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A. REPORTES

1. Las víctimas adolescentes de Trapiche 2. ¿Agresión homofóbica?

B. NOVEDADES LEGISLATIVAS

1. Proyecto de Ley Nº 4041/2009-CR: se

propone incrementar las penas en los delitos de abigeato.

2. Proyecto de ley Nº 4672/2010-CR: se propone incorporar el delito de tratos inhumanos.

C. LAS NORMAS DE LA SEMANA

D. PREGUNTAS Y RESPUESTAS DESDE LA JURISPRUDENCIA Peculado

E. JURISPRUDENCIA

DESTACADA

1. La sentencia del Tribunal Constitucional del 6 de enero de 2011, Exp. Nº 01118-2010-PHC/TC Lima (caso Miranda Yupanqui). El derecho a la debida motivación y la prescripción.

2. La sentencia del Tribunal Constitucional del 30 de noviembre de 2010, Exp. Nº 0396-2010-

PHC/TC Lima (caso Muñoz Castillo). La detención judicial.

3. La sentencia del Tribunal Constitucional del 10 de diciembre de 2010, Exp. Nº 2348-2010-PHC/TC Lima (caso López Paredes). El principio de legalidad.

F. COMENTANDO A LA

JURISPRUDENCIA

Colusión desleal

G. CONSULTA DESDE EL

CÓDIGO PROCESAL PENAL DE

2004

La denuncia

H. RECOMENDACIONES

BIBLIOGRÁFICAS Reparación civil

I. SUGERENCIAS

BIBLIOGRÁFICAS

1. La eximente de obediencia debida en el Derecho Penal. Juan Diego Ugaz Heudebert.

2. La negociación Penal. Otto Santiago Verapinto Márquez.

BOLETÍN Nº 12 ÁREA ACADÉMICA

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A. REPORTES

1. LAS VÍCTIMAS ADOLESCENTES DE TRAPICHE

Para mayor detalle hacer click: http://elcomercio.pe/lima/715122/noticia-dos-jovenes-se-salvaron-violadas-al-interior-combi-comas

EL CASO El pasado 17 de febrero, después de una reunión evangélica, dos menores de 15 años subieron a una combi con destino a sus casas. En el trayecto, el conductor de la combi, JULIO CÉSAR

REQUES PALCAYAURI (18 años), las llevó a una zona aparatada y oscura de la Av. Trapiche en Comas. Al darse cuenta las menores del cambio de ruta, trataron de bajarse de la combi, siendo retenidas por el cobrador, JEAN PIERO

ACEVEDO MEDINA (16 años). En esos momentos, por forcejeos, una de ellas logró escapar, mientras que la otra se defendió con una lima de uñas y logró tirarse por la ventana. Las menores se salvaron de ser violadas. Una vez identificados y detenidos los agresores, fueron puestos a disposición de la Comisaría de Santa Luzmila. EL ANÁLISIS En el presente caso, cabe analizar dos temas: primero, ¿estamos ante una forma tentada de abuso sexual infantil?; y, segundo, ¿los agresores son imputables penalmente? En relación a lo primero, se observa que los agresores han privado de la libertad a las menores al llevarlas a un lugar apartado y diferente a la ruta

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habitual. Sin embargo, existen serias dudas para definir el momento inicial de comisión del delito de abuso sexual infantil (artículo 173, Código Penal). Conforme a la referida fórmula legal, se consuma el delito con el acceso carnal, es decir, con la penetración por vía vaginal, anal, bucal o por actos análogos. Esto implica que los actos iniciales –y no consumados– se dan con el ingreso al ámbito privado sexual del menor; como sucede, por ejemplo, con el desvestir o el acariciar. Pero, es difícil catalogar los actos de traslado como actos ejecutivos del abuso sexual. Ahora bien, en el supuesto de que no solo existió un desvío, sino también que se realizaron actos ejecutivos del delito de abuso sexual infantil (art. 173 CP), no se podría imputar a los agresores el delito de secuestro, puesto que sería absorbida por aquel hecho delictivo, es decir, el delito de abuso sexual de menor absorbe al secuestro (concurso de leyes). Ciertamente, existen sentencias en ese sentido: la privación de libertad (momentánea) se realiza con el fin de facilitar otro delito, v. gr. robo, violación sexual. Sin embargo, en el caso en concreto, se puede apreciar que solamente existió un desvío de ruta, más no hubo actos ejecutivos de abuso sexual de menor; en consecuencia, se descarta la figura de abuso sexual de menor, pero ello no obsta para que se les pueda imputar el delito de secuestro agravado, en la medida de que a las menores se les ha privado de su libertad conforme al artículo 152 del Código Penal. Respecto a lo segundo, se advierte que los dos agresores tienen 18 y 16 años de edad. Al menor de 16 años se le excluye de la imputación penal por ser inimputable conforme al artículo 20.2 del Código Penal. Sin embargo, su tratamiento penal se regula en atención a la ley penal del adolescente infractor (Código de Niños y Adolescentes). Para el mayor de 18 años, la pena a aplicársele dependerá del delito que se acredite. Si se corrobora el delito de abuso sexual infantil (menor de 15 años), la pena será entre veinticinco a treinta años, pudiendo atenuarse su responsabilidad en atención al artículo 21 del Código Penal, hasta límites inferiores a los veinticinco años. Si se acredita el delito de secuestro agravado, la pena es de cadena perpetua, no pudiendo atenuarse la pena.

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2. ¿AGRESIÓN HOMOFÓBICA?

