boletin 114 01 - registradors de catalunya · ria del derecho de adquisición preferente cabe...

BOLETÍNServicio de Estudios Registrales de Cataluña

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núm. 114SEPTIEMBRE Y OCTUBRE DE 2004

Decanato Autonómico de los Registradoresde la Propiedad y Mercantiles de Cataluña

Servicio de Estudios Registrales de Cataluña

2 BOLETÍN DEL SERC • 113 S e r v i c i o d e E s t u d i o s R e g i s t r a l e s d e C a t a l u ñ a

©

Servicio de Estudios Registrales de Cataluña

Joan Miró, 19-2108005 - BARCELONAD.L.: B. 22.157-1993

ÍNDICE

SEMINARIOS DE CATALUÑA ....................................................... 13José Luis Valle Muñoz .......................................................................... 13

I.1 CASOS PRÁCTICOS PLANTEADOS EN EL SEMINARIO DEL DIA 22 DESEPTIEMBRE DE 2004 ....................................................................... 15José Luis Valle Múñoz1) Opción de compra: Naturaleza potestativa para el optante2) Uso de carácter familiar: titularidad. Rectificación de errores: error de

concepto.3) Uso de carácter familiar: hipoteca de la finca con extinción del mismo

en caso de ejecución.4) Concurso de acreedores. Adhesión de un acreedor privilegiado al

convenio. Hipoteca: cláusula de adhesión a convenio concursal.5) Vivienda familiar: parejas de hecho.6) Sociedad Civil: Forma de inscripción en el Registro de la Propiedad.7) Representación: parte no negocial. Ejecución de acuerdos sociales.8) Comunidad de bienes: Disolución parcial.9) Representación legal: Hipoteca de bienes de incapaz en garantía de

deuda ajena.10) Obra nueva: Renuncia al seguro decenal; finalización parcial.11) Seguro decenal: cambio de uso de todo un edificio.12) Derecho de superficie: sobre parte de una finca.

I.2 LEY CONCURSAL (RESUMEN DE NOVEDADES).................................... 25

RESOLUCIONES DE LA DGRN EN MATERIA CIVIL E HIPO-TECARIA .......................................................................................... 31Pedro Ávila Navarro

II.1. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 11 DE JUNIO DE 2004. (BOE DE 12 DEAGOSTO DE 2004).............................................................................. 33Recurso gubernativo: Cabe la acumulación de recursos contra varias notaspor documentos relacionadosRepresentación: Cabe la sustitución en poderes no mercantiles otorgadospor entidades mercantiles

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4 BOLETÍN DEL SERC

• 114 S e r v i c i o d e E s t u d i o s R e g i s t r a l e s d e C a t a l u ñ a

Representación: La calificación notarial de suficiencia comprende tambiénla del poder sustituidoRepresentación: La reseña notarial del poder debe referirse también alsustituidoCompraventa: La falta de posesión material no impide la tradición

II.2. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 14 DE JUNIO DE 2004. (BOE DE 12 DEAGOSTO DE 2004).............................................................................. 34División y segregación: La propiedad horizontal tumbada no necesita licen-cia de parcelaciónPropiedad horizontal: La propiedad horizontal tumbada no necesita licen-cia de parcelación

II.3. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 15 DE JUNIO DE 2004. (BOE DE 12 DEAGOSTO DE 2004).............................................................................. 34Representación: Es posible la autocontratación si la autoriza el poderdante

II.4. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 17 DE JUNIO DE 2004. (BOE DE 11 DEAGOSTO DE 2004).............................................................................. 35División y segregación: La licencia de parcelación puede resultar por silen-cio administrativo

II.5. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 18 DE JUNIO DE 2004. (BOE DE 7 DESEPTIEMBRE DE 2004) ...................................................................... 35Calificación registral: Caducado el asiento de presentación, puede pre-sentarse el título a nueva calificaciónCataluña: No es exigible la manifestación de que la finca no es vivienda deunión estable de parejaVivienda familiar: No es exigible la manifestación de que la finca no es vi-vienda de unión estable de pareja en Cataluña

II.6. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 21 DE JUNIO DE 2004. (BOE DE 8 DESEPTIEMBRE DE 2004) ...................................................................... 36Separación y divorcio: No se puede inscribir el uso de una vivienda conusufructo inscrito a nombre de tercerosSeparación y divorcio: En la atribución del uso no es necesaria la descrip-ción total de la fincaPrincipio de tracto sucesivo: No puede inscribirse una sentencia en proce-dimiento no seguido contra el titular registral

II.7. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 22 DE JUNIO DE 2004. (BOE DE 7 DESEPTIEMBRE DE 2004) ...................................................................... 37Recurso gubernativo: Sólo procede contra la nota de suspensión o dene-gación, no cuando se practica el asiento

II.8. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 23 DE JUNIO DE 2004. (BOE 4 DESEPTIEMBRE DE 2004) ...................................................................... 37

RESOLUCIONES DE LA DGRN MATERIA CIVIL E HIPOTECARIA

ÍNDICE 5

División y segregación: La licencia de parcelación es exigible también ensuelo rústico

II.9. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 2 DE JULIO DE 2004 (BOE DE 2 DESEPTIEMBRE DE 2004) ...................................................................... 38Bienes públicos: El retraso en la escritura de adjudicación por subasta noafecta a la eficacia del acto

II.10. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 21 DE JULIO DE 2004 (BOE DE 8 DESEPTIEMBRE DE 2004) ...................................................................... 38Recurso gubernativo: Sólo procede contra la nota de suspensión o dene-gación, no cuando se practica el asiento

II.11. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 22 DE JULIO DE 2004 (BOE DE 8 DESEPTIEMBRE DE 2004) ...................................................................... 38Condición suspensiva: La que afecta al pago del precio puede cancelarsepor el comprador solo

RESOLUCIONES DE LA DGRN EN MATERIA MERCANTIL ...... 41Jesús González García

III.1. RESOLUCIÓN DE 1 DE DICIEMBRE DE 2003. (BOE DE 13 DE ENERODE 2004) ........................................................................................... 43Comentada por José Juan Andújar. AbogadoA) Sociedad anónima. Transmisión de acciones: En la regulación estatuta-ria del derecho de adquisición preferente cabe atribuir al auditor de cuen-tas la fijación del precio de las acciones en caso de discrepancia, a pesardel nuevo régimen de incompatibilidades que afecta a éste, introducidopor el artículo 51 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas dereforma del sistema financieroB) Sociedad anónima. Auditor de cuentas: No cabe modificar por vía es-tatutaria el régimen previsto en los artículos 205.2 LSA y 359 RRM de de-signación de un auditor de cuenta a solicitud de la minoría

III.2. RESOLUCIÓN DE 24 DE FEBRERO DE 2004. (BOE DE 14 DE ABRIL DE2004) ................................................................................................ 46Comentada por José Juan Andújar. AbogadoDenominación social: No procede expedir certificación negativa de unadenominación social que coincida o pueda generar confusión en el tráficojurídico con una marca o nombre comercial notorios o renombrados en lostérminos a que se refiere la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas ,salvo autorización del titular de la marca o nombre comercial

III.3. RESOLUCIÓN DE 25 DE FEBRERO DE 2004. (BOE DE 22 DE ABRIL DE2004) ................................................................................................ 47Comentada por José Juan Andújar. AbogadoSociedad anónima: Reducción de capital social. Al balance que sirve debase a una operación de reducción de capital social para compensar

III

RESOLUCIONES DE LA DGRN MATERIA CIVIL E HIPOTECARIA / MATERIA MERCANTIL


pérdidas no le es de aplicación el límite temporal a que se refiere el artí-culo 157.2 de la Ley de Sociedades Anónimas

III.4. RESOLUCIÓN DE 6 DE MAYO DE 2004. (BOE DE 4 DE JUNIO DE2004) ................................................................................................ 48Comentada por José Juan Andújar. AbogadoSociedad anónima: Cesión global del activo y del pasivo de una sociedadanónima a favor de su socio único: aplicación del régimen jurídico de la fusión

AUTOS DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATA-LUÑA. JURISPRUDENCIA ............................................................. 51Mercedes Tormo Santonja

IV. A. TRIBUNAL SUPREMO...................................................................... 53

IV.A.1 SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 15 DE ABRIL DE 2004 ........ 53Sala Primera, de lo Civil. Legitimación activa del presidente de la comuni-dad de propietarios de una urbanización

IV.A. 2 SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO, DE 22 DE ABRIL DE 2004 ....... 58Sala Primera, de lo Civil. Inoponibilidad, frente a terceros adquirentes debuena fe, del derecho de uso de la vivienda familiar abtribuido en procesomatrimonial

IV.A. 3 SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 14 DE MAYO DE 2004 ........ 66Sala Primera, de lo Civil. Carácter común de la vivienda adquirida por losconvivientes more uxorio con dinero de propiedad exclusiva de uno deellos

IV.A.4 SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 14 DE JUNIO DE 2004 ........ 72Sala Primera, de lo Civil. Ineficacia de la hipoteca constituida por el com-prador de finca rústica tras la adquisición y antes del retracto ejercitadopor su arrendatario

IV. B. TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA ................................................. 79

V.B.1 AUTO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA N.º 5 DE6 DE SEPTIEMBRE DE 2004 ............................................................... 79Aceptación extemporánea de una herencia a beneficio de inventario porlos herederos

DERECHO FISCAL ......................................................................... 83Santiago Lafarga Morell

V.1 CONSULTA (05/02/2004) .................................................................... 85Hecho imponible. Si se adquiere una finca por renuncia al pro indiviso ocualquier otro negocio jurídico, se devengará el ISD. Si se adquiere pordonación una parte de la finca, subrogándose el donatario en las obli-

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V

AUTO DEL TSJC / DERECHO FISCAL

ÍNDICE 7

gaciones derivadas de un préstamo hipotecario garantizado por hipotecasobre aquélla, dicha donación queda sujeta al ISD, siendo la base imponi-ble el valor real de la parte de la finca adquirida al extinguirse el pro indivi-so, minorado en el importe de la obligación asumida por el préstamo hi-potecario. IRPF. Ganancias y pérdidas patrimoniales. Transmisioneslucrativas. La renuncia al pro indiviso generará una ganancia o pérdidapatrimonial por producirse una variación en el valor del patrimonio delcontribuyente que se pone de manifiesto con ocasión de una alteración ensu composición. Deducción por adquisición de vivienda habitual. Su-puestos que no dan derecho a deducción. No es posible que el que re-nuncia al pro indiviso pueda deducirse por adquisición de vivienda habitualpor las cuotas de amortización satisfechas antes de la renuncia por no ha-berse cumplido los requisitos recogidos en el art. 51 del Reglamento delImpuesto para que la vivienda pueda ser considerada como habitual

V.2 CONSULTA: 18/08/2004 ..................................................................... 87Renuncia. La adquisición del usufructo universal por el cónyuge viudo nole constituye en heredero, por lo que puede renunciar en parte al usu-fructo universal de los bienes del difunto, toda vez que no existe parteonerosa a la que renuncie. Si la renuncia es pura, simple y gratuita, sonsus beneficiarios quienes deben tributar por la adquisición de la parte re-pudiada o renunciada, además de por los demás bienes recibidos direc-tamente del causante. La viuda debe tributar exclusivamente por la parteno renunciada. La adquisición hereditaria por el cónyuge viudo del plenodominio del tercio de libre disposición y del usufructo del tercio de mejorasupone la adquisición de herencia y legado, respectivamente. En tal caso,la renuncia parcial al pleno dominio del tercio de libre disposición debeconsiderarse como un acto posterior a su aceptación y, en consecuencia,tributar separadamente de ésta. Por tanto, se exigirá el Impuesto suceso-rio a la viuda por el pleno dominio del tercio de libre disposición y por elusufructo del tercio de mejora. A los beneficiarios de la renuncia, se lesexigirá el Impuesto, por una parte, por los bienes recibidos directamentedel causante, en concepto de adquisición por título sucesorio; y por otrapor la cesión posterior a su favor de la parte renunciada por la viuda, enconcepto de donación

V.3 SENTENCIA DE 15 DE MARZO DE 2004. TRIBUNAL SUPERIOR DEJUSTICIA DE CATALUÑA. Sala de lo Contencioso-Administrativo ......... 92ITP y AJD. Actos jurídicos documentados, documentos notariales. Opciónde compra. Escritura de opción de compra de una servidumbre de sumi-nistro eléctrico, pactándose que el precio de opción era gratuito y portanto la base imponible era cero. Se trata de una operación onerosa su-jeta a AJD siendo la base imponible a falta de precio convenido, la que re-sulte de aplicar el 5 por 100 sobre la base aplicable al contrato de opciónde compra. El contrato de opción de compra, abstracción hecha de cuálsea su naturaleza jurídica y su contenido económico, está equiparado aefectos tributarios al contrato de compraventa, sin otra especialidad que lacontraprestación a estimar como base liquidable, por lo que si el contrato

DERECHO FISCAL


de compraventa de bienes inmuebles está sujeto al ITP, sujeto estarátambién el de opción de compra de iguales bienes

V.4 SENTENCIA DE 31 DE MARZO DE 2004. TRIBUNAL SUPREMO. Salade lo Contencioso-Administrativo ...................................................... 96ISD. Normas especiales: fiducia aragonesa. Se desestima la cuestión deilegalidad planteada y se declara la validez del art. 54.8 del Rgto. del ISD,por estar ajustado a derecho. La regulación reglamentaria de la fiducia, sibien plantea algunos problemas, algunos de ellos graves, no deja de guar-dar una plena coherencia con el conjunto de la legislación fiscal, dondecon la muerte del causante, se presume la adquisición hereditaria y seexige el impuesto aunque no conste fehacientemente tal adquisición ydonde, además, se presume la condición de sujetos pasivos en los llama-dos a la herencia, con abstracción de su posible rectificación posterior. Elsistema del art. 54.8 consiste en una liquidación inicial provisional y en lasliquidaciones complementarias que puedan derivar de la adquisición suce-soria. Si bien la fiducia aragonesa no permite hablar, en sentido estricto,ab initio, de herederos, el hecho de que, en dicho precepto, se denominetales a quienes aún no lo son, no desvirtúa la legalidad de la norma. El art.54.8 no vulnera, en realidad, la reserva de Ley en materia tributaria. Noexiste, tampoco, contradicción del citado precepto reglamentario con losarts. 1.º y 3.º de la Ley 29/1987. Además el art. 54.8 no incurre en dis-criminación alguna con respecto a otros supuestos comunes semejantes,sino que, por el contrario, incluso, en un caso parecido a la fiducia, comoes el de los herederos desconocidos, el art. 75 del Rgto. del ISD arbitrauna solución más rigurosa que la analizada en aquél. Por último, el citadoart. 54.8 ha quedado ratificado por precepto con rango legal, cual es laLey 13/2000 de las Cortes de Aragón que al regular en sus arts. 1.º 1 y7.º, la fiducia aragonesa, acoge expresamente el sistema previsto en elmismo

V.5 SENTENCIA, DE 25 DE JUNIO DE 2003 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUS-TICIA DE CATALUÑA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO...... 105ITP y AJD. Prescripción: documentos privados. Medios de prueba del art.1.227 del CC. Elevación el 3 de mayo de 1995 a escritura pública de do-cumento privado de compraventa de apartamento de fecha 27 de junio de1982 y presentación de la escritura a la oficina gestora el 19 de mayo de1995. Se prueba que, como mínimo, en 1983 se habría producido la en-trega del documento privado de compraventa a un funcionario público porrazón de su oficio, razón por la cual, teniendo en cuenta la fecha de la li-quidación del ITP y AJD, habría tenido lugar la prescripción del derecho dela Administración para liquidar el Impuesto. La prueba es, en este caso, lacertificación catastral expedida por la Gerencia Territorial del Catastro se-gún la cual la actora figura en los archivos catastrales de esta provincia apartir del padrón de 1983 y sucesivos como titular catastral del bien in-mueble al que se refiere el recurso

DERECHO FISCAL

ÍNDICE 9

DERECHO CIVIL CATALÁN ........................................................... 109Antonio Cumella Gaminde

VI.1 «LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS QUE SUPONEN LA REALIZACIÓNDE UNA PRESTACIÓN PERSONAL POR MENORES E INCAPACES(ARTS. 156 Y 212.1 k) del CODI DE FAMÍLIA)» .................................... 111Alejandra de Lama AymáProfesora asociada de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma

de Barcelona

DERECHO DE FAMILIA Y DE LA PERSONA............................... 121Juan María Díaz Fraile

VII.1 INSCRIPCIONES DE NACIMIENTO Y DE FILIACIÓN ............................... 1231.1 Resolución de 7 de enero de 2003. Inscripciones fuera de plazo denacimiento1.2 Resolución de 15 de enero de 2003 (1ª). Reconocimiento de la pa-ternidad no matrimonial1.3 Resolución de 20 de mayo de 2003. Determinación de filiación ma-terna no matrimonial1.4 Resolución de 9 de abril de 2003 (3ª) Filiación adoptiva constitutivaen el extranjero a favor de un mayor de edad. Ley aplicable a la capacidaddel adoptando

VII.2 NACIONALIDAD .................................................................................. 1332.1 Resolución de 6 de noviembre de 2003 (3ª). Opción a la nacionalidadespañola a favor de los hijos de padre o madre originariamente españolesy nacidos en España2.2 Resolución de 21 de febrero de 2003 (4ª). Reconocimiento de la na-cionalidad española de origen a favor de los nacidos de madre españoladespués de la entrada en vigor de la Constitución2.3 Resolución de 20 de junio de 2003 (1ª). Recuperación de la naciona-lidad española

VII.3 MATRIMONIO ..................................................................................... 1413.1. Resolución de 3 de septiembre de 2003 (2ª). Matrimonio celebradoen el extranjero3.2 Resolución de 29 de septiembre de 2003 (3ª). Matrimonio consularcelebrado por español en España3.3 Resolución de 21 de mayo de 2003 (4º). Y Resolución de 27 de ju-nio de 2004 (5º). Inscripción de sentencia de divorcio dictada por Tribunalextranjero

A) La eficacia del “exequatur” debe entenderse extensiva a la propia efi-cacia temporal de la sentencia reconocida y, por tanto, con efectos “extunc”, esto es, desde la fecha en que tal sentencia haya ganado firmezaB) Eficacia temporal del Reglamento del Consejo de la Unión Europeade 29 de mayo de 2000 relativo a la competencia, el reconocimiento yla ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de

VII

VI

DERECHO CIVIL CATALÁN / DERECHO DE LA FAMILIA Y PERSONA


responsabilidad parental sobre los hijos comunes. Aplicación del Conve-nio entre España y la República Federal de Alemania de 14 de Noviem-bre de 1985

3.4 Resolución de 19 de junio de 2004 (4ª). Inscripción de capitulacio-nes matrimoniales

DERECHO MEDIOAMBIENTAL..................................................... 151Luis Suárez Arias

VIII.1 ASPECTOS INTERNACIONALES DE LA INFORMACIÓN MEDIOAMBIEN-TAL. DEPARTAMENTO DE RELACIONES INTERNACIONALES ................. 153

VIII.2 REAL DECRETO LEY 5/2004, de 27 de agosto, por el que se regula elrégimen del comercio de derechos de emisión de gases de efectoinvernadero (BOE de 28 de agosto de 2004) ..................................... 158

VIII.3 LEY 4/2004, de 1 de julio, reguladora del proceso de adecuación delas actividades de incidencia ambiental a lo establecido en la Ley3/1998, de 27 de febrero, de la intervención integral de la Adminis-tración Ambiental (BOE de 27 de septiembre de 2004) ..................... 185

ACTUALIDAD PARLAMENTARIA .................................................. 188M.ª Isabel de la Iglesia Monje

IX.1 PROPOSICIONES DE LEY EN TRAMITACIÓN. PROPIEDAD Y DERECHOSREALES.............................................................................................. 1891. Proposiciones de Ley en tramitación. Propiedad y Derechos rea-les

– Proposición de Ley de modificación de la Ley de Patrimonio de las Ad-ministraciones Públicas del Estado– Proposición de Ley sobre el régimen legal del suelo– Proposición de Ley Orgánica de transferencia a la Generalitat de Cata-lunya de las competencias de gestión del dominio público marítimo-terrestre del Estado correspondiente a la ribera del mar, a los paseosmarítimos y a la regeneración de playas del territorio de Catalunya– Proposición de Ley de modificación de la Ley 37/2003, de 17 de no-viembre, del Ruido– Proposición de Ley de modificación del Texto Refundido de la Ley deAguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio— Proposición de Ley sobre delimitación de los espacios marítimos deCanarias

2. Proposiciones de Ley en tramitación. Derecho de familiaI.– Matrimonio y Uniones de pareja

– Proposición de Ley sobre uniones estables de pareja– Proposición de Ley de igualdad jurídica para las uniones de hecho– Proposición de Ley de modificación del Código Civil en materia de ma-trimonio

II.– Matrimonio entre parejas del mismo sexo

VIII

IX

DERECHO MEDIOAMBIENTAL / ACTUALIDAD PARLAMENTARIA

ÍNDICE 11

– Proposición de Ley relativa a la modificación del Código Civil, para po-ner fin a la discriminación que supone la prohibición del matrimonio en-tre personas del mismo sexo– Proposición de Ley de modificación parcial del Código Civil para posibi-litar la celebración del matrimonio entre personas del mismo sexo– Proposición de Ley sobre igualdad jurídica para las parejas de hecho– Proposición de Ley de modificación del Código Civil para reconocer lacelebración de matrimonio entre personas del mismo sexo

III.– Conciliación de la vida familiar. Prestaciones– Proposición de Ley sobre la regulación de permisos de maternidad opaternidad en casos de nacimientos prematuros— Proposición de Ley de creación del fondo de garantía de alimentos ypensiones compensatorias en supuestos de ruptura matrimonial o delnúcleo familiar y de alimentos

IV.– Modificación del Registro Civil– Proposición de Ley de modificación de la Ley de 8 de junio de 1957,reguladora del Registro Civil– Proposición de Ley de modificación de la Ley de 8 de junio de 1957,reguladora del Registro Civil, para el acceso de la unión estable de pa-reja o pareja de hecho al Registro Civil

3. Proposiciones de Ley en tramitación. Derecho notarialProposiciones de Ley Orgánica de transferencia a la Generalidad de Ca-taluña de las competencia en materia notarial.

COLABORACIONES ....................................................................... 195

X.1 INFLUENCIA DEL DERECHO PÚBLICO EN EL REGISTRO DE LA PRO-PIEDAD ............................................................................................. 197Por Juan María Díaz FraileRegistrador de la propiedad. Letrado adscrito a la Dirección General de losRegistros y del Notariado. Profesor de Derecho civil de la Universidad deBarcelona

NOVEDADES LEGISLATIVAS ....................................................... 227

XI.1 RESEÑA LEGISLATIVA DEL BOLETIN OFICIAL DEL ESTADO Y EL DIARIOFICIAL DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA ...................................... 229

XI.2 Real Decreto 1865/2004, de 6 de septiembre, por el que se regulael Consejo Nacional de la Discapacidad (BOE de 7 de septiembre de2004) ................................................................................................ 231

XI.3 Resolución PRE/2474/2004, de 13 de septiembre, por la que se dapublicidad al Acuerdo del Gobierno de fecha 7 de septiembre de2004, de modificación del Acuerdo de 20 de enero de 2004, por elque se aprueba el Programa de Planificación Lingüística. (DOGC de20 de septiembre de 2004) ............................................................... 237

X

XI

ACTUALIDAD PARLAMENTARIA / COLABORACIONES / NOVEDADES LEGISLATIVAS


XI.4 Resumen de la ley 7/2004 de 16 de julio, de medidas fiscales y ad-ministrativas de Cataluña .................................................................. 239

XI.5 Proyecto de reforma de la Ley del Divorcio........................................ 241

BIBLIOTECA JURÍDICA.................................................................. 245

XII.1 PUBLICACIONES................................................................................. 247

XII.2 PUBLICACIONES ADQUIRIDAS POR EL SERC ...................................... 249

OTRAS CUESTIONES NO JURÍDICAS ......................................... 251

XIII.1 Por su interes reproducimos el nombramiento de D. Juan María DíazFraile como Secretario de la Seccion Española de la Comision Inter-nacional del Estado Civil.................................................................... 253

XIII.2 Romance de las fatigas que pasó un opositor para aprobar la oposi-ción... como todo el mundo. (Reproducido de la página Web de nota-riosyregistradores.com) ..................................................................... 255

XII

XIII

NOVEDADES LEGISLATIVAS / BIBLIOTECA JURÍDICA / OTRAS CUESTIONES NO JURÍDICAS

I

SEMINARIOS DE CATALUÑA

José Luis Valle Muñoz

I.1CASOS PRÁCTICOS PLANTEADOS EN EL SEMINARIO DEL

DIA 22 DE SEPTIEMBRE DE 2004José Luis Valle Múñoz

Registrador de la Propiedad

1) Opción de compra: Naturaleza potestativa para el optante

Supuesto de hecho: Nos encontramos ante un negocio calificado por los contratantes comoopción de compra pero en el que, después de concedido al optante el derecho de adquirir unafinca, se estipula que, en caso de que el optante no ejercite su derecho en el plazo convenido, seconcede al vendedor la posibilidad de que comparezca ante Notario y proceda por sí solo a laventa de la finca.

Por virtud del contrato de opción, una de las partes, concedente de la opción, atribuye aotra, beneficiaria, un derecho que permite a esta última decidir, dentro de un determinadoperiodo de tiempo y unilateralmente, la celebración de un determinado contrato. La celebraciónde un contrato de opción da lugar al llamado derecho de opción, cuya naturaleza jurídica esmuy discutida. Señala Diez-Picazo que es claro que la opción no vincula al concedente única-mente a aceptar el contrato proyectado o prefigurado, si el beneficiario decide concluirlo, sinoque también le impone una obligación de tipo negativo: la obligación de no celebrar contratosincompatibles con terceros durante el plazo de vigencia de la opción. La inscripción en el Re-gistro convierte a la opción en oponible y eficaz frente a terceros.

El Tribunal Supremo ha evolucionado desde el criterio más restringido que asimila opcióny promesa, en la que sólo cabe el resarcimiento de daños y perjuicios, hasta considerar que laspartes pueden pactar la celebración del futuro contrato por lo que al perfeccionarse el contratode opción queda ya prestada la declaración de voluntad para que se produzca el efecto jurídicoperseguido como eventualmente definitivo y, en consecuencia, siempre que el dueño lo hayaconsentido basta la voluntad del optante para dar nacimiento a la compraventa

La opción es un derecho de carácter potestativo, es decir, vincula desde el momento de suconstitución al concedente pero no al optante que paga una prima por esa capacidad de deci-sión. En consecuencia, atribuir al concedente de la opción la facultad de proceder por sí sólo alotorgamiento de la escritura pública de venta si el optante no decide ejercitar su derecho supo-ne que no nos encontraremos ante una verdadera opción si no más bien ante un apoderamientodel comprador al vendedor para otorgar en su día el documento correspondiente.

Quien sí podría ejercitar unilateralmente el derecho es el optante, como ha señalado la Di-rección General en Resoluciones de 7 de diciembre de 1978 y 19 de julio de 1991.

En Cataluña el ejercicio unilateral aparece expresamente recogido por el artículo 32,2 de laLey 22/2001 de 31 de diciembre, reguladora de los derechos de superficie, de servidumbres yde adquisición preferente, a cuyo tenor, «La formalización unilateral de la transmisión requie-re pacto expreso. En tal caso, el pago del precio debe acreditarse o depositarse notarialmenteen el momento de la formalización».

En el caso planteado en este seminario parece que podría inscribirse parcialmente el docu-mento, con consentimiento del interesado, por la vía del artículo 19 bis 2.º de la LH, pues esindudable que el derecho potestativo se ha concedido, y denegar la inscripción de la facultaddel concedente de la opción, por tratarse de un apoderamiento.


2) Uso de carácter familiar: titularidad. Rectificación de errores: error de concepto

Supuesto de hecho: La Registradora se encuentra con la inscripción de un derecho de uso afavor de la esposa y de los hijos en cuya compañía se encuentren. En realidad del documentopresentado resulta que se atribuye al cónyuge en cuya compañía se encuentren los hijos, no afavor de éstos y de aquel. El marido pretende que se rectifique el Registro en el sentido de queel uso debe constar sólo a favor de la mujer, pues considera que los hijos no son titulares dedicho uso sino que exclusivamente son puestos como condición de la atribución de suerte que,si fuesen a vivir con el otro progenitor, debería éste promover el cambio en la atribución deluso. Se plantea la Registradora si es un error de concepto.

La atribución de un uso en un convenio de nulidad, separación o divorcio, o en una senten-cia judicial que resuelva una de estas situaciones de crisis familiar, puede derivar de la protec-ción de un cónyuge, de los hijos de ambos, o de las dos situaciones a la vez. El artículo 90 delCc señala que el convenio regulador deberá referirse a la atribución del uso de la vivienda yajuar familiar, debiendo ser aprobado el acuerdo por el Juez salvo que sea dañoso para los hijoso gravemente perjudicial para uno de los cónyuges. Por su parte el artículo 96 del propio textoseñala que en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la viviendafamiliar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponden a los hijos y al cónyuge en cuyacompañía queden. Por ello, el convenio puede atribuir el uso sólo al cónyuge no titular aunqueexistan hijos, pues éstos sólo serán usuarios con carácter necesario en defecto de acuerdo. Porello, debe pedirse claridad a las resoluciones judiciales y a los convenios: exactamente la mis-ma que debe pedirse a los asientos registrales.

En el caso del presente seminario el documento expresamente atribuye el uso «al cónyugeen cuya compañía queden los hijos» y no «al cónyuge y a los hijos que queden en su compa-ñía», como parece que entendió el Registrador que practicó la inscripción. Los hijos determi-nan a que cónyuge debe atribuirse el uso, pero no son titulares de este derecho. Parece pues quese ha cometido un error de concepto, pues se altera o varía uno de los conceptos contenidos enel título.

Por ello y por aplicación del artículo 217 de la LH, se requiere el consentimiento de todoslos interesados y del Registrador. No bastaría pues con la sola presentación del título sino que,de acuerdo con el procedimiento del artículo 326 el RH, el Registrador debe convocar tambiéna la mujer, para hacer con el consentimiento de ambos la rectificación oportuna. No creemosque sea necesario un nuevo documento judicial dada la expresión del artículo 217 «cuando noresulten claramente de las mismas (inscripciones)». En este caso parece que cotejada la ins-cripción y el título el error es obvio.

3) Uso de carácter familiar: hipoteca de la finca con extinción del mismo en caso deejecución

Supuesto de hecho: El propietario de una finca gravada con un derecho de uso de carácterfamiliar, hipoteca la misma en garantía de un préstamo. En el propio documento comparece sumadre (la usuaria) consintiendo en que en caso de ejecución de la hipoteca se extinga este dere-cho. Otra variedad de esta situación que también se plantea en este seminario es la llamada pos-posición del derecho de uso al de hipoteca (la consecuencia en caso de ejecución sería la misma).

Tras la entrada en vigor de la Ley de Cataluña 13/2000, de 20 de noviembre, reguladora delos derechos de usufructo, uso y habitación, se ha producido el equivoco de considerar quetodo derecho de uso es hipotecable y ello en base a que el artículo 36 de la misma señala que,

I. SEMINARIOS DE CATALUÑA 17

tras señalar que el usuario y el habitacionista no pueden alienar su derecho añade en el párrafo2.º que, «A pesar de los establecido en el apartado 1, el usuario y el habitacionista pueden darsu consentimiento a la constitución de una hipoteca sobre el bien de que se trate, en cuyo casola ejecución de la hipoteca supone la extinción del derecho».

No obstante hay que recordar que la disposición transitoria de esta Ley señala que la mismano se aplica a los derechos constituidos antes de su entrada en vigor y, de otra parte, que elartículo 33 señala que, «Los derechos de uso y habitación se constituyen por disposición legalo por negocio jurídico, entre vivos, a título oneroso o a título gratuito, o por causa de muerte».No debe considerarse pues aplicable a los usos de carácter familiar pactados en convenios oestablecidos en sentencias judiciales como consecuencia de situaciones de crisis matrimoniales(los cuales son consecuencia del régimen matrimonial).

Respecto de los derechos de uso que tengan este origen debemos seguir partiendo de losartículos 90 y 96 del Cc, por lo que toda modificación del derecho requiere nuevo convenioentre los cónyuges o aprobación judicial. La aprobación judicial parece que se reserva, si-guiendo la doctrina de la Dirección General en sus Resoluciones de 10 de noviembre de 1995 y1 de septiembre de 1998, para aquellos supuestos en que el acuerdo de los cónyuges afecten alos derechos de sus hijos menores o incapacitados o que incidan sobre aspectos que de modoexpreso quedan sustraídos a la autonomía de la voluntad, como son aquellos derechos quetengan un origen alimentario. En este último caso, la autorización judicial sería necesario aun-que los hijos sean mayores de edad, dado la imposibilidad de transigir sobre alimentos futuros(artículo 1.814 del Cc).

En Cataluña se plantean problemas con la interpretación del párrafo 3.º del artículo 9 delCódigo de Familia, pues señala que, «En los casos de separación judicial, nulidad o divorcio,no será necesario el consentimiento del otro cónyuge ni la autorización judicial para disponerlibremente de la que hubiere sido la vivienda familiar, salvo en el caso de que el cónyuge notitular o los hijos tengan el derecho de uso de la citada vivienda, salvo que la disposición sehaga respetando este derecho». No queda muy claro si, como se defendió por parte de losasistentes al seminario, la autorización judicial queda restringida a los supuestos en que elcónyuge no titular no pueda o no quiera otorgar el consentimiento o, como defendimos otrogrupo, el consentimiento del cónyuge es preciso para aquellos supuestos en que no se afecte alos derechos de los hijos menores o incapacitados o no modifique cuestiones derivadas delderecho de alimentos, siendo en estos casos necesaria la autorización judicial.

4) Concurso de acreedores: adhesión de un acreedor privilegiado al convenio. Hipoteca:cláusula de adhesión a convenio concursal

Supuesto de hecho: Una determinada entidad de crédito ha introducido en sus hipotecasuna cláusula del siguiente tenor: «La adhesión o el voto favorable de la entidad a un convenioconcursal del deudor principal o, en su caso, de cualquiera de sus integrantes, de algún fiador, ode quienes hubiesen constituido derechos reales de garantía, cualquiera que fuese el contenidode tal convenio, incluso si implicase quitas y/o esperas hasta el máximo legal, no obstará enmodo alguno a la plena e inalterada subsistencia de los derechos de aquélla frente a los obliga-dos o garantes no concursados, los cuales consientes expresamente dicha adhesión o voto favo-rable y no podrán invocar ni la aprobación ni los efectos del convenio en perjuicio de la enti-dad». Se plantea en este seminario el carácter real o personal de la misma.

Esta cláusula tiene su razón de ser en el artículo 56 en relación con el artículo 123 de la LeyConcursal. En principio el acreedor hipotecario no queda afectado por la declaración de con-


curso. Sin embargo, en el primer precepto apuntado se establece una excepción para el caso deque la garantía real recaiga sobre bienes del concursado afectos a su actividad profesional oempresarial o a una unidad productiva de su titularidad, en cuyo caso no podrá iniciarse laejecución de la garantía o su realización forzosa hasta que se apruebe un convenio cuyo conte-nido no afecte al ejercicio de este derecho o hasta que transcurra un año desde la declaración deconcurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación. No obstante, la ejecuciónseparada es un derecho renunciable por aplicación del artículo 6 del Cc, por lo que el acreedorhipotecario puede incorporarse por su voluntad a un convenio si le parece conveniente.

Con arreglo al segundo de los preceptos «La asistencia a la junta de los acreedores privile-giados y su intervención en las deliberaciones no afectarán al computo del quórum de constitu-ción, ni les someterán a los efectos del convenio que resulte aprobado. El voto de un acreedorprivilegiado a favor de una propuesta producirá, en el caso de que sea aceptada por la junta yde que el Juez apruebe el correspondiente convenio, los efectos que resulten del contenido deéste respecto de su crédito y privilegio».

La cláusula en cuestión puede ser de aplicación en numerosos supuestos. Así, a título deejemplo, pueden señalarse los siguientes:

a) Deudor hipotecario con avalista o fiador: La cláusula tendría puro valor personal, puessupondría la aplicación del artículo 1831,2 del Cc, con arreglo al cual el fiador pierde el bene-ficio de excusión en caso de quiebra o concurso del deudor. El acreedor puede perseguir losbienes del fiador para el pago de su crédito, pero esto no afecta a la garantía hipotecaria.

b) Deudores solidarios o macomunados con una sola hipoteca: Este supuesto será el másfrecuente en la práctica. La hipoteca pese a recaer sobre varias cuotas o derechos tendrá queejecutarse como una sola por haberlo así pactado las partes con arreglo al artículo 217 del RH.El acreedor, al someterse al convenio no podrá ejecutar la hipoteca, pero podrá perseguir elpatrimonio de los demás deudores solidarios con arreglo al artículo 1.144 del Cc, rigiéndose larelación interna entre deudores por el artículo 1.145 del Cc. En el caso infrecuente de que losdeudores fueren mancomunados el acreedor no podría reclamar la deuda del resto de deudores.

c) Pluralidad de deudores con varias hipotecas sobre distintas fincas: La situación es idénti-ca que la anterior si bien, el acreedor podrá ejercitar la acción hipotecaria sobre las fincas nopertenecientes al concursado.

d) Pluralidad de deudores con varias hipotecas sobre la misma finca: Este supuesto es infre-cuente pero posible, pues el artículo 217 del RH es una norma de carácter dispositivo. Esteartículo se concibe como una excepción al artículo anterior, es decir como una excepción a lanecesidad de distribución entre distintos derechos o cuotas. Los propietarios o titulares respec-tivos podrán acordar la constitución de una sola hipoteca sobre la totalidad de los derechos, sinque sea necesaria la previa distribución. A falta de pacto será necesario distribuir la garantía y,en este sentido, no se entiende la Resolución de la Dirección General de 21 de febrero de 1994,con arreglo a la cual cuando se desprenda de la interpretación del documento que la hipoteca esúnica no es necesario precisar que se constituye con arreglo al artículo 217 del RH. Esto va encontra de la necesaria claridad que debe presidir los asientos registrales, y ello dadas las dife-rentes consecuencias jurídicas que se derivan. Así, si hay varias hipotecas, el convenio respectode uno de los deudores no impediría la ejecución de la parte correspondiente a los hipotecantesno insolventes. En este caso, la cláusula de referencia sí tendría carácter real pues estaría de-terminando la posibilidad de ejecución parcial en cuanto al bien hipotecado y, en consecuencia,debería inscribirse.


5) Vivienda familiar: parejas de hecho

Supuesto de hecho: Se plantea si en una escritura de venta otorgada en Madrid por unapersona viuda domiciliada en dicha capital respecto de un piso radicado en Barcelona, debeexigir el Registrador la manifestación de que la vivienda no tiene el carácter de común (o de-claración equivalente) a los efectos de la Ley 10/1998 de 15 de julio, reguladora de las unionesestables de pareja.

El artículo 1 de la citada Ley, entre los requisito exigidos para su aplicación contiene el deque «al menos uno de los dos miembros de la pareja debe tener su vecindad en Cataluña». Sinquerer entrar en la validez de esta norma, lo cierto es que su aplicación literal supondría deentrada dos consecuencias:

a) Su aplicación a todos aquellos negocios que entren en la órbita de la Ley cualquiera quesea el lugar donde se celebre el negocio, cualquiera que sea la vecindad del otro miembro de lapareja y cualquiera que sea el lugar donde, en su caso, esté situado el bien.

b) El conflicto que se plantea por la coexistencia de diversas leyes reguladoras de unionesestables a lo largo y ancho del territorio nacional.

Los artículos 11 y 28 de la Ley son muy claros en cuanto a la protección de la vivienda co-mún, pues exigen el consentimiento del otro miembro de la pareja o, si falta, la autorizaciónjudicial. Cabe plantearse si esta es una cuestión calificable por el Registrador de la Propiedad,lo cual parece claro, pues el negocio realizado sin dicho consentimiento es anulable, comoresulta del párrafo 2.º de los respectivos preceptos en el plazo de cuatro años contados desdeque tuviere conocimiento de la transmisión o desde que se inscriba en el Registro de la Propie-dad. Hay una manera de evitar la acción de nulidad, cual es la de manifestar en el propio do-cumento que la vivienda no tiene tal carácter, aunque dicha manifestación sea inexacta. En estecaso, el adquirente a título oneroso y de buena fe no puede ser víctima de la acción de nulidad.Con esta manifestación el negocio deja de ser claudicante.

El artículo 18 de la LH es muy claro en cuanto a la calificación registral: entra del ámbitode la misma la todo lo relativo a la validez de acto o negocio cuya inscripción se pretende. Enel mismo sentido se manifiesta la doctrina más autorizada. Por ello, sólo cuando quede acredi-tado que el negocio jurídico no es claudicante pueden entrar en juego todos los efectos positi-vos que la inscripción lleva consigo.

En el caso presentado en este seminario, la vecindad del compareciente se sitúa en Madridpor lo que la pareja (si existe), debería tener vecindad en Cataluña para que pudiese producir laanulabilidad del negocio. Por otro lado, la vivienda común el algo que nada tiene que ve con lavecindad o el domicilio, es aquella vivienda que la pareja ha decidido que sea su centro de vidafamiliar. Por ello, es procedente exigir dicha manifestación aunque la escritura no esté otorgadaen Cataluña y aunque el compareciente no esté domiciliado en dicha vivienda.

Sin embargo, la reciente Resolución de la Dirección General de 18 de junio de 2004 haconsiderado que no es materia calificable esta cuestión, pero lo más grave es que lo hace concarácter general, no porque la escritura haya sido otorgada fuera de Cataluña o porque el otor-gante esté domiciliado fuera, sino que lo hace en base a una argumentación claramente contra-ria al artículo 18 de la LH. Así, señala la Dirección que:

a) «El Registrador no puede presumir que la finca transmitida tenga la condición de vi-vienda común y de un eventual conviviente suyo en unión estable de parejas». Lo que olvida laDirección General es que el registrador, como todo funcionario público, no presume sino que


para acceder a la pretensión del interesado, se le tiene que demostrar el supuesto base de lamisma. En este caso se tiene que probar la validez del acto, cuestión que la propia Ley, en estepunto, señala como hacerlo, a través de la correspondiente manifestación por el transmitente.

b) «Que el Notario debe realizar un juicio estimativo que le puede conducir a decidir bajosu responsabilidad, que es innecesario incluir en la escritura mención alguna indicativa de laposible aplicación de los artículos 11 o 28 de la Ley 10/1998». Bien, pero esto no elimina lacalificación registral, y en todo caso el Notario, como funcionario público que es, tambiénqueda sujeto a la motivación de sus actos, por ello podría ser válida la formula de «por no tenerpareja estable», «por no tratarse de vivienda común», etc.Pero en todo su actuación no puedeser discrecional y mucho menos arbitraria.

c) Que si bien es cierto que los actos que puedan estar viciados no debe acceder al Regis-tro, dada la eficacia protectora de éste, es igualmente cierto que en nuestro sistema registralno se condiciona la inscripción de un acto a la plena justificación de esta validez. Lo cierto esque nunca se había escrito un argumento tan contundente a favor de los cangrejos: Como esposible que, pese a la calificación registral, ingresen actos anulables vamos a permitir ya queingresen todos (debe ser por la no discriminación). Esto si que es ir para atrás

La Dirección General va mucho más allá de las alegaciones del Notario, que adoptó unapostura posibilista y se limitó a expresar que habría que aplicar la ley catalana cuando ambosmiembros de la pareja sean catalanes o cuando uno sea catalán y la pareja reside en Cataluña.Y es que se ha convertido en directriz de la Dirección ir mucho más allá de su competencia,cual es resolver el caso concreto. Por vía de resoluciones y con la peligrosa connivencia delartículo 327,10 de la Ley Hipotecaria, pretende crear verdaderos supuestos normativos, aleján-dose de la verdadera naturaleza del acto administrativo.

Por último la Resolución se aparta del criterio que siguió el Auto del Tribunal Superior deJusticia de Cataluña de 2 de junio de 1999, que estableció la plena aplicación de los artículos11 y 18 de la Ley 10/1998 para un supuesto semejante.

Por ello, considera este Seminario que debe exigirse la manifestación acerca del carácter dela vivienda siempre que el supuesto de hecho no sea el mismo que el de la Resolución ahoracuestionada (persona no vecina de Cataluña y escritura otorgada fuera de Cataluña). Asimismo,se recomienda intentar dirigir los posibles recursos hacia los órganos de la comunidad compe-tentes.

6) Sociedad civil: Forma de inscripción en el Registro de la Propiedad

Supuesto de hecho: Presentada en el Registro de la Propiedad una escritura de compra-venta en la que adquiere una sociedad civil, se plantea el Registrador tras las recientes resolu-ciones de la Dirección General que cambian el criterio de las de 1997, si debe exigir la escritu-ra de constitución de la sociedad y si debe practicarse el acta de inscripción a favor de la socie-dad pero individualizando los socios integrantes de la misma.

Lo primero que debe calificarse ante una sociedad que se autodenomina civil es el objeto yello porque, como señaló la Dirección General en Resolución de 28 de junio de 1985, no essociedad civil la que tiene por objeto actos de comercio. Por ello, y dada la falta de publicidadde la misma, el Registrador debe recabar la escritura de constitución si ésta no le ha sido apor-tada. Además la escritura es necesaria para calificación que los otorgantes del documento sonlos únicos socios, sin que pueda admitirse la simple manifestación de los mismos. Asimismo,es necesario que la calificación alcance a la validez de la constitución de la sociedad.


Las Resoluciones de 31 de marzo y 11 de diciembre de 1997 señalaron que no tiene perso-nalidad jurídica las sociedades civiles no inscritas en el Registro Mercantil. Sin embargo, laResolución de 14 de febrero de 2001 admitió su personalidad jurídica aunque no revista laforma mercantil. Sin embargo esta Resolución no es ajena a los problemas que plantea la ins-cripción en el Registro de la Propiedad de la inscripción de bienes a favor de esta clase desociedades, pues en todo caso la personalidad y el poder de representación deben de resultar dedocumento público.

Dado que la personalidad jurídica de la sociedad civil, al menos en lo que se refiere a terce-ros, no puede considerarse suficiente con el mero otorgamiento de la escritura pública de cons-titución, pues ésta queda bajo el secreto del protocolo, y dado que carecen de personalidadjurídica las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios (artículo 1.669), lainscripción de la adquisición de un bien inmueble en el Registro de la Propiedad a favor de unasociedad civil requiere cumplir el requisito de la publicidad registral, que es lo que determinaque los pactos dejen de estar reservados respecto de terceros. Por ello, la inscripción debecontener en su cuerpo dichos pactos reguladores y en el acta de inscripción es convenienteseñalar que la misma se practica con arreglo a dichos pactos.

También puede ser conveniente inscribir a favor de la sociedad expresando las personas delos socios, dado que es una clase de sociedad esencialmente personalista, de modo que si algu-no de los socios falleciere o se diere alguna de las causas previstas en el Cc, puede determinar-se la extinción automática de la sociedad, salvo que exista el pacto de continuación con losherederos (artículo 1700,3). Por otra parte, la inclusión de un nuevo socio, aparte de requerir elconsentimiento unánime de los actuales, requiere para evitar que se trate de un pacto reservado,que quede publicado debidamente en algún registro público. A esta idea contribuye la posibili-dad de que los acreedores embarguen el derecho que los socios tienen en el patrimonio social(artículos 1697 a 1699 en relación con el 1700,3) y por ello la parte que tienen en el bien adqui-rido.

7) Representación: parte no negocial. Ejecución de acuerdos sociales

Supuesto de hecho: Un determinado negocio se sujeta a la condición suspensiva de que untercero acepte una igualdad de rango, en principio ajena al negocio. Comparecen en un docu-mento posterior las dos parte negociales y dicho tercero, el cual el Registrador considera queno está debidamente representado. En dicho documento las partes contratantes dan por cumpli-da la condición. Una de las parte contratantes es una entidad de derecho público cuya normati-va reguladora atribuye la representación a un Consejero-delegado, sin embargo comparece elDirector, que según la normativa reguladora únicamente tiene facultades de ejecución deacuerdos. En el documento presentado a inscripción se recoge un acuerdo genérico del Consejode la entidad que luego perfila con variaciones importantes el Director en el momento de com-parecer ante Notario.

Se plantean dos problemas de representación en este supuesto. Respecto del primero, pare-ce que tal como está configurado el negocio el cumplimiento de la condición suspensiva de-pende más de una nueva voluntad negocial de las partes que de la intervención del tercero. Siestas parte son capaces de novar el contrato primitivo dejando sin efecto alguna de sus condi-ciones, con mayor razón podrán da por cumplida dicha condición. En este sentido la represen-tación de las partes contratantes no plantea problemas al Registrador.

Si que plantea problemas dicha representación al Registrador en otro sentido cual es el quequien actúa en nombre de una entidad de carácter público no es aquel que ostenta la represen-


tación según su norma rectora sino un director que, según la misma normativa tiene merasfacultades de ejecución de los acuerdos del órgano social. Sin embargo, este director fija nue-vas condiciones que exceden del contenido del acuerdo incorporado al documento (distintocapital, otro plazo, etc.), por lo que parece que su actuación no queda amparada.

8) Comunidad de bienes: Disolución parcial

Supuesto de hecho: En una comunidad de bienes formada por tres personas, dos de ellasrealizan un negocio de «disolución parcial», cuyo resultado es que uno de ellos adquiere laparte del otro.

Sin entrar en el aspecto fiscal de la cuestión, se plantea en el seminario si cabe el negociode disolución parcial de comunidad o si las partes deberían celebrar una compraventa de larespectiva cuota.

Lo cierto es que el Cc no regula la disolución parcial de comunidad, señalando el artículo400 que ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cualquiera deellos podrá pedir en cualquier momento la división de la cosa común. Sin embargo, el artículo399 permite a cualquier condueño enajenar su parte, cederla o hipotecarla y aún sustituir a otroen su aprovechamiento, salvo si se tratare de derechos personales.

Si tenemos en cuenta el principio de autonomía de la voluntad no se ve obstáculo para laadmisión de dicho negocio atípico de disolución parcial de comunidad, pues no parece contra-rio al orden público.

9) Representación legal: Hipoteca de bienes de incapaz en garantía de deuda ajena

Supuesto de hecho: Nos encontramos con una hipoteca constituida por tutor con consenti-miento judicial pero en la cual el préstamo lo es a favor de tres personas no del tutor o delincapaz. El incapacitado está afectado de alceimer siendo su tutor el marido quien solicita laventa de la finca lo cual deniega el Juez si bien autoriza la hipoteca de la finca debiendo desti-narse el préstamo a las atenciones del enfermo.

La cuestión no ha sido pacífica en el seminario pues un sector consideró que el tutor se es-taba excediendo de la autorización judicial, por lo cual debería exigirse un nuevo consenti-miento judicial. Esta posición se basa en dos argumentos: la interpretación estricta que debedarse a las facultades de representación y el hecho de que si la entidad crediticia considera quees necesaria una mayor garantía aparte de la hipoteca y la personal de incapacitado, puedeexigir la constitución de garantías personales a otras personas.

Otro sector considera que la autorización judicial existe en cuanto a la hipoteca que es loque la Ley exige. En cuanto al préstamo, y en concreto en cuanto al destino del importe delpréstamo, debe ser controlado vía rendición de cuentas artículo 269,4 del Cc (en Cataluña serecoge dicha obligación en el artículo 205 del Código de Familia), en cuanto fija como obliga-ción del tutor la de informar al Juez anualmente sobre la situación del menor o incapacitado yrendirle cuenta anual de su administración. Lo que es rescindible ( con arreglo al artículo 1.291del Cc) es el contrato celebrado sin autorización judicial, que en este caso sí existe, si biencondicionada a que el dinero se destine a las atenciones del enfermo. Corresponde al Tutorjustificar dicho destino, con independencia que la deuda haya sido asumida por otras personas.


10) Obra nueva: Renuncia al seguro decenal; finalización parcial

Supuesto de hecho: Sobre un edificio destinado a locales hay inscrita una permuta de dere-cho de sobreedificar a cambio de departamento resultante de la edificación. Con posterioridad ala declaración de obra nueva resultante de la ejecución de dicho derecho se presenta el certifi-cado de técnico acreditativo de la finalización de la obra sólo en cuanto a uno de los nuevosdepartamentos. En el mismo documento se enajena dicho departamento, renunciando el adqui-rente a la constitución del seguro.

En este caso se plantean dos cuestiones, la primera relativa a la posibilidad de terminaciónparcial del edificio. La segunda relativa a la validez de la renuncia.

Respecto a la primera, la terminación responde a un hecho que se acredita bajo la responsa-bilidad de un técnico. En edificaciones tumbadas es algo muy frecuente la terminación porunidades o fases. No parece haber ningún inconveniente en aplicar el mismo criterio a la edifi-caciones verticales. Distinta cuestión es la habitabilidad, lo cual no es una cuestión puramenteregistral sino administrativa. Puede que una parte esté terminada y así se acredite pero que lafalta de terminación del todo impida la ocupación de los distintos departamentos del total edifi-cio.

En cuanto a la segunda cuestión, la renuncia del adquirente es una posibilidad que sólo estáprevista en los supuestos de autopromoción. Si el adquirente es autopromotor no será necesariala constitución de la garantía siempre que manifieste tal condición. Si es un adquirente delautopromotor la disposición adicional segunda de la Ley de Ordenación de la Edificación de 5de noviembre de 1999 (modificada por la Ley 53/2002 de 30 de diciembre) obliga a la consti-tución de la garantía contra daños materiales, salvo pacto en contrario, por el tiempo que restepara cumplir diez años desde la terminación. En este caso, puede ser exonerado expresamentepor el adquirente de la constitución de la misma.

Otra cuestión es la relativa a que, como no está terminado la totalidad del edificio se plan-tea la posibilidad de no exigir la constitución del seguro hasta que se declare la finalizacióntotal del edificio, lo cual parece concordar con el sentido de la Ley y con la imposibilidad delas compañías de no asegurar edificios hasta su total terminación. El problema en este caso esque se abre la puerta a un fraude: la posibilidad de que se declaren parcialmente finalizacionespero nunca la total, con lo cual el registrador nunca podría exigir la constitución del seguro.Parece que este fraude debe ser perseguido en otras instancias.

11) Seguro decenal: Cambio de uso de todo un edificio

Supuesto de hecho: Se rehabilita totalmente un edificio que antes era industrial y ahora sedestina a viviendas. Se plantea la Registradora la necesidad de la acreditación de la constitu-ción del seguro decenal.

El cambio de uso de los edificios está sujeto a licencia, con arreglo al artículo 178 de la Leyde Urbanismo de Cataluña, lo cual por sí solo no supone necesidad de seguro. El artículo 20 dla Ley de Ordenación de la Edificación exige que los Registradores controlen la existencia dedicho seguro en las escrituras de declaración de obra nueva. El cambio de uso requerirá puesdicha constitución de garantías si lleva consigo una declaración de obra nueva, o cuanto menosse apoya en una licencia de obras. Aún así, no siempre es exigible el seguro, pues a este su-puesto es plenamente aplicable el artículo 105 de la Ley 53/2002 de 30 de diciembre, de medi-das fiscales, administrativas y del orden social, que modifica la disposición adicional segundade la Ley de Ordenación de la Edificación, señalando que no es exigible la garantía contra


daños materiales en los supuestos de rehabilitación de edificios destinados principalmente aviviendas para cuyos proyectos de nueva construcción se solicitaron las correspondientes li-cencias de edificación con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley. Por ello, si la solici-tud de la primitiva licencia de obras es posterior al cinco de mayo de 2000 será necesaria laconstitución de la garantía. En caso contrario no es necesaria dicha constitución porque seconsidera que al no haberse controlado por una compañía de seguros la primera edificación esahora imposible de hecho (por su alto coste) que se pueda realizar el estudio técnico previo adicha constitución.

12) Derecho de superficie: sobre parte de una finca

Supuesto de hecho: Se constituye un derecho de superficie sin practicar la segregación dela parte de la finca sobre la que el mismo recae. Se plantea si cabe dicha posibilidad así comola necesidad de licencia de segregación, ya sea o no necesaria la misma. No se segrega la por-ción sobre la que recae dicho derecho ni tampoco se presenta licencia de parcelación.

La Resolución de 3 de abril de 2002 señala que es posible establecer derechos sobre partede una finca sin necesidad de división o segregación siempre que la parte sobre la que recae talderecho esté perfectamente delimitada y descrita.

Esta postura ha sido muy criticada, dado que el objeto del Registro es la finca. Es más, pen-semos en el principio de especialidad y en la necesaria claridad que debe presidir los asientosregistrales: ¿que ocurriría si empezamos a admitir sobre una misma finca diversos derechosparciales, algunos de los cuales se superponen a otros?

La licencia será necesaria en todo caso, pese a no ser necesaria la segregación, por aplica-ción del artículo 186 de la Ley de Urbanismo de Cataluña de 14 de marzo de 2002, que presu-me la parcelación urbanística en toda división o segregación sucesiva de terrenos, así como enlas operaciones por las que se adjudiquen en propiedad o arrendamiento cuotas indivisas de unterreno con derecho de uso privativo exclusivo, cuando no se acredite la obtención de la licen-cia previa.

I.2LEY CONCURSAL (RESUMEN DE NOVEDADES)

Como novedades de la Ley podemos citar:

1) Unificación en una sola categoría de todas las situaciones concursales:

Se regula únicamente la situación de concurso, si bien se distinguen dos clases con dife-rentes consecuencias: el concurso voluntario y el necesario.

Señala el artículo 21 de la Ley que el auto de declaración del concurso se pronunciará acer-ca de su carácter voluntario o necesario. Por su parte, añade el artículo 22 que en el primer casola primera solicitud debe ser presentada por el propio deudor. En los demás se califica comonecesario. No obstante también será necesario en aquellos casos en que lo hubiere solicitado eldeudor si en los tres meses anteriores a la fecha de la misma se hubiera presentado y admitido atrámite otra por cualquier legitimado, aunque éste hubiera desistido, no hubiera comparecido ono se hubiese ratificado.

Las consecuencias de una u otra categoría resultan del artículo 40, con arreglo al cual en elcaso de concurso voluntario el deudor conservará las facultades de administración y disposi-ción sobre su patrimonio, quedando sometido el ejercicio de éstas a la intervención de losadministradores concursales, mediante su autorización o conformidad. En caso de concursonecesario, se suspenderá el ejercicio por el deudor de las facultades de administración y dispo-sición sobre su patrimonio, siendo sustituido por los administradores concursales.

El efecto no es automático, si no que se permite la valoración judicial de la situación y porello, añade el párrafo 3.º del artículo 40 que, no obstante, lo dispuesto en los apartados anterio-res, el Juez podrá acordar la suspensión en caso de concurso voluntario o la mera intervencióncuando se trate de concurso necesario. En ambos casos, deberá motivarse el acuerdo señalandolos riesgos que se pretendan evitar y las ventajas que se quieran obtener.

Como luego veremos, el artículo 24 prevé la anotación de la situación concursal cuando elconcursado tenga bienes inscritos. Se plantea la cuestión de si la situación concursal debeseguir inscribiéndose en el libro de incapacitados. No cabe duda que cuando las facultades deadministración y disposición no las tenga el concursado es claro que sí. Mas dudoso es el casode concursado que conserva dichas facultades.

Lo cierto es que el artículo 2,4 de la Ley habla de resoluciones que modifiquen la capacidadpara administrar o la capacidad civil en cuanto a la libre disposición de los bienes, y el artículo42 se refiere a la anotación preventiva de la demanda en que se solicite la declaración de unapersona en alguna de estas situaciones. Es el Reglamento en el artículo 142 el que señala quetambién procederá la anotación preventiva de que trata el número 5 del artículo 42 en los casosde suspensión de pagos, concurso o quiebra previos los trámites establecidos en las leyes, peroen principio la norma reglamentaria debe ceder ante la legal.

Podría por ello pensarse que si el concursado conserva sus facultades de administración ydisposición ya no es necesaria la inscripción en el Libro de Incapacitados. No obstante, mi


opinión, y en espera de otras más autorizadas, es que debemos seguir practicando las corres-pondientes inscripciones en el libro especial pues éste es ante todo un elemento muy impor-tante de auxilio a la hora de calificar los documentos presentados a inscripción a efectos deevitar que ingresen en el Registro negocios claudicantes. Este libro adquiere gran importanciacuando el incapaz no tiene bienes inscritos, tomándose razón de esta situación en previsión delas futuras inscripciones que puedan practicarse a su favor. Por mucho que el concursado con-serve sus facultades de administración y disposición, lo cierto es que, como establece el artí-culo 40,7 párrafo último, se produce un cierre registral respecto de los actos del mismo que nohayan sido confirmados. Ello no quiere decir que el negocio sea nulo, pues el tercero que con-trata con el concursado ignorando dicha situación queda sujeto a las acción de rescisión si seactuó en fraude de los derechos del acreedor, pero en otro caso su adquisición puede devenirinacatable con arreglo al artículo 37 de la Ley Hipotecaria.

