático. Tesis profesional. México, 1952, p. 88

Me refiero a los principios esenciales que inspiran tanto la Carta de las Naciones Unidas como las declaraciones aprobadas por la IX Conferencia Panamericana y por la Asamblea General de las Naciones Unidas".

12. Sobre la costumbre

En su magistral alegato Vásquez Carrizosa se preguntaba si para demostrar la costumbre en el ius eogens, si para la repetición de actos formativos de la costumbre, debía ser hecha paso a paso o sea unilinealmente; y polémicamente traía a colación dos opiniones. Una de Scelle, el jurista francés locada por la dictadura, quien en su . Manuel du Droit Internacional Pub/ie expresaba lo siguiente:

"La Prueba. El primer elemento es la repetición de los mismos actos. ¿Cuántos serán necesarios? Nadie lo sabe: ello depende de la relación social de que se trata y de la importancia del antecedente, de su repercusión y de las reacciones que produce. Una sola cosa es cierta: un acto aislado no basta para crear la costumbre".

y en el hecis du Droit de Gens

"La repetición y la concordancia de los mismos actos sucesivos que originaron la costumbre, son indispensables. Un acto jurídico aislado no basta para establecer la regla de derecho consuetudinario".

Decía bien Vásquez Carrizosa no ver allí la costumbre en sentido unilineal ni vislumbrarse la aceptación tácita o expresa de los Estados porque, como lo dice el juez Álvarez en trabajo anterior al fallo, "un Estado se halla ligado por todos los principios cuya necesidad o utilidad ha establecido la práctica común".

13. La práctica peruana del asilo

La dictadura militar odriísta no solamente había concedido salvoconductos en mil novecientos cuarenta y ocho y mil novecientos cuarenta y nueve a líderes apristas perseguidos y procesados juntamente con Haya, como Sáochez, Seoane, Townsend, López Aliaga, etc., sino que, fuera del escenario americano, durante la guerra civil española (1936-1939) albergó en su Embajada madrileña a "nacionalistas"; para ese fin se vio obligada nuestra sede en España a alquilar anexos. Decenas de asilado s marcharon así rumbo al puerto de Valencia escoltados por convoyes republicanos.

Como lo recuerda Alberto Ulioa, en mil ochocientos treinta y seis48 se asilaron en la fragata francesa "Flora" el general Castilia y otros perseguidos; en 1855 en diversas legaciones el general Echenique y miembros de su Gobierno, pese a una ley que los responsabilizaba de la bancarrota nacional; en 1865 el general Diez Canseco en la legación norteamericana; en 1865 el general Pezet

48 ULLOA, Alberto. Dcrecho Internacional Público. Tomo Il, Ediciones Iberoamericanas S.A. Talleres Diana, Artes gráficas, Madrid, 1957, pp. 87 Y ss.

y miembros de su Gobierno sometidos al ad hoc Tribunal Central se asilaron en la Embajada francesa y, pese a que el canciller reclamó su entrega después de breve debate marcharon al ostracismo;sin embargo el canciller Pacheco declaró que el asilo era excepcional y que renunciaba a ese privilegio para sus locales en el exterior.

Pero la doctrina Pacheco fue efímera y circunstancial. Roberto Leguía, vicepresidente de la República se asiló dos veces en la Embajada de Italia en 1914; Alberto Ulioa en ese mismo año en la Embajada de Bolivia; Augusto Durand, aquel 1914 se refugió en la legación argentina, colindante con su casa, a la que volvía furtivamente por las noches aprovechando de unos corredores camuflados.

Durante el oncetlÍo nefasto (1919-1930) se asilaron Manuel Vicente Villaráo, Arturo García y José María de la Jara y Ureta, en las legaciones de Colombia, Ecuador y Argentina respectivamente.

Caído el régimen de Leguía, se asilaron en la Embajada de los Estados Unidos dos hijas, un yerno y eres tlÍetos del ex Presidente, pese a que el país asilante no reconoce el asilo (sin embargo treinta años más tarde refugiaría en su Embajada en Hungría al cardenal Mindzenty, durante 23 años) "siguiendo instrucciones de su Gobierno". Alberto Salomón y José Leguía Swayne obtuvieron en octubre de mil novecientos treinta y abril de mil novecientos treinta y uno sus pasaportes para viajar a Bolivia y Brasil con cargo al trámite de la solicitud de extradición, la que no fue presentada. Tampoco habría prosperado porque estaban sometidas a una magistratura ad hoc y ex post Jacto como era el Tribunal de Sanción Nacional para el que se crearon delitos y penas por decretos ley con efecto retroactivo y violatorios del nullum crimine, nulla pena sine lege.

14. Ha existido una costumbre: el asilo

La costumbre es más realista y rica que los mismos tratados y se ha broquelado por prácticas positivas y negativas, con exigencia de reciprocidad que según algunos deben ser razonables; útiles y justas según otros, legitimadas por la comunidad internacional o por una región de esa comunidad; y hasta que la opinión pública la reconozca como obligatoria, tal como lo demandara el Instituto Americano de Derecho Internacional en su sesión de hace ochenta y cinco años. Todas esas notas se dan en el asilo.

15. La segunda sentencia

Como la dictadura militar se jactaba de una inexistente victoria, como el ciffaire seguía bloqueado, Colombia presentó una nueva demanda cuyo suplico era:

"Sírvase la Corte decir de qué modo debe ser ejecutada por Colombia y por Perú la sentencia del 20 de noviembre de 1950, y, además, decir y juzgar que Colombia no está obligada, en ejecución de dicha sentencia del 20 de noviembre de 1950, a entregar al señor Víctor Raúl Haya de la Torre a las autoridades peruanas".

El 13 de julio de 1951 se dicta este fallo reiterativo, ambigüo e indefinidor:

"La Corte, sobre la conclusión principal del Gobierno de Colombia y sobre la primera conclusión del Gobierno del Perú,

Por unanimidad

Declara que no puede dar curso a esas conclusiones y, en consecuencia, las rechaza sobre la conclusión subsidiaria del Gobierno de Colombia y sobre la segunda conclusión del Gobierno del Perú.