Para mayor detalle hacer click aquí: http://peru21.pe/noticia/713656/mhol-denuncio-agresion-policia

EL CASO El pasado 12 de febrero, integrantes del Movimiento Homosexual de Lima (MHOL) realizaron una manifestación en la Plaza de Armas de Lima, besándose en plena vía pública, con el fin de concientizar a la sociedad del derecho que tienen de mostrar su afecto en público. En esos momentos, los homosexuales fueron objeto de agresión por parte de efectivos policiales, quienes procedieron a retirarlos de la plaza y sus alrededores. El MHOL denunció a la POLICÍA NACIONAL ante la DEFENSORÍA DEL

PUEBLO. Sobre el tema, la alcaldesa SUSANA VILLARÁN comentó que condena todo tipo de represión homofóbica, pero aseguró que no están permitidas las manifestaciones en zonas rígidas, como es la Plaza de Armas. Añadió que propondrá una ordenanza orientada a la no discriminación por opción sexual e identidad de género. EL ANÁLISIS Para imputar el delito de discriminación (artículo 323, Código Penal) es menester comprobar que el besarse en público (Plaza de Armas) por un grupo de homosexuales (MHOL) no constituye el ejercicio de un derecho constitucional. Al respecto, el artículo 2.2 de la Constitución Política establece el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley. Se establece que nadie debe ser excluido

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ni tratado de diferente forma por motivos de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole. En ese sentido, se entendería que un grupo de homosexuales tendría el derecho de manifestar sus sentimientos como lo hace cualquier tipo de pareja heterosexual. La expresión del sentimiento no debería ser condicionada por la identidad sexual de la pareja. Ahora bien, la exposición del sentimiento en lugares públicos, puede ser delimitada por ordenanzas o reglamentos. De existir prohibiciones locales de actos íntimos en lugares públicos, el ejercicio de cualquier derecho vinculante se condiciona a éstas. Si en la Plaza de Armas está permitido que parejas heterosexuales expresen su sentimiento a través de ósculos, este mismo derecho no debe excluírseles a las parejas homosexuales. De darse lo último estaríamos ante un menoscabo al derecho de la identidad sexual y su manifestación. Esto constituye el requisito base para configurar la discriminación como delito. En ese sentido, los efectivos policiales que ejercieron los actos agresivos contra los integrantes del MHOL habrían cometido actos discriminatorios que se agravan en atención a la condición de funcionario público y por el resultado lesivo –físico o mental–. Sin embargo, la conducta de los efectivos policiales se justificaría en atención al artículo 20.9 del Código Penal, ya que han procedido a retirar a los integrantes del MHOL por orden obligatoria de la autoridad competente. Los efectivos policiales acataron la orden concreta de su superior, actuando como intermediarios del que dispuso el acto discriminatorio, la autoridad superior (autor mediato)1.

1 Postular que concurre delito tendría tantos argumentos como postular lo contrario. En nuestra opinión, ni siquiera es constitutivo de abuso de autoridad, lesiones ni una falta contra la persona (a menos que se hayan producido lesiones de cierta consideración). Si consideramos que se trataba de una manifestación no autorizada por la autoridad competente, era deber de la Policía restaurar el orden público (la manifestación fue en la puerta de la Catedral, no al costado de la pileta de la Plaza de Armas). Así, no habría injusto. ¿Se imaginan a decenas de provocadores comiendo carne de cerdo en la puerta de una sinagoga?

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B. NOVEDADES LEGISLATIVAS

1. PROYECTO DE LEY Nº 4041/2009-CR: Modifica el Código Penal incrementando las penas al delito de abigeato

GENERALIDADES El presente proyecto de ley ha sido presentado el 19 de mayo de 2010 por la congresista HELVEZIA BALTA SALAZAR. PLANTEAMIENTO Se propone dar mayor agresividad penal a los delitos de abigeato (artículos 186, 186-A y 187, Código Penal), a través de penas desproporcionadas e irracionales. Así, para el delito de hurto de ganado, del artículo 186 se plantea una pena privativa no menor de cuatro ni mayor de ocho años. En su forma agravada, para las modalidades de los incisos 1, 2, 3, 4 y 5, la pena será de cinco ni mayor de diez años; mientras que para las modalidades de los incisos 2 y 5 del mismo precepto penal, la pena será de siete a doce años. Para la modalidad agravada “dejar en peligro la subsistencia de la víctima o su familia” se propone una pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de dieciocho años. Asimismo, para el hurto de uso de ganado, la pena será de dos a tres años, mientras que para el robo de ganado será de veinte a treinta años. En el caso de la agravante del “cabecilla de una organización dedicada a la comisión del abigeato”, el proyecto pretende imponer una pena no menor de treinta y cinco años ni mayor de treinta y ocho años. Con ello, erróneamente se pretende superar el límite máximo de treinta y cinco años para las penas de privación de libertad.

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2. PROYECTO DE LEY Nº 4672/2010-CR: SE PROPONE

INCORPORAR EL DELITO DE TRATOS INHUMANOS

GENERALIDADES El presente proyecto de ley ha sido presentado el 18 de febrero de 2011 por el Decanato del COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA. PLANTEAMIENTO La propuesta legal tiene como objetivo la tipificación de los tratos inhumanos como delito. Cabe señalar que los tratos inhumanos constituye una figura residual frente a los actos de tortura. Su fuente legal, el artículo 16.1 de la Convención Contra la Tortura los Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes recomienda la concepción de una fórmula legal en el que pueden ser incluidas conductas que “no lleguen a ser tortura”. Por ello, el proyecto propone el siguiente precepto legal:

Artículo 322-A.- El funcionario o servidor público o cualquier persona, con el consentimiento o aquiescencia de aquél, que realice contra otras, actos que constituyan tratos crueles, inhumanos o degradantes menoscabando su integridad física o psíquica, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de cuatro años.

