BREVE EXCURSO SOBRE LA RESPONSABILIDAD DE LOS ENTES REGULADORES POR INCUMPLIMIENTO O IRREGULAR EJECUCION

DE SUS FUNCIONES DE CONTROL - LA LEY N°26.944

Abog.Mgter Silvia Ruth Moretti

I.- Introducción

Los servicios esenciales, denominados para algunos autores servicios públicos

adquieren una importancia fundamental en el desarrollo de las naciones y el bienestar de

los pueblos desde que la calidad de su producto final y la expansión del alcance de sus

beneficios permiten satisfacer las necesidades más elementales.1

Se debe ver a los servicios públicos como un instrumento o un medio destinado al

bien común, porque se trata en definitiva, de instrumentos de satisfacción del interés

público, herramientas para el progreso del hombre y el desarrollo social pues ninguna

región podrá desarrollarse sostenidamente en la medida que no planifique, estructure y

suministre “ a sus habitantes servicios básicos eficientes”.

Ahora bien, como un alto porcentaje de esa planificación, estructuración y suministro le

corresponden a su titular que es el Estado, el gobernante que no comprenda esta

verdad- incurre en un gravísimo incumplimiento de sus deberes esenciales.2

La responsabilidad de Estado en materia de servicios públicos es la llamada

responsabilidad extracontractual por el funcionamiento normal o anormal de los servicios

públicos , y el Derecho Administrativo contemporáneo ha aceptado esta responsabilidad

configurándola como una responsabilidad objetiva.

Se comparte el criterio al entender que cuando se acude a la gestión indirecta la

responsabilidad ante terceros se debe repartir asumiendo la Administración la

correspondiente a las órdenes e instrucciones que haya impartido sobre el modo de

1 NALLAR Daniel pág. 249 tomo XI Estudios de derecho Administrativo La

Responsabilidad del Estado-Ediciones Dike –Foro de Cuyo 2004.2 NALLAR Daniel Idem pág. 250.

desarrollar o prestar el servicio público. Y el concesionario, prestador o gestor una

responsabilidad directa por el mismo.

Pero bien entendido a nuestro criterio , que sabemos no es compartido por la mayoría

de la doctrina- el Estado debe conservar siempre una responsabilidad subsidiaria en

caso de insolvencia verbigracia del prestador del servicio público , por cualquier lesión o

daño, cualquiera sea su causa, de modo que ningún tercero afectado injustamente por

el funcionamiento del servicio público quede sin indemnizar.

A la luz de antecedentes jurisprudenciales, es la intención de este trabajo hacer una

brevísima referencia a la problemática referida a la responsabilidad de los Entes

reguladores por incumplimiento o irregular ejecución de sus funciones de control así

como lo enseñado por calificada doctrina para finalmente, formular algunas sencillas

conclusiones al respecto con una breve referencia a la Ley de Responsabilidad del

Estado.

II,. La responsabilidad del Estado sobre los servicios públicos

Demasiada tinta nos dice Cassagne se ha volcado en el estudio de los requisitos

que deben darse para que se configure la responsabilidad de Estado y sobre las grandes

líneas que ha seguido la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación por lo que

debe tomarse como punto de partida- a nuestro entender -los fines que persigue y la

naturaleza de la institución lo cual va a determinar a su vez el alcance y contenido de su

régimen jurídico.

Es claro que una dimensión esencial de la responsabilidad del Estado sobre los

servicios públicos es garantizar a estos un marco razonable de seguridad jurídica como

bien nos dice Gaspar Ariño Ortiz y esta responsabilidad es la de hacer realidad las

prestaciones en que el servicio consiste y extenderla a todas las capas de la población.,

satisfaciendo en forma regular y continua las necesidades de ellas ,por lo que la Corte a

sostenido que “ quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en

condiciones adecuadas para logar el fin para el que ha sido establecido y es responsable

por los daños causados por incumplimiento o ejecución irregular”.3

Ahora bien en un principio, frente a un perjuicio real con motivo de la mala prestación

de un servicio público el responsable era el concesionario del servicio y no el Estado por

lo que surgió así la idea -que justificaría transferir a la actividad privada roles y funciones

que estaban en cabeza de este -, reservándose para si la potestad de regular la

actividad y controlarla creando a tal fin los Entes de Control o Entes Reguladores.

