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Derecho mercantil* 6

SUMARIO

1. El Derecho Mercantil ........................................................................................ 6371.1. Las fuentes del Derecho Mercantil ...................................................... 6371.2. La aplicación del derecho mercantil.................................................... 648

2. La competencia.................................................................................................. 6532.1. El derecho de la competencia .............................................................. 6532.2. La defensa de la competencia .............................................................. 6542.3. La competencia desleal ......................................................................... 657

3. El empresario..................................................................................................... 6643.1. La responsabilidad civil del empresario. La responsabilidad por pro-

ductos defectuosos ................................................................................. 6643.2. El empresario individual ....................................................................... 6743.3. El empresario de la navegación marítima ........................................... 6763.4. El deber de contabilidad del empresario ............................................ 6783.5. La publicidad legal del empresario...................................................... 683

4. El concurso de acreedores................................................................................ 6864.1. Los acuerdos de refinanciación y reestructuración ............................ 6864.2. La declaración judicial de concurso..................................................... 6974.3. La publicidad del concurso................................................................... 6994.4. La administración concursal ................................................................. 6994.5. Los efectos del concurso sobre el deudor ........................................... 7034.6. Los efectos del concurso sobre los acreedores.................................... 7044.7. Los efectos del concurso sobre los contratos ...................................... 7054.8. La masa activa......................................................................................... 7074.9. Los créditos contra la masa................................................................... 7074.10. La masa pasiva ........................................................................................ 7094.11. El convenio ............................................................................................. 7104.12. La liquidación concursal ....................................................................... 7114.13. La calificación......................................................................................... 7124.14. La conclusión del concurso .................................................................. 7144.15. Remisión de deudas tras la conclusión de concurso.......................... 7154.16. El proceso concursal .............................................................................. 717

5. La propiedad industrial .................................................................................... 7215.1. El concepto de propiedad industrial ................................................... 7215.2. Los signos distintivos.............................................................................. 7225.3. Las marcas............................................................................................... 7225.4. Las invenciones industriales.................................................................. 7365.5. La patente............................................................................................... 7375.6. Los modelos de utilidad ........................................................................ 7375.7. El diseño industrial ................................................................................ 738

6. El Derecho de Sociedades ................................................................................ 7386.1. Las sociedades mercantiles.................................................................... 7386.2. Formas de sociedades mercantiles........................................................ 7386.3. La sociedad Europea ............................................................................. 739

* Ana Belén CAMPUZANO, Catedrática de Derecho Mercantil Universidad San Pablo CEU (apartados2, 5, 6, 7, 8 y 9). Enrique SANJUAN YMUÑOZ, Magistrado Especialista en Derecho Mercantil, ProfesorAsociado de Derecho Mercantil, Universidad de Málaga (apartados 1, 3, 4, 10, 11, 12 y 13).

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6.4. La sociedad profesional......................................................................... 7396.5. Las sociedades personalistas.................................................................. 7396.6. Las sociedades de capital....................................................................... 7416.7. La denominación, nacionalidad y domicilio ....................................... 7426.8. El objeto social ....................................................................................... 7426.9. El capital social....................................................................................... 7436.10. La sociedad unipersonal........................................................................ 7446.11. La escritura y los estatutos .................................................................... 7446.12. La fundación de la sociedad ................................................................. 7456.13. La sociedad en formación y la sociedad irregular .............................. 7466.14. La nulidad de la sociedad ..................................................................... 7466.15. Las aportaciones sociales....................................................................... 7466.16. Las prestaciones accesorias ................................................................... 7476.17. Las acciones y las participaciones como parte del capital social....... 7476.18. Las acciones y las participaciones como expresión de la condición

de socio ................................................................................................... 7486.19. Las clases de acciones. Las acciones y las participaciones sin voto.

Las acciones rescatables......................................................................... 7486.20. La acción como valor mobiliario.......................................................... 7496.21. El régimen de transmisión de las acciones.......................................... 7506.22. Las cláusulas limitativas de la libre transmisibilidad de las acciones 7506.23. La acción y la participación como objeto de derechos reales: copro-

piedad, usufructo y prenda de acciones .............................................. 7506.24. Los negocios sobre las propias acciones o participaciones................ 7516.25. Las participaciones sociales de la sociedad limitada. El régimen de

transmisión ............................................................................................. 7526.26. La emisión de obligaciones................................................................... 7536.27. Los derechos de socio ........................................................................... 7546.28. Los órganos sociales............................................................................... 7576.29. La modificación de los estatutos sociales............................................. 7606.30. La separación y exclusión de socios..................................................... 7616.31. Las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles........ 7616.32. La disolución, la liquidación y la extinción......................................... 762

7. El Derecho de los Valores................................................................................. 7637.1. La letra de cambio ................................................................................. 7637.2. El cheque ................................................................................................ 7717.3. El pagaré................................................................................................. 772

8. La contratación mercantil ................................................................................ 7738.1. Las obligaciones y contratos civiles y mercantiles............................... 7738.2. Las especialidades de las obligaciones mercantiles............................. 7738.3. Las especialidades de los contratos mercantiles.................................. 7758.4. La contratación con consumidores ...................................................... 7758.5. La contratación electrónica .................................................................. 780

9. La compraventa mercantil ................................................................................ 7819.1. El contrato de compraventa.................................................................. 7819.2. Las compraventas especiales ................................................................. 783

10. Los contratos de colaboración y distribución................................................. 78410.1. El contrato de comisión ........................................................................ 78410.2. El contrato de agencia........................................................................... 78810.3. La franquicia. La concesión y los contratos de transferencia de tec-

nología .................................................................................................... 79311. El contrato de transporte.................................................................................. 794

11.1. El contrato de transporte ...................................................................... 79411.2. La terminología en el contrato de transporte..................................... 79911.3. El transporte de cosas............................................................................ 80011.4. El transporte de personas...................................................................... 81411.5. Mediación en el transporte................................................................... 819

12. Los contratos bancarios .................................................................................... 82012.1. Los contratos bancarios ......................................................................... 82012.2. Las operaciones activas: préstamo, apertura de crédito, descuento

bancario, factoring y leasing ................................................................. 82312.3. Las operaciones pasivas: depósitos bancarios...................................... 827

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12.4. Las operaciones neutras: los servicios bancarios. La cuenta co-rriente bancaria...................................................................................... 828

12.5. Los servicios de pagos. Las tarjetas bancarias...................................... 83012.6. Los servicios de custodia y de caja de seguridad ................................ 83112.7. El crédito documentario ....................................................................... 831

13. El contrato de seguro........................................................................................ 83213.1. El contrato de seguro ............................................................................ 83213.2. Los sujetos del contrato......................................................................... 83513.3. La causa del contrato: el riesgo ............................................................ 83613.4. El objeto del contrato: el interés .......................................................... 83913.5. La forma del contrato............................................................................ 83913.6. La prima.................................................................................................. 84013.7. El seguro de daños................................................................................. 84013.8. El seguro de personas............................................................................ 84213.9. El seguro marítimo ................................................................................ 843

1. EL DERECHO MERCANTIL

1.1. Las fuentes del Derecho Mercantil

De conformidad con el artículo 2 del Código de Comercio (Real Decreto de 22 de agostode 1885), «los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificadosen este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercioobservados generalmente en cada plaza, y, a falta de ambas reglas, por las del Derecho común».

De igual forma el artículo 50 del mismo cuerpo legal señala que «los contratos mercantiles,en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a lacapacidad de los contratantes, se regirán en todo lo que no se halle expresamente establecido en esteCódigo o en Leyes especiales, por las reglas generales del Derecho común».

↔ [Véase contratación mercantil 6/1225]

Debemos partir de la fecha de publicación de la citada norma –aunque numerosas vecesmodificada en otros apartados– que se construye sobre la base de una regulación completadel derecho mercantil (en su momento) en un solo cuerpo legal, como es el código decomercio. Su evolución ha sido, no obstante, la de regular en leyes especiales y normasseparadas del código diferentes figuras, instituciones y negocios que también se incluyenen dicha prelación en tanto no dispongan, particularmente, otra cosa.

La regulación de las fuentes del derecho mercantil parte también del concepto que setenga en cada momento de «los actos de comercio» a los que se refiere el artículo 2 citado.Tanto desde un punto de vista subjetivo (solo serían actos de comercio los realizados porlos comerciantes según se define en los artículos 1 y 3 de dicho cuerpo legal), objetivo(en cuanto a su consideración como actos de comercio bien por la participación de uncomerciante o bien por su propia naturaleza) o mixto (en función de que unos y otrospuedan configurar un acto como de comercio según el sujeto, según su naturaleza oambos), la aplicación de las fuentes a dichos actos de comercio parten de dos principalesque son comunes al derecho común: la Ley y la costumbre (o usos en el ámbito mercantil).No obstante conviene aclarar que, de los artículos citados, podemos extraer un orden quetambién debe ser matizado, conforme exponemos a continuación.

1.1.1. Libertad contractual y libertad de contratar. La intervención del Estado en las

relaciones privadas

El derecho mercantil, como derecho privado especial esencialmente patrimonial, está enconstante evolución. Ello lleva a que los nuevos productos, los nuevos negocios generadosen el más amplio concepto de «mercado», no se encuentren tipificados o lo estén parcial

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o insuficientemente (ejemplo de ello podría ser el contrato de leasing, el swap o permutafinanciera, los derivados financieros, etc.). El Tribunal Supremo ha dado validez a estalibertad de contratos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2012 (RJ 2013, 1624).

En este sentido también señala el alto tribunal que «nuestro sistema contractual permite laconformación de contratos atípicos que son aquellos en los que la causa, entendida como funcióneconómico-social o práctica, no responde a un esquema objetivo específicamente previsto en la ley, detal modo que, dentro de los límites en que se admite la libertad contractual (art. 1255 CC), las partespueden convenir a su antojo, mediante el concurso de voluntades sobre la cosa y causa del negocio(art. 1262, p. primero, CC), la regulación de sus intereses...».


Cuestiones, no obstante, de interés u orden público y de protección (por ejemplo consumi-dores) de determinados sujetos en situación de desequilibrio o desigualdad han hechoque cada día sea mayor la intervención pública en las relaciones privadas tanto en loscontratos como en el contenido de los mismos, limitando con ello el principio señalado ydesfigurando el sistema de fuentes mediante la introducción de formularios, contenidos oestableciendo requisitos registrales o de publicidad por encima de la naturaleza del nego-cio de comercio y por tanto realizando una mezcla de fuentes, en lo que a nuestra ramaafecta, entre el derecho civil (art. 1.3) y el derecho mercantil.

1.1.2. La ley como principal fuente

La primera matización a realizar parte de lo ya dicho al principio: cuando el Código deComercio se refiere, en el artículo 2, a sí mismo lo es también a toda la normativa especialque desarrolla y regula el derecho mercantil, pero también a la regulación atípica de lasrelaciones comerciales en los términos en que hemos señalado en el epígrafe anterior.

↔ [Véase fuentes del derecho mercantil 6/15]

La segunda matización debe partir de la normativa comunitaria y constitucional en la quenuestro derecho mercantil se sitúa (art. 93 CE). En tal sentido debemos considerar elderecho mercantil desde la cesión de competencias al derecho europeo y por tanto enrelación al sistema de fuentes (Reglamentos, Directivas, Decisiones, Recomendaciones,etc.) de la Unión Europea.

Resulta particularmente complejo hacer una referencia a toda la normativa europea queen la materia se viene desarrollando y es aplicable a las distintas relaciones o negociosmercantiles. En este sentido el Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, versiónconsolidada, publicado en DOUE C-83/49, de 30 de marzo de 2010, hace que distingamosentre las competencias exclusivas (art. 3) de la Unión Europea y las competencias compar-tidas (art. 4); entre las primeras se encuentra la regulación de una política comercialcomún con el exterior y entre las segundas numerosas referencias a relaciones comercialesy mercantiles. A su vez nos encontramos con la posibilidad de dictar normas que armoni-cen la aplicación del derecho y coordinen las diferentes áreas de los Estados miembros(industria, turismo, política económica, etc.). Todo ello al amparo del principio de librecirculación de mercancías, personas, servicios y capitales (art. 26.2).

