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Beatriz de la Vega Rengifo

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Tema I

IMPUESTO A LA RENTA - DIVIDENDOS

“IMPUESTO A LOS DIVIDENDOS”

Ponencia Individual presentada por la

Dra. Beatriz De la Vega Rengifo

INTRODUCCION El 2 de agosto de 2002, fue publicada la Ley 27804 -vigente a partir del ejercicio 2003- mediante la cual vuelven a estar gravados con el Impuesto a la Renta los divi-dendos y cualquier forma de distribución de utilidades. En este sentido, mediante esta ley se establece el régimen de imposición a los dividendos, el mismo que ha sido estructurado incorporando algunas características y precisiones de anteceden-tes legislativos. En el contexto actual, la globalización y el afán de desarrollo económico de los países latinoamericanos influencian la orientación de la política económica de cada uno de los Estados. Así, la política tributaria e inmersa en ella la construcción de un sistema tributario que refleja la realidad económica también constituyen los pilares para el progreso y desarrollo. A partir de estas premisas, a continuación se analizan los alcances de la imposición

Tema I: Impuesto a la Renta - Dividendos

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a los dividendos, tratando de reflejar sus principales características y si a través de éstas se logra alcanzar el objetivo de desarrollo e inversión que sustenta su creación. ANTECEDENTES: EVOLUCION DEL SISTEMA FISCAL A LOS DIVIDENDOS EN EL PAIS Decreto Legislativo 200 La opción legislativa de gravar los dividendos establecida en la Ley 27804 no cons-tituye innovación jurídica alguna en nuestro sistema jurídico siendo su antecedente normativo el Decreto Legislativo 200. En efecto, entre el periodo 1982 a 1993 estuvo vigente el régimen del Impuesto a la Renta aprobado por el Decreto Legislativo 200 y normas modificatorias. De acuerdo con el mencionado Decreto Legislativo, las rentas empresariales se encontraron afectas con el Impuesto a la Renta en dos momentos: (i) primero, a nivel de las per-sonas jurídicas que las generaban y, luego, ii) cuando las utilidades eran distribuidas a los accionistas, quienes debían incluirlas en la determinación de su Impuesto a la Renta, permitiéndoseles deducir como crédito el importe retenido al momento de percibir el dividendo. Como puede apreciarse, el régimen del Impuesto a la Renta del Decreto Legislativo 200, recogía la teoría del ente separado o doble imposición sociedad/socio, que alen-taba a las sociedades a retener las utilidades en vez de repartirlas a fin de evitar el Impuesto a la Renta que afectaba la distribución de los dividendos. Adicionalmente cabe indicar que bajo los alcances de este régimen las rentas empresariales de per-sonas jurídicas domiciliadas estaban sujetas a una tasa progresiva siendo la máxima de 55 por ciento mientras que la tasa -de carácter proporcional- aplicable a los divi-dendos ascendió a 30 por ciento. Decreto Legislativo 399 Posteriormente, con la dación del Decreto Legislativo 399 -que introdujo modi-ficaciones a la Ley del Impuesto a la Renta vigentes a partir del 1 de enero de 1987- los dividendos repartidos a accionistas domiciliados no estarían sujetos a retencio-nes en la fuente al momento de su reparto, lográndose la neutralidad en la decisión de repartir utilidades. Asimismo, a partir de la vigencia de la disposición citada precedentemente, se otor-gó a las personas naturales beneficiarias del dividendo un crédito para ser aplicado


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contra el Impuesto a la Renta a su cargo, equivalente al incremento originado en el impuesto determinado para el ejercicio por la incorporación de los dividendos, el cual no podía exceder de 29.5 por ciento del monto de los dividendos. Por lo que, si el sujeto al determinar su impuesto, éste resultaba menor al importe del crédito, el accionista no pagaba el impuesto, con lo cual, la renta de la sociedad sólo estaba gravada en cabeza de ésta. Sin embargo, si el accionista agotaba su crédito, ello conllevaba al pago de hasta 15.4 por ciento por encima del crédito imputado (de 29.5 por ciento) con un tope de hasta 45 por ciento, resultante de integrar el Impuesto a la Renta de la sociedad -en esta oportunidad sujeta a una tasa progresiva máxima de 35 por ciento- con el mayor impuesto personal que pagaba el perceptor del dividendo (15.4 por ciento). De esta manera, el régimen del Impuesto a la Renta, vigente en ese entonces, se acercaba a la teoría de la integración del Impuesto, al vincular el Impuesto a la Renta de la sociedad con el que correspondía al accionista. Decreto Legislativo 618 Las modificatorias introducidas por el Decreto Legislativo 618, que estuvieron vigen-tes a partir del 1 de enero de 1991 nuevamente modifican disposiciones relaciona-das a la tasa del Impuesto reduciendo el Impuesto de la sociedad a 30 por ciento y en 10 por ciento la tasa por los dividendos pagados a personas naturales. Decreto Legislativo 774 Ahora bien, con la dación del Decreto Legislativo 774, que aprobó el texto del nuevo régimen del Impuesto a la Renta, vigente a partir del ejercicio 1994, se modificó el régimen aplicable a los dividendos eliminándose el problema de la doble imposición económica a las rentas empresariales (Impuesto a la Renta de la sociedad), tema que había sido predominante en nuestra legislación. En este contexto, el Artículo 25 del Decreto Legislativo 774, estableció que los divi-dendos y cualquier forma de distribución de utilidades no constituían renta grava-ble, por lo tanto, las rentas empresariales obtenidas por las personas jurídicas sólo se gravaban en un primer momento, es decir, únicamente en cabeza de la persona jurídica que las generaba, mientras que los dividendos distribuidos a los accionistas no se gravaban con el Impuesto a la Renta. Así, bajo los alcances del Decreto Legislativo 774, el Impuesto a la Renta que gravó


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las rentas empresariales obtenidas por personas jurídicas, por el período compren-dido entre los ejercicios 1994 a 2000 fue de 30 por ciento. Por su parte, las rentas empresariales de personas naturales, también se encontraron sujetas a la tasa de 30 por ciento, mientras que a sus demás rentas se les aplicaba una tasa progresiva de 15 y 30 por ciento, las mismas que no incluían las rentas por dividendos, en tanto se mantenía el sistema de exención a la distribución de dividendos. Ley 27394 Con posterioridad, la Ley 27394, vigente en el ejercicio 2001, estableció que las ren-tas empresariales, en principio, se encontrarían gravadas con un Impuesto a la Renta de 30 por ciento, sujetas a una reducción porcentual de 10 puntos siempre que el monto deducido fuese invertido en el país en cualquier sector de la actividad econó-mica del país. Asimismo, se estableció que para ejercicios futuros la tasa sería de 20 por ciento. En esta oportunidad no se establecieron modificaciones respecto de la tasa aplicable sobre rentas de personas naturales manteniéndose la tasa progresiva de 15 y 30 por ciento. Ley 27513 No obstante que la Ley 27594 estableció que en los ejercicios futuros la tasa apli-cable a las rentas empresariales sería de 20 por ciento, posteriormente, la Ley 27513, vigente para el ejercicio 2002, modificó la tasa del Impuesto a la Renta de las rentas empresariales a 27 por ciento. Adicionalmente, a fin de incentivar la reinver-sión y la capitalización de las empresas se dispuso que los contribuyentes que dis-tribuyeran total o parcialmente utilidades debían aplicar una tasa adicional de 4.1 por ciento sobre el monto distribuido salvo cuando la distribución se efectuará a favor de una persona jurídica domiciliada. Sin embargo, este pago de carácter definitivo, que debía ser efectuado por el sujeto domiciliado, generador de rentas empresariales de la tercera categoría y, por ende, generador de utilidades, no podía ser deducido como crédito contra el impuesto. Por su parte, la tasa aplicable a las personas naturales también sufrió variación sien-do la nueva tasa progresiva en tres tramos: 15, 21 y 27 por ciento. Ley 27804 Con la aprobación de la Ley 27804, vigente a partir del ejercicio 2003, se produce un cambio radical, los dividendos distribuidos vuelven a ser gravados con una tasa de 4.1 por ciento, pero a diferencia del régimen del Decreto Legislativo 200, se esta-


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blece un Impuesto a los Dividendos de tipo cedular sobre dichas rentas no siendo susceptibles de ser integradas a sus demás rentas y tampoco con derecho a la gene-ración de crédito alguno. En efecto, de acuerdo a las nuevas modificaciones a la Ley del Impuesto a la Renta, el Impuesto a los Dividendos constituye una imposición sobre los dividendos de cargo del preceptor -con las excepciones que la ley establece- de tipo cedular que no se integra a la renta neta global de las personas naturales. Así, a través de este nuevo esquema el Impuesto a la Renta de la sociedad y el Impuesto a los Dividendos de cargo del accionista generan una redistribución de la carga económica del Im-puesto a la Renta1 que bajo el esquema del Decreto Legislativo 774 recaía única-mente en la sociedad encontrándose inafecta la distribución de dividendos. Conforme a lo expuesto precedentemente, el Artículo 92 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, recientemente incorporado mediante el Decreto Supremo 17-2003-EF, señala que la tasa de 4.1 por ciento que grava los dividendos o cual-quier otra forma de distribución de utilidades es de aplicación general e indepen-diente a la tasa del Impuesto a la Renta a cargo de la persona jurídica que efectúa la distribución, sin que le sean aplicables los créditos que tenga derecho el contri-buyente. Así, queda evidenciado que para efectos del Impuesto a los Dividendos, el contribuyente del Impuesto a los Dividendos es el preceptor de los dividendos o utilidades distribuidas, en tanto la persona jurídica que efectúa la distribución, actúa como agente de retención2 del Impuesto a los Dividendos. 1 El principio es generar la redistribución de la carga económica del Impuesto a la

Renta entre la sociedad y el accionista. Sin embargo, como se verá más adelante dicha redistribución es imperfecta en algunos casos. Ello será materia de análisis al hacer referencia al impacto económico del régimen del Impuesto a la Renta intro-ducido por la Ley 27804.