Por lo que debemos preguntarnos si también pueden darse los extremos de

responsabilidad derivada del irregular contralor del Ente Regulador para que nazca la

obligación de Estado de resarcir perjuicios económicos, encontrando una respuesta justa

y equilibrada al momento de imputar al Estado y a los Entes reguladores en su caso por

el incumplimiento o irregular ejecución de su función de control.-4

III.- La responsabilidad estatal por el irregular cumplimiento de sus funciones de control -Los Entes Reguladores

Se debe comprender qye la clave para establecer la responsabilidad estatal por el

irregular cumplimiento de sus funciones de control se encuentra en la configuración de

una omisión antijurídica la que se produce en la medida que sea razonable y posible

esperar que el estado actúe en determinado sentido para evitar daños en las personas o

en sus bienes. Se está ante una omisión antijurídica cuando el Estado a través de un

órgano o de sus funcionarios omite o cumple de manera irregular una obligación expresa

o razonablemente implícita pero no se daría cuando el deber impuesto es genérico o

difuso.5

La función - deber de controlar de estos organismo tiene diversas fuentes; puede

surgir de la propia Constitución art. 42 o bien, impuesta por una ley emanada del

Congreso, o por un reglamento del Poder Ejecutivo o dispuesto por una norma dictada

3 CASSAGNE Juan Carlos. Reflexiones sobre los factores de atribución de la

responsabilidad el Estado por la actividad de la Administración.- Estudios de Derecho Administrativo pag

53.-4 GIMENEZ RILLI Mariano. “La Responsabilidad de Estado por el irregular

cumplimiento de su actividad de control” Estudios de Derecho Administrativo Tomo XII.-5 GAMBIER Beltrán Algunas reflexiones en torno a la responsabilidad del Estado

por omisión a la luz de la jurisprudencia – La Ley 1990.

por el propio Ente regulador. Tanto leyes como decretos son fuentes del deber concreto

de actuar de los Entes Reguladores., cuando nos expresan por ejemplo a) controlar que

la actividad del sector eléctrico se ajusten a los principios y disposiciones establecidos por

la ley de creación del EPRE, b) Llevar a cabo todas las medidas necesarias para

cumplir los objetivos…c) controlar la prestación de los servicios y las obligaciones fijadas

en la ley y en su reglamentación… .etc……

Ahora bien en los casos que los Entes actúen ejerciendo las mismas funciones

administrativas que pueda desempeñar cualquier otro órgano estatal por ejemplo , el daño

ocasionado a un oferente en un proceso licitatorio , se le aplicaran los principios

generales que ha elaborado la doctrina y jurisprudencia en materia de responsabilidad de

Estado;6

Pero si los daños ocasionados por el Ente Regulador son una consecuencia del

ejercicio de funciones que hagan específicamente al control de la prestación de los

servicios públicos privatizados., no es suficiente acudir a aquello principios mencionados

ut supra, Debemos recordar que en los casos en que los daños ocasionados

reconozcan como causa eficiente a un irregular cumplimiento de sus funciones

aplicaremos los principios referidos a la responsabilidad de Estado pero con las

adaptaciones que deban efectuarse en atención a las concretas funciones asignadas a

cada Ente en particular.-

Claro está que el deber de los Entes Reguladores de responder por los daños que

le son atribuibles puede provenir tanto de actos como de sus hechos u omisiones, pero

siendo la responsabilidad derivada de los primeros similar a la que puede surgir de los

actos y hechos emanados del resto de los órganos estatales, nos hemos concentrado

en la responsabilidad derivada de la omisión en el control mismo.

Es aquí donde deseo detenerme, un segundo para brevemente recordar uno de los

casos más novedosos en materia de responsabilidad de Estado, por omisión o

deficiencia en las diligencias de control al atribuirle a este responsabilidad por no haber

implementado las medidas de control respecto del servicio público de transporte de

pasajeros .