Asimismo hemos señalado que la referencia a la Ley en las fuentes de nuestro derechoparte de la propia Constitución Española de 1978. El artículo 149.1 de dicha norma recogelas competencias exclusivas del Estado, y entre ellas y por su ordinal: 6.ª Legislación mer-cantil, penal y penitenciaria; legislación procesal, sin perjuicio de las necesarias especialida-des que en este orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de lasComunidades Autónomas. 7.ª Legislación laboral, sin perjuicio de su ejecución por losórganos de las Comunidades Autónomas. 8.ª Legislación civil, sin perjuicio de la conserva-ción, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles,forales o especiales, allí donde existan. En todo caso, las reglas relativas a la aplicación yeficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimo-nio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contrac-tuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes delderecho, con respeto, en este último caso, a las normas de derecho foral o especial. 9.ª


Legislación sobre propiedad intelectual e industrial. 10.ª Régimen aduanero y arancelario;comercio exterior. 11.ª Sistema monetario: divisas, cambio y convertibilidad; bases de laordenación de crédito, banca y seguros. 13.ª Bases y coordinación de la planificación gene-ral de la actividad económica. 15.ª Fomento y coordinación general de la investigacióncientífica y técnica. 16.ª Sanidad exterior. Bases y coordinación general de la sanidad.Legislación sobre productos farmacéuticos. 17.ª Legislación básica y régimen económicode la Seguridad Social, sin perjuicio de la ejecución de sus servicios por las ComunidadesAutónomas. 20.ª Marina mercante y abanderamiento de buques; iluminación de costas yseñales marítimas; puertos de interés general; aeropuertos de interés general; control delespacio aéreo, tránsito y transporte aéreo, servicio meteorológico y matriculación de aero-naves. 21.ª Ferrocarriles y transportes terrestres que transcurran por el territorio de másde una Comunidad Autónoma; régimen general de comunicaciones; tráfico y circulaciónde vehículos a motor; correos y telecomunicaciones; cables aéreos, submarinos y radioco-municación. 27.ª Normas básicas del régimen de prensa, radio y televisión y, en general,de todos los medios de comunicación social, sin perjuicio de las facultades que en sudesarrollo y ejecución correspondan a las Comunidades Autónomas.

Es pues desde la perspectiva del Derecho comunitario, por un lado, como desde la perspec-tiva del Derecho constitucional como, además, formaran parte de nuestro derecho lostratados internacionales que uno y otro, en función de las referidas competencias, incorpo-ren al derecho de la unión europea (o sea a nuestro derecho) y al derecho interno deconformidad a lo previsto en los artículos 96.1 de la Constitución Española y 1.5 del CódigoCivil. Estos tratados se configuran en el sistema de fuentes como normas supralegalessujetas a un régimen específico (el suyo propio) y por tanto desplazando a la ley internaen su primacía.

Así pues y desde esas perspectivas se regulan las relaciones comerciales y se aplica la leycomo primera fuente del derecho tanto en su regulación en el código de comercio comoen leyes de desarrollo al margen del mismo. El derecho de la Unión Europea y los Tratadosinternacionales se sustentan en nuestra Constitución y los Tratados comunitarios y TratadosInternacionales suponen una matización a la primacía que recoge el artículo 2 del Códigode Comercio respecto de la Ley, que o bien puede ser entendida en sí misma como leyaplicable o bien como desplazamiento de esta (que dependerá de la existencia de aquellao deberá coordinarse o interpretarse –según los casos– conforme a las mismas) en favorde esas cesiones o convenios.

La Ley a la que se refiere la norma citada de fuentes deberá incluir además los desarrollosreglamentarios (art. 97 CE) y atribuciones competenciales a determinados organismos(CNMV, BdE, FROB, ICAC, etc.). Los autores han venido a tratar en régimen de igualdad,por aplicación de la fuente, las citadas referencias reglamentarias. El Tribunal Supremoha afirmado al respecto que «uno de los principios constitucionales rectores de la política social yeconómica, a tenor del artículo 51 de la Constitución Española, es la tutela de los legítimos intereseseconómicos de los consumidores, lo que es determinante de que el Ordenamiento desarrolle una plurali-dad de normas que convergen en el intento de garantizar la existencia de mecanismos y procedimientosa tal fin.

Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2010 (RJ 2010, 6554) y de 9 de mayo de 2013 (RJ2013, 3088).

La interpretación, no obstante, de la disposición general no puede, por ello, dejar inaplica-ble la norma y por lo tanto supone solo un complemento o desarrollo. Pero tambiénafectará a la posibilidad de aplicación de otras normas con las que pueda ser incompatible.

La capacidad normativa de las Comunidades Autónomas ha venido siendo matizada porlos autores partiendo del artículo 149.1.6º de la Constitución Española en cuanto a lacompetencia exclusiva del Estado en materia mercantil. Sin embargo y a partir de lo que yahemos señalado de la interrelación existente entre las diferentes materias, las regulacionesespeciales de determinados negocios, instituciones o figuras y la protección, con interven-ción estatal (o de la Comunidad Autónoma) desde la perspectiva del orden público o dela protección de intereses de personas en condiciones de desigualdad (consumidores,pequeños ahorradores, etc.) hace que debamos considerar no solo la normativa nacional,en lo que al derecho mercantil se refiere, sino a la normativa de cada comunidad autó-

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noma (en lo que indirectamente pudiera afectar a la base competencial exclusiva delEstado en materia mercantil) no solo desde las competencias del artículo 148.1 de laConstitución Española, sino desde la trasmisión de competencias del artículo 148.2 de lacitada norma e incluso en lo que pudiera afectar a las bases mercantiles por el desarrollode sus propias competencias.

En los últimos tiempos hemos podido comprobar como la ley no solo se ha utilizado comofuente de las relaciones mercantiles sino como complemento de la voluntad de las partesincluso con posterioridad a la perfección del contrato mercantil al que también se aplica.Es este el caso de los supuestos regulados sobre participaciones preferentes (Ley 13/1985,de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Informa-ción de los Intermediarios Financieros) o en la normativa de intervención del Fondo deReestructuración ordenada Bancaria (FROB), en donde el legislador ha retomado losnegocios jurídicos que en las mismas se desarrollan modulando los efectos de los mismos.

Y finalmente también debemos hacer una referencia a la normativa concursal, en dondese produce– como fenómeno excepcional en nuestro derecho histórico– una unificación,bajo el principio de universalidad y vis atractiva del concurso, del derecho privado patrimo-nial en donde la normativa aplicable (con incidencia en todas las jurisdicciones) afecta alas relaciones privadas y mercantiles en directa vinculación a las partes de los negocios.

↔ [Véase concurso de acreedores 6/465]

Leyes mercantiles básicas:

Código de Comercio (Real Decreto de 22 de agosto de 1885).

Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima.

Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil.

Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley deAuditoría de Cuentas.

Ley 15/2007, de 13 de julio, de Defensa de la Competencia.

Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.

Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad.

Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas.

Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial.

Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes.

Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley deSociedades de Capital.

Ley 12/1991, de 29 de abril, de Agrupaciones de Interés Económico.

Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque.

Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la LeyGeneral para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo.

Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación.

Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico.

Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista.

Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la Morosidad en lasoperaciones comerciales.

Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de transporte terrestre de mercancías.

Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, por el que se regula el ejercicio de la actividad comercial enrégimen de franquicia y la comunicación de datos al registro de franquiciadores.

Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles.

Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia.


Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro.

Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal

Leyes mercantiles básicas en el comercio internacional:

Tratado de la Unión Europea, de 7 de febrero de 1992.

Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, hecho en Roma el 25 de marzo de 1957.

Reglamento (CE) n.º 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de lasnormas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado

Reglamento (CE) n.º 773/2004 de la Comisión de 7 de abril de 2004 relativo al desarrollo de los procedi-mientos de la Comisión con arreglo a los artículos 81 y 82 del Tratado CE.

Reglamento (UE) n.º 330/2010 de la Comisión de 20 de abril de 2010 relativo a la aplicación del artículo101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías deacuerdos verticales y prácticas concertadas.

Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentracionesentre empresas.

Reglamento (CE) n.º 659/1999 del Consejo de 22 de marzo de 1999 por el que se establecen disposicionesde aplicación del artículo 93 del Tratado CE.


Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC,Anexo 1.C al Acuerdo por el que se establece la organización Mundial del Comercio, Acta de Marraquech,de 15 de abril de 1994).

Convenio de París para la protección de la propiedad industrial, de 20 de mayo de 1883.

Convenio sobre concesión de patentes europeas, de 5 de octubre de 1973.

Arreglo de Madrid relativo al registro internacional de marcas, de 14 de abril de 1891. (Protocolo concer-niente al Acuerdo de Madrid relativo al Registro internacional de marcas, de 27 de junio de 1989).

Reglamento (CE) n.º 207/2009 del Consejo de 26 de febrero de 2009, sobre la marca comunitaria

Reglamento (CE) n.º 6/2002 del Consejo, de 12 de diciembre de 2001, sobre los dibujos y modelos industria-les.

Ley 11/1986, de 20 de marzo, de patentes.

Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de marcas.

Ley 20/2003, de 7 de julio, de protección jurídica del diseño industrial.

Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas, de 9 de septiembre de 1886.

Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley dePropiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes en lamateria.

Reglamento (CE) n.º 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre de 2001 por el que se aprueba el Estatutode la Sociedad Anónima Europea (SE).

Reglamento (CE) n.º 1435/2003 del Consejo de 22 de julio de 2003 relativo al Estatuto de la sociedadcooperativa europea.

Reglamento (CE) número 593/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobrela ley aplicable a las obligaciones contractuales.

Convención de Viena sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, de 11 de abril de1980.

Reglamento (CE) n.º 1346/2000, sobre procedimientos de insolvencia.

Convenio de Ginebra sobre arbitraje comercial internacional, de 21 de abril de 1961.

1.1.3. Usos de comercio

El artículo 2 del Código de Comercio recoge, como segunda fuente aplicable a los negociosmercantiles, «los usos del comercio observados generalmente en cada plaza». El artículo 50 del

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Código de Comercio, sin embargo, supone una excepción a la regla general cuando habla-mos de contratos mercantiles. El artículo 1.3.2.º del Código Civil señala que «los usos jurídi-cos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideraciónde costumbre». De conformidad a ambos preceptos podemos decir que los usos normativosconstituyen verdaderamente fuente, subsidiaria, del derecho mercantil que, sin embargo,no se aplica a los contratos. Sin embargo alguna opinión divergente señala que debeigualmente aplicarse como regla general aún a pesar del artículo 50 del Código de Comer-cio.

Lo anterior conlleva que el uso deba ser reiterado y uniforme en la plaza en que existe(con ámbito local, regional, nacional o internacional) y en el ámbito en el que se aplica(general o particular).

Su importancia en la actualidad se resaltó por la propuesta de Código Mercantil presentadaen junio de 2013, en la que se establecía que: «El Código no se plantea ninguna cuestión defuentes ni de autonomía legislativa del Derecho mercantil, sino que, partiendo de su carácter deDerecho especial, se limita a acotar su propia materia, a la que son aplicables, en primer lugar, lasnormas del Código y, en su defecto, los usos de comercio, en reconocimiento de la importancia de éstos,no ya en el origen de esta rama del Derecho sino en el moderno tráfico; sólo en defecto de reglasespeciales mercantiles, legales o consuetudinarias, se aplicarán a esta materia las de la legislacióncivil, según su sistema de fuentes».

El Código de Comercio se refiere, además de a los señalados, a los usos en diferentesocasiones.

– El artículo 255 en relación a la actuación del comisionista, recoge que «en lo no previsto y prescritoexpresamente por el comitente, deberá el comisionista consultarle, siempre que lo permita la natura-leza del negocio. Mas si estuviere autorizado para obrar a su arbitrio, o no fuere posible la consulta,hará lo que dicte la prudencia y sea más conforme al uso del comercio, cuidando del negocio comopropio. En el caso de que un accidente no previsto hiciere, a juicio del comisionista, arriesgada operjudicial la ejecución de las instrucciones recibidas, podrá suspender el cumplimiento de la comi-sión, comunicando al comitente, por el medio más rápido posible, las causas que hayan motivadosu conducta»

– El artículo 277 se refiere el derecho del comisionista a ser retribuido por el comitente: «faltandopacto expresivo de la cuota, se fijará ésta con arreglo al uso y práctica mercantil de la plaza dondese cumpliere la comisión»

– En el artículo 304, al regular el depósito, nos señala que «si las partes contratantes no hubierenfijado la cuota de la retribución se regulará según los usos de la plaza en que el depósito se hubiereconstituido».

– El artículo 334 regula, al desarrollar el contrato de compraventa mercantil (entre otros) que losdaños y menoscabos de las mercaderías serán de cuenta del vendedor cuanto «por pacto expreso opor uso del comercio, atendida la naturaleza de la cosa vendida, tuviere el comprador la facultadde reconocerla y examinarla previamente».

– El artículo 651 recoge: «Los Sobrecargos no podrán hacer, sin autorización o pacto expreso, negocioalguno por cuenta propia durante su viaje, fuera del de la pacotilla que, por costumbre del puertodonde se hubiere despachado el buque, les sea permitido».

– El artículo 656 establece: «Si en la póliza de fletamento no constare el plazo en que hubieren deverificarse la carga y la descarga, se seguirá el uso del puerto donde se ejecuten estas operaciones.Pasado el plazo estipulado o el de costumbre, y no constando en el contrato de fletamento cláusulaexpresa que fije la indemnización de la demora, tendrá derecho el Capitán a exigir las estadías ysobreestadías que hayan transcurrido en cargar y descargar»

– El artículo 779 se refiere: «Si la valuación de las cosas aseguradas hubiere de hacerse en paísextranjero se observarán las leyes, usos y costumbres del lugar en que haya de realizarse, sin perjuiciode someterse a las prescripciones de este Código para la comprobación de los hechos».

