Breve análisis sobre la "Criminologia", de Garófalo Introducción Difícil fue la decisión que tuvimos que tomar al elegir el texto que se comenta seguidamente, pues tuvimos que frenar nuestros deseos de analizar otros. Nos hubiera gustado sobremanera compartir en un análisis a Drago, a Despine, a Beccaria, a Ramos Mejía, a Ingenieros. Pero, como decía Picasso, cuando optamos por realizar una obra, pierden aquellas que no se realizan en lugar de la ganadora. Siempre genera una vergüenza mayor comentar a un clásico, pues suele tratarse de obras que han sido comentadas por plumas muchísimo mas excelsas que la propia, y en esa vergüenza siempre se esconde una responsabilidad aun mayor. Pero nos gustan los desafíos, y aquí quisimos exceder el mero trámite de realizar un trabajo práctico de posgrado e intentar una reflexión sobre una de las obras claves de la criminología en toda su historia. Algunas obras, muy pocas, exceden su estricto ámbito para el cual fueron primigeniamente planteadas y logran extenderse más allá. Es el caso de la “Criminología” de Garófalo, que seguramente se planteó como un intento de responder al porqué del delito y a mostrar el descontento del autor con muchas de las políticas judiciales reinantes en su tiempo, para instalarse en el pensamiento mundial, para convertirse una bisagra en el tratamiento del delito y de su sujeto activo, el delincuente. Para evitar dispersiones, efectuaremos un análisis exegético de este texto ya histórico, en todas las temáticas que aborda, paso a paso, para luego reflexionar sobre la obsolescencia o la actualidad de muchas de sus aseveraciones. Veremos que el maestro napolitano, no está tan lejos de muchos de los actuales, como se cree. Advertimos al lector improvisado que, cuando analizamos la obra, lo hacemos desde la propia piel de Garófalo, y que las opiniones que se cuelan aquí – salvo en el punto de reflexión – pertenecen enteramente a la órbita del célebre napolitano. Cuando aseveramos, nos tomamos la excelsa licencia de hacerlo en su nombre. El autor

Raffaele Garófalo nació en Nápoles (hoy Italia), el 18 de setiembre de 1851. A diferencia de muchos de sus colegas, desarrolló casi toda su vida, tanto profesional como personal, en la célebre ciudad que cuenta con el patronato de San Genaro. En el seno de una familia de clase trabajadora, hizo su educación inicial y secundaria sin sobresaltos, pero tampoco sin demasiado brillo. A muy corta edad ingresó en la Universidad de Nápoles, donde egresó como Doctor en Jurisprudencia. Como la mayoría de quienes se inclinan por ella, Garófalo descubrió su gusto por el derecho penal leyendo novelas y a autores renombrados, como Beccaria, Bentham o su “mentor” intelectual, Enrico Ferri. Fue discípulo del célebre criminólogo napolitano Pessina, a quien sucedió en las cátedras de procedimiento criminal y derecho penal (cátedra cuya titularidad tomó en 1887) en su antigua casa de estudios. Asimismo, desde muy joven ejerció la carrera judicial como magistrado, llegando a ser presidente del Tribunal de Casación. Si nos situamos en el contexto histórico donde se desarrolló la vida de Garófalo, recuérdese que en 1860, a los nueve años, es coronado como Rey de las Dos Sicilias (Nápoles entraba en ese reino, pues formaba parte de los dominios borbónicos) Vittorio Emanuele II, tras el triunfo de las Camisas Rojas de Garibaldi por sobre Francisco II de Borbón, antiguo monarca. Desde 1861 hasta 1922, Italia fue unamonarquía constitucional con un parlamento elegido mediante sufragio censitariohasta 1913 cuando se instauró el sufragio universal masculino. Fue llamado Statuto Albertino, y permaneció sin cambios desde que Carlo Alberto lo concedió en 1848incluso a pesar de los amplios poderes concedidos al rey (como, por ejemplo, nombrar a los senadores). El nuevo estado sufría varios problemas tanto por la pobrezageneral y el analfabetismo como de las profundas diferencias culturales (no había un lenguaje común) entre varias partes: incluso hubo revueltas por el retorno a las antiguas leyes. Así, Garófalo desenvolvió sus días dentro de una provincia inserta en una monarquía constitucional, profundamente mezclada con pobreza, analfabetismo, delincuencia y diferencias culturales, que incluso alcanzaban hasta el idioma. Como miembro de esa monarquía