Por trece votos contra uno

Declara que Colombia no está obligada a entregar a Víctor Raúl Haya de la Torre a las autoridades peruanas;

Sobre la tercera conclusión del Gobierno del Perú, por unanimidad, declara que el asilo otorgado a Víctor Raúl Haya de la Torre el 3-4 de enero de 1949 y mantenido desde entonces, debió haber cesado después de pronunciarse la sentencia de 20 de noviembre de 1950 y debe cesar". .

16. Una opinión dura: Zuleta Ángel

Estas sentencias del tribunal fueron severamente combatidas desde el día en que su Presidente, Jules Basdevant, de Francia, las leyera en sus respectivas oportunidades. Era obvio que cuando Colombia firmó el acuerdo para someter el asunto al Tribunal supuso que los magistrados europeos comprendían nuestras costumbres, las leyes indoaméricanas y nuestras concepción regional del Derecho Internacional.

Por eso el canciller colombiano Zuleta Ángel (padre de María Cristina Zuleta, embajadora de su país en Perú hasta el año 2000) dijo irónicamente:

"¿Cómo puede esperarse que los magistrados soviéticos o polacos comprendan el asilo político? ¿Pueden ustedes imaginarse lo que hubiera ocurrido de haber buscado Trostky asilo en la Embajada de Francia en Moscú?49.

Ese fallo irrealista ha llevado a pensar en la necesidad de construir un Tribunal de Justicia Interamericano. Se necesita de jueces adentrados en la realidad de nuestro hemisferio, lo cual, según veremos, también es relativo e incierto.

17. El asilo tiene un origen europeo

Pese a esa desinformación, el asilo no nació en Indoamérica. En el libro de los Números se concedió a los Levitas "seis ciudades de refugio, para que el

49 El asilado silencioso. Ob. cit., pp. 211 Y ss.

homicida se acoja a ellas". Grecia le dio el nombre (a "silos", es decir sin fuerza, sin violencia).Templos y tumbas de reyes y dioses fueron lugares inmunes. En Roma, según Plutarco, se erigió por Rómulo un templo al dios 'asilus".

En torno a ese templo se nucleó una población de esclavos fugitivos y delincuentes, tal como sucediera con las estatuas de Rómulo y César. Pero su verdadero desarrollo sería cristiano y canónico singularmente desde el siglo IV a raíz del Concilio de Sárdica, lo que determinó que en las iglesias pudieran asilarse los prófugos sin armas.

La feudalización que comportó la caída del Imperio romano fortificó el asilo y se extendió al perímetro de las iglesias, las mansiones episcopales, las cruces de los caminos. De allí proviene el grito hispánico ¡A Iglesia me llamol

El asilo se mantuvo así en toda Europa con excepción de Francia hasta el siglo XVIII. Felipe II mandaba respetar este privilegio incluso en los Países Bajos "en cuanto pueda hacerse". En Italia el asilo eclesiástico tuvo vigencia hasta la Ley Siccardi de 1850. Pero, con acierto, Quintana Ripollés afirma50:

"Coincidiendo históricamente con el declinar del asilo religioso, fruto del proceso de laicización y nacionalismo que acompaña en los comienzos de la edad Moderna al afianzamiento de las grandes monarquías absolutas europeas, surge una nueva modalidad de la institución, del asilo diplomático. Viene a ser como una versión civil del anterior, consecuencia inmediata de la cuasidivinización cesárea y nacional que impera en el nuevo clima filosófico y político del mundo.Ya no es el temor o la reverencia a los dioses y altares como antaño lo que justifica el privilegio y salvaguarda del delincuente acogido a sus símbolos, sino los mismos sentimientos transplantados al campo del nuevo mito de la soberanía, uno de cuyos postulados es la inviolabilidad del Soberano y de sus representantes".

Si bien Carlos V había dispuesto "las casas de los embajadores sirvan de asilo inviolable, como antaño sirvieron los templos de los dioses, sin que nadie sea osado de violar tal asilo bajo pretexto de ninguna especie", tal como recuerda Grocio en De iure belli, su evolución actual data del siglo XIX.

En la propia España, D' Alborga, Chargé d'affaires de Dinamarca, en 1843 asiló aL Marqués de Casa Irujo, quien, luego del péndulo político, años más tarde hizo nombrar al danés, Barón del Asilo. Lógicamente la expresión más patética se halló en los asilos diplomáticos durante la guerra civil, en la que el Perú tuvo un papel singular.

Y en la Europa oriental tuvimos el caso Mindzenty, refugiado en la Embajada norteamericana, hasta su exclaustramiento rumbo a Roma.

50 QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio. Tratado de Derecho Penal Internacional e Internacional PenaL Tomo II. Consejo Superior de Investigaciones Científicas "Instituto Francisco de Victoria". G.H.E.A.Madrid, 1957, pp. 303-304

18. Los jueces americanos: tampoco entendieron

Los magistrados eran 7 de Europa, 6 de América, 1 de Asia y 1 de Africa. Los jueces de Europa fueron Basdevant, de Francia; Mac Nair, de Gran Bretaña; Klaestad, de Noruega; Krylov, de Rusia; de Vissher, de Bélgica; Winiasky, de Polonia; y Zoricic, de Yugoslavia.

Los jueces de América fueron: Read, del Canadá; Hackworth, de Estados Unidos; Fabela, de México; Guerrero, de El Salvador; Azevedo, de Brazil; y Álvarez, de Chile; Hsu Me, lo fue de China; y Badawi Pasha, de Egipto.

Read, el canadiense, votó que al país asilante no le corresponde el derecho de calificación unilateral de lo imputado al asilado; que el estado territorial no tiene obligación de otorgar salvoconducto; que el asilado no era un delincuente común; y que Colombia no violó la Convención de la Habana cuando concedió asilo. Uegó a decir "el Perú no tiene derecho, según la Convención de La Habana, para pedir entrega del asilado".

Hackworth, de los EE.UU. siguió la línea de su Unión de no reconocer el derecho de asilo como parte del Derecho Internacional Público.

Fabela, de México, no votó por hallarse con licencia por enfermedad.

Gustavo Guerrero, de El Salvador, fue el único juez americano que siguió al pie de la letra la posición de los jueces europeos sentados en el Tribunal.

Álvarez, el Magistrado de Chile, afirmó que el rechazo de la condición de delincuente común imputada a Haya debió ser explicito y no implícito.