– La Ley 14/2014 de navegación marítima deroga los tres anteriores y recoge en su artículo 2.1º que«De forma supletoria se estará a las leyes y reglamentos complementarios y a los usos y costumbresrelativos a la navegación marítima. A falta de todo ello y en cuanto no se pudiere recurrir a laanalogía se aplicará el Derecho común». A lo largo del texto se pueden comprobar múltiples referen-cias a los usos marítimos internacionales.


La Ley de Enjuiciamiento Civil recoge en su artículo 281.2 que «también serán objeto deprueba la costumbre y el derecho extranjero. La prueba de la costumbre no será necesaria si las partesestuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden público. Elderecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerseel tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación».

Aunque no exenta de polémicas la clasificación más admitida de usos de comercio distin-gue, sobre la base del citado artículo del código civil, entre usos normativos y usos interpre-tativos. Los primeros se sujetan al marco de libertad contractual de las partes del artículo1255 del Código Civil y vienen a constituir, en defecto de voluntad de estas, verdaderasnormas aplicables al contrato. Los interpretativos nos servirán para integrar la voluntad delas partes allí donde sea necesario y posible.

En función a la materia a la que se apliquen podríamos distinguir entre usos del comercioen general o usos del comercio en particular. Estos últimos tienen un importante desarro-llo, en la actualidad, en la práctica bancaria.

El ámbito territorial en el que se apliquen nos serviría también para distinguir la extensiónde los mismos, tal y como hemos señalado. Esta nos permite distinguir fundamentalmenteentre los usos de comercio de ámbito internacional y los de otros ámbitos menores. Losprimeros poseen una importante relevancia y una aplicación generalizada en determinadasramas. Así debemos destacar los siguientes:a) INCOTERMS (última versión de 2010) desarrollado por la Cámara de Comercio inter-

nacional y que recoge las Reglas para el uso de términos comerciales nacionales einternacionales. Su clausulado nos permite, mediante una simple referencia, determi-nar responsabilidades, costos, riesgos, etc.

b) REGLAS Y USOS UNIFORMES RELATIVOS A CRÉDITOS DOCUMENTARIOS, (CD,«Letter of Credit» L/C). UCP 600 (Uniform Customs and Practices o Brochure 600 dela Cámara de Comercio Internacional).

c) REGLAS UNIFORMES RELATIVAS A GARANTÍAS A PRIMER REQUERIMIENTO.(CCI). (Publicación CCI No. 458). Grupo de Trabajo Mixto de la CCI compuesto porrepresentantes de la Comisión de Prácticas Comerciales Internacionales y de la Comi-sión de Técnicos y Prácticas Bancarias.

Aunque el Tribunal Supremo se ha pronunciado en alguna ocasión refiriéndose a dichosusos internacionales como usos de valor interpretativo, es evidente que su eficacia dependede la voluntad de las partes (1255 CC) y su importancia ha venido a ser reconocida en lapropuesta de Código Mercantil a la que hemos hecho referencia que incluye las referentesal crédito documentario. No obstante y por si quedara algún atisbo de duda la Ley 14/2014 de navegación marítima los ha reconocido como tales en los artículos 22 y 145.

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2011 (RJ 2011, 4635).

Finalmente, debemos señalar que las funciones normativa e interpretativa de dichas nor-mas, en relación a los efectos de las mismas, pueden determinarse en virtud de lo previstoen el Código Civil. Así del artículo 1258 («los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento,y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todaslas consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley».) sederiva el contenido normativo obligatorio para las partes. Del artículo 1287 («el uso o lacostumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos, supliendoen éstos la omisión de cláusulas que de ordinario suelen establecerse») se deriva su eficacia interpre-tativa.

En el ámbito europeo conviene destacar dos aspectos concretos:

1.º Por un lado que la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeosobre derecho contractual europeo (COM/2001/0398 final) ya hace referencia a los usospartiendo de que constituyen uno de los obstáculos, cuando son de ámbito nacional oinferior a los efectos de que sean aceptados por otro Estado.

2.º Reconociendo que en la normativa contractual europea ya se refiere a ellos y así seregula por ejemplo en la Directiva 86/653/CEE sobre agentes de comercio (Directiva 86/653/CEE del Consejo de 18 de diciembre de 1986 relativa a la coordinación de los dere-

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chos de los Estados Miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes)cuando señala que «a falta de un acuerdo entre las partes que fije otras condiciones, y sin perjuiciode la aplicación de las disposiciones obligatorias de los Estados miembros, el agente comercial tendráderecho a una remuneración de acuerdo con los usos habituales del lugar donde ejerza su actividad.Si no existieren tales usos, el agente comercial tendrá derecho a una remuneración razonable que tengaen cuenta todos los aspectos de la operación (art. 6)».

CASO PRÁCTICO

Desarrollo

Primer Paso: Acudamos a la página siguiente:

http://incoterms.010.es/las-reglas-incoterms

Segundo paso: En el lado derecho de la pantalla debemos hacer click en «Aplicacióngratuita de ESNI».

Tercer paso: Seleccione un perfil: (Comprador o vendedor).

Cuarto paso: Realice el ejercicio.


1.1.4. La referencia al Derecho común. Su aplicación supletoria

Sobre la referencia supletoria al derecho común se ha dicho mucho en referencia a lasfuentes del derecho mercantil. Porque la discusión se ha centrado en considerarlo comofuente o como normativa supletoria o subsidiaria (según los casos) en defecto de ley o deusos de comercio aplicable a las relaciones mercantiles.

Es evidente que el derecho común no constituye fuente del derecho mercantil en el sen-tido tradicional de las fuentes; y ello pese a la redacción dada en el artículo 2 del Códigode Comercio.

Es en defecto de las fuentes aplicables (o de la normativa a la que se refiere el artículo 50Ccom) el supuesto en el que aplicaremos el derecho común. En el régimen de derechomarítimo la Ley 14/2014 da un paso más allá señalando, artículo 2, que de forma supleto-ria se estará a las leyes y reglamentos complementarios y a los usos y costumbres relativosa la navegación marítima. A falta de todo ello y en cuanto no se pudiere recurrir a laanalogía se aplicará el Derecho común.

La cuestión también se ha centrado en determinar si esa referencia al derecho común,como normativa de primer orden, lo es al cuerpo estatal o si también se referiría (enprimer o segundo orden) a los derechos forales especiales previstos y reconocidos en elartículo 149.1.8.º de la Constitución Española.

Quienes defienden la aplicación exclusiva del cuerpo común estatal aducen lo previsto enel artículo 4.3 del mismo código en tanto señala que «las disposiciones de este Código seaplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes». Respecto de quienesse postulan por otras fórmulas se justifican en el artículo 13.2 del mismo cuerpo: «En lodemás y con pleno respeto a los derechos especiales o forales de las provincias o territorios en que estánvigentes, regirá el Código Civil como derecho supletorio, en defecto del que lo sea en cada una deaquéllas, según sus normas especiales». Sin embargo debemos considerar el apartado primerodel último precepto citado que recoge que las disposiciones de este título preliminar, encuanto determinan los efectos de las leyes y las reglas generales para su aplicación, asícomo las del título IV del libro I, con excepción de las normas de este último relativas alrégimen económico matrimonial, tendrán aplicación general y directa en toda España. Aello debemos sumar lo previsto en el artículo 149.1.6.º de la Constitución Española sobrela competencia, ya señalada, exclusiva del estado en materia mercantil. Es por ello queconsideramos que la normativa común estatal será de primer orden, quedando por deter-minar si será de segundo orden dicha normativa especial o simplemente atenderemos alorden de fuentes conforme al artículo 1 del Código Civil. Es decir si se aplica la ley comúny posteriormente foral o especial o simplemente en defecto de ley común aplicaremos lacostumbre como segunda fuente. En este caso entendemos que en defecto de la ley comúndebería aplicarse la foral o especial de conformidad a lo previsto en el 13.2 que hemosreferido. El proyecto de código mercantil de 2013 no entra en el debate al señalar que «afalta de normas en este Código, se aplicarán los usos de comercio y, en su defecto, lasnormas de la legislación civil, según su sistema de fuentes».

1.1.5. El artículo 50 del Código de Comercio

Ya hemos hecho referencia a la diferente conformación del artículo 50 del Código deComercio en cuanto a las fuentes aplicables a los contratos: «los contratos mercantiles, en todolo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad delos contratantes, se regirán en todo lo que no se halle expresamente establecido en este Código o enLeyes especiales, por las reglas generales del Derecho común». Y también a las diferentes posicionesdoctrinales que consideran que la regla general del artículo 2 del Código de Comercio estambién aplicable a dichas relaciones negociales.

Por otro lado la doctrina que defiende la aplicación del sistema general de fuentes mercan-til resulta avalada por el referido Proyecto de Código Mercantil de 2013 situando ya todoslos supuestos dentro del sistema previsto en el mismo.

En estos supuestos no se aplica el uso como segunda fuente del derecho y directamente

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se aplicará el Código Civil en defecto de su regulación. Es, dentro de su sistema de fuentes,entonces cuando se aplicará la costumbre en defecto de las mismas.

1.1.6. Otras pretendidas fuentes del derecho mercantil

Como pretendidas fuentes, que en realidad no lo son, del derecho mercantil se vienen acitar por los autores tanto las condiciones generales de la contratación (en realidad formade contratación) como las denominadas soft law o leyes blandas. A ellas nos referimos.

1.1.6.1. Las condiciones generales de la contratación

El artículo 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contrataciónestablece que «son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorpo-ración al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material delas mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendosido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos».

El Tribunal Supremo señala que la exégesis de la norma ha llevado a la doctrina a concluirque constituyen requisitos para que se trate de condiciones generales de la contrataciónlos siguientes:

a) Contractualidad: se trata de «cláusulas contractuales» y su inserción en el contrato noderiva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo hayasido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto delconsenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de loscontratos de adhesión.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes –aun-que la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe serimpuesta por un empresario–, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa elcontrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismode la cláusula.

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos oestar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaracio-nes negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que vana realizarse.

De otro lado, para que una cláusula contractual sea calificada como condición general decontratación resulta irrelevante:

a) La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstan-cias; y

b) Que el adherente sea un profesional o un consumidor. La Exposición de Motivos dela Ley de condiciones generales de la contratación indica en el preámbulo que «la Leypretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también decualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividadcontractual», y que «las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto enlas relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores».

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (RJ 2013, 3088).

Se califica como un auténtico modo de contratar, diferenciable de la contratación pornegociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico. Y la imposición decláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta suilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, antela imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma lareferida sentencia, se trata de un fenómeno que «comporta en la actualidad un auténtico«modo de contratar», diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen ypresupuesto causal propio y específico». De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidaddel contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los límitesfijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos


y servicios que ofrece y en qué condiciones, afirmándose que la calificación como contratode adhesión no provoca por ello mismo su nulidad.

En esta materia es esencial la consideración de la transparencia como comprensión jurí-dico-económica del impacto de dicha condición general resultando respecto de los consu-midores la necesidad de ofrecer una información transparente que permita al mismo cono-cer tanto los elementos estructurales (fundamentalmente estos) como los accidentales delcontrato y cuya carga probatoria corresponderá precisamente al predisponente.

Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 (RJ 2012, 8857) y de 4 de marzo de 2009 (RJ2009, 1626) y de 9 de septiembre de 2014 (STS 3903, 2014).

Aunque se defiende que la aplicación de estas condiciones generales en la contratación,propios del tráfico jurídico mercantil actual, no constituyen fuentes del derecho conformea los artículos 2, 50 del Código de Comercio y 1 del Código Civil, sin embargo en el marcoadministrativo su imposición, como acto jurídico-público, puede ser considerada comofuente de segundo orden.

De otro lado debemos considerar que existen dos distintos regímenes aplicables en funciónde la consideración o no de consumidor en cuando al adherente y en referencia a lascondiciones generales de la contratación. La posición de consumidor haría aplicable lanormativa al efecto y por tanto la misma configura en sí misma la aplicación normativapropia y protectora de los mismos, llegando incluso a la nulidad de las citadas cláusulasconforme a lo que en ellas se regula.

1.1.6.2. Las Leyes blandas (soft law)

Frente a las denominadas hard law, el fenómeno de las leyes blandas (soft law) ha cobradoun especial relieve en los últimos años y fundamentalmente tras la crisis económico-finan-ciera iniciada en 2008. En tal sentido nos podemos referir a ellas como declaraciones deconferencias intergubernamentales, recomendaciones de organizaciones internacionales,declaraciones de la Comisión Europea, comunicaciones y guías que afecten a los comporta-mientos privados.