La situación actual, y en tanto no se apruebe el convenio, es la siguiente:

a) Con arreglo al propio artículo 21 de la Ley el auto contendrá:2.º Los efectos sobre las facultades de administración y disposición del deudor respecto de

su patrimonio, así como el nombramiento y las facultades de los administradores concursales.b) El artículo 40,7 señala que los actos del deudor que infrinjan las limitaciones estableci-

das en este artículo sólo podrán ser anulados a instancia de la administración concursal y cuan-do ésta no los hubiese convalidado o confirmado.

c) Cualquier acreedor y quien haya sido parte en la relación contractual afectada por la in-fracción podrá requerir a de la administración concursal que se pronuncie acerca del ejerciciode la correspondiente acción o de la convalidación o confirmación del acto. La acción de anu-lación se tramitará, en su caso, por los cauces del incidente concursal y caducará, de haberseformulado el requerimiento, al cumplirse un mes desde la fecha de éste. En otro caso caducarácon el cumplimiento del convenio por el deudor o, en el supuesto de liquidación con la finali-zación de ésta.

d) Los referidos actos no podrán ser inscritos en registros públicos mientras no sean con-firmados o convalidados, o se acredite la caducidad de la acción de nulidad o su desestimaciónfirme.

Una vez aprobado el convenio este será el que regule la capacidad del concursado así comola diferente relación de los distintos acreedores con su patrimonio.

Desde otra óptica, el concurso puede ser calificado como culpable o fortuito, según hubiesemediado en la generación o agravación de la situación de insolvencia dolo o culpa grave deldeudor, sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores oliquidadores, de derecho o de hecho.

Con arreglo al artículo 172 la sentencia que califique el concurso como culpable determina-rá las personas afectadas por dicha calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cóm-plices y la inhabilitación para administrar los bienes ajenos de dos a quince años, así como pararepresentar o administrar a cualquier persona durante el mismo período atendiendo a la grave-dad de los hechos y a la entidad del perjuicio. También puede condenar a la devolución debienes y derechos obtenidos indebidamente del patrimonio del deudor, a la perdida de derechosde crédito con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios.


2) Unidad en la dirección del concurso:

Señala el artículo 8 que son competentes para conocer del concurso los Jueces de lo Mer-cantil. La disposición transitoria segunda señala que hasta el momento en que entren en fun-cionamiento los Juzgados de lo Mercantil, las funciones atribuidas a los mismos serán asumi-das por los actuales Juzgados de Primera Instancia.

La jurisdicción es exclusiva y excluyente en las siguientes materias:

1. Acciones civiles con trascendencia patrimonial salvo en procesos sobre capacidad, filia-ción, matrimonio y menores.

2. Las acciones sociales que tengan por objeto la modificación, extinción o suspensión co-lectiva de contratos de trabajo, incluso de alta dirección, en que el concursado sea empleador.

3. Toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursadocualquiera que sea el órgano que la hubiese ordenado.

4. Toda medida cautelar que afecte al patrimonial del concursado.5. Las que en el procedimiento concursal debe adoptarse en materia de justicia gratuita.6. Las acciones tendentes a exigir la responsabilidad civil de los administradores sociales, a

los auditores, a los liquidadores por los perjuicios causados al concursado durante el procedi-miento

Una vez declarado el concurso los jueces de lo civil y lo social ante quienes se interpongandemandas de la que deba conocer el juez del concurso se abstendrán de conocer, previniendo alas partes que usen de su derecho ante el juez del concurso. Los Jueces o Tribunales de losórdenes contencioso-administrativo, social o penal ante los que se ejerciten, con posterioridad ala declaración del concurso, acciones que pudieran tener trascendencia para el patrimonio deldeudor (y que no deban reorientarse hacia el Juez de lo Mercantil) emplazarán a la administra-ción concursal y la tendrán como parte en la defensa de la masa, si se personase.

Los juicios declarativos en que el deudor sea parte y que se encuentren en tramitación almomento de la declaración de concurso se continuarán hasta la firmeza de la sentencia. Igual-mente los procedimientos arbitrales en tramitación continúan hasta la firmeza del laudo.

Una vez practicada la anotación preventiva de declaración del concurso, como señala el ar-tículo 24,4 no cabe la anotación de más embargos o secuestros que los acordados por el Juezdel concurso, salvo lo establecido en el artículo 55,1. Este precepto señala que iniciado el con-curso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apre-mios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor. Podrán continuarse aquellosprocedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado providencia deapremio y las ejecuciones laborales en las que se hubieren embargado bienes del concursado,todo ello con anterioridad a la fecha de la declaración del concurso siempre que los bienesobjeto del embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional oempresarial del deudor.

Las actuaciones que se hallaren en tramitación quedarán en suspenso desde la fecha de ladeclaración de concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a losrespectivos créditos. Las actuaciones contrarias a estas reglas son nulas de pleno derecho.

La nueva regulación supone la no aplicación de las resoluciones de la Dirección Generalque establecían la no paralización de la ejecución, particularmente la de 3 de noviembre de1998.

En cuanto a los acreedores con garantía real se distingue según la afectación del bien (artí-culo 56): si el mismo está afecto a la actividad empresarial o profesional o a una unidad pro-


ductiva de su titularidad, no podrán iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantíahasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de su derecho o trans-curra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiese producido la apertura de laliquidación Respecto de las actuaciones ya comenzadas se suspenderán desde que conste en elcorrespondiente procedimiento la declaración de concurso.

No queda claro si el Registrador debe exigir cuando inscriba una ejecución o realización degarantía real que en el documento correspondiente conste la no afectación del bien a las finali-dades apuntadas. Mi opinión es que no ya que parece que es algo que corresponde calificar alJuez competente, máxime si tenemos en cuenta la «vis atractiva» que el Procedimiento ante elJuez de lo Mercantil va a ejercer respecto de todos los procedimientos. Es decir la ejecuciónposterior a la declaración de concurso debe provenir del Juez encargado de la llevanza delprocedimiento concursal, cuestión que debemos calificar en base al artículo 100 (competenciadel Juzgado o Tribunal).

3) Clasificación de créditos:

Se establecen tres categorías: privilegiados, ordinarios y subordinados. El ordinario se defi-ne por exclusión: El que no es ni privilegiado ni subordinado.

Los créditos privilegiados pueden ser de dos clases: especiales, si afectan a determinadosbienes o derechos, y generales si afectan a la totalidad del patrimonio del deudor.

Se ha intentado reducir la lista de ambos (artículos 90 y 91), señalándose que no se admitiráen el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en esta Ley. Por ello,nuestro sistema entra de lleno en la distinción entre privilegios extraconcursales y concursales. Eneste sentido, la disposición final trigésima tercera señala que en el plazo de seis meses a contardesde la entrada en vigor de esta ley, el gobierno remitirá a las Cortes Generales un proyecto deley reguladora de la concurrencia y prelación de créditos en caso de ejecuciones singulares.

Respecto de estos créditos privilegiados puede señalarse que responden a la idea de la ga-rantía real, con la salvedad de los créditos refaccionarios. La reforma parece muy acertada eneste sentido, pues la garantía real obedece a un derecho que ya salió del patrimonio del deudor(el derecho a resarcirse de una obligación incumplida con el producto del bien) y que ya haentrado en el patrimonio de un tercero, mientras que los créditos refaccionarios, por su parte,aumentan el valor del patrimonio del deudor y por ello benefician a todos los acreedores. Porello resulta criticable la excepción a la ejecución que se establece respecto de aquellas garantíasreales sobre bienes afectos a la actividad empresarial o profesional o a la unidad productiva delconcursado. No sería raro que las entidades financieras comenzaran a incluir cláusulas de ven-cimiento anticipado para el caso de que el bien sea destinado por el deudor a dichas activida-des, pues supone un indiscutible menoscabo de los derechos de aquel.

La categoría de créditos subordinados responde a cuatro ideas:

a) Sancionar la negligencia o mala fe de los acreedores: Así, tienen esta consideración loscréditos comunicados tardíamente, o los créditos que como consecuencia de rescisión contrac-tual resulten a favor de quien haya sido declarado de mala fe en la sentencia.

b) Dar entrada a la autonomía de la voluntad, permitiendo el pacto anterior a la situación deinsolvencia.

c) Primar la pérdida de los acreedores antes que su beneficio: Así tienen la consideración desubordinados los créditos por intereses o por multas o sanciones, salvo que se trate de interesescorrespondientes a créditos con garantía real hasta donde alcance la respectiva garantía.


d) No primar a la familia: Así son subordinados los créditos a favor de hermanos, cónyu-ges, padres, etc, salvo que sean de carácter salarial.

4) El Convenio:

Formado el inventario y la lista de acreedores se procede a la elaboración del convenio. Enuna primera fase se distingue la propuesta y la aprobación judicial de dicha propuesta. La pro-puesta, para su admisión a trámite, requiere que los créditos correspondientes a los acreedoressolicitantes superen la quinta parte del pasivo. Después de aprobada la propuesta se forma laJunta, en la cual no tienen voto los acreedores subordinados. Los privilegiados no tienen por-que someterse a la propuesta, ahora bien si votan a favor quedan obligados en los términos queel convenio recoja respecto de su crédito. La propuesta requiere la aprobación de acreedoresque representen, por lo menos, la mitad del pasivo ordinario.

La propuesta debe ser aprobada judicialmente. El convenio adquirirá plena eficacia desde lafirmeza de la sentencia de su aprobación, momento en el cual los efectos de la declaración deconcurso quedan sustituidos por los que resulten del convenio.

El convenio puede cumplirse o incumplirse. En el primer caso, el deudor debe presentar uninforme con la correspondiente justificación. Si el Juez lo considera cumplido dictará auto dedeclaración de cumplimiento, y una vez firme éste y transcurrido el plazo de caducidad de lasacciones de declaración de incumplimiento o, en su caso, rechazadas por resolución judicialfirme las que se hubiesen sido ejercitadas, el Juez dictará auto de conclusión del concurso.

Cualquier acreedor que estime incumplido el convenio puede solicitar la declaración de in-cumplimiento, la cual supone la rescisión del convenio, procediéndose a la liquidación.

5) Liquidación:

Con arreglo al artículo 145 la situación del concursado durante la fase de liquidación será lade suspensión del ejercicio de las facultades de administración y disposición.

6) Conclusión y reapertura:

Las causas de conclusión se regulan en el artículo 176 ( revocación del auto de declaracióndel concurso, cumplimiento del convenio, integra satisfacción de los acreedores, etc.).

En cuanto a la reapertura, se regula en el artículo 179, distinguiendo según el deudor se per-sona física o jurídica:

Si es persona física se produce por declaración de concurso de la misma dentro de los cinco añossiguientes a la terminación de uno anterior. Si es jurídica se produce cuando el anterior se cerró porinexistencia de bienes y aparecen nuevos, limitándose esta reapertura a la liquidación de éstos.

7) Publicidad registral:

El artículo 24 regula la publicidad registral de la declaración de concurso. Este artículo sir-ve igualmente de referencia por remisión a la hora de la práctica de asientos derivados de lasdistintas fases del procedimiento concursal.


Si el deudor fuera persona natural, se inscribirá en el Registro Civil la declaración de con-curso, la intervención o, en su caso, la suspensión de sus facultades de administración y dispo-sición, así como el nombramiento de los administradores concursales.

Si el deudor fuere sujeto inscribible en el Registro Mercantil se inscribirán en éste las mis-mas circunstancias, practicándose previamente la inscripción del sujeto cuando ésta no consta-re. Si se tratase de personas jurídicas no inscribibles en el mercantil y que consten en otroregistro público, el juez mandará inscribir en éste las mismas circunstancias.

Si el deudor tuviere bienes o derechos inscritos en registros públicos se anotarán previa-mente en el folio correspondiente a cada uno de ellos la intervención o, en su caso, la suspen-sión de sus facultades de administración y disposición, con expresión de su fecha, así como elnombramiento de los administradores concursales Practicada la anotación preventiva no podránanotarse respecto de aquellos bienes o derechos más embargos o secuestros posteriores a ladeclaración de concurso que los acordados por el Juez de éste, salvo lo establecido en el apar-tado 1 del artículo 55.

Los asientos se practican en virtud del correspondiente mandamiento, si bien, en tanto elauto no sea firme sólo cabe la práctica de anotaciones preventivas. El mandamiento se remitede oficio por el Juez en el caso de que el solicitante del concurso sea una administración públi-ca que actúe representada y defendida por sus servicios jurídicos.

Se plantea la siguiente cuestión: la inscripción en los otros registros ¿debe ser previa? Pesea que la Ley no dice nada al respecto, la deseable concordancia entre registros aconseja que,cuanto menos del mandamiento resulte que se ha dado traslado al Registro Civil o al que co-rresponda para la práctica de la oportuna inscripción. Ante la ausencia de un artículo semejanteal 266 del Reglamento del Registro Civil, parece que lo prudente es seguir las Resoluciones dela Dirección General en materia de menores emancipados y tutores ( 14 de mayo de 1984 y 6de noviembre de 2002, exigiendo ambas prueba de la instancia no de la inscripción).

El artículo 24 se refiere a la publicidad registral de la declaración de concurso pero, comohe señalado antes, al mismo se remite la Ley en los demás supuestos en que un trámite delprocedimiento requiere de la correspondiente publicidad. Los supuestos son los siguientes:

a) El cese de administradores y el nombramiento de los nuevos (artículo 38,2).b) Sentencia aprobatoria del convenio (artículo 131,3).c) Cumplimiento del convenio (artículo 141).d) Apertura de la liquidación (artículo 144).e) Resolución firme que apruebe la conclusión del concurso (artículo 177).f) Reapertura del concurso (artículo 179).

En cuanto a la vigencia del artículo 42,5 de la Ley Hipotecaria respecto de la anotación dela demanda, la nueva Ley habla no de demanda sino de solicitud, pero la misma sigue teniendocabida al amparo del artículo 17,1 de la Ley al señalar que «El Juez al admitir a trámite lasolicitud, podrá adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la inte-gridad del patrimonio del deudor, de conformidad con lo previsto en la Ley de EnjuiciamientoCivil». Se remite pues la Ley concursal a las medidas cautelares previstas por la norma proce-sal, la cual en el artículo 727 prevé como medida cautelar la anotación preventiva de la deman-da, cuando ésta se refiera a bienes o derechos susceptibles de inscripción en registros públicos.

II

RESOLUCIONES DE LA DGRN ENMATERIA CIVIL E HIPOTECARIA

Pedro Ávila Navarro

II.1. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 11 DE JUNIO DE 2004. (BOE DE 12DE AGOSTO DE 2004)

Recurso gubernativo: Cabe la acumulación de recursos contra varias notas por documen-tos relacionadosRepresentación: Cabe la sustitución en poderes no mercantiles otorgados por entidadesmercantilesRepresentación: La calificación notarial de suficiencia comprende también la del podersustituidoRepresentación: La reseña notarial del poder debe referirse también al sustituidoCompraventa: La falta de posesión material no impide la tradición

1. Recurso gubernativo. Al recurrirse simultáneamente, mediante un mismo escrito, dos ca-lificaciones respecto de escrituras diferentes, si bien relativas a la misma finca y siendo lacalificación de la segunda de las escrituras (de préstamo hipotecario) consecuencia de la califi-cación negativa respecto de la primera (de compraventa), procede resolver sobre tales cuestio-nes en este único expediente, dada la íntima conexión entre las mismas (cfr. art. 73 L.30/26.11.1992, R. 22.12.1998 y R. 23.10.2002).

2. Sustitución del poder. Aunque el poder mercantil no puede sustituirse sin permiso delcomitente, una venta de inmueble otorgada por una entidad crediticia difícilmente reunirá lascaracterísticas económicas del acto de comercio (interposición en el tráfico, habitualidad, áni-mo de lucro), de manera que, siendo un poder civil, es sustituible sin tal permiso. Y, en cuantoa la apreciación de su suficiencia por el Notario, en la escritura calificada expresa el Notarioque el poder es para 'vender la finca' y esta declaración, congruente con la compraventa quecontiene la escritura, implica necesariamente no sólo que incluye esa facultad sino que la mis-ma no está sujeta a ninguna restricción ni limitación según el documento que el Notario tiene ala vista.

3. Reseña del poder por el Notario. La reseña identificativa que ha de hacer el Notario deldocumento del que resulte la representación habrá de consistir en una sucinta narración o indi-cación somera, pero suficiente, de los datos de la escritura en cuya virtud se confirieron lasfacultades representativas, de suerte que no puede considerarse suficiente una indicación comola ahora debatida que ni siquiera contiene el nombre del Notario autorizante y fecha de la es-critura originaria del poder, máxime si se tiene en cuenta que se trata de un caso de sustituciónde poder, en el que no es necesario exhibir la copia autorizada del mismo al tiempo del otor-gamiento del negocio cuya inscripción se solicita (cfr. R. 10.02.1995), y el Notario debe reco-ger, tomándolos de la escritura de sustitución, los particulares del poder originario relativos a lajustificación documental de la existencia de la representación.

4. La tradición instrumental existe salvo pacto contrario a la transmisión. Por lo que se re-fiere a la ausencia de posesión real Sentendida esta expresión como equivalente a la posesiónmaterialS es doctrina de este Centro Directivo que su falta o retraso no impide la tradición,


pues el art. 1462 Cc no se refiere al pacto excluyente del traspaso posesorio material sino alacuerdo impeditivo del hecho transmisorio. [...] A mayor abundamiento resulta de la escriturade préstamo hipotecario presentada que la finca está ya ocupada por la entidad prestataria ehipotecante, lo que corresponde a las previsiones que acerca de la entrega de la posesión secontienen en la escritura de compraventa. Y el Registrador debe tener en cuenta este docu-mento que está ya presentado en el momento en que califica la primera escritura (cfr., portodas, R. 17.03.1986 y R. 26.10.1989).

R. 11.06.2004 (Notario Julián Peinado Ruano contra Registro de la Propiedad de Santa Fe)(BOE 12.08.2004).


División y segregación: La propiedad horizontal tumbada no necesita licencia de parcela-ciónPropiedad horizontal: La propiedad horizontal tumbada no necesita licencia de parcela-ción

Reitera el contenido de la R. 10.12.2003, concluyendo que no pueden reputarse como par-celación ni la división horizontal de la parcela en dos elementos privativos (lo que el propioRegistrador ni siquiera ha cuestionado) ni la asignación de uso privativo de zonas diferenciadasdel terreno destinado a jardín.

R. 14.06.2004 (Notario Sebastián Barril Roche contra Registro de la Propiedad de San Lo-renzo de El Escorial-3) (BOE 12.08.2004).


Representación: Es posible la autocontratación si la autoriza el poderdante

Se trata de una venta hacha por la apoderada del vendedor en favor propio; el poder la auto-rizaba para vender por el precio que estimara pertinente y aunque incidiera en la figura jurídicade autocontratación; el Registrador, que parece cuestionar la posibilidad misma de la autocon-tratación, entiende que hay un conflicto de intereses en la fijación del precio. La Dirección, enextensas consideraciones, quizá innecesarias, dice que la doctrina mayoritaria interpreta losarts. 1459.2 Cc y 267 C. de c. como preceptos concordantes, de lo que se desprende que elcomitente o el mandante se hallan investidos desde luego del poder jurídico de autorizar pre-viamente o de ratificar la autocompra verificada por sus respectivos comisionistas o mandata-rios, ya que tales previsiones legales se dirigen únicamente a proteger intereses privados que nopueden oponerse a la libre reglamentación que de los mismos ordenen sus titulares. Y hacesuya la doctrina de la S. 29.11.2001: El autocontrato es válido cuando se ha autorizado expre-samente en el poder de representación [...] sin que la previa autorización para contratar, aunquehaya de constar con claridad, esté sujeta a requisitos especiales, por lo que salvo que otra cosase disponga, no hay más exigencias que las del propio poder que modaliza. Este criterio deflexibilidad formal es el que prevalece en la doctrina científica, en las decisiones de la Direc-ción General de los Registros y del Notariado y en la jurisprudencia de esta Sala.

II. RESOLUCIONES DE LA DGRN EN MATERIA CIVIL E HIPOTECARIA 35

R. 15.06.2004 (Notario Juan-Alfonso Cabello Cascajo contra Registro de la Propiedad LasPalmas-1) (BOE 12.08.2004).


División y segregación: La licencia de parcelación puede resultar por silencio administra-tivo

Se reitera en el sentido indicado la doctrina de las R. 27.05.2002, R. 29.05.2002, R.31.05.2002, R. 07.09.2002, R. 28.05.2003, R. 12.01.2004 y R. 10.02.2004. Y estima justificadala licencia de parcelación por silencio positivo cuando a la escritura de división se acompaña lasolicitud de la licencia presentada en el Ayuntamiento, así como solicitud de certificación deacto presunto; no consta que el Ayuntamiento se haya pronunciado en contra de la licencia nien contra del certificado de acto presunto; y dice la Dirección que el certificado del acto admi-nistrativo presunto no es el medio exclusivo sino uno más de los que puede utilizarse para laacreditación de aquél, conforme al art. 43.5 L. 30/1992 [...] bastará la manifestación expresadel interesado en la inscripción acerca de que, en los plazos legalmente establecidos para laconcesión de la licencia solicitada y para la expedición de la certificación del acto presunto, nose le ha comunicado por la Administración la correspondiente resolución denegatoria de lalicencia solicitada ni tampoco se le ha expedido la certificación del acto presunto (cfr. art.48.2.b RD. 1093/1997, previsto para las licencias de obras pero aplicable aquí por evidenteanalogía ex art. 4.1 Cc)

R. 17.06.2004 (Particular contra Registro de la Propiedad de Puerto del Rosario-1) (BOE11.08.2004).

II.5. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 18 DE JUNIO DE 2004. (BOE DE 7 DESEPTIEMBRE DE 2004)

Calificación registral: Caducado el asiento de presentación, puede presentarse el título anueva calificaciónCataluña: No es exigible la manifestación de que la finca no es vivienda de unión establede parejaVivienda familiar: No es exigible la manifestación de que la finca no es vivienda de uniónestable de pareja en Cataluña

1. Calificación registral.S Reitera la doctrina de otras muchas, la última R. 14.10.2002, enel sentido de que los documentos presentados a inscripción han de calificarse tantas vecescuantas se presenten a tal fin, teniendo cada nota carácter autónomo a los efectos de interponerfrente a ella recurso gubernativo.

2. Vivienda de unión estable de pareja en Cataluña. La Dirección General comienza porrechazar el reparo de índole competencial que aduce el Registrador+, y afirmar su propiacompetencia para entrar la cuestión, puesto que la materia objeto de debate se refiere a laordenación de los registros e instrumentos públicos y a las normas para resolver los conflic-tos de leyes, que son cuestiones reservadas a la competencia exclusiva del Estado, conformeal art. 149.1.8.a CE. Expresa después sus dudas de que la Ley Catalana 10/1998 sea aplicable


al supuesto (venta de piso en Barcelona por titular soltera residente en Madrid). Consideraque los arts. 11 y 28 Ley 10/1998, de Uniones Estables de Pareja, no establecen que para queel conviviente titular de una vivienda privativa suya pueda disponer de ella deba justificarque no tiene la condición de vivienda común, ni le imponen que al tiempo de la disposiciónniegue tal carácter de la vivienda que transmite si no concurre el consentimiento del otroconviviente; establecen únicamente que si la vivienda es efectivamente la común del dispo-nente y su conviviente, esa enajenación por el titular sin contar con el conviviente y sinformular aquella manifestación será ineficaz; y que, en cambio, si se ha formulado esta ma-nifestación, aunque sea inexacta, será suficiente para proteger al adquirente de buena fe y atítulo oneroso; afirma también que el Registrador no puede presumir que la finca transmitidatenga la condición de vivienda común del transmitente y de un eventual conviviente suyo+. Yconcluye que, *sin necesidad de entrar a decidir si, a los solos efectos de la inscripción, esnecesaria y en qué casos la manifestación a que se refiere el art. 1320 Cc, y si la exigencia detal manifestación tal como la impone el art. 91.1 RH tiene suficiente base legal, lo cierto esque no cabe aplicar por analogía tales normas, toda vez que es doctrina uniforme y reiteradadel Tribunal Constitucional (cfr., por todas, S.TC 15.11.1990) que, a falta de norma que asílo establezca, no cabe asimilar bajo un mismo régimen a las uniones estables de pareja y alas uniones matrimoniales.

R. 18.06.2004 (Notario Antonio Pérez Sanz contra Registro de la Propiedad de Barcelona-24) (BOE 07.09.2004).


Separación y divorcio: No se puede inscribir el uso de una vivienda con usufructo inscritoa nombre de tercerosSeparación y divorcio: En la atribución del uso no es necesaria la descripción total de lafincaPrincipio de tracto sucesivo: No puede inscribirse una sentencia en procedimiento no se-guido contra el titular registral

Se trata de un convenio regulador aprobado judicialmente en un proceso de separación ma-trimonial; el Registrador deniega la inscripción por varios defectos:

No se describe la vivienda con los requisitos establecidos en los arts. 9 LH y 51 RH; a loque responde la Dirección que la descripción con los requisitos legales tiene por objeto laperfecta identificación de la finca; pero si, en el presente caso, el Registrador no tiene dudaalguna sobre la misma es evidente la improcedencia del defecto achacado.

Dado que el usufructo de la vivienda aparece inscrito a favor de un tercero (el padre del ma-rido), debe denegarse la inscripción del derecho de uso, conforme al art. 20 LH; defecto queconfirma la Dirección General: No puede inscribirse el uso de la vivienda familiar cuando elusufructo de dicho bien pertenece a personas distintas de las que suscriben el convenio regula-dor; aunque sugiere una solución alternativa: Cuestión distinta sería la de si podría inscribirsetal derecho como sucesivo al usufructo actual, pero este tema no se plantea, dados los términosdel convenio expresado.

Debe expresarse que el derecho de uso también se atribuye a los hijos del matrimonio, consus circunstancias. Según la Dirección General la inscripción del uso de la vivienda tiene porobjeto evitar la disposición del bien por su titular, defraudando el derecho del cónyuge y los


hijos a habitar tal vivienda, y que la defensa de tal derecho se otorga sólo a tal cónyuge, por loque no es necesario reseñar las circunstancias personales de los hijos.

R. 21.06.2004 (Particular contra Registro de la Propiedad de Valencia-11) (BOE08.09.2004).


Recurso gubernativo: Sólo procede contra la nota de suspensión o denegación, no cuandose practica el asiento

Se presenta en el registro solicitud de declaración de nulidad y consiguiente cancelación deuna nota marginal en la que se hizo constar la cancelación de una condición resolutoria porcaducidad. La Registradora deniega la práctica de la cancelación por ser necesario el consenti-miento del titular o la pertinente resolución judicial. El interesado recurre. El recurso no puedeprosperar. Los asientos del Registro están bajo la salvaguardia de los Tribunales (cfr. art. 1.3LH), por lo que el Registrador no puede dilucidar si el asiento que practicó es nulo, y, por ello,tal pretensión ha de ejercitarse ante la autoridad judicial correspondiente.

R. 22.06.2004 (Diócesis de Albacete contra Registro de la Propiedad de Chinchilla deMontearagón) (BOE 07.09.2004).

II.8. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 23 DE JUNIO DE 2004. (BOE 4 DESEPTIEMBRE DE 2004)

División y segregación: La licencia de parcelación es exigible también en suelo rústico

Reitera la doctrina de otras varias resoluciones (R. 13.05.1994, R. 05.01.1995, R.12.07.1995): El art. 25.b L. 19/04.07.1995, de Modernización de las Explotaciones Agrariasexceptúa de la prohibición de división de fincas el caso de que sobre la porción segregada vayaa realizarse una construcción permanente de carácter no agrario. En este supuesto, construcciónno agraria debe entenderse, entonces, que la legislación agraria desplaza la competencia a lalegislación urbanística, la cual atribuye la facultad de autorizar las divisiones a la autoridadmunicipal (cfr. arts. 242, 243, 254 y 260 del Texto Refundido de la Ley del Suelo); en conse-cuencia, ha de concluirse la necesidad de la licencia municipal. En cuanto a la existencia desilencio positivo en la obtención de dicha licencia, para realizar la inscripción, como ha dichocon anterioridad este Centro Directivo, no basta con probar la existencia de la solicitud dirigidaa la Administración, sino que es necesario probar de alguna manera la inexistencia de contesta-ción de dicha Administración, y en el caso presente no sólo no se prueba tal falta de actividad,sino que el Registrador, ha advertido la recepción, antes de la solicitud de inscripción, de unescrito del Ayuntamiento declarando que determinados expedientes, entre los que se encuentrael que es objeto de este recurso, habían sido denegados por desistimiento de los interesados.

R. 23.06.2004 (Particular contra Registro de la Propiedad de Álora) (BOE 04.09.2004).


II.9. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 2 DE JULIO DE 2004 (BOE DE 2 DESEPTIEMBRE DE 2004)

Bienes públicos: El retraso en la escritura de adjudicación por subasta no afecta a laeficacia del acto

Se trata de una escritura de compraventa, otorgada en 1990, por la que se formaliza la adju-dicación de un inmueble municipal en subasta pública celebrada en 1986; según el art. 49 delReglamento de Contratación de las Corporaciones Locales entonces vigente, habría de citarseal adjudicatario, de manera que si no comparecía al otorgamiento de la escritura la adjudica-ción quedará de pleno derecho sin efecto, pero lo cierto es que dichos preceptos reglamentariosse refieren a supuestos de incumplimiento por parte del contratista que facultan al Ayunta-miento para resolver el contrato, pero no afecta a la validez de éste [...] no resulta que se hayaacreditado que el Ayuntamiento hubiese procedido a resolver el contrato objeto de debate eneste expediente; antes bien, la intervención del Alcalde, en representación del Ayuntamiento,en el otorgamiento de la escritura calificada implica un reconocimiento claro e inequívoco de lasubsistencia de dicha adjudicación.

R. 02.07.2004 (Particular contra Registro de la Propiedad Frechilla) (BOE 02.09.2004).

II.10.RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 21 DE JULIO DE 2004 (BOE DE 8 DESEPTIEMBRE DE 2004)

Recurso gubernativo: Sólo procede contra la nota de suspensión o denegación, no cuandose practica el asiento

Inscrita una hipoteca bajo condición suspensiva, el recurrente pretende que se proceda a lainscripción del derecho de hipoteca sin que quede sujeto a la citada condición suspensiva. LaDirección reitera su doctrina de que el recurso gubernativo es el cauce legalmente arbitrado, asalvo la posibilidad de acudir a los Tribunales para ventilar y contender entre sí acerca de lavalidez o nulidad de los títulos, para impugnar las calificaciones de los Registradores cuandosuspendan o denieguen el asiento solicitado, pero no contra la forma de realizar la inscripción.No obstante considera en este caso que si se tiene en cuenta que, al entender la recurrente quela condición debatida no tiene eficacia real sino meramente obligacional, podría pretender sucancelación conforme al art. 98 LH, al margen de este expediente, y sin prejuzgar ahora elfundamento de tal pretensión, de suerte que la decisión del Registrador sobre tal extremo seríaobjeto de recurso gubernativo.

R. 21.07.2004 (Campocierto, S.L., contra Registro de la Propiedad de Alcalá de Guadaira)(BOE 08.09.2004).

II.11.RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 22 DE JULIO DE 2004 (BOE DE 8 DESEPTIEMBRE DE 2004)

Condición suspensiva: La que afecta al pago del precio puede cancelarse por el compra-dor solo


Se trata de la compraventa de una finca en la que se somete la entrega del precio a condi-ción suspensiva, hasta que se consiga determinado arrendamiento de la finca; y, para el caso deque, llegado a ese momento, no se pague, se pacta condición resolutoria explícita. Inscrita estasituación, el comprador otorgó escritura en la que declaró cumplida la condición suspensivapactada y solicitó que así se hiciera constar en el Registro de la Propiedad. La Dirección diceque al tratarse de una condición suspensiva afectante sólo a la obligación de pago del precio, lacancelación de la misma, en cuanto tal condición por voluntad del comprador, determinaríaúnicamente la exigibilidad de la obligación condicionada, sin que ello implique menoscaboalguno respecto de la estipulación, inscrita, relativa a la posibilidad de resolución de la venta enlos términos en que ha sido pactada.

R. 22.07.2004 (Campocierto, S.L., contra Registro de la Propiedad de Alcalá de Guadaira)(BOE 08.09.2004).

III

RESOLUCIONES DE LA DGRNEN MATERIA MERCANTIL

Jesús González García

IIIRESOLUCIONES DE LA DGRN EN MATERIAL MERCANTIL

Comentadas por José Juan AndújarAbogado

III.1. RESOLUCIÓN DE 1 DE DICIEMBRE DE 2003. (BOE DE 13 DE ENERODE 2004)

A) Sociedad anónima. Transmisión de acciones: En la regulación estatutaria del derechode adquisición preferente cabe atribuir al auditor de cuentas la fijación del precio de las ac-ciones en caso de discrepancia, a pesar del nuevo régimen de incompatibilidades que afecta aéste, introducido por el artículo 51 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas dereforma del sistema financiero.

Sorprendente resolución de la Dirección General cuya doctrina es contraria a la a la finali-dad perseguida por la Ley 44/2002, de medidas de reforma del sistema financiero («Ley44/2002»), a la nueva redacción del artículo 8.2. LAC en el que se regulan los nuevos supues-tos de incompatibilidad de los auditores de cuentas a la hora de prestar sus servicios profesio-nales y a la interpretación que de dicho precepto hace el Instituto de Contabilidad y Auditoríade Cuentas, como más adelante se verá.

Empecemos por el principio. La Ley 44/2002, entre otras medidas encaminadas a reforzarla protección de los clientes de servicios financieros, modificó de forma sustancial la normalegal por la que se rigen los auditores de cuentas (Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría deCuentas –LAC–). Así, en virtud de la citada reforma, se unifica el sistema de acceso al Regis-tro Oficial de Auditores de Cuentas, se impone de forma obligatoria la formación continuadade los auditores de cuentas, se introducen nuevas incompatibilidades para los auditores decuentas y medidas para su rotación y se reforman sus regímenes de responsabilidad y sancio-nador.

Dentro del nuevo elenco de supuestos, recogidos en el artículo 8.2. LAC, en los que se con-sidera que el auditor de cuentas no goza de la suficiente independencia en el ejercicio de susfunciones respecto de la empresa que audita, se halla uno cuya inclusión, a mi juicio, es muyacertada y es el relativo a «la prestación al cliente de auditoría de servicios de valoración queconduzcan a la evaluación de cantidades significativas en los estados financieros de dichocliente, siempre que el trabajo de valoración conlleve un grado significativo de subjetividad»(art. 8.2.f. LAC). Uno de los servicios de valoración que habitualmente prestaban los auditoresde cuentas de la sociedad hasta la entrada en vigor de la Ley 44/2002 era el relativo a la fija-ción del valor razonable de sus acciones o participaciones sociales. Asimismo, en consonanciacon la reforma de la LAC, la Ley 44/2002 modificó, entre otros, los artículos de la Ley deSociedades Anónimas 64.1 y 147.2, y los artículos de la Ley de Sociedades de Responsabilidad

44 BOLETÍN DEL SERC

• 114 S e r v i c i o d e E s t u d i o s R e g i s t r a l e s d e C a t a l u ñ a

Limitada 29.2.d y 100, al objeto de sustraer del ámbito de competencias del auditor de cuentasde la sociedad la fijación del valor real o razonable de sus acciones o participaciones sociales,atribuyendo dicho encargo a un auditor de cuentas distinto del de la sociedad, en unos casosdesignado por los administradores (artículos 64.1 LSA y 29.2.d LSRL) y en otros por el Re-gistro Mercantil (artículos 147.2 LSA y 100 LSRL).

Efectivamente, la praxis diaria ha demostrado que, en estos casos, el auditor de cuentas deuna sociedad puede ver menoscabada su objetividad a la hora de llevar a cabo su trabajo devaloración. El siguiente ejemplo puede ser clarificador de lo que digo. Imaginemos una socie-dad anónima con dos bloques de socios enfrentados, uno representante de la mayoría y otro dela minoría. Debido a un cambio de objeto social, se abre la posibilidad de que los socios mino-ritarios ejerzan su derecho de separación. Antes de la reforma del artículo 147.2 LSA corres-pondía al auditor de cuentas de la sociedad fijar –conforme a determinada Norma Técnica deAuditoría 1– el valor real o razonable de las acciones del accionista que se separaba. Como sepuede suponer, las presiones a las que se podía ver sometido el auditor de cuentas por el bloquede la mayoría de socios para fijar el valor menos elevado de todos los posibles estaban a laorden del día, sabedor aquél de que su continuidad en el cargo dependía de la voluntad deéstos. Ello ha dado lugar progresivamente a un incremento del número de procedimientosjudiciales en los que los socios afectados por la actuación del auditor han reclamando unarevisión judicial del precio de sus acciones al amparo de lo previsto en el artículo 1690 delCódigo civil 2.

Pues bien, para conjurar este tipo de situaciones es por lo que a mi juicio resulta muy posi-tiva la reforma de la Ley 44/2002 al prohibir al auditor de cuentas de la sociedad prestar esaclase de trabajos de valoración por el alto componente de subjetividad que conllevan pues,como se sabe, el valor de una empresa no es un dato objetivo sino que depende de muchosfactores tanto internos (p. ej. nivel profesional de los directivos de la empresa), como exógenos(p. ej. situación del mercado) y, sobre todo, del método de valoración que se utilice (p. ej. valordel activo neto real, valor de capitalización de resultados, valor actual de flujos monetariosnetos, etc.). Delegar esa tarea en un auditor de cuentas distinto del de la sociedad supone, almenos a priori y salvo prueba en contrario, una mayor dosis de objetividad que no efectuandodicho encargo el propio auditor de la sociedad.

No obstante, y a pesar de lo explicito que resulta ser el artículo 8.2.f. LAC sobre el parti-cular, quedaba pendiente de resolver en esta cuestión un supuesto igualmente harto frecuenteen la práctica cuál es el de la fijación del valor razonable de las acciones o participacionessociales por el auditor de cuentas de la sociedad en aquellos casos en que los estatutos socialesestablecen un régimen de restricciones a la libre transmisibilidad inter vivos de acciones oparticipaciones sociales al amparo de lo previsto en los artículos 63 LSA y 29 LSRL, respecti-vamente. Así, ¿pueden los socios, al amparo de la autonomía de la voluntad, establecer en losestatutos sociales que, en caso de discrepancia entre el socio transmitente y el eventual adqui-rente en cuanto al precio de las acciones o participaciones sociales objeto de transmisión éstesea fijado por el auditor de cuentas de la sociedad? ¿no le afecta aquí al auditor de cuentas laincompatibilidad del artículo 8.2.f. LAC?

_______

1. Resolución de 23 de octubre de 1991, del Presidente del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas,por la que se publica la Norma Técnica de elaboración del Informe Especial en los supuestos establecidos en losartículos 64, 147, 149 y 225 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas

2. Al respecto, FERNANDEZ DEL POZO y HERRERO MORO, El precio en las cláusulas restrictivas de la libretransmisibilidad de acciones o participaciones, Colección «Estudios de Derecho Mercantil», 1.ª Edición, EditorialCivitas, S.A., Madrid, 1994, página 113 y siguientes.

III.

RESOLUCIONES DE LA DGRN EN MATERIAL MERCANTIL 45

Con el ánimo, entiendo, de evitar controversias futuras sobre este extremo, la Dirección delServicio de Coordinación de Registros Mercantiles y el Colegio de Registradores de la Propie-dad y Mercantiles de España formuló una consulta al Instituto de Contabilidad y Auditoría deCuentas sobre el alcance de la incompatibilidad del auditor de cuentas de la sociedad paraemitir opiniones sobre el valor razonable de acciones y este organismo, en fecha 24 de abril de2003, concluyó que:

«Los trabajos de valoración de acciones y participaciones que pudieran realizarse en el ám-bito a que se refieren los artículos 63 de la Ley de Sociedades Anónimas y 29.1 de la Ley deSociedades de Responsabilidad Limitada, en los que no se prohíbe expresamente, en dichospreceptos, su realización por el auditor de cuentas de la compañía, pueden considerarse, concarácter general, que están incluidos en los trabajos previstos en la letra f) del artículo 8.2. de laLey de Auditoría de Cuentas, en la medida en que las cuentas anuales u otros estados financie-ros pueden resultar afectados de modo relevante, en el sentido expuesto, por aquellos trabajosde valoración que se acepten y realicen con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley44/2002 de Medidas».

Es decir, el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, máximo organismo al que sele encomienda la tarea de velar por el cumplimiento de la vigente legislación en materia deauditoría y que tiene atribuida por Ley las competencias de control y disciplina de la actividadde auditoría de cuentas (v. artículo 22 LAC), concluye de forma clara y terminante que losauditores de cuentas no pueden fijar el valor razonable de acciones o participaciones socialesen el ámbito a que se refieren los artículos 63 de la Ley de Sociedades Anónimas y 29.1 de laLey de Sociedades de Responsabilidad Limitada como consecuencia de lo dispuesto en elartículo 8.2.f.) LAC.

Pues bien, siendo este el orden de cosas, hete aquí que la Dirección General, para sor-presa de propios y extraños, como ya se ha avanzado antes, se despacha con esta resolu-ción de 1 de diciembre de 2003 en la que admite la posibilidad de que los accionistas deuna sociedad, al amparo de la autonomía de la voluntad, atribuyan en los estatutos socialesal auditor de cuentas de la sociedad la fijación del precio de las acciones en caso de dis-crepancia entre los socios transmitentes y los socios adquirentes titulares de un derecho deadquisición preferente.

Dice la Dirección General que no puede concluirse en la «proscripción» de ese pacto por-que «no perturba la transmisibilidad de las acciones con una dificultad objetiva que sea prácti-camente insalvable» y que, «si por las circunstancias del caso concreto de realización de dicharestricción la fijación del valor de las acciones puede implicar para el socio una vinculaciónexcesiva o abusiva de suerte que la acción resulte prácticamente intransmisible» –es decir, queel auditor fije un valor inicuo por las acciones del socio transmitente y convierta al socio, utili-zando esa expresión que ha hecho fortuna, en «prisionero de sus títulos»–, «quedará a salvo uneventual control judicial del tal extremo, atendiendo a tales circunstancias». Es difícil encontrarfundamento jurídico tan escasamente fundamentado como éste porque, precisamente, si algúncometido primordial tiene la Ley 44/2002 es el de reforzar la protección de los clientes deservicios financieros –léase también accionista de sociedad no cotizada y cerrada que quieretransmitir sus acciones por su valor razonable– y desde luego ese propósito no se consigue si sesigue permitiendo que, en aquellos supuestos en que legal y estatutariamente sea posible, elencargo de fijar dicho valor razonable se atribuya al auditor de cuentas de la sociedad. De todasformas, dado que el carácter de ius cogens que tiene el artículo 8.2. LAC y de las responsabili-dades que su incumplimiento conlleva, habrá que ver si el auditor de cuentas de una sociedadestá dispuesto a asumir ese encargo estatutario contrario a ley.


B) Sociedad anónima. Auditor de cuentas: No cabe modificar por vía estatutaria el régi-men previsto en los artículos 205.2 LSA y 359 RRM de designación a solicitud de la minoríade un auditor de cuentas.

El recurrente pretendía inscribir una cláusula estatutaria contraria a los artículos 205.2 LSAy 359 RRM, normas de derecho imperativo en materia de designación de auditor de cuentas asolicitud de socios minoritarios. Así, frente a la previsión legal de que en tal caso el auditordebe ser designado por el Registro Mercantil, sin necesidad de expresar el motivo de por qué sesolicita su nombramiento, con independencia de que las cuentas anuales cuya auditoría sesolicita estén o no aprobadas por la junta general y de que los gastos de la auditoría sean acargo de la sociedad, la cláusula rechazada pretendía atribuir al administrador la facultad dedesignar al auditor, exigir al socio minoritario el motivo de la solicitud, que las cuentas anualesno estuvieran ya aprobadas por la junta general y que los gastos corriesen a cargo del solici-tante. La Dirección General deniega la inscripción de dicha cláusula.

III.2. RESOLUCIÓN DE 24 DE FEBRERO DE 2004. (BOE DE 14 DE ABRILDE 2004)

Denominación social: No procede expedir certificación negativa de una denominación so-cial que coincida o pueda generar confusión en el tráfico jurídico con una marca o nombrecomercial notorios o renombrados en los términos a que se refiere la Ley 17/2001, de 7 dediciembre, de Marcas, salvo autorización del titular de la marca o nombre comercial.

Se trata de un supuesto similar al que dio lugar a la resolución de 4 de octubre de 2001. Enaquél caso, el recurrente pretendía que se expidiese a su favor reserva de la denominaciónsocial «B.S.C.H., S.A.». La Dirección General confirmó la decisión del registrador mercantilcentral de no expedir la certificación de reserva de denominación, entre otros argumentos por-que, en aplicación del artículo 407.2 RRM, resultaba notorio que «B.S.C.H. es el acrónimo conque es conocida en su actividad empresarial una importante entidad financiera». De esta formala Dirección General aplicaba por analogía el artículo 407.2 RRM –que prohíbe el uso de unadenominación social cuando por notoriedad consta que coincide con la denominación de otraentidad preexistente nacional o extranjera– al caso, no regulado por entonces, en que lo que sepretende adoptar como denominación social no es la de otra entidad, sino un nombre comercialde notoria relevancia social. De esta forma, se evita, según la Dirección General, el abuso dederecho de «utilizar el silencio del Registro Mercantil Central para adoptar denominacionessocialmente anudadas de forma relevante a un entidad ya existente, denominaciones que bienpueden ser los nombres comerciales de notoria relevancia, dada la no siempre clara distinciónen el tráfico entre el empresario como persona jurídica y la actividad empresarial que lleva acabo».

El caso de la presente resolución es similar a la comentada. El recurrente pretendía obtenerreserva de la denominación social «Volvo España, S.A.». Si bien el objeto social de la sociedadque se pretendía constituir nada tenía que ver con el de la conocida marca de automóviles«Volvo», la Dirección General confirma la decisión del registrador mercantil central de noexpedir la certificación de reserva de denominación por la confusión que se pudiera originar«con una marca o nombre comercial notorios o renombrados (...)». No obstante, la DirecciónGeneral, en esta ocasión, no adopta su resolución reclamando la aplicación del artículo 407.2RRM al supuesto de hecho por existir identidad de razón –como hizo en su resolución de 4 de

III. RESOLUCIONES DE LA DGRN EN MATERIAL MERCANTIL 47

octubre de 2001– sino en virtud de la disposición adicional decimocuarta de la Ley 17/2001, de7 de diciembre, de Marcas que, precisamente, viene a cubrir esa laguna legal al disponer que elRegistro Mercantil Central debe denegar el nombre o razón social solicitado «si coincidiera opudiera originar confusión con una marca o nombre comercial notorios o renombrados en lostérminos que resultan de esta Ley, salvo autorización del titular de la marca o nombre comer-cial».

III.3. RESOLUCIÓN DE 25 DE FEBRERO DE 2004. (BOE DE 22 DE ABRILDE 2004)

Sociedad anónima: Reducción de capital social. Al balance que sirve de base a una opera-ción de reducción de capital social para compensar pérdidas no le es de aplicación el límitetemporal a que se refiere el artículo 157.2 de la Ley de Sociedades Anónimas.

Importante resolución no tanto por su contenido doctrinal sino porque fija la postura de laDirección General respecto a una discusión harto frecuente entre los prácticos del Derecho. Lacuestión es la siguiente. Existen determinados supuestos de aumento o reducción de capitalsocial que no dan lugar a una variación del patrimonio neto contable de la sociedad. Su ejecu-ción implica la práctica de determinados movimientos contables entre las diversas partidas quecomponen la cifra de fondos propios de la sociedad, pero sin que ello dé lugar a una alteraciónde la misma. Es decir, son operaciones contables que modifican la cifra de capital social perono la total de los fondos propios. Tal es el caso del aumento de capital con cargo a reservas y lareducción de capital social para compensar pérdidas. En ambos casos, la ejecución de la co-rrespondiente operación dará lugar únicamente a movimientos contables en el seno de losfondos propios de la sociedad; los socios ni vendrán obligados a llevar a cabo nuevas aporta-ciones a la sociedad ni se verán beneficiados con una devolución de aquéllas. Al tratarse deoperaciones que toman como base la contabilidad social es lógico que la Ley adopte determi-nadas cautelas a la hora de regularlas en beneficio de los propios socios, de los acreedores y delos terceros en general.

Por dicho motivo, tanto en la operación de aumento de capital con cargo a reservas (v.artículo 157.2 de la Ley de Sociedades Anónimas) como en la de reducción de capital paracompensar pérdidas (v. artículo 168.2 de la Ley de Sociedades Anónimas) la Ley exige queel balance de situación que se utilice se halle verificado por el auditor de cuentas de la socie-dad y, si ésta no estuviere obligada a verificación contable, por el designado por el RegistroMercantil (en el caso del aumento de capital) o por los administradores (en el caso de lareducción de capital). Ahora bien, mientras que en el caso del aumento de capital con cargo areservas el artículo 157.2 exige que dicho balance no tenga una antigüedad superior a los seismeses anteriores a su fecha de aprobación por la junta general, el artículo 168.2 mantienesilencio en este punto. Y es aquí donde surge la duda respecto a si dicha diferencia –proba-blemente un olvido del legislador, como lo demuestra el hecho de que lo ha enmendado paralas sociedades limitadas, v. artículo 82.2 LSRL– reclama una aplicación analógica de normaso bien se debe estar a una interpretación teleológica de la Ley. Esta segunda vía es por la queopta la Dirección General.

En el caso debatido, el balance que servía de base a la operación de reducción de capital porcompensación de pérdidas era de fecha 31 de diciembre de 1995 mientras que la reducción seacordaba en junta de 21 de septiembre de 1996. Es decir, el balance de situación que se tomabacomo base para llevar a cabo la operación tenía una antigüedad superior a los seis meses a


contar desde el acuerdo de la junta. En contra de la decisión del Registrador, la Dirección Ge-neral no considera que la reducción de capital se hubiese acordado de forma extemporánea yadmite la idoneidad de la fecha del balance. (En este caso, no obstante, existía un defecto que síconfirmó la Dirección General consistente en que no se había hecho constar en la junta generalen que se acordaba la reducción de capital el acuerdo específico de aprobación del balance).

De todas formas, cabe recordar que ya en su resolución de 31 de marzo de 1993 la Direc-ción General consideró apto para llevar a cabo una operación acordeón un balance de fechasuperior a los seis meses a contar desde el acuerdo de la junta.

III.4. RESOLUCIÓN DE 6 DE MAYO DE 2004. (BOE DE 4 DE JUNIO DE2004)

Sociedad anónima. Cesión global de activo y pasivo de una sociedad anónima a favor desu socio único: aplicación del régimen jurídico de la fusión.

Reitera la doctrina contenida en las resoluciones de 22 de junio de 1988, 21 de noviembrede 1989 y 22 de mayo de 2002 en el sentido de que en sede de sociedades anónimas la cesiónglobal del activo y del pasivo –operación citada pero no regulada en el artículo 266 de la Leyde Sociedades Anónimas– se debe sujetar al régimen jurídico de la fusión; no cabe, pues, niuna aplicación por analogía del régimen previsto en sede de sociedades de responsabilidadlimitada (v. artículo 117 LSRL) –como se sabe menos riguroso en cuanto al sistema de tutelade los acreedores– ni pretender, al amparo de lo previsto en el artículo 246 del Reglamento delRegistro Mercantil, la existencia de un régimen jurídico uniforme de dicha operación para todaclase de sociedades mercantiles.

El problema, como se ve, ya viene de lejos pero si subsiste a día de hoy y ha dado lugar aque el presente supuesto llegue a los aledaños de la Dirección General es porque su resoluciónde 22 de mayo de 2002, lejos de ahuyentar la discusión apuntalando de forma definitiva lapostura que ya había mantenido en las citadas resoluciones de 22 de junio de 1988 y 21 denoviembre de 1989, contribuye a mantener la duda respecto a si existe en sede de sociedadesanónimas un régimen jurídico para la cesión global del activo y del pasivo distinto del de lafusión. De hecho, en un comentario a dicha resolución que se publicó en la revista del Colegiode Abogados de Barcelona Món Jurídic, número 172, ya avancé que «los fundamentos jurídi-cos que (…) utiliza la Dirección General [en la resolución de 22 de mayo de 2002] cierran enfalso el problema objeto de debate, en especial debido al último de ellos lo que, a mi juicio,dará lugar probablemente al planteamiento de nuevos recursos sobre el particular».

Así, en dicha resolución, la Dirección General llegaba a la conclusión de que, conforme anuestro ordenamiento jurídico y «al menos en sede de sociedades anónimas», es posible distin-guir entre la cesión global del activo y del pasivo como técnica de liquidación simplificada (ge-nuinamente, reparto entre los socios del precio en metálico recibido como contraprestación porla venta en globo de la empresa), y aquella en que lo que se persigue son objetivos idénticos alos de las modificaciones estructurales –fusión y escisión–, (que es lo que sucedía en aquélsupuesto de hecho en donde, al acordarse la cesión global del activo y del pasivo a favor delaccionista único de la sociedad cedente, se estaba en presencia en realidad de la fusión impro-pia del artículo 250 LSA). Decía la Dirección General que cuando la finalidad perseguida eraésta última, y a falta de un precepto en sede de sociedades anónimas similar al artículo 117LSRL, la cesión global del activo y del pasivo debía regirse por las normas sobre la fusión,mucho más exigentes en cuanto a la tutela de los intereses de los socios, acreedores y trabaja-

III. RESOLUCIONES DE LA DGRN EN MATERIAL MERCANTIL 49

dores. En cambio, y aquí es donde la Dirección General abría un nuevo foco de futuras discu-siones, si la cesión global del activo y del pasivo se utilizaba como técnica de liquidación sim-plificada, decía entonces que cabía sujetarla a unos requisitos específicos distintos a los de lafusión, si bien luego no se lanzó a «prejuzgar cuáles habrían de ser». Es decir, apuntó un pro-blema sin dar la solución (la cual, como a continuación se verá, en realidad no existe).

Con estos antecedentes, entremos en el análisis del caso de la presente resolución. La juntageneral de determinada sociedad anónima acordó llevar a cabo una operación de disolución yliquidación abreviada consistente en la cesión de la globalidad de su activo y pasivo a favor suúnico accionista. Dicha operación se sometió a las normas sobre la fusión previstas en la Leyde Sociedades Anónimas (depósito del proyecto de disolución sin liquidación por cesión globaldel activo y del pasivo y publicación del anuncio de la cesión en la forma prevista en el artículo242 LSA) excepto por lo que a un punto se refiere: la sociedad beneficiaria de la cesión acep-taba la cesión patrimonial mediante acuerdo del órgano de administración y no de su juntageneral. El Registrador se negó a la inscripción de la operación por no constar el acuerdo de lajunta general de la sociedad cesionaria –léase sociedad absorbente– aceptando la cesión. Larespuesta de la sociedad no se hizo esperar y alegó que, conforme a la distinción llevada a cabopor la resolución de 22 de mayo de 2002 entre cesión liquidatoria y fusión y a que la mayoríade la doctrina considera que la aceptación de la cesión es una simple adquisición patrimonial,se podía afirmar que dicha adquisición es competencia del órgano de administración (como dehecho así sucede en la cesión global del activo y del pasivo regulada en el artículo 117 LSRL).La Dirección General, sin entrar a enmendar su resolución de 22 de mayo de 2002, confirmasin más la calificación del Registrador.

IV

AUTOS DEL TRIBUNAL SUPERIORDE JUSTICIA DE CATALUÑA.JURISPRUDENCIA

Mercedes Tormo Santonja

IV. A. TRIBUNAL SUPREMO

IV.A.1SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO

DE 15 DE ABRIL DE 2004

Sala Primera, de lo Civil. Legitimación activa del presidente de lacomunidad de propietarios de una urbanización

Ponente: Sierra Gil de la Cuesta, Ignacio.N.º de sentencia: 311/2004N.º de recurso: 826/1998

PROPIEDAD HORIZONTAL. Urbanizacio-nes privadas. Existencia de una laguna legalen la regulación de sus normas y efectos. Seregían por la voluntad de los particularespropietarios, y a falta de pacto de los mismos,con carácter subsidiario, por la LPH. Facultaddel presidente de la comunidad de propieta-rios para ejercitar todas las acciones que secrean oportunas en beneficio de la misma.