Por nuestra parte, consideramos acertada la propuesta. Más aún, si el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece lo siguiente: “Nadie será sometido a tortura o a otros tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentación científica o médica”. Esto subsanaría la omisión incurrida en la Ley nº 26926, que al incorporar a los delitos contra la humanidad en el Código Penal, no consideró al delito de tratos inhumanos. Si bien, existe una mínima tendencia de descartar a los tratos inhumanos como una forma delictiva de tortura, por ser meros actos atentatorios; entendemos que cierra el círculo preventivo de los tratos perversos de los funcionarios públicos e impide cualquier forma de impunidad legal.

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C. LAS NORMAS DE LA SEMANA DEL 12 AL 18 DE FEBRERO

DÍA NORMA TEMA Sábado (12 de febrero)

Resolución administrativa Nº 167-2011-P-CSJLI/PJ. Corte Superior de Justicia de Lima

Se designa a INÉS TELLO VALCÁRCEL

DE NECCO como magistrada coordinadora de las Salas Penales de Liquidadoras y los Juzgados Penales Liquidadores Transitorios, siendo sus funciones las siguientes:

- Visitar a las salas y juzgados. - Vigilar la atención al público. - Recomendar al Presidente de la

Corte sobre el mejoramiento del despacho judicial.

- Emitir un informe mensual al OCMA y la Presidencia de la Corte sobre la labor del personal.

Miércoles (16 de febrero)


Se establece la conformación de la Sala Penal de Apelaciones en el período vacacional del 16 al 28 de febrero: SUSANA CASTAÑEDA OTSU, CAROLINA

LIZÁRRAGA HOGHTON y SARA MAITA

DORREGARAY. Jueves (17 de febrero)


Se designa como Jefe del Registro de Peritos Judiciales de la Corte (REPEJ) a LUZ MIRANDA SARMIENTO.

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D. PREGUNTAS Y RESPUESTAS DESDE LA

JURISPRUDENCIA

PECULADO

1. ¿Cuáles son los elementos típicos del delito peculado? “La norma, al describir la acción dolosa utiliza dos supuestos para definir los comportamiento típicos del sujeto activo: apropiar o utilizar, los mismos que deben contener ciertos elementos para su configuración; éstos son, en tal virtud, los elementos materiales del tipo penal: a) Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos. Se entiende por relación funcional el poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero componente típico, esto es, competencia del cargo, confianza en el funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales y efectos. b) La percepción, no es más que la acción de captar o recibir caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre lícita. La administración, que implica las funciones activas de manejo y conducción. La custodia, que importa la típica posesión que implica la protección, conservación y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos públicos. c) Apropiación o utilización. En el primer caso estriba en hacer suyos caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera de la función de la administración pública y colocándose en situación de disponer de los mismos. En el segundo caso: utilizar, se refiere al aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero. d) El destinatario: para sí. El sujeto activo puede actuar por cuenta propia, apropiándose él mismo de los caudales o efectos, pero también puede cometer el delito para favorecer a terceros. Para otro, se refiere al acto de traslado del bien, de un dominio parcial y de tránsito al dominio final del tercero. e) Caudales y efectos. Los primeros, son bienes en general de contenido económico, incluido el dinero. Los efectos, son todos aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial público, incluyendo los títulos valores negociables”.

Acuerdo Plenario n.° 4-2005/CJ-116 del 30 de setiembre de 2005

“Que se han cumplido todos y cada uno de los elementos que configuran el tipo penal de peculado como son a) la existencia de una relación funcional entre los sujetos activos quiénes resultan ser los procesados y los caudales y efectos; entiéndase por relación funcional el poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero componente típico esto es, competencia del cargo, confianza en el funcionario en virtud del cargo; el poder de vigilar y cuidar los caudales o efectos; b) la percepción, (recepcionar caudales o efectos de modo lícito como es del caso materia de la instrucción; recibiendo el cobro

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efectuado por terceros de giros de recibos y cheques; y administración, que implica las funciones activas de manejo, conducción y custodia, lo cual establece la típica posesión que implica la protección, conservación y vigilancia; c) apropiación o utilización; esto es hacer suyo caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolos de la esfera de la administración pública y colocándose en situación de disponer los mismos; en toda apropiación hay una negativa tácita o expresa a devolver lo percibido, custodiado o lo que se tiene en administración; lo que está debidamente acreditado en autos”.

Ejecutoria Suprema del 19 de enero de 2005, R.N. 3565-2003 Apurímac

2. ¿Se puede cometer por imprudencia el delito peculado?

“Respecto a la conducta culposa, es de precisar que dicha figura no está referida a la sustracción por el propio funcionario o servidor público de los caudales o efectos, se hace referencia directamente a la sustracción producida por tercera persona, aprovechándose el estado de descuido imputable al funcionario o servidor público. Es decir, se trata de una culpa que origina (propiciando, facilitando, permitiendo de hecho) un delito doloso de tercero; sea que lo sustrajo con la intención de apropiación o de utilización, sea que obtuvo o no un provecho. El tercero puede ser un particular u otro funcionario o servidor público que no tenga la percepción, administración o custodia de los bienes sustraídos, no se castiga la sustracción de caudales o efectos, sino el dar lugar culposamente a que otro lo sustraiga dolosamente”


3. ¿Cuál es la naturaleza típica del delito de peculado por

utilización?

“Que, sin duda, rectificando lo sostenido en el fallo de instancia, se trata de un peculado por apropiación y no por distracción o utilización, en tanto se hizo entrega de los dineros públicos para fines privados, disponiéndolos como propios; que la modalidad de peculado por distracción o utilización implica una separación del bien de la esfera pública y una aplicación privada temporal del mismo sin consumirlo para regresarlo luego a la esfera pública, lo que no es posible tratándose de dinero”.