constitucional, vemos su aversión por el delincuente, por el aborigen y por las sociedades inferiores e incultas. Y ello se refleja en sus obras. De sus obras merecen destacarse: Della mitigazione delle pene nei reati di sangue (1877); Studi recenti sulla penalitá (1878); Di un criterio positivo della penalitá (1880); Criminología (1885), trabajo que aquí anotamos. El aporte más interesante de Garófalo a la Scuola Positiva (de la que formó parte) fue su conocimiento del Derecho, que faltaba entonces a Lombroso –médico - y también a Ferri -sociólogo-. Con base en ese conocimiento, Garófalo hace la sistematización jurídica de las ideas de la Escuela. Esta sistematización constituía vital necesidad en los primeros años de la nueva tendencia, habida cuenta de que entre las críticas que se habían hecho a la 1 ed. del L'uomo delinquente de Lombroso, figuraba la falta de sistematización filosófica y jurídica. Desde 1877 enuncia los principios que constituyen el contenido ideológico de la Escuela, encarnándolos en fórmulas jurídicas, válidas para los penalistas cualquiera que fuera su credo filosófico. A él se deben el criterio de la terribilidad o peligrosidad como base de la responsabilidad del delincuente, la prevención especial como fin de la pena, la teoría de la defensa social como base del derecho de castigar, los métodos prácticos de graduación de la pena, la concepción del delito natural, etc. No obstante, creemos que su mayor contribución fue la teoría del delito natural, que expondremos en el marco del trabajo, Raffaele Garófalo falleció el 18 de abril de 1934, en pleno auge del fascismo, en su ciudad natal, de la que no se apartó más que por unos instantes. Tenía 82 años. Estructura de la Obra Garófalo escribe la Criminología en 1885, en plena etapa de estudio, cuando era Juez de Sentencia en Nápoles, o sea, con una experiencia en el campo de los delitos, las penas y los delincuentes.

Arma su obra en tres partes, progresivas: primero estudia al delito, luego al delincuente y luego a la represión, es decir, al fin que debe cumplir la pena dentro de su óptica. Dentro de cada parte, va hilando a través de capítulos las diferentes visiones que existen sobre el tema en particular para finalizar con su propia visión y la posible implementación o no de lo mencionado. En virtud de las pocas traducciones actualmente disponibles en Argentina sobre la obra, hemos optado, por calidad y traducción, por la “Criminología” editada en Buenos Aires por Editorial BdeF, 2006, con traducción de Alberto Binder. Sigamos sus pasos. Primera parte – El delito a) El delito en sí Comienza la obra con el concepto de “delito natural”. Antes de cualquier definición, nos señala que sus compañeros de opinión (Lombroso, Despine, Maudsley) estudian al criminal como un tipo antropológico y psicológico. Si bien esto para Garófalo es brillante, admite que se encuentran con el obstáculo de no poder pasar de la teoría a la práctica, ya que, en la realidad cotidiana (recordemos su experiencia judicial), no se ve a los hombres que describen los naturalistas – como él llama a Lombroso, Despine, etc. Sostiene que el impedimento mencionado antes, ocurre por una sencilla razón: sus antecesores, preocupados por el delincuente, no describieron qué debe entenderse por “delito”. La carencia de este concepto es lo que ha frenado al naturalismo. Y es en lo que Garófalo intenta avanzar. Así vemos como el napolitano va intentando – de hecho lo hace a lo largo de toda su obra – sistematizar, armar y componer las ideas médico-sociológicas características de la Scuola Positiva, a la que él trata de darle un matiz jurídico. Allí es donde comienza a introducir el concepto de “delito natural”, que para él son aquellos delitos eternos, siempre y en todo lugar. Sostiene que para obtener ese concepto de delito natural se debe abandonar el método: cambiar del análisis de los actos al análisis de

los sentimientos. Ahí es donde entra a jugar lo que denomina como “sentido moral”. Menciona el autor que la inmoralidad es una de las condiciones para que un acto sea considerado criminal. Ese sentido moral, que detectan Spencer y Darwin, se desarrolló lentamente, ha variado y varía continuamente, según razas y épocas. Cada raza posee hoy una suma de instintos morales innatos, que no son productos del razonamiento individual, sino que son la herencia del individuo, como el tipo físico de la raza a la que pertenece. Aquí empieza Garófalo a mechar la herencia, con el tipo moral, con el delito, que encuentra desperdigado por las teorías de Lombroso, Darwin, Spencer, Ferri. Afirma que existe un “sentido moral medio de la comunidad entera”, “individuos moralmente inferiores y moral absoluta. Así, el capital de ideas morales es el producto de una elaboración de todos los siglos que nos han precedido, los cuales nos lo transmiten por herencia, auxiliada por la tradición”. Desprendiéndose del patriotismo, lo político o lo religioso – recuérdese el tiempo histórico donde escribe Garófalo – éste afirme que el sentido moral de una agregación humana no puede consistir más que en el conjunto de los instintitos morales altruistas, que pueden reducirse a dos instintos típicos: Benevolencia y Justicia. Asimismo, el sentimiento de la benevolencia tiene diferentes grados de desarrollo: Piedad que prohíbe el dolor físico; Piedad que prohíbe el dolor moral; Beneficencia; Generosidad; Filantropía. Mas sólo el primer grado de la benevolencia ha llegado a tener grado casi universal, es decir, la repugnancia hacia actos que causan dolor físico. Aquí es donde Garófalo centrará luego su análisis específico. No nos llama la atención cuando el autor se refiere a los pueblos indígenas de Fidji, África o Australia como “pueblos inferiores”, “anomalías sociales que representan a la raza humana”. Sostiene que el elemento de inmoralidad necesario para que un acto perjudicial sea considerado como criminal por la opinión pública es la

