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CATEDRA 1 – DERECHO CIVIL 1 – 2013 UNIDAD V

Título: Capacidad y autonomía de la voluntad de las niñas, niños y adolescentes. Su intervención en los términos de la ley 26.529Autor: Del Mazo, Carlos Publicado en: DFyP 2010 (julio), 01/07/2010, 212

Sumario: I. Introducción. II. Encuadre Legal del Derecho a la salud. III. El Derecho a la salud en la Jurisprudencia de la CSJN. IV. Régimen de capacidad de los NNA. Código Civil vs. Convención de los Derechos del Niño y Ley 26.061. V. Derechos personalísimos, autonomía de la voluntad y consentimiento informado. VI. Capacidad, discernimiento y competencia. VII. Ley 26.529. Prioridad en la atención y no discriminación de los NNA. VIII. Ley 26.529 y la participación de los NNA en la toma de decisiones. IX. Etapas de la práctica médica. Intervención de los NNA en cada una de ellas. X. Jurisprudencia. XI. Conclusiones.

Abstract: Los niños y adolescentes ya no deberían ser considerados incapaces, sino sujetos de derechos con capacidad progresiva. Ello no implica desconocer que por su situación de vulnerabilidad y dependencia, tengan limitaciones para el ejercicio de sus derechos. Más aun, es fundamental la intervención de adultos responsables para guiarlos y acompañarlos en el proceso que lleva hacia su autonomía.

Quien quiera enseñarnos la verdad que no nos la diga. Que nos sitúe de tal modo que la podamos descubrir nosotros mismos José Ortega y Gasset (1)I. IntroducciónEl 20 de noviembre de 2009 se publicó la ley 26.529 (sancionada el 21/10/2009 y promulgada de hecho el

20/11/2009), que regula los derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud. Sin duda una disposición legal largamente esperada, más allá de los esfuerzos llevados a cabo desde la doctrina y la jurisprudencia por dar respuesta a las situaciones que se han ido presentando. Era necesaria una legislación específica que regulara aspectos tan importantes para el efectivo goce de un derecho humano básico como es el derecho a la salud.

Recientemente se han publicado muy interesantes trabajos respecto del contenido de la ley (2) y no pretendemos insistir en cuestiones que ya han sido analizadas, sino que nos proponemos abordar aquellos temas que se vinculan específicamente con el régimen de capacidad de las niñas, niños y adolescentes, y en particular, lo que tiene que ver con el ejercicio de la autonomía de la voluntad, a la hora de intervenir en la toma de decisiones respecto de su propia salud.

Si bien consideramos que esta nueva normativa ha regulado aspectos importantes referidos a la relación médico paciente, (3) en lo que se refiere a la situación de los NNA, no ha producido las incorporaciones que eran esperables y que podrían haber ayudado a resolver al menos algunas de las dificultades que se presentan, producto de las contradicciones existentes entre el régimen que plantea nuestro centenario Código Civil y las modificaciones introducidas por la Convención de los Derechos del Niño y las leyes de protección integral de sus derechos. De ahí que nos parezca pertinente efectuar algunas reflexiones al respecto.

Luego de un breve repaso por el encuadre legal del derecho a la salud y su recepción jurisprudencial, abordaremos el tema del ejercicio de la autonomía de la voluntad por parte de los NNA a la luz de la legislación vigente y los aportes efectuados en la materia. Posteriormente, analizaremos las incorporaciones efectuadas por la ley 26.529 y expondremos nuestra visión respecto del tipo de intervención que le cabe a los NNA, en cada uno de los actos que lo vinculan con el profesional de la salud.

II. Encuadre Legal del Derecho a la saludCorresponde en primer lugar efectuar un breve repaso del encuadre legal de este derecho, en función de la

distinta jerarquía de las normas que lo regulan. Como señala Ghersi, todo sistema y el jurídico lo es, posee una lógica de ensamble entre premisa y las derivadas. La premisa se integra por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales, donde se encuentran las "garantías fundacionales", por lo cual los seres humanos aceptaron constituir el Estado moderno, para vivir en una sociedad organizada con solidaridad social. La derivada dentro del cual se establece el derecho a la salud de las personas, es nada menos y nada más que el respeto de la vida, dignidad, la autonomía individual, la libertad de tomar las propias decisiones y la independencia de los seres humanos en solidaridad. (4)

Enseña Bidart Campos que nuestra constitución en su redacción original y sus modificaciones hasta el año 1994, guardaba silencio sobre el derecho a la salud pero, sea con autonomía propia o sea como adosado al derecho a la vida, nadie dudaba sensatamente que una interpretación dinámica tenía que acogerlo dentro del artículo 33 sobre los derechos implícitos. (5) Por eso, toda violación al mismo debía quedar descalificada como inconstitucional y merecía defensa por aplicación del mecanismo de revisión judicial o control de constitucionalidad.

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La transformación se produce a partir de la reforma del año 1994, cuando pasa a integrar la larga lista de derechos humanos que se han tornado explícitos merced al reconocimiento que han tenido, tanto en el texto constitucional propiamente dicho, como en distintos instrumentos internacionales que a partir de la reforma adquirieron jerarquía constitucional, con lo cual su exigibilidad resulta indiscutible. (6)

Así, de manera explícita el artículo 42 dispone que "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud...". Pero también debe considerarse aludido este derecho, cuando el artículo 41 al referirse a la protección del medio ambiente indica: "Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano...". Lo mismo sucede cuando el artículo 75 inc. 19 ordena como competencia del Congreso: "Proveer lo conducente al desarrollo humano...".

En este marco, no podemos soslayar la referencia al artículo 75 inc. 23, en cuanto dispone como facultad del Congreso: "Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos (...)"; y, el artículo 43 que se refiere a la figura del amparo, al que se reconoce como una acción expedita "contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley".

Asimismo, el aludido vacío normativo anterior a la reforma, fue cubierto también por la acción dinámica del derecho internacional de los derechos humanos. Con la elevación a jerarquía constitucional de muchas de sus normas (art. 75, inc. 22), el Bloque de Constitucionalidad Federal así constituido pasó a dotar al derecho a la salud, de un fundamento normativo sólido y una jurisprudencia internacional respaldatoria. (7)

En estos tratados internacionales con jerarquía constitucional, se encuentran numerosas referencias a este derecho humano básico, emparentado íntimamente con el derecho a la vida. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en sus artículos VII y XI, se refiere a la protección de la vida, a la libertad y a la seguridad de todas las personas y particularmente de las mujeres embarazadas y de los niños; la Declaración Universal de Derechos Humanos, en sus artículos 3 y 25 establece el derecho de todo individuo a la vida, la libertad y la seguridad en general, pero también en particular a un nivel de vida adecuado que le asegure salud y bienestar; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se refiere en su artículo 12 al reconocimiento por parte de los Estados del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en sus artículos 6.1 y 24.1 hace referencia al derecho a la vida como inherente a la persona humana, y a la protección que se debe a los niños, tanto por parte de la familia como de la comunidad y del Estado; y, por último, los artículos 4.1, 5.1 y 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Adla, XLIV-B, 1250), se refieren al derecho a la vida y a la integridad personal, de toda persona y particularmente de los niños a quienes la familia, la comunidad y el Estado deben proteger.

En atención al tema que estamos tratando, merecen una especial consideración los postulados de la Convención de los Derechos del Niño, tanto por su jerarquía normativa, como por su especialidad. Así, el artículo 3º consagra el principio general aplicable a toda cuestión que los involucre, que es la consideración del "interés superior del niño". Luego, el artículo 6 les reconoce el derecho a la vida, que debe ser garantizado por el Estado. Más adelante el artículo 23 se refiere pormenorizadamente a la situación de los niños impedidos, la especial asistencia y cuidados que requieren y las obligaciones del Estado para con ellos. Por su parte, el artículo 24 (8) reconoce de manera específica el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud, tratamiento y rehabilitación, con especial referencia a la atención sanitaria preventiva y el artículo 25 aborda la situación de los niños internados y a la necesidad de una revisión periódica de su situación.

Ahora bien, vinculado específicamente al tema de la autonomía de la voluntad del niño y su intervención en decisiones que involucran su propia salud, deberemos tener en cuenta también otros artículos de la Convención, como el artículo 5, vinculado al principio de la capacidad progresiva; el artículo 12.1 que desarrolla el derecho de los niños a expresar su opinión; el artículo 16, que protege su intimidad y privacidad; y, el artículo 27 que prescribe la obligación de los padres y del Estado, de proporcionar al niño las condiciones de vida adecuadas para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. En el curso de este trabajo nos referiremos específicamente a cada uno de ellos.

Desde el punto de vista infraconstitucional, existen numerosas disposiciones vinculadas al derecho a la salud, que serían interminables de desarrollar. (9) Particularmente en lo que respecta a la situación de los niños, niñas y adolescentes, se han dictado normas de protección integral de sus derechos, que incluyen referencias específicas a este derecho. (10) Por su carácter de ley nacional, corresponde mencionar especialmente a la ley 26.061, de "Protección Integral de los derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes" (Adla, LXV-E, 4635) (21/10/2005), cuyo artículo 14 está dedicado a la regulación del derecho a la salud y destaca las obligaciones del Estado para con el niño y su familia, y describe los derechos de los NNA en la materia. (11) También en esta ley, pueden encontrarse referencias específicas a otros temas que iremos mencionando luego como el interés

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superior del niño (art. 3), las responsabilidades en cuanto a su desarrollo (art. 7), el respeto a su dignidad personal y vida privada (arts. 9 y 10) y a opinar y ser oído (art. 24).

Como expresa con acierto Cayuso, a partir de este amplio conjunto de normas, podemos señalar entre los presupuestos básicos de este derecho a la salud, los siguientes: a) el reconocimiento expreso que actualmente tiene como derecho constitucional; b) la protección efectiva de la salud por su relación directa con el derecho a la vida y a la integridad psicofísica; c) el beneficio de gozar de determinados niveles de salud como derecho fundamental de cada ser humano sin distinción de raza, religión, credo político, condición social o económica; d) la consideración de la salud como valor en sí, conectable pero no subordinable a intereses internos constituye un principio moral; y, e) el derecho a la salud es un sustratum indispensable para el ejercicio de otros derechos, es una precondición para la realización de valores en la vida y en el proyecto personal. (12)

Sintetizando, el gran maestro Bidart Campos expresa que como derecho implícito dentro de los clásicos derechos civiles, pudo tener como contenido inicial el derecho personal a que nadie infiera daño a la salud, con lo que el sujeto pasivo cumpliría su única obligación omitiendo ese daño. Hoy, con el curso progresivo de los derechos humanos en el constitucionalismo social, aquel enfoque peca de exigüidad. El derecho a la salud exige además de la abstención de daño, muchísimas prestaciones favorables que irrogan en determinados sujetos pasivos el deber de dar y de hacer. (13)

Por último, debemos tener presente que en el caso de los NNA, el derecho a la salud —como los restantes derechos sociales— debe ser analizado desde una doble perspectiva, en función de quienes son los obligados o legitimados pasivos. Por un lado, debemos apreciar el cumplimiento del Estado de su obligación de garantizar el acceso a la salud y promover el completo goce de este derecho y, por el otro, la obligación de los progenitores con relación a la conservación y promoción de la salud de sus hijos, como una de las finalidades más importantes de la función parental.

III. El Derecho a la salud en la Jurisprudencia de la CSJNMás allá de su tardío reconocimiento constitucional específico, lo cierto es que el derecho a la salud, ha

merecido la consideración de nuestro más Alto Tribunal, desde hace ya más de un siglo. Así, en "Los saladeristas", del año 1887, reconoció que el Estado debe proteger la salud pública. (14) Más cercano en el tiempo, en 1970, sostuvo que en el Preámbulo de la Constitución Nacional ya se encuentran expresiones referidas al bienestar general, objetivo preeminente en el que por cierto ha de computarse como prioridad indiscutible la preservación de la salud. (15) Una década después, estableció que la vida es el primer derecho de la persona humana, preexistente a toda la legislación positiva y resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional y las leyes. (16)

Cuatro años después, en el recordado precedente "Ponzetti de Balbín" sostuvo que la salud mental y física, aunque personal, se emplaza en el marco de la tutela de la privacidad y la intimidad a partir del reconocimiento amplio de la autonomía individual. (17) En otro reconocido fallo "Bahamondez", se recalcó la tutela de la persona humana al señalar que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo —más allá de su naturaleza trascendente— su persona es inviolable. El respeto por la persona humana es un valor fundamental, jurídicamente protegido, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental. (18)

Ya iniciado el siglo XXI, en "Campodónico", la Corte señaló que la autoridad pública debe garantizar el derecho a la preservación de la salud con acciones positivas sin perjuicio de las obligaciones que deben asumir las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la medicina prepaga. Resolvió también que el Estado nacional no puede desligarse del deber de promover y facilitar las prestaciones de salud que requiera la minoridad —en el caso, suministro de medicamentos— so pretexto de la inactividad de otras entidades públicas o privadas, pues aquél ha asumido compromisos internacionales encaminados a tutelar la salud de los menores. (19)

Un año después, en "Hospital Británico", revocó por arbitraria la sentencia que declaró la inconstitucionalidad de la ley 24.754 (Adla, LVII-A, 8) que extendió a las empresas de medicina prepaga la cobertura de las prestaciones obligatorias dispuesta para las obras sociales en la ley 24.455 (Adla, LV-B, 1533) respecto de los riesgos derivados de la drogadicción y del contagio del virus HIV porque pese a su carácter comercial asumen un compromiso social. (20)

Para finalizar este breve repaso, vale la pena recordar dos precedentes un poco más recientes.En el primero de ellos (2006), la Corte sostuvo que "quienes tienen a su cargo la administración de los

asuntos del Estado deben cumplir con la constitución garantizando un contenido mínimo a los derechos fundamentales y muy especialmente en el caso de las prestaciones de salud, en los que están en juego tanto la vida como la integridad física de las personas. Una sociedad organizada no puede admitir que haya quienes no tengan acceso a un hospital público con un equipamiento adecuado a las circunstancias actuales de la evolución de los servicios médicos. No se cumple con ello cuando los servicios son atrasados, descuidados, deteriorados, insuficientes, o presentan un estado lamentable porque la Constitución no consiente interpretaciones que

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transformen a los derechos en meras declaraciones con un resultado trágico para los ciudadanos. Todos los individuos tienen derechos fundamentales con un contenido mínimo para que puedan desplegar plenamente su valor eminente como agentes morales autónomos, que constituyen la base de la dignidad humana, y que esta Corte debe proteger". (21)

En el segundo (2007), siguiendo la línea iniciada en "Campodónico", resolvió que "Lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional —art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema— reafirma el derecho a la preservación de la salud —comprendido dentro del derecho a la vida— y destaca la obligación impostergable de la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deben asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de medicina prepaga". (22)

Por último, debemos recordar que en lo que se refiere a los mecanismos para hacer efectivo este derecho, la Corte tiene dicho con toda claridad que "el amparo es el procedimiento judicial más simple y breve para tutelar real y verdaderamente los derechos consagrados en la Constitución Nacional". (23)

IV. Régimen de capacidad de los NNA. Código Civil vs. Convención de los Derechos del Niño y Ley 26.061

Si nos atenemos a las disposiciones del Código Civil, son menores las personas que no hubieren cumplido la edad de 18 años (art. 126, conforme la ley 26.579) y durante ese tiempo existe una incapacidad general de obrar, dispuesta en beneficio del menor. En el caso de aquellos que no han alcanzado los 14 años, la ley los denomina menores impúberes (art. 127) y su incapacidad de obrar es absoluta (art. 54, inc. 2°). Desde los 14 años y hasta los 18, los llama menores adultos (art. 127) y sólo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar (art. 55). Esta distinción entre menores impúberes y menores adultos, se funda en el hecho de que a partir de los 14 años se le reconoce al niño discernimiento para los actos lícitos (art. 921). Sólo luego de ese momento, puede considerarse que un hecho humano, o acto jurídico, puede ser voluntario, es decir, realizado con discernimiento, intención y libertad (art. 897).