Ejecutoria Suprema del 20 de setiembre de 2005, R.N. 3632-2004 Arequipa

4. ¿Cuándo se consuma el delito de peculado?

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“Es de tenerse presente, ante todo, que la consumación del delito de peculado se realiza instantáneamente al producirse la apropiación o la utilización para sí o para terceros - actos de disposición - siendo esto corroborado por la Ejecutoria Suprema del quince de noviembre de mil novecientos noventitrés, del expediente doscientos cincuentiséis - noventitrés, proveniente de Lima, que señala se configura el delito de peculado cuando los bienes estatales son usados para fines ajenos al servicio, aunque los mismos hayan sido devueltos; más aún si el tipo penal respectivo, contenido en el artículo trescientos cuarentisiete del Código Penal no exige para su configuración perjuicio económico alguno”.

Ejecutoria Suprema del 20 de julio de 2005, R.N. 2275-05 Lima

5. ¿Cuáles son los requisitos para la consumación de delito de peculado por extensión?

“El denominado “peculado impropio” requiere por parte del agente –en este caso del depositario– un acto de disposición de los bienes –caudales o efectos– sin orden, conocimiento o consentimiento de la autoridad que ordenó el embargo, y que el acto de disposición puede adoptar todas aquellas formas que importa la apropiación de los bienes del destino que, por razón de la medida de embargo, están reservados en el procedimiento donde aquella se trabó”.

Ejecutoria Suprema del 7 de octubre de 2004, R.N. 2736-2003 Junín

6. ¿Para la configuración del delito de peculado es necesario que el

agente ejerza una tenencia material directa de los caudales?

“Para la existencia del delito peculado no es necesario que sobre los bienes que se le haya confiado por razón de su cargo en cualquiera de las formas y que constituyan el objeto material del hecho ilícito, el agente ejerza una tenencia material directa. Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad jurídica, es decir, aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de la ley tiene el funcionario o servidor público; debe tener, por tanto, competencia funcional específica. La disponibilidad a que se hace referencia se encuentra íntimamente ligada a las atribuciones que el agente ostenta como parte que es de la administración pública”


7. ¿Cómo debe entenderse el fin asistencial de los caudales o

efectos?

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“El fin asistencial de un caudal o efecto público no puede confundirse o identificarse con el ámbito de actividad concreta del órgano público involucrado, de modo que no basta el hecho que se trate de un hospital del Estado para reputar todos los bienes asignados al cumplimiento de su finalidad como destinados a fines asistenciales. En un sentido estricto, conforme lo postula un sector de la doctrina penalista nacional, debe partirse de identificar aquellos bienes especialmente destinados a prestar socorro, favor o ayuda social; que, al respecto, es de sostener que por bienes destinados a fines asistenciales cabe reputar a los que emergen de campañas específicas de ayuda o auxilio destinadas a cubrir urgencias coyunturales de la población necesitada –entre otras, en el área de salud–, ya sea mediante la asignación de recursos del Estado o de la cooperación internacional”.

Ejecutoria Suprema del 19 de mayo de 2004, R.N. 2664-2003 Arequipa

8. Para la configuración del delito de peculado, ¿es relevante el valor

de los caudales o efectos? “Para la configuración del delito de peculado doloso no importa la cuantía de los caudales públicos apropiados o ilícitamente utilizados, solamente que sean utilizados para fines ajenos al servicio aunque estos hayan sido devueltos”.

Ejecutoria Suprema del 1 de abril de 2004, Exp. n.° 512-2003 Arequipa

9. ¿Es necesaria la acreditación de un perjuicio económico?

“Si bien una obra puede realizarse de manera distinta de la inicialmente especificada, la conducta no incurre en la descripción típica de peculado si del dictamen pericial contable se concluye que no existen perjuicios económicos en contra de la entidad agraviada, asimismo, porque en el informe pericial de ingeniería civil se concluye que en la ejecución de la obra no se utilizó una maquinaria especificada en el expediente técnico, sino otra que también tiene un costo operativo que se refleja en el costo final, que no representó un costo mayor”.

Ejecutoria Suprema del 2 de agosto de 2004, R.N. 1500-2003 Ica

10. Quien no se benefició económicamente con el delito, ¿puede ser

cómplice del delito de peculado?

“Si se ha verificado que el acusado era absolutamente consciente de que los cheques por ser no negociables no eran endosables y pese a ello los endosó a nombre del sentenciado, su jefe inmediato, aun cuando se haya acreditado que el mencionado acusado no haya obtenido beneficio económico alguno,

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también lo es que con su conducta dio lugar a que un segundo agente se beneficie con los cobros de los cheques, al endosarle dichos títulos valores que no eran negociables; por lo tanto, resulta ser cómplice necesario a efectos de la consumación del delito de peculado”.

Ejecutoria Suprema del 2 de junio de 2004, R.N. 624-2003 Madre de Dios

E. JURISPRUDENCIA DESTACADA

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1. La sentencia del Tribunal Constitucional del 6 de enero de 2011, Exp.

nº 01118-2010-PHC/TC Lima (caso MIRANDA YUPANQUI), analiza entre otros temas, el derecho a la debida motivación y la prescripción. A continuación, identificamos algunos conceptos:

¿Qué debe contener el auto de apertura de instrucción a fin de satisfacer el derecho a la debida motivación? “La obligación de motivación del Juez penal al abrir instrucción no se colma únicamente con la puesta en conocimiento al sujeto pasivo de aquellos cargos que se le dirigen, sino que comporta la ineludible exigencia que la acusación ha de ser cierta, no implícita, sino precisa, clara y expresa, es decir, una descripción suficientemente detallada de los hechos considerados punibles que se imputan y del material probatorio en que se fundamentan” (fundamento 2). ¿Qué es la prescripción? “La prescripción, desde un punto de vista general, es la institución jurídica mediante la cual, por el transcurso del tiempo, la persona adquiere derechos o se libera de obligaciones. Y, desde la óptica penal, es una causa de extinción de la responsabilidad criminal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos o la renuncia del Estado al ius punendi, en razón de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infracción, existiendo apenas memoria social de la misma’. Es decir que mediante la prescripción se limita la potestad punitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal y, con él, la responsabilidad del supuesto autor o autores del mismo” (fundamento 3).

