camilo curi antun - juicio por jurados al genocidio argentino

7/26/2019 Camilo Curi Antun - Juicio Por Jurados Al Genocidio Argentino

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REVISTA DE

DERECHO PENALY CRIMINOLOGADELITOS ECONMICOS CONTRAVENCIONAL

GARANTAS CONSTITUCIONALES PROCESAL PENAL

EJECUCIN DE LA PENADIRECTOR

EUGENIO RAL ZAFFARONI

REA PROCESAL

MIGUEL . ALMEYRA

COMIT ACADMICO

EDUARDO AGUIRRE OBARRIO (ARGENTINA 1923-2011)CARLOS JULIO LASCANO (ARGENTINA)LOLA ANIYAR DE CASTRO (VENEZUELA)

LUIS ARROYO ZAPATERO (ESPAA)DAVID BAIGN (ARGENTINA 1926-2015)

NILO BATISTA (BRASIL)ROBERTO BERGALLI (ARGENTINA)

JORGE DE LA RUA (ARGENTINA 1942-2015)EDGARDO ALBERTO DONNA (ARGENTINA)

LUIGI FERRAJOLI (ITALIA)JOS LUIS GUZMN DALBORA (CHILE)

JULIO B. J. MAIER (ARGENTINA)SERGIO MOCCIA (ITALIA)

FRANCISCO MUOZ CONDE (ESPAA)ESTEBAN RIGHI (ARGENTINA)

GLADYS ROMERO (ARGENTINA 1933-2014)NORBERTO SPOLANSKY (ARGENTINA)

JUAREZ TAVARES (BRASIL)JOHN VERVAELE (HOLANDA)JOS SAEZ CAPEL (ESPAA)

COORDINADORES

MATAS BAILONERODRIGO CODINO


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GABRIEL IGNACIO ANITUA

FERNANDO ARNEDO

RICARDO BASLICO

VERNICA BILCZYK

MARA LAURA BHM

JOS ANGEL BRANDARIZ GARCA

LEONARDO BROND

CARLOS CARAMUTI

ROBERTO MANUEL CARLS

CARLOS CHIARA DAZMELINA DE BAIROS MOURA

JAVIER DE LUCA

HORACIO DIAS

MATAS EIDEM

DANIEL ERBETTA

NADIA ESPINA

ADRIN FERNNDEZ

RUBN E. FIGARIMARIANO GUTIRREZ

JUAN MANUEL LEZCANO

MANUEL MAROTO CALATAYUD

JULIANA OLIVALORENA PADOVAN

JORGE PALADINES RODRGUEZMARCELA PAURA

GABRIEL PREZ BARBERJONATHAN POLANSKY

PABLO QUALINA

RODRIGO M. RASKOVSKY

MARCELO RIQUERT

GUIDO RISSO

CRISTINA SNCHEZ HENRQUEZ

MXIMO SOZZOPABLO TELLO

VALERIA VEGH WEIS

MYRNA VILLEGAS DAZJONATAN WAJSWAJN

VERNICA YAMAMOTODIEGO ZYSMAN QUIRS

ISSN: 0034-7914

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Nota de la Direccin: las opiniones vertidas en los comentarios firmados son privativas de quienes las emiten.

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COMIT DE REDACCIN

CON EL AUSPICIO DE

ASOCIACIN LATINOAMERICANA DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGA (ALPEC)


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AO vi N 05 JUNiO 2016 - Derecho Penal y Criminologa iii

DERECHO PENAL

DOCTRINA

Suspensin del juicio a prueba. El escribano es funcionario pblico?PorCarlos Llera.......................................................................................................................... 3

Ius absurdus.La hipertrofia del Derecho penal y su especial incidencia en los delitos contrala seguridad vialPor Ignacio Esteban Fernndez............................................................................................... 8

El resurgimiento de los viejos estigmas en la moderna codificacin. A propsito delartculo 39 del Cdigo Civil y Comercial

PorYanina Di Blasio.................................................................................................................. 22

Juicio por jurados al genocidio argentinoPorCamilo J. Curi Antun........................................................................................................... 27

NOTA A FALLO

La reparacin integral del perjuicio (art. 59, inc. 6, Cd. Penal) alcanza a los delitos tribu-tarios en la provincia de Buenos Aires?Por Marcelo A. Riquert.............................................................................................................. 50

EXTINCIN DE LA ACCIN PENAL / Sobreseimiento. Reparacin del perjuicio. Aplicabi-

lidad del art. 59 del Cd. Penal. Interpretacin de la ley. Delitos tributarios (CGarantas enlo Penal, La Plata) ....................................................................................................................... 50

SUMARIO


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iv Derecho Penal y Criminologa- AO vi N 05 JUNiO 2016

CRIMINOLOGA

DOCTRINA

Genocidio, jurisdiccin universal y criminologa cautelarPorMatas Bailone......................................................................................................................... 63

GARANTAS CONSTITUCIONALES

DOCTRINA

Reflexiones superficiales sobre las profundas restricciones a la autonoma por lo lcito-ilcito:colisin de deberes, espacio libre de derecho, Estado, toleranciaPor Matheus Almeida Caetano.................................................................................................... 73

Traicin a la patria y corrupcin. Garanta constitucional y la necesidad de su instrumentacinPor Armando Rafael Aquino Britos............................................................................................. 89

Derecho penal y orden pblicoPor Guillermo J. Yacobucci........................................................................................................... 107

EJECUCIN DE LA PENA

DOCTRINA

La pena segn Zygmunt BaumanPorRal F. Elhart........................................................................................................................... 117

Hacer vivir. Una reflexin acerca de la evolucin del antiguo derecho de espadaPor Nicols Laino y Leandro Fernndez..................................................................................... 127

Mediacin penitenciaria, una alternativa para la reduccin de la violencia intramuros. Proyec-

ciones en la ArgentinaPor Mara Cecilia Toro................................................................................................................... 133

POLTICA CRIMINAL

DOCTRINA

Entre Junios: de las protestas urbanas hasta los mega-eventos. El crecimiento de la repre-sin policialPor Luiza Lacava y Eduardo Diniz............................................................................................... 143

Sobre las ideologas actuales en las reformas penalesPorMariano H. Gutirrez.............................................................................................................. 154


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AO vi N 05 JUNiO 2016 - Derecho Penal y Criminologa v

DERECHO COMPARADO

DOCTRINA

Procesos de reforma penal en Chile. Aproximaciones desde el campo del Derecho Penal PolticoPorMyrna Villegas Daz................................................................................................................ 169

El agente encubierto en la investigacin de delitos de pornografa infantil. Su inclusin en laLey de Enjuiciamiento Criminal de Espaa. Necesidad de legislarlo en nuestro pasPor Hugo A. Vaninetti.................................................................................................................... 191

ACTUALIDAD

DOCTRINA

Consideraciones sobre la operacin lava jato. Rgimen legal del arrepentido, prisin pre-ventiva e impeachment en el BrasilPorGabriel Gonzlez Da Silva..................................................................................................... 201

Manifiesto por una nueva poltica criminal en materia de espacio y orden pblicosGrupo de Estudio en Poltica Criminal (Espaa)....................................................................... 214

PGINAS CLSICAS

DOCTRINA

Delito imposible y putativo (su determinacin conceptual)Por Blasco Fernndez De Moreda............................................................................................... 219

BIBLIOGRAFA

Revisin de la cosa juzgada (rrita y fraudulenta), por Osvaldo A. Gozani. Comentado porGuido Croxatto............................................................................................................................... 249


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DOCTRINADPyC DERECHO PENAL

Juicio por jurados al genocidio argentino (*)

PORCAMILO J. CURI ANTUN

Sumario: I. Introduccin. II. El debate omitido. Sobre el mode-lo de juzgamiento para el enjuiciamiento de los crmenes masivosestatales. III. El juicio por jurados como revalorizacin del juiciopenal. IV. La idea de juicio de superior calidad como paradigmade equilibrio entre la relacin eficiencia-garanta. V. Conclusin.

I. Introduccin

La instrumentacin del juicio por jurados parael juzgamiento de los crmenes cometidos en laNacin se ha postergado por ms de 150 aos.Incorporado originalmente en la Constitucin de1853, se mantuvo inclume a lo largo de todas lasreformas sufridas por dicho cuerpo normativo,con excepcin de la operada en el ao 1949, quesuprimi la institucin, para ser posteriormenterestituida en el 56 y mantenida hasta nuestrosdas.

Actualmente la Constitucin Nacional lo prevcomo derecho ciudadano (parte dogmtica, art.24, CN) (1), como obligacin legislativa parla-mentaria por ley para toda la Nacin (art. 75,inc. 12) (2) y lo vuelve a prever en el captulo de-dicado a la organizacin judicial (art. 118) (3).

(*) rabajo final del seminario: La cuestin del Genoci-dio y del Derecho Penal Internacional bajo la crtica crimi-nolgica y penal, prof. Daniel Feierstein; Matas S. Bailone,2 Semestre/2013.

(1) Artculo 24.- El Congreso promover la reforma de laactual legislacin en todos sus ramos, y el establecimientodel juicio por jurados.

(2) Art. 75.- Corresponde al Congreso: (...) 12. Dictar losCdigos Civil, Comercial, Penal, de Minera, y del rabajoy Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sinque tales cdigos alteren las jurisdicciones locales, corres-pondiendo su aplicacin a los tribunales federales o pro-vinciales, segn que las cosas o las personas cayeren bajosus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes ge-nerales para toda la Nacin sobre naturalizacin y nacio-nalidad, con sujecin al principio de nacionalidad naturaly por opcin en beneficio de la argentina: as como sobrebancarrotas, sobre falsificacin de la moneda corriente ydocumentos pblicos del Estado, y las que requiera el es-tablecimiento del juicio por jurados.

(3) Art. 118.- odos los juicios criminales ordinarios,que no se deriven del derecho de acusacin concedido a

Ello significa, por una parte, que la ley funda-

mental ha adherido a un modelo concreto deenjuiciamiento penal, que permite a los jurados,representantes populares, controlar y valorar laprueba que decide el caso, y, por la otra, comoconsecuencia necesaria, que estos Representan-tes del Pueblo de la Repblica estn presentesdurante el juicio (procedimiento definitivo) en elque son incorporados los elementos vlidos paradeterminar la sentencia y se escuchan a todos losintervinientes en el procedimiento, que preten-den influir sobre esta decisin (4).

Lo cierto es que, pese al claro mandato consti-tucional arriba mencionado, la institucin jamsfue establecida por Ley del Congreso para toda laNacin, sin perjuicio de algunos intentos regis-trados sin resultado positivo a lo largo de estosaos.