En definitiva, conforme las disposiciones del Código Civil, hasta los 18 años el ámbito de la autonomía de la voluntad de los NNA es sumamente restringido y, en general, para el ejercicio de sus derechos, requieren necesariamente de la intervención de sus padres o tutores, que conforme lo dispone el artículo 56, inc. 2, del Código Civil, son sus representantes legales. (24) Ello, claro está, sin perjuicio de la representación promiscua que le corresponde al ministerio público, por aplicación del artículo 59 y concordantes del Código Civil.

Ahora bien, a partir de la incorporación a nuestro sistema jurídico de la Convención de los Derechos del Niño (ley 23.849/90 —Adla, L-D, 3693—), —a la que luego se le dio rango constitucional— y más recientemente de la ley 26.061 de Protección Integral de Niñas, Niños y Adolescentes, esta estructura jurídica centenaria, ha comenzado a resquebrajarse, a tal punto que algunos autores —como luego veremos— han expresado que varias de sus disposiciones han quedado tácitamente derogados, frente a leyes de mayor jerarquía normativa (la Convención) y mayor especialidad en la materia (ley 26.061).

En efecto, la CDN constituye un instrumento de derechos humanos de NNA, que los desplaza desde el lugar de objetos de protección y preocupación al de sujetos de derechos. Este cambio de paradigma desde la doctrina de la situación irregular a la doctrina de la protección integral, se concreta mediante la promoción del interés superior del niño, como principio rector guía de todas las medidas relativas a los menores. (25) Desde esta nueva perspectiva, el niño tiene los mismos derechos fundamentales de los que resultan titulares los adultos, más un "plus" de derechos específicos justificados por su condición de persona en desarrollo. (26)

Justamente partiendo de la base de reconocer al niño como sujeto de derechos, la CDN incorpora en su artículo 5, (27) el principio de la autonomía progresiva. Indica a los Estados parte que deberán respetar los derechos y deberes de los padres, siendo su responsabilidad la de guiar a los niños en la medida del desarrollo, para que puedan ir aprendiendo y concretando el ejercicio de los derechos que la CDN titulariza en ellos. Esta nueva expresión de la autonomía progresiva implica la asunción por los niños, niñas y adolescentes, de roles o funciones, conforme a su desarrollo y madurez lo cual, como puede advertirse con facilidad, es absolutamente contrario al sistema rígido y cerrado del Código Civil. (28)

También la CDN incorpora en el artículo 12.1 (29) el derecho de los niños a expresar su opinión en todos los temas que los afectan, la cual deberá ser tenida "debidamente en cuenta", en función de su edad y madurez. Nuevamente aquí se advierte el carácter protagónico que la Convención confiere a los niños en lo que hace al desarrollo de su vida, que contrasta con el perfil meramente tuitivo del Código Civil. (30)

Sin duda la ley 26.061 profundizó estos principios. Más allá de las observaciones que se le pueden hacer, esta ley nacional de protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes, tuvo singular importancia en cuanto a la aplicación concreta y efectiva de las directivas de la Convención. De hecho, se ha indicado que era necesaria para poder plasmar definitivamente los principios expuestos por la Convención y hacer efectivo el siempre estelar "interés superior del niño". (31) Además, tuvo un claro propósito de compatibilizar nuestra legislación interna en materia de NNA de conformidad con el compromiso asumido por los Estados Partes en el

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artículo 4° de la Convención. (32)Específicamente en cuanto a la capacidad progresiva, el artículo 19, inc. a) establece que las NNA tienen

derecho a la libertad, derecho que comprende: a) tener sus propias ideas, creencias o culto religioso según el desarrollo de sus facultades y con las limitaciones y garantías consagradas por el ordenamiento jurídico y ejercerlo bajo la orientación de sus padres, tutores, representantes legales o encargados de los mismos. Asimismo, el artículo 24, determina que tienen derecho a participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés. Agrega además que este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven las niñas, niños y adolescentes; entre ellos, al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo. Como puede advertirse, este artículo ha mejorado técnicamente la redacción del artículo 12 de la CDN. Justamente, el derecho a la participación directa del niño ha sido uno de los hitos fundamentales que marcó el dictado de la ley 26.061 y en tal sentido provocó una sustancial alteración en las leyes internas, estructuradas sobre el viejo modelo de la minoridad —aun no superado—, que destacan el aspecto tutelar y en donde —como hemos visto—, la representación legal adquiere trascendencia y relevancia fundamental. (33)

Como expresa Cárdenas, el régimen jurídico de capacidad/incapacidad ha estallado con las nuevas normas de derechos humanos, ya que no es posible sostener que alguien debe ser informado/escuchado y tenerse en cuenta lo que dice, si es un incapaz absoluto. Escuchar la palabra del chico y del adolescente en sus pensamientos, sentimientos y opiniones es reconocerlo como persona, de un modo no subalterno y no cualitativamente inferior a los adultos. (34) Las diferentes etapas por las que atraviesa el niño en su evolución psicofísica determinan una gradación en el nivel de decisión al que puede acceder en el ejercicio de sus derechos fundamentales que implica necesariamente el abandono de la rígida y obsoleta dicotomía entre "capacidad-incapacidad" propuesta por el Código Civil. (35) Más aun, se ha dicho que el sistema de mayoría de edad en fechas fijas y determinadas (por ej. el art. 126), está en crisis. Los derechos que conceden tanto la Convención como la ley 26.061, tornan inaplicables esos límites rígidos. (36)

Sin duda la tendencia a la autonomía progresiva conlleva la idea de quebrar la tajante división minoridad-mayoría o capacidad-incapacidad y reemplazar los conceptos por una visión más dinámica de la capacidad progresiva o de la madurez gradual de los NNA. Al decir de Lloveras y Salomón, la capacidad progresiva es un concepto que pretende explicitar una evolución escalonada y paulatina en la esfera de autonomía de los sujetos y asimilar la evolución legal a la evolución psíquica-biológica. Por ejemplo, un niño de 2 años no tiene la misma madurez ni desarrollo que un niño de 13 años y no obstante ello, el sistema jurídico de capacidad le dispensa el mismo tratamiento. (37)

De ahí que Solari explica que la autonomía progresiva configura la faz dinámica en la capacidad del sujeto, que facultaría a los mismos a tomar intervención en todos los asuntos que atañen a su persona o a sus bienes, conforme a su madurez y desarrollo; asimismo, significa también que esa voluntad o participación sea tenida en cuenta e, incluso, en ciertas oportunidades, resolver conforme a dicha voluntad. (38)

Con total claridad Mizrahi destaca el loable criterio de la ley 26.061 de receptar la denominada "capacidad progresiva" en lo relativo a los actos que el niño puede ejercer directamente (art. 19, inc. a, y 24, inc. b); pauta que se desprende de la Convención Internacional que le atañe. Considera esencial esta inserción, pues obligará a los jueces a no ajustarse al texto literal de los artículos 54 y 55 del Código Civil, de manera que —al menos en cuanto a sus derechos personalísimos— los niños podrán ejercerlos por sí, sin acudir a terceras personas; obviamente en función de su desarrollo y madurez. Se intenta superar así el paradigma capacidad-incapacidad, propio de la época pseudo-tutelar en el que se inscribe el Código Civil. Finaliza este autor y magistrado, señalando que el concepto de la capacidad progresiva se sustenta tanto en la capacidad de derecho o de goce, como en la capacidad de hecho o de ejercicio. No estará sujeto a una edad cronológica determinada, sino que habrá que verificar en cada caso el discernimiento del niño, su madurez intelectual y psicológica, el suficiente entendimiento. (39)

De hecho, entre las conclusiones del Segundo Encuentro Regional de Derecho de Familia en el Mercosur, se incluyó el tema bajo la denominación "Capacidad progresiva de los niños, niñas y adolescentes. El derecho de niños, niñas y adolescentes al cuidado de su propio cuerpo" y dentro de las conclusiones se señaló la necesidad de armonizar los ordenamientos de protección de la niñez y adolescencia con los Códigos Civiles y/o Códigos de Familia, y se estableció el concepto de autonomía o capacidad progresiva de niños y adolescentes en reemplazo del concepto de incapacidad. (40)

A partir de esta breve reseña, podemos advertir como en la legislación nacional e internacional contemporánea, la infancia es concebida como una etapa de desarrollo efectivo y progresivo de la autonomía y, por lo tanto, de la responsabilidad sobre los actos. La promoción y respeto a la autonomía del niño en el ejercicio de sus derechos, se convierte entonces en uno de los intereses jurídicos que deben ser protegidos y plasmados en las normas que se dicten, si la intención es sostener el espíritu de la nueva legislación.

De ahí que resulta anacrónico seguir sosteniendo un régimen que rotula a los niños y adolescentes como incapaces, en lugar de considerarlos sujetos de derechos con capacidad progresiva, que necesitan en razón de su

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natural vulnerabilidad, de un régimen de representación y posteriormente de asistencia, ampliando progresivamente su ámbito de decisión hasta llegar a la mayoría de edad. En definitiva, a veces pareciera que los niños en el derecho privado argentino no son sujetos de derecho, sino que, como expresa ingeniosamente Basile, están "sujetados por el derecho". (41)

Ahora bien, para que estos nuevos principios puedan tener efectiva vigencia, también es necesario abandonar el espíritu paternalista que inspira toda la normativa en materia de patria potestad y adecuarla también a la nueva realidad. Ello implica que la obligación parental de dirigir y orientar a los hijos, debe estar encaminada a dotarlos de las herramientas para que éstos, en la medida de su desarrollo, puedan ir ejerciendo de manera progresiva los derechos respecto de los cuales son los verdaderos titulares. Guiarlos será, en definitiva, acompañarlos en el camino que los lleva de la dependencia (cuando son muy pequeños) a la total autonomía.

Con razón se ha afirmado que en el ámbito de la familia, el paradigma de la protección integral propone una nueva concepción del niño como sujeto de derechos en la relación paterno filial, de modo de garantizar que la función formativa de los padres se lleve a cabo en el marco de una interacción entre el adulto y el niño, y no como efecto de una acción unilateral en la cual el niño asume un lugar de sumisión como objeto de representación y control ilimitados por parte de sus padres. (42) Esta interacción se basa en la consideración de la personalidad y el respeto de las necesidades del niño en cada período de su vida, en su participación activa en el proceso formativo y en su gradual reconocimiento y efectiva promoción de su autonomía en el ejercicio de sus derechos fundamentales, en función de las diferentes etapas de su desarrollo evolutivo. (43)

Es necesario señalar que al mismo tiempo, hay que tener presente que este aspecto inherente al campo normativo tiene necesariamente consecuencias en la dimensión subjetiva. No podemos suponer que tratar al niño como "incapaz" jurídicamente hablando hasta que súbitamente se transforma en un adulto responsable al cumplir 18 años, no tendrá efectos en su subjetividad. Justamente, el principio de la autonomía será la clave para evitar el pasaje precipitado, sin solución de continuidad, de una concepción del niño sumido en la impotencia, adjudicada por el discurso tutelar, a una concepción del niño superpoderoso. (44)

Una vez analizadas las discrepancias entre el régimen tutelar de capacidad del Código Civil y el modelo que instrumentan la Convención y la ley 26.061, basados en el reconocimiento del niño como sujeto de derechos, con una capacidad progresiva, intentaremos avanzar un paso más, y analizar la vinculación entre el ejercicio de los derechos personalísimos, la autonomía de la voluntad y el consentimiento informado para la realización de actos médicos.

V. Derechos personalísimos, autonomía de la voluntad y consentimiento informadoEl ordenamiento jurídico argentino no incluye ni el concepto ni la regulación de los derechos

personalísimos. Estos derechos subjetivos de perfiles particulares, han sido definidos por Cifuentes como "derechos subjetivos privados, innatos y vitalicios que tienen por objeto manifestaciones interiores de la persona y que, por ser inherentes, extrapatrimoniales y necesarios, no pueden transmitirse ni disponerse en forma absoluta y radical. (45)

Doctrinariamente se ha afirmado que respecto de ellos puede establecerse una suerte de jerarquía, en cuyo escalón más alto se encuentra el derecho a la dignidad humana y a la libertad de conciencia, mientras que el peldaño inmediato inferior, pero también prioritarios, emergen entre otros el derecho a la vida, a la salud, a la integridad física y psicológica, a su preservación y adecuado mantenimiento. (46)

En materia de derecho a la salud, una de las cuestiones que se discute es cuál es el derecho personalísimo que se encuentra en juego. Para un sector se trataría del derecho a la integridad física, ya sea visto desde el punto de vista negativo, es decir, como el derecho a no sufrir agresión alguna, o desde el punto de vista positivo, como la posibilidad de disponer del propio cuerpo. Para otro sector, cuya opinión compartimos, se trata del derecho personalísimo a la libertad, que implica el respeto a la autodeterminación del sujeto por su condición de persona humana. Así, el consentimiento del paciente en cualquier acto médico es una manifestación de la libertad personal que según la Constitución Nacional en su artículo 19, es inviolable. (47)

En tal sentido, se ha señalado que la exacta ponderación del "a priori" lógico que subyace en la idea del consentimiento informado, radica en la idea de ver que asiste al enfermo, un derecho a sí mismo y sobre sí mismo, sobre su cuerpo y su salud, que hunde sus raíces más fundamentales en el derecho a la libertad. (48)

En cuanto a su ejercicio, como principio general, debe prevalecer la autonomía de la voluntad del titular del derecho, lo cual equivale a decir que toda persona debe gozar de una esfera de libertad para decidir al respecto, sin injerencias de terceros. Salvo contadas excepciones, los extraños —incluyendo el Estado—, deben abstenerse de interferir. La pregunta es si los menores gozan de esa plena autonomía, o bien, constituyen una de las excepciones, de manera que los actos o negocios jurídicos personalísimos puedan ser otorgados por medio de representantes, independientemente de cuál sea la voluntad de aquellos. (49)

Si decimos que los NNA son sujetos de derechos, estamos diciendo que son sujetos autónomos y por ello, con derecho a elegir sin injerencia de terceros. Por supuesto, la noción de autonomía adquiere, en relación a la infancia y la adolescencia, una complejidad peculiar que es preciso atender, pero lo que no puede suceder es que

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se la niegue, sobre todo en el ámbito del ejercicio de los derechos personalísimos. Como expresa Solari, sin autonomía no puede consagrarse el interés superior del niño que guía toda la moderna legislación en la materia, porque serán los representantes legales los que en definitiva dirán lo que es en cada caso este interés superior, omitiendo la voluntad de aquellos, con lo cual el niño pasa a ser un objeto de dicha representación. (50)

Por supuesto, en este delicado equilibrio entre el ejercicio de la autonomía y las responsabilidades que se atribuyen a los representantes legales, a la hora de tomar las decisiones, las posiciones son diversas.