2 Es importante mencionar que de acuerdo con la Ley 27804, la persona jurídica que distribuye los dividendos se encuentra obligada a efectuar la retención del 4.1 por ciento sobre el monto distribuido. Así, dicha Ley ha establecido en el Artículo 24-A qué se entiende por dividendos y cualquier otra forma de distribución de utilida-des, sin embargo, en este artículo también ha considerado en el inciso g) un su-puesto por el cual toda suma o entrega en especie que, al practicarse la fiscaliza-ción respectiva, resulte renta gravable de la tercera categoría, siempre que el egreso, por su naturaleza, signifique una disposición indirecta de dicha renta, no susceptible de posterior control tributario genera para la Compañía el pago de una tasa adicional de 4.1 por ciento que es de cargo de la empresa. En otras palabras, de configurarse este supuesto -además del 27 por ciento- la empresa se encon-traría obligada al pago del Impuesto con una tasa adicional de 4.1 por ciento.


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Adicionalmente, se mantiene en 27 por ciento la tasa del Impuesto a la Renta que grava las rentas empresariales de las personas jurídicas eliminándose la tasa adicional. Bajo los alcances de este nuevo régimen, la Ley 27895, publicada el 30 de diciembre de 2002, incrementó a 30 por ciento la tasa progresiva máxima aplicable a las rentas de personas naturales.3 En este punto, es preciso mencionar los motivos que llevaron al legislador a efectuar modificaciones entre lo que había dispuesto la Ley 27513 y la Ley 27804. Sobre el particular, en la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley No. 3223 que sustenta las modificaciones introducidas por la Ley 27804, con el fin de justificar la modifi-cación de la tasa de 4.1 sobre los dividendos o cualquier forma de distribución de utilidades se señala lo siguiente: “Recordemos que la Ley 27513 con el propósito de incentivar la reinversión y la capi-talización de las empresas, estableció que en caso se distribuyan dividendos u otras for-mas de distribución de utilidades, se aplicará una tasa de 4.1% sobre la aludida distribución. La medida que plantea este Proyecto tiene por objeto aclarar que la tasa del 4.1 % creada por la Ley 27513 se trata de un impuesto al dividendo u otra forma de distribución de utilidades de las personas jurídicas a que se refiere el artículo 14 de la Ley. El 4.1% que se aplica sobre la distribución de dividendos u otra forma de distri-bución de utilidades es retenido por la empresa, la misma que paga el impuesto con carácter definitivo a nombre del beneficiario. El beneficiario podría ser una persona na-tural o sucesión indivisa domiciliada, así como un sujeto no domiciliado –persona natural o jurídica-. En caso el perceptor del dividendo sea una persona jurídica domici-liada, a ésta no se le retendrá. La medida se completa con lo siguiente (i) estableciendo

3 Es preciso indicar, que las modificaciones establecidas por la Ley 27804 no son

aplicables a los inversionistas que hayan suscrito convenios de estabilidad jurídica o tributaria con el Estado Peruano en la medida que éste último les ha garantizado la inamovilidad del régimen vigente a la suscripción del contrato de tal manera que las modificaciones no alterarían la previsión de recupero de la inversión planificada inicialmente. Así, sus rentas seguirán estando gravadas con las tasas vigentes a la celebración del convenio y además seguirán considerando como renta no gravada la ganancia por dividendos y cualquier otra distribución de utilidades, hasta el vencimiento del plazo de vigencia del convenio. Distinto será el caso de las socie-dades, las cuales aunque cuenten con convenios de estabilidad jurídica o tributaria deberán retener el Impuesto a los Dividendos lo cual como se verá más adelante, podría generar distorsiones económicas para los inversionistas que no cuenten con convenios de estabilidad jurídica o tributaria. Únicamente, éstas sociedades se en-contrarán exceptuadas de la tasa adicional de 4.1 por ciento en tanto en este caso son contribuyentes del impuesto.


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supuestos de presunción de distribución de utilidades; y, (ii) homogenizando la tasa combinada de 30%, para aquellos casos en que hay distribución de utilidades”. Como puede apreciarse, de la descripción de los motivos del cambio cabe advertir que la Ley 27513 consideraba el 4.1 como una tasa adicional de cargo de la socie-dad, no obstante -según lo antes señalado- se trataba de un Impuesto a los Divi-dendos en cabeza de la persona jurídica. Así, seguidamente a la descripción de la medida adoptada, se fundamentan las modificaciones que introducen el Impuesto a los Dividendos en nuestro sistema tributario según lo siguiente: “La Ley 27513 modificatoria de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR) y vigente a partir del 1 de enero de 2002 establece la denominada tasa adicional de 4.1% por Impuesto a la Renta. De la regulación actual no queda claro si la denominada tasa adicional res-ponde a un nuevo tributo o si es una simple tasa adicional del propio Impuesto a la Renta de la empresa, pudiendo ser distintas las consecuencias en uno u otro caso. De ahí que, a la fecha la tasa adicional resulte de imposible aplicación debido a la ausen-cia de normas que definan el contenido del término “utilidades” y, por lo tanto, no existe una base de cálculo sobre la cual aplicar la tasa adicional. El Proyecto aclara que se trata de un impuesto sobre el dividendo u otras formas de distribución de utili-dades, siendo el monto del reparto la base de cálculo sobre la que debe aplicarse la tasa del 4.1%. La empresa que acuerda la distribución será agente retenedor del im-puesto de cargo del beneficiario. La retención tiene carácter definitivo”. De las citas que preceden, se puede apreciar una cierta voluntad de subsanar errores en el legislador de tal manera que analizando las limitaciones de la llamada “tasa adicional” establecida por la Ley 27513 propone una nueva estructura en la cual la sociedad que inicialmente fue considerada contribuyente del Impuesto a la Renta del 4.1 por ciento, a partir de la vigencia de la Ley 27804 calificaría como agente de retención siendo el preceptor del dividendo el contribuyente del Impuesto a los Dividendos. Esta “voluntad de subsanar errores” se acentúa en el texto de la Tercera Disposición Transitoria y Final de la Ley 27804 la cual precisó que la tasa adicional de 4.1 por ciento establecida en la Ley 27513 no entraría en vigor para el ejercicio 2002. La justificación de este proceder se encuentra en las citas que preceden -que pertene-cen al Proyecto de Ley No. 3223- en el cual se han sustentado las imprecisiones de la denominada tasa adicional. Así, se cuestionaba si se trataba de un nuevo tributo o si era una simple tasa adicional del propio Impuesto a la Renta; también se ob-servó la imposible aplicación de la medida en ausencia de normas que definieran el término “utilidades” lo cual generaba la inexistencia de una base de cálculo sobre la cual aplicar la denominada “tasa adicional”.


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Finalmente, a manera de resumen, se señala gráficamente la evolución fiscal del Impuesto a la Renta de cargo de las sociedades y de los dividendos de cargo de los accionistas (personas naturales).

Evolución del sistema fiscal a los dividendos en el país.