6 BUSTELO Ernesto Responsabilidad de los Entes Reguladores por el ejercicio

irregular de sus funciones de control – Novedades y perspectivas pag 864 REV JA Tomo III.-2008

IV.-. El precedente “” COTS El precedente “” COTS Libia Elda c/ Estado NacionaL, Ministerio de Obras Publicas

y Servicios públicos s/ Daños y Perjuicios” en el cual se dispone “” la procedencia del

reclamo indemnizatorio dirigido contra la autoridad administrativa ( Secretaria de

Transporte --C.N.R.T.) por deficiencias y omisión del debido ejercicio de funciones de

control sobre los concesionarios de transporte público de pasajero; por la omisión de

controlar el seguro obligatorio en el transporte público “”

La sala D de la Cámara Nacional Comercial de la Capital Federal por sentencia del

30 de abril del 2004 expreso que….. No obstante los controles realizados durante el año

en que aconteció el siniestro los mismos fueron notoriamente deficientes desde el

momento en que la ausencia de cobertura obligatoria- verificada en varias oportunidades-

no comporto la medida de sacar de circulación el servicio prestado Sino que tan solo

llevo a la imposición de una multa.”…”Hecho que permitió la libre circulación del

automotor que no cumplían con las exigencias del seguro obligatorio vulnerando la

garantía debida a terceros en tutela de los cuales tal obligación fue impuesta por la

Superintendencia de Seguros de la Nación”””.7

Debiendo agregar que funda la Cámara Nacional su decisión

en el artículo 1112 del Código Civil previo aclarar que no resulta necesario recurrir al

artículo 1113 del Código Civil, pero sin hacer referencia al modo en que consideraba

aplicable este precepto es decir si lo aplicaba directamente o por vía subsidiaria o

analógica. 8

Entiendo que surge en forma expresa o razonablemente implica de los marcos

regulatorios el deber de los Entes de controlar para que los servicios públicos sean

prestados en condiciones adecuadas debiendo anticiparse a las circunstancias que

pudieran comprometer la correcta prestación del mismo, causando daños ,por lo que

7 PIROTA José; PIROTA Valeria Novedosa condena al Estado por deficiencia en la

aplicación del poder de policía − omisión de la diligencias de control seguro obligatorio en el transporte

público. autor:  Revista Rap 314) sección Jurisprudencia Comentada año 2004 nota a fallo pag 533.8 BUSTELO Ernesto Responsabilidad del Estado por sus faltas de servicio Estudios

de Derecho Administrativo XII Jornadas sobre responsabilidad del Estado en Homenaje de Osvaldo Pritz

pag 49/50.

serán también responsables de su reparación.-.

Es importante por lo tanto la adecuada conexión causal entre la omisión

antijurídica y el daño ocasionado al particular; determinar cuál es la relación de

causalidad entre la omisión y el daño que debe ser directa e inmediata y compartiendo el

criterio de Ernesto Bustelo no necesariamente exclusiva..

La determinación del nexo causal nos lleva a afirmar que si el Ente hubiera

cumplido en forma regular la actividad de control que le exige el marco regulatoria en

forma expresa o razonablemente implícita se podría haber interrumpido el proceso causal

y podría haberse evitado el daño.

Pero la complejidad técnica en los casos de los servicios públicos torna difícil que

la generalidad de los usuarios adviertan con claridad la existencia de un nexo causal

adecuado entre el daño sufrido y la omisión o deficiente contralor por parte del Ente.-por

lo que considero que es necesario considerar la carga de la prueba en función de quien

se encuentre en mejores condiciones de demostrar la existencia o no de un nexo causal

adecuado. Es en este caso el Ente Regulador es quien debería demostrar que cumplió

diligentemente su deber de controlar

Sin perjuicio de ello parafraseando a Oscar Cuadros, es dable decir que cuando

media una omisión o ejercicio irregular de un deber impuesto, en el caso de estudio -el

deber de controlar- debe ser probada la existencia de un vínculo objetivo e indirecto entre

el daño causado y el factor de atribución objetivo utilizado que no es otro que la garantía-