En la Villa de Madrid, a quince de abril dedos mil cuatro

SENTENCIA

Visto por la Sala Primera del Tribunal Su-premo, integrada por los Excmos. Sres. Ma-gistrados al margen indicados, el recurso decasación interpuesto por la COMUNIDADDE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000,representada por la Procurador de los Tribu-nales Doña María Rodríguez Puyol, contra lasentencia dictada en grado de apelación confecha 25 de enero de 1997 por la SecciónPrimera de la Audiencia Provincial de Gero-na dimanante del juicio de menor cuantíaseguido en el Juzgado de Primera Instancianúmero Uno de Sant Feliu de Guixols. Sonparte recurrida en el presente recurso DONJose Pablo, representado por el Procurador de

los Tribunales Don Gabriel Sánchez Malingrey «JARDINES SANTA ELIANA, S.A.»,representada por el Procurador de los Tribu-nales D. Eduardo Morales Price.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.– El Juzgado de Primera InstanciaNúmero 1 de Sant Feliu de Guíxols, conocióel juicio de menor cuantía n.º 59/1993, segui-do a instancia de la Comunidad de Propieta-rios de la EDIFICIO000, contra «JardinesSanta Eliana, S.A.», «Construcción Parra-mon, S.A.», D.ª Blanca y Don Jose Pablo.Por la representación procesal de la Comuni-dad de Propietarios de la EDIFICIO000 seformuló demanda en base a cuantos hechos yfundamentos de derecho estimó de aplica-ción, para terminar suplicando al Juzgado:«...dicte Sentencia DECLARANDO: la res-ponsabilidad solidaria de los codemandadosen el estado de ruina por los vicios en laconstrucción existentes en el EDIFICIO000sito en Playa de Aro (Girona), CALLE000,casas del n.º NUM000 al n.º NUM001 yCALLE001, casas del n.º NUM002 al n.ºNUM003.– Y CONDENANDO: al pagosolidario a los codemandados de la suma quepericialmente se determine como valoraciónde los desperfectos causados y coste de lasobras a efectuar para reparar aquéllos.– Alpago de las costas de esta litis.».Admitida a trámite la demanda, por la repre-sentación procesal de la parte demandada D.ª


Blanca, se contestó la misma, en la que ter-minaba suplicando al Juzgado, tras los hechosy fundamentos de derecho que estimó deaplicación: «...dictar sentencia desestimandola demanda, absolviendo de ella a mi man-dante, con imposición de costas a la adver-sa.». Igualmente, por la representación de D.Jose Pablo, se contestó la misma, en la queterminaba suplicando al Juzgado: «...dictarsentencia por la que desestimando la deman-da en todas sus partes se absuelva a mi man-dante de los pedimentos de la misma, conexpresa imposición de costas a la parte acto-ra.». Por la representación procesal de «Cons-truccio Parramon, S.A.», se contestó la de-manda, en la que terminaba suplicando alJuzgado: «...dicte sentencia desestimando lademanda en cuanto a mi representada impo-niendo a la actora las costas causadas para ladefensa de la misma.». Por la representaciónprocesal de «Jardines Santa Eliana, S.A.», secontestó igualmente la demanda, en la queterminaba suplicando al Juzgado: «...dictesentencia por la que se absuelva a «JARDI-NES SANTA ELIANA, S.A.» de los pedi-mentos de la demanda, con expresa imposi-ción de costas a la parte actora.».Con fecha 20 de enero de 1997, el Juzgadodictó sentencia cuyo fallo dice: «Que esti-mando íntegramente la demanda interpuestapor la procuradora D.ª Carmen Heller Woer-ner, en nombre y representación de la Comu-nidad de Propietarios EDIFICIO000 contra lapromotora Jardines Santa Eliana, S.A., Cons-trucció Paramón S.A., « Blanca y Jose Pablo,debo declarar y declaro la responsabilidadsolidaria de los codemandados en el estado deruina por los vicios en la construcción exis-tentes en el EDIFICIO000, sito en Platjad'Aro c/ CALLE000, casas n.º NUM000 aln.º NUM001 y C/ CALLE001 casas n.ºNUM002 al n.º NUM003 y condeno a losdemandados de referencia al pago solidariode 8.578.532.– Pts (OCHO MILLONESQUINIENTAS SETENTA Y OCHO MILQUINIENTAS TREINTA Y DOS PESE-TAS) como valoración de los desperfectoscausados y costes de las obras a efectuar para

reparar aquellos. Todo ello con expresa im-posición de costas a los codemandados.».Segundo.– Interpuesto recurso de apelacióncontra la sentencia de primera instancia ytramitado el recurso con arreglo a derecho, laSección Primera de la Audiencia Provincialde Gerona, dictó sentencia en fecha 7 denoviembre de 1997, cuya parte dispositiva esdel tenor literal siguiente: «Que estimando elrecurso de apelación formulado por la repre-sentación de D. Jose Pablo, contra la senten-cia de 20-1-97, dictada por el Jdo. 1.ª Inst.Instr. N.º ST. FELIU, en los autos de ME-NOR CUANTIA n.º 0059/93, de los que esteRollo dimana, debemos REVOCAR Y RE-VOCAMOS la misma, ABSOLVIENDO alos codemandados D.ª Blanca, JARDINESSANTA ELIANA, S.A. Y CONSTRUC-CIONES PARRAMON, S.A., sin hacer ex-presa imposición de las costas devengadas enesta alzada.».Tercero.– Por la Procuradora Sra. RodríguezPuyol, en nombre y representación de laComunidad de Propietarios del EDIFI-CIO000, se presentó escrito de formalizacióndel recurso de casación ante este TribunalSupremo, con apoyo procesal en los siguien-tes motivos:Primero: «Al amparo del número 4.º delartículo 1692 de la Ley de EnjuiciamientoCivil por aplicación indebida de los artículos396 del Código civil y 12.1.º de la Ley dePropiedad Horizontal de 1960, así comoinfracción de la doctrina legal establecida ensentencias que se citan.».Segundo: «Al amparo del número 4.º delartículo 1692 de la Ley de EnjuiciamientoCivil por aplicación indebida del artículo 4-1.º del Código civil, así como infracción de ladoctrina legal establecida en las sentenciasque se citan».Cuarto.– Por Auto de esta Sala de fecha 13de abril de 1999, se admite a trámite el recur-so y evacuado el traslado conferido, por larepresentación procesal del recurrido, sepresentó escrito de impugnación al mismo.Quinto.– No habiéndose solicitado, por todaslas partes personadas, la celebración de vista

IV. AUTOS DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA. JURISPRUDENCIA 55

pública, por la Sala se acordó señalar, para lavotación y fallo del presente recurso, el díauno de abril del año en curso, en el que hatenido lugar.Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D.IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.– El primer motivo del actual recur-so de casación lo residencia la parte recu-rrente en el artículo 1692-4 de la Ley deEnjuiciamiento Civil, ya que en la sentenciarecurrida, según dicha parte, se han infringidolos artículo 396 del Código civil y el 12-1 dela Ley de Propiedad Horizontal de 1960, asícomo la jurisprudencia emanada de senten-cias de esta Sala, que cita.Este motivo tiene que ser estimado con lasconsecuencias que mas tarde se dirán.En efecto, en los momentos en que acaecie-ron los hechos objeto del actual proceso conrespecto a las urbanizaciones privadas, y, enconcreto, en su regulación de normas y efec-tos existía una verdadera laguna legal, quehacía que la misma estuviese regida por lavoluntad de los particulares propietarios, y afalta de pacto de los mismos con caráctersubsidiario por la normativa de la PropiedadHorizontal, y como consecuencia lógica detodo ello había de tener muy en cuenta lajurisprudencia de esta Sala, interpretativa dedicha Ley.Sin embargo, hoy por hoy, la cuestión de laactividad de las urbanizaciones privadas estáregida por el artículo 24 de la Ley 8/1999, de6 de abril, que modificaba la Ley 49/1960, de21 de julio, de Propiedad Horizontal, y de-nomina a dichas urbanizaciones como com-plejos inmobiliarios privados.Se dice todo lo anterior porque la antedichalaguna legal lógicamente debe de ser llenadateniendo en cuenta, entre otros datos, el de-venir histórico legislativo, y por ello serápreciso afirmar que la regulación en aquellostiempos de dichas urbanizaciones –complejosinmobiliarios privados, hoy también denomi-

nados en la doctrina científica de una maneracoloquial de propiedad horizontal «tumbada»o plana»– estuvieron y están regidos por lasnormas de la Propiedad Horizontal.Si ello es así, no cabe la menor duda que lafalta de legitimación aducida como «ratiodecidendi» en la sentencia recurrida no tienebase o razón alguna, ya que la parte recu-rrente como Presidente de la comunidad encuestión está legitimado para ejercitar todaslas acciones que se crean oportunas en bene-ficio de la misma como órgano de representa-ción de la junta de propietarios, siendo surepresentante «ad intra» y «ad extra», lo quese refiere no sólo a la reclamación por de-fectos en los elementos comunes, sino tam-bién por los que recaigan sobre elementosprivativos-sentencias de 24 de septiembre de1991 (LA LEY JURIS. 2726/1991) y 3 demarzo de 1995–. Sin que, por otra parte,pueda exigirse en el presente caso la necesi-dad esencial, dada la naturaleza del inmueble,de un título constitutivo – sentencias de 21 deseptiembre de 1991 y 26 de junio de 1995–.(LA LEY JURIS. 14583/1995)Todo lo cual significa que hay que entrar adilucidar el fondo del asunto, y por ende queesta Sala debe asumir la instancia.Y en este sentido, como Tribunal de instan-cia, esta Sala tiene que acoger por lógica yjusticia la tesis de la sentencia del Juzgado de1.ª Instancia cuyos razonamientos de hecho,jurídicos y fallo hace suyos.En efecto, y ello es así ya que en la senten-cia de primera instancia se afirma que noofrece duda la posibilidad del Presidente dela Comunidad para ejercitar acciones enbeneficio de ésta, puesto que actúa comoórgano de representación de la Junta decopropietarios.Y, además, porque sobre el fondo del asunto,se suscriben los fundamentos jurídicos quintoy sexto. en cuanto a la determinación de lapersona responsable –promotora, constructory técnicos– así como la determinación de losdaños ruinógenos y cuantía de los mismos –obtenidos a través de una interpretaciónlógica y racional de la prueba pericial–.


Segundo.– Por razones obvias se compren-derá que no es necesario entrar en el estu-dio del segundo motivo de los alegados porla parte recurrente en el actual recurso, quepor otra parte tiene absoluta similitud conel primer motivo alegado y a su vez esti-mado.Tercero.– En materia de costas procesales,no se hará expresa imposición de las mismasni en la primera instancia, ni en la apelación,ni en este recurso; todo ello a tenor de lodispuesto en los artículos 523, 896 y 1715 dela Ley de Enjuiciamiento Civil.Por lo expuesto, en nombre del Rey y por laautoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Que debemos hacer los siguientes pronun-ciamientos:1.º– Haber lugar al recurso de casación inter-puesto por la «Comunidad de Propietarios delEDIFICIO000 « frente a la sentencia dictadapor la Audiencia Provincial de Gerona, defecha 7 de noviembre de 1997.2.º– Casar y anular la misma.3.º– Estimar la demanda interpuesta por dicha«Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 «contra la promotora «Jardines Santa Eliana,S.A.», contra «Construcción Parramón S.A.»,contra Doña Blanca y contra Don Jose Pablo,y por ello declarar la responsabilidad solida-ria de los demandados en relación al estadode ruina por vicios en la construcción exis-tentes en el « EDIFICIO000 «, sito en Platjad'Aro, CALLE000, casas número NUM000 aNUM001 y CALLE001, casas NUM002 aNUM003, condenándoles al pago solidario de51.558'02 , como valoración de los desper-fectos causados y costes de las obras a efec-tuar para reparar aquellos, más los intereseslegales desde la fecha del fallo de la sentenciadel Juzgado de 1.ª Instancia.4.º– No hacer una expresa imposición de lascostas procesales, tanto en la primera instan-cia, como en la apelación y en este recurso decasación.

Expídase la correspondiente certificación a lareferida Audiencia Provincial, con remisiónde los autos y rollo de Sala en su día envia-dos.Así por esta nuestra sentencia, que se inserta-rá en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pa-sándose al efecto las copias necesarias, lopronunciamos, mandamos y firmamos.– I.Sierra Gil de la Cuesta.– F. Marín Castán.– P.González Poveda.-Firmado.– Rubricado.–

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior sentenciapor el EXCMO. SR. D. Ignacio Sierra Gil dela Cuesta, Ponente que ha sido en el trámitede los presentes autos, estando celebrandoAudiencia Pública la Sala Primera del Tribu-nal Supremo, en el día de hoy; de lo quecomo Secretario de la misma, certifico.En los momentos en que acaecieron los he-chos objeto del proceso, con respecto a lasurbanizaciones privadas, y, en concreto, en suregulación de normas y efectos, existía unaverdadera laguna legal, que hacía que lamisma estuviese regida por la voluntad de losparticulares propietarios, y a falta de pacto delos mismos, con carácter subsidiario, por laLPH, y como consecuencia lógica de todoello había que tener muy en cuenta la juris-prudencia interpretativa de dicha Ley. Sinembargo, tras la modificación introducida porla L 8/1999 de 6 Abr. (modificación LPH)(LA LEY-LEG. 1503/1999), la cuestión de laactividad de las urbanizaciones privadas estáregida por el art. 24 LPH, que denomina adichas urbanizaciones como complejos in-mobiliarios privados. La antedicha lagunalegal lógicamente debe de ser llenada tenien-do en cuenta, entre otros datos, el devenirhistórico legislativo, y por ello será precisoafirmar que la regulación en aquellos tiemposde dichas urbanizaciones estuvieron y estánregidos por las normas de la propiedad hori-zontal. Si ello es así, no cabe la menor dudaque la falta de legitimación activa de la co-munidad de propietarios, representada por su


presidente, aducida como ratio decidendi enla sentencia recurrida para desestimar lademanda por vicios ruinógenos en el edificio,no tiene base o razón alguna, ya que el presi-dente de la comunidad en cuestión está legi-timado para ejercitar todas las acciones quese crean oportunas en beneficio de la mismacomo órgano de representación de la Junta dePropietarios, siendo su representante ad intray ad extra, lo que se refiere no sólo a la re-clamación por defectos en los elementoscomunes, sino también por los que recaigansobre elementos privativos. Sin que, por otra

parte, pueda exigirse la necesidad esencial,dada la naturaleza del inmueble, de un títuloconstitutivo (Cfr. TS 1.ª SS 21 y 24 Sep.1991 y 3 Mar. y 26 Jun. 1995). PROPIEDADHORIZONTAL. Urbanizaciones privadas.Existencia de una laguna legal en la regula-ción de sus normas y efectos. Se regían por lavoluntad de los particulares propietarios, y afalta de pacto de los mismos, con caráctersubsidiario, por la LPH. Facultad del presi-dente de la comunidad de propietarios paraejercitar todas las acciones que se creanoportunas en beneficio de la misma.

IV.A. 2.SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO,

DE 22 DE ABRIL DE 2004

Sala Primera, de lo Civil. Inoponibilidad, frente a terceros adquirentes debuena fe, del derecho de uso de la vivienda familiar atribuido en procesomatrimonial.

Ponente: González Poveda, Pedro.N.º de sentencia: 310/2004N.º de recurso: 1738/1998

REGISTRO DE LA PROPIEDAD. Inoponi-bilidad frente al adjudicatario de una viviendahipotecada que actuó de buena fe, del dere-cho de uso que sobre la vivienda tenía laesposa del deudor hipotecario, a la que sehabía atribuido dicho uso en las sentencias deseparación y divorcio.

En la Villa de Madrid, a veintidós de Abril dedos mil cuatro

SENTENCIA

Visto por la Sala Primera del Tribunal Su-premo, integrada por los Magistrados almargen indicados, los presentes recursos decasación, contra la sentencia dictada en gradode apelación, por la Sección Decimosexta dela Audiencia Provincial de Barcelona, comoconsecuencia de autos de juicio declarativoordinario de menor cuantía, seguidos ante elJuzgado de Primera Instancia número Seis deBarcelona; cuyos recursos han sido inter-puestos por la Sociedad ANTECOMUX,S.L., representada por el Procurador de losTribunales D. Victorio Venturino Medina ypor D.ª Cristina, representada por el Procura-dor D. Juan Carlos Estevez Fernández– No-voa; siendo parte recurrida CAJA DE AHO-RROS DE CATALUÑA, no personada enestas actuaciones.


Primero.– Ante el Juzgado de Primera Ins-tancia número Seis de Barcelona, fueronvistos los autos de juicio ordinario de menorcuantía número 626/87, a instancia de D. Blas(en la actualidad Antex Investment INC),representado por el Procurador de los Tribu-nales D. Carlos Badia Martínez, contra D.ªCristina, representada por el Procurador delos Tribunales D. Juan Antonio SatorrásCalderón. Fueron vistos asimismo los autosde menor Cuantía Número 723/92 que sesiguieron ante el Juzgado de Primera Instan-cia Número 36 de los de Barcelona y se acu-mularon al anterior, autos seguidos a instan-cia de Doña Cristina contra D. Tomás, losignorados herederos o herencia yacente de D.Blas, D. Jesus Miguel, D. Aurelio, la CAIXAD' ESTALVIS DE CATALUNYA, repre-sentada por el Procurador D. Antonio M.ªAnzizu de Furest, y contra D. Humberto y laentidad ANTEX INVESTMENT INC éstosdos últimos representados por el ProcuradorSr. Carlos Badía Martínez.1.– Por la representación de D. Blas (en laactualidad Antex Investment INC) se formulódemanda contra D.ª Cristina en la cual trasalegar los hechos y fundamentos de derechoque estimó de aplicación terminó solicitandoal Juzgado dictara sentencia por la que «sedeclare que, al haber quedado extinguido elderecho de usufructo que la demandada os-tentaba sobre las fincas propiedad de mimandante y que ocupa la demandada en estaciudad, planta NUM001 y NUM002 de la


casa número NUM000 de la C/ DIREC-CION000 carece la misma de derecho aocuparlas, por lo que debe ponerlas a disposi-ción de mi mandante, dejándolas libres, va-cuas y expeditas; con imposición a la deman-dada de las costas del juicio».2.– Admitida a trámite la demanda, se dispu-so el emplazamiento de la parte demandada,para que en el término legal, compareciere enautos y la contestara, lo cual verificó en tiem-po y forma, formulando asimismo demandareconvencional en la que solicitaba se declarela vigencia del derecho de usufructo sobre elinmueble NUM001 y NUM002 de la DI-RECCION000 NUM000 de Barcelona.4.– A los autos de juicio de menor cuantíanúmero 626/1987, del Juzgado de PrimeraInstancia número 6 de Barcelona, se acumu-laron los autos número 723/1992, del Juzgadode igual clase número 36 de Barcelona, ini-ciados en virtud de demanda formulada pordoña Cristina contra don Tomás, Caja deAhorros de Cataluña, los ignorados herederoso herencia yacente de don Blas, don JesusMiguel, don Aurelio, don Humberto y AN-TEX Investment Inc., en cuyo suplico solici-taba se dictara sentencia por la que se decla-re: a) Que la actora en virtud del conveniootorgado el 15 de noviembre de 1979 y con-firmando por auto de 28 de noviembre de1981, por la sentencia de separación de 9 demarzo de 1982 y de divorcio de 27 de sep-tiembre de 1988 tiene atribuido el disfrute dela vivienda conyugal, y en su consecuencia,en virtud de tal atribución, tiene derecho a serrespetada y mantenida en tal disfrute. b) Quela actora no ha renunciado ni efectuado actoalguno por el que hubiera consentido, apro-bado y prometido la extinción de tal derechode disfrute como separada primero y divor-ciada después, de la vivienda familiar. c) Queel otorgamiento de la escritura de derechoreal de usufructo a favor de la actora no com-porta la extinción, limitación o renuncia de suderecho de disfrute. d) Que como consecuen-cia de la atribución del derecho de disfrute dela vivienda conyugal a la actora, el demanda-do don Tomás, ex marido de la actora, carece

de todo derecho y de toda facultad para reali-zar cualesquiera actos afectantes a tal disfrutey a privar a la actora del mismo, limitarlo omodalizarlo, siendo absolutamente ineficacescualesquiera actos que afecten a tal derechode disfrute. e) Que la sociedad ANTEX IN-VESTMENT, INC., ni ninguno otro de losdemandados tienen derecho a privar a laactora del disfrute de la vivienda conyugal, yen su consecuencia, carecen de todo derechoa privarle de la posesión de la vivienda con-yugal de la que disfruta. f) Que todos losactos efectuados y negocios jurídicos otorga-dos desde la constitución de la hipoteca hastala última transmisión en favor de la sociedadANTEX INVESTMENT, Inc., son ineficacespara impedir, limitar, perjudicar o extinguir laatribución a la actora del derecho de disfrutecomo separada de la vivienda conyugal. g)Que también, con independencia de las decla-raciones anteriores, son ineficaces y no obs-tan a la subsistencia del derecho real de usu-fructo ninguno de los negocios jurídicos antesaludidos, los cuales a tal efecto son nulos eineficaces. h) Subsidiariamente, para el su-puesto de que prosperara la pretensión dedesalojo, debe ser indemnizada simultánea-mente o con anterioridad por don Tomás, laherencia yacente y los ignorados herederos dedon Blas, don Jesus Miguel, don Aurelio, donHumberto y la Compañía ANTEX IN-VESTMENT, Inc., en la cantidad de cin-cuenta y tres millones de pesetas.5.– Admitida a trámite la demanda se empla-zó a los demandados, para contestar, lo cualfue verificado por aquéllos que se personaronen las actuciones.6.– Practicadas las pruebas declaradas perti-nentes y unidas a los autos. El Ilmo. Sr. Juezde Primera Instancia número Seis de Barce-lona, dictó sentencia en fecha 24 de diciem-bre de 1996, cuyo fallo es el siguiente: «Que,desestimando la demanda reconvencionalformulada, estimo la demanda interpuesta porD. Blas, y en cuya posición se ha subrogadoformalmente la entidad Antex InvestmentInc., representada por el Procurador D. CarlosBadia Martínez, contra Dña. Cristina, repre-


sentada por el Procurador D. Juan AntonioSatorras Calderón, y, en consecuencia, decla-ro validamente extinguido el derecho deusufructo que la demandada ostentaba sobrelas fincas propiedad de la actora, sitas en laDIRECCION000 número NUM000, plantasNUM001 y NUM002, de esta Ciudad, decla-rando asimismo que la demandada carece dederecho a ocuparlas, debiendo ponerlas adisposición de la parte actora. Igualmente, ypor ello, se condena a dicha demandada aque, dentro del término legalmente estableci-do, desaloje las mencionadas fincas y las dejelibres, vacuas y expeditas a disposición de laparte actora, bajo apercibimiento de lanza-miento si no lo verificare así en tal término,todo ello con expresa imposición de las cos-tas a la parte demandada y reconviniente. Ensegundo lugar se desestima la demanda inter-puesta por Dña. Cristina contra D. Tomás, losignorados herederos o herencia yacente de D.Blas, D. Jesus Miguel, D. Aurelio, la CaixaD'Estalvis de Catalunya, representada por elProcurador D. Antonio M.ª de Anzizu Furest,y contra D. Humberto y la entidad AntexInvestment INC, éstos dos últimos represen-tados por el Procurador D. Carlos BadiaMartínez, no dando lugar a los pedimentos enella contenidos y con expresa imposición delas costas causadas a la parte actora».Segundo.– Apelada la sentencia de primerainstancia, la Sección Decimosexta de la Au-diencia Provincial de Barcelona, dictó sen-tencia en fecha 13 de marzo de 1998, cuyaparte dispositiva es del tenor literal siguiente:«Que estimando parcialmente el recurso deapelación interpuesto por D.ª Cristina, contrala sentencia dictada en fecha 24 de Diciembrede 1996 por el Juzgado de Primera Instancian.º 6 de Barcelona, y con revocación parcialde la misma declaramos el derecho de dis-frute de Cristina sobre el piso NUM001 deln.º NUM000 de DIRECCION000 de Barce-lona, sin que Antex, hoy Antecomux, S.L., niningún otro de los demandados puedan pri-varle de dicha posesión y disfrute, condenan-do a Tomás, herencia yacente e ignoradosherederos de Blas, Jesus Miguel, Aurelio y a

Antex Investiment Inc. a estar y pasar por lasanteriores declaraciones y a respetar losderechos mencionados. Absolvemos a Cajade Ahorros de Cataluña y a Humberto de laspretensiones deducidas en su contra impo-niendo a la actora las costas causadas a losmismos en primera instancia. Confirmamoslos demás pronunciamiento de la resoluciónimpugnada, sin hacer declaración expresasobre el resto de costas causadas en ambasinstancias».Tercero.– 1.– El Procurador D. VictorioVenturini Medina, en nombre y representa-ción de la Sociedad ANTECOMUX, S.L.,interpuso recurso de casación con apoyo enlos siguientes motivos: «PRIMERO.– Sealega error en la valoración de la pruebadocumental al amparo del n.º 4 del art. 1692LEC, entendiendo infringidos los artículos1225 y 1228 del Código civil. SEGUNDO.–Al amparo del artículo 1692.4 de la Ley deEnjuiciamiento Civil, por infracción de nor-mas del ordenamiento jurídico, aplicablespara resolver las cuestiones objeto del debate,por aplicación indebida de los artículos 2.2 dela Ley Hipotecaria, artículo 7 del ReglamentoHipotecario y Disposición Adicional 9.ª,párrafo 2.º de la Ley 30/1981 de 7 de julio, enrelación con el artículo 34 de la Ley Hipote-caria. TERCERO.– Al amparo del artículo1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, porinfracción de jurisprudencia emanada de lassentencias del Tribunal Supremo de fecha 29de abril de 1994, 14 de julio de 1994, 31 dediciembre de 1994 y 16 de diciembre de1995».2.– El Procurador D. Juan Carlos EstevezFernández-Novoa en nombre y representa-ción de D.ª Cristina fomuló recurso de casa-ción con apoyo en los siguientes motivos:«PRIMERO.– Se ampara en el n.º 3, inciso1.º, del artículo 1692 de la Ley de Enjuicia-miento Civil, y se basa en la infracción delartículo 359 de la misma Ley. SEGUNDO.–Se ampara en el número 4 del artículo 1692de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este moti-vo del Recurso se basa en la infracción, porno aplicación, de los artículos 1258, 1281,


1282, 1283, 1284, 1285 y 1286 del Códigocivil, referentes a la interpretación de loscontratos, así como en la infracción de lodispuesto en los artículos 90 y 96 del Códigocivil, relativos a la atribución del uso de lavivienda conyugal».2.– Admitidos los recursos de casación porauto de esta Sala de fecha 18 de julio de2000, se entregaron copias de los escritos a larepresentación de los recurridos, para que enplazo indicado pudieran impugnarlos.3.-Y no teniendo solicitada por todas laspartes personadas la celebración de vistapública, se señaló para votación y fallo el díaTREINTA Y UNO DE MARZO del año encurso, en que ha tenido lugar.Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D.PEDRO GONZÁLEZ POVEDA


Primero.– Para la resolución de los recursosde casación interpuestos ha departirse de lossiguientes hechos sobre los cuales no existediscrepancia alguna entre las partes:1) En 5 de noviembre de 1979 los cónyugesdon Tomás y doña Cristina suscribieron unacuerdo privado de separación en el cual seacordaba que la esposa, a quien se confiaba laguarda y custodia de los tres hijos del matri-monio menores de edad, continuaría resi-diendo en el domicilio conyugal, sito en laDIRECCION000, NUM000, 3.º Con el ob-jeto de asegurar a la esposa e hijos el libredisfrute de la vivienda, don Tomás «se com-promete a otorgar escritura pública de usu-fructo a favor de doña Cristina, en el plazomáximo de diez días hábiles, a contar desdela fecha del presente contrato. Dicho derechopleno de usufructo queda sometido a condi-ción suspensiva en el sentido de que doñaCristina sólo podrá ejercitarlo y disfrutarlo enel supuesto de que por don Tomás no serealizara el pago de las cantidades que, comopensión alimenticia más adelante se dirán,durante un plazo de cuatro mensualidadesconsecutivas o alternativas».

2) En escritura pública de 2 de noviembre de1979, don Tomás constituyó hipoteca sobrelas plantas NUM001 y NUM002 de la casanúmero NUM000 de la DIRECCION000, afavor de la Caja de Ahorros de Cataluña, quefue inscrita en el Registro de la Propiedad eldía 30 de mayo de 1980.3) En escritura pública de 8 de noviembre de1979, don Tomás vendió a doña Cristina elusufructo vitalicio de las plantas NUM001 yNUM002 de la casa número NUM000 de laDIRECCION000, escritura que fue inscritaen el Registro de la Propiedad el día 4 dejunio de 1980.4) Ante el impago de las cuotas de amortiza-ción del préstamo hipotecario, la Caixa d'Estalvis de Catalunya instó procedimientojudicial sumario del art. 131 de la Ley Hipo-tecaria, de cuya existencia fue notificadadoña Cristina5) En dicho procedimiento judicial sumario,fue adjudicada la finca hipotecada a don Blas,dictándose auto de adjudicación en 1 de juliode 1986, en el que, además, se acordaba lacancelación de todas las cargas posteriores;en 20 de diciembre de 1986 se dictó nuevoauto por el que, subsanando la oimisión habi-da en el anterior, se decretó la cancelaciónexpresa del mencionado derecho de usufruc-to.6) Don Blas vendió la vivienda adjudicada adon Jesus Miguel y éste, a su vez, a AntexInvestment Inc.7) Mediante auto de 28 de noviembre de1981 de medidas provisionales de separaciónmatrimonial, doña Cristina fue autorizada afijar su residencia en el domicilio que veníasiendo el conyugal; este auto fue ratificadopor sentencia de 9 de marzo de 1982. Porsentencia de 27 de septiembre de 1988 sedecretó el divorcio del matrimonio contraídopor don Tomás y doña Cristina a la que seatribuye la guarda y custodia del único hijomenor de edad, de 17 años, así como «tenien-do en cuenta lo establecido en el art. 96 delCódigo civil, el uso de la vivienda que cons-tituía el domicilio familiar».RECURSO DE ANTECOMUX, S.L.


Segundo.– Al amparo del art. 1692.4.º de laLey de Enjuiciamiento Civil se formula elmotivo primero de este recurso por infracciónde los arts. 1225 y 1228 del Código civil,afirmándose que la sentencia recurrida «incu-rre en un error a la hora de valorar la pruebadocumental obrante en autos, error que sedesprende de la escritura de préstamo hipote-cario de fecha 2 de noviembre de 1979, delconvenio regulador de los efectos de la sepa-ración de fecha 5 de noviembre de 1979, laescritura pública de 8 de noviembre de 1979,de venta del derecho de usufructo, la senten-cia de separación de fecha 9 de marzo de1982 y el auto de adjudicación de 1 de julio,auto de 20 de diciembre de 1986 y acta nota-rial de 29 de octubre de 1986.En primer lugar ha de señalarse la inaplicabi-lidad al caso del art. 1228 del Código civil;como tiene declarado esta Sala –sentencias,entre otras, de 3 de febrero de 1994, 24 demayo de 1999, 6 de junio de 2000, y 22 deenero de 2001–, los asientos, registros ypapeles privados a que se refiere el citado art.1288 son los que se forman y conservan poruno sólo de los interesados y para mantener-los consigo, siendo distintos de los docu-mentos privados propiamente dichos, escritospor una parte para entregarlos a otra u otras,es decir para tener publicidad. Ninguno de losdocumentos que se reseñan en el motivoreúne aquellas características.El único de los documentos que se citan porla recurrente que puede ser calificado comodocumento privado es el acuerdo de separa-ción de fecha 5 de noviembre de 1979, entrelos cónyuges doña Cristina y don Tomás, alque resulta aplicable el art. 1225 del Códigocivil, documento que es tenido en cuenta porla Sala «a quo» que lo cita expresamente; nose ha negado, por tanto, fuerza probatoria adicho documento que es valorado en unión delas restantes pruebas aportadas.Por otra parte, como reiteradamente ha decla-rado esta Sala, este extraordinario recurso noconstituye una tercera instancia que permitallevar a cabo un nuevo examen y valoracióndel material probatorio aportado a los autos

como se pretende con la cita en bloque de losdocumentos que se invocan y su examen enel extenso desarrollo del motivo más propiode un escrito de resumen de pruebas en pri-mera instancia que de la fundamentación deun motivo casacional.En consecuencia se desestima el motivo.Tercero.– El motivo segundo alega infrac-ción, por aplicación indebida de los arts. 2.2de la Ley Hipotecaria, 7 del ReglamentoHipotecario, Disposición Adicional 9.ª, párra-fo 2.º de la Ley 30/1981, de 7 de julio, enrelación con el art. 34 de la Ley Hipotecaria.Y el motivo tercero alega infracción de lajurisprudencia emanada de las sentencias delTribunal Supremo de 29 de abril de 1994, 14de julio de 1994, 31 de diciembre de 1994 y16 de diciembre de 1995. Ambos motivos seencuentran estrechamente relacionados por loque se impone su examen conjunto.Ciertamente la doctrina que se recoge en lassentencias citadas por la resolución recurridaconstituye doctrina consolidada de esta Sala encuanto se declara que el derecho de uso de lavivienda familiar es oponible frente a terceros,pero ha de señalarse que los supuestos dehecho contemplados en esas resoluciones sondistintos al ahora enjuiciado; las sentencias de29 de abril de 1994 y 4 de abril de 1997 (Rec.1396/1993) se refieren a la posible valoracióndel derecho de uso en la liquidación de lasociedad de gananciales, como carga de lavivienda atribuida en la liquidación a la esposaque tenía reconocido el derecho de uso; lassentencias de 14 de julio de 1994 y 16 dediciembre de 1995 se refieren a la posibilidadde ejercicio de la acción de división de cosacomún respecto de la vivienda familiar cuyapropiedad se atribuye pro indiviso a amboscónyuges en la liquidación de la sociedad degananciales, teniendo concedido el uso de lamisma uno de los esposos; y la sentencia de 4de abril de 1997 se plantea el supuesto de lasubsistencia del derecho de uso atribuido a laesposa sobre la vivienda propiedad del padredel esposo, ocupada por el matrimonio enprecario, y adquirida por el marido en propie-dad al fallecimiento de su padre.


Dice la sentencia de 11 de diciembre de 1992que «hoy en día, teniendo en cuenta las leyesvigentes (art. 1320 y art. 96 ambos del Códi-go civil, 94.1 del Reglamento Hipotecario ydisposición adicional 9.ª de la Ley 30/1981,de 7 de julio) que obstaculizan o condicionanla comisión de fraudes o errores perjudicialespor disposición unilateral, no parece dudosoque dicho uso deba configurarse como underecho oponible a terceros que como taldebe tener acceso al Registro de la Propiedadcuya extensión y límites viene manifestadoen la decisión judicial que lo autoriza u ho-mologa y, en estos términos, constituye unacarga que pesa sobre el inmueble con inde-pendencia de quienes sean sus posteriorestitulares, todo ello sin perjuicio de la obser-vancia de las reglas que establece el Derechoinmobiliario Registral».Está acreditado en autos que ni la sentenciade separación del año 1982 ni la posterior dedivorcio de 1988 que atribuyeron el uso de lavivienda familiar a doña Cristina accedieronal Registro de la Propiedad; igualmente estáacreditado que, notificada la existencia delprocedimiento sumario del art. 131 de la LeyHipotecaria a la Sra. Cristina, ésta no puso enconocimiento del Juzgado la existencia delderecho de uso que le atribuyó la sentencia de1982; asimismo, cuando aquélla fue requeri-da notarialmente para que manifestase eltítulo por el cual venía ocupando la vivienda(acta de 29 de octubre de 1986), alegó, sola-mente, el derecho de usufructo, ocultandotener concedido por la sentencia de 1982 eluso de la vivienda familiar. Ante tal falta depublicidad y ocultación por la Sra. Cristinadel derecho de uso no puede negarse, comohace la Sala de instancia, la condición detercer adquirente de buena fe a don Blas, enbase a la declaración testifical de la testigoÁngela de que «el día de la subasta acudió alJuzgado por encargo del despacho de aboga-dos donde trabaja para poner en conoci-miento de los posibles licitadores los proble-mas jurídicos existentes como consecuenciade la ocupación de la vivienda por Cristina yde sus hijos menores». Dado que la buena fe

ha de presumirse siempre, no puede conside-rarse bastante a destruir esa presunción ladeclaración testifical hecha en los términostranscritos ya que ni siquiera consta cualeseran «los problemas jurídicos» (existencia deun derecho de usufructo, derecho de uso de lavivienda familiar o la querella formulada pordoña Cristina contra su esposo) que dicehaber puesto de manifiesto la testigo, niquienes fueron esos posibles licitadores aquienes hizo esas advertencias.No cabe, en consecuencia, hacer valer frentea los terceros adquirientes de buena fe elderecho de uso de la vivienda atribuido adoña Ángela. No puede olvidarse que lasentencia de divorcio es posterior a la fechaen que se extinguieron el derecho de propie-dad de don Tomás y de usufructo de la espo-sa, en las que se basó la atribución del uso enla sentencia de separación de 1982. El dere-cho de uso de la vivienda familiar reguladoen el art. 96 del Código civil, se caracterizapor su provisionalidad y temporalidad; en lasentencia de divorcio de 1988 se atribuye eluso de la vivienda a doña Cristina «teniendoen cuenta lo establecido en el art. 96 delCódigo civil», de lo que cabe colegir que talatribución, al no fijarse un límite temporal deacuerdo con el art. 96.3, se hizo en razón aexistir un hijo del matrimonio menor de edadcuya guarda y custodia se encomendaba a lamadre.El mantenimiento de eficacia del derecho deuso así concedido, con carácter indefinido,durante toda la vida de la beneficiaria delmismo, frente a los terceros adquirentes debuena fe, contraviene esos caracteres esen-ciales del derecho, de provisionalidad y tem-poralidad, y entraña el que las necesidadesfamiliares (inexistentes en estos momentos alhaber alcanzado hace años su mayoría deedad el hijo menor del matrimonio, tenía 17años en 1988) sean sufragadas por tercerosextraños, a quienes, en todo momento, se lesocultó la existencia de ese derecho de uso.Por todo ello procede la estimación de estosdos motivos del recurso con la consiguientecasación y anulación de la sentencia recurrida


y confirmación, según lo razonado, de ladictada en primera instancia. De conformidadcon el art.1715.2 de la Ley de EnjuiciamientoCivil no procede hacer expresa condena enlas costas de este recurso.RECURSO DE DOÑA Cristina.Cuarto.– Estimado el recurso de casacióninterpuesto por ANTECOMUX, S.L., ha dedesestimarse el recurso interpuesto por doñaCristina sin necesidad de entrar en el examenpormenorizado de sus dos motivos, desesti-mación que conlleva la condena en costas dela parte recurrente, a tenor del art. 1715.3 dela Ley de Enjuiciamiento Civil, e igualmenteprocede su condena en las costas de la segun-da instancia, a tenor del art. 710.2 de la citadaLey Procesal.Por lo expuesto, en nombre del Rey y por laautoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haberlugar al recurso de casación interpuesto porANTECOMUX, S.L. contra la sentenciadictada por la Sección Decimoséptima de laAudiencia Provincial de Barcelona de fechatrece de marzo de mil novecientos noventa yocho que casamos y anulamos si bien par-cialmente.No ha lugar a hacer expresa condena en lascostas de este recurso.Y debemos declarar y declaramos no haberlugar al recurso de casación interpuesto con-tra dicha sentencia por doña Cristina.Con expresa condena a esta parte recurrentede las costas de este recurso así como de lascausadas en la segunda instancia.Y debemos confirmar y confirmamos ínte-gramente la sentencia dictada por el Juzgadode Primera Instancia número Seis de Barce-lona, de fecha veinticuatro de diciembre demil novecientos noventa y seis.Y líbrese a la mencionada Audiencia la certi-ficación correspondiente, con devolución delos autos y Rollo de Apelación, en su díaremitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se inserta-rá en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pa-sándose al efecto las copias necesarias, lopronunciamos, mandamos y firmamos.-Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.– AntonioGullón Ballesteros.-Pedro González Poveda.-firmado y rubricado.–

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior sentenciapor el EXCMO. SR. D. Pedro GonzálezPoveda, Ponente que ha sido en el trámite delos presentes autos, estando celebrando Au-diencia Pública la Sala Primera del TribunalSupremo, en el día de hoy; de lo que comoSecretario de la misma, certifico.El derecho de uso de la vivienda familiarregulado en el art. 96 Cc se caracteriza por suprovisionalidad y temporalidad. En el caso deautos, el demandante –adjudicatario de lavivienda en un juicio sumario hipotecario–reclama que se declare que la demandada –laesposa del deudor hipotecario a la que seatribuyó el uso de la vivienda en sentenciasde separación y divorcio–, carece de derechoa seguir ocupándola. Consta acreditado queestas sentencias no accedieron al Registro dela Propiedad; igualmente está acreditado que,notificada la existencia del procedimientohipotecario a la demandada, ésta no puso enconocimiento del juzgado la existencia de suderecho de uso. Asimismo, cuando fue reque-rida notarialmente para que manifestase eltítulo por el cual venía ocupando la viviendaalegó, solo, el derecho de usufructo que elesposo había establecido a su favor –despuésde la constitución de la hipoteca y canceladomediante el auto de adjudicación–, ocultandotener concedido el uso de la vivienda. Antetal ocultación y falta de publicidad, no puedenegarse al demandante la condición de terceradquirente de buena fe. No puede olvidarseque la sentencia de divorcio es posterior a lafecha en que se extinguieron el derecho depropiedad del esposo y de usufructo de laesposa. En dicha sentencia se atribuyó el uso


de la vivienda a la esposa «teniendo encuenta lo establecido en el art. 96 Cc», de loque cabe colegir que tal atribución, al nofijarse un límite temporal de acuerdo con elart. 96.3, se hizo en razón a existir un hijo delmatrimonio menor de edad cuya guarda ycustodia se encomendaba a la madre. Elmantenimiento de eficacia del derecho de usoasí concedido, con carácter indefinido, du-rante toda la vida de la beneficiaria del mis-mo, frente a los terceros adquirentes de buenafe, contraviene los caracteres esenciales del

derecho, de provisionalidad y temporalidad, yentraña el que las necesidades familiares seansufragadas por terceros extraños, a quienes,en todo momento, se les ocultó la existenciade ese derecho de uso. REGISTRO DE LAPROPIEDAD. Inoponibilidad frente al adju-dicatario de una vivienda hipotecada queactuó de buena fe, del derecho de uso quesobre la vivienda tenía la esposa del deudorhipotecario, a la que se había atribuido dichouso en las sentencias de separación y divor-cio.

IV.A. 3SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO

DE 14 DE MAYO DE 2004

Sala Primera, de lo Civil. Carácter común de la vivienda adquirida por losconvivientes more uxorio con dinero de propiedad exclusiva de uno deellos.

Ponente: O'Callaghan Muñoz, Xavier.N.º de sentencia: 403/2004N.º de recurso: 1880/1998

UNIÓN NO MATRIMONIAL. Acción delconviviente para que se declare de su exclu-siva propiedad la vivienda común adquiridapor mitad pro indiviso durante el período deconvivencia. Si a lo largo de este período semantuvo la cotitularidad dominical sobre lavivienda, la estimación de la petición delconviviente infringiría la doctrina de los actospropios y supondría una transmisión queviolaría el artículo 609 Cc. Por otro lado, laadquisición de la vivienda con dinero depropiedad exclusiva del demandante no im-plica que aquélla sea exclusivamente suya yaque junto a esa aportación económica concu-rre la aportación personal de la conviviente.

En la Villa de Madrid, a catorce de Mayo dedos mil cuatro

SENTENCIA

Visto por la Sala Primera del Tribunal Su-premo, integrada por los Magistrados almargen indicados el recurso de casacióncontra la sentencia dictada en grado de apela-ción por la Sección Sexta de la AudienciaProvincial de Alicante, como consecuenciade autos de juicio declarativo ordinario demenor cuantía, seguidos ante el Juzgado dePrimera Instancia de San Vicente del Raspeig(Alicante), cuyo recurso fue interpuesto por

el Procurador D. Andrés García Arribas, ennombre y representación de D.ª Francisca;siendo parte recurrida la Procuradora D.ªPaloma Valles Tormo, en nombre y repre-sentación de D. Emilio.


Primero.– 1.– El Procurador D. Juan Nava-rrete Ruíz, en nombre y representación de D.Emilio, interpuso demanda de juicio ordina-rio declarativo de menor cuantía, contra D.ªFrancisca y alegando los hechos y funda-mentos de derecho que consideró de aplica-ción, terminó suplicando al Juzgado se dicta-ra sentencia por la que: a) se declare y reco-nozca que la referida vivienda es de la sola yexclusiva propiedad de D. Emilio. b) Alter-nativamente, se declare la participación en laindivisión es proporcional a las aportacionesde cada uno de los contratantes. c) Alternati-vamente, se reconozca un crédito en favor deD. Emilio. y por cuenta de D.ª Francisca,previo a la liquidación, por la cantidad de2.844.500 pesetas más 118.462 pesetas enconcepto de gastos derivados de la formaliza-ción e las escrituras públicas de compraventay préstamo hipotecario, más la cantidad de113.470 pesetas en concepto de cuotas hipo-tecarias amortizadas, así como el importerestante de la hipoteca sobre la referida vi-vienda (4.866.530 pesetas) y, deducido estecrédito, el valor del inmueble sea divididopor la mitad y, asimismo que se condene a lademandada al pago de las costas de esteprocedimiento.


2.– La Procuradora D.ª Eva Gutiérrez Robles,en nombre y representación de D.ª Francisca,contestó a la demanda y oponiendo los he-chos y fundamentos de derecho que conside-ró de aplicación, terminó suplicando al Juz-gado dictase en su día sentencia por la que sedesestime la demanda, absolviendo a surepresentada y con imposición de costas aldemandante.3.– Recibido el pleito a prueba se practicó laque propuesta por las partes fue declaradapertinente. Unidas las pruebas a los autos, lasmismas partes evacuaron el trámite de resu-men de pruebas en sus respectivos escritos.La Ilma. Sra. Juez del Juzgado de PrimeraInstancia número 2 de San Vicente del Ras-peig (Alicante), dictó sentencia con fecha 16de diciembre de 1996, cuya parte dispositivaes como sigue: FALLO: Que desestimo lademanda presentada por el Procurador D.Juan Navarrete Ruíz, en representación de D.Emilio, y en virtud, al no convenir los codue-ños en que se adjudique la vivienda a uno deellos indemnizando al otro, se deberá venderla finca y se repartirá su precio, todo ello conexpresa imposición de costas a la parte de-mandante.Segundo.– Interpuesto recurso de apelacióncontra la anterior sentencia por la representa-ción procesal de la parte demandante, laSección Sexta de la Audiencia Provincial deAlicante dictó sentencia con fecha 16 de abrilde 1998, cuya parte dispositiva es comosigue: FALLAMOS: Estimar el recurso deapelación interpuesto por el Procurador D.Juan Navarrete Ruíz, en representación de D.Emilio contra la sentencia dictada por el Sr.Juez del Juzgado de Primera Instancia núme-ro dos de San Vicente del Raspeig dictó enfecha 16 de diciembre de 1996, y en los autosde los que dimana el presente rollo, y en suconsecuencia, revocar como revocamos lamisma para estimar la demanda y declararcomo declaramos que la vivienda objeto delpresente procedimiento es la de exclusividadpropiedad del actor, con imposición de lascostas de la primera instancia a la demandadaal ser preceptivas, y sin hacer especial decla-

ración sobre las costas causadas en esta alza-da.Tercero.– 1.– El Procurador D. Andrés Gar-cía Arribas, en nombre y representación deD.ª Francisca, interpuso recurso de casacióncontra la anterior sentencia, con apoyo en lossiguientes MOTIVOS DEL RECURSO:PRIMERO.– Por infracción de las normas delordenamiento jurídico a tenor de lo dispuestoen el número 4 del artículo 1692 de la Ley deEnjuiciamiento Civil, se ha infringido elartículo 1218 del Código civil. SEGUNDO.–Al amparo del número 4 del artículo 1692 dela Ley de Enjuiciamiento Civil, error dederecho por infracción de los arts. 1462 y 609del Código civil. TERCERO.– Vulneraciónde la doctrina y jurisprudencia de los actospropios. CUARTO.– Al amparo del número 4del artículo 1692 de la Ley de EnjuiciamientoCivil: por infracción del artículo 1275, 1276y 1277 del Código civil y 1253 del mismocuerpo legal, así como el artículo 1305 delCódigo civil. QUINTO.– Comprendida en elapartado 4 del artículo 1692 de la Ley deEnjuiciamiento Civil, fundado en la infrac-ción de las normas del ordenamiento jurídicoinfringiendo el artículo 7.1 del Código civilsiendo un quebrantamiento del artículo 24 dela Constitución Española.2.– Admitido el recurso y evacuado el trasla-do conferido, la Procuradora D.ª PalomaValles Tormo, en nombre y representación deD. Emilio, presentó escrito de impugnación almismo.3.– No habiéndose solicitado por todas laspartes la celebración de vista pública, seseñaló para votación y fallo el día 4 de mayodel 2004, en que tuvo lugar.Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D.XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ


Primero.– En su día, la representación pro-cesal de D. Emilio ejercitó contra D.ª Fran-cisca acción declarativa de propiedad sobreuna determinada vivienda; como acción


alternativa, acción declarativa de que, siendocosa común, la participación es proporcionala las aportaciones económicas de cada uno;como otra acción alternativa más, declarativade que la cosa es común por partes iguales,pero se reconozca el crédito a favor del de-mandante por la cuantía de sus aportacioneseconómicas y gastos.Aquella vivienda se había adquirido porcompraventa en escritura pública, por los doslitigantes, por mitad y partes iguales; ambosconvivían more uxorio; no se ha instado lanulidad de dicho contrato.La sentencia de la Audiencia Provincial,Sección 6.º, de Alicante estimó probado laaportación económica exclusiva del deman-dante, y «que la demandada no aportó en sucompra su parte correspondiente, (económi-ca, se entiende) lo que hace deducir la ine-xistencia de causa por falta de pago del pre-cio», por lo que, sin declarar inexistencia,nulidad o ineficacia de la compraventa, esti-ma la demanda; ciertamente, no se habíapedido en el suplico de la misma, la declara-ción de simulación absoluta o relativa, ni portanto, la inexistencia o nulidad del contratode compraventa, que se había otorgado enescritura pública e inscrito en el Registro dela Propiedad, cuya rectificación o cancelaciónde la inscripción tampoco se había pedido.Segundo.– La solución que da la AudienciaProvincial –y no digamos la del Juzgado quees claramente incongruente, aunque sí equi-tativa– es equivocada. La compraventa, comocontrato que reúne los tres elementos delnegocio jurídico bilateral, es válida y eficaz;tampoco se ha alegado nada en su contra, nifalta de elemento, ni vicio del consentimien-to. La adquisición de la propiedad por losadquirentes, en indiviso y por partes igualespor contrato (título) y por escritura pública yposesión real (modo) es incólume y no hasido impugnada.La sentencia de la Audiencia Provincialaprecia simulación e inexistencia de causa,siendo así que no había sido pedida en elsuplico de la demanda. Por lo cual, en elcurso del proceso, no se había planteado la

posible donación disimulada bajo un negociojurídico con simulación relativa, o la dona-ción de dinero como cosa mueble. Lo que síse ha planteado es la relación de convivenciamore uxorio y la sentencia recurrida ha igno-rado la comunidad personal y patrimonial quelleva a la adquisición, por mitad y partesiguales, de la vivienda que va a ser la común.Ha sido reiterada la jurisprudencia que haestimado la demanda de la conviviente moreuxorio frente al conviviente que reclama unaparte de los bienes adquiridos durante elperíodo de convivencia, que están bajo latitularidad del demandado. Este caso es elinverso: durante el período de convivencia, seadquiere un bien por mitad pro indiviso delos dos –la vivienda común– y, tras la ruptu-ra, uno de ellos pretende que se declare suexclusiva propiedad; la sentencia recurridaestima su demanda, por entender que la ver-dadera voluntad era que fuera él el únicoadquirente, lo cual es absurdo pues en elnegocio bilateral ella nunca tuvo esta volun-tad, y por estimar la falta de causa porque ella«no aportó en su compra su parte correspon-diente» e ignora que una convivencia es nosólo una comunidad económica, sino ademásuna comunidad de vida y las aportacionespersonales de la convivencia –además detener un indiscutible valor económico (así,artículo 103, medida 3.ª, segundo párrafo)–no pueden obviarse al determinar la propie-dad de una cosa común.Tercero.– Tras lo expuesto, es clara la esti-mación del recurso de casación. Las partesadquirieron y así lo declararon voluntaria yconscientemente –ni siquiera se ha alegado locontrario– la vivienda por mitad y partesiguales: el documento público hace prueba encuanto a las declaraciones que hicieron, comodispone el artículo 1218 del Código civil; lasentencia no lo ha estimado así y ha infringi-do dicho artículo, por lo que prospera elmotivo primero.Tras la adquisición, sin que se haya pedido lainexistencia, nulidad o ineficacia del contratode compraventa en el que los compradoresson los dos convivientes, una declaración de


propiedad exclusiva a favor del demandanteimplicaría una transmisión que violaría lanorma sobre ello, que consagra el artículo609 del Código civil, por lo que prospera elmotivo segundo.El mantenimiento durante toda la convivencia,de la cotitularidad dominical de los dos convi-vientes sobre su vivienda, adquirida por mitady pro indiviso, implica que la petición por unode ellos de que es de su exclusividad propie-dad por haberla pagado desconociendo lacolaboración y la aportación de ella, la infrac-ción de la doctrina de los actos propios, por loque prospera también el motivo tercero.La parte demandante en ninguna de las ins-tancias ha pedido que se declare nulo el con-trato de compraventa; la sentencia recurridano declara esta nulidad y aprecia la inexisten-cia de causa para, sin anular aquella compra-venta, declarar la propiedad. Lo cual infringelos artículos 1275, 1276 y 1277 del Códigocivil y prospera el motivo cuarto.El motivo quinto es reiterativo y carece deinterés su análisis.Cuarto.– Estimándose los motivos de casa-ción contenidos en el n.º 4.º del artículo 1692de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esta Salaasume la instancia y, tal como dispone elartículo 1715.1.3 de la misma ley, resolverálo procedente dentro de los términos en queaparece planteado el debate.Tal como se ha dicho, la compraventa otor-gada en escritura pública es válida y eficaz,ya que ni se ha alegado ni se ha pedido suinvalidez o su ineficacia. Por ella, con título ymodo, ambos litigantes, entonces convivien-tes, adquirieron «por mitades indivisas»,como se dice literalmente. El que pruebe,como afirma la sentencia de la AudienciaProvincial, «que fue adquirida con dinero dela exclusiva propiedad del mismo» (el de-mandante, conviviente) no implica que lavivienda sea de su exclusiva propiedad; éstala adquirieron los dos, con intención cons-ciente y libre: él aportó dinero, ella aportó sucolaboración personal; de la misma formaque en un matrimonio con régimen económi-co-matrimonial de bienes, convenido en

capitulaciones (cada vez más frecuente) ocomo régimen legal presuntivo (en Cataluñay Baleares) sería absurdo que tras una separa-ción y a salvo las medidas que prevé la ley, elesposo que fuera el único que tuviera capaci-dad económica, obtuviera la propiedad exclu-siva de todo lo adquirido a nombre de losdos: son los casos frecuentísimos, en que elfruto del ahorro –de los dos– se pone a nom-bre de ambos. Es decir, la prueba de la apor-tación económica no implica la consecuenciajurídica de la propiedad exclusiva de lo ad-quirido, siendo así que el negocio jurídico deadquisición no ha sido impugnado y dándoseel caso de las aportaciones personales de laconvivencia concurren con las económicas,siendo indiscutible que el ahorro y el esfuerzopara tal adquisición son comunes. Por tanto,no puede estimarse la demanda en que pide ladeclaración de propiedad exclusiva de lavivienda adquirida en común.Tampoco se puede estimar la pretensiónalternativa de que se declare que la divisiónde la cosa común sea proporcional a lasaportaciones de cada uno de los adquirentes,porque lo que pretende y así se expresa cla-ramente en la demanda, en que la proporciónsea de las aportaciones exclusivamente eco-nómicas, prescindiendo de las personalespropias de una convivencia, como si éstas nofueran tales aportaciones.Asimismo, es inaceptable la última preten-sión alternativa, que se le abonen por la de-mandada una serie de gastos, siendo así queno se plantea el abono a ésta de los gastos,esfuerzos y aportaciones personales debidas ala convivencia en general y al cuidado de lahija común en particular.En definitiva, procede la desestimación de lademanda, lo que implica el mantenimientode la copropiedad que consta en la escriturapública y está inscrita en el Registro de laPropiedad, imponiendo las costas, por impe-rativo del artículo 523 de la Ley de Enjui-ciamiento Civil, al demandante en las deprimera instancia y sin hacer condena algu-na en las de segunda instancia, ni en las deeste recurso.


Por lo expuesto, en nombre del Rey y por laautoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLA-RAMOS HABER LUGAR AL RECURSODE CASACION formulado por el ProcuradorD. Andrés García Arribas, en nombre y re-presentación de D.ª Francisca, frente a lasentencia dictada por la Sección Sexta de laAudiencia Provincial de Alicante en fecha 16de abril de 1998, que CASAMOS y ANU-LAMOS y, en su lugar, desestimamos ínte-gramente la demanda formulada por la repre-sentación procesal de D. Emilio contra aque-lla recurrente.Se imponen las costas de primera instancia,a este demandante; no se hacer imposiciónde costas en la segunda instancia ni en ésterecurso en que cada parte satisfará las su-yas.Líbrese a la mencionada Audiencia certifica-ción correspondiente, con devolución de losautos y rollo de apelación remitidos.Así por esta nuestra sentencia, que se inserta-rá en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pa-sándose al efecto las copias necesarias, lopronunciamos, mandamos y firmamos.–XAVIER O´CALLAGHAN MUÑOZ.-FRANCISCO

MARIN CASTAN.-RAFAEL RUIZ DE LA

CUESTA CASCAJARES.– RUBRICADOS.–

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Leída y publicada fue la anterior sentenciapor el EXCMO. SR. D. Xavier O'CallaghanMuñoz, Ponente que ha sido en el trámite delos presentes autos, estando celebrando Au-diencia Pública la Sala Primera del TribunalSupremo, en el día de hoy; de lo que comoSecretario de la misma, certifico.Ha sido reiterada la jurisprudencia que haestimado la demanda de la conviviente moreuxorio frente al conviviente que reclama unaparte de los bienes adquiridos durante el

período de convivencia, que están bajo latitularidad del demandado. En el caso, lasituación es la inversa: durante el período deconvivencia se adquiere un bien por mitadpro indiviso de los dos –la vivienda común–y, tras la ruptura, el conviviente pretendeque se declare su exclusiva propiedad; pre-tensión que no puede ser estimada. Si no sepidió la inexistencia, nulidad o ineficacia delcontrato de compraventa en el que los com-pradores son los dos convivientes, una de-claración de propiedad exclusiva a favor deldemandante implicaría una transmisión queviolaría el art. 609 Cc. Habiéndose manteni-do durante toda la convivencia la cotitulari-dad dominical sobre la vivienda, la peticióndel conviviente de que se declare que es desu exclusividad propiedad por haberla paga-do, desconociendo la colaboración y laaportación del otro, infringe la doctrina delos actos propios. El que el demandantepruebe que la vivienda fue adquirida con sudinero no significa que aquélla sea de suexclusiva propiedad; la adquirieron los dos,con intención consciente y libre: él aportódinero y ella su colaboración personal. En-tender lo contrario sería tan absurdo comoque en un matrimonio con régimen econó-mico-matrimonial de bienes, tras una sepa-ración y a salvo las medidas que prevé laLey, el esposo que fuera el único que tuvieracapacidad económica, obtuviera la propie-dad exclusiva de todo lo adquirido a nombrede los dos. Por tanto, la prueba de la aporta-ción económica no implica la consecuenciajurídica de la propiedad exclusiva de loadquirido, siendo así que el negocio jurídicode adquisición no fue impugnado y dándoseel caso de que las aportaciones personales dela convivencia concurren con las económi-cas, siendo indiscutible que el ahorro y elesfuerzo para tal adquisición son comunes.UNIÓN NO MATRIMONIAL. Acción delconviviente para que se declare de su exclu-siva propiedad la vivienda común adquiridapor mitad pro indiviso durante el período deconvivencia. Si a lo largo de este período semantuvo la cotitularidad dominical sobre la


vivienda, la estimación de la petición delconviviente infringiría la doctrina de losactos propios y supondría una transmisiónque violaría el artículo 609 Cc. Por otrolado, la adquisición de la vivienda con dine-

ro de propiedad exclusiva del demandanteno implica que aquélla sea exclusivamentesuya ya que junto a esa aportación económi-ca concurre la aportación personal de laconviviente.

IV.A.4SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO

DE 14 DE JUNIO DE 2004

Sala Primera, de lo Civil. Ineficacia de la hipoteca constituida por elcomprador de finca rústica tras la adquisición y antes del retractoejercitado por su arrendatario.

Ponente: O'Callaghan Muñoz, Xavier.N.º de sentencia: 554/2004N.º de recurso: 2357/1998

ARRENDAMIENTOS RÚSTICOS. RE-TRACTO. Ineficacia de los actos de disposi-ción realizados por el comprador –retraído–tras haber adquirido la finca y antes de pro-ducirse el retracto. Si dichos actos han tenidoacceso al Registro de la Propiedad se cancela-rán las inscripciones. Caducidad de la acciónde retracto. No se interrumpe por el acto deconciliación.

En la Villa de Madrid, a catorce de Junio dedos mil cuatro.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Su-premo, integrada por los Magistrados almargen indicados el recurso de casacióncontra la sentencia dictada en grado de apela-ción por la Sección Segunda de la AudienciaProvincial de Albacete, como consecuenciade autos de juicio de menor cuantía, seguidosante el Juzgado de Primera Instancia de Alca-raz, cuyo recurso fue interpuesto por el Pro-curador D. Francisco Álvarez del Valle Gar-cía, en nombre y representación de D. EmilioReyes C. N., defendido por el Letrado D.José Luis Serrallé Ramírez; siendo parterecurrida el Procurador D. Carlos Ibáñez dela Cadiniere, en nombre y representación deD. Manuel M. A. y de la entidad Banesto,S.A.