lesión de aquella parte del sentido moral, que consiste en los sentimientos altruistas fundamentales: la Piedad y la Probidad. Así, Garófalo resume al delito natural o criminalidad natural en dos categorías: Primera Categoría: Ofensa al sentimiento de piedad o humanidad: Atentados contra la vida o el cuerpo (Delitos Violentos) Segunda Categoría: Ofensa al sentimiento de probidad: Delitos contra el patrimonio, los no violentos y las falsedades (Delitos contra el Patrimonio). Quedan fuera del cuadro descripto los delitos contra el Estado, las acciones que atacan al poder social sin fin político, las acciones que afectan a la tranquilidad pública y las transgresiones a la legislación particular de un país. Consagrando la norma fundamental de toda la escuela positiva, y de allí su denominación, afirma que “el único delito natural que existe es el que las leyes castigan como tal”. Si viéramos la parte buena de esta acepción, veríamos una clara manifestación del hoy reconocido principio de legalidad. b) Los juristas Garófalo critica duramente a este grupo – del cual él mismo forma parte, pues al momento de escribir la obra, se encuentra ejerciendo la judicatura – y lo trata despectivamente en todos los recodos de su bibliografía. Engloba en este grupo a los jueces comunes, los “opinadores” y aquellos que hablan de la ciencia del derecho penal sin haberla estudiado nunca y que, por razones de poder, detentan la decisión sobre las políticas de aplicación de aquél. Y esto a Garófalo, como buen técnico, lo enerva. Encontramos allí a Beccaria, Bentham, Romagnosi. Afirma que los juristas se han apoderado de la ciencia de la criminalidad y se les ha dado hacer, a su juicio, sin razón. Se pregunta “¿Qué es la criminalidad para los juristas? Nada. Casi no

conocen esta palabra. No se ocupan de las causas naturales de este fenómeno social”. “El criminal no es para el jurista un hombre psíquicamente anormal: es un hombre como otro cualquiera que ha ejecutado una acción prohibida y punible”. Recordemos que en la República Italiana se estaban consagrando las garantías constitucionales y se dejaban de lado los viejos preconceptos (de los que Garófalo formaba la mejor parte) del derecho penal de autor, por un derecho penal de acto. Los juristas, como el llama a la corriente opuesta al positivismo criminológico, se dedicaban al análisis del delito y estrechaban su análisis del sujeto activo en un esquema conocido: en tanto sujeto de una acción típica punible prohibida por la ley (recordemos que aun no se había efectivizado por Von Liszt la esencia de la moderna Teoría del Delito). Critica a Beccaria por introducir un elemento vago y carente de tecnicidad: la injusticia. Y no estamos tan en desacuerdo con Garófalo en este punto. ¿Cómo se mide? ¿Quién lo mide? ¿Sobre qué parámetros? ¿Cambia esto o permanece? Finaliza diciendo que la concepción de los juristas no sirve. No distingue entre una mera transgresión y un delito propiamente dicho. Luego, pasa a examinar el porqué de la licitud o ilicitud de las acciones. A tal respecto dice que el carácter lícito o ilícito de las acciones se halla determinado por la opinión dominante, acreditada en el grupo social de que se forma parte. Y vuelve sobre el argumento psíquico como determinante para la criminalidad. Afirma que sólo la anomalía psíquica es lo que puede hacer que un hombre pierda la simpatía de aquellos que no se consideran ya como sus semejantes. Si la moralidad media y relativa consiste en la adaptación se hace imposible cuando los sentimientos de que el individuo carece son precisamente aquellos que en el medio ambiente considera como indispensables. Segunda Parte – El Criminal

a) La anomalía del criminal Luego de haber determinado la existencia de una especie de “delito natural”, conformado por dos categorías – delitos violentos y delitos contra la propiedad”, Garófalo sigue su sistema enfocándose en el actor principal de su análisis: el delincuente. El autor sostiene que “conocemos al criminal por toda una serie de observaciones que demuestran la coherencia de un acto de este género con ciertos caracteres del agente; el acto no es un fenómeno aislado, sino el síntoma de una anomalía moral”. Vemos cómo empieza a insertar los postulados de Darwin y Spencer sobre el determinismo evolutivo. Luego, sigue un método claramente empirista, y sostiene que “hay que convenir que todos aquellos que se ocupan del estudio físico del criminal llegan a la conclusión de que los delincuentes son seres aparte. Yo mismo he podido comprobar esta conclusión por observación directa”. Cuando se trata de ejemplificar al criminal atávico (en el sentido lombrosiano del término), Garófalo nos muestra su coincidencia con la línea de pensamiento, diciendo: “Los asesinos tienen casi siempre la mirada fría, cristalizada, alguna vez los ojos inyectados de sangre. La clase de los homicidas, en general, tiene con frecuencia los mismos caracteres, excepto la inamovilidad del ojo o lo vago de la mirada y la finura de los labios. Todos tienen mandíbulas excesivamente voluminosas. Este carácter es particular de los hombres sanguinarios. Lo que se discute es su proveniencia, si es a la degeneración o al atavismo”. Para el napolitano, los ladrones se caracterizan por las anomalías del cráneo, que podrían llamarse atípicas, tales como la submicrocefalia, la exicefalia, la escafocefalia y la trocefalia. Su fisonomía se distingue por la movilidad del rostro, la pequeñez y la vivacidad del ojo. Como para que no pueda dudarse de su método expositivo, sostiene que “Declaro que de cien veces, me he equivocado siete u ocho veces”.