Su carácter de fuentes es discutido dado que se ha negado el carácter obligacional de lasmismas, si bien los nuevos tiempos que nos ha tocado vivir ponen de manifiesto que esasrecomendaciones o guías conllevan efectos perversos en otros ámbitos que podrían modu-lar esta interpretación. Es por lo tanto un carácter obligacional directo inexistente el quenos determina negar su consideración de fuente del derecho, y ello aún a pesar del carác-ter sancionador o excluyente que su no aplicación pueda tener. Y en tal sentido todavíapodríamos distinguir entre aquellos supuestos que directamente afectan al derecho deprivados frente a aquellos supuestos que conllevan su afectación indirecta (como puedeser el ámbito financiero) mediante imposiciones públicas. A tal efecto consideraremosalgunos supuestos:

1.º En líneas generales los denominados Códigos de Buen Gobierno han venido a determi-nar la necesidad de aplicar a sociedades cotizadas una serie de normas de transparenciaque determinan la mayor o menor fiabilidad del sistema en la gestión de las mismas. Nosreferimos entonces a los Informes Olivencia, Aldama Conthe y el realizado bajo la presi-dencia de Rodriguez Herrer (2013), en el ámbito nacional, y otros como el Informe Wint-her (2002), German panel on corporate gobernance (2000), Principios de la OCDE parael Gobierno de las Sociedades (1999), Informe Vienot II (1999), Higgs repor: review ofthe role and effectiveness of non-executive directors (2003), Sarbanes-Oxley (2002) en elámbito corporativo.

2.º En este apartado también se pueden situar algunas normas de la Ley Orgánica 3/2007de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, cuya aplicación a laempresa privada no se impone pero se favorece o, en cualquier caso, limita el acceso ainversiones o subvenciones públicas.

3.º De igual forma el régimen desarrollado por la normativa sobre el Fondo de Reestructu-ración Ordenada Bancaria (Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución deentidades de crédito y empresas de servicios de inversión) desde donde su desarrollo parte

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también en algunas propuestas blandas sobre formas de solución pacífica de conflictoscon particulares ahorradores en supuestos especialmente graves.

4.º Las recomendaciones de la Unión Europea a los gobiernos parten de este carácter novinculante, en principio, sino indicativos de los caminos a seguir en las regulaciones priva-das de los respectivos países. En tal sentido las realizadas sobre los ADR (Alternative DisputeResolution).

1.2. La aplicación del derecho mercantil

Es necesario, brevemente, partir de la evolución del derecho mercantil a los efectos dedelimitar la aplicación del mismo, si bien considerando que las fuentes del derecho mer-cantil determinan la concreción directa de dicha aplicación.

El derecho mercantil surge como consecuencia de un doble carácter consuetudinario yprofesional. Es el derecho aplicable a los comerciantes agrupados originariamente en gre-mios o corporaciones en la edad media. Su codificación constituirá un hito en nuestroderecho por cuanto supone la desaparición del control gremial (que tanto problema habíacausado al desarrollo industrial) y el establecimiento de una serie de normas aplicables alos actos de comercio vistos desde un punto de vista objetivo. Esta es la naturaleza delCódigo de comercio francés de 1807 que inspiraría otros a lo largo de Europa. No obstanteeste concepto objetivo (acto de comercio) no solo no identifica todos los supuestos sinoque además es restringido en su naturaleza y no permite un concepto de derecho mercan-til. Es por ello que la evolución nos lleva primero a un concepto subjetivo mediante elcual la identificación de las normas aplicables se realiza en función de la naturaleza o node comerciante respecto de quien lo realiza y, posteriormente, un criterio mixto paradefinirlo, con Uría, como «un derecho ordenador de la organización y de la actividadprofesional de los empresarios en el mercado». Será por tanto, en su evolución, el mercadoy la participación en el mismo el que marque las pautas contemporáneas y futuras quetambién se ven marcados por dos importantes elementos a considerar: 1. El conceptoglobal y la apertura de mercados internacionales; en este sentido el libre comercio y la librecirculación de mercancías, personas y servicios. 2. La protección del más desfavorecido yen particular del consumidor en las relaciones mercantiles.

Puede ser interesante tomar en consideración la propuesta de Código Mercantil presen-tada en 2013 que, superando el concepto de los artículos 1 y 3 del Código de Comercio,vino a señalar: «Se puede aquí repetir la antológica frase con que la Exposición de Motivos de 18de marzo de 1882 anunciaba el carácter innovador del Código de comercio; también el proyectadoCódigo Mercantil «considera al Derecho Mercantil bajo una faz completamente nueva». Acorde conlas modernas tendencias doctrinales, con los postulados de la constitución económica en que ha deinsertarse el cuerpo legal y con la realidad del tráfico, la delimitación de la materia mercantil se hacea partir de un concepto básico: el mercado como ámbito en el que actúan los protagonistas del tráfico,cruzan ofertas y demandas de bienes y servicios, y entablan relaciones jurídico-privadas objeto deregulación especial. De esta manera, el Derecho mercantil vuelve a ser el Derecho de una clase depersonas y de una clase de actividades, como lo fue en su origen, al que retornan las más modernasformulaciones positivas. Para calificar a esos ámbitos, subjetivo y objetivo, el concepto de referencia esla empresa como organización económica de producción de bienes o prestación de servicios, a partir dela cual se identifica a su titular (el empresario) y a la actividad que desarrolla en el mercado. Másla titularidad de una empresa, criterio unitario para la calificación del empresario persona natural,no lo es para el empresario persona jurídica, en el que, junto al criterio de la naturaleza del objetosocial se recoge el formal de la adopción de algún tipo de sociedad mercantil. Estos conceptos seextienden en el nuevo Código hasta incluir ámbitos económicos hasta ahora excluidos del Derechomercantil por razones históricas que se consideran superadas, como la agricultura y la artesanía. Porotra parte, la figura central del empresario no es la única protagonista entre los operadores del mercadosujetos al Código, concepto que también abarca a los profesionales que ejercen actividades intelectuales,sean científicas, liberales o artísticas, cuyos bienes o servicios destinen al mercado; a las personasjurídicas que, cualquiera sea sus naturaleza y objeto, ejerzan alguna de las actividades expresadas enel Código, e incluso a los entes sin personalidad jurídica por medio de los cuales se realicen».

Es por ello que el sistema seguido parte de la estructura de la organización empresarial,


el estatuto jurídico del empresario, los instrumentos jurídicos del mercado, las situacionesde insolvencia y el transporte.

Debemos partir de los principios liberales de comercio, profesional y de contratación sibien introduciendo el sentido social que impera (tendencia socializadora del derechomercantil) conforme a lo ya dicho.

1.2.1. Los jueces de lo mercantil

La figura del juez de lo mercantil parte de la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, dereforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial y que se completa y se justifica también porla Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Con ocasión de las mismas y del triunfo final deuna normativa moderna de insolvencias el legislador justifica la existencia de una especiali-dad mercantil en la complejidad de la materia y en la necesidad de una eficaz respuestaal mercado.

Es por ello que el propio Consejo General del Poder Judicial convocaría en 2003 y finaliza-ría en 2004 el primer proceso de selección de jueces especializados en los asuntos propiosde los órganos de lo mercantil (al que le han seguido otras promociones) con el objetivode cubrir las plazas creadas y con entrada en funcionamiento en septiembre de 2004.

La intención originaria del legislador fue la de distinguir entre competencias en materiade insolvencias (concurso de acreedores) y otras a las que denominó «añadidas» localizán-dolas en el artículo 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial. El objetivo era ir viendola evolución de dichos órganos que se creaban como novedad (los juzgados de lo mercan-til) para, posteriormente, ir añadiéndole otras que también son mercantiles pero queen realidad quedaban fuera (comercio internacional, contratación bancaria, mercado devalores, etc.). Sin embargo la crisis iniciada en 2008 puso de manifiesto la insuficiencia deunidades mercantiles suficientes para atender, siquiera, la ingente sucesión de causas deinsolvencia que se plantearon. Por ello es una pretensión hoy en día abandonada peronecesaria al objeto de la especialización que se justificó –en tal manera– en la exposiciónde motivos.

En la actualidad los órganos de lo mercantil se estructuran en juzgados de lo mercantilexclusivamente. En cada Audiencia Provincial existirá, al menos, una sección especializadaen asuntos propios de los órganos de lo mercantil que resolverá los recursos y cuestionesque se planteen en dichos órganos de primera instancia. En dichas Audiencias se ha desa-rrollado escasamente la preferencia de los magistrados especializados constituyendo en laactualidad simplemente una preferencia en función del número de sus componentes (1por los primeros cuatro) y sin garantías de una conformación posterior totalmente especia-lizada. A partir de ahí ni los Tribunales Superiores de Justicia ni el Tribunal Supremotienen esta especialización. En la actualidad está pendiente una importante reforma delsistema judicial español cuya situación especializada queda todavía incierta.

Además y en materia de propiedad industrial sigue siendo de aplicación en la mayoría delos ámbitos regionales lo previsto en el artículo 125.2 de la Ley de Patentes que atribuyedicha competencia (a ella se remiten el resto de las normas de propiedad industrial) a lasede del lugar en donde se encuentre el Tribunal Superior de Justicia. Esta competencia(ni territorial ni objetiva ni ambas cosas) hace que las comunidades autónomas pluripro-vinciales centren su competencia en la sede de la capital (Granada en Andalucía, Barce-lona en Cataluña, La Coruña en Galicia, etc.). Aun así algunas comunidades como Extre-madura o Canarias han decidido que la competencia se reparta, por una derogación tácitade la citada norma, tras la aprobación del artículo 86 ter de la Ley Orgánica del PoderJudicial, entre las diferentes provincias.

En materia de propiedad industrial en el ámbito europeo la competencia se sitúa en ellugar donde se encuentra la OAMI que en el caso de España será en los tribunales deAlicante.

Las competencias atribuidas a dichos órganos son, en concreto (art. 86 ter LOPJ):

1. Los Juzgados de lo mercantil conocerán de cuantas cuestiones se susciten en materia concursal, en lostérminos previstos en su Ley reguladora y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 85.6. En todo caso, lajurisdicción del juez del concurso será exclusiva y excluyente en las siguientes materias:

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1.º Las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado,con excepción de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores a lasque se refiere el título I del libro IV de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Con el mismoalcance conocerá de la acción a que se refiere el artículo 17.1 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

2.º Las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de loscontratos de trabajo en los que sea empleador el concursado, así como la suspensión o extinción de contratosde alta dirección, sin perjuicio de que cuando estas medidas supongan modificar las condiciones establecidasen convenio colectivo aplicable a estos contratos se requerirá el acuerdo de los representantes de los trabajado-res. En el enjuiciamiento de estas materias, y sin perjuicio de la aplicación de las normas específicas de laLey Concursal, deberán tenerse en cuenta los principios inspiradores de la ordenación normativa estatutariay del proceso laboral.

3.º Toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera quesea el órgano que la hubiera ordenado.

4.º Toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado, excepto las que se adopten en los procesosciviles que quedan excluidos de su jurisdicción en el número 1.º y sin perjuicio de las medidas cautelaresque puedan decretar los árbitros durante un procedimiento arbitral.

5.º Las que en el procedimiento concursal debe adoptar en relación con la asistencia jurídica gratuita.

6.º Las acciones tendentes a exigir responsabilidad civil a los administradores sociales, a los auditores o,en su caso, a los liquidadores, por los perjuicios causados al concursado durante el procedimiento.

2. Los Juzgados de lo Mercantil conocerán, asimismo, de cuantas cuestiones sean de la competencia delorden jurisdiccional civil, respecto de:

a) Las demandas en las que se ejerciten acciones relativas a competencia desleal, propiedad industrial,propiedad intelectual y publicidad, así como todas aquellas cuestiones que dentro de este orden jurisdiccionalse promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas.

b) Las pretensiones que se promuevan al amparo de la normativa en materia de transportes, nacional ointernacional.

c) Aquellas pretensiones relativas a la aplicación del Derecho marítimo.

d) Las acciones colectivas previstas en la legislación relativa a condiciones generales de la contratación ya la protección de consumidores y usuarios.

e) Los recursos contra las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado en materiade recurso contra la calificación del Registrador Mercantil, con arreglo a lo dispuesto en la Ley Hipotecariapara este procedimiento.

f) De los procedimientos de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado constitutivo de la ComunidadEuropea y su Derecho derivado, así como los procedimientos de aplicación de los artículos que determine laLey de Defensa de la Competencia.

3. Los Juzgados de lo Mercantil tendrán competencia para el reconocimiento y ejecución de sentencias ydemás resoluciones judiciales extranjeras, cuando éstas versen sobre materias de su competencia, a no serque, con arreglo a lo acordado en los tratados y otras normas internacionales, corresponda su conocimientoa otro Juzgado o Tribunal.