Por último se trata de una responsabilidad extracontractual por consiguiente el

Estado o el Ente Regulador en este caso debe responder por las consecuencias

inmediatas y las mediatas que se encuentren con el acto ilícito-omisión en adecuado

nexo causal. Pero para que el daño sea resarcible el mismo debe ser cierto no eventual ni

hipotético debiendo repararse en los términos de los art. 1068 y 1069 del Código Civi. 9

Es por ello que compartimos las palabras de los jueces de Cámara en el precedente

Cots al decir … que ningún deber es más primario y sustancial para el Estado que el de

cuidar la vida y la seguridad de los gobernados y si para llenar estas funciones se ha

9 GIMENEZ RILLI Mariano ob cit.

válido de agentes, elementos o medidas de escasa eficacia, que no han tutelado

debidamente los intereses en juego, las consecuencias de la mala elección o del

deficiente control- en tanto no ha cubierto todos los espectros relativos a un adecuado

contralor y en su caso la aplicación de penas de policía eficaces tendientes a la obtención

de la prestación comprometida- sea o no excusable, debe recaer sobre la entidad pública

que la ha realizado.-

V.- El art 6° de Ley de Responsabilidad del Estado.

El Artículo 6°: de la Ley de Responsabilidad del Estado (LRE) dice “”El Estado no

debe responder, ni aún en forma subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por los

concesionarios o contratistas de los servicios públicos a los cuales se les atribuyan o

encomiende un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la función

encomendada.””

Como bien nos explicara Gustavo Boullaude en el Curso de Posgrado sobre

Responsabilidad del Estado ralizado en la facultad de Derecho de la Uncuyo el pasado 11

de Junio, no hay dudas sobre la expresión “concesionarios de servicios públicos”. Son los

prestadores que celebraron un contrato de concesión de servicio público y “contratistas

de los servicios públicos” (a los cuales se encomiende un cometido estatal) le caben

todas las demás habilitaciones conferidas a prestadoras mediante técnicas diversas a la

concesión propiamente dicha.

Ahora bien el art. 6° de la LRE continua explicando Boullaude se trata de una norma

destinada a exonerar de responsabilidad al Estado, y por lo tanto destinada a limitar los

derechos de las víctimas por lo que , la interpretación de la norma no puede ser realizada

en forma extensiva o amplia de modo de incluir supuestos no previstos, sino de modo

restrictivo. La exención comprende sólo el supuesto allí estipulado.”

En rigor a nuestro entender a esta normativa se advierte en una primera aproximación

que no prevé expresamente los supuestos de ejercicio irregular del poder de regulación y

control del Estado y sus entes descentralizados excluyendo claro está la responsabilidad

del Estado por los perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de

servicios públicos.-.

Siguiendo el orden de ideas el Estado no debe responder ni aun de manera

subsidiaria por los perjuicios causados por los concesionarios o contratistas de servicios

públicos cuando la acción u omisión le sea imputable en base a la comisión

encomendada.

Esta irresponsabilidad se sustenta evidentemente en aquella postura mencionada

con anterioridad en el presente trabajo, de autores como Gordillo, que entienden que la

culpa in vigilando e in eligendo sustentarían clásicamente una respuesta afirmativa, pero

esa responsabilidad se traslada en los contratos de concesión, que establecen que el

concesionario asume la obligación de sustituir al Estado concedente en cualquier planteo

de responsabilidad que pudiere hacérsele por el ejercicio de la concesión. 10

Se pretende claramente con este artículo que los responsables sean las personas

que han sido seleccionadas para hacerse responsables pero ya ha pasado en Argentina

que el Estado contrata mal, sin cobertura de responsabilidad adecuada (Ejemplo

privatización de Aerolíneas Argentinas que se realizo con una garantía del 10% de la

operación) por lo que el Estado entiendo debería responder.