Por ejemplo, Tobías enseña que si bien para la celebración del contrato médico, rigen las normas del código civil sobre la capacidad —que es una noción predicable respecto de los actos jurídicos—, es, en cambio, más complejo establecer las reglas que se aplican al consentimiento del paciente. De hecho, indica que algunos autores, partiendo del carácter no negocial del consentimiento, afirman que para esa clase de manifestación de voluntad, basta la existencia del discernimiento, que se adquiere a partir de los 14 años. Sin embargo, su postura es que la cura de la persona del menor es uno de los deberes atribuidos a quien ejerza la patria potestad o la tutela del menor, los cuales suponen una limitación a la libertad del menor con discernimiento. De ahí que en tanto que la manifestación del consentimiento tiene por finalidad, precisamente la cura del menor, los poderes de los padres o del tutor comprenden la facultad de decidir sobre la necesidad o conveniencia del tratamiento médico o quirúrgico. (51)

De todos modos, en ese mismo trabajo sobre el consentimiento del paciente en el acto médico, este prestigioso autor reconoce que los poderes que emergen de la patria potestad o la tutela no pueden ejercerse abusivamente y que la facultad del representante se encuentra más o menos limitada según la edad y madurez del menor, por lo que, por ejemplo, no podrían sin abusar de sus poderes, someter a un menor próximo a la mayoría de edad a una intervención quirúrgica riesgosa que no revista ninguna urgencia. También reconoce que siempre será necesaria la voluntad del incapaz con discernimiento —sin perjuicio de la del representante legal— en aquellos supuestos en que el acto médico no tiene utilidad para la salud del menor, como la cirugía por razones estéticas o la transfusión de sangre para beneficiar a un tercero. Su conformidad es necesaria por cuanto es su integridad física la que se ve afectada sin ningún beneficio para su salud.

En esta misma línea se ubica Sambrizzi, quien sostiene que sin perjuicio de la necesidad de escuchar y tener en cuenta la opinión de los menores con relación, entre otros aspectos y en particular, a cualquier tratamiento o intervención médica a serles practicada, cuando los mismos gocen de suficiente discernimiento de acuerdo a lo que resulta de la normativa vigente en nuestro país, como principio general y salvo la existencia de alguna norma expresa al respecto para determinados supuestos particulares, si bien los menores de edad deben ser oídos, es a los padres (o en su defecto al tutor) a quienes, como representantes legales del menor y en ejercicio de la patria potestad que les confiere la ley, les corresponde decidir sobre la aplicación a los mismos de un determinado tratamiento, o su supresión, o la realización de alguna intervención quirúrgica. Asimismo, expresa también que a partir de los 14 años, cuando todavía falta mucho tiempo para alcanzar la mayoría de edad, parece conveniente tener seriamente en cuenta la voluntad de los menores que ya hubieran llegado a aquella edad, y hasta inclusive también la de aquellos que todavía no han cumplido los catorce años, cuando, a juicio del facultativo, los mismos denoten un claro entendimiento sobre las cuestiones de que se trate. (52)

Como puede advertirse, aun en estas posiciones más apegadas a la letra del Código Civil, se reconoce la necesidad de tener seriamente en cuenta la opinión de los menores a medida que se acercan a la mayoría de edad, sin perjuicio de que en la gran mayoría de los casos, la palabra final la tendrán los padres. Por nuestra parte, nos inclinamos más a pensar, como lo hacen Gorvein y Polakiewicz, que la regulación del código civil, puede ser atendible en los aspectos patrimoniales, pero no encuentra una explicación satisfactoria en la esfera de los derechos humanos personalísimos. (53) Más adelante expondremos la posición de otros autores que se inclinan por una más decidida intervención de los niños y sobre todo de los adolescentes, en el ejercicio de sus derechos personalísimos.

De todos modos, debemos señalar que incluso para el campo negocial ya se han planteado alternativas al sistema de capacidad regulado en el Código Civil. En un trabajo publicado recientemente, se expresa lo siguiente: "Podemos decir con justeza que el sistema actual merece ser revisado, debido a que no responde a las exigencias prácticas de la vida negocial y, —en su lugar—, sería conveniente un régimen que asocie e interrelacione armónicamente el concepto de capacidad con la noción de discernimiento. Sólo de esta forma, estimamos que se podría arribar a un juicio concreto sobre la "aptitud" de un sujeto para otorgar el acto específico de que se trate. Y este examen habrá de formularse atendiendo a la índole particular del acto en cuestión y a las condiciones subjetivas del agente". (54)

Es que no podemos soslayar que en la sociedad actual, los niños y adolescentes, cualquiera sea el grupo social al que pertenecen, constituyen un "objeto" deseado y explotado en diversas actividades económicas, políticas y sociales, por lo que el fenómeno reclama atención y cuidados especiales. Ya sea en materia de consumo, moda, espectáculos o deportes, los niños o adolescentes, han adquirido un lugar propio. (55) Y esta nueva situación, no sólo se debe al cambio en la consideración social, jurídica y económica de los niños, sino también a que se advierte en ellos un cambio cualitativo en el desarrollo en relación a algunas décadas atrás.

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Todo lo que hemos descripto en cuanto a los principios que emanan de la Convención de los Derechos del Niño y la ley 26.061, la naturaleza jurídica de los derechos personalísimos y la importancia del ejercicio progresivo de la autonomía para el adecuado desarrollo del niño en todos los campos, y más aun en lo que se refiere al cuidado de su propio cuerpo, nos lleva —como en el trabajo reseñado— a la indagación respecto del alcance de otras nociones, más flexibles y favorecedoras de la intervención progresiva de los NNA, sobre todo en el ámbito de los derechos personalísimos, que nos permita asociar las nociones de capacidad y discernimiento.

VI. Capacidad, discernimiento y competenciaHemos visto las contradicciones que se plantean entre la Convención de los Derechos del Niño y la ley

26.061 y el régimen de capacidad del Código Civil, e intentamos demostrar la necesidad de avanzar en un sistema de capacidad que tenga en cuenta la importancia del respeto a la autonomía de la voluntad progresiva del niño, sobre todo en el campo de los derechos personalísimos. También reseñamos algunas opiniones al respecto y señalamos que existían otras posiciones que postulaban decididamente un cambio en esta materia, que amplíe el ámbito de participación y decisión de los niños y adolescentes.

Vale la pena preguntarnos: ¿es posible sostener que un adolescente hasta los 18 años pueda tomar salvo limitadísimas decisiones respecto de sus derechos, incluso de aquellos de carácter personalísimo y que, mágicamente, cuando llegue a los 18 años, adquirirá plena capacidad para dirigir su persona y administrar sus bienes? Particularmente en el tema que estamos analizando referido al derecho a la salud, ¿es compatible con la trascendencia de los derechos en juego, que sean siempre otros los que tomen las decisiones por él, cuando estas pueden afectar y comprometer seriamente su proyecto de vida? Hemos visto que así como está planteado en nuestro Código Civil, este sistema tiene un impacto negativo, incluso en la subjetividad del niño o adolescente al que —casi sin solución de continuidad— se pasa de tratarlo de un incapaz a un adulto responsable.

Con el objeto de adecuar la interpretación de la ley a la realidad y favorecer una mayor intervención de los NNA, se han planteado dos alternativas diferentes. (56)

La primera de ellas, es aquella que propone la determinación de parámetros etáreos diferenciados en esta materia. Es decir, establecer de antemano, qué tipo de decisiones puede tomar el niño o adolescente por sí solo en función de su edad y cuáles no. Como puede verse, implicaría continuar con la metodología del Código Civil, ampliando en todo caso el catálogo de actos que se autorizan otorgar al menor. Por supuesto, la principal crítica a esta teoría es que se desvirtúa el principio de la autonomía progresiva y que los límites etéreos pueden ser fuente de discriminación y arbitrariedades.

La segunda postura sostiene la conveniencia de no marcar límites precisos en función de la edad, para prestar el consentimiento con determinados actos, lo cual importa la aplicación del principio general de la autodeterminación progresiva. La principal desventaja que presenta este sistema es la dificultad para determinar cuándo existe madurez suficiente para tomar una decisión que involucra la propia salud y quién será el responsable de determinar su existencia. Sin duda ello redunda en una mayor intervención del Poder Judicial para dirimir estas cuestiones.

Llevada la cuestión al ejercicio del derecho a la salud y, particularmente, a la posibilidad de prestar un consentimiento válido para la realización de tratamientos o intervenciones en el propio cuerpo, debemos preguntarnos para ello si es necesario contar con capacidad desde el punto de vista civil o es suficiente el discernimiento? Vale la pena hacer un repaso por algunas de las opiniones que se orientan hacia la utilización de sistemas flexibles y que, como veremos, favorecen la capacidad anticipada en esta materia.

Higthon, al referirse al principio de autonomía progresiva, expresa que presenta características especiales en cuanto al ejercicio del derecho a la salud. Sostiene que cuando se trata de la toma de decisiones referidas al propio cuerpo y a la salud, el concepto jurídico de "capacidad" no coincide con el bioético de "competencia". La capacidad legal para adquirir derechos y contraer obligaciones debe distinguirse del especial discernimiento que debe tener una persona para asimilar una información brindada respecto del acto médico y, en función de ella, adoptar una decisión mediante la adecuada evaluación de las distintas alternativas, sus consecuencias, beneficios y riesgos. (57)

En esta misma línea, Kemelmajer de Carlucci, señala que la noción de capacidad es usada principalmente en el ámbito de los contratos y por eso, razones de seguridad jurídica, recomiendan que las leyes establezcan una edad determinada a partir de la cual se alcanza la mayoría de edad. En estos casos, el contrato médico, por ser un acto negocial, debe ser celebrado por los representantes legales. En cuanto a la competencia, señala que es un concepto perteneciente al área del ejercicio de los derechos personalísimos; no se alcanza en un momento preciso sino que se va formando. Requiere una evolución; no se adquiere o pierde en un día o en una semana. Bajo esta denominación, se analiza si el sujeto puede o no entender acabadamente aquello que se le dice, cuáles son los alcances de la comprensión, si puede comunicarse, si puede razonar sobre las alternativas y si tiene valores para poder juzgar. (58)

También en este mismo sentido se expresa Benavente, al señalar que el médico deberá interrogarse, en

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primer lugar, si el destinatario de la información es un sujeto "competente", categoría esta que es más amplia que la capacidad de hecho que regula el ordenamiento positivo y lleva a considerar otro tipo de cuestiones, como por ejemplo, si el sujeto puede o no entender acabadamente aquello que se le dice y cuáles son los alcances de dicha comprensión. Por eso es que el consentimiento informado no debe estar ligado al concepto de incapacidad o capacidad de hecho, sino al de discernimiento. (59)

Debemos mencionar en esta materia el pensamiento de Lavalle, quien comparte la idea de que el concepto jurídico de capacidad no necesariamente coincide con el concepto bioético de "competencia" cuando se trata de decisiones referidas al propio cuerpo y a la salud. Así, por ejemplo, una persona con incapacidad jurídica absoluto (un demente declarado en juicio) puede sin embargo tener el discernimiento suficiente para participar en la toma de decisiones atinentes a su salud. A la inversa, un menor de edad para la legislación vigente y por lo tanto incapaz absoluta (impúber) o relativo (púber), puede ser "competente" en mayor o menor medida, atendiendo a su desarrollo psíquico y emocional, en otras palabras, de acuerdo a su grado de "madurez" en la situación concreta. (60)

Arribere y Vega efectúan la siguiente distinción con respecto a la posibilidad de asentimiento por parte de los menores para la realización de actos médicos en general: los menores impúberes son cuasi competentes para expresar su voluntad, asistidos por el consentimiento de quienes ejercen su representación; mientras que los menores adultos son personas competentes a los fines del ejercicio de su autonomía en el campo de la bioética aplicada a las ciencias de la salud. (61)

Compartimos que la noción de consentimiento informado está unida a la de discernimiento y consecuentemente a la de competencia; se trata de un estado psicológico empírico en que puede afirmarse que la decisión que toma un sujeto es expresión real de su propia identidad, esto es, de su autonomía personal. (62) En muchos casos, capacidad y competencia, habrán de coincidir, pero de no ser así, a los efectos de prestar el consentimiento válido para una práctica médica, debería bastar con que el paciente tenga discernimiento o competencia, suficiente.

Sin pretender efectuar un relevamiento del derecho comparado, podemos mencionar a título ilustrativo, algunos ejemplos de capacidad anticipada para consentir prácticas médicas, reconocido en otras legislaciones.

Así, la ley alemana distingue entre el derecho a contratar el tratamiento médico, para el cual se requiere plena capacidad y por lo tanto son los padres del menor los que deben suscribirlo, y el consentimiento para la intrusión en la integridad del cuerpo del niño, que debe ser requerido a toda persona que tenga aptitud mental. En el derecho anglosajón, a partir del caso "Gillick", (63) se reconoce que la capacidad médica se alcanza anticipadamente a los 16 años. Pero aun antes de llegar a ese momento, puede reconocérsele dicha capacidad si se lo considera "Gillick competent", es decir, que ha alcanzado suficiente aptitud mental para comprender e inteligencia para expresar su voluntad respecto del tratamiento específicamente propuesto.

El moderno Código Civil de Québec, dispone como principio general que el niño mayor de 14 años puede consentir por sí solo tratamientos, exámenes o cualquier tipo de intervención médica, que no comprometa su estado de salud. Ahora, si los tratamientos presentan un riesgo serio para la salud del niño y puede causar consecuencias graves y permanentes, se necesitará el consentimiento de los titulares de la responsabilidad parental (art. 17). También dispone que si el menor debe permanecer internado en un establecimiento de salud por más de 12 horas debe informarse al titular de la responsabilidad parental (art. 14). Asimismo, se precisa autorización judicial cuando el niño tiene menos de 14 años y los padres se niegan a autorizar el tratamiento o cuando tiene más de 14 años y es éste el que se rehúsa, estando en juego su vida o integridad física. (64)

En el Derecho Español, si bien tradicionalmente se ha considerado que por el paciente menor de edad o incapacitado debía consentir su representante legal, el tratamiento de esta cuestión ha experimentado un significativo cambio en los últimos años, a partir, precisamente, de la toma de conciencia acerca de la naturaleza de este consentimiento como acto de ejercicio de los derechos fundamentales y de la personalidad del paciente. Concretamente, conforme al art. 162 del Cód. Civil, se exceptúan de la representación legal los actos relativos a derechos de la personalidad que el hijo (menor de edad o incapacitado) pueda realizar por sí mismo. Esto significa que la regla determinante de la capacidad del menor y, por analogía, del incapacitado para ejercitar por sí mismo sus derechos de la personalidad (y, en lo que ahora nos interesa, para emitir personalmente el consentimiento al acto médico) es la capacidad natural, entendiendo por tal la de entender y querer. La cual deberá apreciarse en cada caso concreto, en función de la gravedad y trascendencia de la decisión a adoptar; así como de las aptitudes del concreto menor o incapacitado. Una vez apreciada en el paciente capacidad natural no cabría imponerle un acto médico contra su voluntad, a pesar de su minoría de edad o incapacitación, salvo cuando la no intervención suponga un riesgo para la salud pública o en caso de imposibilidad de obtener su consentimiento por la urgencia de la intervención. (65)

De todos modos, tal como lo reconoce Kemelmajer de Carlucci, no obstante la bondad de la regla, debe señalarse la dificultad de su aplicación; en efecto, aunque existen muchos tests para evaluar la aptitud de comprensión y la efectiva voluntad del paciente, los instrumentos de los que se dispone aun son insuficientes. (66)

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Por nuestra parte, nos parece que una forma relativamente sencilla de avanzar en estos temas sería adoptar un sistema que tabule distintos momentos cronológicos del desarrollo y que deje abierta la posibilidad de demostrar la competencia concreta para la decisión de que se trata.

