boletÍn digital nº22 - foro judicial independiente · 2021. 5. 18. · boletÍn digital nº22...

16
BOLETÍN DIGITAL Nº22 CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO Imagen: werbeantrieb | Getty Images/iStockphoto

Upload: others

Post on 04-Aug-2021

1 views

Category:

Documents


0 download

TRANSCRIPT

Page 1: BOLETÍN DIGITAL Nº22 - Foro Judicial Independiente · 2021. 5. 18. · BOLETÍN DIGITAL Nº22 CONTENCIOSO-Imagen: werbeantrieb | Getty Images/iStockphoto ADMINISTRATIVO . FORO JUDICIAL

BOLETÍN DIGITAL Nº22

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Imagen: werbeantrieb | Getty Images/iStockphoto

Page 2: BOLETÍN DIGITAL Nº22 - Foro Judicial Independiente · 2021. 5. 18. · BOLETÍN DIGITAL Nº22 CONTENCIOSO-Imagen: werbeantrieb | Getty Images/iStockphoto ADMINISTRATIVO . FORO JUDICIAL

FORO JUDICIAL INDEPENDIENTE con

el Contencioso-Administrativo

En este boletín digital tratamos la intervención de los tres poderes del

Estado como consecuencia de la pandemia y la necesidad de proteger la

salud pública.

A mejores condiciones de trabajo,

mejor justicia.

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Page 3: BOLETÍN DIGITAL Nº22 - Foro Judicial Independiente · 2021. 5. 18. · BOLETÍN DIGITAL Nº22 CONTENCIOSO-Imagen: werbeantrieb | Getty Images/iStockphoto ADMINISTRATIVO . FORO JUDICIAL

ANTE LA PANDEMIA, ESPAÑA SIGUE SIENDO EL ESTADO DE DERECHO QUE SIEMPRE FUE. ¿O NO? Rosa Esperanza Sánchez Tello. Magistrada del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº1 de Vitoria.

I. Los tres Poderes y las medidas necesarias, o de cómo el Poder Ejecutivo huye del control judicial

Al silogismo judicial le gusta comenzar por la premisa mayor, y lo haremos recordando que el Estado de Derecho es un sistema de organización política del estado que se caracteriza por la existencia de tres poderes, el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial, en un juego ordenado de contrapesos con el fin de garantizar los derechos individuales. El primero promulga las leyes; el segundo gobierna con discrecionalidad y administra aplicando las leyes; y el tercero juzga las conductas de los ciudadanos y de la Administración aplicando las leyes.

La intervención que corresponde a cada uno de estos poderes con ocasión de la pandemia nos ofrece un diagnóstico certero de la salud del Estado de Derecho en España.

Vamos primero con el Poder legislativo y con las leyes que se encuentra el virus cuando llega a España. La primera norma es el artículo 43 de la Constitución, que reconoce el derecho a la protección de la salud. La norma constitucional tiene desarrollo en los artículos 2 y 3 de la Ley Orgánica de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública de 1986, que dicen que las autoridades sanitarias ante la existencia de un peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas, y para controlar las enfermedades transmisibles, podrán adoptar medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control (art.2) y podrán adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible (art.3). Retengamos el carácter indeterminado y genérico de las medidas “que se consideren necesarias”.

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Page 4: BOLETÍN DIGITAL Nº22 - Foro Judicial Independiente · 2021. 5. 18. · BOLETÍN DIGITAL Nº22 CONTENCIOSO-Imagen: werbeantrieb | Getty Images/iStockphoto ADMINISTRATIVO . FORO JUDICIAL

Asimismo, el artículo 26 de la Ley Orgánica General de Sanidad de 1986 dispone que, ante un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán medidas preventivas tales como la incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de Empresas o de sus instalaciones, y cuantas otras consideren sanitariamente justificadas. Semejante es el artículo 54 de la General de la Salud Pública.