En el mbito federal, la primera oportunidadperdida para la implementacin del juicio porjurados se remonta al 88, ao en que fue san-cionado el Cdigo de Procedimientos en Mate-

ria Penal (ley 2372, promulgada el 17/10/1888)

la Cmara de Diputados se terminarn por jurados, lue-go que se establezca en la Repblica esta institucin. Laactuacin de estos juicios se har en la misma provinciadonde se hubiere cometido el delito; pero cuando ste secometa fuera de los lmites de la Nacin, contra el derechode gentes, el Congreso determinar por una ley especialel lugar en que haya de seguirse el juicio. MAIER, Julio B. J.,Delitos de lesa humanidad, de funcionarios pblicos ysistema judicial en materia penal, Ponencia expuesta el25/9/2013, en el marco del Congreso de Derecho Penalrealizado en la Facultad de Derecho de la Universidadde Buenos Aires, publicado en www.juicioporjurados.org(Asociacin Argentina de Juicios por Jurados), p. 4.

(4) MAIER, Julio B. J., Derecho Procesal Penal, t. I - Fun-damentos, 2 ed., Del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 775.


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consagrando con algunas variantes el proyectopreparado por el doctor Manuel Obarrio, basadoen la vieja Ley de Enjuiciamiento Penal espaola,

que paradjicamente ya haba sido abandonadaen dicho pas (5). Su sancin signific la prefe-rencia del modelo inquisitivo espaol por sobreel acusatorio y por jurados, establecido en losdistintos proyectos que competan con aquel (6).Posteriormente se registraron nuevos intentosque tampoco obtuvieron resultado positivo (7).

Ante el panorama descrito, la provincia deCrdoba era la nica que hasta hace poco tiem-po haba hecho uso de sus facultades no delega-das en materia procesal, instituyendo el juiciopor jurados para los delitos cometidos en su ju-risdiccin, por medio de la modificacin al C-digo Procesal Penal efectuada por la ley 8658 dediciembre de 1997 (que introdujo los ribunalesColegiados con Jurados con igual atribucionesque los jueces, a pedido del Ministerio Pblico,del querellante o del imputado y para los delitoscuya pena mxima fuera de 15 aos o superior), yposteriormente, en 2004 mediante la sancin dela ley 9182 de jurados populares, ampli la par-ticipacin de los ciudadanos legos a ocho, sobre

los jueces tcnicos que ahora son tres, tal comolo prev el sistema de jurado escabinado de ori-gen francs.

Desde 1853 en adelante se ensayaron innume-rables trabajos doctrinarios a favor y en contra dela implementacin del modelo de enjuiciamien-to por jurados, sobre la vigencia de su obligato-riedad o desuetudo (derogacin por la costum-bre), el carcter programtico u operativo de lasnormas constitucionales que mandan su imple-mentacin, la competencia nacional o provincialpara el dictado de su reglamentacin, su inter-pretacin como garanta del imputado y conse-cuente disponibilidad por parte del mismo, la

(5) CAVALLERO, Ricardo J., Participacin popular enla justicia, LA LEY, Sup. Penal 2010 (septiembre) 187, p. 1.

(6) Proyecto de Florentino Gonzlez y Victorino de laPlaza de 1873, de Jos Domnguez de 1883, de Carlos Ro-drguez Larreta, Rafael Herrera Vegas, Federico Ibargureny Carlos Octavio Bunge de 1885, y de Eduardo Wilde de1886.

(7) En 1986 el Poder Ejecutivo envi al Congreso losproyectos de Cdigo Procesal Penal y Ley Orgnica parala Justicia Penal y el Ministerio Pblico que incorporabanla institucin por medio del jurado escabinado, pero noobtuvo sancin legislativa.

confrontacin del instituto con las garantas defundamentacin de la sentencia condenatoria yde doble instancia, jurado clsico o escabinado,

conveniencia o inconveniencia de su implemen-tacin en relacin con la idiosincrasia o el pre-juicio social, jueces profesionales o jueces legos,etctera.

A lo largo de estos aos, el tema viene transi-tando un sinuoso camino de luces y sombras,resplandeciendo en algunos momentos en quepareca cristalizarse como una realidad, paracaer en el olvido durante varios aos. De hecho,hace poco tiempo atrs, su instrumentacin enCrdoba apareca como el ejemplo paradigmti-co y de laboratorio del cumplimiento del manda-to constitucional en nuestro pas.

Sin embargo, en los ltimos aos, varias pro-vincias han llevado adelante importantes refor-mas integrales en materia procesal penal, ade-cuando sus cdigos de procedimiento (de cortenetamente inquisitivo) a modelos de enjuicia-miento mayormente emparentados con el siste-ma acusatorio puro, incorporando la modalidadde enjuiciamiento por jurados para los delitos de

mayor gravedad.Estas reformas no se han dado por generacin

espontnea, sino que son impulsadas por distin-tas instituciones y centros de inters que pugnanhace varios aos por la institucionalizacin deeste modelo de juzgamiento. Entre ellos, el Insti-tuto de Estudios Comparados en Ciencias Pena-les y Sociales (INECIP); la Asociacin Argentinade Juicio por Jurados y distintos autores de re-nombre en la materia tales como Alberto Binder,Edmundo S. Hendler, Julio B. J. Maier, Ricardo J.

Cavallero, Andrs Harfuch, entre muchos otros.

As las cosas, actualmente contemplan este mo-delo de enjuiciamiento las provincias de Crdoba(ley 9182 de 2004), Neuqun (ley 2784 de 2011);recientemente, Buenos Aires (ley 14.543 de2013), Chaco (ley 7661) y Ro Negro (5020).

Ello no slo instala el tema nuevamente en ladoctrina de nuestros das, sino que la inminen-cia de su implementacin obliga a formularsedistintos cuestionamientos sobre las consecuen-

cias prcticas que este modelo tendr en el juz-gamiento de determinados delitos (englobadosen la categora de mayor gravedad), como porejemplo, los provenientes de hechos de violencia


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Camilo J. Curi AntunDPyC

masiva estatal, tales como los perpetrados por laltima dictadura militar argentina (1976-83).

La progresiva instrumentacin del juicio porjurados a nivel nacional contribuye a concluirque no slo no existe ningn impedimento fcti-co y/o jurdico para que este tipo de hechos, cuyojuzgamiento en Argentina fuera reabierto a partirde 2005, sea finalmente juzgado por jurados, sinoque an existen otras circunstancias adicionalesque contribuyen a delinear la importancia de suproblematizacin.

En primer lugar, la totalidad de los proyectosde implementacin a nivel nacional antes refe-

renciados, como los ya sancionados en las distin-tas provincias, prevn este tipo de juzgamientopara los delitos ms graves (denominados abe-rrantes en alguno de estos cuerpos normativos),lo cual se condice con la significacin internacio-nal dada al delito de genocidio.

En efecto, para la provincia de Crdoba, queadopt el sistema escabinado (ley 9182), el juz-gamiento por jurados resulta obligatorio paralos delitos correspondientes al fuero penal eco-

nmico y para los delitos aberrantes (sealadoscomo graves atentados a la vida); en Neuqun,que sigue el sistema de jurado clsico (doce inte-grantes), resulta obligatorio para los delitos con-tra las personas, la integridad sexual o cualquierotro delito cuyo resultado haya sido muerte o le-siones gravsimas, siempre que el Ministerio P-blico Fiscal solicite una pena privativa de libertadsuperior a los quince (8) aos (art. 35 Cd. Proc.Penal); en la provincia de Buenos Aires el tribu-nal por jurados entiende en el juzgamiento de losdelitos cuya pena mxima en abstracto excede de15 aos de prisin y es renunciable por el impu-tado (art. 22 bis, ley 14.543) y en Ro Negro si lapena requerida por el fiscal es mayor a doce aosy menor a veinticinco aos de prisin el tribunalse integra con siete jurados populares, mientrasque si la pena es mayor a veinticinco aos, el ju-rado se integra con doce miembros.

Por otro lado, no se trata de una hiptesis de la-boratorio, sino que han ocurrido casos en el mar-co de los juicios contra los represores de la ltima

dictadura militar, en los que los defensores hansolicitado el juzgamiento por jurados. En 2012,

(8) CS, Arancibia Clavel y Simn.

el defensor oficial de nueve de los acusados porlos crmenes cometidos en la ESMA, Hugo Cela-ya, plante la nulidad del juicio llevado adelante

por el OF nro. 5 y solicit la inconstituciona-lidad por omisin, solicitando un nuevo juiciopor jurados. El tema no es menor, ya que frentea idnticos planteos realizados en otros juicios,se registran opiniones en cuanto a la necesidadde suspender los juicios hasta tanto no sea im-plementado el modelo de juzgamiento mandadopor la Constitucin. Estos planteos suspensivos,ya no pueden ser vistos como un absurdo o unaestrategia meramente dilatoria por parte de ladefensa, teniendo en cuenta que, a diferencia de

lo que ocurra con las presentaciones anterioresque introducan la nulidad del juicio, la reformaprocesal ahora se encuentra activa y en debateen el Congreso, reforzando el derecho del impu-tado a que se suspenda el juicio hasta tanto stase encuentre vigente.

En este sentido, el Instituto de Estudios Com-parados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP)desarroll en 2009 un proyecto de Acciones parala implementacin del juicio por jurados a nivelnacional, que impuls y organiz la presentacin

simultnea de excepciones de falta de jurisdic-cin, mediante el reclamo en casos concretos dela constitucin de un jurado de ciudadanos quegarantice la imparcialidad y desconcentracin delpoder de juzgar. El objetivo ltimo de la accin eslograr la instauracin del juicio por jurados a nivelnacional (9), misin que ante la evidencia de lasreformas provinciales antes comentadas, ya nopuede ser vista como un imposible.

Ahora bien, una vez persuadidos de la relevan-cia de la problemtica presentada, resta pregun-tarse respecto de su verdadera trascendencia enrelacin con el juzgamiento de las prcticas ge-nocidas. Y aqu es donde entiendo que el estu-dio de las consecuencias que podra implicar eljuzgamiento de este tipo de delitos por juradospopulares, podra funcionar como un disparadorde respuestas a algunos de los cuestionamientoso debates principales que tanto desde la sociolo-ga como desde el derecho penal y la criminolo-ga, se han formulado a las distintas instancias dejuzgamiento por las que han atravesado este tipo

de hechos a lo largo de la historia.

(9) Sus responsables son los Dres. Andrs Harfuch yHctor Granillo Fernndez. www.inecip.org.