En conclusión la restricción establecida en el art. 6 de la LRE, es ilegítima pues afecta

todo el sistema jurídico al contravenir el principio de unidad legislativa; no se puede

relevar de culpa a quien ha actuado con ilicitud. A su vez, es contradictoria como se

explica en párrafos anteriores con lo establecido en el art. 9 en cuanto dispone que “La

actividad o inactividad de los funcionarios y agentes públicos en el ejercicio de sus

funciones por no cumplir sino de una manera irregular, incurriendo en culpa o dolo, las

obligaciones legales que les están impuestas, los hace responsables de los daños que

causen...”.

VI.- Conclusión final Del análisis del presente trabajo sobre la responsabilidad de los entes reguladores por

incumplimiento o irregular ejecucion de sus funciones de control y la Ley N °26.944

podemos concluir lo siguiente.

10 THOMAS Gustavo J. 9 de enero de 2014 www.infojus.gov.ar. 9/1/2014 Id Infojus:

DACF140003

Que surge en forma expresa o razonablemente implícita de los marcos regulatorios el

deber de los Entes Rguladores de controlar para que los servicios públicos sean

prestados en condiciones adecuadas debiendo anticiparse a las circunstancias que

pudieran comprometer la correcta prestación del mismo causando daños ,por lo que serán

también responsables de su reparación.-.

Que por la complejidad técnica en los casos de los servicios públicos torna difícil que

la generalidad de los usuarios adviertan con claridad la existencia de un nexo causal

adecuado entre el daño sufrido y la omisión o deficiente contralor por parte del Ente, por

lo que considero que es necesario considerar la carga de la prueba en función de quien

se encuentre en mejores condiciones de demostrar la existencia o no de un nexo causal

adecuado. Es en este caso el Ente Regulador es quien debería demostrar que cumplió

diligentemente su deber de controlar .

Pero si los daños ocasionados por el Ente Regulador son una consecuencia del

ejercicio de funciones que hagan específicamente al control de la prestación de los

servicios públicos privatizados, y que en los casos en que los daños ocasionados

reconozcan como causa eficiente a un irregular cumplimiento de sus funciones se

aplicarán los principios referidos a la responsabilidad de Estado pero con las

adaptaciones que deban efectuarse en atención a las concretas funciones asignadas a

cada Ente en particular.-

Que la regla consignada en el Art. 6° de la Ley de Responsabilidad del Estado

aparece como un muralla de irresponsabilidad muy amplia pues el Estado que entrega

servicios públicos o concesiones es por un lado titular de los bienes que entrega y al

mismo tiempo, quien organiza el servicio y debe controlar su aplicación, si más no fuere,

la correcta ejecución del contrato administrativo celebrado, porque sigue representando a

la masa jurídica pueblo y tiene responsabilidades por la gestión de los bienes y servicios.

Que el Estado debe hacerse responsable, sea de sus malas decisiones tanto

políticas como jurídicas, debe hacerse responsable por el irregular cumplimiento de su

obligación de control sobre el accionar de los concesionarios del servicio público de

transporte, sea cual fuera la autoridad de aplicación, organismo de control,

Administración centralizada etc... -

Si sustrajo esta actividad sea por corregir una falla del mercado o por el contrario

simplemente por considerar que es imprescindible no puede distraer su atención y

responsabilidad.de las consecuencias que ocasione la prestación ineficiente de los

concesionarios de servicios públicos

Que el Estado debe conservar siempre una responsabilidad subsidiaria en caso de

insolvencia verbigracia del prestador del servicio publico., por cualquier lesión o daño,

cualquiera sea su causa, de modo que ningún tercero afectado injustamente por el

funcionamiento del servicio público quede sin indemnizar.

Por último quiero decir que a través de todo lo analizado he intentado presentar un

tema interesante e inquietante como es el de la Responsabilidad de los Entes

Reguladores , en especial referido a la omisión o incumplimiento de una las más

importantes funciones de los Entes - el control de la prestación del servicio público -,

tema que no es de imposible reflexión pues su elaboración nos permite humildemente

enriquecer el estudio de la Responsabilidad del Estado …..Aunque sea por unos breves

minutos.