Por su parte, el Poder Ejecutivo estatal ha actuado a través del instrumento del Real Decreto aplicando la Ley de estados de Alarma, Excepción y Sitio de 1981. Con apoyo en el artículo 116 de la Constitución, es discutible si ha habido suspensión de derechos con el confinamiento domiciliario que duró desde el 14 de marzo al 2 de mayo de 2020, y, de haberlo, si procedía el estado de alarma o de excepción. La diferencia es solo formal porque o decide el Consejo de Ministros y da cuenta al Parlamento; o propone el Consejo de Ministros, el Parlamento autoriza y el Gobierno declara. Pero en un sistema parlamentario en el que el presidente del Ejecutivo es elegido por el Legislativo nacido de la voluntad popular de la mayoría y, luego, forma Gobierno, es claro que el Ejecutivo tendrá mayoría parlamentaria en el Legislativo. Por tanto, este debate es un tanto estéril. Aunque la forma es muy importante en Derecho, aquí solo tiene el dudoso honor de eludir el verdadero debate, que luego diré cuál es.

Una vez levantado el primer estado de alarma declarado el 14 de marzo, desde junio de 2020 las Comunidades Autónomas han tomado decisiones en el marco de la Ley de Medidas Especiales de 1986. Exprimiendo aquella cláusula de las medidas “que se consideren necesarias” se han tomado medidas sanitarias de prevención para evitar la transmisión de la enfermedad tales como aislar personas enfermas y sus contactos, aumentar la dotación de UCI y de personal sanitario, realizar cribados con pruebas de PCR y aislar a los positivos; medidas para adaptar puestos de trabajo de los empleados públicos o aislar a personas especialmente vulnerables con su consentimiento.

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Page 5: BOLETÍN DIGITAL Nº22 - Foro Judicial Independiente · 2021. 5. 18. · BOLETÍN DIGITAL Nº22 CONTENCIOSO-Imagen: werbeantrieb | Getty Images/iStockphoto ADMINISTRATIVO . FORO JUDICIAL

Vamos ahora con el Poder Judicial. El artículo 8.6 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-

Administrativa (LJCA) señala que corresponderá a los Juzgados la autorización o ratificación judicial

de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública

e impliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental de una persona

concreta o determinada.

Antes de la pandemia, el uso más habitual del precepto, aunque no frecuente, era el de autorizar la

entrada en el domicilio de un particular a la policía cuando no residía en él su dueño para cortar una

fuga de agua. El juez de lo contencioso debía ponderar la tensión entre el derecho a la inviolabilidad

del domicilio y la necesidad de evitar un daño a terceros. Con la pandemia, en cambio, su uso más

habitual y frecuente es revisar judicialmente los aislamientos forzosos domiciliarios. Por ejemplo, el

director general de Salud Pública vasco ordena a una familia aislarse en su domicilio durante 10 días

y ordena a la Ertzaintza vigilar que esto se cumpla. Son tres personas de las que no se tiene

constancia de que estén enfermas de covid-19, ya que ni se les ha hecho la prueba PCR ni tienen

síntomas. Su relación con la enfermedad reside en que son contactos estrechos de un hijo y

hermano, que dio positivo a Covid-19. Parece que ellos no tienen voluntad de cumplir el aislamiento

y el director general pide que ratifique la medida el juez de lo contencioso.

El artículo 10.8 de la misma ley señala que corresponderá a la Sala del Tribunal Superior de Justicia la

autorización o ratificación de las medidas sanitarias autonómicas adoptadas en forma de orden,

decreto o resolución, cuyos destinatarios no estén identificados individualmente. Se trata de revisar

los decretos autonómicos que acuerdan la prohibición de reuniones de más de seis personas, o fijan

horarios de cierres comerciales, o prohíben la entrada y salida de poblaciones o del territorio de una

comunidad autónoma.

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Page 6: BOLETÍN DIGITAL Nº22 - Foro Judicial Independiente · 2021. 5. 18. · BOLETÍN DIGITAL Nº22 CONTENCIOSO-Imagen: werbeantrieb | Getty Images/iStockphoto ADMINISTRATIVO . FORO JUDICIAL

Por esta doble vía, los jueces no examinan el fondo del asunto, es decir, si la medida adoptada por decreto u orden es adecuada a Derecho, sino que realizan un conocimiento judicial provisorio y de naturaleza cautelar, dirigido a examinar la posible afectación de los derechos fundamentales, con la tarea de realizar una ponderación de proporcionalidad entre el fin de la medida sanitaria y el sacrificio del derecho individual desde la perspectiva de la necesidad, urgencia e idoneidad.