Azevedo reconoció el derecho a calificar de Colombia y que el asilo estaba bien concedido y dijo:

"La afirmación del asilo debe ser, no solamente unilateral, sino también estable, como ya lo hemos visto.

No se trata de una calificación provisional ni de una simple cuestión de eficacia, sino al contrario de una consecuencia necesaria al funcionamiento normal del asilo tal como este ha sido creado en la práctica para América Latina".

El voto de Azevedo fue el más minucioso, el más prolijo, el más adecuado a la doctrina indoamericana.

En síntesis, de los cinco magistrados americanos participantes en las sentencias del Tribunal de La Haya: 1. Los cinco estuvieron concorde s en que Haya no estaba acusado por delito común; 2. Los cinco estuvieron concordes en que el Estado territorial no tenía obligación de dar salvoconducto al asilado; 3. Cuatro votaron porque el Estado asilante no tenía derecho para calificar unilateralmente los hechos de los que se acusaba a Haya. Únicamente el juez Azevedo reconoció este derecho al Estado asilante; 4. Tres declararon que el asilo se dio conforme a la Convención de 1928:

Read, de Canadá; Azevedo, de Brasil; y Álvarez de Chile. Estuvieron en contra Hackworth, de Estados Unidos; y Guerrero, de El Salvador.

Como se dice en "El asilado silencioso":

"Este resumen demuestra que no hubo unidad de criterio en los Jueces de América, ni siquiera entre los latinoamericanos al presentar y juzgar la institución del asilo en nuestra América.

No hay pues mucho fundamento para acusar de incomprensión solo yexclusivamente a los Jueces europeos, quienes contaron con la total conformidad de los Jueces de Estados Unidos, El Salvador y China".

Pero lo fundamental estuvo en que el Tribunal de La Haya absolvió al asilado de los cargos calumniosos de delincuencia común. A ese respecto resulta histórica la carta abierta que desde Buenos Aires, ell de diciembre de 1950, le dirigiera el Embajador peruano Felipe Barreda y Laos (autor de "La vida intelectual del Perú durante la Colonia") al presidente cuartelario del Perú, general Odría:

"El expediente equivocado de someter este asunto al Tribunal Internacional de La Haya, exhibe al Perú en la situación singularmente odiosa de ser el único país que plantea ante el primer tribunal mundial o de justicia, no una cuestión de referente al patrimonio nacional o algún conflicto de carácter internacional en controversia con otro Estado, sino una cuestión individual contra un connacional, para negarle el amparo de una situación básica de Derecho Público Americano, que atempera la barbarie de nuestras luchas políticas envenenadas por un morboso y desquiciado personalismo".

y más adelante agregaba con vehemencia y virilidad:

"Ha sucedido lo que fatalmente tenía que suceder. La intransigente e impolítica actitud ha tenido este paradójico epílogo: que el señor Haya de La Torre, a quien se quiso descalificar exhibiéndolo como delincuente común, ha recibido un veredicto de inmunidad; una carta limpia de culpas criminales; una ejecutoria de puritanismo político, que no tenemos ni usted ni yo, ni ningún ciudadano peruano, expedida por el más alto tribunal de justicia del mundo; pero esos áulicos consejeros que alentaron e impulsaron a la Junta Militar presidida por usted a adoptar tan desorbitada e infeliz solución del problema ocupan las más altas posiciones de autoridad y desempeñan las más elevadas y ostentosas funciones públicas".

19. Pero Haya venció

Haya salió robustecido de la Embajada. E16 de abril de 1954, luego del Acuerdo peruano-colombiano celebrado en Bogotá; luego de la ficción de entrega del asilado al ministro de Justicia, Alejandro Freundt Rossell, garantizada por el cuerpo diplomático, llegó a México exiliado y grotescamente declarado por los indignos "indigno de la ciudadanía peruana".

Ese día resultó la apoteosis biográfica de Haya y de su significado en indoámerica. Era el santón viviente de la lucha contra las retardatarias tiranías castrenses a las que opondría siempre lo que dijo el fallo del 20 de noviembre de 1950 ("La Corte considera que el gobierno del Perú no ha probado que los actos de los cuales el asilado fue acusado, antes del 3-4 de enero de 1949, constituyen delitos comunes'') y el fallo del 13 junio de 1951 ("La Corte al examinar si el asilo fue regularmente otorgado, halló que el Gobierno del Perú no había probado que los actos de los cuales Haya fue acusado, antes del asilo que le fuera otorgado, constituían crímenes comunes'').

20. Epílogo

Pero no quiero cerrar esta exégesis con una arenga sino volviendo nuevamente al jefe del aprismo, cuando en septiembre de 1954 visita el palacio de la Corte Mundial, el verdepaleis, cuya construcción fuera financiada alrededor de mil novecientos diez por la Fundación Carnegie, por iniciativa del gran internacionalista De Martens, figura estelar de la Conferencia de Paz de mil ochocientos noventa y nueve.

El día que Haya visita al palacio, -repito- obra del francés Cordonnier, inaugurado en mil novecientos trece, quiso matar el gusano para ver el escenario donde se decidiera su destino político, el del APRA y su propia vida. Recordó allí las galimáticas sentencias del tribunal, la carta de su compatricio Felipe Barreda, ex Juez de La Haya que le enrostrara a Odría, su título de absolución, y el acuerdo de la X Conferencia Interamericana de Caracas de mil novecientos cincuenta y cuatro que estableció que la calificación unilateral del asilado por el Estado asilante "constituye la esencia de ese derecho".

La Corte no trabajaba aquel día. Estábamos aún en el verano europeo. La única autoridad era elgrif.fter, especie de notario y relator del TI]. Para sorpresa el burocrático personaje era el Dr. López Olivan, uno de los abogados extranjeros locados por la dictadura militar para alegar contra el asilo de Haya en la Embajada. Al encontrarse con el triunfante asilado se sintió incomodísimo. Haya nos cuenta:

"Él, que había actuado en el segundo de aquellos sonados litigios entre Colombia y el Perú, salió airosamente del mal rato de su encuentro conmigo. Discreto diplomático, supo ser sagaz dueño de casa, durante una prolongada charla tocante con muchos temas actuales, que no el del asilo. Y luego de conversar lo bastante como para asegurarse que el terrorista y delincuente común, a quienes sus eventuales y totalitarios clientes lo encargaron de atacar cuatro años ha, no eran tan fiero como se lo habían pintado, el doctor López Olivan, en prueba de buena gana, nos invitó muy amablemente a pasear el edificio. Y tan interesante recorrido comenzó por los ingentes archivos de la Corte, donde el grif.fter, sin mayores comentarios, me hizo obsequio de una colección completa de volúmenes, de gran y pequeño formato, publicados en inglés y francés, sobre IAffaire Hqya de la Torre, subtítulo que todos llevan".