Primero.– 1.– La Procuradora Sra. PlazaOrozco, en nombre y representación de D.Emilio Reyes C. N., interpuso demanda deretracto arrendaticio y cancelación de hipote-ca contra D. Manuel M. A. y «Banco Españolde Crédito, S.A.» y alegando los hechos yfundamentos de derecho que consideró deaplicación, terminó suplicando al Juzgado sedicte sentencia condenando a D. Manuel M.A. a que otorgue dentro del plazo establecidoen la L.A.R. de 30 días, la oportuna escriturapública de venta a favor de Emilio Reyes C.N., de las cuatro parcelas descritas en elhecho primero, en las mismas condiciones enque el Sr. M. A. las adquirió, cancelando lahipoteca que el Banco Español de Crédito,S.A. tiene constituida sobre las mismas yrecibiendo el importe del precio consignado yde los pagos y gastos legítimos cuyo desem-bolso justifique, bajo apercibimiento de otor-garla de oficio si no lo hiciera; e imponiendoa los demandados expresamente todas lascostas de este juicio.2.– El Procurador D. Juan Cuerda Garvi, ennombre y representación de «Banco Españolde Crédito, S.A.», contestó a la demandaoponiendo los hechos y fundamentos dederecho que consideró de aplicación y termi-nó suplicando al Juzgado dictase sentenciapor la que desestimando íntegramente lademanda, se absuelva de la misma a mi man-dante, imponiendo al actor las costas delprocedimiento.3.– El Procurador D. Juan Cuerda Garvi, ennombre y representación de Manuel M. A.,


contestó a la demanda oponiendo los hechosy fundamentos de derecho que consideró deaplicación y terminó suplicando al Juzgadodictase sentencia por la que desestimandoíntegramente la demanda, se absuelva de lamisma a mí mandante, imponiendo al actorlas costas del procedimiento.4.– Recibido el pleito a prueba se practicó laque propuesta por las partes, fue declaradapertinente. Unidas las pruebas a los autos, laspartes evacuaron el trámite de resumen depruebas en sus respectivos escritos. El Iltre.Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancianúmero 2 de Alcaraz, dictó sentencia confecha 9 de julio de 1997, cuya parte dispositi-va es como sigue: FALLO: Que estimando lademanda deducida por la Procuradora Sra.Plaza Orozco, en nombre y representación deD. Emilio Reyes C. N., debo declarar y decla-ro que dicho demandante tiene derecho aretraer las siguientes fincas. 1.– Tierra desecano cereal, al sitio La Centella, de cabertres fanegas de sembradura equivalentes a 1-40-11 hectáreas, inscrita al folio 158 del libro53 de Viveros, finca n° 605 N, la cual segúnel catastro en la parcela 133 del Polígono 6 deviveros, figurando con una superficie de 1-78-56 Ha, 2.– Tierra secano cerca al sitio LaCentella, de caber 3-85-30 hectáreas, inscritoal folio 3 de igual libro, finca n° 3700 dupli-cado, la cual en el catastro corresponde a laparcela 134 del Polígono 6, figurando conuna superficie de 3-45-96 Hectáreas; 3.–Tierra de secano cereal, al sitio La Centella,de caber 4-90-42 hectáreas, inscrita al folio 4de igual libro, finca n° 3761 duplicado, quecatastralmente es la parcela 132 del polígono6, con una superficie de 4-55-79 hectáreas y4.– Tierra secano cereal al sitio la Cuerda oPimpollar, de caber 6 fanegas de sembradura,equivalente a 2-92-6 hectáreas, inscrita alfolio 150 Vt° del libro 52 de Viveros, finca n°3972 duplicado, figurando en el catastrocomo parcela 232 del polígono 5, con unasuperficie de 5-48-12 hectáreas, así como lacancelación de las hipotecas que gravan cadauna de las mismas y que son las inscripciones81, 511 51 y 61 de los respectivos folios

registrales, condenando a los demandados D.Manuel M. A. y la entidad Banco Español deCrédito, S.A. a estar y pasar por dicha decla-ración, debiendo otorgar voluntariamente elcorrespondiente título de propiedad al retra-yente simultáneamente a la entrega por éstedel precio y de los gastos legítimos, previ-niéndole que caso de no hacerlo voluntaria-mente se otorgará la escritura de oficio, con-denándoles al pago de las costas del presentejuicio.Segundo.– Interpuesto recurso de apelacióncontra la anterior sentencia por la representa-ción procesal de la parte demandada, la Sec-ción Segunda de la Audiencia Provincial deAlbacete, dictó sentencia con fecha 3 defebrero de 1998, cuya parte dispositiva escomo sigue: FALLAMOS: Que estimando elrecurso de apelación interpuesto por la repre-sentación de Manuel M. A., Banesto, S.A.contra la sentencia dictada por el Juzgado dePrimera Instancia de Alcaraz de fecha nuevede julio de mil novecientos noventa y sietedebemos revocar y revocamos expresadaresolución, desestimando la demanda, concostas en primera instancia al actor y sincostas en la alzada.Tercero.– 1.– El Procurador D. FranciscoÁlvarez del Valle García, en nombre y repre-sentación de D. Emilio Reyes C. N. interpusorecurso de casación contra la anterior senten-cia, con apoyo en los siguientes MOTIVOSDEL RECURSO: PRIMERO.– Quebranta-miento de las formas esenciales del juicio,por infracción de las normas reguladoras dela sentencia, al amparo del artículo 1692,ordinal 3°, inciso 1° de la Ley de Enjuicia-miento Civil por la sentencia en infraccióndel artículo 359 de la Ley de EnjuiciamientoCivil. SEGUNDO.– Al amparo del número4° del artículo 1692 de la Ley de Enjuicia-miento Civil por infracción de la Jurispru-dencia aplicable para resolver las cuestionesobjeto de debate. TERCERO.– Al amparo delnúmero 4° del artículo 1692 de la Ley deEnjuiciamiento Civil por infracción de lasnormas del ordenamiento jurídico o la juris-prudencia aplicable para resolver las cuestio-


nes objeto de debate. Se consideran infringi-dos el art. 126.1.º de la Ley de Arrenda-mientos Rústicos de 31 de diciembre de1981. CUARTO.– Al amparo del número 4°del artículo 1692 de la Ley de EnjuiciamientoCivil por infracción de las normas del orde-namiento jurídico o la jurisprudencia aplica-ble para resolver las cuestiones objeto dedebate. Se consideran infringidos art. 88 de laLey 83/1980 de 31 de diciembre de Arren-damientos Rústicos, art. 1521 del Códigocivil. QUINTO.– Al amparo del número 4°del artículo 1692 de la Ley de EnjuiciamientoCivil por infracción de las normas del orde-namiento jurídico o la jurisprudencia aplica-ble para resolver las cuestiones objeto dedebate. Como norma infringida por inaplica-ción citamos el art. 1520.1° del Código civil.SEXTO.– Al amparo del número 4° del artí-culo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civilpor infracción de las normas del ordena-miento jurídico o la jurisprudencia aplicablepara resolver las cuestiones objeto de debate.Como norma infringida por aplicación inde-bida citamos el art. 6.1° de la Ley de Arren-damientos rústicos. SÉPTIMO.– Al amparodel número 4° del artículo 1692 de la Ley deEnjuiciamiento Civil por infracción de lasnormas del ordenamiento jurídico o la juris-prudencia aplicable para resolver las cuestio-nes objeto de debate. Corno norma infringidapor inaplicación citamos el art. 20.1° de laLey de Arrendamientos Rústicos. OCTA-VO.– Al amparo del número 4° del artículo1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porinfracción de las normas del ordenamientojurídico o la jurisprudencia aplicable pararesolver las cuestiones objeto de debate.Como norma infringida por inaplicacióncitamos el art. 22.2° de la Ley de Arrenda-mientos Rústicos. NOVENO.– Al amparo delnúmero 4° del artículo 1692 de la Ley deEnjuiciamiento Civil por infracción de lasnormas del ordenamiento jurídico o la juris-prudencia aplicable para resolver las cuestio-nes objeto de debate. Como norma infringidapor inaplicación citamos el art. 1232.1° delCódigo civil. DÉCIMO.– Al amparo del

número 4° del artículo 1692 de la Ley deEnjuiciamiento Civil por infracción de lasnormas del ordenamiento jurídico o la juris-prudencia aplicable para resolver las cuestio-nes objeto de debate. Como normas infringi-das por inaplicación citamos el art. 596,párrafos 3° y 7° en relación con el art. 597,párrafo 4° de la Ley de Enjuiciamiento Civily el art. 1218 del Código civil. UNDÉCI-MO.– Al amparo del número 4° del artículo1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porincurrir la sentencia impugnada en infracciónde la doctrina jurisprudencial que veda laarbitrariedad de los poderes públicos al valo-rar con falta de lógica la prueba documental.2.– Admitido el recurso y evacuado el trasla-do conferido, el Procurador D Carlos Ibáñezde la Cadiniere, en nombre y representaciónde D. Manuel M. A. y de la entidad Banesto,S.A. presentó escrito de impugnación almismo.3.– No habiéndose solicitado por todas laspartes la celebración de vista pública, seseñaló para votación y fallo el día 7 de juniodel 2004, en que tuvo lugar.Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D.XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ


Primero.– La cuestión que se plantea en lapresente casación es muy concreta. Se ejer-citó en su día por el arrendatario de cuatrofincas rústicas D. Emilio Reyes C. N. acciónde retracto al amparo de lo dispuesto en elartículo 88 de la Ley 83/1980, de 31 de di-ciembre, de arrendamientos rústicos, en cuyademanda interesó la cancelación del derechoreal de hipoteca que había constituido tras lacompraventa el comprador de aquellas fincasrústicas, D. Manuel M. A., en garantía delpréstamo que le había otorgado el propiovendedor «Banco Español de Crédito, S.A.».El Juzgado de la instancia de Alcaraz estimótotalmente la demanda. Cuya sentencia fuerevocada por la Audiencia Provincial deAlbacete, que la desestimó por entender que


no cabe la acumulación de la acción de re-tracto con la de cancelación de hipoteca, queprohíbe expresamente el artículo 126.1 de lamisma ley, vigente a la sazón. Su razona-miento es el siguiente: «En el presente caso,las obligaciones asumidas por el compradorno consisten en pagar al vendedor el precioque consta en la escritura, sino que al recibirun préstamo hipotecario por importe muysuperior al precio de las parcelas, si se admi-ten las pretensiones del actor, con el precioque reciba, en forma alguna podrá cancelar lahipoteca ya que las fincas gravadas, no sóloresponden del precio proporcional que lescorresponden, sino también de los posiblesintereses, como claramente se hace constar enla inscripción registral, y por tanto sufrirá unempobrecimiento patente, y por otra parte, laentidad vendedora que tiene como garantíapara recobrar su préstamo, tales parcelas,quedaría sin ella, si el comprador no cancela-ra el préstamo concedido, ello demuestra quela prohibición establecida en el artículo 126de la L.A.R. de acumulación de accionesdistintas a la estricta de retracto, tiene unarazón fundada, y al actor al vulnerar talprohibición se hace acreedor a una sentenciadesestimatoria de sus diferentes pretensio-nes».Frente a esta sentencia el demandante hainterpuesto el presente recurso de casación enonce motivos. Sin embargo, toda la cuestiónse reduce a un extremo: cuando el adquirentede la finca que es objeto del retracto, haconstituido un derecho real limitado sobreella, si la acción de retracto implica –portanto se puede y debe pedir– la extinción ycancelación del mismo.Segundo.– El primer motivo del recurso decasación interpuesto por la parte demandanteen la instancia, arrendatario retrayente, debeser examinado en primer lugar, por tratarsede norma procesal, de orden público. Alamparo del número 3° del artículo 1692 de laLey de Enjuiciamiento Civil se alega infrac-ción del artículo 359 de la misma ley porhaber incurrido la sentencia recurrida enincongruencia; se expresa en este motivo que

la sentencia rechaza la acción de retracto poracumular la pretensión de que se cancele unpréstamo hipotecario, lo que no es así ya queel demandante y recurrente sólo ha pretendi-do la cancelación de la hipoteca.El motivo se desestima, porque si bien plan-tea la cuestión jurídica esencial, no se resuel-ve ésta por vía de la incongruencia, sino porlos motivos atinentes al fondo. La congruen-cia es la relación entre el suplico de la de-manda y el fallo de la sentencia (sentenciasde 2 de marzo de 2000, 11 de abril de 2000,10 de abril de 2002, 1 de julio de 2002, 8 denoviembre de 2002, 11 de marzo de 2003)por lo que, en principio, no cabe plantearseeste tema en la sentencia desestimatoria de lademanda (sentencias de 1 de octubre de 2001,19 de junio de 2003).Tercero.– Los motivos atinentes al fondo, enlos que esta Sala debe resolver la cuestiónplanteada, son los motivos segundo, que conun enfoque no muy correcto mantiene lainfracción de la doctrina de los actos propios,tercero, que alega la infracción de la normaque ha motivado la desestimación de la de-manda, artículo 126.1°, cuarto, por infraccióndel artículo 88 de la misma Ley de Arrenda-mientos Rústicos y 1521 del Código civil yquinto, infracción del artículo 1520 del Códi-go civil; todos formulados al amparo del n°4° del artículo 1692 de la Ley de Enjuicia-miento Civil.Estos motivos deben ser estimados. La posi-ción de esta Sala, ante la cuestión planteadaen casación es clara. El retracto legal daderecho al retrayente a adquirir la cosa retraí-da en el estado que tenía en el momento dedarse aquella compraventa que dio lugar alretracto; es decir, si el adquirente –retraído–realiza actos de disposición sobre la cosa, trashaberla adquirido y antes de producirse elretracto, serán ineficaces y si han tenidoacceso al Registro de la Propiedad se cancela-rán las inscripciones. Así se deduce del artí-culo 88 de la Ley de Arrendamientos Rústi-cos y del artículo 1521 del Código civil y lodijo la sentencia de 9 de marzo de 1999 (LALEY JURIS. 3736/1999) en estos términos:


«El retracto legal faculta a su titular, el retra-yente, para convertirse en propietario de lacosa sobre la que recae; es el poder sobre unacosa para adquirirla después de haber sidotransmitida a un tercero, en las mismas con-diciones que éste; lo cual coincide con ladefinición legal que da el artículo 1521 delCódigo civil: El retracto legal es el derechode subrogarse, con las mismas condicionesestipuladas en el contrato, en lugar del queadquiere una cosa por compra o dación enpago. Como consecuencia, al ejercitar elretracto, adquiere el retrayente la cosa retraí-da en el estado que tenía al tiempo de latransmisión onerosa que dio lugar al mismo;no puede verse la cosa disminuida por poste-riores cambios, como pudieran ser segrega-ciones. No puede olvidarse que el retractolegal es un límite al derecho de propiedad, noprecisa su inscripción en el Registro de laPropiedad y no puede ser restringido poroperaciones del titular dominical y registralfrente al que se ejercita el retracto».Por tanto, en el presente caso, la ineficacia dela hipoteca –no del préstamo– viene produci-da por el retracto, al haberse constituido einscrito en el Registro de la Propiedad tras laadquisición y antes del retracto.En el suplico de la demanda no se han acu-mulado dos acciones contra el mismo de-mandado, lo que prohíbe el artículo 126.1 dela Ley de Arrendamientos Rústicos sino la deretracto contra el adquirente y, como conse-cuencia, no acumulación, se interesa la can-celación de la hipoteca frente al acreedorhipotecario, la entidad bancaria. Por tanto, noprocedía la aplicación del artículo menciona-do de la Ley de Arrendamientos Rústicos,sino el del Código civil, artículo 1521.En consecuencia, se estima infringida lajurisprudencia que se cita en el motivosegundo, el artículo 126.1 de la Ley deArrendamientos Rústicos que se alega en eltercero, los artículos 88 de la misma ley y1521 del Código civil que se denuncian enel motivo cuarto y, aunque no directamen-te, el 1520 del mismo cuerpo legal, delmotivo quinto.

Cuarto.– Al estimarse los mencionadosmotivos, no tiene interés el examen de losrestantes que se refieren, todos ellos, a laexistencia del derecho de retracto, sino que,tal como dispone el artículo 1715.1.3° de laLey de Enjuiciamiento Civil esta Sala asumela instancia y debe resolver sobre la proce-dencia de la acción de retracto.Y en este tema debe partirse del presupuestoinicial que es el cumplimiento del plazo queestablece el artículo 88 de la Ley de Arrenda-mientos Rústicos: sesenta días hábiles desde lanotificación de la venta, que no se ha hecho odesde el conocimiento de la transmisión. En elpresente caso, el dies a quo se fija sin discu-sión por ambas partes en la fecha de inscrip-ción de la compraventa en el Registro de laPropiedad, 2 de octubre de 1996; en fecha 11de diciembre de 1996 se formula demanda deconciliación, que se celebra sin avenencia elsiguiente día 23 de enero de 1997; la demandaejercitando la acción de retracto lleva fecha de25 de enero de 1997; en esta fecha se ha reba-sado sobradamente el dies ad quem.El plazo para el ejercicio de la acción deretracto no hay duda que es de caducidad; ytampoco la hay de que ningún plazo de cadu-cidad admite interrupción. Prescindiendo dela situación procesal anterior a la reforma dela Ley de Enjuiciamiento Civil de 6 de agostode 1984, actualmente el acto de conciliaciónes facultativo y no cabe que el mismo inter-fiera el ejercicio de una acción sujeta a plazode caducidad; la conciliación es intrascen-dente a los efectos de la caducidad. Así loexpresó, para un caso de acción de responsa-bilidad en transporte marítimo la sentencia de19 de febrero de 1990, (LA LEY JURIS. 329-1/1990) en estos términos: «...como de cadu-cidad el plazo de un año, a contar desde laentrega de las mercancías... cuerpo de doctri-na uniforme en la que no deja de subrogarseel dato de la inoperancia de la conciliación aefectos de interrupción del plazo».En el presente caso –al igual que en el de lasentencia citada– se presentó la demandatranscurrido el plazo de caducidad, por lo queno cabe prosperar la acción de retracto. Por


tanto, esta Sala, al asumir la instancia, debedesestimar la demanda formulada.Quinto.– Así, se estima el recurso de casa-ción, pero, asumiendo la instancia, esta Saladesestima la demanda de retracto de arren-damiento rústico por caducidad de la acción.En cuanto a las costas, deberán imponerse ala parte actora la de primera instancia, porimperativo de lo dispuesto en el artículo 523de la Ley de Enjuiciamiento Civil; no se harácondena en la de segunda instancia; tampocoen las de este recurso, por disposición delartículo 1715.2 de la misma ley.Por lo expuesto, en nombre del Rey y por laautoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLA-RAMOS HABER LUGAR AL RECURSODE CASACIÓN, formulado por el Procura-dor D. Francisco Álvarez del Valle García, ennombre y representación de D. Emilio ReyesC. N., contra la sentencia dictada en grado deapelación por la Sección Segunda de la Au-diencia Provincial de Albacete, en fecha 3 defebrero de 1998, que CASAMOS y ANU-LAMOS y desestimamos la demanda, porcaducidad de la acción, del mismo recurrenteformulada contra D. Manuel M. A. y «BancoEspañol de Crédito, S.A.».Condenamos a dicha parte demandante en lascostas procesales de primera instancia; no sehace condena en las de segunda instancia;tampoco en las de este recurso en que cadaparte satisfará las suyas.Y líbrese a la mencionada Audiencia certifi-cación correspondiente, con devolución delos autos y rollo de apelación remitidos.Así por esta nuestra sentencia, que se inserta-rá en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pa-sándose al efecto las copias necesarias, lopronunciamos, mandamos y firmamos.–ANTONIO GULLÓN BALLESTEROS.- XAVIER

O'CALLAGHAN MUÑOZ.- RAFAEL RUIZ DE LA

CUESTA CASCAJARES.- RUBRICADOS.

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Leída y publicada fue la anterior sentenciapor el EXCMO. SR. D. Xavier O'CallaghanMuñoz, Ponente que ha sido en el trámite delos presentes autos, estando celebrando Au-diencia Pública la Sala Primera del TribunalSupremo, en el día de hoy; de lo que comoSecretario de la misma, certifico.El retracto legal da derecho al retrayente aadquirir la cosa retraída en el estado que teníaen el momento de darse la compraventa quedio lugar al retracto; es decir, si el adquirente–retraído– realiza actos de disposición sobrela cosa, tras haberla adquirido y antes deproducirse el retracto, serán ineficaces y sihan tenido acceso al Registro de la Propiedadse cancelarán las inscripciones. Así se deducedel art. 88 LAR y del art. 1521 Cc. Por tanto,en el caso, la ineficacia de la hipoteca cons-tituida por el comprador viene producida porel retracto, al haberse realizado dicha consti-tución e inscripción en el Registro de la Pro-piedad tras la adquisición y antes del retracto.Además, al contrario de lo que se afirma en lasentencia de apelación como fundamentopara desestimar la demanda, el actor no acu-muló en ésta dos acciones contra el mismodemandado, lo que prohíbe el art. 126.1 LAR,sino la de retracto contra el adquirente y,como consecuencia, no acumulación, interesóla cancelación de la hipoteca frente al acree-dor hipotecario (Cfr. TS 1.ª S 9 Mar.1999).ARRENDAMIENTOS RÚSTICOS.RETRACTO. Ineficacia de los actos de dis-posición realizados por el comprador –retraí-do– tras haber adquirido la finca y antes deproducirse el retracto. Si dichos actos hantenido acceso al Registro de la Propiedad secancelarán las inscripciones. Caducidad de laacción de retracto. No se interrumpe por elacto de conciliación.

IV.B. TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

IV.B.1AUTO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

N.º 5 DE 6 DE SEPTIEMBRE DE 2004

Aceptación extemporánea de una herencia a beneficio de inventario porlos herederos.

AUTO N.º 5

En Barcelona a seis de septiembre de dos milcuatro.Vistos por mí Guillermo Vidal Andreu, elexpediente de recurso gubernativo n.º 3 de2004, interpuesto por D. Lluis Jou i Mirabent,contra la nota de calificación del Sr. Regis-trador de la Propiedad n.º 2 de Cerdanyoladel Vallès, en el cual se acreditan los si-guientes.

HECHOS

Primero.– Por D. Luis Jou i Mirabent, Nota-rio de Barcelona, en fecha 11 de junio de2004 y al amparo de lo dispuesto en el artí-culo 325 b) de la Ley Hipotecaria, interpusorecurso gubernativo contra la nota de califi-cación del Sr. Registrador de la Propiedad n.º2 de Cerdanyola del Vallès de fecha 18 demayo de 2004, hecha en escritura de Heren-cia, autorizada por el notario recurrente, el 16de abril de 2004 con número de su protocolo1.000.Segundo.– Remitido dicho recurso por el Sr.Registrador de la Propiedad n.º 2 de Cer-danyola del Vallès, junto con el preceptivoinforme, quedarón las actuaciones sobre lamesa de esta Presidencia para dictar la reso-lución oportuna.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

Primero. Se pretende la inscripción de laescritura, fechada a 16 de abril de 2004, quecontiene la manifestación y aceptación deherencia por parte de D.ª Anna Casado Colao,hija de D. Ginés Casado Carrillo, fallecido enBarcelona el 16 de enero de 1998, cuando laahora aceptante contaba la edad de treceaños, en cuanto nacida el 15 de agosto de1985. Se practica inventario de los bienes dela herencia por la aceptante y su madre D.ªIsabel María Colao Pascual, se acepta laherecia del padre a beneficio de inventario yse entrega a la madre la nuda propiedad delos bienes.Presentada la escritura al Registro, el Regis-trador de la Propiedad n.º 2 de Cerdanyolasuspende la inscripción por el defecto subsa-nable de haberse practicado la aceptación abeneficio de inventario extemporáneamente,con la siguiente nota: «En base al artículo 30del Codi de Successions de Catalunya, Llei40/1991, de 30 de diciembre, para la acepta-ción de la herencia a beneficio de inventario,es necesario hacer la aceptación de la heren-cia con este beneficio en el plazo de un año acontar desde la delación, lo que no ha ocu-rrido en este caso».Segundo. Plantea, pues, el recurso la tem-pestividad de una aceptación a beneficio deinventario realizada por un heredero (menorde edad al momento del fallecimiento delcausante) años después de la delación y den-tro del año de alcanzar la mayoría de edad.


Hay que resaltar de inmediato que no se tratade una herencia aceptada tácitamente enmomento anterior (art. 19 del Codi de Suc-cessions de Catalunya), caso en que podríaoperar la previsión del art. 33 del mismotexto legal, invocado por el Notario recu-rrente, pues ni de la escritura de manifesta-ción y aceptación de la herencia ni en mo-mento alguno del recurso (salvo en las argu-mentaciones vertidas en el Informe delRegistrador de la Propiedad) se ha evidencia-do o acreditado aquella aceptación.Se trata, entonces, de un caso de clara inactivi-dad por parte del representante legal del menor(madre) que no ha aceptado ni tácita ni expre-samente la herencia y que sólo cuando la here-dera alcanza la mayoría de edad, procede, conella, a inventariar los bienes, aceptándose sóloentonces la herencia a beneficio de inventario.En este caso, resulta de específica aplicaciónla regla contenida en el último párrafo del art.30 del Codi: «La declaració de voler accep-tar l´herència a benefici d´inventari es pot feren qualsevol cas devant de notari o per escritadreçat al jutge competent en la successió, iha d´ésser feta en el termini d´un any acomptar de la delació, però sempre en eltrenta dies comptadors des que hagi prespossessió del béns hereditaris «.Así pues, no constando acreditada, siquieramínimamente, una aceptación tácita y ha-biéndose producido la aceptación a beneficiode inventario transcurrido con exceso el plazoque prevé el art. 30 del Codi de Successionsde Catalunya, ésta no puede tener efecto.Tercero. Con todo, es claro que la aceptaciónpuede tener y ha de tener acceso registral,

tratándose de un acto plenamente inscribibleen cuanto refleja un modo de adquisión deldominio (arts. 1.1 y 2 de la Ley Hipotecaria).Así con ello, la resolución que procede esrevocar la nota del Registrador y ordenar lainscripción, sin constancia registral delbeneficio de inventario reflejado en laaceptación.Cuarto. No ha lugar a la imposición de cos-tas.Vistos los artículos citados y demás disposi-ciones aplicables.El Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Supe-rior de Justicia de Cataluña, ante mí, el Se-cretario de Gobierno, dijo: Se estima el recur-so formulado por D. Lluis Jou i Mirabent,contra la nota de calificación del Sr. Regis-trador de la Propiedad n.º 2 de Cerdanyoladel Vallès, de fecha 18 de mayo de 2004, enescritura de Herencia, autorizada por el Nota-rio recurrente en fecha 16 de abril de 2004con número de su protocolo 1.000, y en con-secuencia se ordena al Sr. Registrador lainscripción de la escritura que han sido objetode debate en el presente recurso, sin constan-cia registral del beneficio del inventarioreflejado en la aceptación, no habiendo lugara imposición de costas.Notifíquese este auto a la parte recurrente y alSr. Registrador de la Propiedad n.º 2 de Cer-danyola del Vallès, previniéndoles contra elpresente auto no cabe interponer recursoalguno.ASI lo acuerda y firma el Excmo. Sr. Presi-dente de este Tribunal Superior de Justicia deCataluña, de lo que yo, el Secretario de Go-bierno, certifico.

COMENTARIO

Se acepta una herencia a beneficio de inventario transcurrido el plazo de un año desde la de-lación, y pasados treinta días siguientes a la toma de posesión de la herencia.

No cabe alegar que la aceptación con ese beneficio se produjo dentro del año siguiente a lamayoría de edad del heredero menor en el momento de la delación; pues lo que se sanciona eneste caso, es la inactividad del heredero que no realizó ni siquiera una aceptación tácita de laherencia, que determinaría respecto del menor la aceptación a beneficio de inventario de formaautomática en los términos del art. 33 del Codi de Successions de Catalunya.


El fundamento del plazo de un año se encuentra en que durante ese término se suspenden lasacciones de legatarios y fideicomisarios, pero no las de los acreedores tanto tengan garantía realpara el cobro de sus creditos como en el caso de que no la tengan, para reforzar su situación. Porúltimo la limitación de responsabilidad a los bienes del caudal y su determinación no puede serindefinida.

En este caso el Alto Tribunal determina que si conforme al art 32 del Codi de Successsions deCatalunya lo que procede es establecer la aceptación pura y simple de la herencia y practicar suinscripción un el Registro en ese sentido; pues se trata de un modo de adquirir bienes por títulogratuito.

V

DERECHO FISCAL

Santiago Lafarga Morell

V.1CONSULTA (05/02/2004)

ISD. Hecho imponible. Si se adquiere una finca por renuncia al pro indiviso o

cualquier otro negocio jurídico, se devengará el ISD. Si se adquiere por donación

una parte de la finca, subrogándose el donatario en las obligaciones derivadas de

un préstamo hipotecario garantizado por hipoteca sobre aquélla, dicha donación

queda sujeta al ISD, siendo la base imponible el valor real de la parte de la finca

adquirida al extinguirse el pro indiviso, minorado en el importe de la obligación

asumida por el préstamo hipotecario. IRPF. Ganancias y pérdidas patrimonia-les. Transmisiones lucrativas. La renuncia al pro indiviso generará una ganan-

cia o pérdida patrimonial por producirse una variación en el valor del patrimonio

del contribuyente que se pone de manifiesto con ocasión de una alteración en su

composición. Deducción por adquisición de vivienda habitual. Supuestos queno dan derecho a deducción. No es posible que el que renuncia al pro indiviso

pueda deducirse por adquisición de vivienda habitual por las cuotas de amortiza-

ción satisfechas antes de la renuncia por no haberse cumplido los requisitos reco-

gidos en el art. 51 del Reglamento del Impuesto para que la vivienda pueda ser

considerada como habitual.

PRECEPTOS:Ley 29/1987 (ISD), arts. 3.º 1 a), 9.º b) y 17.Ley 40/1998 (IRPF) arts. 31 y 34.RD 214/1999 (IRPF), art. 51.

Descripción sucinta de los hechos:La consultante adquirió, en abril de 2001 y en pro indiviso, una vivienda que fue financiada

mediante un préstamo hipotecario. Por problemas personales, uno de los copropietarios ha deci-dido renunciar al pro indiviso y subrogarse la otra parte en el préstamo hipotecario pendientedespués de haber sido satisfechas las cuotas de amortización correspondientes al año 2001.

Cuestión planteada:Tributación de la renuncia al pro indiviso.

Contestación:De la cuestión planteada se deduce que en la renuncia al pro indiviso no existe contrapres-

tación alguna, por lo que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3.º 1 b) de la Ley 29/1987,de 18 de diciembre, del ISD, constituye el hecho imponible del impuesto la adquisición debienes y derechos por donación o cualquier otro negocio jurídico a título gratuito. Por tanto, sise adquiere una finca por renuncia al pro indiviso o cualquier otro negocio jurídico, se deven-gará el citado tributo.


Respecto a la base imponible del mismo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 9.º b) dela misma Ley, su cuantificación es el valor neto de los bienes o derechos adquiridos, enten-diéndose como tal el valor real de los elementos patrimoniales adquiridos menos las cargas ydeudas deducibles.

En relación con lo anterior, el artículo 17 considera como deudas deducibles las garantiza-das por derechos reales que recaigan sobre los bienes transmitidos, cuando el adquirente hayaasumido fehacientemente la obligación de pagar la deuda garantizada.

En consecuencia, si se adquiere por donación una parte de la finca, subrogándose el donata-rio en las obligaciones derivadas de un préstamo hipotecario garantizado por hipoteca sobreaquélla, dicha donación queda sujeta al ISD, siendo la base imponible el valor real de la partede la finca adquirida al extinguirse el pro indiviso, minorado en el importe de la obligaciónasumida por el préstamo hipotecario.

Por lo que respecta al donante, la renuncia al pro indiviso generará una ganancia o pérdidapatrimonial por producirse una variación en el valor del patrimonio del contribuyente que sepone de manifiesto con ocasión de una alteración en su composición (art. 31.1 de la Ley40/1998, de 9 de diciembre, del IRPF y otras Normas Tributarias).

Al tratarse de una transmisión a título lucrativo, el valor de transmisión será el que resultede la aplicación de las normas del ISD (art. 34 de la Ley 40/1998), es decir, el valor real de laparte de la finca transmitida, sin deducción de las cargas y deudas que las graven. El valor deadquisición podrá actualizarse mediante la aplicación de los coeficientes de actualización pre-visto en la Ley de Presupuestos Generales del Estado del año de la transmisión.

Ahora bien, en el caso de producirse una pérdida patrimonial, hay que tener en cuenta lodispuesto en el apartado 5 del artículo 31, que establece que no se computarán como pérdidaspatrimoniales las debidas a transmisiones lucrativas por actos intervivos o a liberalidades.

La integración del importe de la ganancia patrimonial se efectuará:– En la parte general de la base imponible si el período de tiempo transcurrido entre la ad-

quisición y la transmisión de la vivienda fuera igual o inferior a un año.– En la parte especial de la base imponible si ese período fuera superior a un año.Por último, en relación con la posibilidad de que el que renuncia al pro indiviso pueda de-

ducirse por adquisición de vivienda habitual por las cuotas de amortización satisfechas antes dela renuncia, la respuesta es negativa, por no haberse cumplido los requisitos recogidos en elartículo 51 del Reglamento del Impuesto para que la vivienda pueda ser considerada comohabitual.

Lo que comunico a Vd. con el alcance y efectos previstos en el apartado 2 del artículo 107de la Ley General Tributaria.

V.2CONSULTA: 18/08/2004

ISD. Normas especiales. Renuncia. La adquisición del usufructo universal por el

cónyuge viudo no le constituye en heredero, por lo que puede renunciar en parte

al usufructo universal de los bienes del difunto, toda vez que no existe parte one-

rosa a la que renuncie. Si la renuncia es pura, simple y gratuita, son sus benefi-

ciarios quienes deben tributar por la adquisición de la parte repudiada o renuncia-

da, además de por los demás bienes recibidos directamente del causante. La viu-

da debe tributar exclusivamente por la parte no renunciada. La adquisición

hereditaria por el cónyuge viudo del pleno dominio del tercio de libre disposición y

del usufructo del tercio de mejora supone la adquisición de herencia y legado,

respectivamente. En tal caso, la renuncia parcial al pleno dominio del tercio de li-

bre disposición debe considerarse como un acto posterior a su aceptación y, en

consecuencia, tributar separadamente de ésta. Por tanto, se exigirá el Impuesto

sucesorio a la viuda por el pleno dominio del tercio de libre disposición y por el

usufructo del tercio de mejora. A los beneficiarios de la renuncia, se les exigirá el

Impuesto, por una parte, por los bienes recibidos directamente del causante, en

concepto de adquisición por título sucesorio; y por otra por la cesión posterior a su

favor de la parte renunciada por la viuda, en concepto de donación.

PRECEPTOS:Ley 29/1987 (ISD), art. 28.RD 1629/1991 (ISD), art. 58.

Descripción sucinta de los hechos:Con fecha 28 de octubre de 2003, se produce el fallecimiento de una persona, cónyuge y

padre de los consultantes. En su testamento, lega el usufructo de todos sus bienes a su esposa einstituye herederos a sus dos hijos, estableciendo que si alguno de los legitimarios no admiteesta disposición, manda que quede reducida su participación en la herencia a la legítima corta,y que si la rechazan todos lega a su esposa el pleno dominio del tercio de libre disposición,además del usufructo del de mejora. La viuda desea renunciar a parte de su legado, planteándo-se dos posibilidades:

Primera: renuncia pura y simple a una parte de su legado (aproximadamente al 60 por100).

Segunda: los dos únicos hijos se oponen al usufructo universal, con lo que la viuda es lla-mada a suceder en el tercio de libre disposición y en el usufructo del de mejora. Entonces,dicha viuda acepta el legado de un 50 por 100 del pleno dominio del tercio libre y renuncia alotro 50 por 100 de este tercio y al usufructo del tercio de mejora.


Cuestión planteada:Consecuencias fiscales en el ISD de dichas renuncias: si la renuncia pura y simple al legado

tiene repercusión en el renunciante. Si la renuncia pura y simple al legado tiene repercusiónsobre aquellas personas que vean aumentar su derecho de participación en la herencia.

Contestación:En relación con las cuestiones planteadas en el escrito de consulta, este Centro Directivo in-

forma lo siguiente:En primer lugar, cabe indicar que aunque no se diga expresamente en el escrito de consulta,

de su texto parece entenderse que las renuncias que plantea hacer la viuda serán, además depuras y simples, gratuitas. Las consideraciones que se exponen a continuación parten de estapremisa.

El artículo 28 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del ISD, determina lo siguiente en susdos primeros apartados:

«1. En la repudiación o renuncia pura, simple y gratuita de la herencia o legado, los benefi-ciarios de la misma tributarán por la adquisición de la parte repudiada o renunciada aplicandosiempre el coeficiente que corresponda a la cuantía de su patrimonio preexistente. En cuanto alparentesco con el causante, se tendrá en cuenta el del renunciante o el del que repudia cuandotenga señalado uno superior al que correspondería al beneficiario.

2. En los demás casos de renuncia en favor de persona determinada, se exigirá el Impuestoal renunciante, sin perjuicio de lo que deba liquidarse, además, por la cesión o donación de laparte renunciada.»

Este precepto tiene su desarrollo reglamentario en el artículo 58 del Real Decreto1629/1991, de 8 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento del ISD, que dispone losiguiente en sus apartados 1 y 2:

«1. En la repudiación o renuncia pura, simple y gratuita de la herencia o legado, los benefi-ciarios de la misma tributarán por la adquisición de la parte repudiada o renunciada aplicandosiempre el coeficiente que corresponda a la cuantía de su patrimonio preexistente. En cuanto alparentesco con el causante, se tendrá en cuenta el del renunciante o el del que repudia cuandotenga señalado un coeficiente superior al que correspondería al beneficiario.

Si el beneficiario de la renuncia recibiese directamente otros bienes del causante, sólo seaplicará lo dispuesto en el párrafo anterior cuando la suma de las liquidaciones practicadas porla adquisición separada de ambos grupos de bienes fuese superior a la girada sobre el valor detodos, con aplicación a la cuota íntegra obtenida del coeficiente que corresponda al parentescodel beneficiario con el causante.

2. En los demás casos de renuncia en favor de persona determinada, se exigirá el Impuestoal renunciante, sin perjuicio de lo que deba liquidarse, además, por la cesión o donación de laparte renunciada.»

A la vista de los preceptos anteriores, es preciso determinar en primer lugar si los supuestosde renuncia planteados constituyen o no una repudiación o renuncia pura, simple y gratuita dela herencia o legado, pues en el primer caso sólo tributarán los beneficiarios de aquéllas y no elrenunciante, mientras que en los demás casos, tributarán tanto el renunciante como los benefi-ciarios. A este respecto, las disposiciones del Código civil (Cc) en materia de sucesiones de-terminan entre otras cosas lo siguiente:

V. DERECHO FISCAL 89

«Llámase heredero al que sucede a título universal, y legatario al que sucede a título parti-cular» (art. 660).

«La aceptación o la repudiación de la herencia no podrá hacerse en parte, a plazo, ni condi-cionalmente» (art. 990).

«Entiéndese aceptada la herencia: …/… 2.º Cuando el heredero la renuncia, aunque seagratuitamente, a beneficio de uno o más de sus coherederos. 3.º Cuando la renuncia por precioa favor de todos sus coherederos indistintamente; pero, si esta renuncia fuera gratuita y loscoherederos a cuyo favor se haga son aquellos a quienes debe acrecer la porción renunciada, nose entenderá aceptada la herencia» (art. 1.000, núms. 2.º y 3.º).

«El heredero, que sea al mismo tiempo legatario, podrá renunciar la herencia y aceptar ellegado, o renunciar éste y aceptar aquélla» (art. 890, párr. segundo).

«El legatario no podrá aceptar una parte del legado y repudiar la otra, si ésta fuera onerosa»(art. 889, párr. primero).

«El legatario de dos legados, de los que uno fuere oneroso, no podrá renunciar éste y acep-tar el otro. Si los dos son onerosos o gratuitos, es libre para aceptarlos todos o repudiar el quequiera» (art. 890, párr. primero).

«Cuando el legatario no pueda o no quiera admitir el legado, o éste, por cualquier causa, notenga efecto, se refundirá en la masa de la herencia, fuera de los casos de sustitución y derechode acrecer» (art. 888).

De los preceptos anteriores, se desprende lo siguiente:

El que sucede a título universal es heredero. El heredero no puede renunciar en parte a laherencia. Sin embargo, si también es legatario, puede renunciar a la herencia y aceptar el lega-do o viceversa.

El que sucede a título particular es legatario. El legatario sí puede aceptar en parte un lega-do, salvo que la parte repudiada sea onerosa. Si es legatario de dos legados, también puedeaceptar uno y renunciar o repudiar el otro, salvo que éste sea oneroso y aquél lucrativo. Ellegado no aceptado se refunde en la masa hereditaria.

Partiendo de estas premisas, procede ahora analizar los dos supuestos planteados en el es-crito de consulta, para calificarlos y determinar su tributación en el ISD:

Primero: renuncia pura y simple de la viuda a una parte del usufructo universal.En este supuesto, la viuda renuncia pura y simple a una parte (aproximadamente al 60 por

100) del usufructo universal sobre los bienes del difunto. La cuestión radica en determinar si laadquisición sucesoria del usufructo universal constituye herencia o legado, pues en el primercaso, no cabe la renuncia parcial. A este respecto, tanto el Tribunal Supremo (TS) (entre otras,Sentencia de 24 de enero de 1963) como la doctrina civilista española dominante consideranque el sucesor usufructuario no es heredero. En la sentencia citada, el TS afirma que «entre elheredero propiamente dicho y el sucesor usufructuario, aunque lo sea a título universal, sobretodo cuando la designación es voluntaria y no legal… median profundas y esenciales diferen-cias que dan lugar a la imposibilidad de confundirlos».

En consecuencia, sentado que la adquisición del usufructo universal no constituye aladquirente en heredero, cabe afirmar que el cónyuge viudo, no existiendo parte onerosa ala que renuncie, sí puede renunciar en parte al usufructo universal de los bienes del difun-to. En cuanto al régimen fiscal, dado que se trata de una renuncia pura, simple y gratuita,serán los beneficiarios de la misma –en este caso, sus dos hijos– los que deben tributar porla adquisición de la parte repudiada o renunciada, además de por los demás bienes recibi-dos directamente del causante, en los términos expuestos en el artículo 28 de la Ley del


ISD y artículo 58 de su Reglamento. La viuda debe tributar exclusivamente por la parte norenunciada.

Segunda: aceptación de un 50 por 100 del pleno dominio del tercio libre y renuncia al otro50 por 100 de este tercio y al usufructo del tercio de mejora.

El segundo supuesto consiste en que los dos únicos hijos se oponen al usufructo universal,con lo que la viuda es llamada a suceder en el tercio de libre disposición y en el usufructo deltercio de mejora. Entonces, dicha viuda acepta el «legado» de un 50 por 100 del pleno dominiodel tercio libre y renuncia al otro 50 por 100 de este tercio y al usufructo del tercio de mejora.

Como en el caso anterior, la cuestión estriba en determinar si la adquisición sucesoria des-crita constituye herencia o legado. A este respecto, los consultantes califican a la adquisiciónhereditaria del pleno dominio del tercio de libre disposición como legado. Sin embargo, no sepuede aceptar esta calificación. En efecto, de acuerdo con la doctrina civilista española, lainstitución de heredero se puede definir como la designación hecha por el testador de la perso-na o personas que han de sucederle a título universal, o sea, en la totalidad o parte alícuota desus bienes, derechos y obligaciones transmisibles. El Cc, sin definirla directamente, acepta esteconcepto en sus artículos 659 y 660. En este sentido, no se puede calificar a la adquisiciónhereditaria del pleno dominio del tercio de libre disposición como legado, sino como herencia,pues se trata de una sucesión universal –bienes, derechos y obligaciones transmisibles– aunquede una parte alícuota (un tercio de la totalidad). Por el contrario, la adquisición del usufructodel tercio de mejora sí debe calificarse como legado, por las razones expuestas en el apartadoanterior.

De acuerdo con lo anterior, la adquisición hereditaria del cónyuge en este supuesto estáconstituida por herencia (pleno dominio del tercio de libre disposición) y legado (usufructo deltercio de mejora). En tal caso, la viuda puede renunciar a una u otro, pero no en parte a la pri-mera. Por lo tanto, la renuncia parcial al pleno dominio del tercio de libre disposición debeconsiderarse como un acto posterior a su aceptación y, en consecuencia, tributar separadamentede ésta. Es decir, en este caso, nos encontraríamos ante el supuesto previsto en el apartado 2 delartículo 28 de la Ley del Impuesto, por lo que se exigirá el Impuesto al renunciante –la viuda–,en concepto de adquisición de bienes y derechos por título sucesorio, por el pleno dominio deltercio de libre disposición y por el usufructo del tercio de mejora. Además, a los beneficiariosde la renuncia –los hijos– se les exigirá el Impuesto tanto por los bienes recibidos directamentedel causante, en concepto de adquisición de bienes y derechos por título sucesorio, como por lacesión posterior de la parte renunciada, en concepto de donación.

Conclusiones:Primera: la adquisición del usufructo universal por el cónyuge viudo no le constituye en he-

redero, por lo que puede renunciar en parte al usufructo universal de los bienes del difunto,toda vez que no existe parte onerosa a la que renuncie. Si la renuncia es pura, simple y gratuita,son sus beneficiarios quienes deben tributar por la adquisición de la parte repudiada o renun-ciada, además de por los demás bienes recibidos directamente del causante. La viuda debetributar exclusivamente por la parte no renunciada.

Segunda: la adquisición hereditaria por el cónyuge viudo del pleno dominio del tercio de li-bre disposición y del usufructo del tercio de mejora supone la adquisición de herencia y legado,respectivamente. En tal caso, la renuncia parcial al pleno dominio del tercio de libre disposi-ción debe considerarse como un acto posterior a su aceptación y, en consecuencia, tributarseparadamente de ésta. Por tanto, se exigirá el Impuesto a la viuda por el pleno dominio deltercio de libre disposición y por el usufructo del tercio de mejora, en concepto de adquisiciónpor título sucesorio. A los beneficiarios de la renuncia, se les exigirá el Impuesto, por una


parte, por los bienes recibidos directamente del causante, en concepto de adquisición por títulosucesorio; y por otra, por la cesión posterior a su favor de la parte renunciada por la viuda, enconcepto de donación.

Todo lo cual, con el alcance previsto en el apartado 2 del artículo 107 de la Ley GeneralTributaria, según redacción dada por la Ley 25/1995, de 20 de julio, comunico a Vd. para suconocimiento.

V.3SENTENCIA DE 15 DE MARZO DE 2004.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑASALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

ITP y AJD. Actos jurídicos documentados, documentos notariales. Opción de com-

pra. Escritura de opción de compra de una servidumbre de suministro eléctrico,

pactándose que el precio de opción era gratuito y por tanto la base imponible era

cero. Se trata de una operación onerosa sujeta a AJD siendo la base imponible a

falta de precio convenido, la que resulte de aplicar el 5 por 100 sobre la base

aplicable al contrato de opción de compra. El contrato de opción de compra, abs-

tracción hecha de cuál sea su naturaleza jurídica y su contenido económico, está

equiparado a efectos tributarios al contrato de compraventa, sin otra especialidad

que la contraprestación a estimar como base liquidable, por lo que si el contrato

de compraventa de bienes inmuebles está sujeto al ITP, sujeto estará también el

de opción de compra de iguales bienes.


Primero. Por la representación de la parteactora, en escrito presentado en la Secretaríade esta Sala, se interpuso el presente recursocontra la Resolución del Tribunal Económi-co-Administrativo Regional (TEAR) deCataluña de fecha 8 de julio de 1998, por elconcepto de ITP y AJD.Segundo. Acordada la incoación de los pre-sentes autos, se les dio el cauce procesalprevisto por la Ley Reguladora de esta Juris-dicción, habiendo despachado las partes,llegado su momento y por su orden, los trá-mites conferidos de demanda y contestación,en cuyos escritos respectivos, en virtud de loshechos y fundamentos de derecho que cons-tan en ellos, suplicaron respectivamente laanulación de la resolución objeto del recursoy la desestimación de éste, en los términosque aparecen en los mismos.Tercero. Continuado el proceso por los trá-mites que aparecen en autos, se señaló día yhora para la votación y fallo, diligencia quetuvo lugar en la fecha fijada.

Cuarto. En la sustanciación del presentepleito se han observado las prescripcioneslegales.


Primero. Se plantea el presente recurso con-tencioso-administrativo contra la Resolucióndel TEAR de Cataluña de 8 de julio de 1998,recaída en expediente número 619382/96, porla que se desestima la reclamación económico-administrativa número 5604/1997 deducidasfrente a la liquidación provisional girada por elITP y AJD, practicada por la Oficina Liquida-dora de Barcelona.Segundo. De los hechos expuestos resultanacreditados los siguientes:1. En fecha 26 de enero de 1993 se formalizaescritura número... de protocolo ante el Nota-rio Señor A... C... E... de opción de comprade una servidumbre de suministro eléctrico,pactándose –letra G– que el precio de opciónera gratuito y por tanto la base imponible eracero.


2. En fecha 15 de marzo de 1996 se presentaautoliquidación de la operación declarando lano sujeción al ITP y AJD.3. La oficina liquidadora en uso de sus facul-tades revisoras comprueba la autoliquidacióny no estando de acuerdo con la misma, emiteliquidación complementaria sujetando laoperación al concepto de AJD al tipo imposi-tivo de 0,5 por 100 sobre una base imponiblede 60.000.000 de pesetas, cálculo que resultade la aplicación del 5 por 100, del precio deventa de la servidumbre que asciende a 1.200millones, más el recargo correspondiente de450.000 pesetas.4. La recurrente disconforme con la citadaliquidación complementaria interpone recursode reposición. Contra su desestimación inter-pone reclamación económico-administrativadesestimada por la Resolución del TEAR deCataluña objeto del presente recurso conten-cioso-administrativo.Tercero. La cuestión de fondo que se planteaen el presente recurso gira entorno a la suje-ción o no sujeción al ITP y AJD del denomi-nado contrato de opción de compra que ajuicio de la recurrente excede del ámbito deltributo por ser una operación gratuita, o biencomo aduce la Administración demandada esonerosa y sujeta a ITP y AJD.Se trata, pues, de determinar si la escriturapública de opción de compra ha de gravarsepor la modalidad de transmisiones patrimo-niales onerosas del ITP y AJD, y en su caso,cómo se determina su base imponible.Invoca, por ello la parte actora en su escritode demanda como fundamento de su preten-sión anulatoria, los siguientes motivos im-pugnatorios: en primer lugar, sostiene quedicha operación está exenta de ITP y AJD,fundando su tesis sobre la base de que nopuede establecerse precio sobre la opción decompra al ser la base imponible «cero», porlo que no tributa por el concepto de ITP yAJD; en segundo lugar, aduce la infraccióndel artículo 124.1 de la Ley General Tributa-ria (LGT) por vulneración del deber de moti-vación de las liquidaciones tributarias, lo quegenera una situación de evidente indefensión.

Frente a ello las Administraciones demanda-das sostienen la corrección de la liquidaciónpracticada por la Oficina Gestora al ser laopción de compra un acto sujeto al conceptoAJD en aplicación de lo dispuesto en la nor-mativa aplicable en el Texto Refundido delITP y AJD.Cuarto. Para resolver la cuestión planteadahay que tener en cuenta que la normativaaplicable está constituida esencialmente porel Texto Refundido 1/1993, de 24 de sep-tiembre, que regula el ITP.En el artículo 31.2 dispone: «Las primerascopias de escrituras y actas notariales, cuandotengan por objeto cantidad o cosa valuable,contengan actos o contratos inscribibles enlos Registros de la Propiedad, Mercantil y dela Propiedad Industrial y no sujetos al Im-puesto sobre Sucesiones y Donaciones o a losconceptos comprendidos en los apartados 1 y2 del artículo 1.º de esta Ley, tributarán,además, al tipo de gravamen del 0,50 por100, en cuanto a tales actos o contratos. Porel mismo tipo y mediante la utilización deefectos timbrados tributarán las copias de lasactas de protesto».A los efectos de determinar la base imponibleel artículo 14.1 del mismo texto legal dispo-ne:«Las promesas y opciones de contratos suje-tos al Impuesto serán equiparables a éstos,tomándose como base el precio especialconvenido y a falta de éste, o si fuere menor,el 5 por 100 de la base aplicable a dichoscontratos.»En concordancia con lo dicho el artículo 24del Reglamento del ITP y AJD (RD828/1995, de 29 de mayo) establece: «Lapromesa de venta de bienes de cualquiernaturaleza se entenderá siempre hecha a títulooneroso».Tras el análisis de la normativa habilitadora ycomo viene señalando la Jurisprudencia delTribunal Supremo (TS), en relación al con-trato de opción de compra y su regulación enel ámbito tributario resulta significativo lodispuesto en su Sentencia de 10 de abril de1989, en la que afirma:


Fundamento jurídico 2.º: «Ante todo, hay queseñalar que, históricamente es indiscutible lasujeción al tributo de este contrato preliminaro preparatorio, que la doctrina científicadefinió como «convenio por el cual una parteconcede a otra, por tiempo fijo y en determi-nadas condiciones, la facultad, que se dejaexclusivamente a su arbitrio, de decidir res-pecto a la celebración de un contrato princi-pal», hasta el punto de que se citaban comoúnicas normas a él referidas el viejo Códigode Obligaciones y Contratos para la Zona deProtectorado de España en Marruecos (arts.373 a 376) y el Reglamento del Impuesto deDerechos Reales (art. 9.º 13), a los que seunió el artículo 14 del Reglamento Hipoteca-rio de 14 de febrero de 1947».Fundamento jurídico 3.º: «En la actualidad,son el artículo 142 del Texto refundido de laLey del ITP y AJD, aprobado por Real De-creto Legislativo 3050/1980, de 30 de di-ciembre y el artículo 16.1 del Reglamento dedicho Impuesto, aprobado por Real Decreto3494/1981, de 29 de diciembre, las disposi-ciones que contienen igual norma jurídica alrespecto, en cuanto dicen: «Las promesas yopciones de contratos sujetos al Impuestoserán equiparados a éstos, tomándose comobase el precio especial convenido, y a falta deéste, o si fuera menor, el 5 por 100 de la baseaplicable a dichos contratos». Significa dichoprecepto, así de rango de Ley como de Re-glamento, que el contrato de opción de com-pra, abstracción hecha de cuál sea su natura-leza jurídica y su contenido económico, estáequiparado a efectos tributarios al contrato decompraventa, sin otra especialidad que lacontraprestación a estimar como base liqui-dable, por lo que si el contrato de compra-venta de bienes inmuebles está sujeto al ITP,sujeto estará también –sin ninguna otra exi-gencia– el de opción de compra de igualesbienes. Cualquier otra interpretación de talnorma pareja, ciertamente vulneraría la inter-dicción de criterios interpretativos analógi-cos, que establece el artículo 24 de la LGT».Proyectada la doctrina anteriormente ex-puesta al caso que nos ocupa, debemos con-

cluir que la operación objeto de este recursoestaría sujeta a AJD, como así también lo hadecidido la Administración demandada.En consecuencia, la solución pasa por laaplicación de los preceptos anteriormenteexpuestos y la consecuente determinación dela base imponible mediante la utilización delos datos declarados por el propio sujetopasivo al ser la base imponible de la opera-ción objeto de esta controversia, y a falta deun precio convenido, la que resulta de aplicarel 5 por 100 sobre la base aplicable al con-trato de opción de compra.Quinto. Igual suerte desestimatoria debepredicarse respecto al segundo motivo im-pugnatorio expuesto por la actora y la preten-dida infracción del artículo 124.1 de la LGT.La doctrina jurisprudencial del TS tienesentado, al efecto, que las notificacionespersonalizadas de las liquidaciones tributariashan de contener todos los elementos esencia-les conformantes de la deuda exaccionada,sin que sea admisible globalizarlos, ni in-cluirlos conjuntamente en la cuota misma, nisumarlos directamente a ninguna de las parti-das integrantes de aquélla, ya que el interesa-do y, en su caso, después, la Sala de justicia,para concretarlos o sacar la conclusión decuál es su alcance y especificidad, no puedeni debe entrar a practicar nuevamente lasliquidaciones, supliendo las funciones de laAdministración, ni menos aún a intentardesentrañar el contenido real de lo que por supropia oscuridad es contrario a Derecho –alviolar una de las más elementales garantíasdel contribuyente– (STS de 8 de marzo de1999).Es obvio que, vistas las circunstancias delcaso y todos los elementos de juicio de que sedispone, hemos de llegar a la conclusión deque no procede declarar la nulidad de laliquidación cuestionada, al especificarse, queno se trata de una nueva comprobación admi-nistrativa de valores. Como acertadamenteexpone el Letrado de la Generalidad el pre-cepto examinado –124.1 de la LGT– disponeque como consecuencia de una declaraciónde valores declarados se fijan por la Admi-


nistración nuevos valores cuya garantía con-siste con la debida precisión, en la notifica-ción individualizada y personal de la misma –tal como se ha aducido– todos los elementosesenciales configurativos de la deuda tributa-ria, tales como el tipo de gravamen, la baseimponible, el medio de cálculo. Resulta evi-dente, que en el caso que nos ocupa no seproduce una nueva comprobación de valoresdeclarados sino por el contrario se trata deuna simple determinación de la base imponi-ble mediante la utilización de los datos decla-rados por la actora en la formalización de laescritura pública del contrato de opción decompra. Tras lo dicho, no existe duda algunade que la actora conocía los elementos deter-minantes de la deuda tributaria por lo que nose aprecia la consecuente «indefensión» de laentidad afectada.

Sexto. En atención a todo lo anteriormenteexpuesto, procede desestimar las alegacionesefectuadas por la actora y confirmar la resolu-ción al ser plenamente ajustada a Derecho. Noes de apreciar especial temeridad ni mala fe alos efectos de imposición de costas, conformea lo prevenido en la Ley Jurisdiccional.Vistos los preceptos legales citados y demásde general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

1.º Desestimar el recurso contencioso-administrativo.2.º Sin imposición de las costas.Notifíquese la presente resolución a las partesen la forma prevenida por la Ley, llevándosetestimonio de la misma a los autos principales.

V.4SENTENCIA DE 31 DE MARZO DE 2004

TRIBUNAL SUPREMOSALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

ISD. Normas especiales: fiducia aragonesa. Se desestima la cuestión de ilegalidad

planteada y se declara la validez del art. 54.8 del Rgto. del ISD, por estar ajustado

a derecho. La regulación reglamentaria de la fiducia, si bien plantea algunos pro-

blemas, algunos de ellos graves, no deja de guardar una plena coherencia con el

conjunto de la legislación fiscal, donde con la muerte del causante, se presume la

adquisición hereditaria y se exige el impuesto aunque no conste fehacientemente

tal adquisición y donde, además, se presume la condición de sujetos pasivos en

los llamados a la herencia, con abstracción de su posible rectificación posterior. El

sistema del art. 54.8 consiste en una liquidación inicial provisional y en las liqui-

daciones complementarias que puedan derivar de la adquisición sucesoria. Si bien

la fiducia aragonesa no permite hablar, en sentido estricto, ab initio, de herede-

ros, el hecho de que, en dicho precepto, se denomine tales a quienes aún no lo

son, no desvirtúa la legalidad de la norma. El art. 54.8 no vulnera, en realidad, la

reserva de Ley en materia tributaria. No existe, tampoco, contradicción del citado

precepto reglamentario con los arts. 1.º y 3.º de la Ley 29/1987. Además el art.

54.8 no incurre en discriminación alguna con respecto a otros supuestos comunes

semejantes, sino que, por el contrario, incluso, en un caso parecido a la fiducia,

como es el de los herederos desconocidos, el art. 75 del Rgto. del ISD arbitra una

solución más rigurosa que la analizada en aquél. Por último, el citado art. 54.8 ha

quedado ratificado por precepto con rango legal, cual es la Ley 13/2000 de las

Cortes de Aragón que al regular en sus arts. 1.º 1 y 7.º, la fiducia aragonesa,

acoge expresamente el sistema previsto en el mismo.


Primero. En la indicada fecha 21 de abril de2003, la Sección 2.ª de la Sala de lo Contencio-so-Administrativo del Tribunal Superior deJusticia (TSJ) de Aragón dictó sentencia, en elrecurso de dicho orden jurisdiccional número808/1999, con la siguiente parte dispositiva:

«FALLAMOS

Primero. Estimamos el recurso contencioso-administrativo número 808 del año 1999,

interpuesto por don J..., doña M... y doña I...G... B..., contra las resoluciones citadas en elEncabezamiento de la presente Resolución,las cuales anulamos así como las liquidacio-nes que en la misma se confirman, acordandola devolución de las cantidades ingresadascon sus intereses legales.Segundo. No hacemos especial pronuncia-miento en cuanto a costas.»Segundo. Comparecidos la AdministraciónGeneral del Estado y la Comunidad Autóno-ma de Aragón, ambas partes codemandadasen el citado recurso contencioso-adminis-


trativo número 808/1999, formularon susrespectivas alegaciones, mediante escritos de7 y 9 de julio de 2003, contraponiéndose a lacuestión de ilegalidad planteada por la Saladel TSJ de Aragón y a la nulidad del artículo54.8 del Real Decreto 1629/1991 acordada enla sentencia de 21 de abril de 2003; y, señala-da, por su turno, para votación y fallo, laaudiencia del día 23 de marzo de 2004, hatenido lugar en tal fecha dicha actuaciónprocesal.