A partir del verano de 2020 comienza a debatirse en los foros que las leyes que aplican los jueces se quedan cortas. Se afirma que es necesario modernizar las leyes o completarlas y adaptarlas a nuevos escenarios, ¿por qué surge este debate?

La razón podría ser la inseguridad jurídica de una cláusula tan abierta como esta de las medidas “que se consideren necesarias”. Pero una situación extraordinaria de alarma requiere instrumentos maleables fácilmente adaptables a la coyuntura, por lo que el motivo podría ser otro. Mi tesis es que el debate surge porque, cuando han interpretado y aplicado las leyes de 1986 y 1981 en el cauce de estos artículos 8.6 y 10.9 de la LJCA, los jueces han limitado el poder ejecutivo estatal y autonómico. Veamos esta intervención judicial:

- Estado. En realidad, los jueces han limitado poco la acción estatal porque el Real Decreto de estado de alarma tiene rango de ley y no puede ser fiscalizado por los jueces. Su contrapeso es el Parlamento o el recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, que por lo demás no aplica la ley al caso, sino que vigila si la ley se ajusta a la Constitución.

Solo cuando las Delegaciones del Gobierno en cada Comunidad Autónoma tuvieron que pronunciarse sobre si las manifestaciones convocadas el 1 de mayo durante el confinamiento se ajustaban al Real Decreto de estado de alarma emergió la existencia de ese control real. El TSJ de Galicia dijo que no se ajustaban, el TSJ de Navarra que sí con condiciones; y el TSJ de Aragón, en un auto de 30 de abril, señaló que la resolución del delegado del Gobierno no superaba el test de motivación cuando se trata de limitar el ejercicio de un derecho, e incluso un magistrado llegó a emitir un voto particular porque entendía que debía plantearse la cuestión de inconstitucionalidad del decreto de alarma por entender que debía ser decreto de estado de excepción.

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Page 7: BOLETÍN DIGITAL Nº22 - Foro Judicial Independiente · 2021. 5. 18. · BOLETÍN DIGITAL Nº22 CONTENCIOSO-Imagen: werbeantrieb | Getty Images/iStockphoto ADMINISTRATIVO . FORO JUDICIAL

- Comunidades Autónomas. Los decretos autonómicos dictados a lo largo del verano y en el mes de septiembre de 2020 sobre horarios de cierre de establecimientos, confinamientos de poblaciones o confinamiento de todo el territorio de una Comunidad Autónoma han sido sometidos al examen del artículo 10.8 de la LJCA por las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia.

En estos casos, ha habido toda clase de respuestas. EL TSJ de Madrid en auto de 8 de octubre de 2020 dijo que el artículo 65 de la Ley de Cohesión no habilitaba al Consejo interterritorial de consejeros de sanidad a ordenar una limitación de derechos fundamentales como era un confinamiento territorial. Pero destaca como paradigma de la postura restrictiva el auto de 10 de octubre del TSJ Aragón, que, tras analizar que el confinamiento de la población de la Almunia de Doña Godina afectaba a todos sus habitantes, sanos y enfermos, afirmó que la Ley de Medidas Especiales no autoriza a limitar derechos fundamentales de personas sanas, sino solo de enfermos, y no lo ratificó. El auto del TSJ La Rioja en el mismo caso para toda la población de La Rioja lo autorizó; y el auto del TSJ del País Vasco de 22 de octubre de 2022 para el País Vasco, no lo autorizó.

Esta respuesta dispar de los tribunales provocó una reacción de los ejecutivos autonómicos, que acudieron al Gobierno de la nación para que dictara una ley de excepción, otro estado de alarma, en cuyo marco se pudieran limitar derechos individuales fundamentales sin tanta cortapisa. El Gobierno de la nación el domingo 25 de octubre de 2020 declaró el estado de alarma, adoptó en toda España la medida que se ha dado en llamar toque de queda hasta el 9 de noviembre, y a partir de entonces cuando lo decida el ejecutivo autonómico; así como el confinamiento territorial y la limitación de las reuniones a no más de seis personas, aunque delegó la concreta aplicación de estas dos últimas medidas a los ejecutivos autonómicos. El Real Decreto 926/2020 que ha sido prorrogado por decreto de 3 de noviembre de 2020 hasta el 9 de mayo de 2021, asimismo, excluye de modo expreso en el artículo 2.3 el control judicial de los juzgados de lo contencioso y de las Salas que se venía haciendo por vía del artículo 8.6 y 10.8 de la LJCA.