Así, cuando se dictó la ley 26.579 (B.O. del 22/12/2009) que redujo la mayoría de edad a los 18 años, hubiera sido una muy buena oportunidad para ampliar el espacio de intervención de los adolescentes a partir de los 14, estableciendo un régimen de asistencia más que de representación. Incluso, dicha modificación podría haber ido acompañada del reemplazo de los términos menores impúberes y menores adultos, por el de niños y adolescentes, que describen mucho mejor la situación de desarrollo de estos dos grupos etáreos. Si bien parte de la doctrina especializada en la materia sostiene que la adolescencia comienza antes de los 14 años, (67) podría haber sido un cambio beneficioso, sin forzar el sistema que emplea la ley.

También esta ley 26.579 vinculada específicamente a la capacidad, podría haber establecido alguna distinción a los 16 años, a los efectos de autorizar anticipadamente la realización de ciertos actos, tal como existía con los 18 años cuando la mayoría de edad se alcanzaba a los 21. Al reducirse la mayoría de edad a los 18 años, bien podría haberse considerado los actos que el menor podía otorgar a partir de esa edad y llevarlos a los 16 años. Por último, como adelantamos, la ley pudo haber aclarado que, en todos los casos, los límites etáreos podían ser dejados de lado, si se acreditaba la suficiente competencia por parte del niño o adolescente.

Luego de haber efectuado un recorrido por los elementos centrales de este tema y analizado las modificaciones que podrían ser convenientes en esta materia, pasaremos a considerar los cambios efectivamente incorporados por la ley 26.529 y a comentar, desde nuestra perspectiva, cómo debe entenderse la intervención de los niños y adolescentes, en cada aspecto puntual de la atención y práctica médica.

VII. Ley 26.529. Prioridad en la atención y no discriminación de los NNA.El artículo 2°, inciso a) de la ley 26.529 dispone: "constituyen derechos esenciales en la relación entre el

paciente y el o los profesionales de la salud, el o los agentes del seguro de salud, y cualquier efector de que se trate, los siguientes: a) Asistencia. El paciente, prioritariamente los niños, niñas y adolescentes, tienen derecho a ser asistidos por los profesionales de la salud, sin menoscabo y distinción alguna, producto de sus ideas, creencias religiosas, políticas, condición socioeconómica, raza, sexo, orientación sexual o cualquier otra condición. El profesional actuante sólo podrá eximirse del deber de asistencia, cuando se hubiere hecho cargo efectivamente del paciente otro profesional competente".

Como puede advertirse, la ley se refiere en este punto a dos aspectos en particular: la prioridad en la atención y la no discriminación, los cuales se encuentran íntimamente relacionados. Desde ya no es cuestionable su inclusión en la ley, pero lo cierto es que ambos principios ya habían tenido consagración legislativa, incluso de jerarquía constitucional.

De acuerdo a la Convención, en todas las decisiones que se adopten debe tenerse en cuenta el interés superior del niño, debiendo los Estados asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar (art. 3); además deben adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la Convención (art. 4); los Estados les reconocen el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud, debiendo esforzarse por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios (art. 24).

A su vez, el principio de la no discriminación se encuentra expresamente contemplado en el artículo 2, donde el Estado no sólo se compromete a "respetar" los derechos de los niños, sin discriminación, sino a "asegurarlos", lo cual implica adoptar medidas apropiadas para garantizarlos. (68) Es decir, que como señala Weinberg, debe terminar con la discriminación de manera activa. (69) Asimismo, tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Culturales y Sociales —ambos con jerarquía constitucional—, contienen disposiciones similares en la materia. (70)

También debemos hacer referencia a la Observación General Nº 4, "La salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño" (año 2003), en la cual el Comité de los Derechos del Niño, reitera la obligación de los Estados Partes de garantizarles todos los derechos enunciados en la Convención, sin distinción alguna (art. 2). Añade también en este aspecto la orientación sexual y el estado salud del niño (con inclusión del VIH/SIDA y la salud mental). Señala el Comité que los adolescentes que son objeto de discriminación son más vulnerables a los abusos, a otros tipos de violencia y explotación y su salud y desarrollo corren grandes peligros y por ello tienen derecho a atención y protección especiales de todos los segmentos de la sociedad. También dispone que los Estados tienen que cumplir —entre otras obligaciones—: la de garantizar que todos los adolescentes puedan disponer de instalaciones, bienes y servicios sanitarios con inclusión de servicios sustantivos y de asesoramiento en materia de salud mental, sexual y reproductiva de cualidad apropiada y adaptados a los problemas de los adolescentes (39.b).

Como se advierte entonces, la obligación del Estado de garantizar de manera preferente el acceso de los NNA a servicios de salud adecuados y sin discriminación alguna, ya tenía consagración legislativa. Más aun la

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jurisprudencia y particularmente nuestro más Alto Tribunal han sido suficientemente claros, tal como surge de algunos de los fallos que hemos reseñado al comienzo de este trabajo.

De hecho, expresamente nuestra Constitución Nacional coloca en cabeza del Congreso la responsabilidad de "Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia" (art. 75, inc. 23).

Finalmente, estos principios también fueron recogidos por la ley 26.061. Así, en su artículo 14 dispone que "toda institución de salud deberá atender prioritariamente a las niñas, niños y adolescentes y mujeres embarazadas" y agrega en su última parte que "los NNA tienen derecho a la atención integral de su salud, a recibir la asistencia médica necesaria y a acceder en igualdad de oportunidades a los servicios y acciones de prevención, promoción, información, protección, diagnóstico precoz, tratamiento oportuno y recuperación de la salud". Por su parte, el artículo 28, recepta el principio de igualdad y su contracara, el derecho a la no discriminación cuando expresa que: "Las disposiciones de esta ley se aplicarán por igual a todos las niñas, niños y adolescentes, sin discriminación alguna fundada en motivos raciales, de sexo, color, edad, idioma, religión, creencias, opinión política, cultura, posición económica, origen social o étnico, capacidades especiales, salud, apariencia física o impedimento físico, de salud, el nacimiento o cualquier otra condición del niño o de sus padres o de sus representantes legales".

VIII. Ley 26.529 y participación de los NNA en la toma de decisionesConforme surge del artículo 1º de la ley 26.529, "el ejercicio de los derechos del paciente, en cuanto a la

autonomía de la voluntad", constituye uno de los ejes centrales de la nueva ley.En lo que respecta a los NNA, el art. 2°, inc. e) al referirse a la autonomía de la voluntad del paciente,

dispone: "Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a intervenir en los términos de la Ley Nº 26.061 a los fines de la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o salud".

Por supuesto que no resulta cuestionable la inclusión de esta referencia en la ley, más allá de que, como en el caso anterior, reproduzca principios que ya han sido reconocidos por la Convención de los Derechos del Niño, la ley 26.061 y demás normativas locales de protección integral. En todo caso, lo que si nos parece es que en atención a las contradicciones que han sido planteadas a lo largo de este trabajo entre dichas normas y el Código Civil, hubiera sido muy interesante que en lugar de una norma tan general, se hubiera avanzado seriamente en la regulación efectiva de estas situaciones, plasmando así el principio de autonomía progresiva. Nótese que en materia de salud sexual y reproductiva, las leyes 25.673 de Salud Sexual y procreación responsable (Adla, LVI-C, 3375) (30/10/2002) y 26.150 de Educación Sexual han procurado avanzar en la promoción del ejercicio de los derechos personalísimos por parte de los niños y adolescentes, con la debida y acotada intervención de los padres. (71)

Si bien es cierto que más allá de lo expuesto respecto del principio de progresividad, la Convención de los Derechos del Niño, no contiene ninguna norma que se refiera expresamente al derecho del niño, a partir de una determinada edad a decidir sobre el cuidado de su salud y de su cuerpo; hemos mencionado a lo largo de este trabajo una serie de principios en la Convención que avalan el reconocimiento progresivo de este derecho. A riesgo de ser reiterativos, debe quedar claro que el niño es una persona humana titular de derechos y obligaciones a quien se le reconocen los mismos derechos humanos que a todas las demás personas e incluso algunos más por su situación de vulnerabilidad y, además, las atribuciones que se otorgan a los padres —cuya presencia e intervención es muy importante en el desarrollo de sus hijos— son a los efectos de que tengan una dirección y orientación apropiadas para una correcta evolución del niño que le permita ejercer sus propios derechos.

Ello, sin perjuicio de señalar que expresamente la Convención regula el derecho de todo niño a ser oído (art. 12.1) y al disfrute del más alto nivel posible de salud (art. 24) a los que ya nos hemos referido al mencionar el encuadre legal de esta problemática. Como expresa Benavente, cuando la práctica médica se realiza sobre un menor de edad, la incorporación de la CDN suministra pautas hermenéuticas claras. Del juego armónico de los artículos 12 y 24 se desprende que el menor, en cuanto titular del derecho a las prestaciones de salud, tiene que ser oído, y sus opiniones deben ser tomadas en cuenta en función de su edad y madurez. Por lo tanto, a partir de los 14 años en que la ley presume la existencia de discernimiento (art. 921 C.C.), su opinión cuenta y está llamado a expresar su consentimiento en lo atinente a la disposición de sus derechos personalísimos. (72)

También aquí debemos hacer referencia a la ya citada Observación General Nº 4, del Comité de los Derechos del niño, en la que se dispone que los Estados tienen que cumplir —entre otras obligaciones— garantizar el acceso de los adolescentes a la información que sea esencial para su salud y desarrollo y la

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posibilidad de que participen en las decisiones que afectan a su salud (en especial mediante un consentimiento fundamentado y el derecho a la confidencialidad), la adquisición de experiencia, la obtención de información adecuada y apropiada para su edad y la elección de comportamientos de salud adecuados; garantizar que todas las niñas y niños adolescentes tienen la oportunidad de participar activamente en la planificación y programación de su propia salud y desarrollo (39, a y c).

En este contexto, ¿cuál es entonces el alcance que corresponde otorgar a la disposición que establece que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a intervenir en los términos de la Ley Nº 26.061 a los fines de la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o salud"?

IX. Etapas de la práctica médica. Intervención de los NNA en cada una de ellasEn realidad, el consentimiento informado del paciente es el último eslabón de una secuencia lógica en la

práctica médica, que involucra distintas situaciones que se desarrollan de una forma más o menos continuada, según el caso. Así, normalmente todo se inicia con una demanda de atención al profesional. Este habla con el paciente, lo escucha, lo revisa y luego le brinda información respecto de su estado de salud, el pronóstico de su dolencia y los pasos a seguir para superarla. Luego el paciente formula las consultas aclaratorias que necesita y expresa su opinión al respecto. Finalmente, llega la última instancia que es la de prestar el consentimiento informado para la realización de la práctica o tratamiento de que se trate. Como puede advertirse, cada una de estas instancias marca también niveles progresivos de participación. Analizaremos estas etapas por separado para puntualizar, en cada una de ellas, las particularidades de la intervención de los niños o adolescentes.

1) La consulta Aun cuando para muchos esto puede parecer una obviedad, lo primero y principal que debe señalarse, es que

el paciente es el niño o adolescente y no sus padres. El hijo es el sujeto titular del derecho inalienable a la salud y por lo tanto es él el principal destinatario de la atención profesional.

Desde esta posición, consideramos que la presencia de los padres no puede ser condición indispensable para la atención del niño y sobre todo del adolescente. Incluso, podrá discutirse si, en estos casos, el profesional que atiende a un niño que está sólo no debería asegurarse de que haya algún adulto que se esté ocupando de él y conozca su situación, pero todo ello es independiente del derecho del niño a ser atendido, el cual debe ser respetado prioritariamente y sin discriminación alguna.

Por supuesto que esta posición no implica desconocer ni desvalorizar, el hecho de que los padres tienen el deber legal de ocuparse adecuada e integralmente de sus hijos, mientras no han llegado a la mayoría de edad. De hecho, lo que sucede habitualmente, es que el niño y también el adolescente, llega al médico acompañado por un adulto. Ahora, una cosa es que lo acompañen al médico y otra muy distinta es que tengan que permanecer en el consultorio a lo largo de toda la consulta o que no se pueda atender al niño si el adulto no está.

Nos parece que a medida que el niño va creciendo y sobre todo al arribar a la adolescencia, es imprescindible que tenga un espacio en el cual hablar e intercambiar opiniones con su médico, sin la presencia de los padres; incluso donde pueda expresar sentimientos, emociones, dudas y formular preguntas, que no se animaría a hacer si aquellos estuvieran presentes. Por supuesto, esto no rige si el propio paciente le pide al profesional la presencia de sus progenitores. La cuestión radica en que sepa que tiene a su disposición la posibilidad de hablar a solas con su médico en un ámbito de respeto a su privacidad, sin que ello deba ser interpretado negativamente por sus padres. No debemos olvidar que el artículo 10 de la 26.061 protege el derecho a la vida privada e intimidad de y en la vida familiar (73) y el artículo 22 reconoce el derecho a ser respetados en su dignidad, reputación y propia imagen. (74)

Vinculado con este tema, el artículo 4to., del Decreto 1282/2003 (23/5/2003), reglamentario de la ley 25.673 de Salud Sexual y procreación responsable, dispone que "las personas menores de edad tendrán derecho a recibir, a su pedido y de acuerdo a su desarrollo, información clara...", sin perjuicio de "procurar la asistencia de un adulto de referencia, en particular en los casos de los adolescentes menores de 14 años". Justamente, el decreto habla de propiciar un "clima de confianza y empatía" y esa misma es una de las razones por las cuales el niño y sobre todo el adolescente, tienen que tener derecho a hablar con el médico sin la presencia de los padres.

De hecho, al analizar el tema de la salud reproductiva, se ha señalado que la aceptación del principio de autodeterminación del niño en esta materia, no impide a los padres ejercer respecto de sus hijos su responsabilidad educadora y orientadora primaria, pero favorece claramente el desarrollo de los niños y adolescentes en un ámbito familiar igualitario, tendiente al respeto por los derechos humanos intrafamiliares, dentro del contexto de un Estado democrático. (75)

Finalmente, vale la pena mencionar que en el ya citado Segundo Encuentro Regional de Derecho de Familia en el Mercosur, una de sus conclusiones fue que "todo niño o adolescente, cualquiera sea su edad, tiene derecho a ser atendido en un servicio de salud sin la presencia de sus padres. La realización del acto de consulta o atención hace presumir la capacidad o juicio propio del niño o adolescente". (76)

2) La información al paciente: Partiendo de que el niño o adolescente es el paciente, de acuerdo a los términos de la ley 26.529, es él quien

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tiene derecho a recibir la información sanitaria necesaria vinculada con su salud (art. 2, inc. f), la cual debe ser clara, suficiente y adecuada a su capacidad de comprensión, incluyéndose los estudios y tratamientos que fueren menester realizarle y la previsible evolución, riesgos, complicaciones y secuelas de los mismos (art. 3). Asimismo, por su condición de paciente tiene derecho a un trato digno y respetuoso (art. 2, inc. b).