2. La sentencia del Tribunal Constitucional del 30 de noviembre de 2010, Exp. nº 03996-2010-PHC/TC Lima (caso MUÑOZ CASTILLO), analiza entre otros temas, el principio de legalidad. A continuación, identificamos algunos conceptos:

¿Qué principios rigen la detención judicial? “La detención judicial no debe exceder de un plazo razonable que coadyuve al pleno respeto de los principios de proporcionalidad, necesidad, subsidiariedad, provisionalidad, excepcionalidad y

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razonabilidad, principios dentro de los que se ha de considerar la aplicación de esta excepcional medida coercitiva de la libertad para ser reconocida como constitucional. Se trata propiamente de una manifestación implícita de los derechos a la libertad personal y del debido proceso reconocidos en la Constitución (artículo 2º 24 y artículo 139º 3) y, en tal medida, se funda en el respeto a la dignidad de la persona humana” (fundamento 3).

3. La sentencia del Tribunal Constitucional del 10 de diciembre de 2010, Exp. nº 2348-2010-PHC/TC Lima (caso LÓPEZ PAREDES), analiza entre otros temas, el principio de legalidad. A continuación, identificamos algunos conceptos:

¿La tipificación penal y la subsunción de las conductas ilícitas pueden ser objeto de revisión en un proceso de hábeas corpus? “Como regla general, la tipificación penal y la subsunción de las conductas ilícitas no son ni deberían ser objeto de revisión en estos procesos. Al fin y al cabo, ni la justicia constitucional puede considerarse en forma análoga a la justicia penal, ni aquella resulta una tarea que entre en el ámbito de competencia de los jueces constitucionales. De ahí que solo excepcionalmente quepa efectuar un control constitucional sobre una resolución judicial por afectación del principio de legalidad penal y, en concreto, en aquellos casos en los que, al aplicar un tipo penal o imponer una sanción, el Juez penal se aparte del tenor literal del precepto o cuando la aplicación de un determinado precepto obedezca a pautas interpretativas manifiestamente extravagantes o irrazonables, incompatibles con el ordenamiento constitucional y su sistema material de valores” (fundamentos 6 y 7).

F. COMENTANDO A LA JURISPRUDENCIA

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COLUSIÓN DESLEAL

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA R. N. NO 4564-2007 PIURA

Lima, veintiséis de marzo de dos mil ocho VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el representante del Ministerio Público contra la sentencia absolutoria de fecha veinte de setiembre de dos mil siete, de fojas trescientos cincuenta y dos; interviniendo como ponente el señor vocal supremo Rodríguez Tineo, de conformidad con lo dictaminado por el señor fiscal supremo en lo penal; y, considerando: PRIMERO: que, el representante del Ministerio Público en su recurso formalizado de fojas trescientos sesenta y uno sostiene que no se han analizado ni valorado en su conjunto las pruebas obrante en autos, entre ellos, el informe especial número cero quince guión dos mil tres guión cero dos guión cuatrocientos cincuenta y cuatro, en donde se acredita !a responsabilidad penal del procesado Mario Eduardo Carmona Valdivieso, quien en su condición de "veedor" del proceso de selección no formuló ninguna observación; y que en su condición de director de abastecimiento y comercialización de productos y servicios de la Municipalidad Provincial de Piura, dispuso los pagos a la empresa beneficiada a pesar de las irregularidades detectadas. SEGUNDO: que, conforme a la imputación fiscal el procesado Carmona Valdivieso, director de abastecimiento y comercialización de productos y servicios en la Municipalidad Provincial de Piura, desde el dos de enero de dos mil dos hasta abril de dos mil tres, en la condición de miembro del Comité de Administración Compartida del Mercado Zonal "San José'', habría participado en el proceso de selección y adjudicación de menor cuantía número cero cero uno guión dos mil tres guión cas guión MPP guión MZSJ, cuyo objetivo era la construcción de ocho puestos de pescado, seis puestos de verduras y dos tiendas, incurriéndose en varias irregularidades con el propósito de favorecer a la empresa SEELMECSA ING, Empresa Industrial de Responsabilidad Limitada, con el otorgamiento de la buena pro, pues ésta le fue efectivamente entregada por la Junta de Administración Compartida, presidida por Germán Sandoval Chávez, y conformada por el administrador del mercado zonal "San José" Lucio Antonio Moscol Calle, de la que también habría formado