Norma Legal

Período de Vigencia

Tasa del

Impuesto a la Renta a las

rentas empresariales

Tasa del

Impuesto a la Renta a

los dividendos

Decreto Legislativo

200

1982-1986

55% (máxima)

30%

Decreto Legislativo

399

1987-1990

35% (máxima)

15.4%

Decreto Legislativo

618

1991-1993

30%

10%

Decreto Legislativo

774

1994-2000

30%

Inafecto

Ley 27394

2001

30% (20% acreditando reinversión)

Inafecto

Ley 27513

2002

27%

Inafecto

Ley 27804

2003

27%

4.1%


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DESCRIPCION Y PROBLEMATICA DEL SISTEMA FISCAL APLICADO A LOS DIVIDENDOS La Ley 27804 dispone que las personas jurídicas domiciliadas que acuerden dis-tribuir dividendos a personas naturales domiciliadas o no y a personas jurídicas no domiciliadas deberán retener el 4.1 por ciento del monto distribuido, importe que constituirá un pago definitivo del impuesto. A diferencia del régimen establecido en el Decreto Legislativo 200, los dividendos distribuidos serán gravados en forma independiente por un impuesto de tipo cedu-lar, es decir, los preceptores de dividendos no las computarán para la determinación de su renta neta global, y tampoco podrán deducir como crédito el impuesto reteni-do por la sociedad. El Impuesto a los Dividendos no será aplicable a las personas jurídicas domiciliadas, las cuales no están sujetas a retención alguna sobre los dividendos que perciban y tampoco deben computarlos dentro de su renta gravable, en razón de que el Im-puesto a los Dividendos será aplicado cuando se efectúen las redistribuciones a fa-vor de personas naturales o sucesiones indivisas domiciliadas en el país o sujetos no domiciliados. En este sentido, los dividendos distribuidos a otra persona jurídica domiciliada estarán gravados al momento de la distribución a las personas naturales accionistas, de lo contrario los dividendos estarían sujetos a una múltiple imposición, lo cual desincentivaría a las personas jurídicas perceptoras de dividendos. También es importante señalar, que el Impuesto a los Dividendos se paga mediante retención en la fuente, esto es, la persona jurídica que distribuya las utilidades debe retener el 4.1 por ciento del monto distribuido y pagarlo al Fisco dentro de los pla-zos establecidos para los tributos de periodicidad mensual. Si la distribución de uti-lidades es en especie, el pago del 4.1 por ciento debe ser efectuado por la persona jurídica que las distribuya y reembolsado por el beneficiario de la distribución. Para estos efectos, el dividendo en especie se computará por el valor de mercado que co-rresponda atribuir a los bienes a la fecha de su distribución. Supuestos considerados como dividendos o distribución de utilidades en la Ley 27804 Ahora bien, en virtud de la Autonomía del Derecho Tributario, la Ley 27804 incor-


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pora disposiciones respecto del concepto de distribución de utilidades que sobre-pasan en extenso el significado del mismo4, sobrecargando aún más la incidencia impositiva de las rentas empresariales. En este sentido, el concepto de dividendos recogido por la Ley 27804 engloba los siguientes supuestos: Las utilidades que las personas jurídicas distribuyan entre sus socios, asocia-

dos, titulares o personas que las integran, en efectivo o en especie.

La distribución, en efectivo o en especie, del mayor valor atribuido por revalua-ción de activos.

La reducción del capital, hasta por el importe equivalente a utilidades, exceden-

te de revaluación o reservas de libre disposición capitalizados previamente, siempre que dicha reducción no se destine a cubrir pérdidas.

La diferencia entre el valor nominal de los títulos representativos del capital más

las primas suplementarias, si las hubiere y los importes que perciban los socios, asociados, titulares o personas que la integran, en la oportunidad en que opere la reducción de capital o la liquidación de la persona jurídica.

La participación de utilidades que provengan de partes del fundador, acciones

de trabajo y otros títulos que confieran a sus tenedores facultades para inter-venir en la administración o en la elección de los administradores o el derecho a participar, directa o indirectamente, en el capital o en los resultados de la enti-dad emisora.

4 De acuerdo con el Artículo 40 de la Ley General de Sociedades, “la distribución de

utilidades sólo puede hacerse en mérito de los estados financieros preparados al cierre de un período determinado o la fecha de corte en circunstancias especiales que acuer-de el directorio. Las sumas que se repartan no pueden exceder del monto de las utilidades que se obtengan”. Ello quiere decir (i) que no puede distribuirse bene-ficios si no existe previamente un balance de la sociedad que efectivamente arroje esas utilidades que se desea repartir (el balance puede ser el anual u otro parcial que ordene especialmente el directorio); (ii) las sumas que se repartan no pueden exceder del monto de las utilidades que se hayan logrado (obviamente, de acuerdo a los resultados del balance anual o parcial). Como podrá apreciarse, la Ley 27804 va más allá de las consideraciones antes expuestas, estableciendo otros supuestos que teniendo características disímiles a las comentadas en esta nota también cali-fican como dividendos o distribución de utilidades para efectos tributarios.


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Todo crédito hasta el límite de las utilidades y reservas de libre disposición, que las personas jurídicas que no sean Empresas de Operaciones Múltiples o Em-presas de Arrendamiento Financiero, otorguen en favor de sus socios, asocia-dos, titulares o personas que las integran, según sea el caso, en efectivo o en especie, con carácter general o particular, cualquiera sea la forma dada a la operación, siempre que no exista obligación de devolver, o existiendo, el plazo otorgado para su devolución exceda los doce meses, la devolución no se pro-duzca antes de los doce meses o se den sucesivas renovaciones o sustituciones que implican que el plazo de la devolución excede a los doce meses.

Toda suma o entrega en especie que al practicarse la fiscalización respectiva,

resulte renta gravable de la tercera categoría, siempre que el egreso signifique una disposición indirecta de dicha renta, no susceptible de control posterior, es decir, aquello que como consecuencia de una fiscalización figure como ingreso no declarado. Ahora, si bien se considera a los gastos no susceptibles de posterior control tributario como un supuesto de distribución de utilidades, debe tenerse presente que en estos casos se aplica la tasa de 4.1% la que constituye una tasa adicional del Impuesto a la Renta de las personas jurídicas y no un impuesto de cargo de los accionistas. 5

No obstante, la existencia de esta vasta lista de supuestos que pueden configurar la presunción de distribución de dividendos, se presenta algunos otros casos no con-templados en nuestra legislación pero que son ampliamente conocidos en la legis-lación comparada. A continuación se hace referencia a otros supuestos que podrían configurar distribución de dividendos que no se encuentran contemplados expresa-mente en la Ley 27804. a) En efecto, como ya se ha mencionado, la definición de dividendos establecida

por la Ley 27804, hace siempre referencia a la distribución de utilidades o bene-ficios entre los accionistas o miembros de la sociedad. Sin embargo, a diferen-cia de otras legislaciones tributarias tales como las disposiciones de las legisla-ciones de Estados Unidos, Alemania, Suecia, Finlandia, entre otras, nuestra legislación no contempla la figura jurídica del “dividend stripping”. Esta figura jurídica considera que la enajenación de los derechos sobre los dividendos tam-bién constituye supuestos gravados con el Impuesto a los Dividendos.

5 Como ya se ha indicado, este último supuesto conllevaría al pago de la tasa adicio-

nal de 4.1 por ciento por parte de la empresa más no de cargo del accionista. Este supuesto –a diferencia de los anteriores- se refiere a una situación en la cual la em-presa es contribuyente del tributo y no agente retenedor.


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A diferencia de ello, la Ley 27804 define básicamente como dividendos, a las ganancias que distribuyen las sociedades domiciliadas a favor de sus accionistas u otros miembros de la sociedad legitimados, las sumas entregadas a los accio-nistas o miembros legitimados por la diferencia entre el valor nominal más las primas suplementarias si las hubiere de las acciones en el momento en que opere la reducción de capital o la liquidación de la sociedad. Estos y los otros supuestos incorporados en la citada Ley tal como se encuentran en dicha dis-posición, necesitarían ser ganados eficazmente por los accionistas o miembros legitimados para ser considerados mayor renta imponible de la sociedad sujeta al 27 por ciento. Sin embargo, parece existir un vacío legal en el caso de enaje-nación de los derechos sobre los dividendos.

Así, por ejemplo, considerando que (i) los no domiciliados y sus Establecimien-tos Permanentes únicamente están sujetos al Impuesto a la Renta por sus rentas de fuente peruana; (ii) que la transferencia de las acciones de sociedades domiciliadas que efectúe un sujeto no domiciliado se encontrarán gravadas en caso éste sea habitual en este tipo de operaciones; y, (iii) que nuestra Ley no menciona la enajenación o asignación de los derechos sobre los dividendos de sociedades domiciliadas; si un sujeto no domiciliado aplica la figura jurídica del dividend stripping, desmembrando sus derechos sobre la percepción de los dividendos podría llegar a eludir o diferir la aplicación de la tasa de 4.1 por ciento sobre los dividendos a los que tenga derecho mediante su cesión a suje-tos inafectos (por ejemplo: personas jurídicas domiciliadas). Ello se debe a que nuestra legislación no impone una consecuencia jurídica a las distribuciones fic-ticias ni mucho menos hay específica previsión si ello ocurre con sociedades no domiciliadas. En tal sentido, los sujetos o sociedades domiciliadas juzgarán si tienen o no dividendos gravables provenientes de no domiciliados en el mo-mento en que éstos sean pagados.

b) Otra situación similar a la antes comentada se presenta en los casos de endeu-

damiento de sujetos domiciliados provenientes de financiamientos otorgados por entidades del exterior. En efecto, una característica típica de la tenencia de una deuda es que da derecho al inversionista -sujeto no domiciliado- a que se le retribuya un interés fijo sea o no que la sociedad domiciliada llegue a tener finalmente utilidades. Es por ello que en algunos casos, los inversionistas consideran la posición de la sociedad domiciliada para establecer la retribución por intereses.