Este aspecto de la información es fundamental y tendrá consecuencias en los próximos pasos que son el intercambio de opiniones y la toma de decisión. La subestimación de la capacidad de comprensión de los niños se debe, en gran medida, a una falta de reconocimiento de su capacidad de entendimiento y a las falencias del lenguaje utilizado por los adultos, al transmitirles la información. Se tiende por lo general a suministrarle información a los niños sin considerar previamente qué es lo que el niño sabe, a qué le teme, cuáles son sus deseos, si tiene ideas correctas o incorrectas. Se le da al niño la información que el adulto selecciona desde su posición y no lo que el niño necesita saber para acceder a la comprensión. (77) La ya citada Observación General Nº 4 del Comité de los Derechos de Niño señala con claridad que "los adolescentes tienen derecho a acceder a información adecuada que sea esencial para su salud y desarrollo" (26) y agrega más adelante que los Estados Partes deberían garantizar el acceso a información adecuada, independientemente de su estado civil y de que tengan o no el consentimiento de sus padres o tutores (28).

La información debe estar dirigida al NNA, en términos que pueda comprender y en condiciones que pueda formular todas las preguntas que considere pertinentes. En este sentido, la edad no resulta ser un tema fundamental, más allá de que en la medida en que el niño crece, su capacidad de comprender es mayor y por lo tanto también el modo y cantidad de información brindada por el profesional será diferente.

No tenemos dudas que el "profesional competente" al que se refiere el artículo 2, inc. a, última parte de la ley, contará con las herramientas necesarias para dar cabal cumplimiento a las exigencias que le plantea la ley cuando el paciente es un niño o adolescente. La pediatría, constituye una especialidad médica no sólo porque las patologías que sufren los niños puedan tener características especiales, sino porque para poder atenderlos adecuadamente, son necesarios conocimientos específicos y una forma de hablar y conectarse con ellos también específicos. Lo mismo resulta aplicable a todos los especialistas que deban atender al niño o adolescente, en función de sus necesidades particulares.

Ahora bien, ¿Debe el profesional compartir con los padres la información que surja de la consulta con el niño o adolescente?

Al respecto, el artículo 4º de le ley que analizamos, dispone que "la información sanitaria sólo podrá ser brindada a terceras personas, con autorización del paciente", con lo cual, resulta claro que no debería darla sin su autorización. Sin perjuicio de ello, hemos señalado ya que la situación de los progenitores es muy particular, por cuanto intervienen en cumplimiento de una obligación legal, para protección de su hijo que, en muchos casos, conforme su edad y madurez, puede no comprender adecuadamente los alcances de su dolencia y de las indicaciones del profesional. De hecho, el segundo párrafo de ese mismo artículo 4º prescribe que "en el supuesto de incapacidad del paciente o imposibilidad de comprender la información a causa de su estado físico o psíquico, la misma será brindada a su representante legal...".

Lo que nos parece también es que esta obligación legal, dispuesta en beneficio del hijo, no puede ser ejercida de modo tal que vulnere injustificadamente su intimidad y privacidad. Por ello, entendemos que la solución adecuada es presumir la autorización del niño o adolescente para que el profesional brinde la información correspondiente a sus representantes legales. Ello sin perjuicio de que el facultativo, en función de la edad, madurez y motivo de la consulta, debería hacerle saber —sobre todo al adolescente—, que le asiste este derecho a guardar reserva de todo o parte de lo conversado en la consulta.

En caso de que exista una oposición expresa, el profesional debería respetar el derecho de su paciente, salvo circunstancias excepcionales. No podemos olvidar que también como lógica derivación de considerar al niño o adolescente como paciente, regirá respecto del médico el principio de confidencialidad, al que también hace referencia la ley en su artículo 2, inc. d), cuya violación puede generar consecuencias legales para el profesional, salvo que exista justa causa. En tal sentido, quedaría relevado de su deber de confidencialidad, en la medida en que la información que tiene respecto del niño o adolescente —y que este no quiere que llegue a sus padres o responsables legales—, pueda poner en riesgo su integridad psicofísica, o la de terceros. De todas maneras, lo que debe revelarse en estos casos, es sólo aquello que resulta necesario para salvaguardar los intereses mencionados.

La ya mencionada Observación General Nº 4 (2003) del Comité de los Derechos del Niño: "La salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño" establece en su artículo 11 que "Al objeto de promover la salud y el desarrollo de las adolescentes, se alienta asimismo a los Estados Partes a respetar estrictamente el derecho a la intimidad y la confidencialidad incluso en lo que hace al asesoramiento y las consultas sobre cuestiones de salud. Los trabajadores de la salud tienen obligación de asegurar la confidencialidad de la información médica relativa a las adolescentes, teniendo en cuenta principios básicos de la Convención. Esa información sólo puede divulgarse con consentimiento del adolescente o sujeta a los mismos requisitos que se aplican en el caso de la confidencialidad de los adultos. Los adolescentes a quienes

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se considere suficientemente maduros para recibir asesoramiento fuera de la presencia de los padres o de otras personas, tienen derecho a la intimidad y pueden solicitar servicios confidenciales, e incluso tratamiento confidencial".

De todos modos, debe tenerse presente que pueden existir conflictos respecto de la confidencialidad, pero seguramente serán más bien la excepción que la regla. Allí, el profesional deberá facilitar y promover el diálogo entre su paciente y los adultos responsables de proteger su salud. Como se ha expuesto en un interesante trabajo en el que participaron profesionales de distintas especialidades, el deseo de confidencialidad debe manejarse con mucho tacto. En esos casos debemos brindar tranquilidad, palabras de apoyo, sin hacer promesas que a veces no podemos cumplir. De acuerdo a las diferentes situaciones, le ayudaremos a hablar con sus padres o lo haremos nosotros adecuando la información. (78)

En definitiva, de lo que se trata es de respetar los derechos del niño y de sus padres, procurando que éstos puedan cumplir con su propósito de velar por la salud y seguridad de sus hijos, y al mismo tiempo, aquéllos puedan ejercer adecuadamente sus derechos como personas autónomas, particularmente el derecho a la intimidad, la privacidad y a expresarse con libertad.

Acorde con estos principios, el ya citado decreto 1282/2003 destaca entre sus considerandos, que el sentido de la ley 25.673 "no importa sustituir a los padres en el asesoramiento y en la educación sexual de sus hijos menores de edad sino todo lo contrario, el propósito es el de orientar y sugerir acompañando a los progenitores en el ejercicio de la patria potestad, procurando respetar y crear un ambiente de confianza y empatía en las consultas médicas cuando ello fuera posible" (...) La idea es que "en un marco de responsabilidad y autonomía, valorando al menor como sujeto de derecho, mujeres y hombres estén en condiciones de elegir su Plan de Vida". De ahí que en el artículo 4to. dispone que las personas menores de edad tienen derecho a recibir información "manteniendo confidencialidad sobre la misma y respetando su privacidad".

Nos parece muy importante que se comprenda que la conducta de valorar al niño o adolescente como persona autónoma y ser respetuoso de sus derechos, nunca puede ser entendida como atentatoria de la autoridad parental, sino como un cambio necesario en la dinámica familiar, para que esa necesaria autoridad parental esté puesta al servicio del pleno y adecuado desarrollo de los niños. Conforme el pensamiento de la reconocida médica pediatra y psicoanalista infantil, Françoise Dolto, la tarea educativa de los padres consistirá en indicar al niño los límites necesarios y aportarle seguridad a fin de que amplíe progresivamente su ámbito de autonomía. El objetivo fundamental de la educación estriba en conseguir que el niño llegue a ser autónomo. En consecuencia, hay que dejarle tan libre como sea posible, sin imponerle reglas superfluas. (79)

3) Escuchar la opinión del menor: Más allá de la separación de estas instancias a los efectos del análisis, queda claro que en todo lo dicho

respecto del deber de información y el derecho a la intimidad y confidencialidad del niño o adolescente, queda sobreentendido el derecho del niño a expresar sus opiniones y a que éstas sean tenidas en cuenta. Como ha quedado expresado, resulta particularmente importante escuchar la palabra del niño y del adolescente en sus pensamientos, sentimientos y opiniones, lo cual es reconocerlo como persona, de un modo no subalterno y no cualitativamente inferior a los adultos. (80)

Como explica Weinberg al comentar el artículo 12 de la CDN, la opinión del niño debe ser debidamente tenida en cuenta, en consideración a la edad y al grado de madurez del mismo, constituyendo un corolario de la libertad de expresión, como representación externa del libre pensamiento, debiendo considerárselo como protagonista de su propia vida y no como un mero espectador que se beneficiaría, en el mejor de los casos, con las decisiones acertadas que podrían tomar sus mayores. (81) Por ello Solari expresa que la Convención al tratar este derecho a ser oído, indica que esa voluntad o querer interno del sujeto, debe ser relevante en la decisión final del intérprete. (82) No se trata de una norma simplemente programática sino de carácter operativo, lo cual implica que constituye una directiva de aplicación inmediata. (83)

Pero además, esta disposición de la Convención se integra con el artículo 24 de la ley 26.061. (84) Al respecto, la jurisprudencia ha resuelto que el artículo 24 de la ley 26.061 no condiciona el derecho del niño a ser oído a ninguna aptitud cognoscitiva o de comprensión (juicio crítico), sino que en principio todo niño que pueda expresar una opinión —modo de pensar sobre un tema que lo concierne; valoraciones que pueden extraerse de dicho pensamiento; etc.—, debe ser escuchado en forma personal y directa, sin intermediarios y en cualquier ámbito en que desarrollan su vida cotidiana (familia; escuela; club social; etc.) o en el que excepcional y circunstancialmente se vean involucrados (judicial; salud; administración; etc.). (85)

Además, es justamente a partir de escuchar sus opiniones y evacuar las consultas que formula, que podrá evaluarse su grado de madurez y comprensión del tema que se le plantea, lo cual permitirá determinar si cuenta con la competencia necesaria para prestar su consentimiento informado para la práctica médica de que se trata.

4. La toma de decisión Sin duda este es el punto más medular y complejo de la cuestión. Como ya indicamos, era justamente en este

aspecto es donde hubiera sido importante que la ley avanzara para facilitar las cosas y contribuir a un cambio

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progresivo del régimen legal de la capacidad, acorde con nuestra realidad actual. Al no ser así, es muy probable que en la práctica las cosas sigan funcionando como hasta el presente, es decir, serán mayormente los representantes legales del NNA, los que deberán autorizar las prácticas médicas, sin perjuicio de la posibilidad siempre vigente de acudir a la justicia en los casos que así se considere. De todas maneras, pensamos que no necesariamente debería ser siempre así y que en todo caso, debería requerirse también el asentimiento del niño o adolescente que esté en condiciones de prestarlo.

Justamente, pareciera que si en las etapas previas se actúa conforme los criterios que hemos señalado, la lógica consecuencia será que la decisión del niño y sobre todo del adolescente, sea tenida primordialmente en cuenta para la realización de cualquier intervención o práctica médica. Si a lo largo de todo el proceso lo hemos atendido, tratado y escuchado como un sujeto autónomo y con derechos que son personalísimos, no es posible decidir sin considerar su pensamiento, sus sentimientos y sus deseos.

Por supuesto que no propiciamos que deba hacerse siempre lo que el niño quiere, pero si que se articulen los recursos para que tenga la percepción cabal de que es el protagonista más importante de la historia y que, en todo caso, los demás están para asistirlo, aconsejarlo y ayudarlo a tomar la decisión más adecuada. Ello no implica desconocer tampoco que más allá de las bondades del principio de la autonomía progresiva, atribuir al niño o adolescente, una responsabilidad que excede sus capacidades simbólicas para tramitarla, implica violentar su subjetividad, tan perjudicial como aquella que desubjetiviza al desresponsabilizar. (86) Incluso, el respeto a sus derechos, implica también aceptar que no quiera o no pueda tomar una decisión, en cuyo caso debe saber que allí estarán los adultos responsables, para hacerlo por él procurando siempre lo que sea mejor para su salud.

Por supuesto que será imprescindible el trabajo que realicen los padres desde los primeros años de vida de su hijo, incentivándolo en la medida de sus posibilidades y madurez, para que asuma su necesaria intervención en las cuestiones que lo involucran. Aun en el caso de un niño pequeño, no es lo mismo que tome un remedio porque lo dice su papá o su mamá a que lo haga porque ya le han explicado el médico y sus padres que eso es bueno para su salud y que tomarlo es una forma de ocuparse de estar sano y fuerte.

De todos modos, está claro que más allá de los esfuerzos de unos y otros existen casos donde no hay acuerdo entre la recomendación del profesional y lo que los hijos o sus padres consideran que es lo mejor, en cuyo caso deberá optarse por alguna de las alternativas o eventualmente acudir a la justicia para que lo dirima. Si bien será siempre una cuestión de hecho, compleja, en la que habrá que evaluar una serie de elementos para poder adoptar la opción más adecuada, es posible pensar algunos criterios generales que faciliten la solución en cada caso.

En tal sentido, nos parece que como pautas a tener en cuenta, no pueden soslayarse la consideración de la edad del niño y su competencia para comprender los alcances de la decisión que debe tomarse, la trascendencia del tratamiento o intervención de que se trata para su salud, así como la posibilidad de implementar métodos alternativos y la opinión del profesional interviniente.

Debe tenerse especialmente en cuenta por la importancia de la fuente, que la ya citada Observación General Nº 4 del Comité de los Derechos del Niño —a la que ya nos hemos referido varias veces—, expone que antes de que los padres den su consentimiento, es necesario que los adolescentes tengan oportunidad de exponer sus opiniones libremente y que esas opiniones sean debidamente tenidas en cuenta, de conformidad con el artículo 12 de la Convención. Sin embargo, si el adolescente es suficientemente maduro, deberá obtenerse el consentimiento fundamentado del propio adolescente y se informará al mismo tiempo a los padres de que se trata del "interés superior del niño". Asimismo, en lo que respecta a la intimidad, a la confidencialidad y a la cuestión conexa del consentimiento fundamentado al tratamiento, establece que los Estados Partes deben: a) promulgar leyes o dictar reglamentos para que se proporcione a los adolescentes asesoramiento confidencial sobre el tratamiento, al objeto de que puedan prestar el consentimiento con conocimiento de causa. En dichas leyes o reglamentos deberá figurar la edad requerida para ello o hacer referencia a la evolución de las facultades del niño; y b) proporcionar capacitación al personal de salud sobre los derechos de los adolescentes a la intimidad y la confidencialidad y a ser informados sobre el tratamiento previsto y a prestar su consentimiento fundamentado al tratamiento.

Teniendo en cuenta estos parámetros, intentaremos plantear algunos criterios generales de acuerdo a las distintas situaciones que pueden presentarse, aclarándose que más allá de tomar los 14 años como una pauta adecuada para distinguir la situación de desarrollo y madurez de un menor de edad, lo determinante en todos los casos debería ser que a criterio del profesional, el adolescente sea "competente", para tomar una decisión sobre su propio cuerpo, es decir, que comprenda las implicancias y consecuencias del acto que autoriza realizar, concepto al que ya nos hemos referido en detalle.