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parte el procesado Carmona Valdivieso; esta situación de acuerdo a la información consignada en el informe especial antes citado, habría ocasionado a la Municipalidad Provincial de Piura un perjuicio económico ascendente a diecinueve mil trescientos dieciocho nuevos soles con cincuenta céntimos aproximadamente. TERCERO: que, el delito de colusión previsto en el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal, se tipifica cuando, "el funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga par razón de su cargo a comisión especial defrauda al estado o entidad u organismo del estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros”. en este sentido, lo que se reprime son "los comportamientos defraudatorios que se revelan y surgen a través de la concertación entre los funcionarios públicos y los terceros interesados" (vid., Castillo Alva, José Luis, “Colusión Ilegal" en: García Cavero, Percy y Castillo Alva, José Luis "El Delito de Colusión”; Editorial Grijley, Lima, dos mil ocho, página setenta y ocho); asimismo, este tipo penal no es un delito de dominio, o delito común, donde el infractor quebranta su rol general de ciudadano, con el correspondiente deber negativo de "neminen laede" o de no lesionar a los demás en sus derechos en un sentido general, sino un delito de infracción de deber, integrado por un deber positivo o deber institucional específico que delimita el ámbito de competencia del actuante, circunscribiéndolo al rol especial de funcionario o servidor público, quedando así obligado a ejercerlo correctamente, de tal manera que cuando defraude las expectativas normativas, referidas a su rol especial, incurre en responsabilidad penal de corte institucional (Jakobs Günther. Derecho Penal Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación, Segunda Edición, Madrid, mil novecientos noventa y siete, página mil seis y siguientes). CUARTO: que, si bien se desprende de los informes especiales números cero quince guión dos mil tres guión cero dos guión cero cuatrocientos cincuenta y cuatro y cero dieciséis guión dos mil tres guión cero dos guión cero cuatrocientos cincuenta y cuatro, que obran a fojas veintisiete y doscientos sesenta y dos, respectivamente, que el procesado Carmona Valdivieso sería uno de los responsables de los hechos materia del presente proceso, por haber sido miembro del Comité de Administración antes citado, sin embargo, resulta cierto que éste procesado no tuvo dicha condición conforme se corrobora con i) el acta de sesión extraordinaria del comité que obra a fojas sesenta y dos, en donde se señala que el procesado Carmona Valdivieso participó en la sesión extraordinaria como director de abastecimientos y comercialización de productos y servicios,

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mientras que el Comité de Administración estuvo conformado por Germán Sandoval Chávez en calidad de presidente y representante de la Municipalidad Provincial de Piura, Víctor Palacios Gonzáles y Pelagia Sandoval viuda de Correa como miembros y representantes de los comerciantes del mercado zonal "San José"; ii) la declaración testimonial de Lucio Antonio Moscol Calle que obra a fojas ciento cincuenta, en su condición de técnico administrativo del comité antes citado, señaló que el procesado Carmona Valdivieso no era miembro del comité, sino director de abastecimiento y comercialización de productos de la citada municipalidad, y que se le invitó como "veedor" a la apertura de sobre de las obras que se iban a ejecutar, finalmente con iii) la declaración de los auditores Luís Germán Jiménez y Olivia Paredez Guevara en la sesión de audiencia obrante a fojas trescientos treinta y cuatro, quienes señalaron -que la participación del procesado Carmona Valdivieso se realizó después del proceso de selección al autorizar los pagos, más no haber verificado que la empresa contratante hubiera presentado por completo la documentación requerida, por tanto, siendo que el núcleo rector de este tipo penal es el "defraudar al estado", entendiéndose esto, como el quebrantamiento del principio de confianza depositada en el ente funcionarial por parte del estado, al incumplir sus deberes especiales, con el consiguiente engaño al interés público asumiendo roles incompatibles con su esfera institucional, en el caso de autos, no se ha logrado acreditar de manera fehaciente la responsabilidad penal del procesado Carmona Valdivieso en este delito, al no haber tenido participación en un acuerdo previo para defraudar al estado, y aún cuando tuvo participación en autorizar los pagos, esto ha sido con posterioridad al proceso de selección antes señalado, en consecuencia lo resuelto por el superior colegiado se encuentra arreglado a ley. declararon: no haber nulidad en la sentencia de fecha veinte de setiembre de dos mil siete, de fojas trescientos cincuenta y dos que absuelve de la acusación fiscal a Mario Eduardo Carmona Valdivieso del delito de colusión en agravio del estado, con lo demás que al respecto contiene, y los devolvieron.- SS. VILLA STEIN RODRIGUEZ TINEO SANTOS PEÑA ROJAS MARAVI CALDERON CASTILLO

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EL ANÁLISIS La jurisprudencia y la doctrina nacionales han venido desarrollando diferentes conceptos sobre los elementos del tipo penal de la colusión desleal. Así, por ejemplo, definen la concertación como elemento objetivo, precisan el tipo de acuerdo, la clase de funcionario idóneo para ser calificado como sujeto activo, entre otros

El delito de colusión desleal es un delito especial2, siendo sujeto activo el funcionario que actúa en razón al cargo o sobre la base de una comisión especial. No puede ser autor el que carece de esta cualidad especial; como sucede, por ejemplo, con el asistente administrativo de la oficina de planificación.

Así, sujeto activo no puede ser cualquier funcionario, sino aquel funcionario o autoridad competente para participar en el proceso de contratación pública o liquidación3, quien tendrá poder decisión. Por estas consideraciones, nos parece acertada la decisión de la Corte Suprema de Justicia al absolver a Mario Eduardo Carmona Valdivieso, pues este no tenía competencia para participar en el proceso de selección y adjudicación de menor cuantía para la construcción de 8 puestos de pescado y seis puestos de verduras en el mercado de San José, dado que no era miembro del Comité de Administración Compartida de dicho mercado, organización que sí participó en la contratación pública aludida. Ello se corrobora con el acta de sesión extraordinaria del mencionado comité y la declaración testimonial de Lucio Antonio Moscol Calle (técnico administrativo de la junta), ambos elementos probatorios descritos de manera acertada en el recurso de nulidad materia de estudio, donde se sostienen que Carmona Valdivieso no era miembro de dicho comité y que solo participó en la aludida sesión como director de abastecimientos y comercialización de productos y servicios de la Municipalidad Provincial de Piura, cargo que le impedía participar en el proceso de selección. De esta manera, la Corte Suprema de Justicia refuerza y consolida la doctrina respecto a que en el delito colusión no puede ser sujeto activo cualquier funcionario o servidor público sino solo aquél que tenga competencia para participar en los procesos de contratación pública ya sea por razón de su cargo o una comisión especial.