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II. El debate omitido. Sobre el modelo de juz-gamiento para el enjuiciamiento de los crme-nes masivos estatales

Algunos de los problemas principales queplante el juzgamiento de los hechos de violenciamasiva estatal aqu analizados, con sus particula-res diferencias, el nazismo y el autodenominadoproceso de reorganizacin nacional operadopor la ltima dictadura militar argentina, fueronen primer lugar, si corresponda el juzgamientopor tribunales nacionales o internacionales y,por otro lado, qu calificacin legal (de derechointerno o internacional) es la que correspondapara encuadrar las complejas conductas someti-das a juzgamiento.

Para el primero de los casos, ya en 1943 SheldonGlueck se preguntaba cul sera el tribunal idealpara el juzgamiento de delincuentes tan graves,como lo son los culpables de crmenes de guerra,concluyendo luego de desaconsejar el enjui-ciamiento por los ribunales Penales ordinariosde cada Nacin que el rgimen ms deseablelo sera una Corte Penal Internacional consti-tuida a los fines del juzgamiento de este tipo de

delitos, con independencia del lugar de comisinde los hechos y de la nacionalidad de vctimas yvictimarios (10).

Ese mismo ao, mediante la firma de la De-claracin de Mosc del 1 de noviembre, los Go-biernos Aliados (Estados Unidos, Francia, ReinoUnido y, en ese entonces, la Unin de las Rep-blicas Socialistas Soviticas) acordaron el enjui-ciamiento y el castigo de los principales crimina-les de guerra de los pases europeos del Eje. Pormedio de este instrumento, no slo se acord la

creacin de un ribunal Militar Internacional(integrado por un representante de cada una delas potencias vencedoras) para el juzgamiento deestos hechos, sino que se crearon y definieron lasfiguras penales que se utilizaran para encuadrarlas conductas que seran objeto de enjuiciamien-to, esto es, crmenes contra la paz, crmenes deguerra y crmenes contra la humanidad.

El proceso de Nremberg ha sido objeto de nu-merosos trabajos que dan cuenta de sus virtudesy fracasos, no pudiendo en este caso detenerme

(10) GLUEK, Sheldon, By What ribunal Shall WarOffenders Be ried, Harvard Law Review, vol. 56, n. 7(Jun., 1943), ps. 1059-1089.

en el anlisis de este aspecto. Ms bien su men-cin obedece a la necesidad de ilustrar la pro-blemtica antes presentada en cuanto a la forma

en que se resolvi ex post facto el problema deltribunal ideal para el juzgamiento de este tipode hechos. De todas formas, no puede dejar demencionarse que aquel procedimiento recibiinnumerables crticas sustentadas principal-mente en la violacin del principio de legalidad,del de juez natural y la imparcialidad del tribunalde enjuiciamiento (conformado por las poten-cias vencedoras).

La opinin de Carlos Franco Sordi receptada

en el trabajo antes citado de Jimnez de Aza (11)nos permite dar cuenta en forma sinttica de loanteriormente referido. En este sentido, aquelopinaba que Nremberg es un ribunal de ex-cepcin, ocasional, con motivo de la victoria yque si es capaz de satisfacer el deseo de la justiciade algunos, no es visto con absoluta confianzapor militares del Estado victorioso; pero difcil-mente arraiga en la conciencia universal comoun tribunal con la independencia y la neutrali-dad necesarias para proceder con serenidad y

fallar con justicia (pg. 148). Subraya tambinque ha sido creado con posterioridad a los deli-tos que se conoce y ex profeso para los hombresque juzga.

En relacin con el carcter nacional o interna-cional del derecho aplicable a este tipo de con-ductas, Jescheck se inclinaba por la pertinenciadel primero ya que en cuanto concierne al indi-viduo y al juez, es el Derecho nacional el privati-vo y el directamente vinculante (12).

Por su parte, Jimnez de Aza entendi quedebi separarse el juzgamiento de los delitos co-munes cometidos y ya existentes en los derechosinternos de los pases, de las conductas polticas,que si bien debieron tambin ser sancionadas,no le corresponda hacerlo al derecho penal (13),sino a los pueblos. En este sentido, Nosotros nopedimos clemencia para los tiranos, pero quere-mos que en vez de comparecer ante jueces, seanemplazados ante los pueblos.

(11) JIMNEZ DE ASA, Luis, ratado de Derecho Pe-nal, t. II, p. 1255.

(12) JIMNEZ DE AZA, ob. cit., p. 1269.

(13) JIMNEZ DE AZA, ob. cit., p. 1284.


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Ms adelante veremos cmo esta remisina una especie de venganza pblica propugna-da por Jimnez de Aza (que ejemplifica con la

ejecucin de Mussolini), puede ser ms bien ca-nalizada a travs de la eleccin de un modelo dejuzgamiento no vindicativo, en el que prevalezcala participacin popular en la administracin dejusticia como lo es el juicio por jurados.

En lo que respecta al caso argentino, se deli-nean dos etapas: una primera constituida por elJuicio a las Juntas Militares de 1985, el cual fuellevado a cabo por un tribunal nacional, la Cma-ra Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Co-

rreccional Federal de la Capital Federal (luego dedesplazar al tribunal militar que supuestamenteenjuiciara a las juntas), utilizando los delitoscontemplados en el Cdigo Penal Argentino vi-gente en la fecha, buscando no apelar a figurasdel derecho penal internacional como las de ge-nocidio o crmenes contra la humanidad (14); yuna segunda etapa, demarcada por la reaperturade los juicios en el ao 2005, caracterizada por eljuzgamiento por los tribunales nacionales ordi-narios, pero a diferencia de la anterior, apelandoa la calificacin de los hechos mediante figurasde derecho internacional como crmenes contrala humanidad (en la mayora de los casos) o ge-nocidio, en menor medida y siempre articuladacon la anterior calificacin esbozada (15).

La posicin de Jimnez de Aza sobre el juz-gamiento de los hechos del nazismo, en cuantoa la necesidad de clasificacin de los crmenesmasivos cometidos por la autoridad como deli-tos comunes, y en consecuencia, encuadrablesen las figuras tpicas de los derechos internos de

los pases, y por otro lado, conductas polticas,ajenas al derecho penal y a toda posibilidad dejuzgamiento, sino por el pueblo, puede ser fcil-mente contrastada con la sostenida por Alejan-dro Alagia, para el caso argentino.

En efecto, Alagia sostiene en coincidencia conlos precedentes jurisprudenciales (16) corres-

(14) FEIERSEIN, Daniel, Interpretaciones jurdicas ysociolgicas con respecto al genocidio en Argentina, Re-vista de derecho penal y criminologa, ao II, N 2, marzo

2012, p. 57.(15) Conforme da cuenta el trabajo de Daniel Feierstein

cit.

(16) CS, Arancibia Clavel y Simn.

pondientes a la segunda de las etapas antes co-mentadas, la insuficiencia de las figuras del C-digo Penal para formular una acusacin vlida.

En estos histricos precedentes se declara quelos delitos que cometieron los acusados no fue-ron delitos comunes. Los acusados no partici-paron en delitos prescriptibles del cdigo penalargentino. Cometieron delitos ms graves. Por lamasividad del aniquilamiento y por el propsitode destruir un grupo entero de la poblacin ci-vil, en aquellas sentencias el mximo tribunal eninterpretacin de la ley resolvi aplicar para loshechos de homicidios, privaciones de libertad ytormentos una calificacin de derecho interna-

cional (17).Y apartndose an ms de aquellas posturas

que sostenan el juzgamiento de estos hechospor las figuras de derecho penal domstico, afir-ma que Cuando homicidios, tormentos y pri-vaciones ilegales de la libertad se comenten enforma masiva con la intencin de destruir ungrupo entero de la poblacin se comete un delitoimprescriptible diferente por completo a los deli-tos de derecho interno que lo integran. ampocola afectacin es la misma. No se lesionan bienesjurdicos individuales sino la sociedad en suconjunto, aunque para ello se requiere la concu-rrencia de masivas afectaciones individuales enla forma tpica de aquellos delitos comunes (18).

Ahora bien, habiendo mencionado en formaextremadamente sinttica y por dems arbitrarialas posturas generadas en torno a los cuestiona-mientos sobre el carcter del tribunal y las normasque corresponden regir el juzgamiento de los cr-menes estatales masivos, estamos en condiciones

de formularnos algunas de las primeras preguntasque propone el presente trabajo, esto es: cul esel modelo de juzgamiento ms apropiado paraeste tipo de conductas? y antes aun, qu respues-tas podran explicar que la modalidad de juzga-miento no se haya incluido en el debate?

anto en la poca en que se acord la confor-macin del ribunal Internacional para el juzga-

(17) ALAGIA, Alejandro, Da D hora H: crmenesmasivos cometidos en Argentina (1976-1983) y genocidio.El caso del campo concentracionario A.B.O., Revista deDerecho Penal y Criminologa, ao II, N 1, febrero 2012,p. 81.

(18) ALAGIA, Alejandro, ob. cit., p. 82.


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miento de los crmenes cometidos por el nazis-mo (1943), as como en la que se procedi a lareapertura de los juicios por los delitos cometi-

dos por la ltima dictadura militar en Argentina(2005), la ciencia sobre las modalidades del en-juiciamiento penal se encontraba por dems de-sarrollada en lo que respecta, principalmente, asealar el modelo acusatorio puro como el idealms respetuoso de las garantas y los derechoshumanos universalmente aceptados, que todosistema de enjuiciamiento deba alcanzar.

En general, los modelos de enjuiciamientoson analizados como una suerte de progresinevolutiva, donde se seala una primera etapade tinte netamente inquisitivo, que imprime suscaractersticas al modo en que se formula la acu-sacin, el rol de las partes y fundamentalmenteel modo en que se produce la prueba; una eta-pa intermedia denominada acusatorio mixtoo inquisitivo morigerado (que es el que imperaen trminos generales en la mayora de las pro-vincias argentinas) que presenta determinadasmodificaciones que moderan los rasgos inquisi-tivos de base; y finalmente el acusatorio puro oadversarial (adversary system), donde el jui-

cio propiamente dicho adquiere caractersticaspropias de un verdadero debate o contienda, conpartes enfrentadas bien definidas y un juzgadorajeno e imparcial, que define la cuestin que lees presentada.

Su ilustracin como una suerte de lnea evolu-tiva obedece ms bien a una cuestin metodol-gica, no histrica, ya que en realidad estos siste-mas fueron objeto de varias idas y vueltas en losque respecta a su desarrollo. De hecho, los pri-meros juicios de la humanidad, consistentes por

ejemplo en combates entre las partes conten-dientes, se acercan mucho ms a un adversory,que los actuales sistemas inquisitivos morigera-dos que imperan en nuestro pas.