Prosigue Víctor Raúl:

"Luego, señaló respectivamente, allí se sientan los jueces, acá los defensores, de este lado el público, arriba los periodistas y la gente de la radio.

Mientras en la ancha sala vacía resonaba de nuevo la voz del que otrora había hablado allí en nombre de mis perseguidores y adversarios, viajaban mis pensamientos de La Haya a Lima, y recordaba los días en que, en otro salón distante, de la Av. Arequipa y a la vera de la encendida chimenea, mis inolvidables amigos colombianos y yo, habíamos mantenido tensa nuestra solidaridad y nuestra expectativa"51.

Creo, en memoria de quienes creemos en Haya; del ministro Zuleta Ángel; del internacionalista Yépez; del tribuno Vásquez Carrizosa; del juez Caicedo Castilla; de los magistrados que votaron por Haya, de las señoras que lo condujeron al asilo; del Embajador asilante Carlos Echeverri Cortés; de Nanny, la institutriz inglesa que oficiaba de aya de los niños del diplomático Gori -quien sufrió lo peor del asilo-; y de los humildísimos mayordomos Melquiades Chavarry y Gonzalo Roncal, que lo asistieran todo un lustro en su asilo-prisión-diplomática, que debemos luchar por los derechos del Hombre y no deponer la espada jamás ante sus violadores, a los que debemos odiar con las tripas como le exigía Margarita Xirgú a Haya, siempre dispuesto a perdonar.

Pero volviendo del sentimentalismo histórico a la pedestre realidad hermenéutica, termino precisando que el artículo bajo comentario (se repite el artículo 108 de la Charla de 1979) significa el epílogo de una discusión bizantina: el Estado asilante tiene derecho a calificar de político al refugiado. Así lo habían dicho antes las convenciones sobre asilo diplomático y sobre asilo territorial (firmadas en Caracas el 28 de marzo de 1954), y ratificadas ulteriormente por el Perú.

DOCTRINA

EDITORIAL FRERI S.A El asilado silencioso. Antología del caso Haya de la Torre.México DF., 1952; HAYA DE LA TORRE, Víctor Raúl. Obras completas. Tomo III, Editorial Jurídica S.A., 1976; HAYA DE LA TORRE, Víctor Raúl-SÁNCHEZ, Luis Alberto. Correspondencia 1924-1976. Tomo n, Industrial Gráfica S.A, Lima, 1982; QUlNTANO RIPOLLÉS, Antonio. Tratado de Derecho Penal Internacional e Internacional Penal. Tomo n, Consejo Superior de Investigaciones Científicas.Instituto Francisco de Victoria. G.H.E. A, Sevilla, Madrid, 1957; RAMÍREZ N., Ezequiel. El derecho de asilo. Amaru Editores, 1983; ULLOA, Alberto. Derecho Internacional Público. Tomo n, Ediciones Iberoamericanas S.A Talleres Diana, Artes gráficas, Madrid, 1957; ZA V ALA ÁL V AREZ, Amalia. La Corte Internacional de Justicia y el asilo diplomático. Tesis profesional, México, 1952.

51 HAYA DE LA TORRE, Víctor Raúl. Obras completas. Editorial Jurídica S.A., Tomo III, 1976, pp. 244 Y ss.

Extradición

Artículo 37

La extradición solo se concede por el Poder Ejecutivo previo informe de la Corte Suprema, en cumplimiento de la ley r de los tratados, r según el principio de reciprocidad.No se concede extradición si se considera que ha sido solicitada con el fin de perseguir o castigar por motivo de religión, nacionalidad, opinión o raza.Quedan excluidos de la extradición los perseguidos por delitos políticos o por hechos conexos con ellos. No se consideran tales el genocidio ni el magnicidio ni el terrorismo.

CONCORDANCIAS:C.: arts. 2 inc. 2),36; C.P.: arts. 2 inc. 5),4;D.U.D.H.: art. 18; P.I.D.C.P.: arts. 13,18, 27; C.A.D.H.: arts. 12,22.8

Javier Valle-Riestra

Este artículo repite el texto que yo propuse en la Asamblea Constituyente de 1978-1979 y que se incorporó como numeral 1 09. Es reiteración de lo sostenido en los tratados multilaterales y bilaterales de extradición a europeos e hispanoamericanos de los últimos veinticinco años. No procede la extradición en delitos políticos ni en delitos comunes real o supuestamente acontecidos si se solicitan por motivos políticos -permítanme la tautología-, religiosos, nacionalistas, racistas o de opinión.

Si la extradición está entre las angustias de los juristas no es para evitar la entrega de quien ha delinquido al Estado de la comisión del delito o forum delicti comissi. No se trata de promulgar una Charla Magna para el delincuente. El ideal es el juzgamiento del prófugo en el territorio donde delinquió o la aplicación del precepto grociano aud dedere aud punire, entregar o juzgar, lo cual pertenece a la lex ferenda, al futuro, porque hasta hoy no se ha acuñado el ideal de Beccaria de dulcificar los castigos, confinar el poder arbitrario, adecuar las leyes a los derechos humanos y superar fronteras.

No es así puntual la afirmación de Pinheiro-Ferreira de considerar a la extradición "institución anticuada y en vías de desaparición". El mecanismo de entre ayuda penal internacional mantendrá su validez mientras no exista un estándar democrático en la comunidad internacional. Deberemos, entre tanto, como quiere Quintano Ripollés, velar por impedir "las más arbitrarias y aun criminales actividades político-policiacas" bajo el amparo del prestigio de la institución extradicional que es, o debe ser, eminentemente jurídica52.