2 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. “Estudios de derecho penal parte especial”; Editorial Jurista Editores, 1era edición, Lima, 2009. p. 374. 3 MIR PUIG, Carlos; los delitos contra la administración pública en el nuevo Código Penal, 2000, p. 336. Citado por REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. “Estudios de derecho penal parte especial”. cit., p. 386.

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El artículo 384° del Código Penal, señala que en la conducta imputada debe existir una concertación entre los funcionarios públicos y los interesados en la suscripción de convenios, contratos, suministros o licitaciones. Así, la concertación no es otra cosa que el acuerdo entre el funcionario y el interesado; esto es, la conjunción de voluntades con la finalidad de defraudar al ente público. Por lo que, no basta la mera solicitud o proposición dirigida a obtener un acuerdo, sino que es preciso que éste efectivamente se haya logrado. En otras palabras, el funcionario público y el tercero interesado deben haber concertado, puesto de acuerdo para lograr la contratación defraudatoria en perjuicio del Estado4. Nuestro Código Penal solo castiga la defraudación del patrimonio estatal por el empleo de la concertación. Es decir, no sanciona otra conducta que no sea la concertación; por lo que constituye el único desvalor de la acción prohibida. De este modo, en el delito bajo análisis lo que se castiga es la concertación entre los funcionarios y los interesados; de tal manera que cuando falta este requisito se impone la atipicidad de la conducta y la absolución de los cargos5. Conforme a lo expuesto, compartimos la decisión de los magistrados de la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema al absolver a Carmona Valdivieso por no existir acuerdo previo –concertación– en el que este haya participado para defraudar al Estado; dado que, de esta manera, se refuerza nuestra jurisprudencia nacional al establecerse que ante la falta o inexistencia del elemento concertación no se puede condenar al agente, porque simplemente, ante la ausencia de dicho requisito, el delito de colusión no existe. Asimismo, también nos parece acertado que la conducta desarrollada por Carmona Valdivieso después del proceso de selección (pagos al ganador de la buena pro), no haya sido considerada, por los magistrados de la Corte Suprema, como argumento para sustentar su responsabilidad penal, puesto que dicho comportamiento correspondería a un acto de agotamiento, el cual es irrelevante penalmente. Además, si esta conducta se hubiera realizado previamente al proceso de selección igual no sería relevante dado que el delito bajo análisis no criminaliza otra conducta que no sea la concertación.

4 En similar sentido, REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. “Estudios de derecho penal parte especial”. cit., p. 377. 5 GARCÍA CAVERO, Percy / CASTILLO ALVA, José Luis. “El delito de colusión”. 1era edición. Editorial Jurídica Grijley. Lima, 2008. cit., p. 109.

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G. CONSULTA DESDE EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

LA DENUNCIA

1. ¿Quiénes están facultados para denunciar?

Cualquier persona tiene la facultad de denunciar los hechos delictuosos ante la autoridad respectiva, siempre y cuando el ejercicio de la acción penal para perseguirlos sea público (artículo 326.1, Código Procesal penal). Sin embargo, cuando se trate de delitos sujetos a ejercicio privado de la acción penal, solo el directamente ofendido por el delito podrá formular querella, por sí o por su representante legal, nombrado con las facultades especiales establecidas por el Código Procesal Civil, ante el Juzgado Penal Unipersonal (artículo 459.1).

2. ¿Quiénes tienen la obligación de denunciar?

Los obligados a hacerlo por expreso mandato de la ley. En especial lo están los profesionales de la salud por los delitos que conozcan en el desempeño de su actividad, así como los educadores por los delitos que hubieren tenido lugar en el centro educativo (artículo 326.2.a, Código Procesal Penal).

Asimismo, los funcionarios que en el ejercicio de sus atribuciones, o por razón del cargo, tomen conocimiento de la realización de algún hecho punible (artículo 326. 2.b).

Sin embargo, no existe obligación de denunciar cuando el conocimiento de los hechos está amparado por el secreto profesional (artículo 327.2). Al respecto, cabe señalar que no todas las profesiones pueden ampararse en esta modalidad para evadir su obligación de denunciar sino solo aquellas que por su naturaleza no puedan revelar su fuente de información; ejemplo: los periodistas y abogados.

3. ¿Qué sucede cuando él que está obligado a denunciar la

comisión de un delito no lo hace?

El que omite comunicar a la autoridad las noticias que tenga acerca de la comisión de algún delito, cuando esté obligado a hacerlo por su profesión o empleo, será sancionado con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

Si el hecho punible no denunciado tiene señalado en la ley pena privativa de libertad superior a cinco años, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años.

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Si la omisión está referida a los delitos de genocidio, tortura o desaparición forzada, la pena será no menor de dos ni mayor de seis años (artículo 407, Código Penal).

4. Ante el conocimiento de la comisión de un delito efectuado por

un familiar, ¿se debe denunciar dicho ilícito penal?

Nadie está obligado a formular denuncia contra su cónyuge y parientes comprendidos dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad (artículo 327.1, Código Procesal Penal).

5. ¿Qué debe contener una denuncia?

Toda denuncia debe contener lo siguiente (artículo 328.1, Código Procesal Penal): la identidad del denunciante, una narración detallada y veraz de los hechos, y –de ser posible– la individualización del presunto o presuntos responsables.

6. ¿Se puede denunciar sin haber individualizado al autor?