No obstante lo dicho, y si bien reconoce ciertas similitudes con Lombroso en cuanto a la caracterización física del criminal, discrepa con el psiquiatra, en que el mayor número de los criminales no tiene estas anomalías. He aquí el reproche más importante que se ha hecho a Lombroso por uno de sus propios condiscípulos. En un interesante apartado, relaciona a la fealdad con el delito. Dice que “En estos establecimientos –los carcelarios que visitó en Italia y Alemania- es muy común hallar la fealdad extrema, la fealdad repulsiva y debe advertirse que se ve con más frecuencia en las mujeres (quizás con un poco de misoginia). De entre 275 fotos de criminales no he podido hallar más que un rostro bello”. Insiste con la anomalía psíquica como rasgo saliente del criminal. Sostiene que “la anomalía psíquica existe en mayor o menor grado en todos los que pueden llamarse criminales, aun en aquellos casos en que se trata de los delitos que se atribuyen a condiciones locales o determinados hábitos: clima, temperatura, bebida; aun en los casos en que se trata de delitos que provienen de los prejuicios de raza o casta o clase (“delitos endémicos”). Esta anomalía psíquica se funda sobre una desviación orgánica, importando poco que esta última no sea visible, o que la ciencia no haya todavía llegado a determinarla con precisión”. Luego analiza a la herencia como “transmisor del delito”. Lo más importante que encuentra Garófalo en sus observaciones es la transmisión directa del delito por herencia directa o colateral en un 33% de los condenados examinados. Estas cifran resultan suficientes para demostrar la Ley de la transmisión hereditaria del delito. “Es indudable la naturaleza congénita y hereditaria de las tendencias criminales, siendo natural la reincidencia. Pese al perfeccionamiento del sistema penitenciario, no se ha modificado la proporción de reincidentes. La regla es la reincidencia y la enmienda del criminal es la rara excepción”. Vemos entonces el porqué de que Garófalo no acepte a la prevención especial positiva, pues la considera nula. Garófalo dice que no es posible dividir a los criminales en anormales y normales, sino conforme al mayor o menor grado de anomalía. En este sentido, habla de delincuentes instintivos y fortuitos.

Otro interesante pasaje es donde se refiere a la distinción entre locos y criminales: “es necesario también distinguir ciertos estados patológicos (imbecilidad, locura, histeria) y la anomalía exclusivamente moral, que no es una enfermedad. De la manifestación de esta tendencia, creemos que puede reprimirse por el feliz concurso de innumerables circunstancias exteriores, aun en aquellos individuos cuya perversidad es innata”. Para Garófalo, el loco no merece la cárcel, sino el asilo, la institución mental. No debe penalizarse a la locura (aquí vemos un mismo trazo argumental con José Ingenieros): “Hay muchos alienistas que colocan a la anomalía de los criminales entre las formas de la locura, con la denominación de “locura moral”. Esta fórmula es impropia y hay que erradicarla del vocabulario científico”. Pretende exponer que los criminales tienen caracteres regresivos, que acusan una etapa menos avanzada del perfeccionamiento humano. Respecto a su opinión del delincuente, creemos que no existe lugar a dudas cuando sostiene que “El criminal es un monstruo, que tiene rasgos de regresión al pasado de su raza o especie, combinándolos de maneras distintas, tomando eso de la vida pre humana, de la animalidad inferior. Y hay que tener mucho cuidado en comparar a nuestros antepasados de esta forma”. Hoy en día está muy en boga el derecho penal del enemigo, que no es más que tratar distinto a seres iguales, por el tipo de hechos que cometen. Esto podría verse cuando Garófalo dice que “El criminal típico es peor que los peores salvajes, posee rasgos regresivos y están, en ciertos aspectos, mucho más desarrollados. Son monstruos en el orden psíquico, animales incompletos, inferiores, y en algunos aspectos, similares a los salvajes. Esto lo hacen descender por debajo de la humanidad”. Si ya no están en la humanidad, entonces puedo negarle a éstos todo aquello que le otorgo a ésta. Cuando se trata de categorizar al delincuente, hace lo mismo que con el delito. Sostiene que los criminales se dividen en dos clases, caracterizadas por falta de piedad una y la otra por falta de probidad, distinción que corresponde a la hecha en los delitos naturales. Cuando se quiere deslindar a las motivaciones externas al agente (clima, bebida, etc.), Garófalo quiere convencer aduciendo que