52 QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio. Tratado de Derecho Penal Internaaonal e Internacional Penal Tomo II, Consejo Superior de Investigaciones Científicas. Instituto "Francisco de Vitoria". G.E.H.A. Alfonso XII s.n., Sevilla, Madrid, 1957, p. 196.

La verdadera misión del jurista es evitar que la extradición sea aprovechada para perseguir opositores, para perseguir por hechos atípico s, para perseguir por hechos exentos de responsabilidad criminal, para perseguir por hechos prescritos o para perseguir por hechos beneficiados con sobreseimientos definitivos o tutelados por la majestad de la cosa juzgada.

Una de las formas del atropello extradicional es el secuestro-extradición en virtud del aforismo male caplus bene delenlus, mal capturado pero bien detenido; o el fraude a la INTERPOL. La utilización de la policía internacional para la venganza partidista; para la vendetta facciosa; con fines demagógicos o de talionaje político.

El asilo político encuentra como contrarrelato, como factor perturbatorio, a la extradición. Es lugar común, un tópico, en la historia de estas instituciones, recordar cómo sus actuales perfiles jurídicos datan de los fines del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX, en que variándose un criterio secular se consagró como dogma la inextraditabilidad del delincuente político o, más exactamente, del perseguido político. La Ley belga de 1833 sería la primera en darle el espaldarazo. El delincuente común, al revés de antaño devino sujeto por antonomasia de los tratados sobre la materia. Por eso se ha llegado a denominar a los pactos extradicionales como la Charla Magna del extradilurus, del delincuente.

Sin embargo, paulatinamente, el campo conceptual de la delincuencia política fue reduciéndose al eliminar sucesivamente al magnicida, al falsificador de moneda con fines de sabotaje político-económico, al anarquista, al autor de crímenes vandálicos, al genocida, a quien se apodera ilicitamente de aeronave s comerciales en vuelo, etc.

La extradición que tocaba a los magnicidas desde la clause beige (concebida luego del intento de los Jacquin contra Napoleón III, en 1854) se intentó atípicamente sin éxito contra el Kaiser Guillermo II de Hohenzollern, en virtud del artículo 227 del Tratado de Versalles (1919), "por ofensa suprema contra la moral internacional y la autoridad sagrada de los Tratados", y, con éxito, respecto al ex dictador Pérez Jiménez (1958), acusado de peculado, asesinato y otros delitos comunes.

***

La institución ha evolucionado así desde los ancestrales días de la entrega de Sansón a los Filisteos y de los Aqueos a los Espartanos o del acuerdo de Ramses II con el príncipe hitita de Chetta en el año 1933 antes de Cristo hasta pasar por el precursor libro del holandés Provo Klutt, broquelador del concepto "delincuencia política" en su obra De deditione prrfugorum o entrega de los prófugos. Era el año 1829.Ya en 1802 Luis Gabriel de Bonalde se exhibía contra la entrega de los refugiados políticos. En 1815 el principio era consagrado en la Cámara de los Comunes por Mac. Kintosh.

En 1829 Inglaterra invocó este principio y rechazó la entrega a Rusia zarista de uno de los responsables del alzamiento de San Petesburgo. Y Lord Palmerston alegaba que una regla observada más que ninguna otra en los tiempos modernos por todos los Estados independiente "grandes o pequeños es la no entrega de los refugiados políticos, a menos de estar obligados a ello por las estipulaciones positivas de un Tratado".

****

Quintano Ripollés53 recuerda que la palabra extradición, afrancesado neologismo, aparece por primera vez en la lengua diplomática en 1804 usado en un despacho del ministro ruso Príncipe Czart.risky al Embajador en Berlín Alopeus. Antes se empleó los términos deditio, remissio e intercum.

Hoy se define o podemos definida como lo hace Jiménez de Asúa en una delimitación de alcances muy rica:

Entrega que un Estado hace a otro de un individuo, acusado o condenado por un delito común, que se encuentra en su territorio, para que en este país se le enjuicie penalmente o se ejecute la pena, realizada conforme a normas preexistentes de validez interna o internacional54.

a) De allí fluyen las siguientes notas:

b) Es una entrega de carácter internacional;

c) Entre Estados;

d) El individuo debe estar acusado o condenado; aunque más exactamente sería decir procesado con orden de detención o condenado en su presencia;

e) Puede ser solicitada para enjuiciado o para ejecutar la pena, que pueda ser también una medida de seguridad;

La legitimación debe ser en virtud de normas preexistentes de validez interna o externa; esto comporta el nullum crimine nul/a pena sine lege y de allí se desprende que el delito puede haber sido tipificado por los ordenamientos nacionales o por ius cogens internacional, tales como el genocidio. Recuérdese a este respecto que el segundo ítem del artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dice:

"Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos y omisiones que, en el momento de cometerse fueron delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional".

Los diversos tipos de extradición son:

53 QUlNTANO RIPOLLÉS, Antonio. Ob. cit., p. 161,54 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. TrataM de Derecho Penal. Tomo 11, 3ra. edición actualizada, Editorial Losada S.A., Buenos Aires, 1964, pp. 883-884.

Extradición activa; Extradición pasiva;Extradición en tránsito;Reextradición;

1) Nueva extradición del extraditurus fugado de la cárcel del Estado requirente por los mismos hechos materia de la extradición inicial;

Extradición complementaria, resultante del pedido hecho por el Estado requirente, ya con el extraditurus en su territorio, en la que para no violar las premisas limitativas de la especialidad, solicita la venia del Estado requerido para ampliar el proceso contra el reo por delito previsto en el Tratado y que no fuese materia de la primigenia solicitud;

Cuasi extradición, referida a marineros desertores;

Extradiciones disfrazadas y extradiciones-secuestro.

Los principios informativos de la extradición son:

legalidad;especialidad;doble incriminación, o de identidad normativa;inextraditabilidad por delitos políticos;extraditabilidad de los nacionales o principio interesa civitatis habere bonos subditos;gravedad de la infracción;exclusión de tribunales especiales para el juzgamiento del extraditurus;no aplicación de la pena de muerte; e inextraditabilidad por faltas o de minima non curat pretor.