En principio sí, puesto que se puede denunciar la comisión de un delito contra los que resulten responsables, correspondiendo a la fiscalía y policía, en el desarrollo de las investigaciones preliminares, individualizar a los presuntos autores de los hechos denunciados.

7. ¿Cómo se formula una denuncia?

Según el artículo 328.2 del CPP se puede interponer denuncia bajo cualquier medio, pero a través de dos modalidades:

a. Denuncia escrita. Ante tal situación el citado artículo señala que el

denunciante firmará y colocará su impresión digital en la denuncia que formula.

b. Denuncia verbal. Cuando se interpongan este tipo de denuncias la norma aludida establece que la policía o fiscalía, dependiendo ante quien se formule denuncia, deberá sentar un acta donde se colocará el nombre del denunciante, los hechos que se denuncian y de ser posible la individualización de los presuntos autores. Además, en dicha acta el denunciante deberá colocar su firmada e impresión digital.

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8. ¿Qué sucede cuando la persona quien interpone la denuncia no puede firmar?

Ante tal situación, el denunciante se limitará a colocar su impresión digital, en cualquiera sea la modalidad en que se formule la denuncia, siempre y cuando se deje constancia de tal impedimento (artículo 328.3, Código Procesal Penal).

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H. RECOMENDACIONES BIBLIOGRÁFICAS

REPARACIÓN CIVIL

La jurisprudencia no ha desarrollado el tema de la reparación civil. Frecuentemente en las sentencias condenatorias no se plasman los fundamentos que motivan al juez establecer el monto de la reparación civil. En ese sentido, para mayor profundidad del tema, se recomienda la siguiente bibliografía especializada:

- CASTILLO ALVA, José Luis. ¿Es necesario constituirse en parte civil en la fase de ejecución de la sentencia que fija la reparación civil? Breves reflexiones sobre la parte civil, en Diálogo con la Jurisprudencia, Nº 88, Lima, 2006, pp. 24-34.

- GUILLERMO BRINGAS, Luis. La naturaleza jurídica de la reparación civil derivada del delito, en Actualidad Jurídica, T. 149, Lima, 2006, pp. 81-87.

- LAMAS PUCCIO, Luís. La reparación civil y la tutela jurisdiccional, en

Diálogo con la Jurisprudencia, Nº 88, Lima, 2006, pp. 19-23..

- PALACIOS MELÉNDEZ, Rosario. Reparación Civil y proceso penal. ¿Segunda victimización?, en Actualidad Jurídica, T. 133, Diciembre, Lima, 2004, pp. 53-57.

- PALMER OLIDEN, Carmen Julia. En torno a la conciliación sobre la

reparación civil durante el proceso penal, en Actualidad Jurídica, T. 92, Julio, Lima, 2001, pp. 33-38.

- VÁSQUEZ VÁSQUEZ, Marlio. Reparación civil y medida cautelar de

embargo en el proceso penal. Una revisión comparativa con el Nuevo Código Procesal Penal de 2004, en Actualidad Jurídica, T. 133, Diciembre, Lima, 2004, pp. 121-124.

- GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. La reparación civil en el proceso penal, Idemsa, Lima 2005.

- CHINCHAY CASTILLO, Alcides. La víctima y su reparación en el proceso penal peruano, en Dialogo con la jurisprudencia, N° 108, Lima, 2007, p. 125.

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I. SUGERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1. LA EXIMENTE DE OBEDIENCIA DEBIDA EN EL

DERECHO PENAL CLASIFICACIÓN DERECHO PENAL. PARTE GENERAL EL LIBRO El presente libro recoge la tesis del autor, con la que obtuvo el título de abogado en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Es de mencionar que la tesis fue aprobada con la máxima calificación de sobresaliente. De una somera revisión del texto, apreciamos, en el primer capítulo, el desarrollo crítico de la ubicación sistemática de la obediencia debida: o causa de atipicidad, de antijuridicidad o de exculpación. En el segundo capítulo, se aprecia un interesante razonamiento deductivo, a partir del modelo de Estado social y democrático de derecho, en el que se indaga sobre los requisitos que ha de tener una orden para ser vinculante. En el tercer capítulo, el autor rechaza que la obediencia debida sea considerada como una clausula de exención de responsabilidad penal. Para ello, complementa su posición analizando el caso “La Cantuta”, con aplicaciones de la obediencia debida desde el Derecho Penal Internacional. EL AUTOR JUAN DIEGO UGAZ HEUDEBERT es abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y profesor de Derecho penal en la Facultad de Derecho de la Universidad Científica del Sur. Forma parte del staff de abogados del estudio Benites, Forno, Ugaz & Ludowieg, Andrade Abogados.

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2. LA NEGOCIACIÓN PENAL. EN REFERENCIA AL ROL

NEGOCIADOR DEL FISCAL EN LOS ACUERDOS DE

TERMINACIÓN ANTICIPADA CLASIFICACIÓN DERECHO PROCESAL PENAL EL LIBRO Es uno de los primeros trabajos nacionales que desarrolla el tema de negociación desde la perspectiva penal –particularizada en el conflicto penal–. Se analizan los modelos comparados norteamericanos, europeos y latinoamericanos. A continuación se explican las críticas de la negociación penal y se expone su práctica en el Perú. Se desarrollan los conceptos más vinculantes a la negociación y la conciliación, y se estudia la participación del fiscal en la negociación penal. EL AUTOR OTTO SANTIAGO VERAPINTO MÁRQUEZ es abogado por la Universidad San Agustín de Arequipa. Egresado de la Maestría de Derecho de la Empresa de la Universidad Católica de Arequipa y del Doctorado en Derecho en la Universidad San Martín de Porres.

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