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Page 8: BOLETÍN DIGITAL Nº22 - Foro Judicial Independiente · 2021. 5. 18. · BOLETÍN DIGITAL Nº22 CONTENCIOSO-Imagen: werbeantrieb | Getty Images/iStockphoto ADMINISTRATIVO . FORO JUDICIAL

A partir del 25 de octubre de 2020, en consecuencia, ya no se puede abrir el cauce del artículo 10.8 de la Ley de la Jurisdicción para que los TSJ fiscalicen de forma sumaria los decretos autonómicos sobre delimitación perimetral de poblaciones o de territorios autonómicos ni el toque de queda u otras medidas semejantes. Considero que es un claro dique de contención frente a los jueces, como si el Poder Ejecutivo hubiera actuado con la pulsión de impedir que los tribunales vigilen de modo cautelar si en pro del bien común se cercenan derechos y libertades individuales.

Por eso, se puede decir que estábamos preparados como Estado de Derecho, pero, sin embargo, el sistema se está deconstruyendo.

No obstante, todavía puede interpretarse este movimiento político de otro modo. La última oportunidad que tuvo un tribunal de plantear la cuestión de inconstitucionalidad con ocasión de esta pandemia la aprovechó el TSJ de Aragón. Fue en el PO 332/20, mientras tramitaba el recurso de reposición contra el auto que no ratificaba la limitación de movilidad en la Almunia de Doña Godina, para dirimir si es inconstitucional el artículo 10.8 LJCA cuando propone lo que el TSJ denomina solución de “cogobierno” de los tribunales con el ejecutivo autonómico, al tener las Salas que autorizar estos decretos. La providencia planteando la cuestión de inconstitucionalidad es de 4 de noviembre de 2020.

Los jueces rechazan algo que les es ajeno, la cogobernanza, pero más bien creo que lo que causa extrañeza en este precepto —introducido en una reforma de septiembre de 2020— no debería interpretarse de este modo, sino en el de que convierte a los jueces de las Salas en artífices de un control de constitucionalidad exprés de las disposiciones generales autonómicas antes de ser aplicadas. Por ello, la pregunta sería si tensa las costuras de la Constitución un control de constitucionalidad previo por los tribunales ordinarios. Mi respuesta, partiendo del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es negativa y, por eso, reitero que estábamos preparados para afrontar una pandemia, pero el sistema se deconstruye porque ni siquiera el Poder Judicial se cree su propio poder de contrapeso.

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Page 9: BOLETÍN DIGITAL Nº22 - Foro Judicial Independiente · 2021. 5. 18. · BOLETÍN DIGITAL Nº22 CONTENCIOSO-Imagen: werbeantrieb | Getty Images/iStockphoto ADMINISTRATIVO . FORO JUDICIAL

II. ¿Un marco legal obsoleto o demasiado control judicial de la discrecionalidad que disgusta a la Administración? Además de denunciar esta huida del control de los jueces, mi intención es advertir del error mayúsculo que supone que los ciudadanos aceptemos el mensaje de que el marco legal es obsoleto; que resulta estrecho y debe actualizarse. Se viene diciendo que no se ha querido legislar desde marzo de 2020 para regular la situación excepcional de la pandemia y que no está bien regulada en nuestro derecho.

Pues bien, es preciso mostrar cautela frente a esta postura porque hay varias formas de luchar contra la pandemia y entramos en el terreno de la discrecionalidad.

Debemos pensar que el derecho constitucional a la protección de la salud pública del artículo 43 es un deber del Estado que debe cumplirse mediante decisiones de diverso género, pero en todo caso con decisiones propias de una potestad discrecional en la que hay cuando menos varios indiferentes jurídicos, es decir, dos o más soluciones posibles. Pensemos en dos, tan válidas una como la otra:

A - no cierra empresas ni colegios y hace cribado general de PCR con aislamiento de positivos; asume el riesgo de subir contagios, pero mantiene la economía; B - cierra empresas y colegios, relaja cribados de PCR; asume el riesgo de pérdidas económicas, pero reduce los contagios.