Caso 1: Se requiere la realización de una intervención que a criterio del profesional resulta necesaria para mejorar o no agravar la condición de salud del niño y los representantes legales se niegan a dar su asentimiento.

Como principio general en estos casos, pareciera que debería prevalecer la opinión profesional, en la medida en que se orienta a preservar la integridad y la vida del paciente. En tal sentido, la jurisprudencia ha señalado

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que la patria potestad supone, liminarmente, el deber de adoptar toda conducta fáctica y jurídicamente posible para tutelar y garantizar el derecho intrínseco a la vida que a todo niño reconoce el art. 6 de la CDN, que forma parte del sistema constitucional y legal de la República Argentina. Ello supone, en casos como el presente, que los padres, correlativamente a ese derecho, tienen el deber de preservar lo que esté a su razonable alcance para salvaguardar la vida del hijo más allá de sus propias convicciones, creencias u objeciones de conciencia, sin perjuicio de decidir plena y libremente lo que consideren por sí y para sí. (87)

En este caso, si el niño tiene menos de 14 años, el profesional deberá requerir la intervención judicial para suplir la falta de consentimiento brindado por los padres. Ahora bien, si se tratara de un niño mayor de 14 años, nos parece que el asentimiento otorgado por el adolescente competente, podría considerarse suficiente para la realización de la práctica médica, sin perjuicio del derecho de los padres de acudir a la justicia para plantear su desacuerdo. Ahora bien, en caso de urgencia, donde la vida del niño corre peligro y los progenitores no están de acuerdo con la indicación profesional, nos parece que aun tratándose de menores de 14 años, si puede acreditarse su competencia para entender los alcances de la decisión que debe tomarse y sus consecuencias, su asentimiento será suficiente para la realización del acto.

Caso 2: Se requiere la realización de una intervención, que a criterio del profesional resulta necesaria para mejorar o no agravar la condición de salud del niño y éste se opone.

En este caso, nos parece que si la opinión de los representantes legales del niño o adolescente, coincide con la recomendación del médico, la voluntad del menor pasa necesariamente a un segundo plano, si tiene menos de 14 años. Si es mayor de esa edad, el consentimiento por parte del adolescente resulta insoslayable y, en caso de no brindarlo, deberá requerirse la pertinente autorización judicial. Nuevamente la excepción a este principio está dada en casos de urgencia, en los cuales el consentimiento del progenitor será suficiente para llevar a cabo la intervención médica de que se trate.

No debemos olvidar que el balance entre ventajas y riesgos es especial en los niños. Normalmente su razonamiento se detiene en el presente, en lo que para él representan los cuidados en forma inmediata; el miedo por la terapia propuesta, la angustia al dolor que evoca una inyección, un remedio de gusto amargo, etc. Pesa en el plato de los riesgos y es difícil aceptar la proyección al beneficio futuro pues el niño difícilmente hace la diferencia entre inconvenientes y riesgos. (88) Como ya hemos expuesto, tampoco es posible atribuir al niño o adolescente, una responsabilidad que excede sus capacidades simbólicas para tramitarla, como podría ser tener que decidir sabiendo que están en juego su vida o la posibilidad de sufrir una incapacidad permanente.

Caso 3: Se requiere la realización de una intervención conveniente para la salud del niño pero sin que exista un peligro cierto para su vida.

En este caso, nos parece que si lo que se procura es la realización de un acto médico o tratamiento, conveniente para la salud del niño —aunque no imprescindible—, se requiere contar con el asentimiento del niño o adolescente, salvo que a criterio del facultativo, no tenga la competencia suficiente para brindarlo, en cuyo caso corresponderá a sus representantes legales otorgar el consentimiento. De todos modos, teniendo en cuenta que se trata de un acto conveniente para la salud del hijo, nos parece importante que la realización del acto médico cuente con el consenso de los progenitores. Ya sea que los padres no estén de acuerdo con su realización o sea el propio adolescente el que no lo desea, debería postergarse el acto en cuestión. Eventualmente, si no logran ponerse de acuerdo, el adolescente o sus representantes legales deberán acudir a los tribunales a los efectos de obtener la autorización para la realización del acto.

Caso N° 4: Se consulta por la realización de un acto médico que no resulta necesario. Cuando la intervención médica no tenga como objetivo un mejoramiento demostrable en el estado de salud

del niño o adolescente, dicho acto no debería llevarse a cabo sin el consentimiento de ambos, sin distinción de edad. Es decir, que todo niño que tenga edad y madurez suficiente como para comprender los alcances del acto, debe prestar su consentimiento informado, que se integrará con el de sus padres, como condición necesaria para su realización. En caso de negarse, aun cuando esta decisión sea consecuencia de un temor infundado a una intervención que no tiene mayores riesgos, y aun cuando pueda asegurarse que redundará en su beneficio, no creo que ello justifique forzar al niño en contra de sus deseos.

Que los padres averigüen acerca de la posibilidad de una intervención que será beneficiosa para el hijo no admite cuestionamientos, por el contrario, constituye un adecuado cumplimiento de su obligación parental. Tampoco merece observación alguna que recomienden al hijo su realización y que intenten convencerlo de sus beneficios, pero ahí está el límite donde la función parental choca con los derechos personalísimos del hijo y éstos deben prevalecer.

Ahora bien, también puede suceder que sea el propio hijo el que requiera la intervención y los padres no estén de acuerdo. Supongamos, por ejemplo, que una adolescente de 15 años decide que su mejor regalo de cumpleaños es realizarse un implante mamario, para lo cual cuenta con los recursos económicos suficientes. Pensamos que en estos casos, no resulta conveniente prescindir de la intervención de los padres, que conocen a su hijo y pueden tener motivos fundados para oponerse a una intervención de estas características.

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Por supuesto, que tanto uno como otros podrían acudir al juez para que autorice la intervención en la medida en que la consideren beneficiosa. Como señala Solari, en caso de conflicto entre representantes legales y menores, o cuando se advierte la exposición de ellos y la vulneración de sus derechos personalísimos, el juez (y de acuerdo a la ley 26.061, la autoridad administrativa) es quien debe evaluar adecuadamente la madurez y el desarrollo de estas personas convocadas por la ley a opinar sobre sus derechos. En esos casos, la voluntad de los menores prevalece sobre cualquier otra, siempre y cuando se determine que la decisión adoptada por ellos es la que les resulta más beneficiosa. (89)

Compartimos con Maulion García y Ramil Fraga que el consentimiento informado, en pediatría, debe entenderse como un proceso de toma de decisiones progresiva, consensuado y dialogado, centrado en una relación tripartita (pediatra, niño, padres) en virtud de la cual, estos últimos aceptan o no, las recomendaciones diagnósticas o terapéuticas, toda vez que desde una situación de competencia sean comprendidas las circunstancias del proceso, las consecuencias de su decisión así como las posibles alternativas. Esta decisión tiende a evitar una disonancia cognitiva con la escala de valores y las expectativas personales y/o familiares. (90)

X. JurisprudenciaAntes de finalizar, y más allá de los fallos que han sido citados a lo largo de este trabajo, queremos reseñar

algunos otros casos que vinculan con los temas centrales que hemos abordado.En primer lugar, vale la pena mencionar que la propia Corte Suprema, ha hecho clara referencia a la

trascendencia de los vínculos entre niños y adultos, al decir que "La crianza como la existencia de relaciones estables con adultos responsables son esenciales para un crecimiento saludable de todo individuo desde el nacimiento mismo. Los niños experimentan su mundo como un ambiente de relaciones, y éstas afectan virtualmente todos los aspectos de su desarrollo intelectual, social, emocional físico, de comportamiento y moral. En la calidad y estabilidad de los vínculos infantiles de los primeros años yace el fundamento de una amplia gama de experiencias posteriores que realmente importan confianza en sí mismo, salud mental, motivación para aprender, logros escolares y académicos, habilidad para controlar impulsos agresivos y resolver conflictos en forma no-violenta, conocer la diferencia entre el bien y el mal, tener la capacidad para concretar vínculos causales y sustanciales y, finalmente, para poder ser él mismo un padre cabal". (91)

Pero también nuestro Máximo Tribunal ha ubicado el límite al sostener que "...esta regla jurídica que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otras consideraciones tiene, el efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho de los otros sujetos individuales o colectivos, incluso, llegado el caso, el de los padres". (92)

Reafirmando la condición de sujetos de derechos de los niños y adolescentes y a los efectos de proteger adecuadamente sus derechos personalísimos, se ha decidido que "El director de un hospital se encuentra legitimado ética y jurídicamente para interponer una acción constitucional de amparo, cuya finalidad tiende a la protección de la integridad física de una menor no autorizada por su madre por razones religiosas a realizarse una transfusión sanguínea, en caso que la misma sea necesaria durante una intervención quirúrgica". (93)

Con un sentido similar, se ha resuelto que "la medida peticionada por una profesional médica a fin de preservar la vida y la salud de un niño con la urgente comparencia a cierto nosocomio, a fin de que se practique un estudio serológico del virus VIH, y virus Hepatitis B y C, para que en el caso de ser positivo se le brinde tratamiento, ante la negativa de sus padres —portadores de VIH y la madre además de Hepatitis C positivo—, tiene carácter autosatisfactivo porque requiere una solución autónoma urgente, no cautelar, despachable in extremis e inaudita parte, sin depender de la promoción de una acción de estado o de ejercicio de estado de familia ulterior, siendo que su finalidad se agota con su concesión o rechazo". (94)

Al tener que resolver sobre la situación de un menor con una enfermedad Terminal, el tribunal consideró que "La decisión sobre la disposición de la propia vida no puede emerger de una presunción legal o judicial, ni resultar de la voluntad de representantes legales. La manifestación expresa de la libre disposición de la vida no admite subrogancias de ninguna especie". "La circunstancia de tratarse de una persona menor de edad, actualmente impedida de manifestar voluntad alguna con relación a prácticas distanásicas (práctica médica que tiende a alejar la muerte a través de medios ordinarios y extraordinarios), impone la necesidad de extremar los recaudos en la valoración de la posición adoptada por padres y médicos, a fin de evitar que la decisión final trasunte por la voluntad ficta o presunta del menor". "Pero la limitación de las prácticas médicas invasivas no sólo puede hallar un obstáculo en la voluntad del paciente, sino que se encuentra también autolimitada en aquellos supuestos en los que constituya un caso de anastasia que no reporte beneficio alguno al enfermo, importando a la vez una interrupción del curso regular de una enfermedad que motiva una serie de perjuicios que degradan el derecho a la dignidad humana. Este tipo de intervenciones pueden ser realizadas a condición de que sean expresamente solicitadas por el paciente, pero en tanto no puedan justificarse como un instrumento de mejoramiento de la calidad de vida, la aceptación de su realización no puede presumirse. (95)

En otro caso similar se decidió que "los padres de un menor que padece una enfermedad terminal y es

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incapaz de hecho, poseen legitimación para peticionar que no se le practiquen maniobras de resucitación desproporcionadas, por cuanto debe presumirse que el paciente no aceptaría su aplicación, desde que le producirían sufrimientos intensos y su implementación no le ocasionaría ningún beneficio considerable". (96)

Vinculado específicamente con las modificaciones legislativas y su incidencia en el régimen del Código Civil, se ha resuelto que "A partir de la sanción de la ley 26.061, ya no será posible atar la capacidad de hecho exclusivamente a períodos cronológicos, sino que debe tenerse en cuenta la autonomía progresiva que adquiera el niño". (97)

En la misma línea, se produce una valiosa armonización del sistema de capacidad, al considerar que "La falta de capacidad civil del menor que solicitó, por intermedio de sus padres, autorización para realizarse una operación tendiente a adecuar su sexo, no constituye obstáculo para que su decisión pueda ser considerada como autónoma, por cuanto tal incapacidad legal, es suficientemente suplida por su comprobada competencia —entendida como la capacidad del paciente para comprender la situación a la que se enfrenta, los valores que están en juego y los cursos de acción posibles con las consecuencias previsibles de cada uno de ellos para tomar, expresar y defender una decisión que sea coherente con su propio proyecto de vida y escala de valores— para la adopción de la decisión de que se trata, vinculada de manera directa con su propio cuerpo y salud". (98)

En otro caso de respeto a los derechos personalísimos de una adolescente, se decidió que "Debe rechazarse la solicitud de autorización para la interrupción del embarazo de una menor violada, incoada por su madre, pues el mejor interés de la joven se corresponde con el respeto a su voluntad de querer continuar con la gestación, tener el bebé y que éste no sufra ningún daño, debiendo darse a dicha expresión de voluntad el efecto de un acto jurídico realizado con discernimiento, de tal modo que no existe el consentimiento informado de la mujer encinta para proceder al aborto". Pero el respeto a sus derechos personalísimos no implicó desconocer su situación de vulnerabilidad y por ello se resolvió también que "teniendo en cuenta la delicada situación de vulnerabilidad en que se encuentra una menor embarazada y su grupo familiar y el riesgo que para su salud psíquica representa la continuidad del embarazo, el alumbramiento y la maternidad, resulta procedente disponer medidas de protección tendientes a garantizar contención y apoyo a la menor, y los recursos necesarios para asumir la responsabilidad de una persona por nacer. (99)

Mucho más recientemente, en un caso similar ocurrido a una adolescente de 15 años, el Superior Tribunal de Chubut autorizó la realización del aborto y dispuso expresamente que se le hiciera saber a la adolescente "que gozaba de plena libertad para cambiar su decisión hasta el momento mismo que se le concrete la práctica" (punto 3 de la parte resolutiva) y que "los profesionales de la salud en el caso de realizar el aborto, deberán analizar los riesgos médicos que su práctica implica para la salud de A., debiendo previamente recabar el consentimiento informado de la menor y de uno de sus padres, al igual que en toda práctica médica" (punto 4 de la parte resolutiva). (100)

XI. ConclusionesYa nadie duda de que las niñas, niños y adolescentes, han dejado de ser objetos de protección para

finalmente ser reconocidos como sujetos de derechos, pero para que esta afirmación se materialice en su vida cotidiana, se requiere actualizar varios aspectos de nuestra legislación. La Convención de los Derechos del Niño y posteriormente la ley 26.061 —con todas las observaciones que pueden hacérsele— constituyen un valioso marco en este sentido, pero es necesario seguir avanzando con normas que hagan operativos estos derechos en cada aspecto de la vida del niño o adolescente.

En este sentido, desde hace tiempo que se viene reclamando una actualización del régimen de capacidad establecido en el Código Civil, lo cual no sólo responde a la necesidad de adecuarlo a lo que disponen normas de superior jerarquía normativa, sino que además se compadece con una realidad que poco tiene que ver con la de fines del siglo 19 cuando se sancionó el Código. Como decía Montesquieu, "la verdad de un tiempo puede ser el error de otro". De ahí, que es necesario dejar de lado algunos preceptos que pudieron ser importantes en su momento y reemplazarlos por los principios que se ajustan a los tiempos que nos toca vivir.