*****

La prueba de que no es la extradición una institución desfasada se halla en la polémica en torno a la extradición irregular pero merecida del ex general Manuel Antonio Noriega en 1990 en que los tribunales norteamericanos resolverán los problemas de competencia para su juzgamiento en virtud del aforismo male captus bene de/en/uso

y la más reciente sobre recurrir al Tribunal de La Haya para que defina el caso del Perú contra el fugitivo Alberto Fujimori. A este respecto recordé oportunamente que no existe ninguna sentencia del Tribunal de La Haya referida a extradición. Se han ocupado del Canal de Corfú, de límites marítimos entre Islandia y Gran Bretaña y RFA, de Pesquerías, de plataforma continental, de la Barcelona Traction, del Templo Préah Vihear -citado en nuestros pretéritos alegatos con el Ecuador-, el caso Interhandel, el caso Notenbohm -quizás con algún interés indirecto por referirse a nacionalidad efectiva de un alemán naturalizado en Lietchtstein-, etc. El único asunto que tiene parentesco es el del asilo diplomático de Haya en 1950. El de Fujimori es un sui géneris asilo territorial.

Llevar el caso a la Corte Internacional de Justicia de La Haya, demanda, que Perú y Japón se sometan al unísono a esos estrados, como sucedió el31 de agosto de 1949 en el caso de Haya de la Torre, refugiado en la embajada de Colombia (Acta Zuleta Ángel- Belaunde) Y si bien no podemos cometer el sacrilegio de confundir a un aurea mediocri/as, como es Fujimori, con Haya de la Torre, un genio, advertí que debíamos tener cuidado con que el veredicto del Tribunal le fuera favorable al prófugo. Era dudoso que el asunto fuera viable. La Haya se puede ocupar de cualquier cuestión de Derecho Internacional, pero no definir competencias para juzgar.

El Perú por Resolución Legislativa N° 28011, del 25 de junio de 2003, ha reconocido la competencia obligatoria de la Corte Internacional de Justicia y en su segundo ítem tiene la aberración que daría evidentemente lugar a excepciones y resistencias procesales de Japón, que también tiene igual cláusula en su declaración de 15 de setiembre de 1958, firmada por Koto Matsudaira:

"Esta declaración no se aplicará a controversias que las partes han acordado o puedan acordar remitir a arbitraje o arreglo judicial para décisión final y vinculante o que hayan sido resueltas por otros medios de solución pacífica".

Es evidente que el Perú se sometió en la extradición a la justicia de los Tribunales de Tokio.

DOCTRINA

JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Tomo II, 3a edición actualizada, Editorial Losada S. A., Buenos Aires, 1964; QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio. Tratado de Derecho Penal Internacional e Internacional Penal. Tomo II, Consejo Superior de Investigaciones Científicas. Instituto Francisco de Victoria.C.H.E. A., Sevilla, Madrid, 1957.

Defensa de la Constitución

Artículo 38

Todos los peruarws tienen el deber de Iwnrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, asi como de respetar, cumplir y defender la Constitucion y el ordenamiento juridico de la Nacion.

CONCORDANCIAS:C.: arts. 30, 46; C.P.: arts. 325 y ss., 346 y ss.; D.U.D.H.: art. 15; C.A.D.H.: arts. 20 y 32.1

Javier Valle-Riestra

1. Introducción

Tiene su ancestro en el artículo 14 de la Constitución de 1823 que hacía indigno el nombre de peruano al que no fuera religioso, no amase a la Patria, no fuera justo y benéfico, faltara al decoro nacional, no cumpliera con lo que se debe a sí mismo. O el de la efímeramente vitalicia de 1826 que preceptuaba como deber de todo peruano "sacrificar sus bienes y su vida misma, cuando lo exija la salud de la República".

Pero, el artículo evidentemente que es declamatorio y platónico si no se le conjuga con el derecho de insurgencia, que pese a ser de derecho natural y no exigir ley escrita lo introdujo el constituyente Alfonso Ramos Alva, gran aprista, como artículo 82 en la ultrademocrática Carta de 1979: "El pueblo tiene derecho de insurgir en defensa del orden constitucional". Por eso vaya relatar el caso del general Jaime Salinas Sedó, a quien tuve el honor de defender en la justicia militar en los aciagos días del golpe militar del 5 de abril de 1992.

2. El caso del general Salinas

Esta causa no fue una causa de Derecho Penal sino de Derecho Constitucional.y lo fue porque los allí condenados actuaron legitimados por los artículos 82 y 307 . de la Constitución de 1979, que autorizan a cualquier persona, investida o no de autoridad, a contribuir a la restauración del orden jurídico quebrantado por el usurpador, en virtud del derecho de insurgencia.

Algunos se han atrevido a afirmar que el derecho de insurgencia es un derecho invocable solamente por los civiles. Si así fuera, sería un derecho castrado. La Constitución de 1979 dice "el pueblo" y del mismo forman parte civiles y militares. No necesitábamos tampoco que la Constitución lo dijera porque el derecho de resistencia a la opresión no es obra del derecho positivo sino del derecho natural, aunque sea la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, el primer texto que lo reconoce.

Permítanme recordar la jurisprudencia histórica peruana al respecto, pese a que los oficialismos creen que mencionar la historia o la doctrina es "academicismo". No caeré en eso porque sería descender al mundo de las tinieblas. Insurgente ha sido en nuestra patria, por antonomasia, el almirante Grau, quien en 1865 fue procesado ante una Sala de Guerra acusado de traición, insubordinación y deserción por no aceptar someter la Marina aliada a la jefatura del Comodoro norteamericano John Tucker.Defendido por Luciano Benjamín Cisneros, fue absuelto. Pero sobre todo, Grau protagoniza en julio de 1872 el derecho de insurgencia contra la sublevación militarista del ministro de Guerra Tomás Gutiérrez (ex diputado por la provincia de Castilla), y sus tres hermanos (Marcelino, Marceliano y Silvestre), que disuelven las Juntas Preparatorias del Congreso al compás de los culatazos de ochenta celadores y pretenden impedir la toma del poder por Manuel Pardo. Pardo se asila en el Huáscar, ya comandado por Grau; los capitanes de todos los navíos desconocen la usurpación del poder por quien era jefe de las Fuerzas Armadas, y la tiranía de los Gutiérrez se desploma. Tres de los cuatro hermanos son colgados de las torres de la Catedral limen se. Y luego incinerados.