Siendo ello así, muchas legislaciones clasifican ciertos tipos de financiamientos como un supuesto de pago de dividendos. Nuestra legislación, no ha conside-


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rado esta figura como supuesto gravable. Por el contrario, como regla general, considera a los frutos de las operaciones de financiamiento u otros instrumen-tos representativos de deudas como intereses, aun en el caso que las socie-dades se encuentren obligadas a pagarlos en función de los beneficios obteni-dos o con el exceso obtenido luego de cubrir el pago de sus otras obligaciones. La Ley del Impuesto a la Renta establece que los intereses pagados por las so-ciedades domiciliadas como consecuencia de los préstamos obtenidos cons-tituye gasto deducible para efectos de la determinación de la materia imponible. Por otra parte, considerando que se trata de intereses pagados a sujetos no do-miciliados, tales intereses podrían estar sujetos a una tasa de retención reduci-da de 4.99 en vez de 30 por ciento a condición del cumplimiento de ciertos re-quisitos. El Artículo 56 de la Ley del Impuesto a la Renta establece los requisitos para la aplicación de la tasa de retención reducida sobre los intereses, ellos son: (i) la acreditación del ingreso de la moneda extranjera al país, (ii) que el préstamo no devengue un interés anual al rebatir superior a la tasa preferencial predominan-te en la plaza de donde provenga, más tres puntos, (iii) que no se trate de ope-raciones entre entidades vinculadas, (iv) que se demuestre que no se trata de una operación de crédito encubierta entre empresas vinculadas cuando el deu-dor pueda demostrar que la participación del tercero en la operación de crédito responde a una actividad real de financiamiento otorgado por dicho tercero a favor del deudor; y, v) que el préstamo no provenga de una entidad domiciliada en un paraíso fiscal. Si el préstamo cumple con los requisitos antes mencionados, procede la aplica-ción de la tasa de retención de 4.99 por ciento y los intereses pagados a la en-tidad no domiciliada se considerarán deducibles. Además se reitera, que nues-tra Ley del Impuesto a la Renta no establece ninguna restricción al pago de in-tereses en función de los beneficios obtenidos por el deudor inclusive en algunos casos este tipo de transacciones pueden llegar a conferir algunos dere-chos a los accionistas de la sociedad domiciliada. No obstante que la Norma VIII del Título Preliminar del Código Tributario prevé la figura de la sustancia sobre la forma, para develar situaciones simuladas, este criterio no ha sido utilizado para concluir en que el pago de dividendos en reali-dad obedece a un pago encubierto de dividendos.

Es importante precisar que ni la Ley 27804 ni su reglamento incorporado por el De-


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creto Supremo 17-2003-EF han regulado las figuras jurídicas antes comentadas. Por el contrario, el Artículo 13-A del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, incorporado por el Decreto Supremo 17-2003-EF, ha precisado que en el supuesto de dividendos por créditos concedidos a los accionistas -que será materia de análisis en el punto c)- “las utilidades distribuidas se generarán únicamente respecto del monto que le corresponde al socio, asociado, titular o persona que integra la persona jurídica en las utilidades o reservas de libre disposición. Añade dicha disposición, que en caso que el crédito o entrega exceda de tal monto, la diferencia se considerará como présta-mo y se configurarán los intereses presuntos a que se refiere el Artículo 26 de la Ley, salvo prueba en contrario”. La disposición citada, tendrá que ser analizada “ex-post” es decir al momento en que se confirme la presunción de que el préstamo a la persona natural es en realidad un dividendo encubierto, sin embargo, como se verá a continuación, se ha sujetado el nacimiento de la obligación tributaria al momento inicial de la entrega del présta-mo lo cual trae consigo una serie de imprecisiones que podrían hacer devenir este supuesto en ilegal. También es importante señalar que no se han establecido limitaciones para eludir el Impuesto a los Dividendos tratándose de venta de acciones efectuadas por sujetos no habituales6. Así por ejemplo, de acuerdo a la Ley del Impuesto a la Renta, única-mente se consideran rentas de fuente peruana, la transferencia de acciones de sociedades domiciliadas que efectúe un sujeto no domiciliado en caso que sea habitual en este tipo de operaciones. En este sentido, con el fin de escapar del supuesto de la norma, una vez generadas las utilidades en la sociedad domiciliada, en vez de optarse por la percepción de utilidades el no domiciliado podría vender o transferir sus acciones a otros sujetos con el fin de obtener rentas exentas de impo-sición alguna sobre dichas utilidades, ello se agravaría aun más si la transferencia fuese efectuada a una persona jurídica domiciliada toda vez que ésta no se encon-

6 El inciso b) del Artículo 4 de la Ley del Impuesto a la Renta señala que se presumirá

que existe habitualidad, en la enajenación de bienes hecha por personas naturales, tratándose de acciones y participaciones representativas del capital de sociedades, acciones del trabajo, bonos, cédulas hipotecarias y otros valores: cuando el enaje-nante haya efectuado en el curso del ejercicio, por lo menos diez (10) operaciones de compra y diez (10) operaciones de venta. Para esos fines, tratándose de valores cotizados en bolsa, se entenderá como única operación la orden dada al agente para comprar o vender un número determinado de valores, aun cuando el agente, para cumplir el encargo, realice varias operaciones hasta completar el número de valores que su comitente desee comprar o vender.


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trará sujeta a la imposición sobre los dividendos según lo previsto en la Ley 27804. Dividendos y otras formas de reparto de utilidades alcanzadas por la Ley 27804 La Ley 27804 señaló que el Impuesto a los Dividendos sería aplicable a los acuerdos de distribución de dividendos u otras formas de utilidades que se adoptasen a partir del 1 de enero de 2003 precisando además que ello se aplicaría respecto de todo acuerdo, incluso se refiera al año 2002 u otro anterior. Según lo dispuesto en la citada Ley, se interpretó que esta norma aplicaría a los acuerdos de distribución de dividendos u otras formas de distribución de utilidades que se adopten a partir del 1 de enero de 2003, aun cuando estos acuerdos se refie-ran a dividendos correspondientes a ejercicios previos. Es decir, bajo la interpre-tación más aceptada que se le otorgara a la norma en cuestión, y aun cuando la constitucionalidad de esta norma resultaba cuestionable, se gravaría con la tasa de 4.1 por ciento las utilidades generadas incluso antes del 2002 y que en su opor-tunidad tributaron con la tasa del 30 por ciento. En un sentido distinto a lo señalado, el Decreto Supremo 017-2003-EF a efectos de adecuar el Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta a las modificaciones intro-ducidas por la Ley 27804 precisa que los acuerdos de distribución de dividendos y cualquier otra forma de distribución de utilidades que se hubieran tomado en ejer-cicios anteriores al 2003, la obligación de retener nace con la distribución o puesta a disposición de dividendos y cualquier otra forma de distribución de utilidades. Así, la mencionada disposición final intenta regular el momento en que nace la obliga-ción de retener el Impuesto a los Dividendos respecto de los acuerdos de distri-bución de dividendos y cualquier otra forma de distribución de utilidades que se hubieran tomado en ejercicios anteriores al 2003. Es decir, el Impuesto a los Divi-dendos no sólo abarcaría a utilidades de años anteriores cuyos acuerdos fuesen concertados a partir del 1 de enero de 2003 sino también a acuerdos concertados en ejercicios anteriores. Como se ha indicado, antes de la entrada en vigencia de esta disposición resultaba cuestionable que la Ley 27804 considerara gravados con el Impuesto a los Divi-dendos incluso a las utilidades generadas en ejercicios anteriores, mucho más cues-tionable aún que las disposiciones reglamentarias, excediendo lo ya cuestionado, hayan precisado que es aplicable el Impuesto a los Dividendos incluso a los acuer-dos llevados a cabo en ejercicios anteriores al 2003. Dicho exceso constituiría una vulneración al principio de legalidad dispuesto en el Artículo 74 de la Constitución Política del Perú y la Norma IV del Título Preliminar del Código Tributario en la