Con absoluta razón, Fernández Sessarego expresa que hay que comprender lo jurídico como un fenómeno cultural, como una extraordinaria creación humana destinada a asegurar dentro de la vida comunitaria, una justa, solidaria y pacífica convivencia. El derecho, para lograr este propósito, debe tutelar los intereses existenciales a fin de garantizar, a cada persona, un espacio de libertad para el desarrollo de su personalidad en armonía con la libertad de los demás y del interés social. (101)

Los niños y adolescentes ya no deberían ser considerados incapaces, sino sujetos de derechos con capacidad progresiva. Ello no implica desconocer que por su situación de vulnerabilidad y dependencia, tengan limitaciones para el ejercicio de sus derechos. Más aun, es fundamental la intervención de adultos responsables para guiarlos y acompañarlos en el proceso que lleva hacia su autonomía. Ahora bien, para el adecuado ejercicio es este derecho, debe encontrarse un equilibrio en las relaciones familiares, que permita a todos sus integrantes desempeñar los roles que cada uno tiene, respetando el de los demás.

No escapa a nuestra comprensión y hemos intentado reflejarlo en este trabajo, que la aplicación práctica del

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principio de la capacidad progresiva resulta compleja y en algunos casos de difícil concreción, pero sostenemos que la dificultad no debe hacernos olvidar que ese es el camino correcto. Por ello la necesidad de que en cada oportunidad que se presente, el legislador procure ampliar la regulación que facilite la aplicación de estos principios.

En ese sentido, nos parece que la ley 26.529, cuyo valor en términos generales resulta indiscutible, en materia de NNA no profundizó como era de esperarse, limitándose a reconocerles derechos que, como hemos visto, ya habían sido consagrados en otras normas. El aporte verdaderamente valioso, hubiera sido que avanzara en la efectiva implementación de un sistema que permita a los niños y adolescentes, desempeñar un papel más protagónico a la hora de tomar decisiones que los involucran en aspectos tan importantes como su propia salud.

De todos modos, más allá de la oportunidad perdida por esta ley, el avance de la realidad resulta inexorable y cada vez se verá con mayor claridad la necesidad de adecuar nuestra legislación. Seguramente los abogados a través de sus planteos, los académicos con sus trabajos de investigación y divulgación, y los jueces, quienes tienen la obligación ineludible de resolver con justicia los casos que se someten a su consideración, irán consolidando algunas prácticas que, a la corta o a la larga, derivarán en la definitiva consagración legislativa de los principios expuestos.

Mientras tanto, también sería de enorme utilidad que los progenitores comprendieran que el signo de los tiempos implica la profundización de un modelo de crecimiento y desarrollo de los niños, distinto al que acompañó gran parte del siglo XX, con relaciones familiares más democráticas e igualitarias, sin perjuicio del rol que cabe a cada uno dentro de la familia. Las exigencias de la sociedad actual y la socialización temprana de los niños, los aleja rápidamente de la esfera de control de sus padres y por lo tanto es necesario un esfuerzo adicional de tiempo y dedicación, para poner los límites que sean necesarios para su crecimiento progresivo, pero a la vez dotarlos de las herramientas para que paulatina pero sostenidamente, puedan ir adquiriendo mayores posibilidades de desempeñarse autónomamente en su vida como personas independientes, hasta convertirse en adultos. Ese es el gran desafío que impone la función parental en los albores del siglo XXI.

(1) "Meditaciones del Quijote", 1914. En esta obra, Ortega desarrolla la noción de verdad a la que entiende como un descubrimiento paulatino que el hombre va haciendo de las cosas. La más importante relación que el hombre pueda tener con la verdad no es, pues, la de su posesión en el pasado, la de la seguridad en una verdad sólida; la auténtica relación del hombre con la verdad es la que se da en el descubrimiento. http://www.ensayistas.org/filosofos/spain/ortega/ortega8.htm.

(2) Al respecto pueden consultarse: GHERSI, Carlos A. y WEINGARTEN, Celia, "El diagnóstico médico, asunción de riesgos informados y el valor de la historia clínica", en Rev. de Derecho de Familia y de las Personas, Año 1, N° 1, p. 191; MEDINA, Graciela, "La ley de derechos del paciente, historia clínica y consentimiento informado. Diez aspectos claves", en Rev. de Derecho de Familia y de las Personas, Año 1, Nº 3, p. 234; LLORENS, Luis R. y RAJMIL, Alicia B., "Directivas anticipadas de salud", LA LEY, 2009-F, 392; AIZENBERG, Marisa y ROITMAN, Adriel J., "Los derechos de los pacientes y su reconocimiento a nivel nacional", LA LEY, 2010-A, 826; GARAY, Oscar E., "La ley 26.529 de Derechos del Paciente en su relación con los profesionales e Instituciones de la salud", en Rev. de Derecho de Familia y de las Personas, Año 2, Nº 1, 165.

(3) A modo de ejemplo, en uno de los trabajos citados (AIZEMBERG, Marisa y ROITMAN, Adriel J., "Los derechos de los pacientes y su reconocimiento a nivel nacional", LA LEY, 2010-A, 826), se afirma que esta ley constituye un primer paso necesario y significativo para el reconocimiento y efectividad del derecho a la salud, habiéndose plasmado normativamente principios que regulan la atención sanitaria en el marco del proceso de atención, el cual se encuentra condicionado por la información sanitaria, elemento clave para la toma de decisiones, sobre todo en momentos como el actual donde los pacientes transitan el pasaje de sujetos pasivos del acto médico hacia el rol de protagonistas de las determinaciones sobre sus cuerpos.

(4) GHERSI, Carlos, "Derechos de los usuarios del servicio de salud", en LA LEY, 2009-B, 149.

(5) BIDART CAMPOS, Germán J., "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", t. III, Ediar, Buenos Aires, 1995, p. 579.

(6) Sobre este punto puede consultarse también BIDART CAMPOS, Germán J., "Lo viejo y lo nuevo en el derecho a la salud: entre 1853 y 2003", LA LEY, 2003-C, 1235.

(7) PIZZOLO, Calogero, "La salud pública como bien colectivo", en LA LEY, 2006-F, 507.

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(8) CDN, art. 24:1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. 2. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: a) Reducir la mortalidad infantil y en la niñez; b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud; c) Combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco de la atención primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicación de la tecnología disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminación del medio ambiente; d) Asegurar atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres; e) Asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular los padres y los niños, conozcan los principios básicos de la salud y la nutrición de los niños, las ventajas de la lactancia materna , la higiene y el saneamiento ambiental y las medidas de prevención de accidentes, tengan acceso a la educación pertinente y reciban apoyo en la aplicación de esos conocimientos; f) Desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orientación a los padres y la educación y servicios en materia de planificación de la familia. 3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas eficaces y apropiadas posibles para abolir las prácticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de los niños. 4. Los Estados Partes se comprometen a promover y alentar la cooperación internacional con miras a lograr progresivamente la plena realización del derecho reconocido en el presente artículo. A este respecto, se tendrán plenamente en cuenta las necesidades de los países en desarrollo.

(9) De todos modos, corresponde una referencia específica a las leyes 25.673 de Salud Sexual y Procreación Responsable (Adla, LVI-C, 3375) (30/10/2002) y su decreto reglamentario 1282/2003 (23/5/2003), y 26.150 de Educación Sexual (24/10/2006), por cuanto en sus disposiciones se advierte un intento de profundizar en los temas que hacen a la autonomía de la voluntad en materia de salud y a la participación del niño y adolescente, en lo que respecta a la toma de decisiones y al cuidado de su propio cuerpo.

(10) Además, de la referida ley 26.061 (Adla, LXV-E, 4635), pueden mencionarse distintas leyes locales de protección integral: Ciudad Autónoma de Buenos Aires (ley 114 —Adla, LIX-A, 882—, arts. 6, 22 y 23), Buenos Aires, (ley 13.298 —Adla, LXV-B, 1819—), Chaco (ley 4347, arts. 4, 9, 10 y 37), Chubut (ley 4347, art. 10), Entre Ríos (ley 9.861, art. 11), Jujuy (ley 5288, arts. 2, 8, 9 y 12), La Rioja (ley 7590, art. 12), Mendoza (ley 6354, arts. 2 y 53), Misiones (ley 3820, arts. 7, 11, 12 y 35), Neuquén (Ley 2302, arts. 10, 11, 12 y 29), Río Negro (ley 4109, arts. 5, 21, 22, 24, 25, 35), Salta (ley 7039, art. 2), San Juan (ley 7338 —Adla, LXIV-B, 2539—, arts. 10, 17, 18 y 21), Santa Cruz (ley 3062, art. 12), Santa Fe (ley 12.967, art. 13), Tierra del Fuego (ley 521, arts. 8, 9 y 10), entre otras.

(11) Ley 26.061, art. 14: Los Organismos del Estado deben garantizar: a) El acceso a servicios de salud, respetando las pautas familiares y culturales reconocidas por la familia y la comunidad a la que pertenecen siempre que no constituyan peligro para su vida e integridad; b) Programas de asistencia integral, rehabilitación e integración; c) Programas de atención, orientación y asistencia dirigidos a su familia; d) Campañas permanentes de difusión y promoción de sus derechos dirigidas a la comunidad a través de los medios de comunicación social. Toda institución de salud deberá atender prioritariamente a las niñas, niños y adolescentes y mujeres embarazadas. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la atención integral de su salud, a recibir la asistencia médica necesaria y a acceder en igualdad de oportunidades a los servicios y acciones de prevención, promoción, información, protección, diagnóstico precoz, tratamiento oportuno y recuperación de la salud.

(12) CAYUSO, Susana, "El derecho a la salud: un derecho de protección y de prestación", en LA LEY, 2004-C, 303.

(13) BIDART CAMPOS, Germán J., "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", t. I-B, Buenos Aires, Ediar, nva. ed. ampl. y act. a 1999-2001, p. 289.

(14) CS, 14/5/1887, "Los saladeristas Podestá, Bertram, Anderson, Ferrer y otros c. Provincia de Buenos Aires s/daños y perjuicios", Fallos 31, serie 3ª, t. 1, p. 273.

(15) CS, 21/12/1970, "American Cyanamid Company c. S.A. Unifa Química e Industrial", Fallos 278:313.

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(16) CS, 6/11/1980, "Seguir y Dib, Claudia G.", Fallos 302:1285.

(17) CS, 11/12/1984 "Ponzetti de Balbín c. Editorial Atlántida S.A." Fallos 306:1893.

(18) CS, 6/4/1993 "Bahamondez, Marcelo s/medida cautelar", Fallos 316:479.

(19) CS, 24/10/2000 "Campodónico de Beviaqua, Ana C. c. Ministerio de Salud y Acción Social - Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásticas", Fallos 323:3229.

(20) CS, 13/3/2001 "Hospital Británico de Buenos Aires c. Estado Nacional - Ministerio de Salud", Fallos: 324:754.

(21) CS, 31/10/2006, "Ministerio de Salud y/o Gobernación de Salta", (voto del Dr. Lorenzetti). Fallos 329:4741.

(22) CS, 18/9/2007, "Passero de Barriera, Graciela N. c. Estado Nacional". Fallos: 330:4160.

(23) CS, 11/7/2006, "Floreancig, Andrea C y otro por sí y en representación de su hijos menor H., L.E. c. Estado Nacional". Fallos 329:2552. En la misma línea pude consultarse también CS, 16/10/2001, "Monteserin c. Ministerio de Salud y Acción Social", Fallos 324:3569.

(24) Los derechos y deberes que el Código Civil (art. 264 y ss.) confiere a los padres respecto de la persona de sus hijos son la guarda, la educación y la asistencia (art. 265). Como apoyo a los padres para el ejercicio de estos derechos —sobre todo el de la educación y la asistencia material—, se les confiere la facultad de corregirlos (art. 278). Para facilitar la misión que los padres deben cumplir, la ley establece como deberes de los hijos obedecer y respetar a sus padres (art. 266); no dejar la casa en la que viven sin la debida autorización (art. 275); y, por último, colaborar con los padres en función de su edad (art. 277).

(25) WAIGMASTER, Adriana "Acceso a ambos progenitores como un derecho humano de los niños", en Aniversario de la Constitución Nacional, Buenos Aires, La Ley, 2003, p. 134.

(26) Este es el principio que surge de la Opinión Consultiva Nº 17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de agosto de 2002, cuando al referirse a la condición jurídica del niño dispone que no deben ser considerados objeto de protección segregativa, sino sujetos de pleno derecho que deben recibir protección integral y gozar de todos los derechos que tienen las personas adultas, además de un grupo de derechos específicos que se les otorga por la particularidad de que los niños se encuentran en desarrollo. No solo se deben proteger sus derechos, sino también adoptar medidas especiales de protección, conforme al art. 19 de la Convención Americana y un conjunto de instrumentos internacionales en materia de niñez. Puede verse también, GIL DOMINGUEZ, Andrés - FAMA, María Victoria - HERRERA, Marisa, "Ley de Protección Integral de Niñas, Niños y Adolescentes", Ediar, 2007, p. 15.

(27) CDN, art. 5: Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención.

(28) Al referirse a este artículo Nº 5, la Observación General Nº 4 del Comité de los Derechos del Niño dispone en su artículo 7 que el Comité cree que los padres o cualesquiera otras personas legalmente responsables del niño están obligadas a cumplir cuidadosamente con sus derechos y obligaciones de proporcionar dirección y orientación al niño en el ejercicio por estos últimos de sus derechos. Tienen la obligación de tener en cuenta las opiniones de los adolescentes, de acuerdo con su edad y madurez y proporcionarles un entorno seguro y propicio en el que el adolescente pueda desarrollarse. Los adolescentes necesitan que los miembros de su entorno familiar les reconozcan como titulares activos de derecho que tienen capacidad para convertirse en ciudadanos responsables y de pleno derecho cuando se les facilita la orientación y

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dirección adecuadas.

(29) CDN, art. 12. 1. que establece: Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

(30) Al referirse a este artículo Nº 12, la Observación General Nº 4 del Comité de los Derechos del Niño dispone en su artículo 8 que para que los adolescentes puedan ejercer debidamente y con seguridad este derecho, las autoridades públicas, los padres y cualesquiera otros adultos que trabajen con los niños o en favor de éstos necesitan crear un entorno basado en la confianza, la compartición de información, la capacidad de escuchar toda opinión razonable que lleve a participar a los adolescentes en condiciones de igualdad, inclusive la adopción de decisiones.

(31) BACIGALUPO DE GIRARD, María "La ley de protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes de la Nación. Un primer avistaje", Revista de Derecho de Familia, versión electrónica del 3/11/2005.

(32) Ley 26.061, art. 2°: La Convención sobre los Derechos del Niño es de aplicación obligatoria en las condiciones de su vigencia, en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho años de edad. Las niñas, niños o adolescentes tienen derecho a ser oídos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos los ámbitos. Los derechos y las garantías de los sujetos de esta ley son de orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles.

(33) SOLARI, Néstor E. "El derecho a la participación del niño en la ley 26.061. Su incidencia en el proceso judicial", en LL del 29/11/2005.

(34) CARDENAS, Eduardo José - CIMADORO, Mirta - HERSCOVICI, Pedro - MONTES, Irene Beatriz, "La escucha del niño en el proceso judicial de familia", en LA LEY, 2007-B, 1132.

(35) FAMA, María Victoria y HERRERA, Marisa "Crónica de una ley anunciada y ansiada", en ADLA 2005-E, 5809.

(36) LLORENS, Luis y RAJMIL, Alicia B., "Directivas anticipadas de salud (art. 11 ley 26.529)", en Rev. LA LEY del 1/12/2009.