“Siempre debe existir un elemento psíquico diferencial. Un estado pasional no explica por sí solo un acto de crueldad. La cólera sólo exagera el sentimiento latente. El vino tampoco tiene mucha influencia en los delitos de esta clase. Así, ni la criminalidad endémica, ni la que parece provenir de variaciones de clima, temperatura, bebidas alcohólicas, excluyen la anomalía individual del agente”. b) Influencia de la educación Luego, en posteriores capítulos, comienza a observar la influencia del medio en el delincuente. Comienza por analizar el medio educativo. Sostiene que, desgraciadamente, la experiencia ha demostrado que la eficacia de la escuela sobre la moral individual es ordinariamente nula. Sigue explicando que los dos agentes principales en la creación del delincuente son medio y herencia. La educación, en cuanto no representa más que la enseñanza, no tiene casi ningún influjo, si el criminal, luego de cometer el delito, se encuentra en el mismo medio que antes. Sin embargo, admite que “lo único que se salva del naufragio de esta teoría son las instituciones contra la niñez abandonada y la adolescencia con malas inclinaciones. En cuanto a los adultos, sólo puede conseguirse algún resultado con la deportación o por colonias agrícolas que deben establecerse en lugares poco habitados del país”. Aquí vemos el apoyo en pos de lo que conocemos como “reformatorios”, y que no terminan por ser más que mera “carcelitas”. Así, termina por decir que todo demuestra lo absurdo de la escuela correccionalista.Es claro para el autor que el influjo bienhechor de la instrucción es casi nulo, al menos en lo referente al total de delitos. c) Influencia de la religión Luego analiza la influencia de la religión en el delincuente. Afirma que para los positivistas, la religión es una de las fuerzas más activas de la religión. Para esto, se necesitan dos condiciones: que se trate de un niño y que el fin ulterior sea la verdadera enseñanza moral. Rara vez acontece alguna de las dos. El poder de la religión sobre la

moralidad individual disminuye justo en los casos más graves, cuando tropieza con las tendencias criminales. La religión no hace nada con aquellos hombres con carácter criminal, pues lo que distingue a éstos es la ligereza, la imprudencia, la imprevisión. Se pregunta Garófalo: “¿Es cierto que la religión amenace terriblemente al criminal? No. Así se explica el hecho frecuente de que haya bandidos y asesinos muy devotos de la Virgen y de los santos”. Vemos entonces explicaciones a fenómenos que siguen ocurriendo al día de hoy. d) Influencias económicas Comentando algunas aseveraciones de contemporáneos suyos, sobre que el delito tiene mayor ascendencia en las clases bajas, el autor responde que aun cuando esta especie de criminalidad es directamente económica, el proletariado no tiene mayor intervención que las otras clases. La criminalidad en general no se encuentra en mayor proporción en las clases bajas que en las altas, culpándose erróneamente a la miseria y la falta de educación. Respecto a influencias del “auge civilizatorio” en la delincuencia, sostiene que “la civilización no crea al criminal, pero tampoco puede destruirlo; el criminal existe antes que ella”. Por ende, el efecto de ella sobre éste es nulo. e) Influencia de las Leyes No es demasiado lo que analiza aquí el jurista napolitano, quien sostiene que “Todas las prohibiciones que pueden establecerse a voluntad del legislador no tocan directamente al delito natural, que es nuestro único objeto de análisis”. Si todo lo antedicho no sirve, bien podría un desprevenido preguntarse, cuáles son entonces los medios preventivos del delito. A ello, Garófalo contesta que “Los únicos medios indirectos de prevención de los crímenes y delitos que están dentro de las facultades de un gobierno son: escuelas dirigidas por maestros

inteligentes y morales, asilos de educación y establecimientos agrícolas para niños pobres y abandonados, prohibición de publicaciones y espectáculos obscenos, prohibición a jóvenes de asistencia a audiencias en lo criminal y sus debates, restricción de la libre bebida, prohibición de la ociosidad, vigilancia sobre sospechosos, buenas leyes civiles y un procedimiento barato y ágil”. Podrá criticársele el contenido de sus ideas, pero la claridad y la sistematización es innegable. Respecto a cómo resolver entonces la cuestión, el autor dice que “La cuestión puede resolverse teniendo en cuenta las diferentes clases de criminales. Los grandes criminales no harán gran caso de la amenaza ante una prisión larga o perpetua, cediendo sólo ante la pena de muerte. Lo mismo ocurre con respecto a los delincuentes impulsivos. Para lograr algo con ellos, sería preciso que el mal fuese muy grave e inmediato, pero no son los castigos que imponen nuestros legisladores modernos. Por lo tanto, no hay que apresurarse a negar a la pena toda clase de eficacia preventiva general o indirecta; únicamente se trata de separar una clase de delincuentes, sobre los cuales puede aquélla ejercer eficacia, de otra clase de delincuentes que no sienten influjo de pena alguno”. Tercera Parte – La represión a) Su visión Aquí, luego de haber “descubierto” al delito natural, y haber analizado al criminal que comete ese tipo de delitos, junto con sus reales motivaciones y sus influencias, así como las penas aplicables, Garófalo pasa, en su última parte, a ver cómo es que reprimimos eso. Para Garófalo, al igual que para todos los positivistas, no surge como posible la aplicación de teorías de prevención de la pena o de reinserción o similares. Lo esencial de una pena es la represión del delito cometido. “Cuando un hombre ha incurrido, a causa de la violación de las reglas de conducta que se consideran como esenciales, en la reprobación de la clase, del orden o de la asociación a la que pertenece, la reacción