Tanto elegir A como elegir B estaría bien, pero no se debe actuar como si solo hubiera una única opción; y, sobre todo, elegida una opción, constituye una deslealtad al Estado de Derecho que se sustraiga la decisión al control de legalidad de los jueces. No solo el control cautelar de proporcionalidad sino el control de revisión de fondo de los actos administrativos, pues al decidirse en un acto excepcional que adopta la forma de Real Decreto con rango de ley, según el Tribunal Constitucional (STC 83/2016), los jueces no pueden fiscalizar su adecuación a Derecho hasta que se dicte un decreto autonómico y se recurra un acto de aplicación ante el Tribunal Supremo.

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Page 10: BOLETÍN DIGITAL Nº22 - Foro Judicial Independiente · 2021. 5. 18. · BOLETÍN DIGITAL Nº22 CONTENCIOSO-Imagen: werbeantrieb | Getty Images/iStockphoto ADMINISTRATIVO . FORO JUDICIAL

Se debe insistir en que existen dos opciones, y hasta algunas más de naturaleza mixta, por lo que el marco legal es bastante en cuanto que permite las medidas de la opción A a través de la Ley de Medidas Especiales y las medidas de la opción B a través del estado de alarma o de excepción, aunque la realidad parece haber mostrado que, cuando se acude a la opción B, los jueces se perciben como un obstáculo y el marco de la Ley de Medidas Especiales se queda corto porque marca unos límites.

III. Los derechos individuales de los particulares frente al deber de protección de la salud pública que incumbe a la Administración. Un deber trasladado. Si se habla de límites, interesa destacar que los jueces han establecido que no hay conflicto de derechos fundamentales en esta materia porque, frente al derecho individual a la libertad, al trabajo o el derecho de reunión, no existe el derecho individual a no enfermar o el derecho a curar, sino el derecho a la protección de la salud pública (artículo 43 de la Constitución) que tiene como correlato el deber de la Administración de proteger la salud de los ciudadanos con medidas preventivas para evitar la propagación de una enfermedad transmisible y dar cobertura sanitaria a los enfermos. Frente a derechos individuales se sitúa un deber.

¿Cómo es este deber? La enfermedad provocada por el covid-19 es un evento que puede desencadenar la muerte o graves complicaciones respiratorias con secuelas, por lo que la Administración sanitaria debe poner todos los medios a su alcance según el estado de la ciencia para no asumir una contribución causal en el desenlace por una falta de prestación de medios. Su obligación es de medios, no de resultados.

Este deber se cumple de forma muy singular. Particularmente, algunas Salas han evidenciado que la Administración autonómica ha tomado medidas para cortar la cadena de contagio que no han supuesto dar contenido a su propia obligación de medios, sino que ha trasladado su obligación a los ciudadanos y la ha convertido en una responsabilidad de autocuidado y de distancia social.

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Page 11: BOLETÍN DIGITAL Nº22 - Foro Judicial Independiente · 2021. 5. 18. · BOLETÍN DIGITAL Nº22 CONTENCIOSO-Imagen: werbeantrieb | Getty Images/iStockphoto ADMINISTRATIVO . FORO JUDICIAL

IV. Cinco fricciones en esa tensión cuya intensidad se silencia o pasa desapercibida. La obligación de medios y la inocencia de quienes creen tener derecho a no enfermar. Es posible que se esté escapando a la ciudadanía la verdadera dimensión de ciertos matices:

1.- La situación coyuntural no es tan grave para la salud de las personas si se contempla desde la perspectiva de la letalidad del coronavirus covid-19, ya que la tasa por cien mil habitantes es baja y, en todo caso aun en curva ascendente, es inferior a la letalidad del cáncer (116.000 muertes al año en España/1.300.000 en la UE, datos INE) o tan preocupante como la tasa de otras causas de fallecimiento en España como es la del suicidio.

2.- El riesgo que se quiere evitar es la transmisión de la enfermedad, pero no para que las personas no mueran o no enfermen, cosa que no está en la mano de la Administración lograr porque el hombre no es Dios ni aun controla el virus, sino para evitar que el sistema sanitario colapse. Cuantas menos personas enfermas ingresen y ocupen camas de hospital o en las UCI, menos riesgo de colapso.

El Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, de prórroga del estado de alarma hasta el 9 de mayo de 2021, habla en hasta cuatro ocasiones en su exposición de motivos de actuar frente a “el incremento de la presión asistencial vinculada a esta patología”, “esta presión asistencial concentrada en un periodo de tiempo muy concreto”, “situaciones de sobrecarga de capacidad asistencial y de tensionamiento de los servicios de atención primaria y hospitalaria”, “posible sobrecarga del sistema asistencial”. No habla de curar o de evitar la muerte, básicamente porque no puede.

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Page 12: BOLETÍN DIGITAL Nº22 - Foro Judicial Independiente · 2021. 5. 18. · BOLETÍN DIGITAL Nº22 CONTENCIOSO-Imagen: werbeantrieb | Getty Images/iStockphoto ADMINISTRATIVO . FORO JUDICIAL

3.- El resultado de colapso sanitario se quiere evitar no para proteger a los médicos y enfermeros, auxiliares y demás personal sanitario de la sobrecarga de trabajo y el estrés, ni para evitar que mueran o enfermen las personas, sino para evitar que el Estado y las Comunidades Autónomas sean responsables de los fallecimientos y de las secuelas, según la doctrina de la pérdida de oportunidad en materia de responsabilidad patrimonial. Quien mata es el coronavirus, cuando evoluciona de cierta manera, pero, si los hospitales no disponen de camas UCI suficientes y el paciente fallece, la falta de asistencia contribuye al desenlace. Nunca sería posible saber si el paciente, de haber UCI, se hubiera salvado; pero sería bastante para que se declarara la responsabilidad patrimonial de la Administración con derecho a percibir una indemnización.

4.- A la hora de decidir las medidas adecuadas, entra en acción la potestad discrecional. Las medidas sanitarias adecuadas pasarían por incrementar el número de UCI y de personal sanitario, así como por ordenar el aislamiento de personas vulnerables, realizar adaptaciones de puestos de trabajo, hacer cribados con PCR que reporten lectura de carga viral —porque los asintomáticos positivos son enfermos pero su capacidad de contagiar es insignificante o nula— y la distancia social. Todas serían válidas, pero se opta por aquellas que trasladan la obligación de medios de la Administración al ciudadano obligando a este al autocuidado y al aislamiento social.

Resulta en principio más económico para el Estado, pero puede conculcar derechos individuales de ciudadanos, que ven priorizado el servicio sanitario frente a su derecho individual al trabajo, a la libertad individual de decidir cómo quieren enfrentar la enfermedad o al derecho de reunión.

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Page 13: BOLETÍN DIGITAL Nº22 - Foro Judicial Independiente · 2021. 5. 18. · BOLETÍN DIGITAL Nº22 CONTENCIOSO-Imagen: werbeantrieb | Getty Images/iStockphoto ADMINISTRATIVO . FORO JUDICIAL

La repercusión gravosa que pueda tener esta gestión de la crisis sanitaria para los negocios de restauración, agencias de viajes, hoteles, aerolíneas y otros negocios y actividades que giran en torno al turismo podría llegar a repercutir de vuelta en las arcas del Estado por vía de la responsabilidad patrimonial.

El artículo 3.2 de la Ley Orgánica reguladora de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio dice que quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no le sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes.

5.- El Gobierno frustra la relación fiduciaria de responsabilidad política que tiene con el Congreso durante seis meses, ¿quizá para impedir el debate sobre todo lo anterior? Desde el momento en que el Real Decreto que declara el estado de alarma se prorroga hasta el 9 de mayo de 2021, sin necesidad de nuevo control y abriendo la posibilidad de que se dicten nuevos decretos con arreglo a la Disposición Final 1º del decreto de 25 de octubre, cabría cuando menos reflexionar si esta prórroga es ajustada a la ley.

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Page 14: BOLETÍN DIGITAL Nº22 - Foro Judicial Independiente · 2021. 5. 18. · BOLETÍN DIGITAL Nº22 CONTENCIOSO-Imagen: werbeantrieb | Getty Images/iStockphoto ADMINISTRATIVO . FORO JUDICIAL

V. Si al final ha habido una guerra de poder, ¿nos hemos dado cuenta de que ha ganado el Poder Ejecutivo? Peligra el Estado de Derecho y el camino de cada uno a la felicidad. En este estado de cosas, llegamos al verdadero debate y a la consecuencia del silogismo.