Primero. La sentencia dictada, con fecha 21de abril de 2003, en el recurso contencioso-administrativo número 808/1999, por laSección 2.ª de la Sala de dicho orden juris-diccional del TSJ, se basa, en síntesis, en lossiguientes argumentos:A) Son elementos de hecho del caso lossiguientes:a) El 22 de abril de 1992 falleció don J...,que, con fecha 28 de diciembre de 1987,había otorgado, junto con su cónyuge, doñaS..., testamento mancomunado, en el queambos se concedieron mutuamente «fiduciasucesoria aragonesa con pacto del más vi-viente».b) Doña S... otorgó escritura de manifestaciónde herencia e inventario el 19 de octubre de1992, aceptando el usufructo de viudedaduniversal y su condición de fiduciaria, reser-vándose las facultades de ejercitar dichoencargo, sin efectuar en dicho momentoatribución alguna.c) El 11 de noviembre de 1998, doña S...,madre de los actores en la instancia, haciendouso parcial de su facultad fiduciaria, asignó lanuda propiedad de la finca número... de lasinventariadas a favor de sus nietos, que serelacionan, en las proporciones que asimismose indican, practicando la Oficina Gestora lascorrespondientes liquidaciones.d) El 14 de enero de 1999, la Oficina Gestorapracticó las liquidaciones provisionales nú-meros 123, 124 y 125 por el Impuesto sobre

Sucesiones a cargo de los tres hijos de doñaS... (recurrentes en la instancia).B) Alegan los tres recurrentes, hijos de doñaS..., que:a) En los casos como el de autos no se produ-ce la delación hereditaria hasta tanto el cón-yuge supérstite haga uso de su facultad fidu-ciaria o fallezca sin hacerlo, resultando apli-cable el artículo 24.3 de la Ley 29/1987 delISD que dispone que «toda adquisición debienes cuya efectividad se halle suspendidapor la existencia de una condición, un térmi-no, un fideicomiso o cualquier otra limita-ción, se entenderá siempre realizada el día enque dichas limitaciones desaparezcan».b) El artículo 54.8 del Real Decreto1629/1991 no sólo no dispone de respaldolegal legitimatorio, sino que contraviene lodispuesto en el citado artículo 24, por lo queresulta ilegal e inaplicable.c) Los actores no son herederos hasta que sumadre, como fiduciaria, ejerza la fiduciaaplicándoles todos o parte de los bienes de laherencia, por lo que, aun obviando la ilegali-dad del artículo 54.8, tampoco sería factiblela liquidación por no ostentar la cualidad deherederos.d) No se ha producido el hecho imponible (exart. 3.º de la Ley 29/1987), al no haberseadquirido ningún bien de la herencia delpadre difunto, ni haberse obtenido un incre-mento de patrimonio a título lucrativo comoconsecuencia de los expresados fallecimientoy herencia.C) El Abogado del Estado, por su parte,aduce que las liquidaciones son conformes alcitado artículo 54.8 del Real Decreto1629/1991.Y la Comunidad Autónoma de Aragón, por lasuya, expresa que:a) La supresión de tal precepto supondría,paradójicamente, mayor carga impositiva (co-mo sería el giro de la liquidación, por latotalidad de los bienes que se adquieren enfiducia, cuando la misma se ejercite, a cargodel fiduciario).b) La fiducia aragonesa estaba regulada enlos artículos 33.9 del Reglamento del Im-


puesto de Derechos Reales y sobre Transmi-siones de Bienes aprobado por el Decreto176/1959, de 15 de enero, y 35.9 del TextoRefundido de la Ley y Tarifas de los Im-puestos Generales sobre las Sucesiones ysobre las Transmisiones Patrimoniales apro-bado por el Decreto 1018/1967, de 6 de abril,con una redacción igual en los dos casos («Enla fiducia aragonesa, sin perjuicio de la liqui-dación que se practique a cargo del cónyugesobreviviente, en cuanto al resto del caudal,se girará con carácter provisional por igual atodos los herederos, cuando no hubiera dispo-sición en contrario. Al formalizarse la institu-ción, se girarán las liquidaciones comple-mentarias si hubiera lugar, pero, si por conse-cuencia de la institución formalizada lasliquidaciones exigibles fueran de menorcuantía que las satisfechas provisionalmente,no habrá derecho a devolución alguna»).c) En la actualidad, la Ley vigente, 29/1987,no ha incorporado dicho precepto, regulandoel tema en el Real Decreto 1629/1991, deforma que, si bien desde un punto de vistaformal puede colisionar con el principio dereserva de Ley, responde a razones de políti-ca fiscal.D) La fiducia sucesoria aragonesa (según laCompilación de Derecho Civil de Aragón,Ley 3/1985, de 29 de marzo, arts. 110 a 118–ratificada, en lo esencial, por la Ley arago-nesa 1/1999, de 24 de febrero, de Sucesionespor Causa de Muerte-) se traduce en quecada cónyuge puede nombrar fiduciario alotro para que ordene la sucesión de aquélentre descendientes y parientes consanguí-neos hasta el cuarto grado, de modo que elfiduciario se subroga en la posición delcausante, para efectuar tal ordenación suce-soria (instituir heredero o herederos, distri-buir la herencia, etc.), como si de dichocausante se tratara.Es decir, mientras el fiduciario (que no ad-quiere, en cuanto tal, derecho alguno decontenido patrimonial sobre la herencia, sinotan sólo la facultad de integrar la últimavoluntad del causante) no efectúe nombra-miento hereditario o asignación concreta de

bienes, no hay delación sucesoria, ni tampocovocación hereditaria, de forma que ningunode los posibles beneficiarios de la fiduciatiene un derecho efectivo sobre la herenciahasta tanto el fiduciario no haga uso de susfacultades (y, en tal situación de pendencia,los descendientes y parientes, eventualesbeneficiarios, en todo o en parte, no sonllamados a la herencia, ni pueden en conse-cuencia aceptarla, adquiriendo sólo una ex-pectativa de que se les asignen todos o partede los elementos patrimoniales que compo-nen la herencia del causante, pero sin adquirirningún derecho actual sobre ellos, ni en for-ma individual ni conjunta).Así se pronuncia el artículo 133.1 de la Ley1/1999 («A todos los efectos legales, la dela-ción de la herencia no se entenderá producidahasta el momento de la ejecución de la fidu-cia o de su extinción», de modo que «mien-tras no se defiera la herencia, se consideraráen situación de herencia yacente»).E) El artículo 33.9 del Decreto 176/1959, de15 de enero (reiterado por el 35.9 del Decreto1018/1967) se mantuvo en vigor con la Ley29/1987 (ya que su Disp. Final Segundaindicaba que «hasta la aprobación del Rgto.del ISD seguirá en vigor el de 15 de enero de1959 en cuanto no se oponga a los preceptosde esta Ley»).El artículo 54.8 del nuevo Reglamento, RealDecreto 1629/1991, objeto de controversia,establece que «En la fiducia aragonesa, sinperjuicio de la liquidación que se gire a cargodel cónyuge sobreviviente, en cuanto al restodel caudal, se girarán otras, con carácterprovisional, a cargo de los herederos, conarreglo a sus condiciones de patrimonio yparentesco con el causante y sobre la baseque resulte de dividir por partes iguales entretodos la masa hereditaria. Al formalizarse lainstitución por el Comisario se girarán lasliquidaciones complementarias si hubierelugar, pero, si por consecuencia de la institu-ción formalizada las liquidaciones exigiblesfueren de menor cuantía que las satisfechasprovisionalmente, podrá solicitarse la devolu-ción correspondiente».


Dicho precepto adolece de varios defectos:a) Hace referencia a «herederos» cuando losmismos no existen, propiamente, hasta elmomento en que la fiducia se ejercita, y, apesar de ello, se gira una liquidación provi-sional a cargo de los mismos (sin perjuicio delas posteriores liquidaciones complementa-rias).b) Al introducir normas reglamentarias sin ladebida cobertura legal, contradice la Ley29/1987 y, en concreto, sus artículos 1.º (pues«el Impuesto sobre Sucesiones, de naturalezadirecta y subjetiva, grava los incrementospatrimoniales obtenidos a título lucrativo porpersonas físicas, en los términos previstos enla presente Ley» y es evidente que en lafiducia sucesoria, con el fallecimiento dequien la instituye, nada adquieren, y puedeque nada lleguen a adquirir, los destinatariosde las liquidaciones llevadas a cabo conarreglo al comentado art. 54.8), 3.º (pues elhecho imponible está constituido por «laadquisición de bienes y derechos por heren-cia, legado o cualquier otro título sucesorio»,y, en la fiducia, hasta que el fiduciario nohaga uso de sus facultades, no se produceadquisición de bienes), y 5.º (pues «estánobligados al pago del Impuesto a título decontribuyentes, cuando sean personas físicas,en las adquisiciones mortis causa, los cau-sahabientes», y en la fiducia aún no ejercitadano existen causahabientes).c) Vulnera el artículo 24.3 de la Ley 29/1987(«Toda adquisición de bienes cuya efectivi-dad se halle suspendida por la existencia deuna condición, un término, un fideicomiso ocualquier otra limitación, se entenderá siem-pre realizada el día en que dichas limitacionesdesaparezcan»), pues la situación de penden-cia creada con la fiducia no es equiparable auna institución hereditaria sujeta a condiciónsuspensiva, consistente en la decisión delfiduciario, pues el encargo dado a éste no esuna determinación accesoria, agregada a unnegocio jurídico, mediante la que se hacedepender, de un hecho futuro e incierto, laproducción de efectos de aquél, ya que elencargo tiene por finalidad propia la de inte-

grar la voluntad del causante en el supuestode la institución de heredero (no obstante locual, si lo que está pendiente es la existenciao no del título sucesorio y la naturaleza deéste, es poco discutible que deba aplicarse eneste caso igualmente el aplazamiento de lasliquidaciones).d) El artículo 54.8 regula la fiscalidad de lafiducia sucesoria con desconocimiento de sunaturaleza, contenido y efectos, al margen deprecepto legal alguno que le habilite y sin querazones de seguridad jurídica o prevencióndel fraude fiscal lo amparen (pues bastaríacon que, producido el devengo del tributo porfallecimiento del causante, el fiduciario for-mule ante la Hacienda Pública la correspon-diente declaración acompañando los docu-mentos que justifiquen la situación de pen-dencia y, al propio tiempo, permitan a laAdministración tributaria la ejecución de suspotestades de seguimiento del proceso suce-sorio hasta su culminación).e) Además, ni la Ley ni el Reglamento con-tienen previsiones similares sobre figurasforales análogas, produciendo una discrimi-nación en el tratamiento jurídico tributario delas instituciones forales que es de difíciljustificación.Segundo. En el auto de 13 de junio de 2003,planteando la presente cuestión de ilegalidad,se añade, en resumen, a lo expuesto en lasentencia, que:A) La Ley 1/1999 no altera lo razonado en lasentencia, pues, al contrario, al clarificar lainstitución de la fiducia, pone de manifiesto,aún más, la ilegalidad del artículo 54.8 delReal Decreto 1629/1991, pues, por lo querespecta a la delación, dicha Ley señala queno se entenderá producida hasta el momentode la ejecución de la fiducia o de su extin-ción, considerándose la herencia, hasta en-tonces, en situación de yacente (por lo que,hasta ese momento, se desconoce quiénesserán los herederos).B) La Ley 13/2000, de 27 de diciembre, de lasCortes de Aragón, de Medidas Tributarias yAdministrativas, declara, en relación con lafiducia, en su Exposición de Motivos, que «se


reconoce la aplicación de cualquier tipo debeneficio fiscal en la liquidación provisionalque procede en estos casos en el momento delfallecimiento del causante» y que «para coad-yuvar a solventar el principal problema fiscalde la fiducia –hacer tributar a quien ni siquierapuede considerarse llamado a la sucesión– searbitra la solución de posibilitar el pago de sudeuda con cargo al caudal relicto pendiente deejecución fiduciaria; con ello, al no trasladar lacarga tributaria al patrimonio del sujeto pasivo,se elimina buena parte de los supuestos que ladoctrina científica venía denunciando comoinjustificables».Así, en su artículo 1.º, apartado 1, se indicaque «los beneficios fiscales relativos a adqui-siciones sucesorias, estén previstos en la nor-mativa general o en el ordenamiento jurídicoaragonés, se aplicarán en la liquidación provi-sional que, conforme al artículo 54.8 del Re-glamento del Impuesto sobre Sucesiones, sepractique por la fiducia sucesoria regulada enla Ley 1/1999..., sin perjuicio de que la dela-ción de la herencia se produzca en el momentode la ejecución de la fiducia o de su extinción,de acuerdo con lo prevenido en el artículo 133de la citada Ley»; y en su apartado 7 se dispo-ne que «las autoliquidaciones que se presentencon motivo de una herencia pendiente deejecución fiduciaria podrán ser satisfechas concargo al patrimonio hereditario, conforme a lodispuesto en las disposiciones que regulan laforma de pago de las autoliquidaciones delImpuesto sobre Sucesiones con cargo al propiocaudal relicto, en las siguientes condiciones:a) Se exigirá el previo acuerdo de todos lossujetos pasivos de la liquidación provisionaly, en su caso, de quien sea usufructuario detal patrimonio, debiendo constar, de igualmodo, la autorización del fiduciario o fiducia-rios o, en el caso de la fiducia colectiva, ladel administrador.b) En ningún caso el pago de las autoliquida-ciones con cargo al caudal relicto supondrá laconsideración de tales deudas tributariascomo una carga deducible.c) En las liquidaciones que puedan procedercon motivo de sucesivas ejecuciones fiducia-

rias, las cantidades detraídas del caudal re-licto para el pago de las liquidaciones provi-sionales deberán ser consideradas a todos losefectos como bienes integrantes del mismo».Sin embargo, no obstante el avance que talLey 13/2000 supone sobre la situación ante-rior, no da solución a los dos principalesdefectos en que incurre el artículo 54.8 delReal Decreto 1629/1991, esto es, su falta decobertura legal y que haga tributar a quien nopuede todavía, y puede no ser nunca, llamadoa la sucesión.C) La capacidad o competencia normativa dela Comunidad Autónoma de Aragón (desde laLey Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre,de Financiación de las Comunidades Autó-nomas, LOFCA, y del Estatuto de Autonomíade dicha Comunidad de Aragón aprobado porla Ley Orgánica 8/1982, de 10 de agosto,pasando por la Ley 10/1983, de 28 de di-ciembre, de Cesión de Tributos del Estado alas Comunidades Autónomas, por la Ley14/1996, de 30 de diciembre, sobre el Régi-men General de la citada Cesión de Tributos,por la Ley Orgánica 5/1996, de 30 de diciem-bre, de Reforma del Estatuto de Autonomía –modificado antes por la Ley Orgánica 6/1994,de 24 de marzo–, por la Ley 25/1997, de 4 deagosto, de modificación del Régimen deCesión de Tributos del Estado y por la LeyOrgánica 7/2001, de 27 de diciembre, demodificación de la LOFCA 8/1980, hasta laLey 21/2001, de 27 de diciembre, de MedidasFiscales y Administrativas del nuevo sistemade financiación de las Comunidades Autó-nomas de régimen común y Ciudades conEstatuto de Autonomía, y la Ley 25/2002, de1 de julio, sobre Régimen de Cesión de Tri-butos del Estado a la Comunidad Autónomade Aragón) se restringe a aspectos cuantitati-vos, como reducciones de la base imponible,tarifas, fijación de cuantía y coeficientes depatrimonio preexistente, gestión y liquida-ción, pero no alcanza a los aspectos funda-mentales, de modo que, en rigor, correspondeal poder legislativo estatal abordar en su casola reforma del cuestionado artículo 54.8 delReal Decreto 1629/1991 (al carecer la Comu-


nidad Autónoma de Aragón de competenciapara modificarlo).En efecto, del conjunto de la normativa refe-rida se desprende que, si la misma no dacobertura legal al citado artículo 54.8, ello esdebido, simplemente, a que, como conse-cuencia de la capacidad normativa comparti-da entre el Estado y la Comunidad Autóno-ma, es al poder legislativo estatal al que,como se ha indicado, correspondería abordarla reforma de dicho precepto.Lo que el legislador autonómico hace, dentrodel estrecho marco que le otorgan las referi-das normas, es coadyuvar a solventar el prin-cipal problema fiscal de la fiducia, dandoademás una solución acorde con la visión dela herencia yacente como un patrimonioseparado, pero resulta indudable que la posi-bilidad limitada de que se pague el Impuestocon el patrimonio hereditario no resuelve elproblema esencial de la regulación fiscalcontenida en el citado artículo 54.8 (aunqueciertamente mitiga y resuelve algún problemapráctico) y no da respuesta, ni satisfacción, alproblema jurídico que plantea el preceptoreferido, que, explicitado en la sentencia, seresume en la Exposición de Motivos de laLey 13/2000, al señalar que, con el mismo, sehace tributar «a quien ni siquiera puede con-siderarse llamado a la sucesión», y ello convulneración de los preceptos referidos en lasentencia y, también, del artículo 31 de laConstitución Española, y 10 a) de la LeyGeneral Tributaria (LGT) (conclusiones quehacen procedente el planteamiento de lapresente cuestión de ilegalidad).Tercero. A pesar de la casi perfecta justifica-ción técnico-jurídica, desde el punto de vistadialéctico, de la presente cuestión de ilegali-dad, no hay, sin embargo, motivos suficien-tes, desde el prisma comentado, para poderdar lugar a su estimación, habida cuenta deque, al contrario de lo sentado en la sentenciade instancia y de lo aducido en el auto delplanteamiento de la cuestión, es evidente, atenor de lo alegado por el Abogado del Esta-do y por la Comunidad Autónoma de Aragón,que:

A) La solución arbitrada, en realidad, por lasentencia de instancia es la de que, ante la fidu-cia aragonesa, lo procedente, fiscalmente, a laluz de la legislación vigente del Impuesto sobreSucesiones, y, en concreto, del artículo 24.3 dela Ley 29/1987, sería aplazar la liquidaciónhasta que se haga efectiva la ejecución heredita-ria, se nombren herederos por el fiduciario y seproduzca la aceptación de los mismos.Pero tal precepto no es aplicable a la fiduciaaragonesa, pues la misma no es una condi-ción, ni un término, ni un fideicomiso ni unalimitación accesoria semejante (como tam-bién lo viene a reconocer, ab initio, el propioauto que plantea la cuestión), y, frente a ello,el Tribunal a quo no ha realizado un estudiopormenorizado que justifique la virtualidadde tal precepto (al limitarse a considerar queel mismo, sin más, es directa y naturalmenteaplicable a la fiducia).Y es que en la fiducia no hay un llamamientoreal inicial de los beneficiarios, de modo queno puede entenderse que se pueda tratar deuna adquisición subordinada a condición,término, fideicomiso ni limitación accesoria(pues lo que aquí existe es una atribución defacultades al fiduciario para que determine,definitivamente, quiénes van a ser, de entrelos designados testamentariamente o de entreotros parientes o interesados, los beneficia-rios finales de la herencia del causante); y, eneste ámbito hermenéutico, el artículo 54.8 delReal Decreto 1629/1991 (transcripción, conuna esencial modificación final, de lo pre-visto en el Decreto 176/1959 y en el TextoRefundido –de naturaleza legal por tanto–aprobado por el Decreto 1018/1967) no essino el desarrollo de unos criterios generalesque presiden toda la legislación del Impuestosobre Sucesiones.B) Problema esencial es el de determinar cuáles, en el supuesto de autos, el momento enque se exige, o debe exigirse, el Impuestosobre Sucesiones: o bien el del fallecimientodel causante o bien el de la adquisición efec-tiva del derecho a la herencia.a) Frente a la tesis romanista del Códigocivil, de que, según los artículos 989, 991 y


1.006, no existe transmisión hereditaria hastala aceptación de la herencia, el criterio segui-do por las normas fiscales es (optando por elsistema germánico previsto en los arts. 440,647 y 661 del Cc) el de que la transmisión seproduce por el mero hecho del fallecimientodel causante (queriéndose, así, incentivar lapresentación de documentos relativos a laherencia, aunque todavía no se hubiera deci-dido, con la aceptación o no de la misma, sise va a ser o no, definitivamente, heredero),tal como ha quedado reflejado en el artículo24.1 de la Ley 29/1987 («En las adquisicio-nes por causa de muerte..., el impuesto sedevengará el día del fallecimiento del cau-sante...»).b) Tal declaración legal impide al Real De-creto 1629/1991, Reglamento ejecutivo de laLey, establecer, en principio, otro momentodistinto de devengo.Y, en esa línea, su artículo 10.2, relativo alhecho imponible, dispone que «las adquisicio-nes a que se refiere la letra a) del apartadoanterior (adquisiciones por herencia, legado ocualquier otro título sucesorio) se entenderánrealizadas el día del fallecimiento del causante,por lo que para exigir el impuesto bastará queesté probado el hecho originario de la transmi-sión, aunque no se hayan formalizado ni pre-sentado a liquidación los documentos, inventa-rios o particiones». También su artículo 75,para el supuesto de herederos desconocidos,ordena a la representación del causante lapresentación de los documentos para la liqui-dación, previéndose una exacción provisionalcon el coeficiente más alto, sin perjuicio de ladevolución que proceda (solución que eviden-cia el rigor fiscal de la legislación del Im-puesto sobre Sucesiones). Y, por tanto, se estáen la línea del artículo 36 de la LGT, donde sedispone que la posición del sujeto pasivo y losdemás elementos de la obligación tributaria nopodrán ser alterados por actos o convenios delos particulares, sin perjuicio de sus conse-cuencias jurídico-privadas.c) El criterio del Tribunal a quo supondríaque, a través de la fiducia, el devengo no sesituaría en realidad en el fallecimiento del

causante, sino en la decisión de los interesa-dos en la herencia, subordinándose la exac-ción del Impuesto al momento en que seejecutara la fiducia, ya globalmente, ya suce-sivamente mediante disposición de cada unode los bienes integrantes de la herencia, demodo que, según tal tesis, el fiduciario dejaríade pagar el Impuesto al tiempo del falleci-miento y, a medida que dispusiera de losbienes en favor de alguno de los beneficia-rios, se alzaría la suspensión y devendría yafactible exigir el tributo (dependiendo todo,de tal manera, de la voluntad del fiduciario,en oposición a lo ordenado en el art. 36 de laLGT).d) La regulación reglamentaria de la fiducia,en el artículo 54.8 del Real Decreto1629/1991, si bien plantea algunos proble-mas, algunos de ellos graves, no deja deguardar una plena coherencia con el conjuntode la legislación fiscal (sobre todo con lo quevenía siendo el criterio general en los arts.33.9 del Decreto 176/1959 y 35.9 del Decreto1018/1967 –de clara naturaleza legal esteúltimo-), donde, con la muerte del causante,se presume la adquisición hereditaria y seexige el Impuesto aunque no conste feha-cientemente tal adquisición y donde, además,se presume la condición de sujetos pasivos enlos llamados a la herencia, con abstracción desu posible rectificación posterior.El sistema del artículo 54.8 consiste en unaliquidación inicial provisional y en las liqui-daciones complementarias que puedan deri-var de la adquisición sucesoria, una vez quese cuenta con todos los datos necesarios parapoder aceptar la veracidad del acto adminis-trativo original (evitándose, así, la aplicacióndel art. 75 y, con él, de un mayor rigor fiscalante la situación de herederos aún desconoci-dos en la fiducia, y cumpliéndose, de talmodo, el imperativo legal de que el Impuestose devenga en la fecha del fallecimiento delcausante –momento, este último, en que sevaloran los bienes objeto de la fiducia, sin laperturbación que implicaría aplazar dichavaloración hasta la disposición individual detodos los que la integran–).


Si, según la cuestión planteada, se retrasara elpago del Impuesto, se producirían problemasde prescripción del tributo por posibles ena-jenaciones del fiduciario no declaradas a laHacienda Pública e, incluso, en su caso,graves fraudes fiscales. Y, en cambio, en elartículo 54.8 no parece que puedan generarsesituaciones injustas, pues la liquidación pro-visional inicial resulta corregida por unaposterior liquidación adicional complementa-ria, a ingresar o a devolver, superándose, detal modo, la aparente distorsión entre el ele-mento objetivo del hecho imponible (gravarun incremento lucrativo) y su elemento tem-poral (gravarlo al tiempo del fallecimiento).Y, en tal línea, el artículo 1.º 7 de la Ley13/2000 De las Cortes de Aragón permite alcontribuyente pagar con cargo a los bienesrelictos del Impuesto devengado (respetandolo indicado en el art. 5.º de la Ley 29/1987, esdecir, que el sujeto pasivo sólo puede ser lapersona física), solución que quedaría huér-fana de base si desapareciera el artículo 54.8del Real Decreto 1629/1991 (con el queguarda una intrínseca relación jurídica).C) La concreción del sujeto pasivo del Im-puesto sobre Sucesiones se hace atribuyendodicha condición, en el artículo 54.8, a losherederos, y, si bien la fiducia aragonesa nopermite hablar, en sentido estricto, ab initio,de herederos, el hecho de que, en dicho pre-cepto, se denomine tales a quienes aun no loson, no desvirtúa la legalidad de la norma,pues, considerándose producido el hechoimponible y surgida la obligación tributaria,por imperativo del artículo 24.1 de la Ley29/1987, desde el fallecimiento del causante,es el Reglamento, y su artículo 54.8, el quedebe determinar quién es el obligado tributa-rio (para lo que, por lo dicho, no se puedeestar a otro momento diferente del citadofallecimiento), por lo que la atribución dedicha condición a quienes en sentido amplioson herederos conforme a las normas de lasucesión legal (o aparecen designados comotales, en el caso presente, en el testamentomancomunado) es una solución razonable y,además, conforme a derecho (y, en especial, a

los principios jurídicos que históricamentehan venido regulando dicha concreta cues-tión).Tal criterio permite, además, la distribuciónde la obligación tributaria entre los afectadospor partes iguales (que es un principio deequidistribución no sólo frecuente en lossupuestos de sucesión testada y contractualsino también coherente con el sistema generalde la sucesión legal).D) El artículo 54.8 del Real Decreto1629/1991 no vulnera, en realidad, la reservade Ley en materia tributaria, pues, con abs-tracción de que, según el Tribunal Constitu-cional, dicha reserva sólo cubre, o debe cu-brir, los criterios con arreglo a los cuales hade regirse tal materia tributaria y, en concre-to, la creación ex novo del tributo y la fijaciónde sus elementos esenciales, el resto de losdemás aspectos cae dentro del ámbito relativode dicha reserva, autorizándose a la Admi-nistración a especificarlos reglamentaria-mente con el alcance peculiar que exija lafigura tributaria de que se trate.Además, el artículo 35.9 del Decreto1018/1967, de carácter legal (es un TextoReformado), reiteración del artículo 33.9 delDecreto 176/1959, ha estado vigente, sinsolución de continuidad, hasta la entrada envigor, del artículo 54.8 del Real Decreto1629/1991.En cierto modo, también puede servir dehabilitación legal el contenido, en su conjun-to, del artículo 26 de la Ley 29/1987 (sin queello implique, en este caso de autos, otorgarvirtualidad, como se pretende por el Tribunala quo, a lo previsto en el art. 24.3 de dichaLey).E) No existe, tampoco, contradicción delcitado precepto reglamentario con los artícu-los 1.º y 3.º de la Ley 29/1987, pues, determi-nándose en los mismos que el hecho imponi-ble del Impuesto se produce al tiempo de lamuerte del causante (con la consecuentedelación y transmisión hereditaria), queda asíjustificada la virtualidad del artículo 54.8, encuanto, si civilmente la aceptación de laherencia se retrotrae a la fecha del falleci-


miento, es obvio que la decisión contenida endicho artículo es consecuente con los efectosciviles de la adquisición hereditaria.Lo contrario podría implicar que el cumpli-miento de una obligación tributaria nacidacon motivo de la muerte del causante sedevengare según el interés y elección delfiduciario y/o de los herederos (que podríansituar dicha obligación a merced, incluso, dela prescripción del Impuesto –con el consi-guiente perjuicio del crédito tributario surgi-do de la sucesión mortis causa-), cuando esasí que se respeta la obligación del herederoque percibe más de lo liquidado provisional-mente a liquidar dicho exceso y el derechorecíproco de quien recibe menos a obtener ladevolución de lo ingresado indebidamente.F) El artículo 54.8 no incurre en discrimina-ción alguna con respecto a otros supuestoscomunes semejantes (no, sin embargo, conrelación a otras instituciones forales, que ni seconcretan en la sentencia ni en el auto deplanteamiento de la cuestión de ilegalidad, yque no se ha demostrado, tampoco, que con-formen un término apropiado de comparaciónpor su identidad sustancial con la fiducia ara-gonesa), sino que, por el contrario, incluso, enun caso parecido a dicha fiducia, como es el delos herederos desconocidos, el artículo 75 delReal Decreto 1629/1991 arbitra una soluciónmás rigurosa que la analizada en aquél.Al fin y al cabo, para garantizar el cumpli-miento de la Ley y el pago de la obligacióntributaria, el artículo 54.8 no hace más queestablecer un sistema cautelar fundado enliquidaciones provisionales, sobre la base deaplicar el sistema civil para completar el ordentributario en coherencia con la previsión delartículo 120.3 de la LGT –coordinando, de talmodo, el interés público y el privado–.G) El citado artículo 54.8 ha quedado ratifi-cado, además, por un precepto con rangolegal, cual es la Ley, ya citada, 13/2000 de lasCortes de Aragón, que, al regular, en su artí-culo 1.º 1 y 7, la fiducia aragonesa, acogeexpresamente el sistema previsto en el mismo(con remisión a la Ley 1/1999, no vigente aúnal tiempo de los hechos determinantes de las

presentes actuaciones) y resuelve, de formaincluso más satisfactoria que la indicada enaquél (partiendo también, con modulaciones,del criterio tradicional fijado en los arts. 33.9del Decreto 176/1959 y 35.9 del Decreto1018/1967), el problema de que el pago delas autoliquidaciones procedentes se haga concargo, no al patrimonio del virtual heredero ovirtuales herederos, sino al caudal relicto,previo acuerdo de todos los sujetos pasivosde la liquidación provisional y, en su caso,también, de quien sea usufructuario de dichocaudal.Cuarto. No obstante el tenor desestimatoriode la presente sentencia, no ha lugar a hacerespecial imposición de las costas causadas enesta cuestión de ilegalidad, al tener que estar,en cuanto a las mismas se refiere, a los crite-rios generales previstos en el artículo 139.1de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998.Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad elRey y por la potestad que nos confiere elpueblo español,

FALLAMOS

Que, desestimando la cuestión de ilegalidadplanteada, por la Sección 2.ª de la Sala de loContencioso-Administrativo del TSJ de Ara-gón, mediante el auto dictado, con fecha 13de junio de 2003, en el recurso contencioso-administrativo número 808/1999, declaramosla validez del artículo 54.8 del Reglamentodel ISD, aprobado por el Real Decreto1629/1991, de 8 de noviembre, por estarajustado a derecho; sin hacer expresa imposi-ción de costas.Esta sentencia no afecta a la situación jurídicaconcreta derivada de la citada sentencia dic-tada por el expresado órgano jurisdiccionalen el mencionado recurso número 808/1999.Publíquese el presente fallo en el BoletínOficial del Estado, en cumplimiento de loestablecido en el artículo 126.2 de la Ley29/1998, de 13 de julio, reguladora de laJurisdicción Contencioso-Administrativa.

V.5SENTENCIA, DE 25 DE JUNIO DE 2003

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑASALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

ITP y AJD. Prescripción: documentos privados. Medios de prueba del art. 1.227

del Cc. Elevación el 3 de mayo de 1995 a escritura pública de documento privado

de compraventa de apartamento de fecha 27 de junio de 1982 y presentación de

la escritura a la oficina gestora el 19 de mayo de 1995. Se prueba que, como mí-

nimo, en 1983 se habría producido la entrega del documento privado de compra-

venta a un funcionario público por razón de su oficio, razón por la cual, teniendo

en cuenta la fecha de la liquidación del ITP y AJD, habría tenido lugar la prescrip-

ción del derecho de la Administración para liquidar el Impuesto. La prueba es, en

este caso, la certificación catastral expedida por la Gerencia Territorial del Catastro

según la cual la actora figura en los archivos catastrales de esta provincia a partir

del padrón de 1983 y sucesivos como titular catastral del bien inmueble al que se

refiere el recurso.


Primero. La citada Procuradora, en nombre yrepresentación de la parte actora, interpusorecurso contencioso-administrativo contra laResolución de fecha 14 de julio de 1999 enreclamación 43/2081/97 contra acuerdo de laDelegación Territorial de Tarragona en con-cepto de ITP y AJD.Segundo. Acordada la incoación de los pre-sentes autos, se les dio el cauce procesalprevisto por la Ley de esta Jurisdicción,habiendo despachado las partes, llegado sumomento y por su orden, los trámites confe-ridos de demanda y contestación, en cuyosescritos respectivos en virtud de los hechos yfundamentos de derecho que constan en ellos,suplicaron respectivamente la anulación delos actos objeto del recurso y la desestima-ción de éste, en los términos que aparecen enlos mismos.Tercero. Por auto de 23 de mayo de 2002, laSala acordó el recibimiento del precedente

pleito a prueba y tras los oportunos trámitesque prescribe la Ley Jurisdiccional en susrespectivos artículos, en concordancia con losde la Ley de Enjuiciamiento Civil, se señaló aefectos de votación y fallo la audiencia deldía 18 de junio del año en curso.Cuarto. En la substanciación del presenteprocedimiento se han observado y cumplidolas prescripciones legales.


Primero. Constituye el objeto del presenterecurso contencioso-administrativo, inter-puesto por la representación procesal de doñaJ..., la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional (TEAR) de Cata-lunya de 14 de julio de 1999 por la que seacordó estimar en parte la reclamación eco-nómico-administrativa número 43/2081/97interpuesta por la actora contra acuerdo dic-tado por la Delegación Territorial de Tarra-


gona del Departament d'Economia i Financesde la Generalitat de Catalunya por el con-cepto de ITP y AJD, expediente número406250/95 y una cuantía de 2.812.000 pese-tas.Segundo. En el suplico de su demanda, laactora solicita, con carácter principal, que sedeclare prescrito el derecho de la Administra-ción Tributaria a la liquidación del ITP yAJD derivado de la compraventa documenta-da en la escritura pública otorgada el 3 demayo de 1995 y, subsidiariamente, para elcaso de que no se declare la alegada prescrip-ción, solicita que no pueda practicarse unanueva liquidación, dado que, a su juicio, laAdministración Tributaria no puede realizaruna nueva comprobación de valores.Por lo que respecta a la pretensión formuladacon carácter principal, debe señalarse que,con arreglo al artículo 50.2 del Real DecretoLegislativo 1/1993, de 24 de septiembre, porel que se aprueba el Texto Refundido de laLey del ITP y AJD, «a los efectos de pres-cripción, en los documentos que deban pre-sentarse a liquidación, se presumirá que lafecha de los privados es la de su presentación,a menos que con anterioridad concurrancualquiera de las circunstancias previstas enel artículo 1.227 del Código civil (Cc), encuyo caso se computará la fecha de la incor-poración, inscripción, fallecimiento o entrega,respectivamente (...)», previsión que es reite-rada por parte del artículo 94.2 del Real De-creto 828/1995, de 29 de mayo, por el que seaprobó el Reglamento de aquel Impuesto. Porsu parte, el artículo 1.227 del Cc dispone que«la fecha de un documento privado no secontará respecto de terceros sino desde el díaen que hubiese sido incorporado o inscrito enun registro público, desde la muerte de cual-quiera de los que lo firmaron o desde el díaen que se entregase a un funcionario públicopor razón de su oficio».En el supuesto que se enjuicia, el 3 de mayode 1995, la actora procedió a elevar a escritu-ra pública un documento privado de compra-venta de un apartamento de fecha 27 de juniode 1982. Posteriormente, el 19 de mayo de

1995, la recurrente presentó, en la correspon-diente oficina gestora, copia de la menciona-da escritura pública acompañada de autoli-quidación del ITP y AJD, con una base im-ponible de 400.000 pesetas. Esta valoraciónfue modificada por la Administración, siendoposteriormente anulada, juntamente con lasactuaciones posteriores a la misma, por laresolución del TEAR de Catalunya impugna-da en el presente recurso contencioso-administrativo.Con base en lo expuesto, y atendiendo a lopreceptuado por los artículos 50.2 del RealDecreto Legislativo 1/1993, de 24 de sep-tiembre, 94.2 del Real Decreto 828/1995, de29 de mayo, y 1.227 del Cc, cabe afirmar, taly como ponen de manifiesto las Sentenciasdel Tribunal Supremo de 5 de diciembre de1998 y de 10 de octubre de 2000 la existenciade una regla general y de una excepción. Laregla general, representada por el incisoprimero de los artículos 50.2 del Real De-creto Legislativo 1/1993 y 94.2 del RealDecreto 828/1995, consiste en que, tratándosede documentos privados que contengan indi-cación de su fecha, sea cual sea la misma,debe considerarse como tal, a efectos tributa-rios, la del día de la presentación del docu-mento ante la oficina liquidadora, disposicióncon la que se pretende combatir las conductasde evasión tributaria consecuencia de dejartranscurrir el plazo de prescripción. Ahorabien, esta regla general presenta una excep-ción, introducida por el inciso segundo deaquellos preceptos («a menos que...»), segúnla cual, en el caso de los documentos priva-dos en los que, antes de su presentación en laoficina tributaria, se hubiese producido suincorporación o inscripción en un registropúblico, la muerte de cualquiera de los que lofirmaron o su entrega a un funcionario públi-co por razón de su oficio, debe prevalecer lafecha de la incorporación, registro, muerte oentrega.Atendiendo a las circunstancias fácticasrelativas al pleito que se sustancia, se observala existencia de un contrato privado, de fecha27 de junio de 1982, cuya elevación a escritu-


ra pública tuvo lugar el 3 de mayo de 1995.En principio, y atendiendo a lo dispuesto porel inciso segundo de los artículos 50.2 delReal Decreto Legislativo 1/1993 y 94.2 delReal Decreto 828/1995, la prescripción delderecho de la Administración Tributaria deliquidar el Impuesto no habría tenido lugar,ya que el plazo de prescripción debería, entodo caso, contarse a partir del 3 de mayo de1995.Sin embargo, la recurrente aporta, con elescrito de demanda, diversa documentación,al objeto de que pueda aplicarse la excepcióncontenida en el inciso segundo de los artícu-los 50.2 del Real Decreto Legislativo 1/1993y 94.2 del Real Decreto 828/1995 «a menosque con anterioridad concurran cualquiera delas circunstancias previstas en el artículo1.227 del Cc, en cuyo caso se computará lafecha de la incorporación, inscripción, falle-cimiento o entrega, respectivamente». Y,entre esta documentación –integrada porrecibos de Contribución Territorial Urbana eIBI de febrero de, destaca, por su trascenden-cia a los efectos de lo dispuesto por el incisosegundo de los artículos 50.2 del Real De-creto Legislativo 1/1993 y 94.2 del RealDecreto 828/1995 en relación con el artículo1.227 del Cc, la certificación catastral expe-dida por la Gerencia Territorial del Catastrode Tarragona, según la cual la actora «figuraen los archivos catastrales de esta provincia apartir del padrón de 1983 y sucesivos, comotitular catastral» del bien inmueble al quehace referencia el presente recurso contencio-so-administrativo.Se prueba, por lo tanto, que, como mínimo,en 1983 se habría producido la entrega deldocumento privado de compraventa a unfuncionario público por razón de su oficio,razón por la cual, teniendo en cuenta la fechade la liquidación del ITP y AJD, habría teni-do lugar la prescripción del derecho de la

Administración Tributaria para liquidar aquelImpuesto en relación con aquella compra-venta. Por último, tan sólo poner de mani-fiesto que el acoger el motivo esgrimido concarácter principal por la actora dispensa a esteTribunal de pronunciarse sobre la pretensiónplanteada por la misma con carácter subsidia-rio.Tercero. En virtud de lo expuesto, procede laestimación del presente recurso contencioso-administrativo.Cuarto. No se aprecian méritos para unaespecial condena en costas.Vistos los preceptos legales citados, concor-dantes y demás de general y pertinente apli-cación

FALLAMOS

Estimar el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representa-ción procesal de J..., contra la Resolución delTEAR de Catalunya de 14 de julio de 1999por la que se acordó estimar en parte la re-clamación económico-administrativa número43/2081/97 interpuesta por la actora contraacuerdo dictado por la Delegación Territorialde Tarragona del Departament d'Economia iFinances de la Generalitat de Catalunya porel concepto de ITP y AJD expediente número406250/95 y una cuantía de 2.812.000 pese-tas, declarándose la prescripción del derechode la Administración Tributaria para practicarla liquidación por aquel Impuesto a la quehace referencia el presente recurso contencio-so-administrativo.No procede hacer una especial condena encostas.Y a su tiempo con certificación de esta sen-tencia para su cumplimiento, devuélvase, elexpediente administrativo al lugar de suprocedencia.

VI

DERECHO CIVIL CATALÁN

Antonio Cumella Gaminde

VI.1«LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS QUE SUPONEN LAREALIZACIÓN DE UNA PRESTACIÓN PERSONAL POR

MENORES E INCAPACES (ARTS. 156 Y 212.1 k) del CODIDE FAMÍLIA)».

Alejandra de Lama AymáProfesora asociada de la Facultad de Derecho

de la Universidad Autónoma de Barcelona

1. Estado de la cuestión

El art. 156 del Código de Familia dice que «Per a qualsevol acte que impliqui una prestaciópersonal dels fills es requereix el seu consentiment si tenen dotze anys o més, o si, tenint-nemenys de dotze, tenen prou coneixement».

Es difícil encontrar en Derecho comparado preceptos como el citado pues no abundan. Elart. 2094 del Codice Civile italiano se refiere a las prestaciones de trabajo diciendo que «Èprestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell´impresaprestando il propio lavoro intellettuale o manuale alla dipendenza e sotto la direzzionedell´imprenditore». La doctrina considera requisito subjetivo para celebrar este contrato lamayoría de edad del prestador del trabajo puesto que si es menor deberá ser sustituido por surepresentante legal 1. No cabe duda de que, aunque debe diferenciarse una prestación de trabajoen el ámbito laboral de la prestación personal en un contrato civil, se trata de situaciones aná-logas en muchos aspectos por lo que podría entenderse que también se requiere la mayoría deedad para consentir la realización de una prestación personal en el ámbito civil. Sin embargo,la doctrina italiana fue pionera en defender la tesis de que el menor debe ejercer por sí mismosus derechos de la personalidad cuando tenga madurez suficiente para ello 2 por lo que podríaargumentarse que, en base a que la realización de una prestación personal compromete siemprela libertad individual, el menor con capacidad suficiente deberá consentir este tipo de contratoscon independencia de que pueda necesitar un complemento de capacidad. Ahora bien, no esmenos cierto que la realización de una prestación personal se enmarca en el ámbito de un con-trato y que la doctrina italiana se resiste a no aplicar la dicotomía capacidad jurídica-capacidadde obrar en el ámbito patrimonial 3 por lo que niega la posibilidad de utilizar la madurez comoun criterio de determinación de la capacidad en el ámbito contractual.

Algo similar sucede en el ordenamiento jurídico francés donde no se prevé expresamenteque el menor de edad deba consentir la celebración de contratos que supongan la realización de

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1. www. members.xoom.virgilio.it/eryx/Art.2094CC2. STANZIONE, Pasquale; Capacità e minore età nella problematica della persona umana, Camerino, 1975,

págs. 130-131, 164-166, 184-185, 242 y 250 entiende que no es posible mantener la dicotomía capacidad jurídica-capacidad de obrar en el ámbito de los derechos de la personalidad por lo que debe estarse al criterio de la madurez yno al de la mayoría de edad para determinar la posibilidad de ejercer por uno mismo estos derechos. También alude alcriterio de la madurez RUSCELLO, Francesco; La potestà dei genitori. Rapporti personali, Milano, 1996, pág. 41 y ss.

3. STANZIONE, P.; Capacità e minore età...cit., pág. 249.


una prestación personal. Sin embargo, sí se permite que el menor realice aquellos actos para losque, según los usos sociales, tiene madurez suficiente 4 lo cual plantea la duda de si ello incluyela posibilidad de que el menor consienta la realización de prestaciones personales.

Por tanto, ni el ordenamiento jurídico francés ni el italiano permiten de forma expresa queel menor de edad consienta los contratos que le obligan a la realización de una prestación per-sonal si bien se intuyen vías de argumentación para defender tal posibilidad.

En cambio, el Código civil establece en su artículo 162 in fine que «Para celebrar contratosque obliguen al hijo a realizar prestaciones personales se requiere el previo consentimiento deéste si tuviera suficiente juicio, sin perjuicio de los establecido en el artículo 158», esto, es, laposibilidad de que el Juez tome las medidas de protección del menor que considere oportunas ainstancia de parte o de oficio. En el ordenamiento jurídico español ya se exige expresamenteque el menor consienta los contratos que le obliguen a realizar una prestación personal siempreque tenga suficiente juicio. Sin embargo, el criterio de la madurez adolece de cierta dosis deabstracción que obliga a acudir al caso concreto para determinar la existencia capacidad naturalsuficiente.

Existen otros ordenamientos donde se da un paso más y no sólo se exige que el menor conmadurez suficiente preste su consentimiento a este tipo de contratos sino que además se pre-sume dicha madurez a partir de una determinada edad. Así sucede en el ordenamiento jurídicodel Québec y en el ordenamiento jurídico catalán.

El art. 156 del Code Civil du Québec dice que «Le mineur de 14 ans et plus réputé majeurpour tous les actes relatifs à son emploi, on a léxercise de son art ou de se profession» y el art.157 de mismo cuerpo legal añade que «Le mineur peut, compte tenu se son âge et de son dis-cerniment, contracter seul pour satisfaire ses besoins ordinaries et usuels». Por tanto, el CodeCivil de Quebec establece la edad y el autogobierno como criterios generales que determinan laposibilidad de que el menor actúe por sí mismo y especifica que en relación al trabajo, el ta-lento artístico o la profesión, el menor con catorce años tiene plena capacidad de obrar pues seconsidera a estos efectos como un mayor de edad de lo cual se deduce que su consentimientoes exigible y suficiente en la celebración de contratos que supongan la realización de una pres-tación personal 5.

El ordenamiento jurídico catalán también establece una edad fija para exigir el consenti-miento del menor de edad pues el art. 156 del Codi de Família dice que «Per a qualsevol acteque impliqui una prestació personal dels fills es requereix el seu consentiment si tenen dotzeanys o més, o si, tenint-ne menys de dotze, tenen prou coneixement». Por tanto, el ordena-miento jurídico catalán se distingue porque no sólo establece una edad concreta a partir de lacual exige que el menor consienta los contratos que le obliguen a la realización de una presta-ción personal sino que además deja la puerta abierta para que el menor preste el consentimientopor debajo de los doce años si tiene madurez suficiente. Ello no significa, a diferencia de lo quesucede en el ordenamiento jurídico quebequés, que baste el consentimiento del menor paracelebrar el contrato pues en determinados casos será preciso un complemento de su capacidad.

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4. En efecto, el art. 389.3 del Code Civil dice en su primer párrafo que «Ládministrateur légal représentera lemineur dans tius les actes civils, sauf les cas dans lesquels la loi ou lúsage autorise les mineurs à agir eux-mêmes» y elart. 450 del Code Civil dice en su apartado primero que «Le tuteur prendra soin de la personne du mineur et représente-ra dans tous les actes civils, sauf les cas dans lesquels la loi ou lúsage autorise les mineurs à agir euxmêmes».

5. Los catorce años como referente de capacidad del menor no es puntual en el Cc de Quebec pues ya su art. 17establece que el menor de edad con catorce años deberá prestar por sí mismo el consentimiento informado a los trata-mientos e intervenciones médicas.

VI. DERECHO CIVIL CATALÁN 113

2. La celebración de contratos que obliguen a una prestación personal cuando el menortiene capacidad para consentir

2.1. La situación del menor con capacidadEl art. 7.1 a) del Estatuto de los Trabajadores dice que pueden contratar la prestación de su

servicio quienes tengan capacidad suficiente según la legislación civil y añade en su apartadosegundo que los menores que estén entre los dieciséis y los dieciocho años y vivan de formaindependiente con consentimiento de sus padres o tutor podrán consentir por sí mismos laprstación de su trabajo.

Ello debe interpretarse lógicamente como la posibilidad de que los mayores de edad prestenel consentimiento pero también los menores de edad emancipados o con vida independiente 6.El menor emancipado podrá consentir por sí mismo y sin complemento de capacidad a losdieciséis años o a los catorce si hay emancipación por matrimonio 7 pues la emancipaciónsupone que el menor puede regir su persona como si de un mayor de edad se tratara. Esta pre-visión trasladada al ámbito civil significa que el menor emancipado o con vida independientepodrá consentir por sí mismo y sin complemento de capacidad a partir de los dieciséis años o,en su caso, los catorce aquellos contratos que le vinculen a la realización de una prestaciónpersonal.

Por su parte, el art. 156 del Codi de Família dice que los menores con doce años o más y losmenores con menos de doce pero con madurez suficiente deberán prestar su consentimiento a loscontratos que supongan la realización de una prestación personal. Por tanto, los menores entredoce y dieciocho años deberán prestar su consentimiento a este tipo de contratos aunque no esténemancipados y los menores de doce años también deberán hacerlo si tienen suficiente juicio.

Sin embargo, estas reflexiones plantean dos cuestiones. En primer lugar, el art. 6.1 ETprohibe que los menores de dieciséis años trabajen lo cual presenta el problema de explicar aqué tipo de prestación personal está haciendo referencia el art. 156 CF cuando exige que elmenor preste su consentimiento a los doce años o incluso antes de esa edad si tiene madurezsuficiente. En segundo lugar, los menores emancipados deben consentir por sí mismos loscontratos que les obliguen a la realización de una prestación personal sin necesidad de com-plemento de capacidad alguno pues pueden regir su persona como mayores de edad pero no

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6. La doctrina es unánime en entender que, aunque el ET no habla expresamente de los menoresemancipados, debe entenderse que, conforme a la legislación civil, el menor emancipado tiene capacidadde obrar para contratar una prestación personal. Así, APILLUELO MARTÍN, Margarita; La relación de trabajodel menor de edad, Madrid, 1999, págs. 64-65, BORRAJO DACRUZ, Efrén; «La capacidad para contratar laprestación de servicios», en Revista de Derecho Notarial, 1960, pág. 102, ALONSO OLEA, Manuel-CASAS

BAAMONDE, María Emilia; Derecho del Trabajo, Madrid, 1995, pág. 108 y DIÉGUEZ CUERVO, Gonzalo; Lec-ciones de Derecho del Trabajo, Madrid, 1991, pág. 187. De hecho, si el ET acepta que el menor con vidaindependiente consentida por los padres tiene capacidad para contratar su trabajo con mayor razón debehacerse esa afirmación respecto del menor emancipado, no de hecho, sino jurídicamente

7. En efecto, aunque el ET prohibe el trabajo a menores de dieciséis años debe considerarse queel menor emancipado por matrimonio tiene capacidad suficiente para consentir por sí mismo en base ala regla de la interpretación restrictiva de las normas que limitan la capacidad de obrar del menor queestablece el art. 2 de la ley orgánica 1/1996 de 15 de nero de protección jurídica del menor. AsíAPILLUELO MARTÍN, M.; Op. Cit., pág. 67, ALONSO OLEA, M.-CASAS BAAMONDE, M.E.; Op. Cit., pág. 111.En contra, RODRÍGUEZ SANTOS, Baltasar; Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, Vol. I, Valladolid,1985, pág. 191 y DIÉGUEZ CUERVO, G.; Op. Cit., pág. 187. Además no debe sorprender que el menoremancipado pueda consentir a los catorce años pues en otros ordenamientos como el quebequés laregla general es la posibilidad de consentir a esta edad sin complemento de capacidad ni necesidad deestar emancipado.


puede hacerse la misma afirmación en relación a menores no emancipados por lo que debeestudiarse cuál es la intervención de los representantes legales.

La solución a la primera cuestión la encontramos en los arts. 6.4 ET y 2.1 RD 1435/1985 de1 de agosto. El art. 4 ET dice que «La intervención de los menores de dieciséis años en espec-táculos públicos sólo se autorizará en casos excepcionales por la autoridad laboral, siempre queno suponga un peligro para su salud física ni para su formación profesional y humana». El art.2.1 del RD 1435/1985 de 1 de agosto dice: «La autoridad laboral podrá autorizar excepcional-mente la participación de menores en espectáculos públicos siempre que dicha participación nosuponga peligro para su salud física ni para su formación profesional y humana. La autoriza-ción laboral habrá de solicitarse por los representantes legales del menor, acompañando elconsentimiento de éste si tuviera suficiente juicio, y la concesión de la misma deberá constarpor escrito, especificando el espectáculo público o la actuación para la que se concede. Conce-dida la autorización, corresponde al padre o tutor la celebración del correspondiente contrato,requiriéndose también el previo consentimiento del menor, si tiene suficiente juicio; asimismocorresponde al padre o tutor el ejercicio de las acciones derivadas del contrato». En consecuen-cia, cuando el art. 156 CF exige el consentimiento de los menores con doce años o con menospero con madurez suficiente, necesariamente se está refiriéndo a contratos en los que la presta-ción personal consiste en la intervención en un espectáculo público 8 pues por debajo de losdieciséis años, a salvo la excepción comentada, está prohibido el trabajo de los menores. Enconclusión, por encima de los dieciséis años el menor puede consentir cualquier prestaciónpersonal pero por debajo de esta edad sólo aquéllas que supongan la participación en un es-pectáculo público con independencia de si puede hacerlo autónomamente por estar emancipadoo necesita algún complemento de capacidad.

En relación a la segunda cuestión debe decirse que el menor de edad emancipado podráconsentir por sí mismo y sin complemento de capacidad aquellos contratos que le vinculen a larealización de una prestación personal con la salvedad de que si se trata de un emancipado pormatrimonio con catorce años sólo podrá realizar prestaciones que supongan la participación enun espectáculo público pues por debajo de los dieciséis años está prohibida cualquier otraforma de trabajo.

Respecto de los menores no emancipados debe tenerse en cuenta que tienen limitada su capaci-dad de obrar y que están aún sometidos a la potestad de los padres por lo que, en la medida en queestamos ante un contrato con carácter patrimonial, deberán intervenir los representantes legales sibien, puesto que queda afectada la libertad personal del menor, éste deberá prestar su consenti-miento cuando tenga madurez suficiente para ello. Por tanto, el menor no emancipado con más dedieciséis años deberá prestar su consentimiento a cualquier prestación personal que realice si biendeberá existir un complemento de capacidad. Por debajo de esa edad, el menor con doce años omás, o con menos pero con madurez suficiente, deberá prestar también el consentimiento a la reali-zación de prestaciones personales con el necesario complemento de capacidad si bien esas presta-cions personales deben circunscribirse a la participación en espectáculos públicos pues por debajode los dieciséis años está prohibido el trabajo como regla general (art. 6.1 ET).

La misma solución debería aplicarse al menor sometido a tutela y no a la potestad de lospadres. Sin embargo, existen algunas normas especiales en la tutela que nos obligan a hacer

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8. Debe entenderse la expresión espectáculo público como toda prestación artística dirigidas al público por loque quedan excluidas aquellas actividades que tengan carácter docente, formativo, particular,... Así, APILLUELO

MARTÍN, Margarita; La relación de trabajo del menor de edad, Madrid, 1999, pág. 239-241. Por actividad artísticadebe entenderse en sentido amplio toda actividad en la que deba mostrarse un especial talento como un conciertomusical, una obra de teatro, una película o incluso un anuncio televisivo.


una reflexión más detenida. En primer lugar el art. 212.1 k) CF exige que el tutor obtengaautorización judicial para establecer obligaciones personales o laborales de la persona tuteladalo cual es en sí mismo una garantía añadida. Sin embargo, el art. 214.3 CF dice que«Láutoritat judicial ha déscoltar necessàriament el menor si té prou coneixement o dotze anyso més, abans de resoldre sobre láprovació dún acte del tutor o tutora que impliqui qualsevolobligació personal o laboral per aquell». Es decir, el juez debe oír al menor en todo caso apartir de los doce años y también antes si tiene suficiente madurez pero en lugar alguno seestablece que el menor sometido a tutela deba consentir el contrato que le vincula a una presta-ción personal lo cual plantea la duda de si es necesario dicho consentimiento con el consi-guiente agravio comparativo que supondría una respuesta negativa a tal cuestión en relación almenor sometido a patria potestad.

El art. 2.1 del RD 1435/1985 exige que el menor con capacidad natural suficiente consientalas prestaciones laborales sin diferenciar entre si está sometido a tutela o a la potestad de lospadres. El art. 214.3 CF exige que el juez oiga al menor de doce años o de menos pero consuficiente madurez cuando apruebe un acto que obligue al menor a realizar una prestaciónpersonal. Estos dos preceptos deben analizarse a la luz de la regla del art. 2 de la ley orgánica1/1996 y del art. 133.3 CF que establecen que las normas que limiten la capacidad de obrar delmenor deben interpretarse restrictivamente. Por ello, entendemos que el juez no sólo deberáescuchar al menor sino que no debería autorizar la realización de una prestación personal siaquél no ha prestado su consentimiento.

El art. 156 CF exige expresamente que el hijo con doce años o con menos pero suficientemadurez preste el consentimento a la realización de prestaciones personales y dada la similitudentre esta situación y la del menor sometido a tutela entendemos que debe exigirse por analogíaque el menor sometido a tutela preste también su consentimiento a la realización de prestacio-nes personales cuando tenga doce años o madurez suficiente.

En cualquier caso, cuando el menor sometido a tutela no haya prestado su consentimientodeberá considerarse que estamos ante una promesa de hecho ajeno que vincula al tutor pero noal menor hasta que, en su caso, realice la actividad prometida.

2.2. La afectación del derecho a la imagenEn aquellas prestaciones que suponen la participación en un espectáculo público, frecuen-

temente queda afectado el derecho fundamental a la imagen. En efecto, cuando la prestaciónpersonal supone la intervención en un anuncio televisivo o en una película no sólo estamosante un contrato que vincula a la realización de una prestación personal sino también ante unejercicio del derecho a la imagen del menor.

Hay que tener en cuenta que el art. 155.2 a ) CF dice que se exceptúan de la representaciónlegal de los padres «Els actes relatius als drets de la personalitat, llevat que les lleis que elsregulin ho disposin altrament». Por tanto, si la actuación del representante legal queda excluidacuando se realiza un acto relativo a un derecho de la personalidad, debemos plantearnos si elmenor puede ejercer por sí mismo el derecho de la personalidad y cuándo puede hacerlo. Esaquí cuando entra en juego el art. 155.2 b) CF que dice que quedan excluidos de la representa-ción legal aquellos «actes que, de conformitat amb les lleis i segons lédat i la capacitat natural,pugui fer el fill o filla per sí mateix 9». Además, la Exposición de Motivos y el art. 2 in fine de

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9. Ya en los antecedentes legislativos se afirmaba que era necesario «regular látribució de la capacitat dóbrara la persona menor de divuit anys (...) desde la perspectiva que la persona menor pot realitzar actes jurídics per ellamateixa en funció de la capacitat natural, de lédat i de la naturalesa dels actes en el sentit de si són considerats benefi-


la ley orgánica 1/1996, de 15 de enero de protección jurídica del menor así como el art. 133.3CF dicen que las limitaciones a la capacidad de obrar del menor deberán interpretarse de formarestrictiva. Por ello, debe entenderse que en relación a los actos referidos a los derechos de lapersonalidad, queda excluida la representación legal, salvo que una ley la prevea de formaexpresa, y el menor podrá ejercer por sí mismo el derecho cuando tenga capacidad naturalsuficiente salvo que una ley prevea que para hacerlo debe haber alcanzado una edad concretaen base a la especial trascendencia del acto. De esta forma, en aquellos contratos sobre la ima-gen que supongan la realización de una prestación personal, el menor que tenga capacidadsuficiente deberá consentir no sólo la realización de la prestación personal sino también lacesión de su derecho a la imagen.

Debe entenderse que es necesario que todo menor con doce años preste el consentimiento ala cesión de su imagen y también cuando no alcance esta edad pero tenga madurez suficientepara ello si bien es difícil que por debajo de los siete años se tenga la capacidad natural exigi-ble 10. Entendemos que la franja de edad que debe tenerse en cuenta como norma general sonlos doce años porque así se desprende de los antecedentes legislativos de la ley orgánica1/1982 de 5 de mayo de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y fami-liar y a la propia imagen. En efecto, el proyecto de ley orgánica 1/1982 se refería a los «incapa-ces mayores de doce años y los menores que tengan suficiente uso de razón» y, puesto que esevidente que la edad es irrelevante en relación al autogobierno del incapaz, debe entenderseque lo que el legislador quería decir es que el menor con más de doce años debía prestar elconsentimiento y también debía hacerlo por debajo de esa edad si tenía suficiente juicio.

2.3. Sujetos que deben intervenir en el contratoEn primer lugar, debe intervenir aquel menor que tenga doce años o más y también aquél

que no haya alcanzado dicha edad pero demuestre madurez suficiente para consentir la realiza-ción de una prestación personal que le vincule según establece el art. 156 CF. También deberáprestar el menor su consentimiento a la cesión del derecho a la imagen que comporte, en sucaso, el contrato cuando tenga más de doce años o menos pero con madurez suficiente según seha interpretado el art. 155.2 CF en relación con la ley orgánica 1/1982.

Si el menor de edad está emancipado su consentimiento será suficiente para la celebracióndel contrato pues puede regir su persona como un mayor de edad. Ahora bien, si dicho menorno está emancipado requerirá un complemento de su capacidad contractual con independenciade que su consentimiento sea imprescindible en relación a la realización de una prestaciónpersonal y, en su caso, a la cesión del derecho a la imagen. Por ello, deberán intervenir en elcontrato los titulares de la patria potestad o la tutela no sólo para completar la capacidad delmenor sino también para cumplir con el deber de velar por el menor que impone la patria po-testad y la tutela.

En efecto, los titulares de la patria potestad o la tutela deben velar para que el contrato nosuponga un menoscabo del interés del menor 11, esto es, no sea contrario al libre desarrollo desu personalidad o a sus derechos fundamentales. Además existen una serie de normas dirigidasa proteger al menor cuando se realiza un contrato que le obliga a la realización de una presta-

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ciosos per al menor». Así se afirma en el dictamen de JOU I MIRABENT, L.-MIRAMBELL ABANCÓ, A.; Proposta deregulació de la potestat dels pares en el Codi de Família de Catalunya, Barcelona, 1994, pág. 101-102.

10. Así GETE-ALONSO Y CALERA, M.ª del Carmen; Manual de Derecho Civil, Vol. I, Madrid-Barcelona, 2001,pág. 162 que sitúa la franja de limitación máxima de la capacidad entre los cero y los siete años.

11. Ver en relación a la patria potestad los arts. 133.1 y 143.1 CF y respecto a la tutela los arts. 167.1 y 207.1CF.


ción personal. De forma general, el art. 8 de la llei 8/1995, de 27 de juliol, dátenció i protecciódels infants i els adolescents dice que «Els infants i els adolescents han d´ésser protegits dequalsevol tipus déxplotació econòmica o de qualsevol treball que pugui ésser perillós, perjudi-car-ne la salut o entorpir-ne léducació i la formació o el desenvolupament integral, dácordamb el que estableix la legislació laboral vigent 12».