se manifiesta de manera idéntica, por la expulsión. A la ofensa hecha a la moral relativa de la agregación, le corresponde la exclusión del miembro cuya adaptación a las condiciones del medio ambiente se manifestó como incompleta o imposible. Puede bastar sólo un hecho. Por este procedimiento, el poder social producirá artificialmente una selección análoga a la que se produce espontáneamente en el orden biológico por la muerte de los individuos no asimilables a las condiciones particulares del ambiente en el que se insertan. Pero se presenta la duda sobre cómo llevar a cabo la exclusión de la sociedad. No es tan fácil privar a un hombre de la vida social.” A la hora de elegir medios, Garófalo recomienda: “La muerte de los culpables y los rebeldes ha sido empleado como el medio más sencillo y seguro de eliminación. Se consideró como equivalente de la pena de muerte a la deportación, que es una especie de destierro, pero incompleto con respecto a la privación de la vida social. La soledad absoluta es incompatible con la vida del hombre. Otro equivalente de la muerte es la reclusión perpetua, pero favorece el peligro de fuga y el perdón. No hay, por consiguiente, ningún otro medio de eliminación absoluta completa que no sea la muerte”. Para el napolitano hay sujetos incompatibles con todo medio civilizado. Para proteger a la sociedad de ellos, hay dos modos: encerrarlos de por vida o expulsarlos. El primer método es aun más cruel que la muerte; el segundo sólo es posible cuando existen colonias alejadas. No obstante, es llamativo que diga que “Será posible, en muchos casos, sustituir ventajosamente la eliminación por la reparación”. Garófalo, como buen juez, observa que al delincuente patrimonial, lo que más dolor le causa es el daño contra su bolsillo, aun más que la propia prisión. Volviendo a tomar la lanza de Ferri y su “cuerpo social”, señala que “Es preciso distinguir, ante todo, una clase de criminales cuya adaptación a la vida social es, si no imposible, muy poco probable; de manera que la sociedad no tiene el deber de tenerlos en observación, si no que tiene el derecho, y aun el deber de eliminarlos lo más pronto posible”.

Respecto a la pena de muerte, Garófalo no deja de creer que es cruel. De hecho evidencia esto y dice que “Si existe la pena de muerte es porque se considera que es el único medio para conseguir la eliminación completa, absoluta e irrevocable. Si esto fuese de posible de otra forma, se optaría por no matar al criminal”. Resulta cuasi contemporáneo cuando dice que “No es el sufrimiento el fin de la reacción exigido por el sentimiento popular, sino que es la eliminación del individuo no asimilable. La conciencia pública exige la reacción contra el delito, aun en el cao de no hallarse preocupada con el pensamiento del porvenir. La reacción bajo la forma de eliminación es el efecto socialmente necesario de la acción del delito; es un efecto natural”. Aquí, vemos que ya se percibía a la seguridad / inseguridad como un producto social, y a la sociedad como una destinataria neta de las opciones de política criminal que detenta un Estado. Respecto al papel aleccionador que juega la represión en el inconsciente colectivo, dice que “la represión penal suministra modelos de conducta, despertando y manteniendo el sentimiento del deber. El pensamiento de los efectos intrínsecos de una acción prohibida provoca un temor que persiste cuando se piensa en los efectos intrínsecos de este acto, y el temor que acompaña a estos efectos intrínsecos produce un vago sentimiento de incitación moral”. Imagina el papel de la Teoría de la Coacción Psicológica: “Para que el mal con que se amenaza al que cometa un delito pueda convertirse en un motivo determinante de la conducta, debe ser algo mayor que el placer que se espera conseguir por medio del acto criminal. Esta teoría se llama “Coacción Psicológica”. Garófalo nos muestra su moderación con respecto a sus antecesores y contemporáneos, respecto del miedo, ya que no es útil y controlable. Sostiene que “el miedo es uno de los motivos más poderosos de la determinación; pero que es imposible calcular sus efectos. Hasta los comienzos de este siglo se ha exagerado en el rigor, después se exageró en la lenidad y tanto uno como otro han sido perjudiciales. Así, nos muestra su cercanía al utilitarismo de Bentham en su aspecto más puro”.