(37) LLOVERAS, Nora - SALOMON, Marcelo, "El derecho de familia desde la constitución nacional", Buenos Aires, Ed. Universidad, 2009, p. 417.

(38) SOLARI, Néstor E., "La autodeterminación del niño en el régimen de tenencia", LL litoral, 2006-882.

(39) MIZRAHI, Mauricio, "Los derechos del niño y la ley 26.061", LA LEY, 2006-A, 858.

(40) Encuentro celebrado en noviembre de 2006. Tema "Capacidad Progresiva de los niños, niñas y adolescentes. El derecho de niños, niñas y adolescentes al cuidado de su propio cuerpo". Expositora Nelly Minyersky, Directores del Debate: Mauricio Mizrahi y Néstor Solari; Secretaria María Victoria Famá. Pueden consultarse las conclusiones en http://www.lexisnexis.com.ar/Noticias/MostrarNoticiaNew.asp?tipo=6&cod=896

(41) BASILE, Carlos A., "La audición del niño en el proceso judicial", en DJ, 2005-3, 379.

(42) GROSMAN, Cecilia P., "Significado de la Convención de los Derechos del Niño en las relaciones de familia", en LA LEY, 1993-B, 1095.

(43) GROSMAN, Cecilia P., "El interés superior del niño", en Los Derechos del niño en la familia.

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Discurso y realidad, Buenos Aires, Universidad, 1998, p. 24.

(44) SALOMONE, Graciela Z., "Del niño como sujeto autónomo al sujeto de la responsabilidad en el campo de la infancia y la adolescencia" (agregar web).

(45) CIFUENTES, Santos, "Derechos Personalísimos", Astrea, Buenos Aires, 2ª ed., p. 200.

(46) MORELLO, Augusto M. y MORELLO, Guillermo C., "Los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud", Ed. Librería Editorial Platense, P. 33, 65, 73 y 75. Estos autores ubican el derecho a una vida digna o a la dignidad de la vida como derecho absoluto, es el de mayor significación axiológica, al que se subordina aun el derecho a la vida, no obstante su excelencia y máximo nivel, desde que no puede existir vida si en ella falta dignidad, explicándose el aserto de la siguiente manera: biológicamente la vida en sí es superior, pero axiológicamente no. La vida sólo es tal si es digna.

(47) GORVEIN, Nilda S y POLAKIEWICZ, Marta, "El Derecho del niño a decidir sobre el cuidado de su propio cuerpo", en ED, 165, 1288.

(48) VALENTE, Luis Alberto, "La dilemática ponderación del consentimiento informado", en DJ 2005-1, 940.

(49) NICOLAU, Noemí L., "La aptitud de los niños y adolescentes para la defensa de su privacidad y su imagen", en LA LEY, 2007-B, 1151.

(50) SOLARI, Néstor, "El Derecho a la participación del niño en la ley 26.061. Su incidencia en el Proceso Judicial", en DJ, 2005-3-1053.

(51) TOBIAS, José W., "El consentimiento del paciente en el acto médico", en ED, 93-804/805.

(52) SANBRIZZI, Eduardo A., "Sobre la capacidad de los menores de edad para consentir la realización de tratamientos médicos", en LA LEY, 2007-D, 1281.

(53) GORVEIN, Nilda S. y POLAKIEWICZ, Marta, "El Derecho del niño a decidir sobre el cuidado de su propio cuerpo", en ED, 165, 1289.

(54) FACCO, Javier Humberto, "Menores impúberes y adultos. La reciente reforma del Código Civil", en Rev. LA LEY, del 23 de marzo de 2010.

(55) Véase NICOLAU, Noemí L., "La aptitud de los niños y adolescentes para la defensa de su privacidad y su imagen" y sus citas, en LA LEY, 2007-B, 1151.

(56) En el Segundo Encuentro Regional de Derecho de Familia en el MERCOSUR, ya mencionada se trató el tema de la capacidad progresiva y justamente se exhibieron estas dos posturas. Establecer edades indicativas en función del derecho que se pretende ejercer para evitar la discrecionalidad judicial; y prever un sistema abierto de modo que quede a criterio del juez evaluar la capacidad del niño o adolescente en cada caso concreto.

(57) HIGHTON, Elena y WIERZBA, Sandra M., "La relación médico-paciente: el consentimiento informado", Buenos Aires, Ad Hoc, 1991, p. 87.

(58) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "El Derecho del Menor a su propio cuerpo", en La Persona Humana, dirigida por Guillermo A. Borda, Buenos Aires, 2001, FEDYE, Capítulo X, p. 255.

(59) BENAVENTE, María Isabel, "El respecto por la autonomía del paciente. Algunas reflexiones sobre el consentimiento informado", en ED, 186, 1344.

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(60) LAVALLE, Olga O., "El consentimiento informado en adolescentes", en JA, 2000-IV-1067.

(61) ARRIBERE, Roberto - VEGA, Manuel A., "El asentimiento de los menores de edad, a partir de un protocolo de aplicación clínica de terapia génica", en Cuadernos de Bioética, Nº 1, Buenos Aires, 1997, p. 34 y ss., cit. por SANBRIZZI, Eduardo A., "Sobre la capacidad de los menores de edad para consentir la realización de tratamientos médicos", en LA LEY, 2007-D, 1281.

(62) LORDA, Pablo Simón, "La evaluación de la capacidad de los pacientes para tomar decisiones y sus problemas", en obra colectiva coordinada por FEITO GRANDE, Lydia, Estudios de bioética, Madrid, Universidad Carlos III - Dykinson, 1997, p. 120, cit. por KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "El Derecho del Menor a su propio cuerpo", en La Persona Humana, dirigida por Guillermo A. Borda, Buenos Aires, 2001, FEDYE, Capítulo X, p. 255.

(63) GROSMAN, Cecilia P., "Los derechos del niño y adolescente al cuidado de su propio cuerpo y, en especial, a la protección de su salud reproductiva", en Anuario Departamento de Derecho Privado I, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, 2001, p. 192; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "El Derecho del Menor a su propio cuerpo", en La Persona Humana, dirigida por Guillermo A. Borda, Buenos Aires, 2001, FEDYE, Capítulo X, p. 256/259; y, GORVEIN, Nilda S. y POLAKIEWICZ, Marta, "El Derecho del niño a decidir sobre el cuidado de su propio cuerpo", en ED, 165, 1289.

(64) Al respecto puede consultarse, GIL DOMINGUEZ, Andrés - FAMA, María Victoria - HERRERA, Marisa, "Ley de Protección Integral de Niñas, Niños y Adolescentes", Ediar, 2007, p. 291 y SANBRIZZI, Eduardo A. "Sobre la capacidad de los menores de edad para consentir la realización de tratamientos médicos", en LA LEY, 2007-D, 1281.

(65) Véase GARCÍA GARNICA, María del Carmen, "La actual concepción del consentimiento informado del paciente como acto de ejercicio de sus derechos fundamentales. Su tratamiento en el ordenamiento jurídico español", en RCyS 2003, 30.

(66) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "El Derecho del Menor a su propio cuerpo", en La Persona Humana, dirigida por Guillermo A. Borda, Buenos Aires, 2001, FEDYE, Capítulo X, p. 259.

(67) Al respecto, pueden consultarse las opiniones citadas en DEL MAZO, Carlos Gabriel "Los Adolescentes y las Adicciones. Una responsabilidad compartida", en Persona, Derecho y Libertad. Nuevas perspectivas. Estudios en homenaje al prof. Carlos Fernández Sessarego, Motivensa editora jurídica, Lima, 2009.

(68) CDN, art. 2.1: Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales. 2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares.

(69) WEINBERG, Inés M., "Convención sobre los Derechos del Niño", Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2002, p. 96.

(70) PIDESyC, art. 2.2: Los Estados partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.PIDCyP, art. 2.1: Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto, se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción, los derechos reconocidos en el presente pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. __________________________________________________________________________© Thomson La Ley 24

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(71) Nos referimos a las leyes 25.673 de Salud Sexual y procreación responsable (30/10/2002) y 26.150 de Educación Sexual (24/10/2006), a las que ya hiciéramos referencia al comienzo de este trabajo. También en esta materia se han dictado en los últimos años numerosas leyes locales en la materia, entre las cuales podemos mencionar: la ley 418 de la Ciudad de Buenos Aires, la ley 1363 de La Pampa, la 8535 de Córdoba, la 4276 de Chaco, la 6433 de Mendoza, la 3059 de Río Negro, 2222 de Neuquén, 5133 de Jujuy, 4545 de Chubut, 509 de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, 7049 de La Rioja y 11.888 de Santa Fe. Asimismo, sobre el tema pueden leerse, entre otros trabajos: MIELNICKI, Diego "Ley 26.130. Régimen para las intervenciones de contracepción quirúrgica", en DJ 20/09/2006, 200; FAMA, María Victoria - HERRERA, Marisa "Cuando el Estado asume su rol de garante del efectivo goce de los derechos sexuales y reproductivos de niños y adolescentes. A propósito de la Ley Nacional de Educación Sexual", en LA LEY on line; CASAS, Laura J. - ROSALES, Pablo y VILLAVERDE, María Silvia, "Salud sexual y procreación responsable. La ley 25.673 y las leyes provinciales", en JA, 2006; LOPEZ, Claudia I. ¿La salud sexual y reproductiva de los niños es patrimonio de los padres?, en DJ, 2004-1-255; BASILE, Carlos Alberto, "Los niños y adolescentes frente al ejercicio de su derecho fundamental a la salud reproductiva", LA LEY, Sup. Act. 19/08/2003, 2.; GIL DOMINGUEZ, Andrés "Ley de salud reproductiva y procreación responsable de la Ciudad de Buenos Aires. Un valiente adelanto tuitivo que armoniza la vida humana en formación y la libertad de intimidad".

(72) BENAVENTE, María Isabel "El respecto por la autonomía del paciente. Algunas reflexiones sobre el consentimiento informado", en ED, 186-1345.

(73) Ley 26.061, art. 10: Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la vida privada e intimidad de y en la vida familiar. Estos derechos no pueden ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales.

(74) Ley 26.061, art. 22: Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a ser respetados en su dignidad, reputación y propia imagen. Se prohíbe exponer, difundir o divulgar datos, informaciones o imágenes que permitan identificar, directa o indirectamente a los sujetos de esta ley, a través de cualquier medio de comunicación o publicación en contra de su voluntad y la de sus padres, representantes legales o responsables, cuando se lesionen su dignidad o la reputación de las niñas, niños y adolescentes o que constituyan injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada o intimidad familiar.

(75) FAMA, María V. y HERRERA, Marisa "Cuando el Estado asume su rol de garante del efectivo goce de los derechos sexuales y reproductivos de niños y adolescentes. A propósito de la Ley Nacional de Educación Sexual", en Adla, LXVI-E, 5597. En este trabajo, se cita al maestro Bidart Campos cuando sostiene que el ejercicio de la salud reproductiva por parte de los niños no coarta ni descarta el ejercicio de los derechos y deberes emergentes de la responsabilidad parental: los deja expeditos, y esto ya parece bastante para aseverar que la norma reguladora del derecho a la salud reproductiva no es incompatible con el deber estatal de resguardar la patria potestad. En convergencia, abre como mínimo dos posibilidades: por un lado, que los padres acompañen a sus hijos consintiendo o no oponiéndose; por el otro, que los hijos con discernimiento reciban la información y el asesoramiento por sí mismos. En ninguna de estas dos alternativas aparecen contravenciones inadmisibles desde el punto de vista constitucional o legal.

(76) Encuentro celebrado en noviembre de 2006. Tema "Capacidad Progresiva de los niños, niñas y adolescentes. El derecho de niños, niñas y adolescentes al cuidado de su propio cuerpo". Expositora Nelly Minyersky, Directores del Debate: Mauricio Mizrahi y Néstor Solari; Secretaria: María Victoria Famá. Puede consultarse en http://www.lexisnexis.com.ar/Noticias/MostrarNoticiaNew.asp?tipo=6&cod=896.

(77) GORVEIN, Nilda S. y POLAKIEWICZ, Marta "El Derecho del niño a decidir sobre el cuidado de su propio cuerpo", en ED, 165-1287.

(78) CARDENAS, Eduardo José - CIMADORO, Mirta - HERSCOVICI, Pedro - MONTES, Irene Beatriz, "La escucha del niño en el proceso judicial de familia", en LA LEY, 2007-B, 1132.

(79) LIAUDET, Jean Claude "Dolto para padres", Plaza y Janés editores S.A., Barcelona, 2000, pp. 76 y 133.

(80) CARDENAS, Eduardo José - CIMADORO, Mirta - HERSCOVICI, Pedro - MONTES, Irene Beatriz,

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"La escucha del niño en el proceso judicial de familia", en LA LEY, 2007-B, 1132.

(81) WEINBERG, Inés, "Convención de los Derechos del Niño", Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2002, p. 191/192.

(82) SOLARI, Néstor "La autodeterminación del niño en el régimen de tenencia", en LL Litoral, 2006 (agosto), 882.

(83) Al respecto puede verse, CARRANZA CASARES, Carlos A., "participación de los niños en los procesos de familia", en LA LEY, 1997-C, 1384.

(84) Ley 26.061, art. 24: Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a: a) Participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés; b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo. Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven las niñas, niños y adolescentes; entre ellos, al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo.

(85) Juzg. de Familia N° 1 de Mendoza, "B., L. A.", del 16/9/2008.

(86) SALOMONE, Graciela Z., "Del niño como sujeto autónomo de la responsabilidad en el campo de la infancia y la adolescencia" en Práctica de Investigación: La Psicología en el ámbito jurídico. Reflexiones ético-clínicas a través de un estudio cualitativo de casos, en http://www.psi.uba.ar/academica/carrerasdegrado/psicologia/informacion_adicional/practicas_de_investigacion/775/infancia_autonomia_salomone.htm.

(87) JNCiv., "S., J. M. c. G., A. M.", 28/11/1998 en LA LEY, 1999-D, 153, cit. por WEINBERG, Inés M. "Convención sobre los Derechos del Niño", Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2002, p. 235.

(88) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída "El Derecho del Menor a su propio cuerpo", en La Persona Humana, dirigida por Guillermo A. Borda, Buenos Aires, 2001, FEDYE, Capítulo X, p. 260.

(89) SOLARI, Néstor, "El derecho a la participación del niño en la ley 26.061. Su incidencia en el proceso judicial", LA LEY, 2005-F, 1127.

(90) MAULION GARCIA, María de los Angeles - RAMIL FRAGA, María Josefa "Consentimiento informado en pediatría. Un estudio descriptivo", Cuadernos de Bioética, Galicia, n. 36, 4º, 1998, cit. por LAVALLE, Olga, Consentimiento informado en adolescentes.

(91) CS, "A., F. s/protección de persona", 13/3/2007.

(92) CS, "S., C. s/adopción", 2/08/05.

(93) Juzg. en lo Crim. y Corr. Nº 1 de Transición de Mar del Plata, "Hospital Interzonal General de Agudos Dr. Oscar Alende (HIGA)", del 09/05/2005, en LLBA, 2005-641, con nota de Augusto M. Morillo y Guillermo C. Morello.

(94) Trib. Colegiado de Familia Nº 5 de Rosario, "Z., A. y otro", 1/8/2008, en LL Litoral 2008 (octubre), 1028.

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