Una reciente modificación de la Ley orgánica del poder judicial pretende atribuir la com-petencia en materia de concursos de personas naturales no empresarios a los juzgados deprimera instancia como medida de descongestión de los juzgados de lo mercantil lo quesupone, quizás, un paso atrás en la especialización como sistema que se había iniciado en2003. De igual forma se determinan las competencias sobre acciones individuales derivadasde la Ley de Condiciones Generales de la Contratación a los juzgados de primera instancia.Todo ello supone una merma a la especialización buscada con las normas de 2003 dedifícil encaje en una sociedad cada vez más compleja y en una rama que debería buscarla extensión de competencias antes que la limitación.

1.2.2. El arbitraje y la mediación comercial

Los métodos alternativos de resolución de conflictos en materia mercantil son especial-mente interesantes y ayudan a la gestión comercial en aplicación de los principios deconfianza y seguridad en el tráfico que imperan en la misma. En los últimos tiempos sehan desarrollado con particular importancia métodos que se fundamentan en dos sistemasdiferentes:


1. ADR (Alternative Dispute Resolution) que pretenden una mayor agilidad, una mejor flexi-bilidad, el mutuo acuerdo, la búsqueda de un equilibrio de intereses y la mejor especiali-zación de quien interviene en los mismos.

2. ODR (Online Dispute Resolution) que se fundamentan en sistemas abiertos, no cerrados,de solución y pacificación de conflictos al amparo de las nuevas tecnologías y de losahorros en costes temporales que conllevan los anteriores o acudir a la justicia ordina-ria.

No son, sin embargo, desconocidos en nuestro derecho. Una de las razones que hanmotivado, desde siempre, el acudir a dichos métodos es la lentitud en solventar cuestionestrascendentales para la empresa y para el mercado. Así podemos ver algunos ejemplos:

1. Transportes. En la normativa de referencia se recogen las Juntas Arbitrales. Corres-ponde a las Juntas Arbitrales resolver, con los efectos previstos en la legislación generalde arbitraje, las controversias de carácter mercantil surgidas en relación con el cumpli-miento de los contratos de transporte terrestre cuando, de común acuerdo, sean someti-das a su conocimiento por las partes intervinientes u otras personas que ostenten uninterés legítimo en su cumplimiento. Asimismo, les corresponderá resolver, en idénticostérminos a los anteriormente previstos, las controversias surgidas en relación con losdemás contratos celebrados por empresas transportistas y de actividades auxiliares ycomplementarias del transporte cuyo objeto esté directamente relacionado con la pres-tación por cuenta ajena de los servicios y actividades que, conforme a lo previsto en lapresente Ley, se encuentran comprendidos en el ámbito de su actuación empresarial.Se presumirá que existe el referido acuerdo de sometimiento al arbitraje de las juntassiempre que la cuantía de la controversia no exceda de 6.000 euros y ninguna de laspartes intervinientes en el contrato hubiera manifestado expresamente a la otra suvoluntad en contra antes del momento en que se inicie o debiera haberse iniciado larealización del servicio o actividad contratado.

↔ [Véase transporte de cosas por carretera 6/1480]

Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, artículos 37 y 38 (BOE del 31de julio), modificada por la Ley 29/2003, de 8 de octubre.

Reglamento de esta Ley, aprobado por Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, artículos del 6 al 12(BOE del 8 de octubre).

Orden FOM/3386/2010, de 20 de diciembre, por la que se establecen normas para la realización por lasJuntas Arbitrales del Transporte de funciones de depósito y enajenación de mercancías.

Las normas de las distintas Comunidades Autónomas que las han constituido.

2. Publicidad y Competencia desleal. En el ámbito de la autorregulación comercial (on yof line) se han venido desarrollando algunas asociaciones que tienen como funciónpacificar un conflicto entorno a unas normas internas básicas y la firma de conveniosnacionales e internacionales. Es el ejemplo de Autocontrol o Confianza Online. La Ley29/2009 de 30 de diciembre, modificó a este respecto la Ley de Competencia deslealestableciendo que las corporaciones, asociaciones u organizaciones comerciales, profe-sionales y de consumidores podrán elaborar, para que sean asumidos voluntariamentepor los empresarios o profesionales, códigos de conducta relativos a las prácticas comer-ciales con los consumidores, con el fin de elevar el nivel de protección de los consumi-dores y garantizando en su elaboración la participación de las organizaciones de consu-midores. Los códigos de conducta respetarán la normativa de defensa de la competenciay se les dará una publicidad suficiente para su debido conocimiento por los destinata-rios. Las Administraciones públicas promoverán la participación de las organizacionesempresariales y profesionales en la elaboración a escala comunitaria de códigos deconducta con este mismo fin. Los sistemas de autorregulación se dotarán de órganosindependientes de control para asegurar el cumplimiento eficaz de los compromisosasumidos por las empresas adheridas. Sus códigos de conducta podrán incluir, entreotras, medidas individuales o colectivas de autocontrol previo de los contenidos publici-tarios, y deberán establecer sistemas eficaces de resolución extrajudicial de reclamacio-nes que cumplan los requisitos establecidos en la normativa comunitaria y, como tales,sean notificados a la Comisión Europea, de conformidad con lo previsto en la Resolu-ción del Consejo de 25 de mayo de 2000 relativo a la red comunitaria de órganos

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nacionales de solución extrajudicial de litigios en materia de consumo o cualquier dis-posición equivalente. El recurso a los órganos de control de los códigos de conductaen ningún caso supondrá la renuncia a las acciones judiciales previstas en el artículo32.

↔ [Véase acciones derivadas de la competencia desleal 6/290]

Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad.


3. Arbitraje de consumo. El Sistema Arbitral de Consumo es el arbitraje institucional deresolución extrajudicial, de carácter vinculante y ejecutivo para ambas partes, de losconflictos surgidos entre los consumidores o usuarios y las empresas o profesionales enrelación a los derechos legal o contractualmente reconocidos al consumidor.

Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la LeyGeneral para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, estas previsiones yel régimen legal general del arbitraje de consumo se recogen en sus artículos 57 y 58.

Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo.

Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje.

4. Productos financieros complejos. Recientemente, además se ha venido a recoger tam-bién la posibilidad de sometimiento forzado o voluntario, según los casos, a un sistemaarbitral de solución para determinados productos que se han mostrado, en el marcofinanciero, especialmente virulentos respecto de los ahorradores o inversores. Es elejemplo de las participaciones preferentes (PPR) según lo dispuesto en su normativade desarrollo.

Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de serviciosde inversión.

Real Decreto-Ley 6/2013, de 22 de marzo, de protección a los titulares de determinados productos de ahorroe inversión y otras medidas de carácter financiero.

5. En el ámbito internacional debemos destacar fundamentalmente la Comisión de lasnaciones Unidas para el arbitraje internacional (CNUDMI) en cuyo seno se gestan y sedesarrollan normas como las siguientes:

2012 – Recomendaciones para ayudar a las instituciones arbitrales y a otros órganos interesados en relacióncon los arbitrajes regidos por el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI (revisado en 2010).

2010 – Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI (revisado en 2010).

2006 – Recomendación relativa a la interpretación del artículo II (2) y del artículo VII (1) de la Conven-ción sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Nueva York, 1958).

2002 – Ley Modelo de la CNUDMI sobre Conciliación Comercial Internacional.

1996 – Notas de la CNUDMI sobre la organización del proceso arbitral.

1985 – Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional (enmendada en 2006).

1982 – Recomendaciones para ayudar a las instituciones arbitrales y otros órganos interesados en relacióncon los arbitrajes sometidos al Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI.

1980 – Reglamento de Conciliación de la CNUDMI.

1976 – Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI.

1958 – Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (NuevaYork).

6. En materia de derecho marítimo, la reciente reforma de la Ley de Navegación Marítima(14/2014) señala en su artículo 468 que «sin perjuicio de lo previsto en los conveniosinternacionales vigentes en España y en las normas de la Unión Europea, serán nulas yse tendrán por no puestas las cláusulas de sumisión a una jurisdicción extranjera oarbitraje en el extranjero, contenidas en los contratos de utilización del buque o en loscontratos auxiliares de la navegación, cuando no hayan sido negociadas individual yseparadamente. En particular, la inserción de una cláusula de jurisdicción o arbitrajeen el condicionado impreso de cualquiera de los contratos a los que se refiere el párrafoanterior no evidenciará, por sí sola, el cumplimiento de los requisitos exigidos en elmismo.»


No obstante es el colapso de la justicia, fundamentalmente, y la necesidad de una prontasolución en el ámbito mercantil el que ha motivado la Ley 5/2012, de 6 de julio, demediación en asuntos civiles y mercantiles en el ámbito nacional y de normativa europeae internacional en ámbitos superiores. De esta última conviene destacar las normas de laCámara de Comercio Internacional (CCI) como una organización que representa mun-dialmente intereses empresariales, constituida en París en 1919. El arbitraje bajo el Regla-mento de Arbitraje de la CCI es un procedimiento formal que conduce a una decisiónvinculante por parte de un tribunal arbitral neutral, susceptible de ejecución de conformi-dad con las normas de arbitraje domésticas y tratados internacionales como el Conveniode Nueva York. El ADR («amicable dispute resolution» o solución amistosa de disputas)según el Reglamento ADR de la CCI busca facilitar una solución negociada con la ayudade un tercero independiente. El procedimiento por defecto bajo el Reglamento ADR esla mediación, pero sus disposiciones también incluyen la conciliación, la evaluación por eltercero, así como una variedad de combinaciones de éstas y otras técnicas. Recientementetambién el Reglamento 2012.

En la Unión Europea, el desarrollo a nivel institucional más fructífero se ha producido enmateria de consumo, derecho de familia y cuestiones laborales, creando un modelo deactuación y respuesta que, con las convenientes adaptaciones, se estima adecuado comopunto de partida para la elaboración de iniciativas de ADR en materia civil y mercantil.En tal sentido se desarrolla el Libro Verde sobre las modalidades alternativas de soluciónde conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil, presentado por la Comisión, COM(2002). Como métodos alternativos se aprobó la Directiva 2008/52/CE del ParlamentoEuropeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación enasuntos civiles y mercantiles y la Resolución del Parlamento Europeo, de 13 de septiembrede 2011, sobre la aplicación de la Directiva sobre la mediación en los Estados miembros,su impacto en la mediación y su aceptación por los Tribunales (2011/2026(INI).

Es precisamente esta última directiva la que se adapta en la Ley 5/2012 ya citada queintroduce la institución de la mediación como «... aquel medio de solución de controver-sias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntaria-mente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador». Dichanorma vendría a complementar la del arbitraje conforme a la Ley 60/2003. Se desarrollapor el Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre, por el que se desarrollan determinadosaspectos de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

↔ [Véase la refinanciación en apoyo a los emprendedores. La mediación en supuestos deinsolvencia 6/480]

En último lugar conviene hacer una referencia, en el seno de las Naciones Unidas, alConvenio Europeo sobre arbitraje comercial internacional hecho en Ginebra en fecha de21 de abril de 1961 aplicable a aquellos acuerdos o compromisos de arbitraje que, parasolventar controversias o contiendas surgidas o por surgir de operaciones de comerciointernacional, hubieren sido concertados entre personas físicas o jurídicas que tengan, enel momento de estipular un acuerdo o compromiso de este tipo, su residencia habitual osu domicilio o sede social en Estados contratantes diferentes.

2. LA COMPETENCIA

2.1. El derecho de la competencia

Las actuaciones en el mercado se enmarcan en las líneas del sistema económico consa-grado en la Constitución Española que, a estos efectos, reconoce la iniciativa privada y lalibertad de empresa (art. 38 CE). La competencia tiene su base en este principio de liber-tad de empresa: libre acceso al mercado de bienes y servicios y libertad en el ejercicio yen el cese de la actividad. No obstante, esta libertad tiene límites, restricciones y condicio-nantes. Desde la posibilidad de reservar al sector público recursos o servicios esenciales(art. 128.2 CE), hasta la intervención de empresas cuando así lo exija el interés general(art. 128.2 CE) o la expropiación que puede ir referida también a empresas (art. 33.3 CE).E, igualmente, la libertad en el ejercicio de la actividad empresarial se asienta sobre la

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libertad de competencia, siempre y cuando se respeten las condiciones que el ordena-miento jurídico fija para conservar y mantener la competencia en el mercado. En efecto,la competencia necesita reglas y condiciones que aseguren su mantenimiento y protección.En caso contrario, se instalaría una «competencia salvaje» que, finalmente, desembocaríaen la restricción o eliminación de la competencia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2006 (RJ 2007, 262).

Para lograr este objetivo, el mantenimiento de una competencia efectiva, surge histórica-mente el «derecho de la competencia», integrado por una doble normativa. De un lado,el derecho de defensa de la competencia, orientado, fundamentalmente, a proteger ésta de losataques y abusos que los propios participantes en el mercado pueden llevar a cabo, en labúsqueda de eliminar o reducir la competencia. De otro lado, la competencia desleal, dirigida,básicamente, a asegurar que la actuación de los operadores económicos en el mercado,frente a otros competidores, consumidores y en defensa del propio mercado, se desarrolleconforme a reglas de corrección y lealtad. Se trata de dos ámbitos normativos estrecha-mente relacionados, al conformar, en definitiva, dos bloques del mismo derecho, el dere-cho de la competencia, dirigido a proteger el mantenimiento efectivo y correcto de éstaen el mercado.