Sin embargo, la normativa laboral de protección del menor no es exhaustiva por lo que siexiste una actividad no prevista legalmente pero que es perjudicial para el interés del menor lospadres o el tutor deberán oponerse igualmente a la celebración del contrato. En caso de existirconflicto entre el menor y sus representantes legales en relación a si determinada prestaciónpersonal es perjudicial deberá acudirse al juez para que determine tal cuestión según estableceel art. 134.1 CF 13.

Cuando el contrato tiene naturaleza laboral interviene la autoridad laboral para garantizarque dicha relación contractual no es perjudicial para el menor 14. Ahora bien, cuando su natu-raleza es civil, los garantes de que el interés del menor no es conculcado son principalmente lostitulares de la patria potestad o la tutela. Pero además existe un control judicial pues el art.134.1 CF dice que «Láutoritat judicial, dófici i en qualsevol procediment, pot adoptar lesmesures que consideri oportunes per a evitar qualsevol perjudici a la persona dels fills. Si lagestió del pare i de la mare resulta perjudicial per al seu patrimoni o interès, pot exigir la pres-tació de garanties suficients, limitar les facultats de disposició o gestió del pare i de la mare o,fins i tot, nomenar un defensor judicial». También puede intervenir el Ministerio Fiscal puesasí lo establece el art. 3 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal y en relación al derecho ala imagen el art. 4 de la ley orgánica 1/1996, de 15 de enero de protección jurídica del menor.Además cuando el menor está sometido a tutela y no a patria potestad existe un control añadidopues el art. 212.1 k) CF dice que el tutor necesita autorización judicial para «Establir algunaobligació personal o laboral de la persona tutelada» y el art. 212.2 CF añade que deberá inter-venir el Ministerio Fiscal.

2.4. Consecuencias de la falta de algún consentimientoDe lo dicho hasta aquí se deprende que cuando un menor de edad con madurez suficiente

celebra un contrato sobre la imagen que le obliga a la realización de una prestación personal sinel necesario complemento de la capacidad, estamos ante un contrato anulable según la reglacivil general.

Ahora bien, no sucede así a la inversa. El contrato que obligue a la realización de una pres-tación personal al menor con más de doce años o con menos pero con autogobierno sin queconste el consentimiento del menor es un contrato nulo como tal. En efecto tal contrato escontrario a la exigencia de que el menor consienta la realización de prestaciónes personalescuando tenga doce años o menos con madurez (art. 156 CF) y, en su caso, consienta la cesiónde su derecho a la imagen cuando tenga capacidad natural suficiente (art. 155.2 CF). Ello nosignifica que el contrato no pueda llegar a tener efectos para los representantes legales en tantoque podría considerarse una promesa de hecho ajeno.

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12. En general, la normativa laboral prohibe el trabajo nocturno, establece un número máximo de horas de tra-bajo, prevé periodos preceptivos de descanso, prohibe actividades consideradas nocivas,...Véase principalmente losarts. 6.2 y 6.4 ET, 2.1 del RD 1435/1985, de 1 de agosto y la Directiva 94/33/CE del Consejo de 22 de junio de 1994relativa a la protección de los jóvenes en el trabajo.

13. Cuando el menor está sometido a tutela y no a la potestad de los padres es siempre necesario acudir al juez pueses preceptivo conseguir una autorización judicial para celebrar este tipo de contrato según establece el art. 212 CF.

14. Art. 2.1 RD 1435, de 1 de agosto.


El menor emancipado puede consentir válidamente estos contratos sin necesidad de com-plemento de capacidad alguno. Evidentemente si los padres celebran un contrato en su nombreéste no afecta al menor si bien puede llegar a tener efectos para los padres.

3. La celebración de contratos que obliguen a una prestación personal cuando el menorno tiene capacidad para consentir

Del art. 156 CF se desprende que el menor no puede prestar el consentimiento a la realiza-ción de prestaciones personales cuando no haya alcanzado los doce años o no tenga madurezsuficiente. Ahora bien, en caso de que el menor no pueda prestar el consentimiento a la realiza-ción de una prstación personal cabe preguntarse si pueden hacerlo sus representantes legales.

En efecto, ¿pueden consentir los representantes legales un contrato que obligue al menor ala realización de una prestación personal? La respuesta debe ser necesariamente negativa puesun contrato que vincula a la realización de una prestación personal afecta a la libertad indivi-dual y, por tanto, a un derecho de la personalidad. El art. 155.2 a) CF excluye claramente en elordenamiento jurídico catalán la representación legal de los padres en el ámbito de los derechosde la personalidad salvo que una ley lo prevea expresamente. Ninguna ley permite que lospadres ejerzan la libertad individual en el marco de un contrato que vincule a la realización deuna prestación personal. Por ello, los padres no podrán celebrar este tipo de contrato en nombredel menor sino que en todo caso lo harán en nombre propio 15.

En cambio, sí pueden ejercer mediante representación el derecho a la imagen del menor sibien con el preceptivo control previo del Ministerio Fiscal pues el art. 3.2 de la ley orgánica1/1982 dice que, cuando el menor no tenga madurez para hacerlo por sí mismo, «el consenti-miento habrá de otorgarse mediante escrito por su representante legal, quien estará obligado aponer en conocimiento previo del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado. Si en elplazo de ocho días el Ministerio Fiscal se opusiere, resolverá el Juez».

Todo ello plantea la cuestión de saber ante qué figura jurídica nos encontramos cuandolos padres celebran un contrato sobre la imagen del menor que supone la realización de unaprestación personal. Parece que nos hallamos ante una promesa de hecho ajeno pues en ellasólo queda el tercero vinculado desde que acepta por sí mismo la obligación o desde que lacumple 16. En el supuesto que nos ocupa el menor no puede aceptar la obligación precisa-mente porque carece de capacidad natural suficiente para ello por lo que necesariamente lapromesa de hecho ajeno supone que el menor sólo quedará vinculado desde el momentomismo en que realice la actividad prometida. Es decir, el nacimiento de la obligación para elmenor y el cumplimiento de la prestación coinciden de manera que hasta que ello se producelos obligados son los representantes legales y lógicamente también son ellos los responsablesdel incumplimiento.

En relación al menor sometido a tutela deben hacerse las mismas consideraciónes con unmatiz. El art. 212.1 k) CF exige que el tutor solicite autorización judicial cuando pretendarealizar un contrato que suponga la realización de una prestación personal por el menor lo cualsupone una garantía añadida de que el contrato no vulnera el interés del menor.

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15. DELGADO ECHEVERRÍA, Jesús en LACRUZ BERDEJO, J.L.; Elementos de Derecho Civil, Vol. I-2.º, Madrid,2000, pág. 128 dice que estaremos ante un «contrato de los padres en nombre propio, que les vincule a procurar unresultado –la actividad del hijo– que normalmente sólo ellos están en condiciones de conseguir».

16. CRISTÓBAL-MONTÉS, Ángel; «Naturaleza jurídica y efectos de la obligación que nace de la promesa de he-cho ajeno», en Revista de Derecho Privado, 1974, n.º 58, pág. 694.


4. Los contratos que suponen la realización de una prestación personal en el ámbito de losincapaces

El art. 212.1 k) CF dice que el tutor y el administrador patrimonial necesitan autorizaciónjudicial para «Establir alguna obligació personal o laboral de la persona tutelada». Por su parte,el art. 212.2 CF dice que «Láutorització es pot donar per a una pluralitat dáctes de la mateixanaturalesa, o referents al mateix negoci o societat encara que siguin futurs, quan així siguiconvenient ateses les seves característiques, especificant, però, les circumstàncies fonamentalsen què ha de tenir lloc láctuació del tutor o tutora o de ládministrador o administradora patri-monial. Láutorització es concedeix en interès de la persona tutelada, en cas dútilitat i neces-sitat justificades degudament i amb audiència prèvia del ministeri fiscal. En cap cas aquestaautorització no pot ésser genèrica».

De ello se deduce que el contrato que suponga la realización de una prestación personal olaboral por el incapaz debe obtener previamente autorización judicial la cual deberá cumpliruna serie de requisitos. En primer lugar, el contrato debe realizarse en interés de la personatutelada lo cual significa que la autoridad judicial debe cerciorarse de que el contrato no perju-dica el libre desarrollo de la personalidad del incapaz ni vulnera sus derechos fundamentales.Además deberá demostrarse la utilidad o incluso la necesidad de la celebración del contrato 17.También es preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal pues éste es garante de la protec-ción de los incapaces (arts. 124.1 CE y especialmente 3 del Estatuto Orgánico del MinisterioFiscal). Finalmente, la autorización no debe ser genérica lo cual aplicado al caso que nos ocupasignifica que la autorización deberá prestarse para cada uno de los contratos que supongan larealización de una prestación personal del incapaz y no de forma general para cualquier con-trato que suponga una prestación de este tipo. Sería conveniente además que el Juez oyera alincapaz antes de autorizar la realización de una prestación personal 18.

Llegados a este punto se plantea la necesidad de dilucidar si existe una regla similar para elincapaz a la que prevé el art. 156 CF para el menor, es decir, ¿debe consentir el incapaz larealización de prestaciones personales cuando tenga suficiente juicio? La ley no lo prevé ex-presamente pero creemos que en algunos casos la repuesta debe ser afirmativa por lo que lacuestión merece un estudio más detenido 19.

Por una parte, es posible que la sentencia de incapacitación niegue al tutelado la posibilidadprestar su consentimiento a la realización de una prestación personal aunque exista comple-mento de capacidad. En este caso extremo de incapacidad cabe hacer dos reflexiones. En pri-mer lugar, es preciso que se solicite una autorización judicial para asegurar que la prestaciónpersonal a realizar no perjudica el libre desarrollo de la persoalidad del incapaz. En segundolugar, el tutor no celebrará un contrato en nombre del incapaz sino una promesa de hecho ajenoen la cual él está obligado a que el incapaz realice determinada actividad. En efecto, no debededucirse de la necesidad de obtener autorización judicial que quien queda vinculado es elincapaz pues, aunque la intervención judicial es una garantía de la protección de sus intereses,

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17. Piénsese que para un incapaz con Síndrome de Down puede resultar beneficiosa la participación en una serietelevisiva por cuanto ello le hará sentirse útil, ser independiente económicamente, relacionarse con los demás,...

18. Es cierto, que el art. 212.2 CF no prevé este requisito pero el art. 214.2 CF exige la audiencia al menor so-metido a tutela cuando tenga más de doce años o menos pero suficiente juicio. Aunque es evidente que la edad esirrelevante en el incapaz creemos que sí debería tenerse en cuenta el criterio del autogobierno y escuchar al incapazcuando tuviera suficiente juicio antes de autorizar la realización de una prestación personal.

19. En cambio, DELGADO ECHEVERRÍA, Jesús en LACRUZ BERDEJO, J.L.; Elementos de Derecho Civil, Tomo I,Vol. 2.º, Madrid, 2000, pág. 159 duda de que el incapaz o su representante puedan prestar su consentimiento en estecaso si bien debe circunscribirse esta reflexión al ámbito del Cc.


no evita los perjuicios que supondría que el incapaz quedara obligado (responsabilidad porincumplimiento,...).

Es posible que la sentencia de incapacitación prevea de forma expresa que para celebrar uncontrato que suponga la realización de una prestación personal se requerirá la preceptiva auto-rización judicial y el consentimiento del incapaz por tener éste suficiente autogobierno paraprestarlo en cuyo caso no existe problema ninguno.

La dificultad se encuentra cuando la sentencia de incapacitación nada prevé al respecto sinque pueda deducirse de sus previsiones si el incapaz puede prestar el consentimiento a la reali-zación de la prestación personal aunque requiera complemento de capacidad. La cuestión no esbaladí pues si se considera que el incapaz tiene suficiente juicio para prestar el consentimientoes él quien queda vinculado por el contrato aunque sea precisa la autorización judicial y elcomplemento de capacidad por el tutor mientras que en caso contrario estaremos ante unapromesa de hecho ajeno que vincula al tutor pero no al incapaz hasta que realmente éste realicela actividad prometida.

Para solucionar esta duda debe tenerse presente que el art. 193 CF establece que el juez deoficio o de parte debe establecer las medidas que considere oportunas para el control del buenfuncionamiento de la tutela. Por ello entendemos que antes de autorizar la realización de unaprestación personal puede establecer que será necesario el previo consentimiento del incapazpor tener este autogobierno suficiente.

VII

DERECHO DE FAMILIAY DE LA PERSONA

Juan María Díaz Fraile

RESOLUCIONES DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOSREGISTROS Y DEL NOTARIADO SOBRE EL ESTADO CIVIL

(AÑO 2003)Juan María Díaz Fraile

Letrado adscrito de la Dirección General de los Registros y del Notariado.Registrador de la Propiedad.

Miembro de la Comisión Internacional del Estado CivilProfesor de Derecho Civil. Universidad de Barcelona

VII.1INSCRIPCIONES DE NACIMIENTO Y DE FILIACIÓN

1.1. Resolución de 7 de enero de 2003.Inscripciones fuera de plazo denacimiento.

– El hecho de que no pueda constarninguna filiación, no es motivo para dene-gar las inscripciones, pues deben inscribir-se los nacimientos probados en Españamanteniendo nombres y apellidos usadosde hecho, así como nombres de padres aefectos identificadores también usado dehecho.

– No es inscribible la filiación maternano matrimonial, porque hay una cuestiónprejudicial penal en torno a la identidad dela madre.

– No es inscribible el reconocimiento enCataluña de la paternidad no matrimonialde unos menores, mientras no se obtengala aprobación judicial necesaria.

HECHOS:

1.– Por comparecencia en el Registro Civil deB. el 10 de mayo de 2002 Dña. E.-J. C. F.,nacida el 9 de diciembre de 1969 en M.,solicitaba la inscripción de nacimiento de sushijos M. y S. N. C., nacidos en B. el 27 demayo de 1995 y el 5 de mayo de 1999, res-

pectivamente, como hijos de M. N. R. Ad-juntaba los siguientes documentos: cuestiona-rios para la declaración de nacimiento en quelos menores constaban como hijos de D. V.G. nacida en M. el 9 de diciembre de 1969.2.– En comparecencia, Don M. N. R. recono-ció como hijos suyos a los menores, prestan-do su consentimiento a dicho reconocimientola promotora y aportándose la siguiente do-cumentación: certificaciones literales denacimiento de ambos, copia del documentonacional de identidad de M. N. R. y peticiónde renovación del mismo por la promotora,copia del libro de familia de M. N. R. y de D.V. G. en la que constaban como hijas comu-nes I., nacida el 24 de junio de 2000, y C., el22 de noviembre de 2001, ambas en L. ycertificado de empadronamiento conjunto delos cuatro miembros de la familia a la quevenía referida el libro. Ratificada la promoto-ra, se notificó la incoación del expediente aDon M. N. R. que prestó su conformidad conel mismo. El Ministerio Fiscal se opuso a losolicitado al no haber quedado suficiente-mente acreditada la identidad de la madre delos menores debiendo solicitarse las inscrip-ciones de nacimiento por la vía judicial civilordinaria. El Juez Encargado del RegistroCivil dictó auto con fecha 5 de junio de 2002denegando lo solicitado al no poderse exten-


der asientos contradictorios con el estado defiliación en aplicación de los artículos 47 y50 LRC, 181 RRC y 113 Cc, no habiendoquedado suficientemente acreditada la identi-dad de la madre de los menores debiendosolicitarse las inscripciones de nacimiento porla vía judicial civil ordinaria.3.– Notificada la resolución al MinisterioFiscal y a los promotores, éstos comparecie-ron solicitando que se les designase letradode oficio por carecer de medios para interpo-ner recurso ante la Dirección General de losRegistros y del Notariado, comunicándose talpetición al Colegio de Abogados de G.4.– Asimismo, teniendo conocimiento laSección de Atención del Menor del Departa-mento de Justicia de la Generalitat de Catalu-ña de la incoación del expediente y teniendola misma bajo su tutela a los menores ensituación de desamparo M., S., I. y C. N. V.por resolución de 15 de mayo de 2002 consuspensión de la patria potestad de los proge-nitores, remitió escrito al Registro Civil de B.informando de tal situación y de que durantela tramitación del expediente, fundamental-mente por la apreciación de posibles mani-pulaciones de las copias del libro de familiapresentado, se iba a poner de manifiesto laposible doble identidad de la que aparecíacomo madre de los menores, señora que sehabía identificado hasta entonces como D. V.G. y que iba a resultar ser, según copia dedocumento nacional de identidad que seaportaba, E.-J. C. F., hechos que habían sidopuestos en conocimiento de la Fiscalía de G.y originado las diligencias previas del Juzga-do Número 3 de B. así como la inscripción dedos hijos, solicitando que, como tutor de losmenores, se le comunicara la resolucióndictada en el expediente de inscripción fuerade plazo, adjuntando como documentos:certificaciones literales de nacimiento de I. yC. N. V. y negativas de M. y S. N. V. El JuezEncargado del Registro Civil dictó providen-cia a la vista de dicho escrito ordenando lanotificación del auto dictado a la Sección deAtención al Menor y reiterando la petición dedesignación de abogado de oficio al Colegio

de Abogados por no haberse recibido res-puesta.5.– Notificada la resolución a la Sección deAtención del Menor, ésta interpuso recursoante la Dirección General de los Registros ydel Notariado alegando que el auto no poníaen duda el lugar ni fecha de los nacimientosni la omisión de su inscripción pero denegabala inscripción en base a la falta de acredita-ción de la filiación materna y que la discor-dancia entre el parte facultativo y la filiaciónmaterna pretendida no debía dar lugar a ladenegación de la inscripción sino que seestaba ante una cuestión prejudicial penal quedebía paralizar la inscripción de la filiaciónmaterna hasta que no se pronunciase el órga-no penal competente, debiendo inscribirse losmenores con los apellidos N. V. y con M. yD. como nombres propios de sus padres aefectos identificadores.6.– De la tramitación del recurso se dio tras-lado al Ministerio Fiscal que reiteró su infor-me anterior. El Juez Encargado del RegistroCivil ordenó la remisión del expediente a laDirección General de los Registros y delNotariado.


I.– Vistos los artículos 96 del Código defamilia de Cataluña aprobado por la Ley9/1998, de 15 de julio; 3 de la Ley de Enjui-ciamiento Criminal; 10 de la Ley Orgánica6/1985,de 1 de julio, del Poder Judicial; 4,48, 49 y 95 de la Ley del Registro Civil; 186,188, 191, 213, 311 a 316 y 347 del Regla-mento del Registro Civil, y las Resolucionesde 27 de abril de 1988, 4 de julio de 1992, 9de mayo de 1995, 21 de junio de 1996 y 14-2.ª de enero de 2002.II.– Dado la íntima conexión entre los dosrecursos entablados, que se refieren a simila-res actuaciones de hecho, y al ser competenteesta Dirección General para resolver uno yotro, es procedente su acumulación de oficioconforme permite el artículo 347 del Regla-mento del Registro Civil.

VII. DERECHO DE FAMILIA Y DE LA PERSONA 125

III.– Ante todo hay que tener presente queunas inscripciones de nacimiento fuera deplazo, si está determinado el lugar y la fechade nacimiento en España, deben practicarseen el Registro Civil competente, sin que seaobstáculo para ello que por las circunstanciasdel caso no puede ser inscrita ninguna filia-ción. En tal caso, conforme resulta de losartículos 191 y 213 del Reglamento del Re-gistro Civil, deben ser inscritos los menoresafectados manteniéndoles los nombres yapellidos que vengan usando de hecho yconsignando también a los solos efectos deidentificar a la persona los nombres propiosdel padre y madre que estén ya utilizandocomo menciones de identidad.IV.– La filiación no matrimonial materna nopuede ser inscrita porque hay un problemaprevio sobre la identidad de la madre queincluso ha dado ya lugar a las diligenciaspenales oportunas. En todo caso entra enjuego la regla general establecida por el artí-culo 10-2 de la Ley Orgánica del Poder Judi-cial (cfr. también los artículos 3 de la Ley deEnjuiciamiento Criminal y 4 de la Ley delRegistro Civil) en el sentido de que la «exis-tencia de una cuestión prejudicial penal de laque no puede prescindirse para la debidadecisión o que condicione directamente elcontenido de esta, determinará la suspensióndel procedimiento, mientras aquella no searesuelta por los órganos penales a quienescorresponda». Consiguientemente ha deparalizarse la inscripción de la filiación ma-terna hasta que no se pronuncie sobre lacuestión el órgano penal competente.V.– Tampoco es inscribible la filiación paternano matrimonial porque, aunque haya sobreve-nido un reconocimiento de la paternidad porcomparecencia ante el Encargado, tal recono-cimiento no es eficaz en Cataluña mientras nose obtenga la necesaria aprobación judicial(cfr. art. 96 del Código de familia )La Dirección General acordó:1.º– Estimar los recursos y revocar los autosapelados.2.º– Ordenar que se inscriban en el RegistroCivil de B. los nacimientos acaecidos en esa

población de M. y S. N. V., ocurridos respec-tivamente los días 27 de mayo de 1995 y 5 demayo de 1999; no constará su filiación ycomo nombres propios de padres a los solosefectos de identificar a la persona se consig-narán los de M. y D.

1.2. Resolución de 15 de enero de 2003(1.ª). Reconocimiento de la paternidad nomatrimonial.

– Respecto de una española nacida enEspaña en 1942 no es inscribible el reco-nocimiento de la paternidad otorgado endocumento notarial extranjero en 1959,porque no se ha obtenido el consentimien-to de la madre y representante legal de lamenor ni la aprobación judicial, y porqueno consta que la reconocida al llegar a lamayoría de edad haya prestado su con-sentimiento expreso o tácito al reconoci-miento.

HECHOS

1. Por escrito remitido al Registro Civil de O.el 27 de septiembre de 2000 Don D. G. P.,mayor de edad, español, vecino de dichalocalidad, solicitaba la inscripción del reco-nocimiento paterno en la inscripción de na-cimiento de Dña. J. de L. R., vecina de C.-Venezuela, nacida el 2 de abril de 1940 en S.Adjuntaba certificación literal de nacimientode la interesada y acta notarial de reconoci-miento paterno efectuado por Don M.-R. M.E. el 8 de julio de 1959 en L. –Cuba.2. Ratificado el promotor declarando sermandatario verbal de la interesada, se remitióla solicitud al Registro Civil de S. Visto losolicitado y la documentación aportada, elJuez Encargado del Registro Civil dictóprovidencia requiriendo a la promotora quemanifestase si sus padres habían fallecido ono, aportando en su caso, certificaciones dedefunción, y que aportase asimismo certifica-ciones de nacimiento de los mismos y que se


oficiase al Consulado de Cuba para que co-municase la legislación relativa a los recono-cimientos efectuados por los ciudadanoscubanos en 1959. El Juez Encargado delRegistro Civil dictó nueva providencia orde-nando el pase de las actuaciones al MinisterioFiscal por no haberse podido cumplir lasdiligencias interesadas según diligencia delConsulado General de España en C. y ha-biendo solicitado la inscripción el mandatarioverbal Don D. G. P. El Ministerio Fiscalinteresó que se denegase lo solicitado por elmandatario verbal y se archivase el expe-diente.3. Seguidamente se dictó nueva providenciaordenando que se requiriese al Registro Civilde I. que remitiese certificación literal denacimiento de M.-R. M. E. nacido antes de1940 y al de O para que se hiciera saber alpromotor del expediente que el mismo estabapendiente de unírsele dicha certificaciónliteral y que se le requiriese sobre el paraderoo domicilio de Dña. J. L. R. dado que, citadaen la dirección aportada, no compareció en elConsulado de Caracas para su consentimientoal reconocimiento debiendo acreditar el man-datario verbal tal condición, no constandoque el escrito viniese firmado por la interesa-da. El Registro Civil de I. informó de que,consultados los índices correspondientes a losnacimientos entre 1920 y 1941 y el libro denacimientos fuera de plazo, no constaba elnacimiento de la persona interesada. Por otraparte, en fecha 24 de mayo, el promotorpresentó escrito en el Registro Civil de O. enel que declaraba que la certificación literal denacimiento solicitada anteriormente estaríasolucionada en aproximadamente tres días,que en cuanto al paradero de Dña. J. de L. R.se remitía a su escrito de solicitud ya quedicha señora en su pasaporte figuraba comoDña. J. M. de L., con el apellido de su padrehacía cuarenta y dos años, con dichos apelli-dos contrajo matrimonio y tenía tres hijas quetambién llevaban el apellido del abuelo,estando claro, por tanto, que desde el recono-cimiento había hecho uso del apellido de supadre por lo que era evidente la aceptación de

tal reconocimiento, y, por último, que elacreditar su consentimiento como mandatarioverbal se le debía haber exigido en el mo-mento de presentación de los documentos. ElJuez Encargado del Registro Civil de S. dictóprovidencia requiriendo al promotor, habidacuenta de que el consentimiento exigido porel Cc debía ser expreso o tácito y que lainteresada no compareció ni constaba ningúndocumento en que se verificase que ostentabala filiación paterna ni que apoderó al manda-tario, acreditase el consentimiento de la inte-resada a ser reconocida por M.-R. M. E., sincuyo requisito, transcurrido el plazo, se dicta-ría resolución denegando el reconocimientotal como interesó el Ministerio Fiscal. Final-mente, el Juez Encargado del Registro Civildictó auto con fecha 25 de abril de 2002denegando el reconocimiento instado porDon D. G. P. en nombre de Dña. J. M. de L.por no constar el consentimiento de ésta ni deforma expresa ni tácita, ya que, aunque podíaobviarse el no acreditar documentalmente elmandato que el promotor decía ostentarpuesto que el mismo podía ser tácito o expre-so según el artículo 1710 Cc y el expresopodía darse incluso de palabra, lo que nopodía obviarse eran los términos imperativosdel artículo 123 del Cc y el consentimientodel mayor de edad al reconocimiento debíaconstar de manera expresa o tácita y, demanera expresa no constaba, ni se teníanelementos para deducir el consentimientotácito ya que no se acreditaba la voluntad delmandante, al no firmar el escrito ni aparecerningún escrito de ella interesando la inscrip-ción del reconocimiento, y la interesada,citada con los apellidos M. L. como interesóel mandatario por ser los apellidos que utili-zaba, no había comparecido para prestar suconsentimiento o hacer alegaciones en elConsulado, sin que posteriormente, pese ahaberle sido requerido, el promotor hubieseacreditado el consentimiento de la interesadani para el mandato ni para el reconocimiento.4. Notificada la resolución al MinisterioFiscal y al promotor, éste presentó recursoante la Dirección General de los Registros y


del Notariado alegando que no era cierto queen 1959 la señora M. fuese mayor de edadconforme a las leyes de la época, se reconocíaque el mandato expreso podía darse de pala-bra y la interesada fue citada con los apelli-dos de su madre aclarado en su escrito, ad-juntándose copia el pasaporte donde la intere-sada nacida el 2 de abril de 1940 en S.constaba con los apellidos M. de L.5. De la tramitación del recurso se dio trasla-do al Ministerio Fiscal que interesó la deses-timación del mismo y la confirmación delauto recurrido. El Juez Encargado del Regis-tro Civil confirmó el auto apelado remitiendoel expediente a la Dirección General de losRegistros y del Notariado.


I. Vistos los artículos 17 y 133 del Códigocivil en su redacción originaria; 9, 120, 123 y124 del Código civil en su redacción actual;la disposición transitoria 1.ª de la Ley11/1981, de 13 de mayo, y los artículos 27 y48 de la Ley del Registro Civil y 187 delReglamento del Registro Civil.II. Dado que la reconocida es española comonacida en España en 1942 e hija no matrimo-nial de española sin constancia de la filiaciónpaterna, la filiación de esa persona ha deajustarse a lo designado en la ley española(cfr. art. 9-4 Cc).III. Se ha intentado por estas actuacionesinscribir la filiación no matrimonial paternade la interesada en virtud de un documentonotarial extranjero, formalizado en 1959. Enprincipio el reconocimiento no es por sí soloinscribible, pues aplicando la legislaciónespañola vigente en el momento, el recono-cimiento de la paternidad de un menor deedad no otorgado en el acta de nacimiento nien testamento requería necesariamente parasu eficacia la aprobación judicial (cfr. art. 133Cc, redacción originaria).IV. Si, conforme a la disposición transitoria1.ª de la Ley de 13 de mayo de 1981 se apli-can a dicho reconocimiento las normas vi-

gentes en la actualidad la conclusión negativase impone igualmente, porque no se ha obte-nido el consentimiento de la madre y repre-sentante legal de la menor ni la aprobaciónjudicial, necesarios para la eficacia del reco-nocimiento de los menores de edad (cfr. art.124, I, C.c) y, porque, aunque puede enten-derse que ese reconocimiento de menoresdeviene eficaz cuando el reconocido, una vezalcanzada la mayoría de edad, presta su reco-nocimiento expreso o tácito al reconoci-miento (cfr. art. 123 C.c), en el caso presenteno consta en modo alguno que la reconocida,pues no ha comparecido en las actuaciones,haya prestado expresa o tácitamente tal con-sentimiento.La Dirección General acordó desestimar elrecurso y confirmar el acuerdo apelado.

1.3. Resolución de 20 de mayo de 2003.Determinación de filiación materna nomatrimonial.

– En aplicación de la doctrina dictadapor la Sentencia del Tribunal Supremo de21 de septiembre de 1999, hoy hay queentender que rige en nuestro Derecho elprincipio «mater semper certa est», demodo que la maternidad queda determi-nada legalmente por el parto, como yaresultaba, no sólo de los principios consti-tucionales, sino también del Convenionúmero 6 de la C.I.E.C.

HECHOS

1.– Por comparecencia en el Registro Civil deV. el 12 de junio de 2002 D. F. S. M. y Dña.D. C., ambos de nacionalidad rumana, soli-citaban la inscripción fuera de plazo delnacimiento de su hijo S. C. según ley del paísde origen, nacido el 13 de agosto de 2001 enV. en el Hospital General, con reconoci-miento de filiación paterna no matrimonial.Adjuntaban los siguientes documentos: res-pecto del menor: resultados de reconoci-


miento médico practicado a S. C. nacido el13 de agosto de 2001; respecto de la madre:certificado extranjero de nacimiento el 10 deoctubre de 1986; respecto del padre: certifi-cado extranjero de nacimiento y solicitud depermiso de residencia.2.– Visto lo solicitado, la Juez Encargada delRegistro Civil dictó providencia interesandola práctica de las diligencias encaminadas adeterminar la veracidad del nacimiento, fechay lugar, sexo y determinación de su filiaciónpara lo que se reconocería al no inscrito porel médico forense y se oficiaría al HospitalGeneral, donde se decía que había nacido,para que se informase sobre tales extremos,acreditándose en su caso la no inscripción delnacimiento. Adjuntada al expediente certifi-cación negativa de inscripción del nacimientoen ese Registro Civil, se realizó examen porel médico forense emitiéndose dictamensegún el cual se había reconocido a S. C. desexo masculino con una edad aproximada denueve meses. El Ministerio Fiscal informóque, con carácter previo a informar sobre elfondo del asunto, se debía unir al expedienteinforme del Hospital General donde se dijoque había acontecido el nacimiento, sobre elmismo. El Hospital General remitió informeal Registro Civil de V. en el que hizo constarque, según sus actas e historias clínicas, laSra. D. C. que al parecer tenía otra hermanacon el mismo nombre y la misma documenta-ción, dio a luz un varón el 7 de junio de 2002constando en varias partes de su historiaanotaciones como «Ojo, utilizan los mismosfamiliares la misma historia y cartilla», re-gistrándose en la historia que la paciente noestaba embarazada de 19 semanas constando,sin embargo, en la historia que una D. C.estaba embarazada de ese tiempo, por tanto,resultaba de cierta ambigüedad designar laverdadera madre de la criatura, no promo-viendo ese centro la inscripción del naci-miento de los recién nacidos pero entregandoa la madre una hoja del Registro Civil debi-damente cumplimentada. Visto el contenidodel informe del Hospital General y su noconcordancia con los antecedentes obrantes

en el expediente del que dimanaba compro-bándose que en ese Registro constaba inscritoun varón con el nombre de A. e hijo de D. C.,por si se pudiera tratarse del mismo niño, seinteresó como diligencia la unión a las actua-ciones de certificación literal y testimonio delas actuaciones que dieron lugar a la referidainscripción. Unidas a las actuaciones certifi-cación literal de nacimiento y testimonio delexpediente de inscripción de nacimiento deA. C. nacido el siete de junio de 2002 en eseHospital general, hijo no matrimonial de lospadres A.-M. C. y D. C. nacida el 27 de mar-zo de 1986, ambos de nacionalidad rumana,el Ministerio Fiscal se opuso a la aprobacióndel expediente al no resultar acreditado en losautos el nacimiento en España del menorcuya inscripción de nacimiento fuera de plazose solicitaba como tampoco su filiación res-pecto de un español por lo que no se tratabade ninguno de los supuestos en los que, segúnlos artículos 15 LRC y 66 RRC, eran compe-tentes los Registros españoles para practicarla inscripción. La Juez Encargada del Regis-tro Civil interesó como diligencia que seoficiase a la Policía Judicial, remitiéndolecopia de aquellos antecedentes obrantes en elexpediente que pudieran ser de interés para lainvestigación, para que practicase las averi-guaciones encaminadas a determinar la certe-za o no de los hechos y sus circunstancias,dando cuenta de sus resultados. Como conse-cuencia del tal requerimiento, la Comisaría deV. informó que, tras gestiones realizadas enel Hospital General, si bien era cierto que enel «Registro de Admisiones» no constabainscrita como paciente de maternidad, síconstaba en el «Libro de Certificación dePartos» haber dado a luz la paciente D. C. el13 de agosto de 2001 a un niño, remitiéndoseposteriormente por esa misma Comisaríacertificado del propio centro hospitalariosegún el cual en el mismo D. C. nacida el 27de marzo de 1986 dio a luz el 13 de agoto de2001 un varón.3.– Dado traslado nuevamente del expedienteal Ministerio Fiscal, el mismo informó que,visto el informe de la Policía, constaba acre-


ditado que el 13 de agosto de 2001 nació unmenor en el Hospital General de quien dijollamarse D. C. pero, habida cuenta de que lospromotores del expediente que decían ser lospadres no acreditaron su identidad en el mis-mo y que existían dos mujeres al menos quese identificaban como D. C. con la mismafecha de nacimiento tal y como se podíacomprobar en las actuaciones, se considerabano acreditado que el menor fuese hijo de lospromotores y de quienes ellos decían ser y, enconsecuencia,no se oponía a la inscripciónfuera de plazo del menor pero, eso sí, comohijo de padres desconocidos. La Juez Encar-gada del Registro Civil dictó auto con fecha 4de diciembre de 2002 ordenando la inscrip-ción de nacimiento de S. C., por ser los ape-llidos que venía utilizando, nacido en V. en elHospital General el 13 de agosto de 2001, desexo varón e hijo de S. y D. a los solos efec-tos identificativos por tratarse de filiacióndesconocida.4.– Notificada la resolución al MinisterioFiscal y a los promotores, el MinisterioFiscal y D. F. S. M. presentaron recurso antela Dirección General de los Registros y delNotariado, el primero para que se inscribieseal menor con dos apellidos de uso corrientecon arreglo al artículo 55 LRC al no estardeterminada la filiación, no siendo «C.» deuso corriente ni existiendo una situaciónconsolidada en la vida social dada la fechade nacimiento del menor y, aún cuando seaceptase el apellido «C.» que era el quevenía usando el nacido debía ostentar legal-mente dos apellidos, y, el segundo, porquequería la identificación de la familia y ellibro original.5.– La Juez Encargada del Registro Civilordenó la remisión del expediente a la Di-rección General de los Registros y del Nota-riado.


I.– Vistos los artículos 9, 120 y 124 del Códi-go civil; 47, 48 y 95 de la Ley del Registro

Civil; 186, 188 y 314 del Reglamento delRegistro Civil; el Convenio número 6 de laComisión Internacional del Estado Civil(C.I.E.C.) de 12 de septiembre de 1962(B.O.E. 17 de abril 1984); la Sentencia delTribunal Supremo de 21 de septiembre de1999, y las Resoluciones de 24 de octubre de2000, 29 de enero, 17 de marzo, 9 de octubre,8-2.ª de noviembre y 28 de diciembre de2001.II.– Cualesquiera que sean las dudas que sehan producido sobre la identidad de la madre,está comprobado que la rumana debidamenteidentificada y llamada D. C. ha dado a luz unvarón en V. el 13 de agosto de 2001. Por lotanto, sin necesidad de más requisitos y enacatamiento de la doctrina dictada por laSentencia del Tribunal Supremo de 21 deseptiembre de 1999, hoy hay que entenderque rige en nuestro Derecho el principio «ma-ter semper certa est», de modo que la mater-nidad queda determinada legalmente por elparto, como ya resultaba, no sólo de los prin-cipios constitucionales, sino también delConvenio número 6 de la C.I.E.C. citado enlos vistos.III.– Determinada así la filiación no matri-monial materna, y habiendo sobrevenido unreconocimiento de la paternidad no matri-monial otorgado por el padre por compare-cencia ante el Encargado (art. 120-1.º Cc) ycontando con el consentimiento de la ma-dre y representante legal del menor, talreconocimiento de la paternidad es eficaz einscribible (cfr. art. 124, I, Cc) y, siendo elhijo y los padres de nacionalidad rumana,corresponde al primero como único apelli-do el paterno.La Dirección General acordó:1.º– Estimar en parte el recurso entablado porel padre.2.º– Ordenar que se inscriba en el RegistroCivil de Vigo el nacimiento de un varón,llamado S. M., con los datos que constanen el auto apelado, completados por los desu filiación paterna y materna según losdatos comprobados del padre y de la ma-dre.


1.4. Resolución de 9 de abril de 2003 (3.ª).Filiación adoptiva constituida en elextranjero a favor de un mayor de edad.ley aplicable a la capacidad del adoptando.

– En la adopción constituida por lacompetente autoridad extranjera la ley deladoptando rige en cuanto a capacidad yconsentimientos necesarios (cfr. art. 9-5Cc).

– No hay dificultad para admitir laadopción en favor de un mayor de edadperuano que se ajusta a la ley peruana, sinque haya que aplicar las normas restricti-vas españolas que sólo excepcionalmenteadmiten la adopción formalizada a favorde los mayores de edad (cfr. art.175 Cc).

– Si el adoptante español tiene su domi-cilio en Perú, no es necesaria la declara-ción de idoneidad de la entidad públicaespañola.

– No hay duda tampoco de que la adop-ción peruana se corresponde en cuanto asus efectos con la adopción española, yaque supone la integración del adoptado enla familia del adoptante, la ruptura devínculos con la familia por naturaleza y lairrevocabilidad de la adopción

HECHOS

1.– Por comparecencia en el Consulado Ge-neral de España en L. el 15 de junio de 2002D. S. A. G., nacido en B., con nacionalidadespañola y peruana, vecino de Chacaclayo-Perú, solicitaba la inscripción del nacimientode E. A. G. nacido el 6 de agosto de 1961 enIca-Perú por haber sido adoptado por ciuda-dano español. Adjuntaba los siguientes do-cumentos: respecto del adoptado: certifica-ción de nacimiento extranjera en la queconstaba sólo con la filiación paterna alegaday marginalmente la adopción el 27 de juniode 2002 por declaración de voluntad delpromotor y aceptación del adoptado con laconsiguiente modificación de sus apellidos ydocumento nacional de identidad peruano; y

respecto del adoptante: copia del pasaporteespañol en vigor, de su libro de familia conDña. F. M. Q. y documento notarial de adop-ción de Enrique A. M. por el promotor conintervención de su esposa.2.– Visto lo solicitado y la documentaciónaportada, se realizó trámite de audienciareservada con el adoptado en la que declaróque tenía 41 años, no recordaba muy bien lafecha de nacimiento de su padre adoptivoque, si mal no recordaba, nació en Zaragoza,él era peruano, conocía a su padre adoptivomas o menos desde 1980 cuando empezó atrabajar con él en Chacaclayo, empezó atrabajar de cobrador de micro, su padreadoptivo tenía una empresa de transportesllamada S. C., momentáneamente se quedaríaa vivir en su propia casa pero como su padreadoptivo se iba a vivir a Estados Unidosquería que se hiciera cargo de la empresa, éltenia sus propiedades, su padre adoptivo teníaseis hijos, una mujer y cinco hombres, él nohabía viajado a España, su padre adoptivoresidía actualmente en Lima y usualmenteviajaba a Estados Unidos para traer repuestos,habían convivido desde 1987 a 1992 cuandoél tenía 28 o 29 años, él era encargado de laadministración de la empresa S. C., estabasoltero, nunca había solicitado visado y sólotenía parientes o amistades en España porparte de su padre adoptivo. El Canciller delConsulado, en funciones de Ministerio Fiscal,se opuso a lo solicitado ya que de la entre-vista se evidenciaba que no se cumplía elrequisito del artículo 175.2 del Código civil,la existencia de una situación no interrumpidade acogimiento o convivencia iniciada antesde que el adoptado hubiese cumplido catorceaños, siendo la relación existente entre ellosmás de trabajo que de convivencia propia-mente dicha; asimismo en el expedienteexistía una discrepancia entre la documenta-ción del promotor en el que constaba con elapellido materno «G.» y la escritura de adop-ción, la partida de nacimiento y el documentonacional de identidad peruanos en los que eladoptado se identificaba con el apellido «G.».El Encargado del Registro Civil Consular


dictó auto con fecha 16 de octubre de 2002denegando la inscripción de la adopción,vista la documentación aportada, la entrevistaefectuada y el informe del Ministerio Fiscal,por no cumplir con el principio de legalidadconforme a la ley española.3.– Notificada la resolución al promotor, éstepresentó recurso ante la Dirección General delos Registros y del Notariado alegando que,realizada la adopción bajo la aplicación de lasnormas vigentes del Perú en compatibilidadcon el orden público internacional y las bue-nas costumbres, debía surtir su eficacia enEspaña, según la Real Academia Española eltérmino acogimiento era más amplio, com-prendiendo, no sólo la hospitalidad y admi-sión entre otros, sino también el amparo y laprotección, actos que había cumplido pormuchos años con el adoptado, otorgándoleprotección y amparo físico, moral y económi-co, originando la relación una estrecha fami-liaridad entre ambos y su esposa, el Registra-dor debía declarar la improcedencia o no dela inscripción de la adopción con arreglo a losprincipios del país que la otorgó, debíanaplicarse supletoriamente las normas deDerecho internacional privado que estable-cían que, para que la adopción fuera posible,debía estar permitida por la ley del domiciliodel adoptante y la del domicilio del adoptado,siendo el adoptante español pero radicadohacía muchos años en Perú habiendo obteni-do la nacionalidad de este último país, siendodiscriminado como español por haber adqui-rido la doble nacionalidad y ocasionándoseleun grave perjuicio a quien ante la ley peruanaera hijo de un ciudadano español correspon-diéndole todos sus derechos ante el país natalde su padre adoptivo.4.– De la tramitación del recurso se dio tras-lado al Canciller del Consulado, que en fun-ciones de Ministerio Fiscal interesó la con-firmación del auto recurrido ya que en laaudiencia se comprobó que el adoptado des-conocía datos personales del adoptado y laintención de los promotores estaba vinculadaa aspectos ajenos a lo que era una adopción,no habiéndose acreditado el tiempo de convi-

vencia exigido por el artículo 175.2 C.C ElEncargado del Registro Civil Consular deEspaña confirmó el auto apelado ya que no secumplía el requisito el artículo 175.2 Cc, sepretendía utilizar la vía de la adopción conuna finalidad totalmente distinta del verdade-ro matiz de un régimen de adopción, eladoptado no vivía ni viviría con el padreadoptivo, llamaba la atención que la esposaadoptante no hubiera intervenido como madreadoptiva sino simplemente a efectos de pres-tar su consentimiento la misma y, por último,estando ausentes las instancias judiciales enla normativa legal peruana sobre adopciónregulada por la Ley de Competencia Notarialen Asuntos Contenciosos, la misma no teníalas más mínimas garantías jurídicas quecontemplaba el ordenamiento español, remi-tiendo el expediente a la Dirección Generalde los Registros y del Notariado.


I.– Vistos los artículos 9, 19 y 175 del Códigocivil; 15, 16 y 23 de la Ley del Registro Civil;66, 68 y 85 del Reglamento del RegistroCivil, y la Resolución de 12-6.ª de septiembrede 2002.II.– Se discute en este recurso si es inscribibleen el Registro Consular una adopción cons-tituida en Perú, de acuerdo con la legislaciónperuana, por un ciudadano español a favor deun ciudadano peruano mayor de edad.III.– Como en la adopción constituida por lacompetente autoridad extranjera la ley deladoptando rige en cuanto a capacidad y con-sentimientos necesarios (cfr. art. 9-5 Cc), nohay dificultad para admitir la adopción enfavor de un mayor de edad peruano que seajusta a la ley peruana, sin que haya queaplicar las normas restrictivas españolas quesólo excepcionalmente admiten la adopciónformalizada a favor de los mayores de edad (cfr.art.175 Cc). Por lo demás, como el adop-tante español tiene su domicilio en Perú, noes necesaria la declaración de idoneidad de laentidad pública española y no hay duda tam-


poco de que esta adopción peruana se corres-ponde en cuanto a sus efectos con la adop-ción española, ya que supone la integracióndel adoptado en la familia del adoptante, laruptura de vínculos con la familia por natu-raleza y la irrevocabilidad de la adopción(cfr.art. 9-5 Cc ).IV.– Por lo demás el adoptado podrá optarpor la nacionalidad española en el plazo de

dos años a partir de la constitución de laadopción.La Dirección General acordó:1.º– Estimar el recurso y revocar el autoapelado.2.º– Ordenar que se inscriba en el RegistroConsular el nacimiento del adoptado y mar-ginalmente la adopción por un español for-malizada por escritura de 27 junio de 2002.

VII.2NACIONALIDAD

2.1 Resolución de 6 de noviembre de 2003(3.ª). Opción a la nacionalidad española afavor de los hijos de padre o madreoriginariamente españoles y nacidos enEspaña.

– A) En virtud a la reforma operada enel Código civil en esta materia a virtud dela Ley 36/2002, de 8 de octubre, que hadado nueva redacción al artículo 20 delcitado cuerpo legal, se reconoce el derechoa optar por la nacionalidad española aaquellos cuyo padre o madre hubiera sidooriginariamente español y nacido en Espa-ña.

– B) Se deniega la facultad de optar a lanacionalidad española en base al nuevoartículo 20 n.º1, b) del Código civil, porqueno se ha acreditado la alegada nacionali-dad española de origen de la madre

HECHOS

1.– Por comparecencia en el Registro Civil deEl Ferrol el 4 de julio de 2001 D. G M R G.,de nacionalidad argentina, vecina de Ares,nacida el 18 de marzo de 1973 en BuenosAires-República Argentina, solicitaba lainscripción de su nacimiento por ser hija demadre española. Adjuntaba los siguientesdocumentos: respecto de ella: certificación denacimiento extranjera y certificado de empa-dronamiento; y respecto de su madre: certifi-cación literal de nacimiento.2.– Visto lo solicitado y la documentaciónaportada, el Juez Encargado del RegistroCivil dictó acuerdo con fecha 15 de enero de2002 denegando la inscripción de nacimientoya que en la fecha de nacimiento de la intere-sada la madre no transmitía la nacionalidad

aún en el supuesto de haberla ostentado, nopudiendo tampoco practicarse al amparo delos artículos 15 LRC y 66 RRC al no afectarla inscripción al estado civil de un español yaque la madre de la misma contrajo matrimo-nio con un súbdito italiano en 1962 fecha enque tal matrimonio suponía la pérdida de lanacionalidad española, sin que constase quela hubiese recuperado, todo ello sin perjuiciode que pudiera practicarse la inscripción alamparo de los artículos vistos, sin prejuzgarla nacionalidad de la interesada, si la madrerecuperaba la nacionalidad española.3.– Notificada la resolución al MinisterioFiscal y a la interesada a través del Consula-do de España en Buenos Aires por cambio dedomicilio, ésta presentó recurso ante la Di-rección General de los Registros y del Nota-riado alegando que su madre había iniciadolos trámites para recuperar la nacionalidadespañola, adjuntando recibo de declaraciónde recuperación de 5 de noviembre de 2002,y nunca había adquirido la nacionalidad delpaís donde entonces residía, la RepúblicaArgentina, y debía tenerse en cuenta la nuevalegislación en la materia por ser hija y nietade ciudadanos españoles4.– De la tramitación del recurso se dio tras-lado al Ministerio Fiscal que interesó la con-firmación del acuerdo por sus fundamentos.El Juez Encargado del Registro Civil confir-mó la resolución recurrida remitiendo lasactuaciones a la Dirección General de losRegistros y del Notariado.


I.– Vistos los artículos 17, 20 y 22 del Códigocivil en su redacción originaria; 17 y 23 delCódigo civil en su redacción por la Ley de 15de julio de 1954; 20 del Código civil en su


redacción dada por Ley 36/2002, de 8 deoctubre; 15, 16, 23 y 67 de la Ley del Regis-tro Civil; 66, 68, 85 y 232 del Reglamento delRegistro Civil, y las Resoluciones de 12-2.ª y23-3.ª de febrero, 23 de abril, 12-9.ª de sep-tiembre y 5-2.ª de diciembre de 2001 y 21-5.ªde enero de 2003.II.– Se ha pretendido por estas actuacionesinscribir en el Registro Central como espa-ñola a una mujer nacida en Argentina en1973, alegando ser hija de madre originaria-mente española, nacida en España.III.– Es cierto, como indica el acuerdo recu-rrido, que la madre de la interesada ya no eraespañola cuando ésta nació porque perdióesta nacionalidad por su matrimonio en 1962con ciudadano italiano (cfr. art. 23 Cc, redac-ción de 1954). Aunque las normas sobrepérdida y atribución de la nacionalidad espa-ñola hayan cambiado, las nuevas normas noestán dotadas de la eficacia retroactiva má-xima consistente en no dar por producidosefectos ya agotados de una relación anteriorIV.– Por otra parte, no le alcanza a la intere-sada la posibilidad de optar a la nacionalidadespañola por la vía de la disposición transito-ria 1.ª de la Ley 29/1995, de 2 de noviembre,ya que expiró el plazo de caducidad para elejercicio de ese derecho el 7 de enero de1997. Finalmente, tampoco puede acogerse alderecho de opción por razón de haber estadosometida a la patria potestad de un español,regulado en el artículo 20 del Código civil,puesto que, sobre no haberse acreditado eneste expediente la consumación de la recupe-ración de la nacionalidad española de origende la madre, aquélla ha alcanzado ya la ma-yoría de edad, según su estatuto personal, conanterioridad a la fecha en que la madre recu-pere la nacionalidad española.V.– Ahora bien, no cabe desconocer en estemomento la reciente reforma operada en elCódigo civil en esta materia a virtud de laLey 36/2002, de 8 de octubre, que ha dadonueva redacción al artículo 20 del citadocuerpo legal, reconociendo en su apartado 1el derecho de optar por la nacionalidad espa-ñola a «b) Aquellos cuyo padre o madre

hubiera sido originariamente español y naci-do en España». El supuesto de hecho objetodel presente expediente resulta plenamentesubsumible en la citada norma, toda vez queconcurre en la interesada el doble requisito deser hija de madre originariamente española ynacida en España, según se ha acreditadamediante la certificación de nacimiento de lamadre aportada al expediente.VI.– Queda tan sólo despejar las posiblesdudas sobre la aplicabilidad temporal de lanueva norma al presente caso. La reformacitada del Código civil entró en vigor el 9 deenero pasado, de acuerdo con la Disposiciónfinal única de la Ley 36/2002, siendo así queel derecho de opción que incorpora en suartículo 20 n.º1,b) se introduce «ex novo»,por referencia a la situación legislativa inme-diatamente anterior, lo que supone que, apli-cando analógicamente la Disposición transi-toria primera del Código civil en su redacciónoriginaria, tal derecho «tendrá efecto desdeluego», aunque el hecho que lo origine severificara bajo la legislación anterior. Estaconclusión ha de mantenerse en el presentecaso por mucho que la solicitud inicial y elauto denegatorio sean anteriores a la mencio-nada fecha de entrada en vigor de la reforma,ya que la falta de desistimiento del recursopone de manifiesto implícitamente la volun-tad de mantener la solicitud inicial en fechaya posterior a la entrada en vigor de la refor-ma, siendo contrario al principio de economíaprocesal que rige en sede de expediente re-gistral entender necesario reproducir nueva-mente la referida solicitud inicial. Ahorabien, la eficacia de tal adquisición de la na-cionalidad española debe entenderse supedi-tada al cumplimiento del requisito de que seformalice el juramento o la promesa de fide-lidad al Rey y obediencia a la Constitución ya las leyes que prescribe el vigente artículo23 del Código civil.La Dirección General acordó:1.º– Estimar el recurso interpuesto;2.º– Ordenar que se inscriba en el RegistroCivil Central el nacimiento de G. M. R. G.,acaecido en Buenos Aires (Argentina) el 18


de marzo de 1973, con los demás datos defiliación comprobados en el expediente, asícomo que se practique la marginal de adqui-sición de la nacionalidad española por op-ción, previo cumplimiento de lo dispuesto enel artículo 23 del Código civil.

B) Se deniega la facultad de optar a lanacionalidad española en base al nuevoartículo 20 n.º1, b) del Código civil, porqueno se ha acreditado la alegada nacionali-dad española de origen de la madre

HECHOS

1.– Por comparecencia en el Registro CivilCentral el 17 de febrero de 2003, Dña. G. S.B. A., nacida el 9 de julio de 1962 en Monte-video – Uruguay –, con Pasaporte B-687135expedido en Montevideo el 12 de septiembrede 2001, solicita la inscripción de su naci-miento y la opción a la nacionalidad españo-la. Aporta impreso declamatorio de datospersonales, certificación literal de nacimientode la interesada expedida por la RepúblicaOriental de Uruguay, Certificación del naci-miento de la madre de la interesada expedidapor el Registro Civil de G. (V.), certificaciónde empadronamiento de la interesada y deotros miembros de su familia. El MagistradoJuez Encargado del Registro Civil Central deMadrid dicta acuerdo en fecha 25 de abril de2003 por el que se deniega la solicitud deopción por la nacionalidad española y conse-cuentemente la inscripción de nacimiento dela interesada por entender que no ha acredita-do reunir los requisitos exigidos por el artí-culo 20.1,b del Código civil, quedando asalvo su derecho para solicitar la nacionali-dad española por residencia. Entiende elMagistrado Juez que la solicitante es hija demadre nacida en España aunque no se haacreditado que fuera originariamente espa-ñola por cuanto, a su vez, es hija y nieta depadre y abuelos paternos nacidos en Portugal.2.– Notificada la resolución al MinisterioFiscal y a la interesada mediante compare-

cencia de la misma en el Registro Civil Cen-tral el día 18 de julio de 2003, ésta interponerecurso el 14 de agosto de 2003 ante la Di-rección General de los Registros y del Nota-riado solicitando la revocación de la resolu-ción y que, en consecuencia, se estime yacoja el derecho de la compareciente a optarpor la nacionalidad española de conformidadcon lo dispuesto en el artículo 20.1.b enrelación con el punto 2 del Código civil y enlos términos del escrito inicial.3.– De la tramitación del recurso se dio trasla-do al Ministerio Fiscal que informó en fecha 8de noviembre de 2003 la confirmación de laresolución recurrida por sus propios funda-mentos. El Magistrado Juez Encargado delRegistro Civil Central confirmó la resoluciónapelada remitiendo el expediente a la Direc-ción General de los Registros y del Notariado.


I.– Vistos los artículos 17, 20 y 22 del Códigocivil en su redacción originaria; 17 y 23 delCódigo civil en su redacción por la Ley de 15de julio de 1954; 15, 16, 23 y 67 de la Leydel Registro Civil; 66, 68, 85 y 232 del Re-glamento del Registro Civil, y las Resolucio-nes de 12-2.ª y 23-3.ª de febrero, 23 de abril,12-9.ª de septiembre y 5-2.ª de diciembre de2001 y 21-5.ª de enero y 5 de mayo de 2003.II.– Se ha pretendido por estas actuacionesinscribir en el Registro Civil Central comoespañola a la nacida en Uruguay en 1962,alegando ser hija de madre originariamenteespañola y nacida en España, en virtud delprevio ejercicio de la opción prevista por elartículo 20 n.º1, b) del Código civil, en suredacción dada por Ley 36/2002, de 8 deoctubre, conforme al cual tienen derecho aoptar por la nacionalidad española «aquelloscuyo padre o madre hubiere sido originaria-mente español y nacido en España».III.– Esta pretensión no puede ser estimada.En efecto, no cabe entender acreditada lanacionalidad española de origen de la madrede la interesada toda vez que de la documen-


tación aportada a estas actuaciones resultaque la misma, nacida en 1922, era hija y nietade padre y abuelos paternos nacidos en Por-tugal, y aunque se estime probado que sumadre, abuela de la recurrente, era origina-riamente española, probablemente perdió deforma automática esta nacionalidad por ma-trimonio con extranjero al corresponderle lanacionalidad del marido (cfr. art. 22 Cc.redacción originaria). Pero aunque la madrehubiera conservado la nacionalidad españolaal tiempo del nacimiento de la hija, tampocoésta hubiera nacido española ya que en laredacción originaria del Código civil, vigenteen la época en que sucedieron los hechos,regía en toda su pureza el principio de unidadfamiliar en materia de nacionalidad centradoen la figura del padre titular de la patria po-testad, de modo que la hija, madre de la recu-rrente, siguió la nacionalidad del padre, delque en función de los antecedentes reseñadosno cabe concluir fuese de nacionalidad espa-ñola, bajo cuya patria potestad se encontraba(cfr. arts. 18 y 154 Cc. originarios).La Dirección General acordó desestimar elrecurso y confirmar el acuerdo apelado.

2.2 Resolución de 21 de febrero de 2003(4.ª) Reconocimiento de la nacionalidadespañola de origen a favor de los nacidosde madre española después de la entradaen vigor de la Constitución.

– Por aplicación inmediata del princi-pio Constitucional que no admite discrimi-naciones injustificadas por razón del sexo,hay que entender que los nacidos de madreespañola después de la entrada en vigor dela Constitución española son españoles deorigen, recibiendo el mismo trato que loshijos de padre español.

HECHOS

1.– Con fecha 1 de julio de 2002, el RegistroCivil de Castellón de la Plana remitió al

Registro Civil Central acta levantada, ante elEncargado del Registro, de la comparecenciarealizada por Don R. P. M. y P., mayor deedad, nacido en Tecumseh (Missouri) el 6 deoctubre de 1981, e inscrito en ese RegistroCivil, declarando su voluntad de optar a lanacionalidad española al amparo del art. 20.1del Cc manifestando que durante su minoríade edad había estado bajo la patria potestadde su madre, Doña M. P. y P. de origen espa-ñola. Acompañaba los siguientes documen-tos: certificación literal de nacimiento expe-dida por el Cónsul General de España enChicago, donde figura en el apartado deObservaciones la siguiente nota: «se practicaesta diligencia por ser el inscrito de madreespañola y en virtud de trascripción de certi-ficado del Registro Civil y declaración de lamadre; esa inscripcion no prejuzga la nacio-nalidad española del inscrito»; tarjeta depermiso de residencia; fotocopia de la solici-tud de tarjeta en régimen comunitario y certi-ficado de empadronamiento expedido por elAyuntamiento de Castellon de la Plana; de sumadre: D.N.I. y acta de nacimiento expedidapor el Registro Civil de Muro del Alcoy(Castellón).2.– A la vista de lo actuado, el Encargado delRegistro Civil Central dictó auto con fecha 2de septiembre de 2002, por el que acordaba larectificación de la inscripción de nacimientodel solicitante, practicándose en dicha ins-cripción nota marginal que deje sin efecto loconsignado en el apartado de observacionesreferido a la práctica del asiento al amparodel art. 15 de la L.R.C. y resolución de 14 deabril de 1971, sin que ello prejuzgara la na-cionalidad española, alegando como razona-miento jurídico que en este supuesto habíaquedado definitivamente clarificada la doc-trina de la Dirección General en el sentido deque el art. 17.2 del Cc en su redacción de1954, había quedado derogado por la eficaciainmediata de la Constitución española, demodo que los hijos de española nacidos des-pués de su entrada en vigor, son españolesiure sanguinis, recibiendo el mismo trato quelos hijos de padre español, al venir impuesta


dicha interpretación por aplicación de art 39de la Constitución española.3.– Notificado el Ministerio Fiscal, éste alamparo de lo dispuesto en los arts. 240L.O.P.J., 97-4.º L.R.C. y 355 R.R.C., interpu-so recurso ante la Dirección General de losRegistros y del Notariado interesando seacuerde declarar la nulidad de la resolucióndictada, alegando que la resolución recurridase había dictado en el curso de un expediente,incoado a instancias de R. P. M. en el Regis-tro Civil de su domicilio, que debería haberconcluido con la calificación de la opción a lanacionalidad española formulada por el pro-motor. No obstante, en lugar de resolversobre ese extremo, se había dictado, al ampa-ro de lo dispuesto en el art. 95.1 L.R.C., autopor el que, según se declaraba en el mismo,«con el fin de evitar dilaciones innecesarias,no se consideraba preciso el informe previodel ministerio Fiscal, omitiendo también,debemos entender que por idéntica razón, laobligación de dar audiencia al interesadosobre la nueva cuestión planteada por elEncargado y sobre la que no había tenidoconocimiento ni ocasión de formular lasalegaciones oportunas, añadía que aun en elsupuesto de que se hubiera respetado el dere-cho de las partes antes aludidas a ser oídas ysin entrar a valorar si al presente supuesto lees de aplicación la doctrina establecida por laDirección General, el procedimiento elegidopor el Encargado no sería el legalmente esta-blecido por cuanto no se aprecia la existenciade error alguno en la inscripción pues lareferencia que consta en el apartado de ob-servaciones no supone en modo alguno ladeclaración taxativa de que el inscrito noostenta la nacionalidad española sino que,como se desprendía del propio asiento y de lodispuesto en los arts. 15 L.R.C. y 66 R.R.C.,lo que se declaraba era no estar suficiente-mente acreditada la nacionalidad española.Suponiendo que el procedimiento legal aseguir era el expediente de declaración convalor de simple presunción a que se refiere elart. 96 de la L.R.C., solución, por otra parte,acorde con la circular de la Dirección General

de fecha 11 de abril de 1978, implicado estoque el competente para resolver la cuestiónde fondo sería el Encargado del RegistroCivil del domicilio del promotor.4.– Notificada la interposición del recurso alinteresado a fin de que haga las alegacionesque estime oportunas en derecho. Con fecha24 de octubre de 2002, compareció en elRegistro Civil de su domicilio doña M. P. yP., haciéndole entrega del certificado denacimiento para obtención de D.N.I., la com-pareciente manifestó que su hijo, por motivode estudios, estaba residiendo en Australia,comprometiéndose a hacerle entrega de ladocumentación recibida.5.– El Encargado del Registro Civil Centralremitió las actuaciones a la Dirección Gene-ral de los Registros y del Notariado, infor-mando que a su juicio no habían sido desvir-tuados los razonamientos jurídicos que acon-sejaron dictar la resolución recurrida,entendiendo que ante la falta de alegacionespor parte del interesado, estimaba la confir-mación de la misma.