A su vez, el modelo acusatorio, adquiere sumximo nivel de desarrollo cuando el rol del juz-gador lo cumple un jurado popular (19), consti-tuido por ciudadanos miembros de la sociedad,elegidos al azar y en una cantidad que vara de

(19) En efecto, para distinguir ambos sistemas, muchasveces se alude al juicio por jurados como la modalidad quems singulariza al acusatorio (v. gr. HENDLER, EdmundoS., El Juicio por Jurados. Significados, genealogas, incg-nitas, Del Puerto, Buenos Aires, 2006, p. 17).

acuerdo al modelo de juicio por jurados de quese trate.

En Nremberg se da la paradoja que tres de loscuatro pases signatarios del Acuerdo de Romapor medio del cual se instrument el ribunalInternacional que juzgara los hechos, poseencon sus diferencias, una larga historia de ins-titucionalizacin del juicio por jurados para eljuzgamiento de los crmenes cometidos en suterritorio, siendo incluso algunos de ellos comoInglaterra y Francia, protagonistas indiscutidosdel desarrollo del instituto tal como se encuentraen nuestros das.

En efecto, el Iluminismo y la revolucin polti-ca que, en Francia y los dems pases europeos yamericanos, se desarroll entre los siglos XVIII yXIX (liberalismo burgus), prohijaba tambin uncambio en la administracin de justicia penal,con mirada atenta al modelo de las institucionesvigentes, por entonces, en Inglaterra, que con-servaba los principios fundamentales impues-tos por los sistemas de enjuiciamiento criminalde Grecia (Derecho tico) y Roma republicanas,consistente en el regreso al juicio pblico y al tri-

bunal integrado por ciudadanos, accidentalmen-te trados a juzgar sobre los conflictos penalesque se presentaban en el seno social (20).

Por otro lado, el estudio del nacimiento delinstituto en Inglaterra como herramienta de po-der popular ejercida para sopesar los efectos dela conquista y la colonizacin, permitir trazaralgunas lneas con los efectos de su utilizacinpara los crmenes masivos estatales de los Esta-dos modernos.

En este sentido, Hendler recepta en su obraun trabajo de Duff que observa el fenmeno dela tendencia declinante (de la utilizacin actualde este modelo) a partir de un dato histrico. Eneste sentido, el surgimiento del jurado en la islabritnica tuvo lugar al mismo tiempo en que fueconsolidndose el establecimiento de una dinas-ta real extranjera, la inaugurada por GuillermoEl Conquistador, lo que dio lugar a una parti-cular modalidad de ejercicio de poder. MichaelFoucault la describe diciendo que la situacin

de Inglaterra en aquella poca era semejante ala de Amrica en los tiempos de la colonizacin

(20) MAIER, Derecho Procesal..., ob. cit., p. 777.


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europea, es decir la de un territorio conquistadoy luego colonizado (21). De all entonces que ensus orgenes, el jurado ingls aparezca como una

suerte de acuerdo transaccional entre los funcio-narios del rey extranjero y los vecinos de cada co-marca o, si se quiere, entre colonizadores y colo-nizados (...). Lo que los vecinos colonizados de laInglaterra medieval procuraban preservar en lanegociacin con los gobernantes colonizadoreseran sus propias pautas culturales frente a las delpoder dominante (22).

En la medida en que la sociedad britnicaconsigui integrarse de manera ms o menosarmnica, tendi a desaparecer la desconfianzay el recelo de un sistema cultural frente a otropero nunca al punto de olvidar por completo elresguardo ante las prerrogativas del poder que eljurado representa (23).

Prueba de que tambin en los Estados Unidosse trataba de una institucin arraigada y consoli-dada es el hecho de que, en nuestro pas, el enjui-ciamiento por jurados se encuentra incorporadoen la Constitucin desde 1853, y proviene del art.III, seccin 2, 3 de la Constitucin de los Es-

tados Unidos de Amrica, a travs del texto delart. 117 de la Constitucin Federal de los EstadosUnidos de Venezuela.

Cabe entonces volver a preguntarse por qu elReino Unido, Francia y Estados Unidos, que a lapoca contaban con juicio por jurados, no pro-pusieron el juzgamiento de aquellos crmenespor un tribunal que contara con un procedimien-to semejante al de sus respectivas jurisdicciones.

El carcter militar del tribunal internacional de

Nremberg permite encontrar una primera ex-plicacin del porqu no se implement ningunade las caractersticas de este procedimiento parael juzgamiento de los hechos del nazismo, pesea que tres de las cuatro potencias vencedoras seconstituyen en las precursoras del juzgamientode los delitos de mayor gravedad por medio dejurados populares. Sin embargo, no es esta lanica explicacin posible, sino que tambin co-rresponde dudar de la verdadera intencionalidadde aquellos juicios de obtener procedimientos

(21) FOUCAUL, Michel, cit. en HENDLER ob. cit., p. 11.

(22) HENDLER, ob. cit., p. 12.

(23) HENDLER, ob. cit., p. 12.

dirigidos al esclarecimiento de lo acontecido,as como tambin debe sealarse la contradic-cin existente entre los intereses de las poten-

cias en el contexto histrico en que se procedaal juzgamiento de los culpables de los crmenesdel nazismo, con las caractersticas que rodeanel juzgamiento por jurados (propio de sistemasrepublicanos), conforme se desarrollar msadelante, y su surgimiento justamente como unaherramienta limitadora del poder punitivo. Lascaractersticas del modelo de enjuiciamiento porjurados (v.gr. imparcialidad y participacin po-pular) no se correspondan con las circunstan-cias en que fue constituido el tribunal, confor-

mado por las cuatro potencias vencedoras.Para ello, debo una vez ms recurrir a Alberto

Binder, quien en una Conferencia de Juicio porJurados celebrada en 2005 (24) en la provinciade Mendoza, brind algunas explicaciones sobreesta omisin internacional, con la contundenciaque lo caracteriza. En aquella oportunidad, se lepregunt: el jurado y la jurisdiccin penal inter-nacional, en los cincuenta aos que lleva exis-tiendo, ninguno de esos tribunales, los que hanexistido y condenado, han aplicado o trabajado

con jurados, de Nremberg a la antigua Yugosla-via o Ruanda y el Estatuto de Roma para la Cor-te Penal Internacional tampoco contempla esaposibilidad... Consideras que son ilegtimos losjuicios de Nremberg, ex Yugoslavia y Ruanda?...[en relacin con que no contemplaran los jura-dos, y si as lo fueran] Cmo crees que se podramodificar el sistema de la organizacin judicialdel Estatuto de Roma para tener juicios en la ju-risdiccin internacional tambin por jurados?.

Se transcribe a continuacin la respuesta deBinder: No creo que ninguno de esos tribunalessean ejemplares, creo que tienen problemas delegitimidad muy fuertes. El argumento de nin-guno de ellos lo tiene, no nos dice nada de unajusticia republicana. Al contrario, esos tribuna-les son el resultado, si como se dice, estamos enuna tercera etapa del estado moderno, que es laconstruccin del estado supranacional, el estadomoderno vuelve a recurrir a los estados inqui-sitoriales y una justicia dependiente, en el caso

(24) BINDER, Alberto, ponencia en la Conferencia deJuicio por Jurados celebrada en 2005 en la provincia deMendoza. El video de la misma puede consultarse enwww.juicioporjurados.org.


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de la Corte Penal Internacional, dependenciasmuy fuertes del Consejo de Seguridad, y ademses obvio, estn juzgando algn grupo guerrillero

del Congo y no a los ingleses que invaden Irak,digamos, no digo los norteamericanos que no laaceptaron pero los ingleses y los italianos estnah en Irak invadiendo ilegalmente y a nadie sele ocurre decir que el fiscal del mundo haga algopara juzgarlos... Entonces, Nremberg habr juz-gado a los Nazis, cosa que me parece fantstico,pero no son tribunales que sean ejemplares entrminos de los modelos de justicia.... Y concluyela respuesta: No me resulta extrao que los tri-bunales internacionales no hayan tenido formas

republicanas muy claras porque ms all de susbuenas o malas causas han sido ms bien mani-festaciones de los poderes centrales (25).

Lo anterior tambin se explica por la tenden-cia del derecho internacional, particularmentea travs del penal, a desalentar la participacinciudadana en los espacios de decisin (sea el ju-dicial o el eminentemente poltico si es que es-tos verdaderamente pueden separarse). Bailoneanaliza lo que entiendo una de las proyeccionesde estas polticas de desaliento producidas por el

creciente desarrollo del sistema penal antiterro-rista, partcipe de una suerte de disipacin mun-dial de criminalizacin de conductas que a suvez implican el ejercicio de derechos constitucio-nales de los pases importadores. En este sentido,la mayora de las polticas criminales antiterro-ristas, adems de cumplir una funcin simblicay de biopoltica, responden a un paradigma dedesaliento de la participacin ciudadana (26).

Esta caracterstica del derecho internacional

moderno, inscripto en la tercera etapa de desa-rrollo de los estados modernos, como estadosupranacional, y como tal, obstaculizador del re-conocimiento de mecanismos de participacinpopular, se observa por ejemplo en la propia es-tructura de su mximo referente, la Organizacinde las Naciones Unidas. Para ello, slo cabe ana-lizar la formacin de sus rganos, la integraciny modo de eleccin de los mismos (v. gr. Consejo

(25) BINDER, Alberto, conferencia cit., minuto 24.20.

(26) BAILONE, Matas, El antiterrorismo como para-digma de desaliento de la participacin ciudadana, Ca-ptulo 17, en DEZ-PICAZO, Luis M. - NIEO MARN,Adn, Los Derechos Fundamentales en el Derecho PenalEuropeo, Aranzadi, Madrid, 2010, p. 531.

de Seguridad), as como tambin la inexistenteinstrumentacin de mecanismos de participa-cin popular en sus rganos por parte de los ha-

bitantes de los Estados parte.

A su vez, la necesidad de un rgimen procesalespecial para este tipo de delitos fue advertida porFeierstein, quien critica la omisin del derecho in-ternacional de contemplar la necesidad de modi-ficar el sistema procesal de acuerdo con la especi-ficidad de los delitos materia de juzgamiento (27).Entiendo, como se ver ms adelante, que dichamodificacin en realidad no hubiera sido nece-saria si se hubiera implementado un modelo de

enjuiciamiento para este tipo de hechos, ms cer-cano al vigente en las jurisdicciones de las prin-cipales potencias, cuyas reglas permiten sopesarvarios de los cuestionamientos sealados por elcitado autor, principalmente en materia de cargaprobatoria, conforme se analiza en el acpite 4.1.