2.2. La defensa de la competencia


2.2.1. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia

El órgano al que se encomienda la defensa de la competencia frente a las conductas oprácticas que puedan afectarla, en todo o parte del mercado nacional, es la ComisiónNacional de los Mercados y la Competencia, creada por Ley 3/2013, de 4 de junio, comoorganismo público encargado de preservar, garantizar y promover la existencia de unacompetencia efectiva en todos los mercados y sectores productivos, en beneficio de losconsumidores y usuarios así como de velar por la aplicación coherente de la Ley. El ámbitoterritorial de actuación de la Comisión es todo o parte del mercado nacional. Si la afecta-ción es superior –mercado europeo– la conducta quedará sometida a las autoridades comu-nitarias (si se trata de una práctica prohibida que afecta a los dos mercados conjuntamentese podrán aplicar simultáneamente ambos derechos). Si la afectación es inferior –ámbitoautonómico– se dará entrada a las autoridades autonómicas con competencias en comer-cio interior.

En todo caso, es posible también la aplicación judicial de las normas de defensa de lacompetencia, de manera que los jueces de lo mercantil pueden conocer de las prácticascolusorias y del abuso de posición de dominio. El falseamiento de la libre competenciapor actos desleales está previsto para que la Comisión Nacional de los Mercados y la Com-petencia pueda conocer de actos desleales especialmente perturbadores para el mercado,ya que el enjuiciamiento de los actos desleales, en otro caso, se atribuye a los jueces de lomercantil.

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia es, por tanto, una entidad dederecho público de carácter independiente, integrada por los siguientes órganos: Presi-dente, y, Consejo. La legislación contempla, además, mecanismos de colaboración y coope-ración. Así, la Comisión debe coordinarse con los órganos competentes de las Comunida-des Autónomas ydebe colaborar con los órganos jurisdiccionales y con las autoridadesnacionales de competencia de otros Estados miembros y la Comisión Europea.

2.2.2. Las conductas colusorias

La primera de las conductas prohibidas en la Ley de defensa de la competencia es lapráctica colusoria, que son los acuerdos entre empresas, decisiones o recomendaciones co-lectivas y prácticas concertadas o conscientemente paralelas que tengan por objeto, produz-can o puedan producir, el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todoo parte del mercado nacional. A la delimitación general se añade, con carácter ejemplifica-


tivo, un catálogo de conductas que se consideran colusorias: fijación de precios o de otrascondiciones comerciales; limitación del desarrollo industrial, comercial, técnico y finan-ciero; reparto de mercados y fuentes de abastecimiento; aplicación de condiciones desigua-les para prestaciones equivalentes; o subordinación de la celebración de contratos a laaceptación de prestaciones suplementarias.

La Ley de defensa de la competencia sanciona con la nulidad de pleno derecho los acuer-dos o prácticas descritos que no se encuentren amparados por alguna de las exencionesprevistas en la misma. Y es que estas prácticas colusorias no están prohibidas de formaabsoluta, dado que pueden existir razones –económicas o de protección de otros intereses–que justifiquen su realización. Por ello, se reconoce un sistema de autorizaciones paradeterminadas prácticas colusorias: aquellas que reporten más ventajas que inconvenientes,porque contribuyan a mejorar la producción, la comercialización y distribución o a promo-ver el progreso técnico o económico; las que cumplan los requisitos de exención delderecho comunitario; y aquellas que el Gobierno declare mediante Real Decreto.

2.2.3. El abuso de posición de dominio

La normativa de defensa de la competencia también prohíbe el abuso de posición dominante.La existencia de una posición de dominio en el mercado es una cuestión de hecho quesólo puede ser determinada por un análisis económico de cada caso concreto. No obstante,con carácter general, el principal criterio para considerar la existencia de una posición dedominio es que una empresa ejerza una influencia decisiva o relevante en el mercado, porno tener competencia o no tener una competencia sustancial o efectiva. Evidentemente,no se prohíbe que una empresa ostente una posición de dominio en el mercado, sino queabuse de la misma, que haga un uso indebido o antijurídico. Lo prohibido no es la posicióndominante de una empresa, sino el abuso de tal posición. El objetivo es impedir que unaempresa con posición de dominio actúe en el mercado de una forma que no hubierasido posible si hubiera existido competencia efectiva, perjudicando con ello de manerainjustificada al resto de los participantes en el mercado.

2.2.4. El falseamiento de la libre competencia por actos desleales

Además, se prohíben los actos de competencia desleal que por falsear la libre competenciaafecten al interés público. Por esta vía no se trata de regular actos desleales –lo que estáreservado a la normativa de competencia desleal– sino de coordinar la Ley de defensa dela competencia y la Ley de competencia desleal, permitiendo por este cauce la valoraciónde actos desleales especialmente perturbadores para el mercado. En este sentido, para quelos actos de competencia desleal puedan ser sancionados como conductas prohibidas porla legislación de defensa de la competencia se exige la afectación del interés público,entendido como perturbación grave del mercado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2011 (RJ 2011, 6329).

2.2.5. Exenciones y autorizaciones

Este conjunto de prohibiciones requiere, para su aplicación, que se trate de conductas oprácticas que afecten de forma efectiva a la competencia. Por el contrario, no se aplicarána aquellas conductas que, por su escasa importancia, no sean capaces de afectar de manerasignificativa a la competencia (conductas de menor importancia). Igualmente, las prohibi-ciones tampoco serán aplicables si la práctica o conducta resulta de la aplicación de unaley o proviene de una declaración de inaplicabilidad de la Comisión Nacional de los Merca-dos y la Competencia.

2.2.6. Sanciones

La infracción, deliberadamente o por negligencia, de las normas reguladoras de cualquierade las referidas conductas permite a los órganos competentes la imposición de sanciones.Estas sanciones, comunes a las tres conductas prohibidas, pueden consistir, de un lado, enla imposición a los infractores de multas sancionadoras, cuya cuantía se fijará en propor-ción a su volumen de negocios. No obstante, en determinadas circunstancias y respecto a

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las prácticas colusorias, se admite una reducción o, incluso, la exención de la multa. Es ladenominada «política de clemencia», que es consecuencia directa del arrepentimiento o dela colaboración que el autor o autores de práctica mantenga con la Comisión Nacional delos Mercados y la Competencia. De otro lado, las empresas podrán ser requeridas para quecesen en las prácticas y, en su caso, obligadas a la remoción de los efectos. Para conseguirel cumplimiento de estos requerimientos pueden imponerse multas coercitivas.

Además de la sanción que corresponda imponer a los infractores, cuando se trate de unapersona jurídica podrá imponerse una multa pecuniaria a sus representantes legales, o alas personas que integran los órganos directivos que hayan intervenido en el acuerdo odecisión. No obstante, quedan excluidas de la sanción aquellas personas que, formandoparte de órganos colegiados de administración, no hubieran asistido a las reuniones ohubieran votado en contra o salvado su voto. En fin, si la Comisión Nacional de los Merca-dos y la Competencia eximiera del pago de la multa, la exención alcanzaría igualmente asus representantes legales o a las personas integrantes de los órganos directivos y que hayanintervenido en el acuerdo o decisión, siempre y cuando hayan colaborado con la ComisiónNacional de los Mercados y la Competencia.

2.2.7. Las concentraciones económicas

Las concentraciones económicas –operaciones que implican una modificación estable de laestructura de control de las empresas partícipes– son operaciones libres, aunque seanobjeto de control cuando, por su dimensión, puedan afectar gravemente a la competencia.Así, el control es exigible en aquellas concentraciones económicas que afecten o puedanafectar al mercado español y que reúna, al menos, una de las dos circunstancias siguientes:a) Que, como consecuencia de la concentración, se adquiera o se incremente una cuotaigual o superior al 30 por 100 del mercado relevante de producto o servicio en el ámbitonacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo. Y b) Que el volumen denegocios global en España del conjunto de los partícipes supere en el último ejerciciocontable la cantidad de 240 millones de euros, siempre que al menos dos de las empresaspartícipes en la operación realicen individualmente en España país un volumen de nego-cios superior a 60 millones de euros. Quedan excluidas de la aplicación de esta normativalas concentraciones de empresas que tengan «dimensión comunitaria», salvo cuando hayansido remitidas por la Comisión Europea a la Comisión Nacional de los Mercados y laCompetencia.

El control de las concentraciones económicas se lleva a cabo a través de un procedimientoque se inicia con la notificación del proyecto u operación de concentración de empresasa la Comisión Nacional de Competencia previamente a su ejecución. En caso de incumpli-miento de la obligación de notificación, la Comisión Nacional de los Mercados y la Compe-tencia podrá requerir a las partes obligadas a notificar para que efectúe la correspondientenotificación en un plazo no superior a veinte días. Transcurrido el plazo sin que se hayaproducido la notificación se podrá iniciar de oficio el expediente de control de concentra-ciones, sin perjuicio de la aplicación de las correspondientes sanciones y multas coercitivas.

Recibida la notificación, se formará y tramitará un expediente que finalizará con unaresolución, en la que se podrá: autorizar la concentración; subordinar su autorización alcumplimiento de determinados compromisos; iniciar la segunda fase del procedimientocuando considere que la concentración puede obstaculizar el mantenimiento de la compe-tencia efectiva, que tras su tramitación finalizará con una resolución que la autorice, lasubordine al cumplimiento de determinadas condiciones, la prohíba o acuerde el archivode las actuaciones; remitir la concentración a la Comisión Europea: o acordar el archivode las actuaciones. Todo ello, sin perjuicio de la posibilidad de intervenir que se reconoceal Consejo de Ministros, por razones de interés general, en el procedimiento de controlde concentraciones económicas.

2.2.8. Las ayudas públicas

El régimen general de las ayudas públicas se recoge en los artículos 107 a 109 del Tratadode Funcionamiento de la Unión Europea, que parten de la incompatibilidad de las ayudasde estado con el mercado común, aunque reconociendo que determinadas ayudas son o


pueden ser compatibles con el mismo, extremo que queda bajo control, esencialmente,de la Comisión. La prohibición de las ayudas de estado viene determinada por su incompa-tibilidad con el mercado interior, en la medida en que afecten a los intercambios entrelos Estados miembros. Sin embargo, la incompatibilidad de las ayudas de estado con elmercado interior ni es automática ni es absoluta. En primer lugar, no es automática porquesólo serán incompatibles con el mercado interior las ayudas de estado en las que concurrandeterminadas condiciones. En particular, la incompatibilidad de las ayudas se hace depen-der de sus efectos sobre la competencia y el mercado interior, sin que a priori se considerenrelevantes las causas u objetivos de las intervenciones estatales. En segundo lugar, no esabsoluta porque aun siendo conscientes de que las ayudas de estado pueden distorsionarel principio de libre competencia, se establece un sistema que justifica su concesión encasos excepcionales. En efecto, sería inimaginable que el Estado se abstuviera totalmentede intervenir en actividades económicas. Así, existe incompatibilidad salvo que se dispongaotra cosa, lo que se hace al recoger distintos supuestos de ayudas que se consideran opueden considerarse compatibles con el mercado interior, bien por contribuir a los objeti-vos de la Unión Europea bien porque sus beneficios son superiores a los costes que originala distorsión de la competencia. La decisión última sobre la compatibilidad de estas ayudascorresponde esencialmente a la Comisión quien puede eximir a determinadas categoríasde ayudas estatales de la obligación de notificación, o bien, tras la notificación recibida alefecto por el Estado, la Comisión determinará si una medida de ayuda prevista por unEstado miembro puede acogerse a las excepciones recogidas.

En el derecho español la Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia serefiere, con carácter general, al sistema de seguimiento de las ayudas públicas. La conce-sión de las ayudas públicas se remite a la normativa comunitaria y el control a los órganosjurisdiccionales comunitarios y nacionales, contemplándose, en particular, en la Ley espa-ñola las competencias de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y, deforma complementaria, su coordinación con los organismos autonómicos en la materia.Por lo que respecta a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia podráanalizar los criterios de concesión –jurídicos y económicos– de las ayudas públicas, enrelación con sus posibles efectos sobre la competencia efectiva, al objeto de emitir informessobre las mismas o de comunicar a las administraciones públicas propuestas dirigidas almantenimiento de la competencia. Y. en todo caso, tendrá que emitir un informe anualsobre las ayudas estatales concedidas en España. Para el desarrollo de estas actividades, laComisión deberá recibir del órgano responsable de la notificación a la Comisión Europea,la información correspondiente a las ayudas públicas notificadas y concedidas, sin perjuiciode poder requerir información complementaria a las administraciones públicas sobre pro-yectos y ayudas concedidas. Y en cuanto a la participación de los órganos de defensa de lacompetencia de las Comunidades Autónomas podrán elaborar, igualmente, informes sobrelos posibles efectos sobre la competencia efectiva de las ayudas públicas concedidas porlas Administraciones autonómicas o locales en su respectivo ámbito territorial, informesque han de remitirse a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para suincorporación a su informe anual. Para ello, los órganos autonómicos podrán disponer dela información que se remita a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ydeberán recibir los informes realizados por esta última, que deben hacerse públicos.