I.– Vistos los artículos 14 de la Constitución;17 y 20 del Código civil; 93 de la Ley delRegistro Civil; 66, 162 y 342 del Reglamentodel Registro Civil y la Resolución de 13 deoctubre de 2001.II.– Por aplicación inmediata del principioConstitucional que no admite discriminacio-nes injustificadas por razón del sexo, hay queentender que los nacidos de madre españoladespués de la entrada en vigor de la Constitu-ción española son españoles de origen, reci-biendo el mismo trato que los hijos de padreespañol.III.– Siendo esto así, el nacido en Missouri en1981, hijo de padre norteamericano y demadre española es español de origen, siendoimprocedente e inútil que opte a una nacio-nalidad española no de origen por haberestado sometido a la patria potestad de unaespañola (cfr. art. 20 Cc); lo oportuno es que


por el procedimiento adecuado se cancele laobservación practicada en el asiento en elsentido de que la inscripción de nacimientono prejuzga la nacionalidad española delnacido (cfr. art. 66 «fine» R.R.C.).IV.– En todo caso la cancelación de esa ob-servación requiere la tramitación de un expe-diente que, aunque pueda iniciarse de oficio,no permite prescindir de los trámites necesa-rios de la audiencia a los interesados y de laintervención del Ministerio Fiscal. En todocaso es competente para decidir en primerainstancia esa supresión del Encargado delRegistro Civil Central (cfr. arts. 68, 162 y342 R.R.C.).La Dirección General acordó, con estimaciónparcial del recurso, ordenar que se tramite,conforme a las reglas generales, expedienteen el Registro Civil Central para obtener lasupresión de lo consignado en la casilla deobservaciones de la inscripción de nacimientodebatida.

2.3 Resolución de 20 de junio de 2003 (1.ª)Recuperación de la nacionalidad española.

– Para que sea posible inscribir una re-cuperación de la nacionalidad española esnecesario probar que en algún momentoanterior se ostentaba «de iure» esa nacio-nalidad.

– El territorio de Guinea no puede serconsiderado español a partir de la inde-pendencia obtenida el 12 de octubre de1968 y, de otra parte, los naturales deGuinea Ecuatorial nunca fueron, por esesolo concepto, nacionales españoles, sinosolamente súbditos de España que se bene-ficiaban de la nacionalidad española.

HECHOS

1.– Por comparecencia en el Registro Civil deValencia el 10 de julio de 2002 D. D. M. I.,vecino de dicho municipio, nacido el 29 dejulio de 1946 en Río Muni-Guinea Ecuatorial,

solicitaba la inscripción de su nacimiento porrecuperación de la nacionalidad española,extendiéndose acta de recuperación de lanacionalidad ante la Juez Encargada delRegistro Civil.2.– Remitidas certificación literal de naci-miento expedida por el Juzgado del Distritode Malabo, certificación negativa de inscrip-ción de nacimiento en el Registro Civil Cen-tral, certificación de matrimonio de sus pa-dres, certificado de bautismo, copia del do-cumento nacional de identidad y delpasaporte españoles, certificado de empadro-namiento, informe de vida laboral y dispensaeclesiástica de estado sacerdotal y el acta derecuperación al Registro Civil Central, elJuez Encargado del mismo dictó auto enfecha 29 de octubre de 2002 denegando larecuperación de la nacionalidad española einscripción de nacimiento por no haberseejercido por el interesado en plazo la opción ala nacionalidad española establecida por RealDecreto 2987/77, de 28 de octubre, ni constarque le beneficiara la disposición adicional 1.ªde dicho Real Decreto, no pudiendo recuperarel interesado una nacionalidad que nuncahabía ostentado debiendo adquirir la nacio-nalidad por residencia sirviéndole de títuloacreditativo de la residencia legal en Españael documento nacional de identidad y si pre-tendía obtener la declaración de la nacionali-dad española con valor de simple presuncióno su consolidación por aplicación del artículo18 del Cc, ello debería obtenerse por el pro-cedimiento específicamente regulado por elartículo 96.2 LRC siendo competente para sutramitación el Registro Civil de su domicilioy no el Registro Civil Central, y, por último,en el supuesto de que el interesado obtuviesecualquiera de esas declaraciones deberíasolicitar de ese Registro Civil Central lainscripción de su nacimiento y declaración desu nacionalidad española aportando certifica-do de nacimiento expedido por el RegistroCivil extranjero o tramitar el correspondienteexpediente de inscripción de nacimiento fuerade plazo y demás documentación que lepudiera interesar.


3.– Notificada la resolución al MinisterioFiscal y al interesado, éste presentó recursoante la Dirección General de los Registros ydel Notariado alegando que le parecía irónicoque, después de haber hecho en el RegistroCivil el juramento de español y de recupera-ción de la nacionalidad, le denegaran ahorasu inscripción, en el tiempo del Real Decreto2987/77 de 28 de octubre estaba en la cárcelo no podía salir de Guinea Ecuatorial por serespañol y superior de una Congregación deMisioneros Españoles, ser español y católicoeran dos propiedades mal vistas por el Régi-men, solamente pudo salir con la ayuda de laEmbajada de España en agosto de 1986, sudocumento nacional de identidad figuraba entodos sus documentos oficiales, laborales ycomerciales, trabajaba en el servicio valen-ciano de salud, pagaba sus impuestos, teníaSeguridad Social y todos los miembros de sufamilia estaban nacionalizados gracias a suposición siendo él el único en conflicto, sesentía legalmente desamparado y, en últimocaso, se ampararía en la posibilidad de adqui-rir la nacionalidad española por residenciasirviéndole como título acreditativo de suresidencia legal el documento nacional deidentidad.4.– De la tramitación del recurso se dio tras-lado al Ministerio Fiscal que interesó la con-firmación del acuerdo apelado por sus fun-damentos. El Juez Encargado del RegistroCivil confirmó el acuerdo apelado remitiendoel expediente a la Dirección General de losRegistros y del Notariado.


I.– Vistos los artículos 17 del Código civil ensu redacción originaria; 17, 18 y 26 del Códi-go civil en su redacción actual; 15 y 96 de laLey del Registro Civil; 66 y 335 del Regla-mento del Registro Civil, la Ley de 27 dejulio de 1968, el Real Decreto 2987/1977, de28 de octubre, y las Resoluciones de 18 demayo de 1990, 24-2.ª de febrero, 6 de marzo,3-1.ª y 19-1.ª y 3.ª de abril, 13-3.ª de mayo y

23-3.ª de agosto de 1997, 14-2.ª de marzo, 2-2.ª y 25-1.ª de abril, 25-2.ª de mayo, 3-2.ª dejunio, 1-2.ª y 15-2.ª de julio, 11 de septiem-bre, 7-1.ª y 2.ª y 10-3.ª de octubre y 10-1.ª denoviembre de 1998 y 5 de marzo y 20 demayo de 1999 y 27-2.ª de diciembre de 2001.II.– Para que sea posible inscribir una recupe-ración de la nacionalidad española es necesa-rio, como es obvio, probar cumplidamenteque en algún momento anterior se ostentaba«de iure» esa nacionalidad.III.– No ocurre así con el interesado nacidoen Guinea Ecuatorial en 1946. En efecto, elterritorio de Guinea no puede ser consideradoespañol a partir de la independencia obtenidael 12 de octubre de 1968 y, de otra parte, losnaturales de Guinea Ecuatorial nunca fueron,por ese solo concepto, nacionales españoles,sino solamente súbditos de España que sebeneficiaban de la nacionalidad española. Esevidente, por razones superiores de DerechoInternacional Público, que el proceso desco-lonizador implicó por sí mismo un cambio enel estatuto personal de los naturales de lanueva nación, que no pudo crearse sin ciuda-danos que constituyeran su elemento personalimprescindible.IV.– Para evitar posibles perjuicios que esecambio pudiera acarrear a los guineanosresidentes en España, el Real Decreto2987/1977, de 28 de octubre, arbitró unaformula a fin de que en determinado plazopudieran aquellos declarar su voluntad de serespañoles e, incluso, su disposición adicionalprimera admitió el mismo efecto sin necesi-dad de declaración expresa para los guinea-nos que, tras el 12 de octubre de 1968, hubie-ran estado al servicio de las armas españolaso ejercido cargo o empleo público en Españacomo súbditos españoles. No obstante, estavía está vedada en este caso pues el recu-rrente no estaba incluido en el ámbito deaplicación del Real Decreto y, aunque loestuviera, no le beneficiaba la opción tácita ydejó expirar el plazo para la opción expresa.V.– No cabe desvirtuar la conclusión anteriorpor el hecho de que el interesado esté enposesión de pasaporte y de Documento Na-


cional de Identidad, que podrán surtir otrosefectos, pero no bastan para probar legal-mente su nacionalidad española. Es cierto queel DNI sirve para acreditar, salvo prueba encontrario, la nacionalidad española del titular(disposición adicional 1.ª del Real Decretocitado de 1985), pero, como viene reiterandoeste Centro Directivo a partir de la Resolu-ción de 18 de mayo de 1990, esa presunciónno es absoluta pues su ámbito se ciñe exclu-sivamente al de los expedientes administrati-vos e, incluso en éstos, puede ser desvirtuada

por otros documentos o datos que consten enel mismo expediente (disposiciones adicio-nales 2.ª y 3.ª del Real Decreto) y en cual-quier caso no rige en el ámbito del RegistroCivil por afectar a materias de Derecho Pri-vado en cuya tramitación se aplican supleto-riamente las leyes procesales (cfr. arts. 16 y349 R.R.C.) y en el que la prueba de loshechos inscritos se regula por lo dispuesto enel artículo 2 de la Ley.La Dirección General acordó desestimar elrecurso.

VII.3MATRIMONIO

3.1. Resolución de 3 de septiembre de 2003(2.ª). Matrimonio celebrado en elextranjero

– Matrimonio civil celebrado en Lon-dres en 1979 y sentencia griega de divorcioen 2002 (Reglamento del. Consejo de laUnión Europea de 29 de mayo de 2000). Noes obstáculo que impida estas inscripcionesel hecho de que los mismos interesadoscontrajesen nuevo matrimonio canónico enGranada en 1979 pocos meses después. Seponen los hechos en conocimiento del Mi-nisterio Fiscal para que por el procedi-miento oportuno promueva la cancelacióndel matrimonio canónico.

HECHOS

1.– Por solicitud presentada en la SecciónConsular de la Embajada de España en Ate-nas el 21 de marzo de 2003 Dña. T. A. S.,española, solicitaba la inscripción de su ma-trimonio con D. C. L., griego, celebrado el 27de marzo de 1979 en Londres-Reino Unido ysu posterior divorcio. Adjuntaba los siguien-tes documentos: certificación extranjera delmatrimonio civil celebrado en Londres, certi-ficación literal de matrimonio canónico cele-brado en Granada el 25 de agosto de 1979 porlos mismos contrayentes y sentencia griegade divorcio entre ambos de 28 de marzo de2002; respecto de ella: certificación literal denacimiento y copia del pasaporte; y respectode él: certificación de nacimiento y copia delpasaporte.2– Remitida la solicitud y documentaciónaportada al Consulado General de España enLondres, el Encargado del Registro CivilConsular dictó resolución el 10 de febrero de2003 denegando la inscripción del matrimo-

nio por no ser competente para su inscripcióny la anulación del matrimonio celebrado enGranada e inscrito en el Registro Civil dedicha ciudad.3– Notificada la resolución a la interesada,ésta presentó recurso ante la Dirección Gene-ral de los Registros y del Notariado solicitan-do la inscripción del matrimonio celebrado enLondres con anotación marginal de divorcioy la cancelación por el Registro Civil deGranada del matrimonio celebrado en talciudad por ser el primer matrimonio celebra-do válido.4– De la interposición del recurso se diotraslado a la Canciller del Consulado quemanifestó su conformidad con la resolucióndictada sin formular alegación alguna. ElEncargado del Registro Consular acordó noefectuar la inscripción solicitada, de la queera competente, hasta que se cancelase lainscripción del matrimonio en el RegistroCivil de Granada, ordenando la remisión delo actuado a la Dirección General de losRegistros y del Notariado.


I.– Vistos los artículos 15, 16 y 23 de la leydel Registro Civil; 66, 68 y 85 del Regla-mento del Registro Civil; y el Reglamento delConsejo de la Unión Europea de 29 de mayode 2000 relativo a la competencia, el recono-cimiento y la ejecución de resoluciones judi-ciales en materia matrimonial y de responsa-bilidad parental sobre los hijos comunes.II.– Hay que partir de la base indudable deque un matrimonio civil celebrado, despuésde la Constitución, en Londres por una espa-ñola y un griego es indudablemente válido ennuestro Derecho, por lo que el mismo debeser inscrito en el Registro Consular corres-


pondiente, sin que obste a esta inscripciónque los interesados contrajeran entre sí poste-rior matrimonio canónico en Granada, el cualfue inscrito en el Registro municipal corres-pondiente.III.– Si ese matrimonio civil ha sido disueltoen 2002 por sentencia de divorcio de untribunal griego, también es competente elEncargado del Registro Consular de Londrespara calificar la inscripción de la sentencia dedivorcio conforme al Reglamento del Con-sejo de la Unión Europea citado en los vistos.IV.– El hecho antes indicado de que consteinscrito un matrimonio canónico posterior delos mismos interesados no es motivo sufi-ciente para denegar las inscripciones delprimer matrimonio civil entre ellos y de lasentencia griega de divorcio. Únicamente hade bastar que se pongan los hechos en cono-cimiento del Ministerio Fiscal de Granadapara que éste por el procedimiento oportunopromueva la cancelación del posterior matri-monio canónico de los interesados.La Dirección General acordó estimar elrecurso y declarar que el obstáculo apreciadono impide las inscripciones del matrimoniocivil celebrado en Londres el 27 de marzo de1979 y de la sentencia griega de divorcio de28 de marzo de 2002.

3.2. Resolución de 29 de septiembre de2003 (3.ª) Matrimonio consular celebradopor español en España.

– El matrimonio consular que puedenválidamente contraer dos extranjeros enEspaña, si así lo permite la ley personal decualquiera de ellos (cfr. art. 50 Cc), no es,en cambio, una forma válida si uno de loscontrayentes es español.

– Sólo en caso de que el matrimonio co-ránico haya sido celebrado ante un diri-gente religioso islámico perteneciente auna comunidad islámica inscrita que for-me parte de la Comisión Islámica de Espa-ña o de alguna de las Federaciones Islámi-cas integradas en dicha Comisión se atri-

buyen efectos civiles al matrimonioislámico celebrado en España.

HECHOS

1.– Por comparecencia en el Registro Civil deM. el 12 de junio de 2002 y el 30 de octubrede 2003, D. A. E. M. A., de nacionalidadespañola, vecino de dicha localidad, solicita-ba la inscripción de su matrimonio con Dña.A. A., marroquí, celebrado el 22 de junio de2000 en el Consulado General de Marruecosen Madrid. Adjuntaba los siguientes docu-mentos: acta del matrimonio, cuya inscrip-ción solicitaba, en la que el contrayenteconstaba como de nacionalidad española;respecto de él: copia del documento nacionalde identidad expedido en 1995; respecto deella: copia de la tarjeta de residencia; respectode un hijo de ambos: certificación literal denacimiento acaecido el 16 de octubre de 2001en Manlleu con mención de que el matrimo-nio de los padres existía según declaracióndel interesado; y respecto de todos ellos: librode familia y certificado de empadronamientoconjunto.2.– Visto lo solicitado y la documentaciónaportada y remitido por error el expediente alRegistro Civil Central, se recibieron final-mente las actuaciones en el Registro Civil deMadrid cuyo Juez Encargado dictó providen-cias con fechas 5 de septiembre de 2002 y 2de abril de 2003 denegando la inscripción delmatrimonio por haberse realizado en el Con-sulado General de Marruecos en Madrid y,siendo el contrayente de nacionalidad espa-ñola, no resultaba válido el matrimonio con-traído ante dicha autoridad consular no pu-diendo contraerlo los españoles más que anteel Juez, autoridad o funcionarios previstos enlos artículos 49 y siguientes Cc.3.– Notificada la resolución al MinisterioFiscal y al interesado, éste presentó recursoante la Dirección General de los Registros ydel Notariado alegando que el matrimonio secelebró de acuerdo con la ley musulmanaante la autoridad religiosa competente ya que


aunque él era español no se podía obviar lavoluntad de la otra parte que manifestó suopción de celebrar el matrimonio según susconvicciones religiosas, todo ciudadanoespañol tenía derecho a contraer matrimoniosegún sus creencias, el matrimonio se celebróen el Consulado sin ningún ánimo de defrau-dar las leyes españolas, fruto del matrimonionació un hijo que se vería indirectamenteperjudicado por la denegación y, por último,la misma causaba a los interesados perjuiciosde difícil reparación y les privaba de muchosderechos.4.– De la interposición del recurso se diotraslado al Ministerio Fiscal que interesó laconfirmó de la resolución recurrida por susfundamentos. El Juez Encargado del RegistroConsular confirmó la resolución recurrida porsus propios fundamentos y ordenó la remi-sión del expediente a la Dirección General delos Registros y del Notariado.


I.– Vistos los artículos 9, 11, 49, 50, 65, 73 y78 del Código civil; 23 y 73 de la Ley delRegistro Civil; 85 y 256 del Reglamento delRegistro Civil; 22 y 31 del Convenio deViena de Relaciones Diplomáticas de 18 deabril de 1961, 31 y 43 del Convenio de Vienade Relaciones Consulares de 24 de abril de1963; 1, 3 y 7 de la Ley 26/1992, de 10 denoviembre por la que se aprueba el Acuerdode Cooperación entre el Estado Español y laComisión Islámica de España, y las Resolu-ciones de 13-2.ª de enero de 1996, 4 y 23-4.ªde enero, 12-2.ª de mayo, 18-2.ª de octubrede 1999 y 28-1.ª de mayo y 23-3.ª de octubrede 2001.II.– Conforme establece hoy claramente elartículo 49 del Código civil, un español ha decontraer matrimonio en España, bien ante elJuez, Alcalde o funcionario señalado por elmismo Código, bien en la forma religiosalegalmente prevista. El matrimonio consularque pueden válidamente contraer dos extran-jeros en España, si así lo permite la ley per-

sonal de cualquiera de ellos (cfr. art. 50 Cc),no es, en cambio, una forma válida si uno delos contrayentes es español, de suerte que eneste segundo caso el matrimonio es nulo poraplicación del artículo 73-3.º del Códigocivil.III.– Consiguientemente y por exigencias delprincipio de legalidad, básico en el Registrocivil (cfr. arts. 23 L.R.C. y 85 R.R.C.), ha dedenegarse la inscripción del matrimoniocelebrado en 2000, en el Consulado de Ma-rruecos en Madrid, entre un español y unamarroquí. La calificación del Encargadoalcanza, sin duda, a la comprobación de laexistencia del requisito legal sobre la formaválida de celebración del enlace (cfr. arts. 65Cc y 256 R.R.C.).IV.– Frente a esta conclusión no puede invo-carse que las Embajadas y Consulados ex-tranjeros en España gozan del privilegio deextraterritorialidad. Tales Embajadas y Con-sulados forman parte integrante del territorioespañol, una vez que esa antigua ficción de laextraterritorialidad ha sido sustituida en elDerecho Internacional Público por los con-ceptos de inviolabilidad e inmunidad.V.– Por lo demás, aunque el matrimonio encuestión se haya celebrado según el rito islá-mico, no lo ha sido ante un dirigente religiosoislámico perteneciente a una comunidadislámica inscrita que forme parte de la Comi-sión Islámica de España o de alguna de lasFederaciones Islámicas integradas en dichaComisión. Sólo en este caso se atribuyenefectos civiles al matrimonio islámico cele-brado en España (cfr. art. 1, 3 y 7 de la Ley26/1992 de 10 de noviembre).La Dirección General acordó desestimar elrecurso y confirmar la calificación recurrida.

3.3. Resolución de 21 de mayo de 2003 (4.ª)y Resolución de 27 de junio de 2004 (5.ª).Inscripción de sentencia de divorciodictada por Tribunal extranjero.

– A) La eficacia del «exequatur» debeentenderse extensiva a la propia eficacia


temporal de la sentencia reconocida y, portanto, con efectos «ex tunc», esto es, desdela fecha en que tal sentencia haya ganadofirmeza.

– B) Eficacia temporal del Reglamentodel Consejo de la Unión Europea de 29 demayo de 2000 relativo a la competencia, elreconocimiento y la ejecución de resolu-ciones judiciales en materia matrimonial yde responsabilidad parental sobre los hijoscomunes. Aplicación del Convenio entreEspaña y la República Federal de Alema-nia de 14 de Noviembre de 1985.

HECHOS

1.– Por comparecencia en el Consulado Ge-neral de España en Casablanca el 14 de enerode 2003, D. G. El B. R., con nacionalidadespañola por opción, nacida el 23 de marzode 1972 en Casablanca-Marruecos, solicitabala inscripción de su matrimonio con D. A. I.B., marroquí, nacido el 17 de julio de 1953 enCasablanca-Marruecos, celebrado el 14 dediciembre de 1996 en Casablanca-Marruecos.Adjuntaba los siguientes documentos: solici-tud de 25 de noviembre de 1996 y escrito delConsulado de 20 de enero de 1997 sobrecertificado de capacidad matrimonial paracontraer el matrimonio del que se solicitabaahora la inscripción con resultado negativopor no existir exequatur de la sentencia dedivorcio de un matrimonio anterior, acta dereanudación de los lazos matrimoniales el 2de noviembre de 2002 y acta testimonial de19 de diciembre de 2002 sobre beneficio dela nacionalidad española de la esposa; res-pecto de ella: certificación literal de naci-miento con anotaciones marginales de adqui-sición de la nacionalidad española por opciónel 5 de diciembre de 1991, de matrimonioanterior y de divorcio de dicho matrimonio el12 de marzo de 1993 con exequatur de 2 defebrero de 1998, certificado consular deresidencia, acta extranjera y certificaciónliteral de matrimonio anterior y copia delpasaporte; y respecto de él: copia integral de

acta de nacimiento, certificado de residenciay copia del pasaporte.2.– Citados los interesados para trámite deaudiencia, se revisó la documentación yobservada la falta del acta de matrimonio, noequiparable al acta de reanudación de lazosmatrimoniales, se solicitó que se aportase lamisma. Aportada acta de matrimonio coráni-co entre la promotora y D. A. I. B. celebradoel 14 de diciembre de 1996, el Encargado delRegistro Civil Consular dictó resolución el 10de febrero de 2003 denegando la transcrip-ción del matrimonio ya que, según al artículo107 RRC, el divorcio de su primer matrimo-nio no tuvo efectos hasta el 2 de febrero de1998.3.– Notificada la resolución a los interesados,Dña. G. E. B. R. presentó recurso ante laDirección General de los Registros y delNotariado alegando que la sentencia de di-vorcio de su primer matrimonio dictada por elJuez Notarial del Juzgado de Primera Instan-cia de Casablanca-Anfa el 12 de marzo de1993 era firme y definitiva desde esa fecha,fue legalizada por el Consulado General el 18de febrero de 1997 y el 9 de abril de 1997 sesolicitó la ejecución de la sentencia obtenién-dose el exequatur del Tribunal Supremo el 2de febrero de 1998 y, respecto a su segundomatrimonio, lo contrajo el 14 de diciembre de1996 en Marruecos bajo el rito musulmán, sedictó divorcio del mismo por el Juez Notarialdel Juzgado de Primera Instancia de Casa-blanca– Anfa el 23 de febrero de 1999, ad-juntando como nuevo documento acta dedivorcio a petición de la esposa de este se-gundo matrimonio, reanudándose posterior-mente los vínculos matrimoniales.4.– De la interposición del recurso se diotraslado al Canciller del Consulado que inte-resó su desestimación ya que el divorcio de larecurrente no tuvo efectos hasta el 2 de febre-ro de 1998, la contrayente celebró ambosmatrimonios habiendo uso de su nacionalidadmarroquí a pesar de su renuncia a la mismapor adquisición de la nacionalidad españolaevitando así la manera de obtener el certifica-do de capacidad matrimonial y, para salvar


los obstáculos impuestos por la normativaespañola, optó por celebrar su matrimonio almargen de ella, como marroquí con un nacio-nal marroquí, bajo la ley marroquí y en Ma-rruecos matrimonio que no tenía acceso entales condiciones al Registro Civil español yel hecho de que se hubiese divorciado de susegundo marido y vuelto a reanudar sus lazosmatrimoniales con el mismo en un nuevointento de inscribir el matrimonio era irrele-vante a los efectos pretendidos siendo el actade reanudación de lazos matrimoniales comocontinuación de un divorcio revocable unainstitución de derecho musulmán sin equiva-lente en derecho español. El Encargado delRegistro Consular confirmó la resoluciónapelada por cuanto las sentencias de divorciodictadas por Tribunales extranjeros producíanefectos en el ordenamiento español desde lafecha de su reconocimiento por lo cual larecurrente celebró su segundo matrimoniopermaneciendo aún los vínculos jurídicos desu primer matrimonio, ordenando, finalmen-te, la remisión de las actuaciones a la Direc-ción General de los Registros y del Notaria-do.


I.– Vistos los artículos 9, 46, 73 y 107 delCódigo civil; 23 de la Ley del Registro Civil;85 y 256 del Reglamento del Registro Civil;artículos 951 a 958 de la Ley de Enjuicia-miento Civil de 1881 y disposición derogato-ria única, apartado 1, excepción 3.ª de laactual Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000,de 7 de enero; Sentencias del Tribunal Cons-titucional de 17 de junio de 1991 y del Tribu-nal Supremo de 17 de febrero de 1998 y lasResoluciones de 23-1.ª de marzo y 19-3.ª deabril y 5-2.ª de octubre de 2001.II.– La interesada, que adquirió la nacionali-dad española por opción en 1991, contrajo unprimer matrimonio coránico en Marruecos en1992 que quedó disuelto por causa de divor-cio en 1993 en virtud de sentencia dictada porun juez marroquí, constando tanto el matri-

monio como su disolución en el RegistroCivil Consular español de Casablanca. Lasentencia de divorcio del citado matrimonioobtuvo «exequatur» del Tribunal Supremoespañol en 1998. Solicita ahora la inscripciónde su segundo matrimonio en Marruecoscelebrado en 1996 con un ciudadano de estepaís.Esta solicitud es denegada por el Encargadode Registro Civil Consular por entender que alos efectos del Ordenamiento jurídico españolla sentencia del divorcio citada sólo tieneefectos a partir de la fecha de reconocimientode la misma por «exequatur» obtenido en1998, por lo que debe estimarse la existenciadel impedimento de ligamen en el segundomatrimonio.III.– Es cierto que las sentencias de divorciodictadas por Tribunales extranjeros, tratándo-se de un español, no producen efectos enEspaña mientras no se obtenga su reconoci-miento a través de «exequatur» ante la Sala1.ª del Tribunal Supremo (cfr. art. 107, II,Cc). Hasta entonces el primer matrimoniosubsiste y la inscripción del segundo quedaimpedida por existir, al menos formalmente,el impedimento de ligamen. Ahora bien, unavez obtenido dicho reconocimiento el mismodebe entenderse extensivo a la propia eficaciatemporal de la sentencia reconocida y, portanto, con efectos «ex tunc», esto es, desde lafecha en que tal sentencia haya ganado firme-za, quedando removido desde entonces elimpedimento formal que hasta tal momentoobstaculizaba su eficacia en España. Así sedesprende del carácter meramente homologa-dor que la jurisprudencia atribuye reiterada-mente al procedimiento de «exequatur», sinmás excepciones que las impuestas por elnecesario respeto al orden público interno.La Dirección General acordó:1.º– Estimar el recurso interpuesto y revocarel acuerdo apelado;2.º– Ordenar que se inscriba en el RegistroCivil Consular el matrimonio debatido.

B) Eficacia temporal del Reglamento delConsejo de la Unión Europea de 29 de


mayo de 2000 relativo a la competencia, elreconocimiento y la ejecución de resolu-ciones judiciales en materia matrimonial yde responsabilidad parental sobre los hijoscomunes. Aplicación del Convenio entreEspaña y la República Federal de Alema-nia de 14 de Noviembre de 1985.

HECHOS

1.– Por escrito de 4 de marzo de 2003 pre-sentado en el Registro Civil de Madrid, DoñaM. del R. G. A., nacida en Madrid el 15 defebrero de 1935, domiciliada en Toledo,promovió expediente solicitando el recono-cimiento, según la Ley española, de la sen-tencia de divorcio dictada por la Sala de loCivil núm. 36 de la Audiencia Provincia deMunich I (Alemania), el 22 de junio de 1977,relativa al matrimonio canónico celebradocon el ciudadano alemán Don D. K., el 5 demarzo de 1966 en Madrid, e inscrito en elRegistro Civil de Madrid, al Tomo 96, Página422. Fundamentaba su solicitud en que lasentencia dictada era firme por lo que es deaplicación el Convenio firmado entre Españay la República Federal Alemana el 14 denoviembre de 1983, que en aplicación del art.24 párrafo 2.º, dicho Convenio sería de apli-cación asimismo a las resoluciones en cues-tiones de matrimonio y relaciones familiaresque hubieran adquirido firmeza con anteriori-dad a su entrada en vigor, siempre que no sehubiera pronunciado en rebeldía; la singulari-dad de este convenio estriba, frente al régi-men general establecido por el art. 107.II delCc, en que el reconocimiento de la sentenciade divorcio no requiere intervención judicial,ni exequatur, si se cumplían otras condicio-nes; asimismo, el art. 4 establece que lasResoluciones de los Tribunales de una de laspartes serán reconocidas en el territorio de laotra, si el Tribunal del Estado de origen fuesecompetente o si en él la resolución hubieraganado firmeza. Acompañaba los siguientesdocumentos: certificación en extracto delmatrimonio celebrado en Madrid; fotocopia

de original y traducción de la sentencia dedivorcio que se deseaba inscribir.2.– Ratificada la promotora, el Encargado delRegistro Civil, con fecha 10 de marzo de2003, dictó providencia por la que manifesta-ba no haber lugar por ahora a su asientoregistral dado que la resolución que se pre-tendía anotar había sido dictada en rebeldía yello en base a que en este caso el Reglamento(C.E) núm. 1347/2000 del Consejo de 29 demayo de 2000 relativo a la competencia,reconocimiento y ejecución de resolucionesjudiciales en materia matrimonial y de res-ponsabilidad parental sobre los hijos comu-nes, dentro de la Sección 3, art. 32, en suapartado 2 dice que si se tratara de una reso-lución dictada en rebeldía, la parte que invo-care su reconocimiento deberá presentar eloriginal o copia auténtica por el que se acre-dite la entrega o notificación del escrito dedemanda o cualquier otro documento queacredite de forma inequívoca que el deman-dado ha aceptado la resolución.3.– Notificado el Ministerio Fiscal y la pro-motora, ésta interpuso recurso ante la Direc-ción General de los Registros y del Notaria-do, manifestando no estar de acuerdo con laresolución dictada, pues a su entender, esti-maba que no era de aplicación el Reglamentodel Consejo reseñado por el Encargado delRegistro y si el Convenio Hispano Alemán yamencionado en su escrito anterior, realmente,cualquiera que fuera la legislación aplicable,lo que interesaba en ese caso, era determinarsi la sentencia cuya inscripción pretendía fueen su día dictada en rebeldía, examinando lasentencia se deduce con toda claridad que lapromotora fue parte en el procedimientocompareciendo en el mismo como demanda-da y declarante, es decir que la sentencia nofue dictada en rebeldía, aunque sí era ciertoque la firmante no tuvo representación proce-sal, añadiendo que había quedado demostradasu negativa a restablecer la convivencia con-yugal, deduciéndose de todo ello que la pre-tensión de que fuera declarado disuelto elvínculo matrimonial era compartida porambos cónyuges.


4.– En la tramitación del recurso el Ministe-rio Fiscal estimó la confirmación de la provi-dencia dictada, por sus propios fundamentos.El Encargado del Registro Civil único deMadrid remitió lo actuado a la DirecciónGeneral de los Registros y del Notariado.


I.– Vistos los artículos 32 y 96 de la Consti-tución; 1, 11, 82, 86 y 107 del Código civil;951 y siguientes de la Ley de EnjuiciamientoCivil de 1881; 23, 28, 29 y 76 de la Ley delRegistro Civil; 83, 86, 88 y 265 del Regla-mento del Registro Civil; el Reglamento delConsejo de la Unión Europea de 29 de mayode 2000 relativo a la competencia, el recono-cimiento y la ejecución de resoluciones judi-ciales en materia matrimonial y de responsa-bilidad parental sobre los hijos comunes; elConvenio entre España y la República Fede-ral de Alemania sobre el reconocimiento yejecución de resoluciones y transaccionesjudiciales y documentos públicos con fuerzaejecutiva en materia civil y mercantil de 14de Noviembre de 1985; el auto del TribunalSupremo de 8 de Abril de 1992, y las Resolu-ciones de 2 de Julio y 29 de Noviembre de1990, 25 de Marzo de 1991, 19 de Febrero,12 de Mayo y 23 de Octubre de 1993, 22-1.ªde Enero de 1996, 31-2.ª de Agosto y 21 deDiciembre de 1998 y 14-1.ª de abril de 2000.II.– La calificación recurrida opone a la ins-cripción de una sentencia de divorcio alema-na, dictada en 1977 y que afecta al matrimo-nio de una española y un alemán, el hecho deque la sentencia se ha dictado en rebeldía dela demandada, con infracción del artículo 32del Reglamento del Consejo de la UniónEuropea del año 2000 citado en los vistos. Esevidente, sin embargo que este Reglamentono es de aplicación a la sentencia menciona-da, dada la fecha de ésta muy anterior a laentrada en vigor del Reglamento y lo dis-puesto en el artículo 42 del mismo.III.– La norma aplicable al caso es, por elcontrario, el Convenio hispano-alemán citado

en los vistos y a la vista del mismo no esobstáculo que impida la inscripción de lasentencia de divorcio que la sentencia hayaadquirido firmeza con anterioridad a la entra-da en vigor del Convenio, porque también elConvenio es de aplicación a estas resolucio-nes anteriores en cuestiones de matrimonio yrelaciones familiares, con la única condiciónde que no hayan sido pronunciadas en rebel-día (cfr. art. 24-2 del Convenio) y en el casopresente la española demandada, según re-sulta del texto de la sentencia, fue oída perso-nalmente en el pleito.La Dirección General acordó estimar elrecurso y declarar que el obstáculo aducidono impide la inscripción de la sentencia de-batida.

3.4. Resolución de 19 de junio de 2004 (4.ª).Inscripción de capitulacionesmatrimoniales.

– Se deniega el acceso al Registro Civilde unas capitulaciones matrimoniales quetienen como contenido exclusivo establecerestipulaciones para el supuesto de que enun futuro se produjera una separaciónjudicial y/o un divorcio.

HECHOS

1.– Por comparecencia en el Registro Civil deB., Dña M. D. P. T., como mandataria verbalde los cónyuges D. A. S. C. y Dña. R. M. G.V., solicitaba la inscripción de capitulacionesmatrimoniales, aportando documento notarialconteniendo diversas estipulaciones en casode futura separación judicial o divorcio.2.– Visto lo solicitado la Juez Encargada delRegistro Civil dictó providencia ordenando ladevolución de la escritura presentada por noconsistir los pactos realizados entre los cón-yuges en ninguno de los regímenes matrimo-niales previstos en la legislación habidacuenta de ser «numerus clausus» y no poderresultar creados «ex novo» o inventados por


las partes a través de pactos obligacionales deinviable constancia registral.3.– Notificada dicha providencia a los intere-sados, D. A. F. N., como mandatario verbalde D. A. S. C., interpuso recurso de reposi-ción alegando que el sistema regulador delrégimen económico matrimonial se sustenta-ba en la idea central de la libertad de pactosentre los contrayentes según el Código deFamilia, pudiéndose establecer cuantas esti-pulaciones y pactos lícitos estimasen oportu-nos en relación con el régimen matrimonial eincluso en previsión de una ruptura matrimo-nial, siempre que no contraviniesen las leyes.Ratificado el propio interesado en el conteni-do del recurso de reposición, la Juez Encar-gada del Registro Civil dictó auto con fecha20 de enero de 2003 desestimando el recursointerpuesto ya que con la resolución recurridano se infringía el sistema normativo regula-dor del régimen económico matrimonial,sustentado en Cataluña por el principio delibertad de pactos, sino que los pactos y esti-pulaciones otorgadas por los interesados en laescritura aportada eran totalmente ajenos alRegistro Civil, no pudiendo pretenderseaplicar la legislación civil autonómica alámbito de la LRC y el RRC que regulaban laindicación al margen de la inscripción dematrimonio de los pactos, resoluciones ydemás hechos modificativos del régimeneconómico matrimonial toda vez que la futu-ra liquidación o distribución de bienes opera-ría automáticamente una vez que se decretasela quiebra del matrimonio contraído.4.– Notificada la resolución al MinisterioFiscal y al interesado, éste interpuso recursoante la Dirección General de los Registros ydel Notariado alegando que el artículo 1333Cc determinaba que se harían constar en lainscripción de matrimonio las capitulacionesmatrimoniales otorgadas así como tambiénlos pactos y demás hechos modificativos delrégimen económico del matrimonio, por loque las capitulaciones debían inscribirsepreviendo el promotor, por ejercer el comer-cio, el interés que pudieran tener tercerosrespecto del régimen liquidatorio de la socie-

dad conyugal llegado el caso de una ruptura yel artículo 77 LRC establecía que podía ha-cerse indicación de la existencia de los pac-tos, resoluciones judiciales y demás hechosque modificasen el régimen económico ma-trimonial de la sociedad conyugal, sin tratarseen este supuesto de una inscripción de unauto judicial de separación sino de unas ca-pitulaciones matrimoniales.5.– De la tramitación del recurso se dio tras-lado al Ministerio Fiscal que informó favora-blemente el contenido del mismo por consi-derar que, si bien el pacto del que se preten-día obtener publicidad registral respecto de surégimen económico matrimonial únicamenteregulaba los efectos que se producirían encaso de separación judicial o divorcio, eraigualmente aplicable lo dispuesto en losartículos 1333 Cc y 77 LRC siendo de interésde terceros conocer la existencia de un pactoque modificaba la normativa legal previstapara el caso de disolución del vínculo. LaJuez Encargada del Registro Civil confirmóla resolución apelada ya que el posible accesoal Registro Civil de pactos que modificasen elrégimen económico matrimonial implicaba orequería la adopción de un determinado ré-gimen económico previo pero, no como sepretendía, la mera indicación «ex novo» deacuerdos de adjudicación y liquidación sin laexpresa adopción previa de un régimen eco-nómico matrimonial claramente definido delque dichos actos liquidatorios supusieranmodificación, ordenando, finalmente, laremisión de las actuaciones a la DirecciónGeneral de los Registros y del Notariado.


I.– Vistos los artículos 1325 y 1333 del Códi-go civil; 15, 16 y 17 del Código de Familia deCataluña; 76 y 77 de la Ley del RegistroCivil, 263, 264 y 266 de su Reglamento y laResolución de 20 de septiembre de 1995.II.– Se ha intentado por estas actuaciones quetenga acceso al Registro Civil unas capitula-ciones matrimoniales que tienen como conte-


nido exclusivo establecer unas estipulacionespara el supuesto de que en un futuro se pro-dujera una separación judicial y/o un divor-cio.III.– Tal y como señala el Juez Encargado lapublicidad de estas capitulaciones es total-mente ajena al Registro Civil. El hecho deque el artículo 15 del Código de familia deCataluña permita que en capitulaciones sepuedan establecer pactos en previsión deuna ruptura matrimonial no implica quedeban ser objeto de publicidad. Las capitu-laciones matrimoniales son un contratoaccesorio del matrimonio que tiene por finfijar el régimen económico del consorcioconyugal siendo este el objeto de la publici-dad que brinda el Registro Civil. Dicho deotro modo, en el Registro Civil no se inscri-ben las capitulaciones matrimoniales en todocaso sino solo aquellas en las que se regulael régimen económico matrimonial, su mo-dificación o su sustitución. No puede pre-tenderse aplicar a este caso el artículo 77 dela Ley del Registro Civil que regula la indi-cación, al margen de la inscripción de ma-trimonio, de los pactos, resoluciones judi-ciales y demás hechos que modifiquen el

régimen económico del matrimonio. Lascapitulaciones pueden contener «cualesquie-ra otras disposiciones por razón de matri-monio» (cfr. art. 1325) como disposicionesque por vía de donación o de cualquier otroacto uno de los esposos hace a favor delotro, o las que les hace un tercero como losascendientes(donaciones, mejora promesasde mejorar o no mejorar) que en modo algu-no son objeto de publicidad en el RegistroCivil, sin perjuicio de que algunas de ellasdeban inscribirse en el Registro de la Pro-piedad. El mismo Código de familia (cfr.art. 17) avala esta interpretación cuando serefiere a la inscripción en el Registro Civilde los capítulos matrimoniales, sus modifi-caciones y «demás hechos que modifiquenel régimen económico matrimonial». Esevidente que los pactos en previsión de unaruptura quedan al margen de la publicidadregistral, que como queda dicho (cfr. art. 77L.R.C.) se limita a la indicación de la exis-tencia de los pactos, resoluciones judicialesy demás hechos que modifiquen el régimeneconómico de la sociedad conyugal.La Dirección General acordó desestimar elrecurso y confirmar la decisión apelada.

VIII

DERECHO MEDIOAMBIENTAL

Luis Suárez Arias

VIII.1ASPECTOS INTERNACIONALES DE LA INFORMACIÓNMEDIOAMBIENTAL. DEPARTAMENTO DE RELACIONES

INTERNACIONALES

1.º– La información medioambiental y su perspectiva comunitaria.

1.– Independientemente de su configuración como política comunitaria específica en losartículos 174 y siguientes, el Tratado de la Comunidad Europea proclama la integración de lasexigencias de la protección del medio ambiente en la definición y en la realización de las polí-ticas y acciones de la Comunidad. Una parte importante de la política medioambiental debereferirse a la adecuada información sobre esta materia, con carácter general y en relación con labase física sobre la que se proyecta el medio ambiente; en este sentido la Directiva 90/313 delConsejo recoge el principio de libertad de acceso a la información medioambiental, informa-ción que para ser plena debe definir claramente las fincas o propiedades sobre las cuales seproyecta.

2.– La importancia de la información para la plena consecución de un mercado unitario hasido puesta repetidamente de relieve por las instancias comunitarias; dentro de esta informa-ción por su especial significación económica destaca la que pueden proporcionar las Adminis-traciones, promoviéndose la creación de redes europeas de información que permitan a nivelcomunitario iguales posibilidades de acceso a la misma a particulares y empresas a todo loancho de la Unión, lo que incidirá en menores costes de información; estas orientaciones sonaplicables a la información medioambiental en cuanto información incardinada plenamente enlas competencias comunitarias.

3.– Al mismo tiempo, el medio ambiente es un condicionante del derecho de propiedad. Sibien el derecho comunitario deja a los ordenamientos internos la regulación del régimen de lapropiedad (artículo 295 TCE), lo hace sobre el reconocimiento común de un concepto de pro-piedad que emana de la Convención Europea de Derechos humanos y libertades fundamenta-les, del acquis comunitario y de las Constituciones de los Estados miembros. Ese concepto sebasa en el reconocimiento de la propiedad privada y su libre transmisión, en la garantía en casode expropiación y en la posible existencia de limitaciones a la misma por razones de interéspúblico que pueden resultar de los derechos locales o del derecho comunitario. En este sentido,la protección al medio ambiente puede proyectarse en el concepto de propiedad bien a travésde condicionantes incorporados a los estatutos urbano o agrario de la misma, bien establecien-do limitaciones específicas. Las limitaciones que nos interesan son aquellas que tocan, pues, alcontenido de la propiedad, afectando a sus usos (clasificación del suelo a causa del planea-miento, zonas protegidas), confiriendo determinados derechos (derechos de emisión), o ini-ciando o ejecutando medidas correctoras de protección medioambiental.

Asimismo el Registro de la Propiedad es el instrumento adecuado para colaborar con laAdministración comunitaria o nacional a fin de asegurar el cumplimiento de la normativaambiental, como ocurriría en los casos de necesidad de acreditación de la evaluación de im-pacto ambiental referidos a actos inscribibles.

4.– Así pues, las limitaciones a la propiedad por razón de medio ambiente a que nos referi-mos se proyectarán normalmente sobre las fincas entendidas en sentido amplio (parcelas, ríos,


zonas húmedas, etc.) pero definirán derechos y obligaciones que delimitarán el contenido de lapropiedad en cada caso. Como se ha dicho, el concepto de propiedad común en los países de laUnión reconoce la existencia de limitaciones por razón de interés público, y lo hace así desdela formación del concepto moderno de la propiedad surgido a principios del pasado siglo y aúna pesar de las dicciones absolutas del mismo en los Códigos civiles. Esas limitaciones se reco-nocen desde un principio y se van complicando en la evolución posterior del derecho hastadecirse que no ya limitan, sino que delimitan, forman parte de la propia noción de propiedadcomo medio para el logro de unos fines que transcienden al propietario; en el caso del medioambiente, la preservación del entorno para el futuro y la consecución de un desarrollo sosteni-ble.

5.– La información medioambiental se proyecta, pues, sobre fincas y delimita derechos aconsecuencia del ejercicio de políticas comunitarias. El Registro de la Propiedad es la institu-ción encargada de la publicidad de la extensión y límites del derecho de la propiedad; se tratade una institución que aún bajo diferentes formas de organización y efectos legales procuraasegurar frente a terceros quien es el titular de los bienes inmuebles y con qué extensión, aho-rrando costes de información y facilitando la circulación inmobiliaria y el crédito. Así estáconfigurada en todos los países de la Unión Europea. A nivel del derecho comparado europeose observan pasos incipientes en determinados ordenamientos internos para publicar a travésdel Registro de la Propiedad la información medioambiental bien directamente, bien por refe-rencia a otras bases de datos. Por otra parte, la información medioambiental por su incardina-ción en la acción comunitaria, tiene vocación de acceso a nivel comunitario. El acuerdo entre elColegio de Registradores de España y la Agencia Europea de Medio Ambiente nace así convocación de devenir una red europea de información medioambiental en consonancia con laDirectiva 90/313 del Consejo, con referencia a las propiedades y sus titulares y vinculada portanto a la información proporcionada por los Registros de la Propiedad, a nivel europeo y sinque ello afecte a la declaración del artículo 295 TCE.

2.º– Aspectos internacionales de la iniciativa.

1.– En el antedicho contexto, el Colegio de Registradores ha informado a diversas institu-ciones y a los responsables de la institución registral a nivel de la Unión Europea con los quetiene una particular relación acerca de la iniciativa del proyecto de «expert’s corner» con laAgencia Europea del Medio Ambiente, solicitando comentarios sobre el tema y compromo-tiéndose a enviar el texto final que se elabore con la perspectiva de una posible creación de lared europea de información medioambiental.

Ello está además en línea con las conclusiones del reciente Congreso de Registradores encuanto se refirieron a la puesta en marcha de una red europea de información registral conrelación a las fincas.

Así, se ha comunicado esta iniciativa a:– la Administración Central del Catastro y Registro de Bienes del Ministerio de Finanzas de

Bélgica; – a la Presidencia del Consejo Directivo de la Asociación de Conservadores de Portu-gal; – al Juez del Tribunal Registral de Copenhague, de Dinamarca; – al Registro de la Propie-dad de Munich en Alemania; – al Registrador Jefe en Apeldoorn, Holanda; – al RegistradorJefe de Inglaterra y Gales; – al Director General del Registro en Luxemburgo; – al DirectorGeneral de la Asociación de Conservadores de Francia; – al Registro de la Propiedad de Du-blín, Irlanda; – al Registro de la Propiedad de Escocia; – al Presidente de la Union non-salariedmortgage de Grecia; – al Catastro y Registro de Lituania; – al National Land Survey de Suecia.

VIII. DERECHO MEDIOAMBIENTAL 155

2.– Varias de las entidades indicadas han enviado sus comentarios al respecto. La Admi-nistración Central del Catastro y Registro de Bienes de Bélgica ha señalado la necesidad derelacionar las bases de datos referidas a las limitaciones de derecho público que son competen-cia de las Administraciones regionales y las referidas al aspecto puramente de derecho privado,competencia estatal, incidiendo en la necesidad de reforzar la información registral y con elpresupuesto de la existencia de bases físicas fiables. El Registro danés informó por su parte quese prevé en la legislación danesa la inscripción de los planes urbanísticos, condicionantes depolítica agraria y otras connotaciones con proyección medioambiental, como las referidas asuelo contaminado, obligaciones de preservación, prohibiciones de uso o medidas correctoras.El Registro de la Propiedad de Inglaterra y Gales se refirió a la iniciativa en marcha de crea-ción de un Servicio Nacional de Información que contendría todos los datos relativos a fincasrecogidos en bases de datos de la Administración, iniciativa liderada por el Land Registry,responsable de la información jurídica referida a las fincas, en la cual debía caber en el futurola dación de información medioambiental. En el mismo sentido se informó desde el Registro dela Propiedad de Escocia. El Registro de la Propiedad de Holanda señaló que a través de uncódigo se publica información referida al medio ambiente, si bien para conseguir el mayordetalle ha de acudirse al Registro específico de que se trate. En cuanto al Catastro y Registro deLituania, se nos contestó informando en el sentido que ya prevee la legislación de aquel país lapublicidad registral de situaciones con proyección directa en medio ambiente, como las referi-das a zonas protegidas o parques naturales o las vinculadas al planeamiento urbanístico.

3.– De la información recibida resulta, pues, la existencia de iniciativas tendentes a publicaren el Registro de la Propiedad, bien directamente, bien por relación, las limitaciones medioam-bientales en cuanto limitaciones de tipo jurídico con vocación de información transeuropea altratase de limitaciones resultantes de políticas de ámbito comunitario.

3.º– Perspectivas de futuro.

De los comentarios indicados podría seguirse una línea de actuación en el futuro en el si-guiente sentido:

1.– Envío a los responsables de Registro de la Unión Europea y países con vocación de ac-ceso a la misma que proceda del texto final del «expert’s corner» y los trabajos realizados.

2.– Realización de un encuentro que podría ser en Bruselas con aquellos países interesadosen unirse a la experiencia en la creación de una red europea de información medioambientalreferida a fincas.

3.– Iniciación de la red europea de información medioambiental con aquella informaciónproporcionada por las instancias comunitarias competentes, en su caso, y por las nacionales, enel suyo, que podría canalizarse a través de la Oficina del Colegio Nacional de Registradores enBruselas.


CONCLUSIONES Y ACCIONES A EFECTUAR PARA LA CONTINUACIÓN DE LOSTRABAJOS FINALIZADO EL EXPERT’S CORNER.

Conclusiones:

El Medio Ambiente que se fundamenta en el principio de prevención y subsidiariamente enel sanción debe ser jurídicamente protegido. El Registro de la Propiedad es una Institución quetiene por objeto la seguridad del tráfico jurídico inmobiliario mediante la publicidad con efec-tos jurídicos, es por ello un instrumento especialmente útil para la protección del medio am-biente pues la prevención precisa de información y, en su caso, quedará garantizado el cum-plimiento de la sanción y medidas reparadoras mediante su publicación en el Registro. Tam-bién es muy importante que en el Registro se publiquen las limitaciones medioambientales delas fincas porque reforzará la eficacia del Registro para cumplir con la finalidad de dar seguri-dad al tráfico jurídico. Una información más completa incrementa la seguridad, disminuye loscostes de transacción y reduce la asimetría en el mercado.

El Medio Ambiente considera el territorio como un recurso natural con incidencia en elconcepto del derecho de propiedad. La alteración de las facultades dominicales debe constar enel Registro de la Propiedad. Normalmente, dicho Registro, (sus libros y base de datos), limitarála información medioambiental a la que afecte a fincas concretas y determinadas.

Pero hay también otro tipo de información medioambiental que exige ser conocida: a) la in-formación referida a determinadas aéreas espaciales y b) la derivada de normas y planes queproducen limitaciones directamente sin necesidad que consten en los asientos registrales. Deambas debería dar información la Oficina Registral (oficina pública en la que está establecido elRegistro de la Propiedad) por sus características de organización, medios, relación de inmediati-vidad con el ciudadano, etc... colaborando eficazmente para facilitar el derecho de acceso a esainformación, conforme a la Directiva 90/313 CEE de 7 de junio 1990. Es decir, que la OficinaRegistral sea además una Oficina de Información medioambiental, utilizando bases gráficasgeoreferenciadas y con interconexión a la base de datos de otras instituciones territoriales.

El Registro Mercantil o Registro de Comercio, es especialmente apto, por el efecto multi-plicador de la publicidad que proporciona, para que en él consten las normas, limitaciones,actuaciones administrativas y judiciales, o de otro orden de naturaleza medioambiental queafecten a las empresas.

Se considera conveniente que en un Registro Jurídico de Bienes Muebles se de publicidadal comercio de los derechos de emisión.

Acciones a efectuar para la continuidad de los trabajos:

La determinación de un problema y las propuestas de solución deben complementarse conlas acciones necesarias para conseguir la finalidad pretendida. En el apartado n.º 5 del trabajose indican las que se van a acometer de inmediato, corresponde aquí señalar la propuesta de losmedios necesarios, para dar continuidad y ampliar el ámbito de aplicación:

Creación y dotación de un Secretariado registral medioambiental con la finalidad de:a) Difundir los trabajos teóricos y prácticos que se vayan realizando. De manera que la re-

misión de información y documentación sobre esta materia a tal secretariado supondrá el reen-vío, de tal información a todas las demás partes interesadas.

b) Centralizar las relaciones de las instituciones registrales con las demás instituciones te-rritoriales.


c) Coordinar las actuaciones respecto a la Universidad, conferencias, clases, seminarios ydemás actividades académicas. También diseñar un revista jurídica medioambiental registral.

Se establecen diversos niveles de actuación:Comunidad Autónoma de Catalunya.Estado EspañolUE y países limítrofesInternacional en generalEl carácter transversal de lo concerniente al medio ambiente aconseja ampliar el ámbito in-

formativo del estrictamente jurídico al de otras materias con repercusión en él, por lo que talsecretariado estará relacionado con la Asociación de Impacto Ambiental y demás que se acor-daren.

Se propone como sede provisional el Decanato Autonómico del Colegio de Registradoresde la Propiedad de Catalunya en Barcelona, Avda. Joan Miró, 19 – 21, edificio Icaria, en tantono se elija otra sede definitiva por las partes interesadas.

VIII.2 REAL DECRETO LEY 5/2004, de 27 de agosto, por el que

se regula el régimen del comercio de derechos de emisiónde gases de efecto invernadero(BOE de 28 de agosto de 2004)

I

La Directiva 2003/87/CE del ParlamentoEuropeo y del Consejo, de 13 de octubre de2003, por la que se establece un régimen parael comercio de derechos de emisión de gasesde efecto invernadero en la Comunidad y porla que se modifica la Directiva 96/61/CE,constituye, dentro del Programa Europeo deCambio Climático, la iniciativa más relevantede la Unión Europea (UE) para lograr que laComunidad y sus Estados miembros puedancumplir el compromiso de reducción deemisiones de gases de efecto invernadero,que asumieron al ratificar el Protocolo deKioto en la Convención Marco de NacionesUnidas sobre el Cambio Climático, el 30 demayo de 2002.

El régimen que implanta la directiva se inspi-ra en uno de los instrumentos de mercadoprevistos en el Protocolo de Kioto, el comer-cio de emisiones, que, junto a los basados enproyectos de inversión en tecnología limpiaen países terceros (desarrollo limpio y aplica-ción conjunta), constituyen los llamadosmecanismos de flexibilidad del Protocolo deKioto.La Directiva 2003/87/CE señala entre susprincipales objetivos los de:a) Ayudar a cumplir con las obligacionesderivadas de la Convención y el Protocolo deKioto.b) Ser un mecanismo complementario delesfuerzo de reducción de emisiones de gasesde efecto invernadero que debe realizarsemediante medidas y políticas internas.c) Disminuir los costes de reducción de lasemisiones, pues el comercio permitirá que, en

la UE, las emisiones se reduzcan allí dondemenor coste económico conlleve dicha re-ducción.d) Garantizar el buen funcionamiento delmercado interior para evitar las distorsionesde la competencia que podría generar elestablecimiento de regímenes nacionalesdistintos.e) Adquirir experiencia en el funcionamientodel comercio de emisiones antes del año 2008en que empezará a funcionar el comercio deemisiones internacional previsto en el artículo17 del Protocolo de Kioto.

Este real decreto ley tiene por objeto transpo-ner la citada directiva, y se justifica en laextraordinaria y urgente necesidad de atenderlos siguientes requerimientos:1.º En primer lugar, es necesario cumplir elcalendario de aplicación previsto en la direc-tiva que exige, entre otras cuestiones, quetodas las instalaciones sometidas a su ámbitode aplicación cuenten con una autorizaciónde emisión de gases de efecto invernadero el1 de enero de 2005, y que el Registro nacio-nal de derechos de emisión esté operativo el 1de octubre de 2004.2.º En segundo lugar, las empresas necesitanconocer con tiempo suficiente las obligacio-nes a las que quedarán sujetas y las inversio-nes necesarias para hacerles frente. En conse-cuencia, dado que el sistema debe estar envigor el 1 de enero de 2005 y que el plazonecesario para que la Administración com-petente resuelva sobre la solicitud de autori-zación es de tres meses, resulta imprescindi-ble que los titulares de las instalaciones afec-tadas conozcan el régimen aplicable ypresenten su solicitud de autorización y de


asignación de derechos, a más tardar, el 30 deseptiembre de 2004.3.º En tercer lugar, el mercado de derechos deemisión se configura como un mercado inter-nacional, por lo que su implantación se debeacompasar a la del resto de los países de laUE, con el fin de garantizar que nuestrosagentes económicos participen en aquél encondiciones de igualdad.4.º Y, en cuarto lugar, la inmediata aproba-ción del Plan Nacional de asignación dederechos de emisión resulta imprescindiblepara evitar que se produzcan situaciones quepudieran resultar contrarias al Derecho co-munitario de la competencia, en particular, enel ámbito de las ayudas deEstado y que podrían conducir a la devolu-ción por las empresas de los beneficios inde-bidamente percibidos, previos los oportunosprocedimientos de investigación o, en sucaso, de infracción.