El autor exhibe su favoritismo por el aspecto reparador de la pena, cuando afirma que, “si el delito es un acto que revela la falta de adaptación, la reacción lógica de la sociedad contra el mismo debiera ser reparar esa falta”. b) Crítica a los juristas del derecho penal Aquí vuelve Garófalo en su embate contra Beccaria y sus discípulos. En particular, caen ahora bajo su pluma aquellos juristas dedicados al derecho penal, y más que a los juristas, a aquellos encargados de la determinación de las políticas criminales. Recuerda que “para los juristas el criminal no es, como para él, un ser anormal y más o menos susceptible de adaptación a la vida social, sino sólo un ser que desobedeció la Ley y que se ha hecho acreedor a un castigo que sirve de sanción a ésta. Claramente se exhiben aquí las diferencias que venimos marcando a lo largo del trabajo”. Sintetiza la discusión reinante en su tiempo exponiendo que “Los idealistas consideran al castigo como la compensación del mal causado por el delito y los juristas propiamente dichos lo consideran como la defensa del orden jurídico”. Critica severamente a los clásicos cuando introducen términos ajenos a los criterios utilitaristas y mecanicistas que manejan los positivos. Se queja que la teoría llamada clásica justifica la pena por la necesidad de defender los derechos de los ciudadanos; pero añade a esta necesidad social un regulador o moderador, la justicia, como elemento extraño, venido de fuera, algo superior a la necesidad social. Y echa por tierra la justificación de la pena en que “es justa”, pues eso es imposible de determinar con certeza científica, que es lo que se requiere (“El problema de la penalidad es imposible resolverlo por medio de la idea de justicia absoluta, porque no se descubrirá jamás la pena absolutamente justa para un delito cualquiera”). Concuerda con los clásicos en alejar a los locos de los delincuentes. Afirma que “La ciencia penal de los juristas no se ocupa de los alienados; tan pronto como se ha comprobado la existencia de la enajenación, aquella se apresura a declarar su incompetencia. ¿No se sigue que la sociedad debería reaccionar contra el delito del alienado,

sin tener en cuenta la enajenación que ha sido causa de tal delito? Los criminales alienados deben ser sometidos a un tratamiento especial, adaptado a la enfermedad que es la causa de su delito. Según nuestra teoría, aquí conteste con los juristas, la pena de muerte no debe aplicarse a los alienados”. No obstante, vemos que, privilegiando siempre el estudio del delincuente en tanto sujeto activo y principal causante del delito, pretende analizar las causas de criminalidad del alienado, independientemente de su afección patológica. Pero reconoce que si el carácter de un hombre se ha desorganizado por causa de una enfermedad, la perversidad de éste no puede considerarse como la de cualquiera. El criminal enfermo no puede correr con el mismo destino que el criminal monstruo. Respecto a la alteración morbosa de las facultades y/o la emoción violenta como atenuantes (incluso eximentes) de pena, sostiene que “la represión es especial y consiste en la reclusión indefinida en un asilo de alienados criminales. Lo que es absurdo es considerar a la semilocura como un atenuante de pena”. Para Garófalo, la delincuencia no tiene edad y no vacila en castigar al criminal, aunque se encuentre por debajo de la edad legal para sufrir castigos; afirma que “la aplicación del principio de la responsabilidad a la edad del delincuente se basa en fijar una mayoría de edad (18 años) y limitar allí la responsabilidad. Esta teoría grosera no puede ser aceptada por la ciencia penal positiva. La psicología y la antropología criminal ofrecen los medios necesarios para reconocer en el niño al criminal nato”. Y cierra el capítulo con una profunda crítica a quienes propician el tratamiento diferenciado para los menores delincuentes: “Gracias a los juristas, el joven delincuente no será condenado más que a pocos meses de reclusión en una “casa de corrección”, que en realidad es una casa de corrupción. La legislación basada en la teoría clásica, en realidad no protege nada. Lo absurdo de la teoría se traduce en una impotencia práctica”. Luego se dedica a tratar la forma de determinar la cuantía de pena. Y dice que la gravedad del delito no puede ser determinada en forma

absoluta, porque no hay un criterio único para ello: unas veces es el daño, otras la alarma causada por el acto delictuoso, otras la importancia del deber violado. Respecto a los delitos con escalas de pena, Garófalo es escéptico: “La escala gradual del delito no nos sirve para nada. No puede haber “proporción penal”, desde el momento que uno de los términos de la relación ha desaparecido completamente”. “Hemos mostrado la ineficacia de la prisión temporal de duración fija, determinada de antemano. Ahora, precisamente este tipo de pena es el que se ha hecho el predominante en nuestros días, y el que, según la escuela jurídica, debería sobreponerse enteramente a todos los demás tipos de penas”. Finalmente, ya terminando su obra, se dedica el magistrado napolitano a criticar duramente a lo que el llama “leyes protectoras del crimen”, o aquellas leyes que otorgan más prerrogativas a quienes delinquen, que remedios a quien sufrió un delito: “La teoría penal dominante y la jurisprudencia parecen hechas ex profeso para proteger al delincuente contra la sociedad más bien que al revés. Esta protección tiene su más alta expresión en una Ley del Estado, que establece la instrucción y el juicio oral”. Caminando ya sobre terrenos propios del procedimiento criminal – en indefectible crítica a lo que él mismo padeció siendo Juez – sostiene que “la distinción entre acción pública y privada no sirve. Se funda en la naturaleza objetiva del delito, sin cuidarse en lo más mínimo de la perversidad del agente. Para nosotros los delitos privados no tienen sentido, ya que la sociedad no puede quedarse de brazos cruzados cuando tiene noticia de un delito. Poco importa la gravedad del delito; hay que conocer al delincuente, aproximarse a él, estudiarlo y ver si es de los que pueden adaptarse nuevamente o no”. Vemos una serie de reflexiones del pensador:

a) Sobre la publicidad del proceso: Respecto a la instrucción de los

procesos, que los juristas pretenden publicitar libremente, se olvida que su solución generalmente depende del secreto más riguroso.