Lo que protege el tipo rebelión es el bien jurídico del desarrollo jurídico constitucional previsto en la Ley Fundamental; tutela no gobiernos constituidos ni gobiernos legalmente constituidos, sino gobiernos constituidos constitucionalmente. Y el señor Fujimori se había puesto fuera de la ley al violar la Constitución y el artículo 101 del Código de Justicia Militar por disolver el Parlamento, destituir al Poder Judicial, abolir al Tribunal de Garantías Constitucionales, dispersar al Consejo de la Magistratura y gobernar por decretos ley.

Por eso, aquí nos hallamos en el mundo al revés. Estamos como en la España franquista de 1939. Franco se sublevó contra la Constitución de la República de 1931, contra el gobierno legítimo, y luego de tres años de guerra civil, ell de abril de 1939, encarceló, procesó y condenó por rebelión a los patriotas y heroicos generales que defendieron al Estado republicano. Es decir, que los sediciosos persiguieron a los defensores del orden, los totalitarios a los demócratas, los autores del contrafuero a los constitucionalistas. Yo visité en su arresto domiciliario al general Rojo, defensor de Madrid, ya anciano y enfermo que había regresado voluntariamente de su exilio en Bolivia, condenado paradójicamente por rebelión en los tribunales franquistas. Había defendido la República y a sus jefes legítimos.

Aquí, reitero, se encuentran dos teorías: la del Derecho penal democrático y la del Derecho penal autocrático. Muchos quieren ver el 5 de abril como un acto de obediencia legítima a órdenes del Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas. Y no es cierto, porque no son castrensemente obligatorios los mandatos antijurídicos. El subordinado tiene derecho a la remonstratio, a la réplica. Un subordinado no puede obedecer órdenes contra el orden constitucional; no puede disolver un Parlamento.

Le dije aquel dia, el del juicio en la Sala Revisora del CSJM al Almirante Duboc, presidente del siniestro Tribunal:

"Usted es Almirante y no puede ordenarle a los soldados que acordonan esta Sala que me fusilen porque esa orden es írrita, inconstitucional, no está dentro de sus atribuciones, ni dentro de las apariencias de una orden acatable".

De tal modo que el señor Fujimori y toda su cadena de mandos era espuria desde el 5 de abril; y había perdido el óleo y el crisma que se le impuso el 28 de julio de 1990. Por eso los actos preconspirativos, los actos penalmente nonatos de los allí acusados, debieron ser examinados dentro del contexto histórico en que acontecieron. El Perú se hallaba en elleprosorio internacional, el Ejecutivo ejercitaba monocráticamente atribuciones parlamentarias, el Poder Judicial estaba sometido mayordomilmente, existía un clima totalitario.

Pero supongamos que Salinas no hubiese preconspirado contra un orden inconstitucional. ¿Habría delito? Tampoco, porque estuvieron en una etapa oratoria, conversacional, reflexiva, sopesando los pro y los contra. El Fiscal General reconoció que no tenían contactos políticos nacionales o internacionales; que no tenían contactos con la Marina, ni con la Aviación, ni con la Policía. El Fiscal Superior Lau recordó cómo Pastor Vives fundamentaba (en las conversaciones clandestinas en un taller) que sin la Segunda Región Militar ningún golpe prosperaba; Manuel Obando, secundado por Noblecilla, pedía cancelar el día D - hora H; hubo quien magnificó la defensa de la casa del comandante general para disuadir, y los demás complotados solo tenían actividades académicas o burocráticas. Nadie tenía mando de tropa. Así no se hace un golpe. Así no se fabrica un putsch. Sería un delito imposible. Algo así como pretender matar con un revólver de fogueo o envenenar con bicarbonato, para mencionar ejemplos de seminario penal.

Hablar de rebelión es así absurdo. Hablar de tenencia ilegal de armas, peor aún. ¿Qué arma se le incautó a Salinas? Hablar de tentativa de homicidio, inverosímil.¿Quién iba a matar a Fujimori, si lo que querían era arrestarlo y ponerlo a disposición del Congreso para el antejuicio correspondiente y ejemplarizar? ¿Quién iba a matar a Montesinos? Los presuntos asesinos eran Ormeño, quien se pasó horas con dos soldados atónitos en la esquina de Ocoña con la Plaza San Martín, esperando la llegada del teniente coronel Moreno quien ya dormía en su domicilio; Cáceres es arrestado luego de la cancelación del operativo juntamente con Salinas y otros. El famoso fusil de cacería "Vanguard" estaba en un trastero de su casa. Asesinatos sin asesinos, sin armas, sin buscar a la víctima. ¡Sui génerisl

El delito no aparece enterizo como Minerva de la cabeza de Júpiter. Es un proceso llamado iter criminis, que tiene una fase interna y una fase externa. La fase interna es impune; si una pluralidad de sujetos activos decide irrevocablemente pasar a la acción nos encontramos ante la conspiración, en la que puede haber matices (proposición, invitación a otros; provocación, instigación); vienen enseguida los actos preparatorios (comprar los pasamontañas, las ganzúas, el arma, merodear); para pasar a la tentativa (comenzar el acto, pero no acabado), la frustración (comenzar y acabar, pero

sin éxito) y el delito consumado, que cumple con todos los elementos del tipo penal.

Los conjurados solo estuvieron, reitero, en la etapa preconspirativa. Y existe un aforismo: "cogitationes paenam nemo patitur", las ideas no delinquen. El Código de] usticia Militar declara impunes a los actos preparatorios, posteriores a la conspiración, salvo que haya habido confabulación; y aquí no hubo confabulación porque no hubo concierto sino indecisión, abulia, polémica, deserciones y hasta agentes provocadores; como lo dice ]iménez de Asúa lo que primero reclama la ley en la conspiración es el concierto de voluntades; una decisión de ejecutar el delito; es decir, que no solo estén concordes sino resueltas a realizar el hecho. Agrega el Maestro: "Si esta decisión no se ha tomado seriamente, resulta dudoso que exista conspiración"; incluso aquello sobre lo que se ha decidido de modo categórico, si se aplaza sine die.