No creo que la propuesta de Feierstein puedasindicarse como una hereja desde el punto devista del derecho penal liberal, por el contrarioadvierte una de las problemticas ms comple-jas del derecho procesal penal, ya sealadas para

otro tipo de delitos tales como los delitos infor-mticos. Sin embargo dada la caracterstica delpoder punitivo, que se encuentra en constantepulsin para expandirse, entiendo menos peli-grosa y factible la propuesta del reemplazo totaldel modelo de juzgamiento. El comportamientodel poder punitivo puede ser ejemplificado conel movimiento del agua, quiz por ello Zaffaroniutiliz la metfora de los diques de contencinpara ejemplificar la funcin contenedora delsaber penal. Al igual que el agua, siempre bus-

ca la menor rendija para filtrarse, escabullirsee invadirlo todo. Es por ello que la apertura ex-cepcional de una mnima cantidad del mismo,lleva consigo la amenaza de su expansin a otrasconductas no previstas originariamente. Esto es,la inversin de la carga de la prueba para delitoscomo los aqu analizados con fundamento en lasdificultades que conlleva su investigacin, acre-ditacin y juzgamiento, lleva consigo el peligrode que los mismos argumentos sean utilizadospara habilitar dicha inversin excepcional para

(27) Conforme FEIERSEIN, Daniel, Algunos interro-gantes sobre las modalidades de juzgamiento de los cr-menes estatales masivos, Revista de Derecho Penal y Cri-minologa, ao III, n. 10, noviembre de 2013, p. 80.


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otro tipo de delitos, como por ejemplo, los deli-tos contra la integridad sexual, denominados porla misma caracterstica como delitos de alcoba

atento a que generalmente son cometidos enmbitos de clandestinidad en los cuales slo secuenta con el testimonio de la vctima. Atento ala gravedad de estos delitos y la conmocin so-cial que generan, sumado a las dificultades queprovoca su acreditacin, entiendo que nada im-pedira a los fiscales, solicitar la extensin de re-gmenes especiales de carga probatoria previstospara otros delitos, donde pese sobre los acusadosde cometerlos con cierta probabilidad (v. gr. porel resultado incriminante de una Cmara Gesell)

la carga de demostrar su inocencia.Por ms que las condiciones procesales de

aqullos no sean equiparables a las de cualquierdelito comn, en cierta forma comparten lasmismas dificultades en la investigacin, varian-do las causales que las motivan, en un caso loser por tratarse de acciones desarrolladas porel poder punitivo, en el otro caso por tratarse dedelitos cometidos generalmente en mbitos deexclusividad entre vctima y victimario. Por estarazn, creo que el peligro sealado subsiste peseal reconocimiento de la especificidad de los de-litos para los que se propone la inversin de lacarga de la prueba.

Hemos visto que en lo que respecta al juzga-miento de los crmenes masivos cometidos porla ltima dictadura militar argentina, luego de lareapertura de los juicios provocada por las sen-tencias de la Corte Suprema de la Nacin en losprecedentes Arancibia Clavel y Simn en losaos 2004 y 2005 respectivamente, nuestro pas

es el nico, entre aquellos que padecieron cr-menes masivos cometidos por la autoridad, quejuzga a los jefes de la dictadura y dems perpe-tradores por tribunales penales nacionales (28).En realidad, aqu debe incluirse como mnimo,los casos de Bangladesh, Bosnia-Herzegovina,Chile, Etiopa y Guatemala, sin contar los juiciosen Alemania, Austria, Francia y Yugoslavia porlos casos del nazismo y los de Ruanda en los tri-bunales nacionales.

(28) Alejandro ALAGIA en su obra citada Da D..., uti-liza la frase jueces naturales de la Constitucin, lo cualno es del todo correcto teniendo en cuenta que como sesostiene en el presente, los jueces naturales de la Consti-tucin son los jurados populares.

Mencion tambin que en algn caso los im-putados en estos juicios han solicitado ser juzga-dos por jurados populares, pero llamativamente

los distintos colectivos sociales, asociaciones,organismos que protagonizan la puja por el en-juiciamiento de los responsables de la dictadu-ra, etc., no han presionado en mbito alguno enpos del juzgamiento de estos hechos por juradospopulares. Cabe preguntarse por qu la sociedadno ha reclamado el lugar que le corresponde enla administracin de justicia, particularmenteen estos hechos cometidos por el poder puniti-vo estatal. Creo que pueden ensayarse distintasrespuestas a este cuestionamiento, vinculadas

principalmente a las visiones que desde la crimi-nologa y las ciencias sociales, analizan la prc-tica genocida como tecnologa de poder cuyosefectos no slo operan sobre el grupo nacionalaniquilado fsicamente, sino sobre el resto dela sociedad. Pospondr la proposicin de estasrespuestas para despus de analizar las particu-laridades del juzgamiento de estos hechos porjurados populares.

III. El juicio por jurados como revaloriza-cin del juicio penal

Cuando se habla del juicio por jurados semienta, principalmente, aquella institucin tpi-ca del Derecho anglo-sajn, que tuvo su comien-zo en la Roma Republicana, durante el procedi-miento acusatorio..., y que arrib hasta nosotrosa travs del Derecho de las colonias inglesas deAmrica del Norte, al independizarse del lazocolonial (29).

Ese jurado [clsico] se integra con doce ciuda-danos que votan el veredicto por unanimidad ypreceden a los jueces profesionales y permanen-tes en su fallo, acogiendo o rechazando la acusa-cin y utilizando para ello el sistema de la ntimaconviccinen la valoracin de la prueba (30). Elotro modelo es el escabinado (de origen francs)el cual se compone de jueces legos (generalmenteen el nmero de ocho ciudadanos) y jueces pro-fesionales (usualmente dos) y un tercer juez queoficia de presidente y vota en caso de empate.

Polticamente, sostiene Maier, la institucin

significa adoptar un sistema de administracin

(29) MAIER, ratado..., ob. cit., p. 788.

(30) MAIER, ob. cit., p. 789.


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de justicia por el cual los ciudadanos, mediantesu fallo (veredicto), decide, en primer trmino,sobre la existencia de un comportamiento y su

aprobacin o desaprobacin social, decisin conla cual impiden o permiten a los rganos judicia-les burocrticos del estado (los jueces profesio-nales y permanentes) el uso del derecho penalconforme a la ley y con los lmites establecidospor ella, como medio de control social (31).

Como fuera expuesto, existen numerosos tra-bajos que dan cuenta de las caractersticas y lasventajas del modelo de juzgamiento por jura-dos para los delitos en general. Sin embargo, aligual que lo que ocurre con las organizacionesde derechos humanos y la sociedad en general,tampoco la doctrina nacional se ha ocupado deformular propuestas de aplicacin de este mo-delo de enjuiciamiento para los casos de gravesviolaciones a los derechos humanos cometidaspor la autoridad.

Una de las pocas excepciones podemos encon-trarlas en la ponencia del Prof. Julio B. J. Maierexpuesta en septiembre de 2013 en el marco delCongreso de Derecho Penal realizado en la Fa-

cultad de Derecho de la Universidad de BuenosAires (32). En dicha oportunidad sostuvo: Yosiempre he defendido para los delitos graves y,por supuesto, all se incluye sin la menor dudaa los categorizados como de lesa humanidad,el enjuiciamiento por juradosque prev en tresocasiones nuestra Constitucin Nacional paralos crmenes, antigua denominacin del sistemaclasificatorio francs para los delitos graves (33).Ms adelante, expresa: Pues es en esta materia,seguramente, donde ms puede recomendarse suutilizacin por varias razones primarias: a) se tra-

ta, como hemos dicho, de crmenes gravsimos,los ms graves que conocemos por su extensin,en escala, perpetrados con abuso del poder pol-tico y la fuerza fsica estatal, pero utilizada anti-jurdicamente, contra grupos de personas y porrazones de raza, religin o cualquier otra formade inters poltico; b) los jueces profesionales,expertos en procedimientos judiciales y designa-dos por esa razn, nunca deberan inmiscuirseen tareas que obligan a una definicin poltica,pues se trata de una entelequia pretender objeti-

(31) MAIER, ibi. dem.

(32) MAIER, ponencia cit.

(33) MAIER, ponencia cit., p. 1.

vidad fuera de toda ideologa en un ser humanopensante; lo mejor parece ser la conformacinde un tribunal con el nmero de ciudadanos tan

grande y tan variado (sexo, raza, edad, educa-cin, profesin, a excepcin de la de jurista, re-ligioso o funcionario, etc.) como fuere posible, aquienes slo se les pide que juzguen con honesti-dad sobre el contexto acusatorio y se los instruyesobre los contenidos de la ley penal por parte deljuez o jueces profesionales (34).

Las palabras de Maier advierten dos cuestio-nes que plantea el enjuiciamiento de este tipode delitos. El primero, vinculado con la especi-ficidad del sujeto activo, esto es, la cuestin deque en cierta forma, quien se sienta en el ban-quillo de acusados es el propio poder punitivoestatal. Y ello nos lleva a la segunda cuestin,esto es, que el organismo a cargo del juzgamien-to, es tambin un brazo del Estado o del poderpunitivo de turno (juez profesional del Poder Ju-dicial).

Estas reflexiones nos obligan a analizar en pri-mer lugar cules son las conductas objeto de en-juiciamiento, su especificidad (qu se juzga?),

previo a adentrarnos en las particulares impli-cancias de su juzgamiento por jurados (cmose juzga?) y por ltimo, poder definir qu con-secuencias esperamos del juzgamiento bajo estamodalidad (para qu?).

1. El objeto de juzgamiento. El aniquilamien-to sistemtico de un grupo nacional: el ataque ala autonoma poltica (35)bajo el ropaje de lasubversin

Hemos visto que los histricos precedentes

de nuestro mximo tribunal (Arancibia Clavely Simn) permitieron la reapertura de los jui-cios contra los jefes y dems perpetradores dela ltima dictadura militar argentina. Asimismo,que en aquellos se declar que los delitos quecometieron los acusados no fueron delitos co-munes, fueron delitos ms graves. Por la masi-vidad del aniquilamiento y por el propsito dedestruir un grupo entero de la poblacin civil,

(34) MAIER, ponencia cit., p. 5.

(35) rmino acuado por FEIERSEIN, Daniel en Elgenocidio como prctica social. Entre el nazismo y la ex-periencia argentina. Hacia un anlisis del aniquilamientocomo reorganizador de las relaciones sociales, Fondo deCultura Econmica, Buenos Aires, 2011.


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en aquellas sentencias el mximo tribunal eninterpretacin de la ley resolvi aplicar para loshechos de homicidios, privaciones de libertad y

tormentos una calificacin de derecho interna-cional (36).

Vimos tambin que las calificaciones de aque-lla especie que dominan el escenario jurdico deestos procedimientos fueron su encuadramientocomo crmenes contra la humanidad y, en se-gundo lugar, como genocidio.