Es una realidad que la sociedad española ha aceptado resignada una declaración de estado de alarma que se prorroga de forma inaudita durante meses sin que se vuelva a evaluar la situación, si no es por el propio Ejecutivo. Es otra realidad que el Legislativo ha cedido poder ante el Ejecutivo, de manera que los ciudadanos ya no podemos exigir a través de nuestros representantes en el Parlamento que se examine de forma periódica la evolución de la pandemia y la coyuntura social y económica, ni que se pueda reconsiderar la disyuntiva entre la opción A y la opción B. Y, finalmente, es un hecho que al Judicial se le ha empujado fuera de todo poder de control y contrapeso.

Pudiera pensarse que, si el Ejecutivo utiliza su capacidad de gestión para algo bueno como es resolver una extraordinaria crisis sanitaria y la ruina económica subsiguiente, la confianza en un solo poder merece el riesgo. Más aún cuando es un poder democrático, ya que sale de las urnas de la manera indirecta que prevé la legislación electoral, en el bien entendido de que todo poder democrático es bueno por naturaleza. Como diría Austin bebiendo del utilitarismo de Bentham, el gobierno que ejerce el poder en beneficio de todos es bueno.

Pero sucede que un solo Poder sin control ni contrapeso no es propio de un Estado de Derecho, el que hemos elegido tener al entrar en la Unión Europea, y, antes de ello, el que quisimos construir al darnos una Constitución en 1978, pues en su artículo 1 dice como proclamación constituyente que España es un “Estado social y democrático de Derecho”.

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Page 15: BOLETÍN DIGITAL Nº22 - Foro Judicial Independiente · 2021. 5. 18. · BOLETÍN DIGITAL Nº22 CONTENCIOSO-Imagen: werbeantrieb | Getty Images/iStockphoto ADMINISTRATIVO . FORO JUDICIAL

Si en un Estado de Derecho el control entre poderes es el medio para garantizar que cada persona pueda seguir su propio camino hacia la felicidad pues los derechos individuales que lo hacen posible se sitúan por encima de cualquier otra cosa, es otra realidad que esta gestión de la pandemia lo deconstruye.

Con ocasión de la pandemia tiene que surgir con más frecuencia el conflicto entre el bien común y los derechos individuales. No puede ser de otro modo. Sin embargo, siendo esto cierto, esa tensión en un espacio de frontera no es nueva sino una constante que hemos ido resolviendo como Estado de social de Derecho desde 1978, solo que ahora en una oleada concentrada con capacidad para romper todas las biografías.

En esta tesitura, solo tenemos una salida. Una sociedad que no valora lo que tiene está en disposición de perderlo. Por eso mismo, tengamos memoria; no podemos dejar de repetirnos como un mantra que un estado de alarma perenne no es normal, que lo que quisimos y lo que queremos son derechos sociales más Estado de Derecho; que una crisis sanitaria y su gestión no puede arrastrarnos a la deriva, lejos del substrato de libertad básica, social, económica y política sobre el que edificábamos nuestra convivencia. En este anclaje que evita la caída, a los jueces nos corresponde seguir siendo los guardianes de la libertad, pero tenemos que poder juzgar a todos, también a la Administración. ¿Por qué ahora nos olvidamos de esa libertad? ¿La situación verdaderamente lo merece? No olvidemos.

No permitamos ni un solo día de desmemoria durante los seis meses que nos conducen al 9 de mayo de 2020; porque tenemos en nuestras manos la línea de vida de esa libertad y de nuestro Estado de Derecho.

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Page 16: BOLETÍN DIGITAL Nº22 - Foro Judicial Independiente · 2021. 5. 18. · BOLETÍN DIGITAL Nº22 CONTENCIOSO-Imagen: werbeantrieb | Getty Images/iStockphoto ADMINISTRATIVO . FORO JUDICIAL

www.forojudicialindependiente.es [email protected]

CONTACTO: c/ Rodríguez San Pedro, 2 Oficina 904 28015 Madrid T.: 915 150 297 FORO JUDICIAL INDEPENDIENTE lucha por una mejora de la Justicia y de las condiciones laborales y profesionales de las personas que componemos el sistema judicial. Si tus ideas y convicciones coinciden con las aquí expresadas, necesitamos de todas para seguir sumando. Conócenos y asóciate.