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medida que el alcance de la norma tributaria es un aspecto que debe regularse expresamente por Ley o Decreto Legislativo más no por vía reglamentaria. Es importante señalar, que debe tenerse en cuenta que es propio de todo Estado de derecho establecer como regla la irretroactividad de las normas, aunque común-mente se admita como excepción su retroactividad. El fundamento de la primera se encuentra en la seguridad jurídica, que impide alterar en el futuro las bases sobre las que se configuraron las relaciones jurídicas en el pasado; y en la segunda, en la pro-tección de sujetos que se encuentren en situación de desventaja, en ciertas áreas jurídicas regidos por los intereses públicos o sociales. Así pues, la Ley bajo comentario al señalar que ésta se aplicará a los acuerdos de distribuciones de dividendos u otras formas de utilidades que se adopten a partir del 1 de enero de 2003, incluso refiriéndose a dividendos generados en ejercicios ante-riores, y más aún con lo dispuesto por vía reglamentaria se pretendería que la norma rija hechos o situaciones sucedidos con anterioridad a la vigencia de la misma, lo que estaría otorgando a tales disposiciones efectos retroactivos. La situación generada ante la inconsistencia de la norma reglamentaria y la Ley, podría configurar una seria contradicción en el supuesto de hecho de la Ley, pues, por un lado dispone claramente que ésta será aplicada respecto de los acuerdos adoptados a partir del 1 de enero de 2003 y, por otro, precisa que se aplicará la tasa de 4.1 por ciento respecto de todo acuerdo, incluso se refiera al año 2002 u otro anterior. En este orden de ideas, considerando que la propia Ley no es clara en este aspecto, ni mucho menos el reglamento, podría sostenerse una eventual ilegalidad del De-creto Supremo 017-2003-EF en la medida que afecta con la tasa del 4.1 por ciento a un supuesto no contemplado o confusamente contemplado por la Ley, como es el caso de aquellos acuerdos de distribución de dividendos u otras formas de utilidades adoptados con anterioridad al ejercicio 2003. De este modo, la ilegalidad del Decre-to Supremo 017-2003-EF dependerá de la interpretación que se adopte de la incon-gruente y contradictoria disposición de la Ley, es decir, de los alcances y efectos que se le otorgue a la Segunda Disposición Final de la misma. Impacto económico Como ya se ha indicado en el acápite anterior, la Segunda Disposición Transitoria y Final de la Ley 27804 establece que el Impuesto a los Dividendos se aplicará a los acuerdos de distribución de dividendos u otras formas de utilidades que se adopten


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a partir del 1 de enero de 2003. Agrega que la tasa del 4.1 por ciento se aplica a todo acuerdo, incluso cuando se refiera a utilidades registradas en el ejercicio 2002 u otro anterior. Se entendía entonces de una interpretación literal, que las utilidades generadas in-cluso antes del ejercicio 2002 -aún cuando en su oportunidad habían sido materia de imposición del Impuesto a la Renta- y pendientes de distribución, que se acorda-ban distribuir en el ejercicio 2003, estaban sujetas a retención del 4.1 por ciento, siempre que no se efectuarán a favor de una persona jurídica domiciliada; entonces, de una interpretación en contrario, si el acuerdo se realizaba en el ejercicio 2002 no había retención, aún cuando las utilidades se pagarán en el ejercicio 2003. Sin embargo, como se ha señalado en el acápite que precede, la Sexta Disposición Final del Decreto Supremo 17-2003-EF ha establecido, que las utilidades de ejerci-cios anteriores que se hubieran acordado distribuir en el 2003 se encuentran sujetas a retención al momento de la distribución o con la puesta a disposición de los mis-mos. Es importante recordar que para el ejercicio 2001, las rentas empresariales estu-vieron gravadas con una tasa proporcional de 30 por ciento, con reducción de 10 puntos porcentuales siempre que se acreditara inversión en el país en cualquier sector de la actividad económica, de ahí que si se generaban rentas por 100, dichas rentas, en principio y sin considerar la reinversión, tributaban 30 y la posterior distribución de las utilidades, se encontraba exenta del impuesto. En el ejercicio 2002, las rentas empresariales de las personas jurídicas y personas naturales domiciliadas se encontraban sujetas a una tasa de 27 por ciento. En el ejemplo, las rentas tributaban 27. En cuanto a la denominada tasa adicional de 4.1 por ciento sobre las utilidades distribuidas, según la precisión de la Tercera Dispo-sición Transitoria y Final de la Ley 27804 -con las salvedades comentadas en el acá-pite anterior- no sería aplicable en el ejercicio 2002. Con la aplicación del nuevo régimen vigente para el ejercicio 2003, las rentas de las personas jurídicas están gravadas con una tasa de 27 por ciento, en nuestro ejem-plo, las rentas deben tributar 27. Y adicionalmente, si estas utilidades son repar-tidas a los accionistas, las personas jurídicas domiciliadas deben retener con carác-ter de pago definitivo el 4.1 por ciento del monto a repartir. Así, luego de aplicado el Impuesto a la Renta, las utilidades a repartir son 73, pero están sujetas a una retención en la fuente de 3 (que representa el 4.1 por ciento de 73), por tanto el accionista recibirá 70 de dividendos.


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Conforme se aprecia, el impacto económico de la imposición con la reducción de la tasa del Impuesto a la Renta a 27 por ciento conjuntamente al establecimiento del Impuesto a los Dividendos de 4.1 por ciento, en comparación con una tasa única de 30 por ciento sobre las rentas empresariales y un sistema de exención de los divi-dendos, es la misma. Ello demuestra que, la finalidad del cambio normativo vigente a partir del ejercicio 2003, no hace más que gravar dichas rentas, siendo el impacto económico similar, pero con una tasa combinada máxima de 30% (27 por ciento la sociedad y 4.1 por ciento el accionista).

Ejercicio

2001

Ejercicio

2002

Ejercicio

2003

Compañía

Utilidad 100 100 100 Impuesto a la Renta 30 27 27 Utilidad después de impuesto 70 73 73 Accionista

Dividendos 70 73 73 Utilidad del accionista - - - Impuesto a la renta (2da Categoría)

- - -

Impuesto a los dividendos - - 3 Crédito por impuesto retenido - - - Resultado

Total de Impuestos 30 27 30 Utilidad del accionista después de impuestos

70

73

70

No obstante la demostración de que a través del Impuesto a los Dividendos se busca redistribuir la imposición sobre la renta en cabeza de la sociedad y del accio-nista siendo el impacto económico el mismo al existente en el régimen del Decreto Legislativo 774, es decir, gravar las rentas con tasa de 30 por ciento, la introducción de un Impuesto a los Dividendos en ciertos casos podría generar distorsiones eco-nómicas insalvables. Nótese además que el Artículo 92 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta


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introducido por el Decreto Supremo 017-2003-EF, enfatiza esta situación al señalar que “el 4.1 por ciento que grava a los dividendos o cualquier otra forma de distri-bución de utilidades es de aplicación general y procede con independencia de la tasa del Impuesto a la Renta por la que tributa la persona jurídica que efectúa la distri-bución”. De acuerdo a la precisión de la norma reglamentaria, se encontrarían obligadas a la retención del Impuesto a los Dividendos, incluso aquellas empresas que hayan sus-crito convenios de estabilidad, la mayoría de ellas sujetas a la tasa de 30 por ciento. En este sentido, al encontrarse tales empresas obligadas a la retención del Impuesto a los Dividendos, la tasa combinada entre la sociedad y el accionista ya no sería 30 por ciento (27 por ciento de la sociedad y 4.1 por ciento del accionista) sino una tasa mayor (aproximadamente 33 por ciento) con lo cual a partir del ejercicio 2003 el impacto económico para las empresas que han suscrito convenios de estabilidad sería mucho más gravoso que para aquéllas sujetas al régimen general. Como argumento en contrario, se sostiene que quien contribuye con el 4.1 es el accionista y no la sociedad. Sin embargo aún cuando ello sea así, y la ilegalidad de la norma no pueda ser cuestionada en este extremo, existiría un perjuicio económico para los inversionistas en tanto que desalentaría a nuevos inversionistas a participar en los riesgos de este tipo de empresas. En este contexto, la aplicación del Impues-to a los Dividendos a inversionistas de estas empresas podría generar que éstos ale-guen una flagrante discriminación o podría conminar a las empresas a la renuncia del convenio de estabilidad lo cual constituiría un severo atentado a la seguridad jurídica. Otros aspectos a considerar La tasa de 4.1 por ciento incentiva la reinversión? Tal como se ha indicado en la Exposición de Motivos de la Ley 27804, a través de la creación de un nuevo Impuesto a los Dividendos se pretende incrementar la recau-dación por parte del Fisco. Sin embargo, por lo comentado en acápites anteriores parecería que no es un mecanismo idóneo para cumplir con dicha finalidad.