Dadas las particularidades de las matanzasoperadas en la Argentina, la calificacin que re-sulta mayormente apropiada es la de genocidio

por sobre la de delitos contra la humanidad. Ladiferencia est dada por el carcter indiscrimi-nado de los crmenes de lesa humanidad frenteal carcter discriminado del delito de genocidio.Esto es, el crimen contra la humanidad se carac-teriza por ser una agresin masiva, sistemticacontra la poblacin civil y donde las vctimas sonindiferenciadas. En el genocidio las vctimas noson indiferenciadas, son objeto de la agresinsistemtica porque son miembros del grupo y nocomo individuos en cuanto tales (37).

En la Argentina, el aniquilamiento no fue in-discriminado, sino que se dirigi a un grupo de-terminado, construido mediante la instalacinde una figura propiamente poltica; el subversi-vo, conjuncin ambiguamente ideolgica quedelimita, sin embargo, una prctica que hemosdado en caracterizar como de autonoma pol-tica (38).

Asimismo, en el proceso genocida argentino,no se trataba tan slo aun cuando esto alcan-

zara para la definicin de genocidio-de eliminara quienes integraban una o varias fuerzas polti-cas, se intentaba transformar a la sociedad todaaniquilando a quienes encarnaban un modo deconstruccin de identidad social y eliminandomaterial y simblicamente la posibilidad depensarse socialmente de ese modo (39). El pro-ceso genocida, busca la destruccin de una re-lacin social (la relacin social de autonoma y

(36) ALAGIA, Alejandro, ob. cit., p. 81.

(37) FEIERSEIN, Daniel, El genocidio como prcticasocial..., ob. cit., p. 83.

(38) FEIERSEIN, Daniel, ob. cit. p. 79.

(39) FEIERSEIN, ob. cit., p. 53.

particularmente, en el caso argentino, de auto-noma poltica) (40).

Ello permite al autor citado, calificar los he-chos como genocidio, tanto desde una visineminentemente jurdica (superadora de la in-terpretacin literal que excluira la eliminacinde grupos polticos) como histrico sociolgica.Desde este ltimo punto de vista, el genocidio esvisto como una prctica social, como aquellatecnologa de poder cuyo objetivo radica en ladestruccin de las relaciones sociales de auto-noma y cooperacin y de la identidad de unasociedad, por medio del aniquilamiento de unafraccin relevante (sea por su nmero o por losefectos de sus prcticas) de dicha sociedad y deluso del terror, producto del aniquilamiento parael establecimiento de nuevas relaciones socialesy modelos identitarios (41).

La calificacin como genocidio de la experien-cia argentina constituye una posibilidad en elcampo del juicio y castigo de los perpetradoressino, y en esto se ha basado mi trabajo, que califi-car como prctica social genocida a la poltica deaniquilamiento podra permitir un anlisis ms

certero y profundo de las consecuencias produci-das por dicho aniquilamiento hacia el conjuntode la sociedad; los modos por los que determina-das relaciones sociales la desconfianza haciael otro, la ruptura de las relaciones de reciproci-dad, el terror y el escepticismo ante la posibilidadcrtica o contestataria se fueron construyendocomo hegemnicos durante las dcadas delochenta y noventa (42).

Las posturas que se centran en el grupo ani-quilado, observan el proceso con un ojo tapado.

De esta forma, slo pueden ver los efectos queestas prcticas tienen sobre los materialmenteoprimidos o aniquilados, pero se privan de ana-lizar el resultado de las mismas sobre los queerrneamente aparecen como sobrevivienteso ajenos, pues se trata de la sociedad toda. Porsu parte, las posturas que optan por la califica-cin de los hechos como genocidio y de su an-lisis como prctica social, miran el proceso conlos dos ojos, de forma que el reconocimiento deun grupo aniquilado no impida analizar las con-





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secuencias que estas prcticas buscan en el con-junto de la sociedad.

Ahora bien, si la calificacin de los hechoscomo genocidio constituye no slo una posi-bilidad para el enjuiciamiento y castigo de losresponsables sino tambin amplia el espectrode anlisis del proceso como prctica socialno slo orientada a un grupo construido por elrepresor como subversivo sino a la sociedadtoda (43); cabe preguntarse cul es el mbitoideal para el debate y enjuiciamiento de este tipode hechos. Lo es un sistema donde el rol de juz-gador es cumplido por jueces profesionales delEstado, que incluso pudieron cumplir funcionesen la poca de los hechos materia de juzgamien-to, o bien, un sistema donde la decisin sobre lamaterialidad de los hechos y la participacin enellos de los imputados sea definida por un juradointegrado por miembros de distintos sectores dela sociedad?

Por otro lado, si por resultado del procedi-miento entendemos la aplicacin de la pena, ladefinicin del modelo de enjuiciamiento carece-r de importancia. Nos da lo mismo. En efecto,

existen reconocidos estudios que dan cuenta dela escasa diferencia de resultados (absolucionesy condenas) de procesos decididos por juecesprofesionales y jurados populares (44). Sin em-bargo, si nos centramos en la forma en que sellega a ese resultado, las diferencias podrn serenormes como as tambin la discusin adquie-re una relevancia radical si no desconocemos lavisin histrica del enjuiciamiento penal comoproductor (en el sentido de constructor) de ver-dad, cuyos mtodos de investigacin se exten-

dieron a los dems mbitos del conocimiento.2. El proceso penal como productor de verdad

y su vinculacin con los modelos de enjuiciamien-to a lo largo de la historia

En otra oportunidad realic un trabajo en don-de pretend demostrar la incorreccin de la dis-

(43) Conforme al citado anlisis de Daniel Feierstein.

(44) Uno de los ms reconocidos Te American Jury(El jurado americano), Harry KALVEN, Jr. y Hans ZEISEL

(con la colaboracin de Tomas Callahan y Philip Ennis),Little, Brown & Co., 1966; sin perjuicio de muchos otrosque dan cuenta de la misma realidad en el mbito local(ver Revista de Derecho Penal de Infojus, ParticipacinCiudadana en la Justicia, ao I, nro. 3).

tincin que pretende encontrar un sector de ladoctrina entre los objetivos de los procesos pena-les y los civiles. En este sentido, segn esta postu-

ra, los primeros buscaran la obtencin de verda-des materiales (lo que realmente pas) mientrasque los segundos se limitaran a la obtencin deverdades formales, construidas exclusivamentepor los elementos que aportan las partes.

All me bas en el origen comn o identidadde los medios de investigacin o comprobacino establecimiento de la verdad (45) utilizadosen uno y otro procedimiento, para desmitificaro quitar relevancia a la mentada distincin. Elmismo eje puede ser utilizado para sealar laimportancia del proceso penal, y en particularel modelo de enjuiciamiento a utilizar para loshechos objeto del presente como sistema pro-ductor de verdad. Es decir, esta visin no im-plica sostener que los resultados de los procesospenales se identifican con la verdad material delo ocurrido, pues nadie estara en condicionesde afirmar seriamente tal cosa, sino ms bien enreconocer la importancia que este tipo de pro-cesos tienen a nivel histrico social como verda-deros productores de verdades sociales (como

se cree alcanzada la verdad en un determinadomomento histrico). De esta forma, entiendoque debe revalorizarse y reivindicarse el procesopenal como tal, como espacio de debate, de dis-cusin, antes de preocuparnos de dicho eventoslo como antecedente de la imposicin de unapena legal. Y esta reivindicacin necesariamentese identificar con la eleccin de un modelo deenjuiciamiento que favorezca la lucha de ideas,la discusin, la participacin de la sociedad, esdecir, el verdadero debate pblico. Veamos.

Las formas de obtencin de la verdad a lo largodel tiempo fueron sufriendo distintas transfor-maciones vinculadas a su origen en las prcticaspoltico-sociales de los hombres y que son ex-plicadas a travs de tres sistemas: el de la prue-ba; el de la indagacin y por ltimo el examen.Estas tres formas, si bien pueden explicarse enclave de un cierto desarrollo cronolgico, tuvie-ron distintos momentos alternados de mayor omenor preeminencia, conservando todas ellasen la actualidad, algn tipo de operatividad tanto

(45) Conforme la postura de FOUCAUL, Michel en Laverdad y las formas jurdicas, 2 ed. corregida, Gedisa,Barcelona, 2003.


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en relacin con los mtodos de investigacin engeneral, como en la bsqueda de la verdad cir-cunscripta a un procedimiento judicial, en don-

de incluso, pudieron tener su origen. Este ltimoanlisis es el que pone seriamente en cuestin, lasupuesta distincin esencial entre verdades pro-cesales y extraprocesales.

Desde el estudio de la dinmica histrica de lalegislacin penal, se habla de la lucha de mode-los polticos de programacin punitiva (extendi-da durante siglos): uno, era el modelo de partescon la vctima presente como persona, y otro, elmodelo de confiscacin de la vctima, en que el

estado la sustitua y la degradaba a una cosa (46).A su vez estos modelos incluidos en determi-nadas prcticas pueden identificarse con aqueldesarrollo de mtodos de investigacin, de lasformas de establecimiento de la verdad, antessealados.

En lo que respecta al diagrama de la historiade la bsqueda de la verdad, fue Foucault quienpresent algunos esbozos, a partir de las prcti-cas judiciales que dieron nacimiento a los mode-los de verdad que todava estn vigentes en nues-

tra sociedad, que se imponen en ella y valen noslo en el dominio de la poltica, en el dominiodel comportamiento cotidiano, sino tambin enel orden de la ciencia.

El primer antecedente que distingue aquel au-tor en relacin con las tcnicas de averiguacinde la verdad (mecanismos de establecimientode la verdad), lo encuentra en la Grecia arcaica.Esta es la vieja prctica de la prueba de la verdaden la que sta no se establece judicialmente por

medio de una comprobacin, un testigo, una in-dagacin o una inquisicin, sino por un juego deprueba, sistema que se mantiene hasta la AltaEdad Media (47).

Las distintas formas de este sistema se carac-terizan por una disputa (disputatio), una luchaentre la vctima y el ofendido a resultas de la cualel vencedor ser el titular de la verdad, sin queello importe confirmacin alguna sobre los he-chos desde el punto de vista histrico. En estosprocedimientos, no hay un juez, ni sentencia,

(46) ZAFFARONI, Eugenio R., Manual de Derecho Pe-nal. Parte General, 1 ed., Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 167.