Rodríguez Devesa, profesor de Derecho penal militar y coronel togado del Ejército español dice:

"Mientras no se toma, o adopta, la decisión de cometer el delito, no hay todavía, técnicamente, conspiración. La mera iniciativa de deliberar sobre si se comete un delito o no, tampoco es punible título de proposición; y conspiración no hay, porque falta la resolución conjunta".

Odofredo (1265), hace siete siglos, broqueló las relaciones entre el elemento interno y el externo. Las transcribo para ubicar en qué etapa estuvieron Salinas y sus camaradas de armas:

1: Quien piensa delinquir, actúa y perfecciona (delito consumado); 2: Quien piensa y actúa y no perfecciona (tentativa); 3: Quien piensa, pero no actúa y no perfecciona (preconspiración); 4: Quien actúa y perfecciona sin pensar (delito preterintencional, el caso fortuito, etc.); 5: Quien no piensa, no actúa, ni perfecciona (un hecho atípico, indiferente).

El caso submateria es el tercero, por lo tanto impune y atípico; no podía alegarse que Salinas, Víctor Obando, Pastor Vives, Soriano Morgan o Carmona debieron denunciar sus conversaciones simplemente porque son retirados, apartados definitivamente del servicio, no sometibles a la justicia castrense según decía la Ley de Situación Militar (artículo 12) y por lo tanto -según la Constitución, artículo 282-, sometibles al fuero común por no poder perpetrar delito de función, ya que, precisamente, carecen de actividad alguna. Están apartados definitivamente del servicio.

No tenía la Sala más alternativa que absolver con todos los pronunciamientos favorables o anular el fallo de la Sala de Guerra y disponer nuevo juicio porque ese Tribunal no votó en la sentencia las cuestiones de hecho propuestas por la defensa y porque se ha violado la instancia plural del inciso 18, artículo 233 de la Constitución, ya que una excepción de naturaleza de acción propuesta por mi, y que debía por atipicidad archivar el caso sin juicio, no fue votada por dicha Sala.

No es verdad que por no estar prevista esa excepción en el Código de Justicia Militar debiera rechazarse porque tampoco estaba previsto el delito de homicidio y asesinato y sin embargo fueron procesados y condenados por el inexistente intento en agravio de Montesinos y Fujimori. Se olvidan que la Constitución en su artículo 2, inciso 20, es la base de esa excepción y que el artículo 744 del Código de Justicia Militar preceptuó que en todo lo no previsto en el código castrense se aplicarían las disposiciones de los códigos comunes.

Yo admiro a los condenados en aquel juicio. La historia les tenía reservado un sitio prominente. Sin embargo, el ejército antifujimorista de hoy los sigue teniendo discriminados, arrumados en cargos burocráticos sin derecho al ascenso. Son leprosos. Sigue gobernando la Fuerza Armada una sicología militarista. Pero ya llegará la hora de su reivindicación total y absoluta y el crujir de dientes de los autócratas que por tener uniforme creen que es malo el militar que discrepa, el militar que alega, el militar que replica, el militar que ejercita la remonstratio, en defensa de la democracia y de los derechos humanos. Yo quisiera ver en un Parlamento futuro a los generales Obando, hijos de sindicalista aprista, prisionero por lustro en El Frontón, o al testarudo mayor Ormeño, quien por cumplir órdenes revolucionarias salió vertiginosamente en su jeep del Cuartel Hoyos Rubio en la madrugada del 13 de noviembre de 1992 y voló por los aires al atropellar al coronel que le daba la voz de ¡altol

Pero volvamos al tema de la exégesis.

Las Constituciones no existen porque exista un Parlamento o un Poder Judicial, existen porque una conducta humana le da vida y savia a la norma. Estos generales no son los bárbaros Atilas militaristas del sur del río Grande; son de otra estirpe; hablan de derechos humanos y libertades; yo les agradezco su gesta porque me hicieron recobrar la perdida fe en la política. Y aunque luego malgasté ese patrimonio, ya lo he purgado. Y estoy al servicio del derecho de insurgencia en pro de los derechos humanos y de la constitucionalidad.

3. Epílogo

El general Salinas al exponer oralmente sobre Hechos habló de la historia en su juicio ante la Sala Revisora instalada en el Cuartel del Real Felipe. Yo terminé refiriéndome a un capítulo trágico de la historia de ese recinto castrense. Dije:

"El próximo, 1 de abril se cumplirán 168 años del fusilamiento de mi tío bisabuelo, el general Francisco Valle-Riestra, por orden del general Salaverry.Valle-Riestra desembarcó en Pisco para defender la Constitución de 1834 y el gobierno legal del mariscal Orbegoso. Fue arrestado, conducido al Callao y ejecutado aquí en el Real Felipe. Meses más tarde, el general Salaverry, el 18 de febrero de 1836, era fusilado en Arequipa luego de sumarísimo juicio ilegal.Luego de la primera descarga, gritó pusilánimemente 'la ley me ampara', ¡la ley me ampara, la ley me amparal Absurdo, él, que había violado todas las leyes al mandar matar sin juicio a un general vencido por defender el orden constitucioal" .

La moraleja es que quien a hierro mata a hierro muere. Y que a la larga prevalecen los auténticos defensores de la honra del Perú, de los intereses nacionales, así como del respeto, cumplimiento y defensa de la Constitución y el ordenamiento jurídico de la N ación.

DOCTRINA

ABAD YUPANQUI, Samuel. Defensa de la Constitución: garantismo y controles. En: "Libro en reconocimiento al Dr. Germán J. Bidart Campos". Víctor Bazán (coordinador). Ediar, Buenos Aires, 2003; BLUME FORTINI, Ernesto. La Constitución y su defensa: algunos problemas contemporáneos. Ponencias peruanas al VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Sevilla, 3, 4 Y 5 de diciembre de 2003. Domingo García Belaunde (coordinador). Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, Lima, 2003; BLUME FORTINI, Ernesto.La defensa de la Constitución a través de la ordenanza municipal. En: "Temas municipales". Gaceta Jurídica, Lima, 1998; SORIA LUJÁN, Daniel. Los mecanismos iniciales de defensa de la Constitución en el Perú: el poder conservador y el Consejo de Estado (1839-1855). Tesis. PUCP, Lima, 1997.