2.3. La competencia desleal


La normativa de competencia desleal trata de proteger la competencia «en interés de todoslos que participan en el mercado», incluida la publicidad ilícita. A diferencia de las normas dedefensa de la competencia, que persiguen proteger el mercado de las prácticas de lasempresas, las disposiciones de competencia desleal persiguen evitar las conductas incorrec-tas en el mercado, por lo que además de proteger éste y a los competidores, tutelan losintereses de los consumidores.

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2002 (RJ 2002, 5594).

Desde el punto de vista objetivo, se aplica a todos los actos que se realicen en el mercado

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con fines concurrenciales. Es imprescindible la participación en el mercado, promoviendoo asegurando la difusión en él de prestaciones propias o de un tercero.

Para que una conducta sea calificada de ilícita a los efectos de la Ley de competencia deslealse exigen dos presupuestos: que sea un acto de mercado y que tenga fines concurrenciales. Elpárrafo segundo del artículo 2 de la Ley de competencia desleal establece una presunción –iuristantum– de lo que debe entenderse, salvo prueba en contrario, por conducta en el mercado confinalidad concurrencial. En este sentido es suficiente que el acto o el comportamiento seaidóneo para influir en la estructura del mercado, perjudique la posición concurrencial de unade las partes, beneficiando objetivamente, al menos de forma potencial, la posición de otrosoperadores económicos que concurren en este mercado. Como ha señalado la Sentencia delTribunal Supremo de 22 de noviembre de 2010, basta que la conducta tenga una "aptitudobjetiva" para incidir, "real o potencialmente en el tráfico económico", con tendencia a producir, aun-que no se consiga el propósito, lo que se denomina "distorsión de la decisión de consumo" (Senten-cia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2014, RJ 2014, 2593).

Desde el punto de vista subjetivo, no sólo resulta aplicable a los empresarios, sino a todaslas personas físicas o jurídicas que participen en el mercado, sin necesidad de que existauna relación de competencia entre el sujeto activo y el pasivo.

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2003 (RJ 2003, 4634).

En la delimitación de los actos que pueden considerarse desleales se sigue un doble sis-tema. De un lado, la inclusión de una cláusula general, según la cual «se reputa desleal todocomportamiento objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe». De otro lado, se añadeun amplio catálogo ejemplificativo de actos de competencia desleal. La cláusula general pre-tende reprimir aquellas conductas que puedan considerarse objetivamente contrarias a labuena fe y que no se encuentren previstas específicamente en el catálogo legal ejemplifica-tivo. A la cláusula general se añade una amplia tipificación de actos concretos de compe-tencia desleal, lo que genera mayor certeza y seguridad a la hora de determinar la correc-ción o lealtad de determinadas conductas. Teniendo en cuenta que la finalidad de la Leyno es evitar cualquier acto o comportamiento en el mercado, sino sólo aquellos que real-mente puedan ser calificados de desleales o incorrectos. La legislación no persigue calificarcomo desleales prácticas concurrentes incómodas para los competidores, sino aquellas querealmente lesionen la competencia en perjuicio de quienes participan en el mercado. Porello el catálogo de actos de competencia desleal responde a una tipificación restrictiva, demanera que, en ocasiones, el detalle del catálogo legal más que buscar la represión dedeterminadas prácticas persigue justamente lo contrario, es decir, liberalizar o declarar lalealtad de algunos actos o conductas.

2.3.1. La cláusula general de deslealtad

La cláusula general está prevista para la represión de la siempre cambiante fenomenologíade la competencia desleal. Es decir, parte de la posibilidad de que pueden producirse actoso prácticas en el mercado con fines concurrenciales, no contemplados expresamente enla Ley, pero, no obstante, que pueden ser constitutivos de competencia desleal, si el com-portamiento resulta objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. Así, permitecalificar como desleales conductas no descritas en los demás preceptos de la Ley cuando,concurriendo los presupuestos previstos, sean contrarias al modelo o estándar en que labuena fe consiste. Y aunque no puede ser utilizado para calificar como desleales conductasque superen el control de legalidad a la luz de los preceptos de la propia Ley específica-mente redactados para reprimirlas, sin embargo, no es incorrecto calificar como contrarioal modelo de conducta a que se remite dicho precepto, un intento, seriamente sostenido,de determinar el comportamiento económico de los consumidores, con la pública y ex-presa advertencia del empleo, por vías de hecho, de medidas perjudiciales para sus posicio-nes contractuales, ya ganadas, ante las que los mismos estarían a resguardo, en su condi-ción de terceros contratantes de buena fe.

Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1998 (RJ 1998, 2053); de 17 de julio de 1999 (RJ1999, 5957); de 29 de octubre de 1999 (RJ 1999, 8164); de 7 de junio de 2000 (RJ 2000, 5097); de 16de junio de 2000 (RJ 2000, 5288); de 15 de octubre de 2001 (RJ 2001, 9441); de 23 de mayo (RJ 2005,9760) y 28 de septiembre de 2005 (RJ 2005, 8889); de 20 de febrero (RJ 2006, 5783), 11 de julio (RJ2006, 4977), 4 de septiembre (RJ 2006, 8547) y 24 de noviembre de 2006 (RJ 2007, 262); de 14 (RJ


2007, 2229) y 23 de marzo (RJ 2007, 2317), 30 de mayo (RJ 2007, 3607), 4 (RJ 2007, 6796), 8 deoctubre de 2007 (RJ 2007, 6805); de 19 (RJ 2008, 3090) y de 28 de mayo (RJ 2008, 3178) y 3 de juliode 2008 (RJ 2008, 4367); de 22 de noviembre de 2010 (RJ 2011, 561); de 7 de mayo de 2014 (RJ 2014,3295). La cláusula general de represión de la competencia desleal ha de ser objeto de una interpretación yaplicación funcional. Esto es, después de identificar la conducta objeto de enjuiciamiento, debe valorarsesu compatibilidad con el modelo de competencia económica tutelado por la Ley, que es un modelo decompetencia basado en el "mérito" o "bondad" (precio, calidad, servicio al cliente...) de las propias prestacio-nes, entendiendo por tales no sólo los productos o servicios ofertados, sino también la publicidad y elmarketing empleados para convencer a los clientes de la bondad de la oferta (Sentencia del TribunalSupremo de 15 de julio de 2013 (RJ 2013, 5917).

El control de estas conductas no tipificadas legalmente se reenvía al criterio general de labuena fe. En este sentido, se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetiva-mente contrario a las exigencias de la buena fe, prescindiendo de la intencionalidad delsujeto. En la determinación de este criterio se añade que, en las relaciones con consumido-res y usuarios, se entenderá contrario a las exigencias de la buena fe el comportamientode un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional, entendida ésta comoel nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conformea las prácticas honestas del mercado, que distorsione o pueda distorsionar de manerasignificativa el comportamiento económico del consumidor medio o del miembro mediodel grupo destinatario de la práctica, si se trata de una práctica comercial dirigida a ungrupo concreto de consumidores.

Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2009 (RJ 2009, 3400), de 1 de junio de 2010 (RJ2010, 2662) y de 12 de septiembre de 2011 (RJ 2011, 6418).

Se trata, en definitiva, de una cláusula formulada de forma muy amplia, en un intento deevitar que nuevas conductas, no previstas en la normativa, atenten contra la corrección delmercado y los intereses de los competidores y consumidores. El objetivo es prohibir todasaquellas actuaciones de competencia desleal que, realizadas en el mercado con fines con-currenciales, no encuentran acomodo en los supuestos que expresamente se tipifican enel catálogo legal.

Es, además, una cláusula general que, no formula un principio general que sea objeto dedesarrollo y concreción posterior en los artículos posteriores de la normativa de competen-cia desleal. Por tanto, en la cláusula general se configura un ilícito genérico a modo decláusula de cierre a fin de que la buena fe objetiva, exigible con carácter general en elejercicio de los derechos, lo sea también en los actos realizados en el mercado con finesde concurrencia. Reiteradamente ha declarado el Tribunal Supremo que la cláusula gené-rica es sólo aplicable a actos no contemplados o tipificados posteriormente y que, porconsiguiente, es improcedente acudir a la fórmula general para combatir conductas queestán tipificadas en particular en otras disposiciones.

Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 2005 (RJ 2005, 8889); 20 de febrero(RJ 2006, 5783), 11 de julio (RJ 2006, 4974) y 24 de noviembre de 2006 (RJ 2007, 262); 14 de marzo(RJ 2007, 2229), 30 de mayo (RJ 2007, 3607) y 8 de octubre de 2007 (RJ 2007, 6805); 28 (RJ 2008,3178) y 29 de mayo de 2008 (RJ 2008, 4164); y 1 de junio de 2010 (RJ 2010, 2662).

Igualmente, la cláusula general no puede ser utilizada para calificar como desleales con-ductas que serían consideradas leales aplicando el catálogo ejemplificativo de actos decompetencia desleal. Si el concreto acto o conducta supera el control de legalidad fijadoen ese catálogo específico de actos, no podría ser considerado desleal invocando la cláusulageneral. Lo contrario supondría frustrar la finalidad restrictiva que subyace en la normativade competencia desleal. En la tipificación de actos se ha optado por un catálogo restrictivo,en el sentido de que sólo se han rechazado aquellos que se considera que atentan contrauna correcta competencia en el mercado. Si actos que conforme a esta tipología seríanconsiderados leales, pudieran calificarse como desleales con la cláusula general, inevitable-mente se estaría produciendo una amplitud de actos a reprimir que la Ley no ha buscado.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2014 (RJ 1107/2014) señala a talefecto que el artículo 5 "no formula un principio general objeto de desarrollo y concreciónen los artículos siguientes de la misma Ley" (Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre, y 19/2011, de 11 de febrero), sino que "tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio,dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado

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tipificar en concreto" (Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre, 311/2007, de 23 de marzo, y1032/2007, de 8 de octubre). Consiguientemente, "esta cláusula no puede aplicarse de formaacumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerseen forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas queno han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular"(Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre, y 48/2012, de 21 de febrero). Pero sin que ellopueda "servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas conalguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero nocon aquel modelo de conducta –la del artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal–, si esque ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la califi-cación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitosque integran el supuesto tipificado para impedirlas" (sentencias 635/2009, de 8 de octubre, y720/2010, de 22 de noviembre).

Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de mayo (RJ 2008, 3090) y 15 de diciembre de 2008 (RJ 2009,153); 30 de junio de 2009 (RJ 2009, 6459); y 1 de junio de 2010 (RJ 2010, 2662); 12 de septiembre de2011 (RJ 2011, 6418).

2.3.2. Actos y omisiones engañosas

Se considera desleal cualquier conducta, aun siendo veraz, u omisión que, por las circuns-tancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que sedirige o alcanza sobre la naturaleza y características de los productos y, en general, sobrelas ventajas realmente ofrecidas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2011 (RJ 2011, 2349).

2.3.3. Actos de confusión

Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión conla actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos. De tal forma, que el riesgo deasociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación essuficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica.


Los actos de confusión presentan algunas dificultades de delimitación con los actos deimitación. En el objeto de protección de los actos de confusión se suscita la diferencia conla figura de los actos de imitación. A este respecto, se viene entendiendo que los actos deconfusión se refieren a los signos, a las creaciones formales, a la presentación de los pro-ductos, mientras que los actos de imitación lo hacen a las creaciones materiales (técnicas,artísticas, estéticas y ornamentales), los productos y las características propias de estos.


2.3.4. Prácticas agresivas

Será desleal todo comportamiento susceptible de mermar de manera significativa, me-diante acoso, coacción, incluido el uso de la fuerza, o influencia indebida, la libertad deelección o conducta del destinatario en relación al bien o servicio y, por consiguiente,afecte o pueda afectar a su comportamiento económico. A estos efectos, considera in-fluencia indebida la utilización de una posición de poder en relación con el destinatariode la práctica para ejercer presión, incluso sin usar fuerza física ni amenazar con su uso,recogiendo diversas circunstancias que deben valorarse para determinar si se hace uso deacoso, coacción o influencia indebida: momento y lugar en que se produce, lenguajeutilizado, circunstancias específicas, etc.