(47) FOUCAUL, ob. cit. p. 41.

ni verdad, y tampoco indagacin o testimonioque permita saber quin dice la verdad. Por elcontrario, la lucha, el desafo, el riesgo que cada

uno de los contendientes va a correr, habr dedecidir no slo quin dice la verdad, sino tam-bin quin tiene razn. Puede haber un terceroen la disputa, pero ste no actuar en el sentidode decidir quin dice la verdad sino ms bienpara controlar la regularidad del procedimien-to. Una de las formas de este procedimiento erael enfrentamiento fsico entre las partes, otro elde las famosas pruebas corporales llamadas or-dalas, que consistan en someter a una personaa un juego, una especie de lucha con su propio

cuerpo para comprobar si era capaz de vencer osi fracasara.

Sin embargo, esto no suceda slo en el dere-cho, sino que toda la verdad cientfica se obtenamediante luchas con las cosas o con la natura-leza para arrancarles sus secretos: la astrologa,la alquimia, la fisionmica y otros saberes seme-jantes luchaban contra la naturaleza. Incluso enfilosofa se cultivaba el arte de cuestionarse rec-procamente en un duelo entre sabios (las cues-tiones) (48).

El sistema de establecimiento de la verdad me-diante pruebas se mantuvo en la Alta Edad Mediahasta los siglos XII y XIII, sin perjuicio de hallarsetambin algunas prcticas en la Grecia antiguaque son ms bien cercanas a un sistema de inda-gacin, pero muy distinto al surgido en la segun-da mitad de la Edad Media.

En efecto, aquel sistema de prctica judicial[tambin caracterstica del derecho germni-co] desaparece a fines del siglo XII y duranteel siglo XIII. oda la segunda mitad de la EdadMedia asistir a la transformacin de estas vie-jas prcticas y a la invencin de nuevas formasde justicia, de prcticas y procedimientos judi-ciales. Formas que son absolutamente capitalespara la historia de Europa y el mundo entero, enla medida en que Europa impone violentamentesu yugo a toda la superficie de la tierra. En esare-elaboracin del derecho se invent algo que,en realidad, no concierne tanto a los contenidos,sino a las formas y condiciones de posibilidad del

saber. En el derecho de esa poca se invent unadeterminada manera de saber, una condicin de

(48) ZAFFARONI, ob. cit., p. 189.


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posibilidad de saber cuya proyeccin y destinoser capital para Occidente. Esta modalidad delsaber es la indagacin, que apareci por primera

vez en Grecia y qued oculta despus de la ca-da del Imperio Romano durante varios siglos.Sin embargo, la indagacin que resurge en lossiglos XII y XIII es de un tipo bastante diferentede aqul que se haba constatado en la Greciaantigua (49).

As como aquella primera forma de indagacinnace con la conquista de la democracia atenien-se, esta segunda forma nace originalmente comoun medio de las clases poderosas de controlar

la circulacin de bienes, toda vez que en aque-lla poca, la circulacin era judicial y litigiosa,por ende apoderarse del procedimiento judicial,manipularlo, era apoderarse de la circulacin debienes (50).

Como el pleito judicial aseguraba la circula-cin de los bienes, el derecho de ordenar y con-trolar ese pleito judicial, por ser un medio deacumular riquezas, fue confiscado por los msricos y poderosos. Se ve as cmo el poder es-tatal fue confiscando todo el procedimiento ju-

dicial, el mecanismo judicial, el mecanismo deliquidacin de los litigios entre los individuosde la Alta Edad Media. La vctima ahora va a serel rey, representado por su procurador, contraquien verdaderamente se comete la infraccin,nocin que tambin aparece en este momento,y, si la principal vctima de una infraccin es elrey, si es el procurador quien se queja en primerlugar, se comprende que la liquidacin judicialno pueda ser ya obtenida a travs de los me-canismos de la prueba, pues stos no pueden

arriesgar su vida o bienes cada vez que se co-mete un crimen. Se necesita encontrar un nue-vo mecanismo diferente de la prueba o la luchaentre dos adversarios para saber si alguien es

(49) FOUCAUL, ob. cit., p. 75. En la ltima frase, elautor citado hace referencia a un primer antecedente deindagacin (como sistema) que aparece anteriormente enGrecia como resultado del apoderamiento por el pueblodel derecho de juzgar, de decir la verdad, de oponer la ver-dad a sus propios seores, de juzgar a quienes los gober-naban, y que da origen a un nuevo tipo de conocimiento:el conocimiento por testimonio, recuerdos o indagacin,en contraposicin al sistema de pruebas, pero muy dis-tinto al sistema de indagacin resurgido en los siglos XIIy XIII.

(50) FOUCAUL, ob. cit. p. 77.

culpable o no. Este mecanismo va a ser la inda-gacin o inquisitio (51).

Se logra as una nueva manera de prorrogar laactualidad, de transferirla de una poca a otra yofrecerla a la mirada, al saber, como si an estu-viese presente. Esta insercin del procedimientode indagacin reactualizado, haciendo presen-te, sensible, inmediato, verdadero, lo ocurrido,como si lo estuvisemos presenciando, constitu-ye un descubrimiento capital (52).

En trminos generales, esta indagacin ju-dicial se extendi a muchos otros dominios deprcticas sociales, econmicas y dominios

de saber. Los procedimientos de indagacin quese expandieron por toda la sociedad a partir delsiglo XIII nacen de estas indagaciones judicialesconducidas por los procuradores del rey. Asi-mismo todas las grandes indagaciones que seimpusieron al final de la Edad Media son, en elfondo, la eclosin y dispersin de esta primeraforma, matriz nacida en el siglo XII (53).

Es decir, este paso de la disputatioo lucha ala inquisitioo interrogatorio no se produjo slo

en el campo del poder punitivo, sino tambinen todas las formas de establecer la verdad en elconocimiento o ciencia: de la alquimia se pas ala qumica, de la astrologa a la astronoma, de lafisionoma a la antropologa fsica, etc., o sea que,siempre que se necesitaba saber una verdad, co-menz a interrogarse a todos los entes de estamisma manera brutal (54).

En otras palabras: el paso de la disputatio ala inquisitio como procedimiento para saber laverdad fue general y dio lugar a un saber adqui-

rido a base de interrogatorios violentos que noson slo policiales o inquisitoriales, sino propiosde todo saber cientfico.

En consecuencia y como ya fuera expuesto,no podemos seguir entendiendo el proceso pe-nal como el simple procedimiento (burocrtico)para el establecimiento de la pena legal, relegan-do a otra instancia, como por ejemplo su trata-miento a travs de sistemas alternativos como

(51) FOUCAUL, ob. cit. p. 81.(52) FOUCAUL, ob. cit., p. 86.

(53) FOUCAUL, ob. cit., p. 89.

(54) FOUCAUL, ob. cit., p. 190.


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del ribunal Permanente para los Pueblos, el ver-dadero debate de lo ocurrido y su significacinsocial, pues ello desconoce la trascendencia del

procedimiento judicial penal como productor deverdad en un determinado momento histricosocial.

3. El juzgamiento por jurados del proceso geno-cida argentino. Por qu y para qu?

Como hemos visto, la modalidad que adquie-ren los procesos de enjuiciamiento penal no esun aspecto menor desde varios puntos de vista.

La adopcin de uno u otro, generalmente, se

condice con el mayor o menor grado de desa-rrollo de las instituciones del Estado de Derecho.Pases mayormente autoritarios y con menoresniveles de participacin popular en la cosa p-blica tendrn sistemas fundamentalmente em-parentados con los modelos inquisitivos (comoconsecuencia de la acentuacin de la expro-piacin del conflicto por la autoridad estatal),mientras que los pases con democracias conso-lidadas, tendern a incorporar procedimientosdirigidos al sistema acusatorio, caracterizadospor la oralidad, la inmediacin, la publicidad, yen su punto culmine, la participacin popular.Como ejemplo paradigmtico, la Alemania delperodo nazi, suprimi el instituto del juicio porjurados mediante la Ordenanza para la Defensadel Reich de 1939. Al trmino de la guerra, lasleyes de unificacin de 1950 restituyeron el an-terior sistema.

A nivel local, Binder sostiene que si el juradono tuvo recepcin en nuestra sociedad a lo largode casi ciento cincuenta aos fue porque no tuvi-

mos democracia (55). Y agrega que debe tenerseen cuenta que si bien nuestra Constitucin ad-miti el sistema republicano... la relativa estabili-dad institucional lograda luego de la pacificacinnacional se bas en un modelo de repblica aris-tocrtica y oligrquica, donde el pueblo comnnada tena que decir respecto de la funcin delgobierno, que siempre quedo reservada a su-puestas clases dirigentes, que se presentaban as mismas como las nicas preparadas para go-bernar.

(55) BINDER, Alberto (Introduccin al derecho ProcesalPenal, Ad hoc, 2004) en SANANDER, Ral D., Derecho arplica, Juicio por jurados. Un anlisis a partir de la sociolo-ga jurdica, www.derecho-a-replica.blogspot.com.ar.

Sin embargo, como ya fuera expuesto, el pue-blo comn en los trminos de Binder, tampocoreclam su lugar en la administracin de justicia

durante todos estos aos, y me atrevo a decir, quesigue sin hacerlo. Ello necesariamente puedevincularse a los efectos que las prcticas socialesgenocidas han provocado en la sociedad, sumidaaun en la orden del no te metas y con sangreen las heridas provocadas en las articulacionessociales fundamentales, oportunamente refor-muladas por el proceso de reorganizacin parala futura instrumentacin del modelo neoliberal,sin perjuicio de la ligera apertura de la partici-pacin popular que se viene advirtiendo en los

ltimos aos.Entiendo que la falta de reivindicacin popu-

lar del espacio que le corresponde en la admi-nistracin de justicia es ms grave aun cuandose trata del juzgamiento de prcticas genocidas,que cuando se trata del juzgamiento de delitoscomunes del Cdigo Penal.

Ello por cuanto la institucin del juicio por ju-rados se identifica con los ideales republicanos ydel Estado de Derecho avasallados por el proceso

genocida argentino, as como tambin, porquecontribuye mediante la participacin popular enlos juicios contra los perpetradores, a contrarres-tar los efectos simblicos de aquellas prcticas, adesmantelar las relaciones sociales reconfigura-das por el genocidio, a fortalecer la reconstruc-cin de las relaciones de reciprocidad aniquila-das por la dictadura mediante la participacin enel juzgamiento de las conductas que afectaron ala sociedad en su conjunto. Para ello cabe ima-ginar una sucesin de juicios a lo largo y a lo an-

cho del pas en el que un jurado constituido pordoce ciudadanos argentinos tenga oportunidadde asistir a la discusin sobre la calificacin le-gal aplicable (56), la produccin de las pruebasy los alegatos de las partes, para finalmente de-cidir qu paso y quines son los responsables. Asimple vista, el efecto de su multiplicacin por ladifusin de las experiencias de cada jurado po-pular, parece mucho ms efectivo que cualquiercharla o congreso de asistencia voluntaria, a losfines de la compresin y re-significacin socialde lo ocurrido.