b) Sobre la prisión condicional: Tampoco tiene razón de ser la institución

de la libertad provisional. Debería desaparecer completamente, excepto el caso en el que el propio juez crea en la inocencia del acusado. El pernicioso efecto que produce sobre la criminalidad endémica e imitativa es inconmensurable. La institución de la libertad condicional es la peor de todas y obra diametralmente en oposición a la represión que pretendemos. Priva a la justicia de su seriedad, convierte los tribunales en teatros bufos y ridículos, estimula directamente al mundo criminal, desalienta a los ofendidos y testigos y desmoraliza a la policía. Los progresistas miopes alaban a este sistema acusatorio y encima quieren perfeccionarlo aun más.

c) La prescripción de la acción penal: “Otros de los beneficios que la ley

concede a los criminales es la prescripción de la acción penal”.

d) El indulto o gracia: “Otro de los medios de los que el Estado se sirve

para proteger a los criminales es la gracia, acto de generosidad que no debería existir sino cuando se tratase de todo aquello que el gobierno prohíbe y cuya transgresión podría perdonarla el gobierno mismo; tal ocurre con los delitos políticos y con las contravenciones a las leyes de Hacienda o a los reglamentos administrativos”.

e) Prisión temporal: “La detención temporal no sirve fijada de antemano.

A veces se necesita la eliminación absoluta y se recurre a la pena de muerte, a veces de forma relativa y se recurre al asilo de alienados, al destierro con abandono, a la relegación perpetua o indefinida, según las circunstancias”. Reflexión final En primer lugar, queremos hacer un reconocimiento. Desde nuestros días de estudiantes, crecemos escuchando los nombres de Lombroso, Ferri, Drago, Garófalo, como una secta de individuos que creían que el delincuente es un tipo especial, caracterizado por anomalías físicas y psíquicas perfectamente descubribles y clasificables. Muchos de nuestros actuales doctrinarios, tanto de la psiquiatría, como del derecho penal y la criminología, los demonizan, y logran meter en el intelecto del joven estudiante ideas que, cuando uno analiza los textos de primera mano, luego no son tales. Y terminamos por creerle más a Garófalo que a los opinólogos.

Ya pasando a un análisis, vemos que Garófalo piensa que el problema del delito, es el delincuente. Que si encontramos una concepción adecuada de delito, común a todas las sociedades (ahí surge el concepto de “delito natural”), podremos centrarnos en analizar al principal actor: el criminal. Y Garófalo no cree tanto en el atavismo físico, sino en el psíquico. Ya no será una anomalía física (prognatismo, foseta occipital media, etc.), sino una anomalía psíquica, que puede manifestarse en cualquier hombre, pero que se libera en unos pocos, cuyo entendimiento o capacidad de frenarse es nula; es en esa incapacidad donde Garófalo centra la anomalía. Y vemos cómo intenta ir sistematizando, atemperando. Es evidente que ha leído a Despine, Maudsley, Lombroso, así como las feroces críticas que despertaron. Y no es nada tonto, pues toma varias de esas críticas para distanciarse y avanzar un poco más. Nos sorprende la actualidad de las ideas de Garófalo, que uno creía sepultadas. Quizás pueda allí rastrearse la idea de la retribución, de que la justicia no tiene nada que ver aquí, de que el crimen no tiene edad y que los límites legales sólo molestan, que las leyes protegen delincuentes, la actualidad de la pena de muerte, la reparación del daño. Muchos de estos discursos hoy son bien vistos, incluso en nuestro país, e incluso en plataformas políticas, no triunfantes, pero sí con cierto apego en la sociedad. No pretendemos decir que nos atrasamos cien años en el combate del delito, pero dicen que para muestras, basta un botón. Claro está que a más de cien años, la ciencia penal y criminológica ha evolucionado. En la misma forma que un gobierno en el sentido de Hobbes hoy sería impracticable, las ideas de Garófalo son de difícil aplicación, pero no es que suenen descabelladas, sino que pertenecen a otro tiempo. Creemos que es por este lado donde debe reconocérsele al italiano el esfuerzo de sistematización, de modernidad. Muchas veces suele ser más sencillo ser uno más en el problema, que pararse de la vereda de enfrente, e intentar esbozar una solución. Y esto es lo que observamos constantemente en la obra que anotamos. Necesidad de cambio, crítica al decaimiento del sistema imperante, intento de buscar el porqué del delito, de dónde sale, quién lo provoca, cómo se soluciona y cómo se previene.