2.3.5. Actos de denigración

Es desleal la realización de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el estableci-miento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar sucrédito en el mercado, si bien no habrá deslealtad cuando las aseveraciones son «exactas,verdaderas y pertinentes», porque la competencia manifestada a través de la libertad de infor-


mación es buena para el mercado. Son los llamados actos denigratorios. En este sentido,debe considerarse que los actos denigratorios sancionados en la Ley de Competencia Des-leal, deben suponer un ataque a la reputación del tercero, estar realizados con finalidadconcurrencial y reunir los elementos de menoscabo de la reputación y el crédito del ter-cero en el mercado, falsedad, pertinencia y finalidad concurrencial. El elemento más com-plejo de determinar es el de la pertinencia, ya que la norma se limita a indicar que no sonpertinentes las manifestaciones que tengan por objeto la nacionalidad, las creencias oideología, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales delafectado.

Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2010 (RJ 2010, 7598) y de 30 de junio de 2011 (RJ2011, 4901).

2.3.6. Actos de comparación

La comparación pública, incluida la publicidad comparativa, está permitida siempre quese refiera a bienes o servicios con la misma finalidad, sea objetiva y no aluda a bienesprotegidos o con técnica de engaño, denigración o explotación de la reputación ajena.Ello supone que sólo se considera desleal la comparación pública cuando se refiera aextremos no análogos, no relevantes o no comprobables, porque entonces ya no se tratade información que es beneficiosa para el mercado.


2.3.7. Actos de imitación

La imitación es, con carácter general, libre. No obstante, en supuestos concretos y tasadoses posible que la imitación sea considerada desleal.

En primer lugar, si la imitación afecta a derechos de exclusiva, principalmente, derechosde propiedad industrial. Estos otorgan a su titular el monopolio legal de explotar o utilizar,en exclusiva, un invento patentado y relacionado con la industria o los signos específicosque lo identifican y distinguen de los demás. En la primera modalidad se encuentran lasinvenciones o creaciones industriales (derecho de patentes), que confieren a su titular unaexplotación en exclusiva, limitada temporalmente, con el objeto de recompensar a quienconsiguió la invención. En la segunda categoría se incluyen los signos distintivos del empre-sario (derecho de marcas), que se pueden utilizar indefinidamente, cumpliendo los requisitosde renovación, para identificar al empresario y sus productos o servicios, diferenciándolosde los de otros competidores.

↔ [Véase propiedad industrial 6/615]


En segundo lugar, los actos de imitación también se consideran desleales si resultan idó-neos para generar la asociación en los consumidores respecto a la prestación o comportanun aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno. No obstante, la desleal-tad desaparece por la inevitabilidad del riesgo de asociación o de aprovechamiento de lareputación ajena. Es decir, se opta por considerar lícita la imitación, pese a darse cual-quiera de ambas circunstancias, si los riesgos de asociación o aprovechamiento son inevita-bles

En fin, es ilícita, igualmente, la imitación servil o parasitismo, la imitación sistemática deprestaciones e iniciativas, cuando ésta se halle directamente encaminada a impedir u obsta-culizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que pueda considerarse una respuestanatural del mercado.

Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2008 (RJ 2009, 153) y 7 de julio de 2009 (RJ2009, 4328).

2.3.8. Explotación de la reputación ajena

Es desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de lareputación adquirida por otro en el mercado. En particular, se considera desleal el empleode signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas. En efecto, el ilícito

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competencial bajo la rúbrica «explotación de la reputación ajena», se compone de dospárrafos, en el primero de los cuales se establece a modo de cláusula general que «seconsidera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las venta-jas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado»,en tanto que el segundo dispone, en particular, que «se reputa desleal el empleo de signosdistintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicaciónacerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como «modelo»,«sistema», «tipo», «clase» y similares».


2.3.9. Violación de secretos

Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretosindustriales o empresariales a los que se ha accedido legítimamente con deber de reserva,o ilegítimamente, por medio de espionaje o procedimiento análogo.

La persecución de estos actos no requiere su realización en el mercado con fines concu-rrenciales, aunque será preciso que la violación haya sido efectuada con ánimo de obtenerprovecho, propio o de un tercero, o de perjudicar al titular del secreto.

2.3.10. Inducción a la infracción contractual

Es desleal la inducción a la infracción de deberes contractuales contraídos. La induccióna la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento de una infracción contrac-tual ajena sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusióno explotación de un secreto industrial o empresarial, o vaya acompañada de engaño, inten-ción de eliminar a un competidor u otras análogas.

Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2002 (RJ 2002, 2530) y de 23 de mayo de 2007 (RJ2007, 3603).

2.3.11. Violación de normas

Prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva significativa obtenida mediante lainfracción de leyes se considera desleal. E igualmente es desleal la simple infracción denormas jurídicas que tenga por objeto la regulación de la actividad concurrencial, aspectoen el que la normativa de competencia desleal conecta con las normas sobre defensa dela competencia.


2.3.12. Discriminación y dependencia económica

De un lado, se reputa desleal el tratamiento discriminatorio del consumidor en materiade precios y condiciones de venta. De otro lado, se considera desleal, la explotación porparte de una empresa de la situación de dependencia económica en que puedan encon-trarse sus clientes o proveedores, que no dispongan de alternativa equivalente para elejercicio de su actividad. Tiene, asimismo, la consideración de desleal: la ruptura de unarelación comercial establecida sin que haya existido preaviso, salvo que se deba a incumpli-mientos graves de las condiciones pactadas o en caso de fuerza mayor; y la obtención, bajoamenaza de ruptura de las relaciones comerciales, de precios o condiciones no recogidasen un contrato de suministro pactado.

2.3.13. Venta a pérdida

Como principio general, la fijación del precio es libre, pues forma parte de la libertad deempresa. En efecto, la fijación de los precios es libre –así lo establece tanto la Ley deCompetencia Desleal como la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del ComercioMinorista– y no se prohíben expresamente precios inferiores a los del mercado, salvo lossupuestos que el precepto expresamente contiene para poder reputar desleales las ventasrealizadas a bajo precio. Así, el supuesto de venta a pérdida, es decir, «bajo coste» o «bajoprecio de adquisición», será desleal en los casos en que se utilice como estrategia anticom-


petitiva; cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel deprecios o de otros productos o servicios del mismo establecimiento; cuando tenga porobjeto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos; y cuandoforme parte de una estrategia encaminada a eliminar competidores: prácticas predatoriaso actos de boicot. Se exige una intencionalidad anticompetitiva, pero no un resultado. Sereputa desleal la mera estrategia empresarial de vender a pérdida para expulsar a loscompetidores del mercado o impedir que entren o se asienten en él, aun cuando la estrate-gia sea infructuosa.

2.3.14. Prácticas comerciales con los consumidores y usuarios

La normativa de competencia desleal no sólo pretende proteger la competencia resol-viendo conflictos entre los competidores y ordenando y controlando las conductas en elmercado, sino que también incide en la tutela de los consumidores, en su condición departe débil de las relaciones típicas de mercado. Ello es así desde la redacción originalde la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, aunque se ha intensificadonotablemente tras la modificación de ésta por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre. Porello, se dedica un capítulo completo a regular los actos de competencia desleal que, afec-tando también a los competidores, se considera que sólo son susceptibles de perjudicar asus destinatarios cuando estos son consumidores y usuarios: las prácticas comerciales conlos consumidores o usuarios. Así, se consideran desleales las conductas engañosas por con-fusión –sobre códigos de conducta u otros distintivos de calidad, sobre la naturaleza ypropiedades de los bienes o servicios, su disponibilidad y los servicios posventa– las prácti-cas de venta piramidal, encubiertas y las agresivas por coacción o por acoso. Para la valora-ción de las conductas cuyos destinatarios sean consumidores, se tiene en cuenta al consu-midor medio.

2.3.15. Publicidad ilícita

Se reputa desleal la publicidad considerada ilícita. La publicidad comercial es el conjuntode medios con que se anuncia algo para atraer posibles clientes o usuarios. La normativade competencia desleal se limita a considerar que la publicidad ilícita es desleal, remi-tiendo los supuestos de ilicitud a las previsiones contenidas al respecto en la Ley 34/1988,de 11 de noviembre, General de Publicidad. En concreto, se considera ilícita:– La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y dere-chos reconocidos en la Constitución.

– La publicidad dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o de un servicio,explotando su inexperiencia o credulidad.

– La publicidad subliminal, entendida como aquella que mediante técnicas de producciónde estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas,pueda actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida.

– La publicidad que infrinja lo dispuesto en la normativa reguladora de determinadosproductos, bienes, actividades o servicios (por ejemplo, bebidas con determinada gra-duación alcohólica, productos sanitarios, medicamentos, etc.).

– La publicidad engañosa, desleal y agresiva, que tendrá el carácter de acto de competen-cia desleal.

2.3.16. Las acciones derivadas de la competencia desleal

Las acciones frente a la publicidad ilícita son las establecidas con carácter general para lasacciones derivadas de la competencia desleal. Además, si el contenido de la publicidadincumple los requisitos legalmente exigidos en esta o cualquier otra norma específica osectorial, a la acción de cesación podrá acumularse, siempre que se solicite, la de nulidady anulabilidad, la de incumplimiento de obligaciones, la de resolución o rescisión contrac-tual y la de restitución de cantidades que correspondiera.

Las acciones derivadas de la competencia desleal, incluida la publicidad ilícita, se interpon-drán ante los Juzgados de lo Mercantil. Estas acciones son:

– La acción declarativa de la deslealtad.

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664 | 3. El empresario

– La acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura.Si todavía no se ha iniciado el acto, procederá una acción de prohibición.

– La acción de remoción, dirigida a eliminar los medios mediante los cuales se ha come-tido el acto ilícito y puede seguir cometiéndose (folletos con publicidad engañosa, envol-torios imitados).

– La acción de rectificación. Es una modalidad de remoción. Puede ser individual (unaafirmación) o puede llegar a constituir publicidad correctora o contrapublicidad, paracontrarrestar los efectos de una publicidad engañosa duradera.

– La acción de resarcimiento de los daños y perjuicios, si ha intervenido dolo o culpa. Elresarcimiento podrá incluir la publicación de la sentencia.

– La acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá si se lesiona un derecho deexclusiva, y que requiere, además, enriquecimiento del demandado, empobrecimientodel demandante y relación de causalidad.

Cualquier persona física o jurídica que participe en el mercado y cuyos intereses económi-cos resulten perjudicados o amenazados por la conducta desleal está legitimada para inter-poner estas acciones, salvo la acción de enriquecimiento injusto que sólo puede ser inter-puesta por el titular de la posición jurídica violada. Además, también se reconoce legitima-ción «colectiva» para la interposición de acciones, a las asociaciones o corporaciones profe-sionales cuando resulten afectados los intereses de sus miembros y a las asociaciones oentidades que representen a los consumidores o a los colectivos protegidos, cuando el actode competencia desleal perseguido afecte directamente a los intereses de los consumidoreso a los intereses de estos colectivos. En ambos casos, estas asociaciones y entidades podráninterponer estas acciones, salvo la acción de resarcimiento de daños y perjuicios y la acciónde enriquecimiento injusto.

Las acciones que se interpongan individualmente prescriben por el transcurso de un añodesde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de lapersona que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcursode tres años desde el momento de la finalización de la conducta. Las acciones en defensade los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores y usuarios son impres-criptibles, tal y como prevé la normativa de defensa de los consumidores y usuarios, salvoen lo relativo a condiciones generales de la contratación depositadas en el Registro Generalde Condiciones Generales de la Contratación, que prescribirán a los cinco años desde quese hubiera practicado dicho depósito y siempre y cuando esas condiciones hayan sidoobjeto de utilización efectiva.

Además, se regulan códigos de conducta que, con pleno respeto a las normas sobre compe-tencia, contribuyen a elevar el nivel de protección de los consumidores y usuarios, me-diante el acceso a sistemas eficaces de resolución extrajudicial de reclamaciones que cum-plan los requisitos establecidos por la normativa comunitaria. Esta regulación incluye elejercicio de acciones frente a los empresarios adheridos públicamente a códigos de con-ducta que infrinjan las obligaciones libremente asumidas o incurran en actos de competen-cia desleal y frente a los responsables de tales códigos cuando estos fomenten actos deslea-les.

En fin, los actos de competencia desleal pueden generar la actuación de la ComisiónNacional de los Mercados y la Competencia, si falsean de modo sensible la libre competen-cia, en todo o en parte del mercado nacional, y afectan al interés público.

3. EL EMPRESARIO

3.1. La responsabilidad civil del empresario. La responsabilidad por productos

defectuosos

La mayoría de los autores han venido distinguiendo, dentro de la responsabilidad civil delempresario, dos supuestos concretos derivados de las relaciones contractuales y de otrasextracontractuales bajo el denominador común de la responsabilidad universal –con todosu patrimonio– recogido en el artículo 1911 del Código Civil. Se refieren entonces al 1101

cap 6 ejercicio de la abogacía (2) - thomson reuters … · 6/35 640|1.elderechomercantil noma (en...

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