En este sentido, si el objetivo del Impuesto a los Dividendos es promover la reinver-sión del capital empresarial, ello no se conseguirá con una tasa tan reducida como la de 4.1 por ciento, y menos aun si entendemos que el efecto económico entre gravar con una tasa de 27 por ciento a las rentas de la empresa y con 4.1 por ciento al reparto de dividendos, o el gravar con una única tasa de 30 por ciento a las rentas de


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carácter empresarial económicamente genera el mismo efecto. En otras palabras, si bien la intención parece ser la de evitar la fuga de capitales -tal como lo señala la Ley 27513 en su exposición de motivos- ello en la práctica estaría lejos de lograrse con una tasa tan reducida como la representada por el 4.1 por ciento. Adicionalmente, como ha podido apreciarse en el acápite anterior, el Impuesto a los Dividendos generará distorsiones económicas que harían tributar más a una socie-dad que cuenta con un convenio de estabilidad generando discriminación perjudicial entre los inversionistas de éstas empresas y los inversionistas cuyas sociedades se encuentran sujetos al régimen general del Impuesto a la Renta lo que desincentivaría la inversión en aquéllas. En consecuencia, como puede apreciarse, más que constituir un mecanismo idóneo para incentivar la inversión, el Impuesto a los Dividendos en el contexto actual no logra su objetivo, ello debido a que la tasa reducida no se presenta como un meca-nismo disuasivo para el inversionista y además porque genera distorsiones que conllevarían a un trato discriminatorio entre los inversionistas de sociedades sujetas al régimen vigente a partir del ejercicio 2003 de acuerdo a los alcances de la Ley 27804. El Impuesto a los Dividendos y la Seguridad Jurídica Como ha podido apreciarse en los comentarios a la evolución fiscal del Impuesto a los Dividendos, nuestro sistema tributario ha sido sometido a constantes modifica-ciones. Dichas modificaciones son atribuidas a la intención por parte del legislador de adecuar las normas con el propósito de regular situaciones distintas que surgen constantemente, o que sencillamente tales modificaciones -como ha ocurrido en la mayoría de los casos- obedezcan a indecisiones políticas o abruptos experimentos impositivos. Y es que en materia tributaria, el Estado se ve tentado con mayor frecuencia a realizar bruscas maniobras imprevistas que afectan directamente a la gran mayoría de los ciudadanos. Sobre el particular, Geraldo Ataliba7 hace notar que a raíz de estas abruptas modi-ficaciones se originan reacciones causantes de momentos fundamentales en la historia del constitucionalismo, y concluye que ello viene a demostrar que la ten-dencia al abuso del poder tiene un campo de expansión significativo y amplio en el

7 ATALIBA Geraldo, en Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario, Vol. 22,

junio 1992, Pág. 3 y siguientes.


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área tributaria. En efecto, sin considerar el régimen del Decreto Legislativo 200, en los últimos tres años los peruanos se han visto sujetos a tres regímenes impositivos en cuanto a di-videndos se refiere. El del Decreto Legislativo 774, las modificaciones de la Ley 27394 y las de la Ley 27513. Posteriormente, la aprobación de la Ley 27804, que estará vigente a partir del ejercicio 2003, con la cual se produce un cambio radical en el régimen actual, pues los dividendos distribuidos vuelven a ser gravados con una tasa de 4.1 por ciento. Frente a estas variaciones en nuestra legislación, resulta pertinente introducir el concepto del principio de seguridad jurídica, respecto del cual Héctor Villegas señala que las doctrinas actualmente dominantes tienden a considerar como esencia de la seguridad jurídica, la susceptibilidad de previsión objetiva por los particulares, de sus propias situaciones jurídicas, de modo tal que puedan tener una precisa expectativa de sus derechos y deberes, de los beneficios que les serán otorgados o de las cargas que habrán de soportar.

Asimismo, precisa Villegas que “la seguridad jurídica en materia tributaria implica certeza pronta y definitiva acerca de la cuantía de la deuda tributaria, así como ausencia de cambios inopinados que impidan calcular con antelación la carga tribu-taria que va a recaer sobre el mismo. Implica también certidumbre que no se reali-zarán alteraciones “que vayan para atrás” cambiando las expectativas precisas sobre derechos y deberes. También significa que quede interdicta toda arbitrariedad en su tratamiento administrativo y jurisdiccional.” En efecto, el empresario necesita efectuar estimaciones con una razonable proba-bilidad de acierto de la evolución mediata e inmediata de su inversión. Si a ello de-bemos agregar las dificultades que el comportamiento del mercado representa, no podrá exigírsele que adicionalmente intuya cuáles serían las eventuales variantes legislativas a las que deberá verse sometido. Esta inestabilidad jurídica a la que se ven sometidos inversionistas y ciudadanos en general repugna radicalmente los pos-tulados del estado de derecho, y es que con ella las personas desconocen lo que pueden exigir de los demás y lo que puede serle exigido.

Bajo este razonamiento, las constantes modificaciones de las normas tributarias, y en específico del régimen del Impuesto a la Renta, y entre ellas, la Ley 27804 con sus respectivas imprecisiones, claramente atentan contra el principio de seguridad jurídica al que se hace referencia en párrafos anteriores.


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Control administrativo de la Administración Tributaria

El actual sistema de pago del Impuesto a los Dividendos se llevará a cabo a través del sistema de retenciones en la fuente, es decir a través de la retención de las rentas que genere la empresa, el aumento del número de contribuyentes, por razones obvias, hará de la gestión tributaria una función más difícil y costosa para la Admi-nistración Tributaria. No es lo mismo ocuparse de un contribuyente que de cien de ellos. Asimismo, dicho incremento también generará eventualmente mayores situa-ciones particulares merecedoras de regulaciones especiales o una mayor cantidad de grupos de presión, lo que podría complicar aun más la normativa fiscal por cuanto ésta podría multiplicarse o aumentar su inestabilidad. Los costos del fisco consisten fundamentalmente en los gastos de los departamen-tos de ingresos fiscales de cada sector gubernamental, y comprenden también, en una proporción muy reducida, otros elementos como los gastos del gobierno y el parlamento para promulgar la legislación fiscal, así como los gastos de los tribunales para dictaminar respecto a los casos tributarios y de los organismos encargados del cumplimiento de la ley al ocuparse de los transgresores fiscales. Como puede observarse, la creación del Impuesto a los Dividendos no sólo conlleva un sobre cargo a la Administración Tributaria en tanto que se trata de un nuevo im-puesto que origina nuevo contribuyentes, sino que esto mismo genera una mayor complejidad aún del sistema tributario para los contribuyentes en general. Ello va en sentido contrario a la tendencia actual pasa por simplificar los sistemas impo-sitivos tratando de facilitar la fiscalización y por tanto la recaudación de los im-puestos. El Impuesto a los Dividendos y el Principio de Igualdad A diferencia del régimen establecido en el Decreto Legislativo 200, de conformidad con lo dispuesto en al Ley 27804, los dividendos distribuidos serán gravados en forma independiente por un impuesto de tipo cedular, es decir, las personas natu-rales que perciban dividendos no las computarán para la determinación de su renta neta global, y tampoco podrán deducir como crédito el impuesto retenido por la sociedad. En otras palabras, el Impuesto a los Dividendos aprobado mediante Ley 27804, no se integrará a la escala progresiva correspondiente a las personas natu-rales como crédito corporativo. Ello atenta directamente con el principio de igualdad, el cual debe estar siempre presente como un límite al poder tributario en todo Estado. Sobre el particular, el


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Dr. Luis Hernández Berenguel8 esboza una breve definición del principio de igualdad en materia tributaria mayormente aceptada por la doctrina de la siguiente manera: el principio de igualdad es aquél referido a asegurar el mismo tratamiento a quienes están en análogas situaciones, con exclusión de todo distingo arbitrario, injusto u hostil contra determinadas personas o categorías de personas. Otra parte de la doctrina ha llegado a identificar el principio de igualdad con el principio de capacidad contributiva, entendiendo ésta como la valoración política de una realidad econó-mica que va de la mano con la orientación progresiva de la tributación. Sobre el particular, Dino Jarach señala “…consideramos que el principio de capa-cidad contributiva, tal como se acepta en la actualidad, no es una medida objetiva de la riqueza de los contribuyentes, sino una valoración política de la misma. Esta valoración política implica instrumentar el impuesto sobre la base de los valores que conforman el acervo ideológico del gobierno”9. De lo antes expuesto, surge la pregunta si la igualdad tributaria es algo distinto de la suma de la generalidad tributaria, la capacidad económica y la progresividad. Para Rafael Calvo, estos tres principios cubren todo el frente tributario: la generalidad, el aspecto subjetivo (prohibiendo las exoneraciones por razones del sujeto); la capaci-dad económica, gravando igual todas las situaciones que manifiestan la misma apti-tud ante los tributos estableciendo igualmente, exenciones generales ante el men-cionado principio; la progresividad, consiguiendo una tributación igual en términos reales o de sacrificio de los contribuyentes10.

Para Dino Jarach11, lo que surge a primera vista es el problema de la posible violación del principio de igualdad si el Impuesto a la Renta de la sociedad se superpone con el Impuesto a la Renta de los accionistas, lo cual no se resolvería teniendo en cuenta la teoría de la capacidad contributiva de la sociedad distinta de la de los accionistas individuales, en la medida que deberá tenerse en cuenta la posibilidad que el accio-nista soporte una carga impositiva excesiva producto de los dos impuestos, es decir,

8 Hernández Berenguel, Luis y otro “Las garantías constitucionales ante la presión...”

XIV Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario Pág. 95. 9 JARACH, Dino. Finanzas Públicas y Derecho Tributario (tercera edición). Abeledo-

Perrot, Buenos Aires Pág. 301. 10 CALVO ORTEGA, Rafael. Curso de Derecho Financiero I. Derecho Tributario

Cuarta Edición. CIVITAS. 11 JARACH Dino, Finanzas Públicas y Derecho Tributario (tercera edición). Abeledo-

Perrot, Buenos Aires.