(56) Conforme se ver en acpite IV.3, El problema de laCalificacin legal de los hechos. Su mbito de discusin.Las instrucciones previas.


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Por otro lado, la decisin constitucional de es-tablecer el juicio por jurados no es, de ningunamanera, arbitraria, sino que se corresponde a la

perfeccin con la propia ideologa poltica que laConstitucin sigui (57). Contrariamente, la con-cepcin que, polticamente, rechaza el juicio porjurados tiene, sin duda, races autoritarias (58).Histricamente..., la participacin de los ciuda-danos en los tribunales de justicia es sinnimode una administracin de justicia republicana, yespecficamente del Estado de Derecho y del Es-tado Constitucional actual (59). Esa participa-cin, sin duda, se da la mano con el postulado deque todo el poder deviene del pueblo, propio del

constitucionalismo moderno (democracia) (60).Ahora bien la reivindicacin del proceso penal

como espacio de debate anterior previo a la im-posicin de la pena, llevado adelante por juradoscomo ideal concrecin del modelo acusatorio,propio del Estado de Derecho y del complejoideolgico (y normativo) de nuestra Constitu-cin, no constituye el nico argumento paradefender su utilidad. Existen otro tipo de carac-tersticas del modelo, mayormente vinculadas acuestiones procesales que contribuyen a carac-

terizar a los juicios as desarrollados, como demayor calidad.

IV. La idea de juicio de superior calidad (61)como paradigma de equilibrio entre la rela-cin eficiencia-garanta

1. El problema de la prueba

Una de las crticas que se le realizan a los pro-cesos de juzgamiento de este tipo de conductas(o ms bien prcticas), tanto en lo que respecta

a los procedimientos internacionales como a losque se llevan a cabo en la Argentina, es la falta decontemplacin de un rgimen procesal acorde ala especificidad de los delitos materia de enjui-ciamiento (62).

(57) MAIER, Derecho Procesal..., ob. cit., p. 777.

(58) MAIER, ob. cit. p. 783.

(59) MAIER, ob. cit., p. 783.

(60) MAIER, ob. cit., p. 784.

(61) Frase acuada por Alberto BINDER en Crtica a lajusticia profesional, Revista de Derecho Penal de Infojus,Participacin Ciudadana en la Justicia, ao I, nro. 3, p. 61.

(62) Conforme FEIERSEIN, Daniel, Algunos interro-gantes..., cit., p. 80.

En este sentido, Feierstein sostiene que some-ter a las crmenes de masa cometidos por un apa-rato estatal clandestino al procesamiento cons-

truido para delitos cometidos por ciudadanoscomunes genera una innegable irregularidad enlos procesos, que adems vulneran el principiode igualdad ante la ley, siendo que resulta mssencillo condenar aquellos represores cuyo nar-cisismo condujo a la estupidez, esto es, a quie-nes no respetaron correctamente las rdenes declandestinidad y actuaron a cara descubierta,dieron a conocer sus alias o entraron en con-tacto con sus vctimas, todo lo cual se encontra-ba estrictamente prohibido o desaconsejado por

las normativas que instalaron la clandestinidad(63). En consecuencia, propone la inversin sis-temtica de la carga de la prueba, aceptada sloen funcin de la existencia de un aparato estataldestinado a cometer los delitos ms graves delCdigo Penal: crmenes de masa. Ello principal-mente evitara la re-victimizacin de los sobrevi-vientes y obligara a los acusados a romper conel silencio que actualmente utilizan como mejorestrategia, en pos de procurar desligarse de la im-putacin.

Partiendo de la base que subyace en todo estetrabajo, esto es que efectivamente la especifici-dad de este tipo de delitos requieren un modeloprocesal capaz de dar cuenta de las mismas, en-tiendo que varios de los efectos buscados por lapropuesta de inversin de la carga de la pruebade Feierstein podran lograrse mediante el reem-plazo total del modelo procesal de juzgamiento,por el sistema de juicio por jurados en su caracte-rizacin como juicio de superior calidad.

Sostiene Binder que Si realizamos un corte

sincrnico (en un instante fijo) sobre una deter-minada sociedad seguramente podemos obser-var que la puja entre eficiencia y garanta seha resuelto de diversos modos. Encontraremosgrupos de casos en que las garantas han preva-lecido o han funcionado del modo previsto; enotros casos o grupos de casos, observamos que laeficiencia ha menguado por s misma y otros enque fue lograda a costa de las garantas.

No podra seriamente asegurar que la segundapropuesta (reemplazo de modelo en su totalidad)sea superior en trminos de efectividad respecto

(63) Ibd., p. 81.


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a la de inversin de la carga de la prueba, perola advierto ms factible, teniendo en cuenta elmandato constitucional que existe a su favor, as

como la resistencia que desde algunos sectoresde la doctrina podran efectuar a una modifica-cin como la de inversin de la carga probatoria,sin perjuicio de la gravedad de los delitos objetode juzgamiento y de los peligros que conllevaradicha excepcionalidad.

Por otro lado, el Cdigo Penal contempla unagran cantidad de delitos, muchos de los cua-les requeriran de reglas procesales propias nocompatibles con las de otros delitos, tal comopor ejemplo ocurre con los delitos informticosrecientemente incorporados al mentado cuer-po normativo, cuya investigacin ha generadomultiplicidad de problemas por su incompati-bilidad con las reglas del cdigo procesal vigen-te (64). Ello obligara a delinear un sistema dereglas procesales acorde a cada uno de ellos, locual aparece de mayor complejidad que la ins-trumentacin de un modelo de enjuiciamientogeneral, que recepte principalmente las premi-sas constitucionales, dejando cuestiones meno-res (ms bien burocrticas) para la reglamenta-

cin de los respectivos rganos de superinten-dencia.

La modalidad de enjuiciamiento por juradosimprime una dinmica al debate y especial-mente al rol de las partes durante el juicio pro-piamente dicho, que contribuyen a sopesar lascrticas antes comentadas en relacin con la es-trategia de los imputados. El juicio por juradostransfiere una porcin del xito del juicio en eldefensor y en el fiscal (65). Desde el punto devista de la defensa, la participacin del imputa-

do no puede ser pasiva como aconseja el mode-

(64) Pueden consultarse SAL, Marcos, ecnologaInformtica: un nuevo desafo para el Derecho ProcesalPenal; d., Nuevos Desafos de la evidencia digital. Elacceso transfronterizo de datos en los pases de AmricaLatina, versin corregida de ransborder Access to Sto-red Computer Data in Latin American Countries, October2012, Estrasburgo; KERR, Orin S., Searches and seizurezin a digital world, Te George Washington University LawSchool Public Law and Legal theory Working Paper No.135, disponible en http://ssrn.com/abstract=697542.

(65) HARFUCH, Andrs, Juicio por jurados y reformaprocesal penal de Neuqun, disponible en http://fuera-delexpediente.com.ar/2011/11/29/juicio-por-jurados-y-reforma-procesal-penal-de-neuquen-opinan-andres-harfuch-y-richard-trincheri.

lo actual donde el silencio siempre es su mejoropcin. En efecto, tal como puede verse en laspelculas inglesas y norteamericanas, el impu-

tado, auxiliado por su defensor, debe procurarpor todos los medios permitidos convencer adoce ciudadanos de su inocencia, para lo cual elsilencio no parece ser la mejor alternativa, sinoms bien debe asumir una conducta activa quele permita desvincularse de los hechos que leson imputados.

Asimismo, la idea del juicio por jurados comojuicio de superior calidad se corresponde conuna visin bastante ms amplia del deber serdelproceso penal como espacio de debate y discu-sin del conflicto ventilado en el proceso, y comotal, produce otras transformaciones adems de laante vista sobre el rol de las partes.

En este sentido, el juicio por jurados, es demayor calidad por el modo como se litiga (frenteal ritual secuencial de nuestros juicios orales),por la atencin que prestan los jueces (que notienen que estar atendiendo al control del debatey a la produccin de la prueba al mismo tiempo),por el nmero de personas involucradas en la

decisin (frente a la realidad de los juicios uni-personales de nuestros tribunales, dado que enmuchos de ellos, aun cuando se establezca untribunal colegiado, se reparte entre los jueceslas tareas de realizar la sentencia de ese juicio),por la existencia de verdadera deliberacin (unagaranta que ha casi desaparecido de nuestrostribunales), sin que ello signifique abandonarla conviccin personal que se debe exponer enla deliberacin. La conviccin de cada juradoes personal, no es colectiva (como hacen mu-chos jueces profesionales que delegan su votosen otros) y se es el significado de ntima con-viccin (conviccin personal, propia) que nadatiene que ver con algo emocional, o sin control,como creo que errneamente interpret muchadoctrina. Y es de mayor calidad porque tambinen el jurado la publicidad se realza, frente a losjuicios nuestros que ya no son a oscuras peroson todava en tinieblas. Donde existe el juiciopor jurados, los cuerpos de jueces suelen ser mu-cho ms profesionales, porque si bien el juiciopor jurados es siempre excepcional, genera un

paradigma de actuacin profesional para el juezabogado y para los propios litigantes. En nuestraregin, por el contrario, el paradigma ha sido eljuez tramitador y, pese al enorme esfuerzo por


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establecer la oralidad, los jueces profesionalesla empujan de un modo permanente hacia unamera tramitacin (66).

2. Imparcialidad

Otro de los argumentos a favor de la imple-mentacin del modelo de jurados para el enjui-ciamiento de estos casos lo constituye la nece-sidad de aseguramiento del principio de impar-cialidad. Generalmente, cuando uno se detienea delinear el significado y la virtualidad de esteprincipio, lo hace desde la ptica del imputado.Esto es, se requiere implementar todas las medi-das necesarias para asegurar que el juzgador no se

guiar por cuestiones o intereses ajenos al proce-so, que podran inclinarlo a adoptar una solucinarbitraria y perjudicial para el imputado.

Sin embargo, teniendo en cuenta la especifi-cidad de los hechos materia de juzgamiento, laptica desde donde se analiza este principio seinvierte completamente. Ello toda vez que, comofuera expuesto, no se juzgan actos individualesaislados o bien de conjunto de una banda o aso-ciacin ilcita, sino que el objeto de los juicios seencuentra conformado por una serie de conduc-tas enlazadas por un plan sistemtico de aniqui-lamiento y transformacin de relaciones socialesllevado a cabo por el propio poder punitivo esta-tal. Entendido as, resulta poco conveniente y untanto contradictorio que sea un rgano propiodel poder

camilo curi antun - juicio por jurados al genocidio argentino

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