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uno respecto de la sociedad y el otro respecto del accionista. En este sentido, podemos sostener que el principio de igualdad tributaria ha sido definido como la obligación que tiene el Estado de gravar igual a aquellos sujetos que se encuentren en la misma situación y desigualmente a los que están en situa-ciones diferentes. Tratándose del Impuesto a los Dividendos, la imposición a los inversionistas a través de un tributo de carácter cedular sin derecho a la obtención de créditos y que no considera características particulares en términos de capacidad contributiva, afectaría gravemente el principio de igualdad siendo ello causal para considerar posiblemente los visos de inconstitucionalidad del nuevo sistema del Impuesto a la Renta vigente a partir del ejercicio 2003. En efecto, por un lado la afectación al principio de igualdad se presenta -en términos de capacidad contributiva- en el hecho de considerar al Impuesto a los Dividendos como un tributo de tipo cedular no susceptible de ser integrado a las demás rentas de las personas naturales generando que se grave en iguales condiciones a con-tribuyentes que pueden encontrarse en situaciones distintas. Justamente para evi-tar esto último, la Ley del Impuesto a la Renta prevé una tasa progresiva aplicable a las rentas de personas naturales para que la imposición sea mayor sobre los que más rentas tienen. Un impuesto de tipo cedular desvirtúa y genera distorsiones con relación al tratamiento de las rentas de personas naturales. DOBLE O MULTIPLE IMPOSICION SOBRE LOS DIVIDENDOS A partir del ejercicio 2003 los dividendos deberán ser considerados como rentas gravadas; en tal sentido, si se trata de dividendos provenientes de sociedades no do-miciliadas en el país, siempre que al acumularse con las demás rentas y gastos de fuente extranjera resulte un resultado positivo, éste deberá ser agregado a las rentas generadas en el país, las cuales en su conjunto constituirán la base imponible del Impuesto a la Renta. En consecuencia, mientras que la distribución de dividendos que efectúen empresas domiciliadas en el país a otras de igual naturaleza se encontrará exenta del Impuesto a los Dividendos, tratándose de una distribución de dividendos proveniente de una empresa domiciliada en el exterior, éstos deberán sumarse a la base imponible del Impuesto a la Renta. Ello podría generar, dependiendo del sistema tributario del otro país, que esos dividendos hayan sido susceptibles de tributación en el exterior y a su vez, sujetos nuevamente a imposición de acuerdo a los alcances de la Ley 27804.


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En efecto, cuando se ven involucrados sujetos de diferentes países y, por tanto, bajo potestades tributarias distintas, el riesgo de incurrir en una doble o múltiple imposición se ve incrementado, pues no todos los países contemplan los mismos supuestos de dividendos o distribución de utilidades ni los mismos criterios de vinculación para la imposición sobre los dividendos.12 Con el fin de reducir los riesgos de una doble o múltiple imposición, la Ley del Impuesto a la Renta prevé un mecanismo de crédito tributario por los impuestos a la renta abonados en el exterior. Sin embargo, esta posibilidad de aminorar la carga tributaria se sujeta a ciertos límites, los mismos que están contemplados en el inciso d) del Artículo 88 de la Ley del Impuesto a la Renta, así esta disposición señala que “los impuestos a la renta abonados en el exterior por las rentas de fuente extranjera gravadas por esta Ley, siempre que no excedan del importe que resulte de aplicar la tasa media del contribuyente a las rentas obtenidas en el extranjero, ni el impuesto efectivamente pagado en el exterior. El importe que por cualquier circuns-tancia no se utilice en el ejercicio gravable, no podrá compensarse en otros ejercicios ni dará derecho a devolución alguna.”

12 Por ejemplo, tratándose de un individuo domiciliado que percibe dividendos

provenientes de una sociedad no domiciliada, la cual invierte en su propio país. A partir del ejercicio 2003, considerando que los sujetos domiciliados tributan por su renta de fuente mundial, los dividendos percibidos, provenientes de la sociedad no domiciliada deberán ser tratados como rentas de fuente extranjera –sujetas o no a imposición del país de origen- que se adicionarán a otras rentas y gastos de la misma naturaleza antes de ser sumadas a las rentas originadas en el Perú. En virtud de ello, el individuo sumaría los dividendos considerados como renta de fuente extranjera a sus demás rentas. Nótese que en este supuesto, el individuo no se encontraría sujeto a la retención de 4.1 por ciento en la medida de que, quien reparte los dividendos es un sujeto no domiciliado que no se encuentra bajo los alcances de las disposiciones aplicables a los agentes de retención de la Ley del Impuesto a la Renta.

Por el contrario, tratándose de un individuo domiciliado que invierte en una socie-dad (empresa 1) domiciliada en el mismo país, la cual invierte en una sociedad (empresa 2) no domiciliada que invierte en su propio país en el cual las rentas que haya generado en el ejercicio tributan. De acuerdo al régimen vigente a partir del ejercicio 2003, la empresa 1 percibirá dividendos provenientes del exterior (de la empresa 2) que se considerarán como renta de fuente extranjera que junto con las rentas generadas en el país, estarán sujetas a la tasa de 27 por ciento; si ésta distribuye dividendos al individuo, los dividendos percibidos por éste estarán sujetos a la retención de 4.1 por ciento.


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Este mecanismo resulta siendo insuficiente para cubrir los riesgos de una doble o múltiple imposición en la medida que dependiendo de las legislaciones tributarias podría nunca llegarse a absorber el importe total del impuesto pagado en el exterior que haya gravado las mismas rentas. También es importante recordar, que a fin de evitar o disminuir la doble o múltiple imposición tributaria, nuestro país cuenta con un número minúsculo de convenios para evitar la doble o múltiple imposición. Con lo cual el problema en relación con los dividendos provenientes del exterior sigue vigente pero con connotaciones políticas y económicas mucho más graves. A continuación se describen brevemente, los Convenios que a la fecha se encuen-tran vigentes y plenamente aplicables, en la parte que se refiere al tratamiento de los dividendos: Convenios para evitar la doble imposición a) Convenio Perú-Suecia

El convenio para evitar la doble tributación con respecto a los Impuestos a la Renta y al capital, suscrito entre el Gobierno del Perú y el Gobierno de Suecia, en Lima el 17 de setiembre de 1966, fue aprobado mediante Resolución Legis-lativa N° 16777 de 3 de enero de 1968 y entró en vigencia a partir del 1 de enero de 1969, siendo su término indefinido; sin embargo, según su Artículo XXII, cualesquiera de los gobiernos contratantes pueden dar aviso de conclu-sión, antes del 30 de junio de cualquier año, al otro gobierno contratante por intermedio de la vía diplomática, en cuyo caso, el convenio dejará de ser efectivo con respecto a las rentas derivadas con posterioridad al 1 de enero del año calendario siguiente al que tal notificación sea dada.

El convenio Perú-Suecia sigue los lineamientos de la Organización de Coopera-ción y Desarrollo Económico (OCDE), organismo instituido por la convención de París del 4 de diciembre de 1969, por los miembros de la Organización Euro-pea de Cooperación Económica. Es por ello, que utiliza principios mixtos y otros institutos propios de los acuerdos para evitar la doble tributación, tales como: el método de la exoneración integral y el método de la deducción.

Respecto a los dividendos, el Artículo VI del Convenio escuetamente señala que “los dividendos pagados por una compañía residente en el territorio de uno de los Gobiernos Contratantes a un residente del territorio del otro Gobierno


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Contratante, sólo podrán gravarse en el territorio mencionado en primer término.”

b) Decisión 40 de la JUNAC

El convenio para evitar la doble tributación entre los países miembros del Pacto Andino (Acuerdo de Cartagena)13, fue elaborado por la Comisión de dicho Acuerdo, en el séptimo período de sesiones ordinarias celebradas en Lima entre el 8 y 16 de noviembre de 1971 y aprobado en el seno de la Junta por Decisión N° 40. Fue ratificado por el estado peruano por Decreto Ley No. 18535 de 19 de setiembre de 1972, siendo depositado el instrumento jurídico respectivo el 18 de junio de 1980. El Perú fue el último de los países miembros en depositar el instrumento confirmatorio.

Entró en vigencia, para las personas naturales, respecto a las rentas percibidas o devengadas, a partir del 1 de enero de 1981; para las personas jurídicas respec-to a las rentas percibidas o devengadas durante el primer período contable que se inicie a partir del 18 de junio de 1980; y, con relación al impuesto al patri-monio, a partir del 1° de enero de 1981.

Como se sabe, la Decisión 40 aprobó dos convenios que figuran como Anexos I y II. Sin embargo, sólo es materia de estudio el convenio que figura como Anexo I (que es el que rige a los a países miembros), en tanto que el Anexo II, aprobó un convenio tipo para evitar la doble tributación a ser suscrito o a ser negociado entre los países miembros y otros ajenos a la subregión.

Como los países integrantes del Acuerdo de Cartagena también fueron inte-grantes de la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio-ALALC (hoy, Aso-ciación Latinoamericana de Integración-ALADI), el Convenio se ha ceñido es-trictamente a los lineamientos teóricos de los expertos de la ALALC, que recomendaban la adopción del criterio objetivo de la ubicación territorial de la fuente, por ser más acorde con los intereses de los países en vía de desarrollo, como es el caso de todos los países que integran la subregión.

Este Convenio es un tratado tributario para países que usan el principio terri-torial. Éste repite el derecho interno de las partes (la ley vigente) colocando como exclusiva imposición la fuente. También provee de disposiciones para el

13 Los países miembros del Pacto Andino son Ecuador, Bolivia, Colombia, Venezuela

y Perú.


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intercambio de información, asistencia mutua, etc., pero el impacto del tratado está mucho más limitado que el modelo del Convenio de la OCDE o el modelo de las Naciones Unidas. Ha servido de base para pocos tratados entre los países latinoamericanos.

Con relación a los dividendos y participaciones, el Artículo 11 del Convenio señala que “los dividendos y participaciones sólo serán gravables por el País Miembro donde la empresa que los distribuye estuviere domiciliada”.

c) Convenio suscrito con el Estado chileno

Mediante Resolución Legislativa No. 27905, publicada el 6 de enero de 2003, se aprueba el "Convenio entre el Gobierno de la República del Perú y el Gobier-no de la República de Chile para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal con relación a los Impuestos a la Renta y al Patrimonio". Dicho convenio fue suscrito en la ciudad de Santiago, República de Chile, el 8 de junio de 2001.

El Artículo 10 del Convenio establece dos tasas a efecto de poder gravar en la fuente a los dividendos:

- 10% del importe bruto de los dividendos si el beneficiario efectivo es una

sociedad que controla directa o indirectamente no menos del 25% de las acciones con derecho a voto de la sociedad que paga dichos dividendos, y

- 15% del importe bruto en todos los demás casos.

El que exista una tasa menor para los accionistas (sociedades) mayoritarios se explica teóricamente en el derecho que tienen tales accionistas de utilizar cré-ditos indirectos, posibilidad que no existe en muchas legislaciones comparadas y convenios en el caso de los accionistas minoritarios. La tasa reducida en concordancia con el crédito indirecto, normalmente, es suficiente para absor-ber el impuesto residual en el país de residencia. Si la tasa fuera mayor, el cos-to tributario para el inversionista podría ser excesivo al no poder acreditar en su totalidad el impuesto pagado en el país de fuente contra el impuesto que debe pagar en el país de residencia.

Sin embargo, en el caso del convenio entre Perú y Chile este argumento no es trascendente en tanto el crédito indirecto en primer grado en el caso de Perú y Chile se otorga sin limitación alguna para el accionista minoritario.


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Asimismo, se estableció en el protocolo como primera disposición general que en la medida en que Perú establezca un impuesto distinto del que afecta a las utilidades del establecimiento permanente de acuerdo con su legislación, dicho impuesto distinto del impuesto de los beneficios no podrá exceder del límite aplicable a los dividendos.

Por último, el protocolo precisa que las tasas máximas previstas para los dividendos no limitarán la aplicación del Impuesto Adicional a pagar en Chile en la medida que el Impuesto de Primera Categoría sea deducible contra el Im-puesto Adicional. La misma regla se aplicará igualmente al Perú en el supues-to de que en el futuro se establezca un régimen tributario integrado, similar al que rige en Chile a la fecha de la firma del Convenio, el que deberá incluir un crédito total o con efecto equivalente por el Impuesto a la Renta, contra el impuesto de retención que afecta la distribución o remesa de utilidades.

d) Convenio suscrito con el Estado canadiense

Mediante Resolución Legislativa No. 27904, publicada el 5 de enero de 2003, el Congreso de la República aprobó el "Convenio entre el Gobierno de la República del Perú y el Gobierno de Canadá, para evitar la doble imposición y para preve-nir la evasión fiscal con relación a los Impuestos a la Renta y al Patrimonio". Es importante señalar, que dicho convenio fue suscrito en la ciudad de Lima el 20 de julio de 2001.

El Artículo 10 del Convenio establece dos tasas a efecto de poder gravar en fuente a los dividendos: - 10% del importe bruto de los dividendos, si el beneficiario efectivo es una

sociedad que controla directa o indirectamente no menos del 10% de las acciones con derecho a voto de la sociedad que paga dichos dividendos, y

- 15% del importe bruto de los dividendos en todos los demás casos.

Asimismo, se establece que si bien es posible que los países contratantes puedan crear un impuesto, sobre las ganancias, distinto del que afecta a las utilidades del establecimiento permanente de acuerdo con su legislación, se precisa que dicho impuesto distinto no puede exceder del límite aplicable a los dividendos, esto es del 10%.


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CONCLUSIONES De acuerdo a lo expuesto precedentemente, la entrada en vigencia del Impuesto a los Dividendos trae consigo los siguientes problemas: a) Los supuestos considerados como dividendos en la Ley 27804 no contemplan

algunos otros ya previstos en la legislación comparada con el fin de prever figuras elusivas que desvirtúen la imposición sobre los dividendos. Entre ellas se encuentran, el denominado “dividend stripping”, limitaciones en el pago de intereses por créditos concedidos por sujetos no domiciliados así como la venta de acciones de sujetos no considerados habituales.

b) Se presentan ciertas imprecisiones respecto a los dividendos y otras formas de

reparto de utilidades alcanzadas por la Ley 27804. Así por un lado, dicha ley señaló que el Impuesto a los Dividendos sería aplicable a los acuerdos de distribución de dividendos u otras formas de utilidades que se adoptasen a partir del 1 de enero de 2003 incluso se refiera al año 2002 u otros anteriores, mientras que por otro, las normas reglamentarias “precisan” que se aplica el Impuesto a los Dividendos respecto a todo acuerdo, incluso se refiera al año 2002 u otro anterior. La imprecisión de la Ley en este aspecto podría conllevar a la ilegalidad de la norma reglamentaria.

c) La redistribución de la renta entre la sociedad y el inversionista, pretendida por

el legislador, en principio se vería cumplida a través del Impuesto a los Dividendos en la medida que la tasa de 27 y 4.1 por ciento entre la sociedad y el accionista generan una tasa combinada de 30 por ciento similar al esquema del Decreto Legislativo 774. Sin embargo, es preciso indicar que la Ley 27804 también incluye a los inversionistas y sociedades que gozan de convenios de estabilidad jurídica o tributaria. En este sentido, si ambos gozan de estabilidad jurídica o tributaria la tasa continuaría siendo 30 por ciento ya que sólo se encontraría gravada la sociedad y para los inversionistas los dividendos se encontrarán inafectos; no obstante ello, si el inversionista no tiene convenio y la sociedad sí, la tasa para la sociedad sería de 30 por ciento y la del inversio-nista 4.1. por ciento siendo la tasa combinada mayor al caso antes comentado. Esta situación podría generar distorsiones insalvables de carácter económico que desincentivaría la inversión en este ultimo tipo de sociedades.

d) La tasa reducida del Impuesto a los Dividendos no se convierte en un mecanis-

mo disuasivo para incentivar la inversión empresarial. Más bien, las constantes


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modificaciones tributarias, y en específico a la Ley del Impuesto a la Renta, y entre ellas, la Ley 27804 con sus respectivas imprecisiones, claramente atentan contra el principio de seguridad jurídica.

e) La incorporación de un Impuesto a los Dividendos de tipo cedular para las

personas naturales -en términos de capacidad contributiva- atenta contra el principio de igualdad. La tasa única de 4.1 por ciento aplicable a las personas naturales desvirtúa la progresividad de la imposición de las personas naturales colocándolas en una situación de igualdad ficticia respecto a este tributo.

f) Los mecanismos para proteger la doble o múltiple imposición sobre los dividen-

dos son insuficientes. En efecto, el crédito tributario al Impuesto a la Renta paga-do en el exterior reviste una serie de limitaciones que podrían generar que en la mayoría de situaciones no se llegue a absorber íntegramente el impuesto pagado de tal manera que el riesgo de una doble o múltiple imposición siempre estará latente. Dicho riesgo podría reducirse con la suscripción de convenios para evitar la doble o múltiple imposición, sin embargo, a la fecha, el número de convenios suscritos por el Perú es minúsculo e insuficiente.

En conclusión, dadas las imprecisiones y distorsiones económicas que trae consigo el Impuesto a los Dividendos, más que alentar el objetivo de inversión y desarrollo generan inestabilidad jurídica tanto para los inversionistas como para las empresas. Si el objetivo de implementar el Impuesto a los Dividendos se centró en la redistri-bución de la renta entre la sociedad y sus accionistas de acuerdo a lo expuesto en el presente trabajo dicho objetivo no se cumpliría bajo la estructura de la imposición a los dividendos analizada precedentemente. En consecuencia, se propone la derogatoria del régimen de la Ley 27804 y su reem-plazo por un régimen del Impuesto a la Renta de tasa única, el cual resultaría más adecuado a nuestra realidad.

Lima, Febrero de 2003

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