II

El capítulo I contiene las disposiciones gene-rales del régimen de comercio de derechos deemisión.El régimen de comercio de derechos de emi-sión se aplicará inicialmente a las emisionesde dióxido de carbono procedentes de insta-laciones que desarrollan las actividades enu-meradas en el anexo I y superen los umbralesde capacidad que en él se establecen.Las actividades enumeradas en el anexo Iincluyen grandes focos de emisión en secto-res tales como la generación de electricidad,el refino, la producción y transformación demetales férreos, cemento, cal, vidrio, cerámi-ca, pasta de papel y papel y cartón. En elámbito de las actividades energéticas, sedelimita el ámbito de aplicación a las instala-ciones con una potencia térmica nominal demás de 20 MW, incluidas las de cogeneraciónligadas a cualquier tipo de actividad.De acuerdo con lo establecido en el artículo27 de la Directiva 2003/87/CE, la disposicióntransitoria cuarta contempla la posibilidad de

que los titulares de instalaciones sometidas alámbito de aplicación de este real decreto leypuedan solicitar su exclusión, cuando acredi-ten el cumplimiento de todos los requisitosexigidos por la normativa comunitaria. Laexclusión temporal deberá ser autorizada porla Comisión Europea.El capítulo I incluye también, en su artículo3, la creación de la Comisión de coordinaciónde políticas de cambio climático, órgano decoordinación y colaboración entre la Admi-nistración General del Estado y las comuni-dades autónomas, clave en la aplicación de loprevisto en el régimen de comercio de dere-chos de emisión. Un órgano de estas caracte-rísticas resulta imprescindible dada la com-plejidad técnica del régimen de autorizacio-nes y seguimiento de emisiones y lanecesidad de colaborar para garantizar lacoherencia en la aplicación en todo el territo-rio, tanto en los sectores de actividad inclui-dos en la directiva como en los sectores queno lo están. A ello se suma la necesaria cola-boración en relación con el conjunto de obli-gaciones, internacionales y comunitarias, deinformación sobre políticas y medidas adop-tadas para cumplir los compromisos en mate-ria de cambio climático.

III

El capítulo II regula el régimen de autoriza-ciones de emisión de gases de efecto inverna-dero. Todas las instalaciones sometidas alámbito de aplicación de este real decreto leydeberán contar con una autorización de emi-sión de gases de efecto invernadero a partirdel 1 de enero de 2005, cuyo otorgamientocorresponde al órgano competente que desig-ne la comunidad autónoma en la que se ubi-que.La autorización deberá indicar, junto a losdatos de identificación más relevantes lametodología de seguimiento de emisiones, laobligación de remitir al órgano autonómicocompetente información verificada una vez alaño y la obligación de entregar al registro,


antes del 30 de abril de cada año, un númerode derechos de emisión equivalente al dato deemisiones verificadas correspondientes al añoanterior para su cancelación. Además seregulan los supuestos de extinción de la auto-rización.

IV

El capítulo III contiene el régimen aplicable alas autorizaciones de agrupación de instala-ciones.Así, las instalaciones dedicadas a una mismaactividad podrán, previa autorización delórgano competente, responder de la obliga-ción de entregar derechos de manera conjun-ta, siempre que sus titulares otorguen podersuficiente a un administrador fiduciario únicoy que el impacto del funcionamiento en grupoen el mercado interior no genere distorsionesen la competencia.Precisamente, la salvaguarda de la competen-cia aconseja, dadas las particularidades delsector eléctrico y que un elevado número deinstalaciones se concentra en pocas empresas,no autorizar la agrupación de instalaciones endicho sector, durante el período 2005-2007.Ello favorecerá la transparencia del mercadoy el mantenimiento de la competencia efecti-va, además de contribuir a la efectividad delos incentivos a las tecnologías menos emiso-ras que derivan del comercio de derechos deemisión de gases de efecto invernadero.La autorización quedará supeditada al parecerde la Comisión Europea, que cuenta con unplazo de tres meses desde que recibe la soli-citud para pronunciarse al respecto.El administrador fiduciario de la agrupaciónde instalaciones deberá entregar derechos ennúmero equivalente a la suma de las emisio-nes verificadas de todas las instalacionesincluidas en la agrupación. En el supuesto deque no sea posible determinar la cifra corres-pondiente a la suma de las emisiones de todaslas instalaciones, por falta de remisión deinforme verificado o discrepancias en laestimación de alguna instalación, el citado

administrador no podrá transmitir derechosde emisión correspondientes a la instalacióncuyo informe no haya sido considerado con-forme.

V

El capítulo IV define la naturaleza y conteni-do del Plan nacional de asignación, así comosu procedimiento de aprobación.El Plan nacional de asignación es una piezacentral en el sistema comunitario de comerciode derechos de emisión. Constituye el marcode referencia, vigente solamente para cadauno de los períodos de tres y cinco añosestablecidos en la directiva, en el que sedetermina el número total de derechos deemisión que se asignarán en cada período, asícomo el procedimiento aplicable para suasignación. Debe basarse en criterios objeti-vos y transparentes y tener asimismo encuenta las alegaciones efectuadas a través delos pertinentes cauces de información públi-ca.El número de derechos que se asigna debe sercoherente con los compromisos internacio-nales en materia de emisiones de gases deefecto invernadero asumidos por España, lacontribución de las instalaciones sometidas alámbito de aplicación de este real decreto leyal total de las emisiones nacionales, las previ-siones de emisión, incluidas las posibilidadestécnicas y económicas de reducción de emi-siones en todos los sectores, así como lasprevisiones de apertura de nuevas instalacio-nes o ampliación de las existentes en lossectores incluidos en el ámbito de aplicaciónde este real decreto ley, durante el período devigencia del plan.El plan establece la metodología de asigna-ción individual que, en todo caso, deberáevitar la generación de diferencias injustifi-cadas entre sectores de actividad o entreinstalaciones, que supongan una posición deventaja entre sectores o entre instalacionesincluidas en una misma actividad. Tendráasimismo que ser coherente con las posibili-


dades técnicas y económicas de reducción decada sector, y podrá tener en cuenta tanto lasprevisiones de evolución de la produccióncomo las medidas de reducción adoptadasantes del establecimiento del mercado dederechos de emisión, respetando los artículos87 y 88 del Tratado Constitutivo de la Comu-nidad Europea.El plan incluye también una reserva paranuevos entrantes y la metodología aplicablepara la asignación de los derechos incluidosen dicha reserva. La reserva para nuevosentrantes está integrada por el conjunto dederechos que el plan reserva inicialmente alas instalaciones cuya entrada en funciona-miento o ampliación está prevista para elperíodo de vigencia del plan, así como losderechos previamente asignados pero noexpedidos correspondientes a instalacionescuya autorización de emisión quede extingui-da por alguna de las causas previstas en elartículo 8. En el supuesto de que al final delperíodo exista un remanente, éste podrá serenajenado con arreglo a lo dispuesto en laLey 33/2003, de 3 de noviembre, del Patri-monio de las Administraciones Públicas.El real decreto ley regula asimismo la asigna-ción individualizada de derechos de emisiónque tendrá lugar, a solicitud del interesado,por resolución del Consejo de Ministros, apropuesta de los Ministros de Economía yHacienda, de Industria, Turismo y Comercioy de Medio Ambiente, previa consulta alComité de coordinación de las políticas decambio climático y trámite de informaciónpública.De manera excepcional, en los supuestos enque concurra fuerza mayor apreciada por laComisión Europea, será posible asignar dere-chos no transmisibles a la instalación afecta-da, de acuerdo con lo establecido en la dispo-sición transitoria sexta.

VI

El capítulo V contiene el régimen reguladorde los derechos de emisión.

El derecho de emisión es aquel derecho sub-jetivo, de carácter transmisible, que atribuyea su titular la facultad de emitir a la atmósfe-ra, desde una instalación sometida al ámbitode aplicación de este real decreto ley, unatonelada de dióxido de carbono equivalente.El derecho de emisión es válido solamentepara cada uno de los períodos de vigencia deun plan nacional de asignación. Pueden tenersu origen en el plan nacional de asignación decualquier Estado miembro de la Unión Euro-pea o en un tercer país, previo reconoci-miento en un instrumento internacional váli-damente suscrito con arreglo a lo dispuestoen el artículo 25 de la Directiva 2003/87/CE,o bien previo reconocimiento de reduccionescertificadas de emisiones o de unidades dereducción de emisiones procedentes de losmecanismos de desarrollo limpio o aplicaciónconjunta, respectivamente.Esta posibilidad requiere el cumplimiento dela normativa aplicable adoptada en el con-texto de Naciones Unidas. Así, las disposi-ciones adicionales segunda y tercera dan unprimer paso al crear la autoridad nacionaldesignada y el procedimiento de informe dedicha autoridad a los proyectos de desarrollolimpio y aplicación conjunta, con arreglo a loestablecido en las Decisiones 16 y 17 de la 7.ªConferencia de las Partes de la ConvenciónMarco de Naciones Unidas sobre CambioClimático. Es este un requisito imprescindi-ble para que las empresas españolas puedandesarrollar proyectos en el exterior suscepti-bles de generar certificados que puedan in-corporarse al régimen comunitario de comer-cio de derechos de emisión.El artículo 21, por su parte, determina quiénpuede participar en una transmisión de dere-chos, así como la imposibilidad de que estasoperaciones tengan por objeto derechos noexpedidos.

VII

El capítulo VI regula las obligaciones deinformación del titular de la instalación.


Los titulares de las instalaciones estaránobligados a implantar y mantener el sistemade seguimiento de emisiones de gases deefecto invernadero con arreglo a lo estableci-do en la autorización de emisión. Deberán,además, remitir al órgano autonómico com-petente, antes del 28 de febrero, un informesobre las emisiones de gases de efecto inver-nadero del año precedente elaborado y verifi-cado de conformidad con lo dispuesto en losanexos III y IV y en la Decisión 2004/156/CEde la Comisión, de 29 de enero de 2004, porla que se establecen directrices para el segui-miento y la notificación de las emisiones degases de efecto invernadero de conformidadcon la Directiva 2003/87/CE del ParlamentoEuropeo y del Consejo.El órgano autonómico competente deberá darsu conformidad al informe verificado y, eneste caso, proceder a inscribir en la corres-pondiente tabla del registro la cifra de emi-siones verificadas que permite cuantificar lacantidad de derechos cuya cancelación debesolicitar el titular.

VIII

El capítulo VII contiene la regulación delRegistro nacional de derechos de emisión.Se crea el Registro nacional de derechos deemisión, de acuerdo con lo establecido en laDirectiva2003/87/CE, la Decisión 280/2004/CE delParlamento Europeo y del Consejo, de 11 defebrero de 2004, y el Reglamento de la Comi-sión relativo a un régimen normalizado ygarantizado de registros nacionales compati-ble con el régimen del registro internacional,previsto en el Protocolo de Kioto a la Con-vención Marco de Naciones Unidas sobreCambio Climático.Todas las operaciones de expedición, titulari-dad, transmisión, transferencia, entrega,retirada y cancelación de derechos de emisióndeberán ser inscritas en el registro que cons-tará de cuentas separadas de las que serátitular cada persona a la que se expida o

participe en operaciones de transmisión dederechos, incluida la Administración Generaldel Estado, en cuya cuenta de haberes seinscribirán la totalidad de los derechos deemisión que figuren en cada plan nacional deasignación. Igualmente, deberán inscribirselas limitaciones a la transmisión de derechos,en los supuestos previstos en este real decretoley.El real decreto ley regula también el régimende expedición y transferencia de derechos deemisión desde la cuenta de haberes del Esta-do a la cuenta de haberes de las instalaciones,tanto para el supuesto habitual de instalacio-nes existentes como para aquellas que empie-cen a funcionar durante el período de vigen-cia del plan.Dicha transferencia corresponde hacerla alregistro y tendrá lugar desde la cuenta dehaberes de la Administración General delEstado a favor del titular de la instalación o,en los casos de agrupación de instalaciones,del administrador fiduciario. En este últimosupuesto, se transferirá a la cuenta de la agru-pación de la que es titular el administrador eltotal de los derechos de emisión correspon-dientes a todas las instalaciones incluidas enla agrupación.La cancelación de derechos podrá producir-se en cualquier momento a petición de sutitular. El titular o el administrador fiducia-rio, en los supuestos de agrupaciones autori-zadas, deberán entregar, antes del 30 deabril de cada año, un número de derechos deemisión equivalente al dato de emisionesverificadas inscritas en el registro. En todocaso, transcurridos cuatro meses desde lafinalización del período de vigencia del Plannacional de asignación, los derechos deemisión válidos para ese período caducaránautomáticamente.Por último, se regula la relación del Registronacional con el administrador central desig-nado por la Comisión Europea, que prevé lainformación al Registro nacional de irregula-ridades en operaciones de transmisión dederechos de emisión que detecte, con el fin desuspender cautelarmente su inscripción.


IX

El capítulo VIII regula el régimen sanciona-dor.El real decreto ley distingue entre infraccio-nes muy graves, graves y leves, e identificadistintas conductas típicas relacionadas con elincumplimiento de la obligación de disponerde autorización de emisión, de la obligaciónde entrega de derechos de emisión en númeroequivalente a las emisiones verificadas y elincumplimiento de las obligaciones de infor-mación.Entre las sanciones previstas destaca la multapor tonelada de dióxido de carbono emitidaque no haya quedado cubierta por un derechode emisión en la solicitud de cancelación deltitular.Además, se indica expresamente que la impo-sición de sanciones no exime de la obligaciónde entregar derechos por número equivalenteal exceso que originó la sanción.

X

Por último, la disposición final primera incor-pora la modificación de la Ley 16/2002, de 1de julio, de prevención y control integrados dela contaminación, exigida por la Directiva2003/87/CE. Este cambio tiene por finalidadeliminar la imposición de límites de emisiónpropia de la autorización ambiental integrada,en lo que se refiere a emisiones de CO2.Finalmente, los títulos competenciales reco-gidos en la disposición final segunda, losprevistos en el artículo 149.1.23.ª y 13.ª de laConstitución Española, requieren un ciertodetenimiento por su especial y complejaimbricación en esta norma.En primer lugar, este real decreto ley es unanorma sustancialmente medioambiental. Así,tanto su objetivo –contribuir a la reducción delas emisiones antropogénicas de efecto inver-nadero– como su origen –los compromisosasumidos con arreglo al Protocolo de Kioto yla propia directiva–, le otorgan ineludible-mente este carácter.

En consecuencia, corresponde invocar elartículo 149.1.23.a de la Constitución Espa-ñola que reserva al Estado la competenciaexclusiva para dictar la legislación básicasobre protección del medio ambiente, sinperjuicio de las facultades de las comunida-des autónomas de establecer normas adicio-nales de protección.En virtud de todo lo anterior, se han reguladocon carácter de legislación básica en materiade protección del medio ambiente las autori-zaciones de emisión, las obligaciones deseguimiento de las emisiones, de remisión deinformación y la verificación, salvaguardandolas competencias autonómicas de dictar nor-mas de desarrollo que establezcan un nivel deprotección superior y, evidentemente, suscompetencias de ejecución o gestión en mate-ria de medio ambiente.Pero, una vez sentadas las bases del caráctersustancialmente ambiental de estos aspectos,no puede obviarse que el mecanismo elegidopara alcanzar el objetivo de la reducción deemisiones, como es la creación de un nove-doso mercado de derechos de emisión, tienedecisivas consecuencias sobre sectores eco-nómicos tales como el industrial y el eléctricoy afecta a la toma de decisiones empresarialestales como la estrategia de inversiones, susniveles de producción, etc.En consecuencia, en esta dimensión entratambién en juego la competencia estatal paradeterminar las bases de la planificacióngeneral de la actividad económica previstaen el artículo 149.1.13.ª En este ámbito,conviene señalar que la jurisprudencia cons-titucional ha admitido que el citado títulocompetencial puede amparar tanto normasestatales que fijen las líneas directrices y loscriterios globales de ordenación de sectoreseconómicos concretos, como previsiones deacciones o medidas singulares indispensa-bles para alcanzar los fines propuestos en laordenación.Asimismo, el artículo 149.1.13.ª, de acuerdocon la jurisprudencia constitucional, amparaactuaciones ejecutivas en relación con prácti-cas o actividades que puedan alterar la libre


competencia y tengan trascendencia sobre elmercado supraautonómico, como es el casode la agrupación de instalaciones.En este sentido, la puesta en marcha delmercado de emisiones exige, por un lado,establecer las bases que rigen su funciona-miento, y por otro, una serie de medidassingulares de ejecución que garanticen elestablecimiento de criterios homogéneos parael reparto de derechos en todo el territorionacional, de manera que:a) El número de derechos que se asigna seacoherente con los compromisos internacio-nales en materia de emisiones de gases deefecto invernadero asumidos por España.b) Las previsiones de emisión para todos lossectores incluidos y la valoración de la con-tribución de las instalaciones al total de lasemisiones nacionales y de las posibilidadestécnicas y económicas de reducción de emi-siones de las instalaciones en todos los secto-res se realicen de forma equitativa.c) Se eviten distorsiones en la competencia,así como diferencias injustificadas entresectores de actividad y entre instalaciones.d) Se establezca una reserva de derechos deemisión en previsión de la apertura de nuevasinstalaciones o ampliación de las existentesen cualquier parte del territorio español.Así, en virtud de las competencias reconoci-das por el título competencial del artículo149.1.13.ª de la Constitución, el Estado estáhabilitado para:1.º Establecer las bases del régimen jurídicode los derechos de emisión y su comercio.2.º La autorización de la agrupación de ins-talaciones.3.º Elaborar y aprobar el Plan nacional deasignación de derechos de emisión comonorma a través de la cual se lleva a cabo laplanificación de la asignación de los derechosde emisión en todo el territorio nacional, asícomo la adopción de la metodología paraproceder a su asignación individualizada. Elplan, además de establecer el objetivo globalde reducción de emisiones, pone en marchapor vez primera el mercado de derechos deemisión, cuya pieza esencial es el reparto de

tales derechos entre los titulares de las insta-laciones.4.º Tramitar y resolver los procedimientos deasignación de derechos de emisión, operaciónque no puede desvincularse del plan nacional,en la medida en que resulta necesario garanti-zar el ajuste de la suma global de los dere-chos asignados a cada instalación con lacantidad total de derechos que corresponde alEstado español, así como la aplicación ho-mogénea de la fórmula de reparto de dere-chos contenida en el plan, mediante unaidéntica interpretación de sus variables, conindependencia de la ubicación territorial de lainstalación.5.º Regular y gestionar el Registro nacionalde derechos de emisión, que se constituyecomo un complemento necesario del mercadode derechos de emisión, en la medida en que,tal y como se establece en el Reglamentosobre régimen normalizado y garantizado deregistros nacionales aprobado por la UniónEuropea, en él deben constar tres cuentascuya titularidad corresponde al Estado einscribirse todas las operaciones relativas a laexpedición, titularidad, transmisión, transfe-rencia, entrega, retirada y cancelación de losderechos de emisión. A ello hay que añadirque el carácter netamente internacional delmercado de derechos de emisión, requiere, aefectos de garantizar simultáneamente lafluidez y la seguridad en el tráfico, la existen-cia de un solo registro que se gestione deforma centralizada. En este sentido, el regis-tro, además de constituirse como el enlacecon la autoridad central designada por laComisión Europea, está llamado a integrarseen una red comunitaria de registros, que debegarantizar la realización de operaciones entiempo real con un alto grado de certeza.En su virtud, en uso de la autorización conte-nida en el artículo 86 de la ConstituciónEspañola, a propuesta de los Ministros deMedio Ambiente, de Economía y Hacienda yde Industria, Turismo y Comercio, de acuer-do con el Consejo de Estado y previa delibe-ración del Consejo de Ministros en su reunióndel día 27 de agosto de 2004,


DISPONGO:

CAPÍTULO IDisposiciones generales

Artículo 1. Objeto y ámbito de aplicación.Este real decreto ley tiene por objeto la transpo-sición de la Directiva 2003/87/CE del Parla-mento Europeo y del Consejo, de 13 de octubrede 2003, a fin de establecer un régimen para elcomercio de derechos de emisión de gases deefecto invernadero, para fomentar reduccionesde las emisiones de estos gases de una formaeficaz y de manera económicamente eficiente.Este real decreto ley será de aplicación a lasemisiones de los gases incluidos en el anexo Igeneradas por las actividades a las que serefiere dicho anexo.

Artículo 2. Definiciones.A efectos de lo dispuesto en este real decretoley, se entenderá por:a) Derecho de emisión: el derecho subjetivo aemitir, desde una instalación incluida en elámbito de aplicación de este real decreto ley,una tonelada equivalente de dióxido de car-bono, durante un período determinado.b) Expedición: el acto mediante el cual elRegistro incorpora a la cuenta de haberes dela Administración General del Estado losderechos de emisión con arreglo a lo dis-puesto en el Plan Nacional de Asignación.c) Transferencia: la operación del Registroque refleja el movimiento de derechos deemisión entre distintas cuentas.d) Transmisión: el negocio jurídico del quederiva un cambio de titularidad de uno ovarios derechos de emisión.e) Emisión: la liberación a la atmósfera degases de efecto invernadero a partir de fuen-tes situadas en una instalación.f) Gases de efecto invernadero: los gasesenumerados en el anexo II.g) Autorización de emisión de gases de efectoinvernadero: la autorización exigida a lasinstalaciones que desarrollen actividadesenumeradas en el anexo I, que den lugar a lasemisiones especificadas en este.

h) Autorización de agrupación: la autoriza-ción que permite a varias instalaciones cum-plir de forma conjunta las obligaciones deentrega anual de derechos de emisión.i) Instalación: toda unidad técnica fija dondese lleven a cabo una o varias actividades delas enumeradas en el anexo I, así como cua-lesquiera otras actividades directamenterelacionadas con aquellas que guarden unarelación de índole técnica con las actividadesrealizadas en dicho lugar y puedan tenerrepercusiones sobre las emisiones y la con-taminación.j) Titular de la instalación: cualquier personafísica o jurídica que opere o controle la ins-talación bien en condición de propietario bienal amparo de cualquier otro título jurídico,siempre que éste le otorgue poderes sufi-cientes sobre el funcionamiento técnico yeconómico de la instalación.k) Nuevo entrante: toda instalación que lleve acabo una o más de las actividades indicadas enel anexo I, a la que se le conceda una autoriza-ción de emisión de gases de efecto invernaderopor tratarse de una nueva instalación o unarenovación de la autorización debido a uncambio en el carácter o el funcionamiento dela instalación o a una ampliación de esta, conposterioridad a la notificación a la ComisiónEuropea del Plan nacional de asignación.l) Tonelada equivalente de dióxido de carbo-no: una tonelada métrica de dióxido de car-bono (CO2) o una cantidad de cualquier otrogas de efecto invernadero contemplado en elanexo II con un potencial equivalente decalentamiento del planeta.m) Proyecto de aplicación conjunta: un pro-yecto de inversión que cumpla los requisitosestablecidos en el artículo 6 del Protocolo deKioto a la Convención Marco de NacionesUnidas sobre Cambio Climático.n) Proyecto de desarrollo limpio: un proyectode inversión que cumpla los requisitos esta-blecidos en el artículo 12 del Protocolo deKioto a la Convención Marco de NacionesUnidas sobre Cambio Climático.o) Unidad de reducción de las emisiones: unaunidad expedida de conformidad con el artí-


culo 6 del Protocolo de Kioto a la Conven-ción Marco de Naciones Unidas sobre Cam-bio Climático.p) Reducción certificada de las emisiones:una unidad expedida de conformidad con elartículo 12 del Protocolo de Kioto a la Con-vención Marco de Naciones Unidas sobreCambio Climático.

Artículo 3. Comisión de coordinación depolíticas de cambio climático.1. Se crea la Comisión de coordinación depolíticas de cambio climático, como órganode coordinación y colaboración entre la Ad-ministración General del Estado y las comu-nidades autónomas para la aplicación delrégimen de comercio de derechos de emisióny el cumplimiento de las obligaciones inter-nacionales y comunitarias de informacióninherentes a este y, en particular,en los siguientes ámbitos:a) El seguimiento del cambio climático yadaptación a sus efectos.b) La prevención y reducción de las emisio-nes de gases de efecto invernadero.c) El fomento de la capacidad de absorciónde carbono por las formaciones vegetales.d) La elaboración de criterios y líneas gene-rales de actuación de la Autoridad Nacionaldesignada por España y de los criterios parala aprobación de los informes preceptivossobre la participación voluntaria en los pro-yectos de desarrollo limpio y de aplicaciónconjunta del Protocolo de Kioto a la Conven-ción Marco de Naciones Unidas sobre Cam-bio Climático.e) El impulso de programas y actuaciones quefomenten la reducción de emisiones en lossectores y actividades no incluidos en elámbito de aplicación.2. La Comisión estará presidida por el Se-cretario General para la Prevención de laContaminación y del Cambio Climático ycontará con los siguientes vocales:a) Por la Administración General del Estado:tres vocales designados por cada uno de losMinisterios de Economía y Hacienda, deIndustria, Turismo y Comercio y de Medio

Ambiente; un vocal designado por cada unode los Ministerios de Justicia, del Interior, deFomento, de Educación y Ciencia, de Trabajoy Asuntos Sociales, de Agricultura, Pesca yAlimentación, de Administraciones Públicas,de Sanidad y Consumo y de Vivienda, y unvocal designado por la Oficina Económicadel Presidente del Gobierno.b) Un vocal designado por cada comunidadautónoma.c) Un vocal designado por cada una de lasCiudades de Ceuta y Melilla.d) Un vocal representante de las EntidadesLocales, designado por la asociación de ám-bito estatal con mayor implantación.3. La Administración General del Estado ylas Comunidades Autónomas cooperarán ycolaborarán en materia de cambio climático yse suministrarán mutuamente la informaciónque obre en su poder sobre metodologíasaplicables a los diferentes sectores, mejorastecnológicas y cualquier otra que sea rele-vante a efectos de la autorización de emisión,de la verificación de las emisiones, de laasignación individualizada de derechos deemisión, o de los proyectos de desarrollolimpio y de aplicación conjunta del Protocolode Kioto a la Convención Marco de NacionesUnidas sobre Cambio Climático.

CAPÍTULO IIAutorizaciones de emisión

Artículo 4. Instalaciones sometidas a autori-zación de emisión.1. Toda instalación en la que se desarrollealguna de las actividades y que genere lasemisiones especificadas en el anexo I deberácontar con autorización de emisión de gasesde efecto invernadero expedida en favor de sutitular.2. La autorización de emisión de gases deefecto invernadero tendrá el contenido míni-mo siguiente:a) Nombre y dirección del titular de la insta-lación.b) Identificación y domicilio de la instala-ción.


c) Una descripción básica de las actividades yemisiones de la instalación.d) Las obligaciones de seguimiento de emisio-nes, especificando la metodología que se ha deaplicar y su frecuencia, de acuerdo con el anexoIII de este real decreto ley y con la Decisión2004/156/CE de la Comisión, de 29 de enero de2004, por la que se establecen directrices para elseguimiento y la notificación de las emisionesde gases de efecto invernadero de conformidadcon la Directiva 2003/87/CE.e) Las obligaciones de suministro de infor-mación, de acuerdo con el anexo III de estereal decreto ley, con la Decisión2004/156/CE de la Comisión, de 29 de enerode 2004, por la que se establecen directricespara el seguimiento y la notificación de lasemisiones de gases de efecto invernadero deconformidad con la Directiva 2003/87/CE y,en su caso, con la normativa de desarrollo.f) La obligación de entregar, en los cuatromeses siguientes al final de cada año natural,derechos de emisión en cantidad equivalentea las emisiones totales verificadas de la ins-talación durante el año anterior.g) Fecha prevista de entrada en funciona-miento.3. La autorización de emisión de gases deefecto invernadero, si así lo solicita su titular,podrá cubrir una o más instalaciones, siempreque estas se ubiquen en un mismo emplaza-miento, guarden una relación de índole técni-ca y cuenten con un mismo titular.4. La autorización de emisión de gases deefecto invernadero se otorgará siempre que elórgano autonómico competente considereacreditado que el titular es capaz de garanti-zar el seguimiento y notificación de las emi-siones con arreglo a lo dispuesto en los párra-fos d) y e) del artículo 4.2. Transcurrido elplazo de tres meses sin haberse notificadoresolución expresa, se entenderá denegada lasolicitud presentada.

Artículo 5. Solicitud de autorización de emi-sión.El titular de la instalación deberá dirigir lasolicitud de autorización al órgano compe-

tente que designe la comunidad autónoma encuyo territorio se ubique la instalación.La solicitud de autorización deberá contener,al menos, documentación con la siguienteinformación:a) Identificación y acreditación de ser titularde la instalación a los efectos de lo previstoen este real decreto ley.b) Identificación y domicilio de la instala-ción.c) Descripción de la instalación para la que sesolicita autorización, así como de sus activi-dades, incluyendo la tecnología utilizada.d) Las materias primas y auxiliares emplea-das cuyo uso pueda producir emisiones degases incluidos en el anexo I.e) Las fuentes de emisión de gases enumera-dos en el anexo I existentes en la instalación.f) Las medidas previstas para realizar el se-guimiento de las emisiones, de acuerdo con elanexo III de este real decreto ley, con laDecisión 2004/156/CE de la Comisión, de 29de enero de 2004, por la que se establecendirectrices para el seguimiento y la notifica-ción de las emisiones de gases de efectoinvernadero de conformidad con la Directiva2003/87/CE y, en su caso, con la normativade desarrollo. La solicitud se acompañará deun resumen explicativo de las indicacionesespecificadas en el párrafo anterior.

Artículo 6. Cambios en la instalación.El titular deberá informar al órgano compe-tente de cualquier proyecto de cambio en elcarácter, el funcionamiento o el tamaño de lainstalación, así como de todo cambio queafecte a la identidad o al domicilio del titular.En su caso, a la vista de la información remi-tida, el órgano autonómico competente modi-ficará de oficio la autorización de emisión degases de efecto invernadero en el plazo má-ximo de tres meses.

Artículo 7. Extinción de la autorización.Las autorizaciones de emisión de gases deefecto invernadero quedarán extinguidas enlos supuestos de:a) Cierre de la instalación.


b) Falta de puesta en funcionamiento de lainstalación, transcurridos tres meses desde lafecha de inicio de actividad prevista en laautorización, salvo causa justificada declara-da por el órgano competente para otorgar laautorización.c) En los supuestos de sanción, conforme a loprevisto en el artículo 30.a).

Artículo 8. Comunicaciones al Registronacional de derechos de emisión.Las comunidades autónomas comunicarán alRegistro nacional de derechos de emisión lasresoluciones de otorgamiento, modificación yextinción de las autorizaciones, en el plazo de10 días desde la fecha de la resolución.

CAPÍTULO IIIAgrupación de instalaciones

Artículo 9. Requisitos de la agrupación deinstalaciones.1. Podrán formar una agrupación de instala-ciones para cada uno de los periodos de vi-gencia de un plan nacional de asignación lasinstalaciones que cumplan los siguientesrequisitos:a) Que todas las instalaciones lleven a cabouna actividad incluida en el mismo epígrafedel anexo I.b) Que todas las instalaciones cuenten conuna autorización de emisión de gases deefecto invernadero, otorgada conforme alartículo 4.c) Que designen un administrador fiduciario,que tendrá las obligaciones previstas en elartículo 13.2. La agrupación deberá disponer de unaautorización otorgada a tal efecto con arregloal procedimiento establecido en el artículo12.3. Cualquier modificación en la composiciónde la agrupación o en la identidad o faculta-des del administrador fiduciario deberá sercomunicada al órgano competente para otor-gar la autorización.

Artículo 10. Contenido de la autorización.

La autorización de agrupación de instalacio-nes tendrá el contenido mínimo siguiente:a) Identificación del administrador fiduciarioy descripción de los poderes que le han sidoatribuidos.b) Identificación de las instalaciones inclui-das en la agrupación y de las autorizacionesde emisión de gases de efecto invernaderocon que estas cuenten.c) Enumeración de las obligaciones y limita-ciones del administrador fiduciario en rela-ción con la entrega de derechos de emisión yparticipación en el mercado, de conformidadcon lo previsto en el artículo 13.d) Plazo de vigencia de la autorización.

Artículo 11. Solicitud de autorización deagrupación de instalaciones.Los titulares de las instalaciones que deseenformar una agrupación deberán presentar alMinisterio de Medio Ambiente una solicitudconjunta de autorización acompañada de lasiguiente documentación:a) Acreditación de la identidad de las instala-ciones y sus titulares.b) Periodo para el que se solicita la autoriza-ción de agrupación.c) Copia compulsada de la autorización deemisión de cada instalación.d) Escritura pública de otorgamiento de poderen favor de un administrador fiduciario únicopor la que se acredite su capacidad para cum-plir con la obligación de entrega de derechosde emisión y se precise la relación entre todoslos titulares de las instalaciones incluidas enla agrupación y el administrador.e) Declaración de que el administrador no seencuentre, en el momento de presentar lasolicitud, inhabilitado, conforme a lo dis-puesto en la legislación mercantil.f) Informe explicativo valorando la incidenciade la agrupación en el mercado interior.

Artículo 12. Procedimiento.1. La autorización de agrupación de instala-ciones será otorgada por el Consejo de Mi-nistros a propuesta de los Ministerios deMedio Ambiente, de Economía y Hacienda y


de Industria, Turismo y Comercio, previoinforme de las comunidades autónomas encuyos territorios se ubiquen las instalacionessolicitantes y del Servicio de Defensa de laCompetencia del Ministerio de Economía yHacienda. Este último informe se entenderásin perjuicio de las actuaciones que procedanen aplicación de la Ley 16/1989, de 17 dejulio, de Defensa de la Competencia.2. Si la solicitud reúne los requisitos estable-cidos en el artículo 9.1 y se valoran favora-blemente sus efectos sobre la competencia, elmercado interior, y el interés de los consumi-dores, se remitirá el expediente a la ComisiónEuropea, que podrá, en un plazo de tres me-ses a partir de su recepción, rechazar motiva-damente toda solicitud que no cumpla losrequisitos de la Directiva 2003/87/CE.En el caso de que la Comisión Europea re-chazara la solicitud, el órgano competentesólo podrá autorizar la agrupación de instala-ciones si aquella acepta las modificacionespropuestas.3. La resolución deberá dictarse en un plazode seis meses desde la presentación de lasolicitud. Transcurrido dicho plazo sin haber-se notificado resolución expresa, se entenderádenegada la solicitud presentada.4. La resolución que se adopte se comunicaráen el plazo de diez días desde su adopción alRegistro Nacional de derechos de emisión y alas Comunidades Autónomas afectadas.

Artículo 13. Obligaciones del administradorfiduciario.1. Los derechos de emisión correspondientesal total de derechos asignados a cada una delas instalaciones incluidas en la agrupaciónserán transferidos de la cuenta de haberes dela Administración General del Estado a la dela agrupación.2. La entrega anual de derechos de emisiónen cantidad equivalente a la suma de lasemisiones verificadas de las instalacionesincluidas en la agrupación deberá efectuarsepor el administrador fiduciario.3. El administrador fiduciario no podrátransmitir derechos de emisión del titular

cuyo informe no haya sido considerado con-forme, de acuerdo con lo previsto en el artí-culo 23.

CAPÍTULO IVPlan nacional de asignación

Artículo 14. Naturaleza y contenido del Plannacional de asignación.1. El Plan nacional de asignación establece elnúmero total de derechos de emisión que seprevé asignar para cada uno de los periodosestablecidos en el artículo 15, así como elprocedimiento de asignación de tales dere-chos.2. El Plan nacional de asignación deberábasarse en criterios objetivos y transparentes,incluidos los enumerados en el artículo 17.Deberá tener en cuenta las alegaciones for-muladas directamente o a través de los caucesde consulta y participación en los trámites deaudiencia e información pública, en especiallas correspondientes a los sectores de activi-dades incluidas en su ámbito de aplicación.3. El Plan nacional de asignación se aprobarápor el Gobierno mediante real decreto, apropuesta de los Ministros de Economía yHacienda, de Industria, Turismo y Comercioy de Medio Ambiente y previa consulta a lascomunidades autónomas, al menos dieciochomeses antes del inicio del periodo correspon-diente.4. Se constituirán mesas de diálogo socialpara garantizar la participación de las organi-zaciones sindicales y empresariales en laelaboración y el seguimiento del Plan nacio-nal de asignación en cuanto a sus efectos enla competitividad, la estabilidad en el empleoy la cohesión social.

Artículo 15. Vigencia del Plan nacional deasignación.1. El primer Plan nacional de asignacióntendrá un periodo de vigencia de tres años acontar desde el 1 de enero de 2005.2. El segundo Plan nacional de asignación ylos sucesivos tendrán un periodo de vigenciade cinco años cada uno.


Artículo 16. Método de asignación.1. La asignación de derechos para el periodode tres años que se inicia el 1 de enero de2005 serágratuita, salvo lo dispuesto para la reserva denuevos entrantes en el artículo 18.2. El 90 por ciento de los derechos corres-pondientes al periodo de cinco años que seinicia el 1 de enero de 2008 se asignará deforma gratuita, asignándose el 10 por cientorestante de acuerdo con lo que se establezcaen el correspondiente plan nacional de asig-nación.

Artículo 17. Criterios de asignación.1. La cantidad total de derechos que asigne elplan se establecerá de acuerdo con la normati-va comunitaria y, en particular, en función de:a) Los compromisos internacionales en mate-ria de emisiones de gases de efecto inverna-dero asumidos por España.b) La contribución de las instalaciones some-tidas al ámbito de aplicación de este realdecreto ley al total de las emisiones naciona-les.c) Las previsiones de emisión, incluidas lasposibilidades técnicas y económicas de re-ducción de emisiones en todos los sectores ylos demás instrumentos legislativos y políti-cos comunitarios.d) Las previsiones de apertura de nuevasinstalaciones o ampliación de las existentesen los sectores incluidos en el ámbito deaplicación de este real decreto ley durante elperiodo de vigencia del plan.2. El plan establecerá la metodología deasignación individual que en todo caso debe-rá tener en cuenta la normativa comunitaria y,en particular, los siguientes criterios:a) Que no genere diferencias injustificadasentre sectores de actividad ni entre instala-ciones, de conformidad con los artículos 87 y88 del Tratado de la Comunidad Europea.b) Que sea coherente con las posibilidadestécnicas y económicas de reducción de cadasector.Podrán asimismo tenerse en cuenta el prome-dio de emisiones por producto, el potencial

de reducción en cada actividad, las previsio-nes de evolución de la producción y las me-didas de reducción adoptadas antes del esta-blecimiento del mercado de derechos deemisión.

Artículo 18. Reserva para nuevos entran-tes.1. El Plan nacional de asignación determinaráqué cantidad de derechos de emisión quedareservada para nuevos entrantes, así como loscriterios que regirán la distribución de losderechos incluidos en dicha reserva, teniendoen cuenta el orden temporal de solicitud, eluso de tecnologías energéticamente eficien-tes. Asimismo, en la distribución de los dere-chos incluidos en la reserva de nuevos en-trantes se podrán tener en cuenta criterios decohesión territorial.2. En el supuesto previsto en el artículo 26.4,los derechos no transferidos de la cuenta dehaberes de la Administración General delEstado a la de los titulares de instalacionespasarán a formar parte de la reserva paranuevos entrantes.3. Los derechos incluidos en la reserva denuevos entrantes que no se hayan asignadoantes del 30 de junio del último año del pe-riodo correspondiente al Plan nacional deasignación en vigor podrán ser enajenadosconforme a lo dispuesto en la Ley 33/2003,de 3 de noviembre, del Patrimonio de lasAdministraciones Públicas.

Artículo 19. Asignación individualizada dederechos de emisión.1. Los titulares de las instalaciones deberánsolicitar al Ministerio de Medio Ambiente laasignación de derechos de emisión para elperiodo de vigencia del Plan nacional deasignación.Dicha solicitud se presentará ante el órganoautonómico competente para tramitar laautorización de emisión de gases de efectoinvernadero, que la remitirá, junto con ladocumentación exigida en el apartado 3 deeste artículo, al Ministerio de Medio Am-biente en un plazo máximo de diez días.


2. La solicitud deberá presentarse 12 mesesantes del inicio de cada periodo de vigenciade cada Plan nacional de asignación.Las instalaciones que tengan la consideraciónde nuevos entrantes solicitarán la asignaciónindividualizada de derechos de emisión unavez que dispongan de autorización de emi-sión de gases de efecto invernadero.3. La solicitud de asignación de derechosdeberá venir acompañada de la documenta-ción en la que conste:a) Acreditación de ser titular de la instalacióny disponer de autorización de emisión degases de efecto invernadero.b) Datos de la instalación, referidos a los tresaños inmediatamente anteriores a la presenta-ción de la solicitud, sobre:1.º Emisiones de los gases de efecto inverna-dero incluidos en el anexo I, por combustióny por proceso.2.º Consumo de combustible, clasificadosegún tipo de combustible.No será necesario aportar los datos de emi-siones verificadas que ya consten inscritas enel Registro Nacional de Derechos de Emi-sión.c) Estimación de la evolución en la instala-ción de la producción, los consumos de com-bustible y materias primas, así como de lasemisiones de gases de efecto invernadero,para el periodo comprendido en el Plan na-cional de asignación.En el supuesto de instalaciones con la consi-deración de nuevos entrantes indicará lafecha probable de puesta en funcionamiento.4. La resolución de asignación de derechos deemisión corresponde al Consejo de Ministros,realizado el trámite de información pública,previa consulta a la Comisión de coordina-ción de políticas de cambio climático, y apropuesta de los Ministerios de Economía yHacienda, de Industria, Turismo y Comercioy de Medio Ambiente.5. La resolución determinará la cantidad dederechos asignada a cada instalación duranteel periodo de vigencia del Plan nacional deasignación, y su distribución anual. Transcu-rrido el plazo de tres meses sin haberse noti-

ficado resolución expresa, se entenderá dene-gada la solicitud presentada.6. Esta resolución será comunicada, en elplazo de 10 días desde su adopción, al Regis-tro nacional de derechos de emisión y a lasComunidades Autónomas.7. En los supuestos en que, como consecuen-cia de mejoras tecnológicas no previstas en laasignación inicial, se produzca una modifica-ción en las características de una instalaciónque determine un cambio en la autorización yuna reducción significativa de emisiones, eltitular de la citada instalación mantendrá laasignación inicial de derechos de emisión.Excepcionalmente, en las instalaciones quedesarrollen actividades incluidas en el epígra-fe 1.a) del anexo I, el Gobierno podrá decidir,de forma motivada, si se mantiene o modificala asignación inicial de derechos de emisión.8. Las resoluciones sobre la asignación indi-vidualizada de derechos de emisión seránaccesibles al público, en los términos y conlas limitaciones previstas en las normas re-guladoras del derecho de acceso a la informa-ción en materia de medio ambiente.

CAPÍTULO VDerechos de emisión

Artículo 20. Naturaleza jurídica de los dere-chos de emisión.1. El derecho de emisión se configura comoel derecho subjetivo a emitir una toneladaequivalente de dióxido de carbono desde unainstalación incluida en el ámbito de aplica-ción de este real decreto ley.2. La titularidad originaria de la totalidad delos derechos de emisión que figuren en cadaPlan nacional de asignación, y la titularidadde los derechos de emisión que formen partede la reserva para nuevos entrantes, corres-ponde a la Administración General del Esta-do, que los asignará, enajenará o cancelará deconformidad con lo establecido en este realdecreto ley.3. El derecho de emisión será válido única-mente para el periodo de vigencia de cadaPlan nacional de asignación.


4. El derecho de emisión tendrá caráctertransmisible.5. La expedición, titularidad, transferencia,transmisión, entrega y cancelación de losderechos de emisión deberá ser objeto deinscripción en el Registro nacional de dere-chos de emisión.6. Los derechos de emisión pueden tener suorigen en:a) El Plan nacional de asignación de España.b) Un plan nacional de asignación de otroEstado miembro de la Unión Europea.c) Un tercer país con compromiso de reduc-ción o limitación de emisiones que sea partedel Protocolo de Kioto a la Convención Mar-co de Naciones Unidas de Cambio Climático,siempre que exista previo reconocimiento enun instrumento internacional.d) Una unidad de reducción de emisiones ouna reducción certificada de emisiones pro-cedentes de los mecanismos de aplicaciónconjunta o desarrollo limpio que cumplatodos los requisitos establecidos por NacionesUnidas y hayan sido válidamente reconocidosa los efectos de cumplir con la obligación deentrega prevista en el artículo 4.2.f).

Artículo 21. Transmisión de los derechos deemisión.1. Los derechos de emisión podrán ser objetode transmisión:a) Entre personas físicas o jurídicas en laUnión Europea.b) Entre las anteriores y personas físicas ojurídicas en terceros Estados, previo recono-cimiento mutuo de los derechos de las partesfirmantes en virtud de instrumento interna-cional.2. La adquisición de derechos de emisión poruna persona física o jurídica que no tenga lacondición de titular de instalación requerirá laprevia apertura de una cuenta de haberes enel Registro nacional de derechos de emisión.3. Los derechos de emisión sólo podrán serobjeto de transmisión por parte de su titularuna vez expedidos y transferidos a su cuentade haberes conforme a lo establecido en elartículo 26.

CAPÍTULO VIObligaciones de información de las emisiones

Artículo 22. Remisión de información.El titular de la instalación deberá remitir alórgano autonómico competente, antes del 28de febrero, el informe verificado sobre lasemisiones del año precedente, que se ajustaráa lo exigido en la autorización, según lodispuesto en el artículo 4.2.e).El informe deberá ser verificado de confor-midad con lo dispuesto en el anexo IV por losorganismos de verificación acreditados con-forme a lo que establezca la normativa dedesarrollo de este real decreto ley.

Artículo 23. Valoración del informe verifica-do.1. Si el órgano autonómico competente da suconformidad al informe verificado de lainstalación, procederá a inscribir antes del 31de marzo el dato sobre emisiones del añoprecedente en la tabla de emisiones verifica-das que a tal efecto se habilite en el Registronacional de derechos de emisión.2. Si el órgano autonómico competente dis-crepara del informe verificado, notificará altitular de la instalación la existencia de dis-crepancias, la propuesta de resolución deestas para poder considerar satisfactorio elinforme y, en su caso, la estimación de emi-siones. Examinadas las alegaciones del titu-lar, el órgano autonómico competente resol-verá e inscribirá en la tabla de emisionesverificadas habilitada a tal efecto en el regis-tro el dato sobre emisiones de la instalación.3. En los supuestos en los que el titular noremitiese el informe verificado en el plazoestablecido en el artículo 22, el órgano auto-nómico competente procederá a la estimaciónde emisiones e inscribirá en la tabla de emi-siones verificadas habilitada a tal efecto en elregistro el dato sobre emisiones de la instala-ción.4. La estimación del dato de emisiones en lossupuestos de los apartados 2 y 3 se realizaráde acuerdo con la metodología exigible altitular de la instalación afectada.


Artículo 24. Suspensión de las operacionesde transmisión de derechos de emisión.En los supuestos previstos en los apartados 2y 3 del artículo 23, el titular no podrá trans-mitir derechos de emisión en tanto no seproduzca la inscripción del dato sobre emi-siones por el órgano autonómico competente.

CAPÍTULO VIIRegistro nacional de derechos de emisión

Artículo 25. El Registro nacional de derechosde emisión.1. El Registro nacional de derechos de emi-sión es el instrumento a través del cual seasegura la permanente actualización de lacontabilidad relativa a los derechos de emi-sión.2. El registro será accesible al público yestará adscrito al Ministerio de Medio Am-biente.3. El registro tendrá por objeto la inscripciónde todas las operaciones relativas a la expedi-ción, titularidad, transmisión, transferencia,entrega, retirada y cancelación de derechos deemisión.Asimismo, inscribirá la suspensión de lacapacidad de transmitir derechos de emisiónen los supuestos previstos en los artículos13.3, 24 y 28.4. El registro constará, al menos, de las si-guientes cuentas y tablas:a) Una cuenta de haberes, otra de retirada yotra de cancelación de las que será titular laAdministración General del Estado. En lacuenta de haberes se inscribirán la totalidadde los derechos de emisión que figuren encada plan nacional de asignación, de confor-midad con lo dispuesto en el artículo 20.2.b) Una cuenta de haberes por cada instala-ción, a nombre de su titular.c) Una cuenta de haberes por cada agrupaciónde instalaciones, a nombre de su administra-dor fiduciario.d) Una cuenta de haberes por cada personafísica o jurídica distinta de las anteriores quesea parte en una transmisión de derechos.e) Una tabla de emisiones verificadas.

f) Una tabla de entrega de derechos.g) Una tabla sobre el estado de cumplimiento.5. Las normas de organización y funciona-miento del registro se desarrollarán por realdecreto, de acuerdo con lo dispuesto en elReglamento sobre régimen normalizado ygarantizado de registros nacionales aprobadopor la Comisión Europea.

Artículo 26. Expedición de derechos de emi-sión.1. Todos los derechos que el Plan nacional deasignación vigente prevé asignar para el perío-do serán expedidos e inscritos en la cuenta dehaberes de la Administración General delEstado antes del 28 de febrero del año inicialdel período de vigencia de cada plan.2. Antes del 28 de febrero de cada año, elregistro transferirá de la cuenta de haberes dela Administración General del Estado a la deltitular de cada instalación o a la del adminis-trador fiduciario de cada agrupación losderechos que le correspondan de acuerdo conla distribución temporal establecida en laresolución a la que se refiere el artículo 19.5.3. Los derechos asignados a nuevos entrantesy a instalaciones cuya ampliación o entradaen funcionamiento haya quedado prevista enel Plan nacional de asignación inicial serántransferidos de la cuenta de haberes de laAdministración General del Estado a la deltitular de la instalación cuando la comunidadautónoma comunique al Registro que lainstalación se ha puesto en funcionamiento.4. El registro no transferirá de la cuenta dehaberes de la Administración General delEstado a la del titular de la instalación losderechos asignados cuando se haya extingui-do la autorización de la instalación por algunade las causas previstas en el artículo 7.

Artículo 27. Entrega y cancelación de dere-chos de emisión.1. El registro procederá, en cualquier mo-mento y a petición de su titular, a la cancela-ción de los derechos de emisión.2. Antes del 30 de abril de cada año, lostitulares de las instalaciones o los administra-


dores fiduciarios deberán entregar un númerode derechos de emisión equivalente al dato deemisiones verificadas inscrito de conformi-dad con lo dispuesto en el artículo 23.La entrega determinará la transferencia dederechos de la cuenta de haberes del titular ala de haberes de la Administración Generaldel Estado, y quedará reflejada en las tablasde entrega de derechos y de estado de cum-plimiento.3. En todo caso, transcurrido el plazo de cuatromeses contados desde la finalización del pe-ríodo de vigencia de cada Plan nacional deasignación, los derechos de emisión válidospara ese período caducarán automáticamente yse cancelarán de oficio por el registro.

Artículo 28. Relación del Registro nacionalcon el administrador central.Cuando el administrador central designadopor la Comisión Europea detecte irregulari-dades en relación con alguna operación detransferencia de derechos de emisión e in-forme de ello al Registro nacional de dere-chos de emisión, este suspenderá cautelar-mente la inscripción de la operación afectaday de cualquier otra en la que estén implicadoslos derechos de emisión correspondienteshasta tanto no se hayan resuelto las irregula-ridades detectadas.

CAPÍTULO VIIIRégimen sancionador

Artículo 29. Tipificación de las infracciones.1. A los efectos de este real decreto ley, y sinperjuicio de lo que disponga al respecto lalegislación autonómica, las infraccionesadministrativas se clasifican en muy graves,graves y leves.2. Son infracciones administrativas muygraves las siguientes:a) Ejercer la actividad sin la preceptiva auto-rización de emisión de gases de efecto inver-nadero.b) Incumplir la obligación de informar sobrela modificación del carácter, el funciona-miento o el tamaño de la instalación, estable-

cida en el artículo 6, siempre que supongaalteraciones significativas en los datos deemisiones o requiera cambios en la metodo-logía aplicable para cumplir las obligacionesde seguimiento previstas en el artículo 4.2.d).c) No presentar el informe anual verificadoexigido en el artículo 22.d) Ocultar o alterar intencionadamente lainformación exigida en el artículo 19.3.e) Incumplir la obligación de entregar dere-chos exigida en el artículo 27.2.f) Impedir el acceso del verificador a losemplazamientos de la instalación en los su-puestos en los que esté facultado por el anexoIV de este real decreto ley y su normativa dedesarrollo.g) No aportar la información necesaria para elprocedimiento de verificación.3. Son infracciones administrativas graves:a) Ocultar o alterar intencionadamente lainformación exigida en los artículos 5.1, 6 y11.b) Incumplir la obligación de informar sobrela modificación de la identidad o el domiciliodel titular establecida en el artículo 6.c) Incumplir las condiciones de seguimientode las emisiones establecidas en la autoriza-ción cuando de dicho incumplimiento sederiven alteraciones en los datos de emisio-nes.d) Incumplir las normas reguladoras de losinformes anuales verificados, siempre queimplique alteración de los datos de emisiones.4. Son infracciones administrativas leves:a) Incumplir las condiciones de seguimientode las emisiones establecidas en la autoriza-ción cuando de dicho incumplimiento no sederiven alteraciones en los datos de emisiones.b) Incumplir las normas reguladoras de losinformes anuales verificados, siempre que noimplique alteración de los datos de emisiones.c) Incumplir cualesquiera otras obligacionesestablecidas en este real decreto ley.

Artículo 30. Sanciones.Las infracciones tipificadas en el artículo 29darán lugar a la imposición de todas o algunade las siguientes sanciones:


a) En el caso de infracción muy grave:1.º Multa desde 50.001 hasta dos millones deeuros.2.º Clausura temporal, total o parcial, de lasinstalaciones por un período máximo de dosaños.3.º Inhabilitación para el ejercicio de lasfunciones de administrador fiduciario por unperíodo no superior a dos años.4.º Extinción de la autorización o suspensiónde esta por un período máximo de dos años.5.º En los supuestos previstos en el artículo29.2.e), multa de 100 euros por cada toneladaemitida en exceso y la publicación, a travésde los medios que la autoridad competenteconsidere oportunos, de las sanciones im-puestas una vez que estas hayan adquiridofirmeza, así como los nombres, apellidos orazón social de las personas físicas o jurídicasresponsables y la índole de las infracciones.El pago de la multa no eximirá al titular deentregar una cantidad de derechos de emisiónequivalente a la de las emisiones en exceso,en el momento de entregar los derechos deemisión correspondientes al año natural si-guiente al de comisión de la infracción.b) En el caso de infracción grave:1.º Multa desde 10.001 hasta 50.000 euros.2.º Suspensión de la autorización por unperíodo máximo de un año.c) En caso de infracción leve: multa de hasta10.000 euros.

Artículo 31. Responsabilidad del administra-dor fiduciario.En el caso de agrupación de instalaciones,cuando se incurra en las infracciones previs-tas en el artículo 29.2.e), el administradorfiduciario responderá directamente del pagode la sanción pecuniaria que se pudiera im-poner.Subsidiariamente, responderán del pago de lacitada sanción los titulares de las instalacio-nes, en proporción a las emisiones realizadaspor sus respectivas instalaciones con respectoal total de las emitidas por el conjunto de laagrupación, durante el periodo de vigenciadel Plan nacional de asignación.

Artículo 32. Graduación de las sanciones.1. En la imposición de las sanciones se debe-rá mantener la debida adecuación entre lagravedad del hecho constitutivo de la infrac-ción y la sanción aplicada, con especial con-sideración de los siguientes criterios:a) La existencia de intencionalidad.b) La reincidencia por comisión de más deuna infracción tipificada en este real decretoley, cuando así haya sido declarado por re-solución firme.c) El beneficio obtenido por la comisión de lainfracción.d) La diferencia entre las emisiones reales ylas notificadas.2. Los criterios establecidos se tendrán encuenta para graduar la sanción que se impon-ga dentro del intervalo correspondiente acada tipo de infracción.3. Las infracciones tipificadas en el artículo29.3 no darán lugar a la sanción de suspen-sión de la autorización prevista en el artículo30.b).2.o cuando se haya procedido a la sub-sanación de la infracción por propia iniciati-va.4. En todo caso, la clausura temporal, total oparcial, de las instalaciones se acordará sinperjuicio del pago del salario o de las indem-nizaciones a los trabajadores que procedan yde las medidas que puedan arbitrarse para sugarantía.5. Cuando la cuantía de la multa resulte infe-rior al beneficio obtenido por la comisión dela infracción, la multa podrá ser aumentadahasta el doble de dicho beneficio.

Artículo 33. Concurrencia de sanciones.Cuando, por unos mismos hechos y funda-mentos jurídicos, el infractor pudiese sersancionado con arreglo a este real decreto leyy a otra u otras leyes que fueran de aplica-ción, de las posibles sanciones se le impondrála de mayor gravedad.

Artículo 34. Medidas de carácter provisional.Cuando se haya iniciado un procedimientosancionador por infracción muy grave ograve, y si fuera necesario para asegurar la


eficacia de la resolución, el órgano compe-tente para sancionar podrá acordar alguna oalgunas de las siguientes medidas provisio-nales:a) Clausura temporal, parcial o total, de lasinstalaciones, únicamente cuando se trate deprocedimientos incoados por infraccionesmuy graves, y teniendo en cuenta lo dis-puesto en el artículo 32.4.b) Precintado de aparatos o equipos.c) Suspensión temporal de la autorización deemisión de gases de efecto invernadero.d) Suspensión del acceso al mercado de dere-chos de emisión.

Artículo 35. Potestad sancionadora.Corresponde a las Comunidades Autónomasel ejercicio de la potestad sancionadora, aexcepción de:a) La infracción prevista en el artículo29.2.d).b) La infracción prevista en el artículo29.2.e), en las agrupaciones de instalacionesautorizadas conforme al artículo 12.Las sanciones correspondientes a estos dossupuestos serán impuestas por el Consejo deMinistros.

Disposición adicional primera. Incorporaciónde la autorización de emisión de gases deefecto invernadero a la autorización ambien-tal integrada.El contenido de la autorización de emisión degases de efecto invernadero podrá incorporar-se a la autorización ambiental integrada re-gulada en la Ley 16/2002, de 1 de julio, deprevención y control integrados de la conta-minación, en las condiciones que determinenlas comunidades autónomas.

Disposición adicional segunda. Autoridadnacional de los mecanismos basados en pro-yectos del Protocolo de Kioto.1. Se crea una comisión interministerial queejercerá como autoridad nacional designadapara los mecanismos basados en proyectosdel Protocolo de Kioto, con las siguientesfunciones:

a) Emitir los informes preceptivos sobre laparticipación voluntaria en los proyectos dedesarrollo limpio y aplicación conjunta, deacuerdo con lo previsto en la normativa inter-nacional y comunitaria vigente.b) Proponer al Consejo de Ministros el reco-nocimiento de unidades de reducción deemisiones o reducciones certificadas de emi-siones como derechos de emisión válidos aefectos de lo dispuesto en el artículo 20.6.d).c) Actuar como punto focal de España en larelación con la autoridad nacional designadapor otros países para la promoción y desarro-llo de proyectos de desarrollo limpio y apli-cación conjunta.d) Elevar a la Comisión Delegada del Go-bierno para Asuntos Económicos y a la Co-misión de coordinación de políticas de cam-bio climático un informe anual sobre lasactuaciones llevadas a cabo durante el añoanterior.2. La autoridad nacional podrá suscribirconvenios de colaboración con las Comuni-dades Autónomas al objeto de fomentar yfacilitar el desarrollo de los mecanismosbasados en proyectos del Protocolo de Kiotoa la Convención Marco de Naciones Unidassobre cambio Climático.3. La comisión interministerial estará inte-grada por un vocal de la Oficina Económicadel Presidente del Gobierno y dos vocalescon rango de subdirector general de cada unode los Ministerios de Asuntos Exteriores y deCooperación, de Economía y Hacienda, deIndustria, Turismo y Comercio y de MedioAmbiente, designados por los titulares de losrespectivos departamentos.La presidencia de la comisión interministerialcorresponde al Secretario General para laPrevención de la Contaminación y del Cam-bio Climático.La secretaría de la comisión interministerialse encomendará a un funcionario de la Ofici-na Española de Cambio Climático que, de notener la condición de vocal, asistirá a lasreuniones con voz y sin voto.4. La comisión se reunirá siempre que loestimen necesario su presidente o los repre-


sentantes de, al menos, dos de los ministerios,y, comomínimo, dos veces al año.La comisión se regirá por lo dispuesto en elcapítulo II del título II de la Ley 30/1992, de26 de noviembre, de Régimen Jurídico de lasAdministraciones Públicas y del Procedi-miento Administrativo Común.

Disposición adicional tercera. Proyectos dedesarrollo limpio y de aplicación conjunta.1. Los promotores de proyectos de desarrollolimpio y de aplicación conjunta que, de acuer-do con lo previsto en la normativa internacio-nal y comunitaria, deban contar con informede la autoridad nacional designada por Españapresentarán solicitud acompañada de una copiadel proyecto y su descripción técnica.2. La autoridad nacional deberá analizar elproyecto en un plazo máximo de dos meses, yemitir informe basándose en los criteriostécnicos y ambientales establecidos en lanormativa internacional y comunitaria, enparticular, en las Decisiones 16 y 17/CP.7 dela Conferencia de las Partes de la ConvenciónMarco de Naciones Unidas sobre CambioClimático.3. Para facilitar el desarrollo de los mecanis-mos basados en proyectos, las ComunidadesAutónomas podrán crear centros que colabo-ren con la Autoridad Nacional en los si-guientes ámbitos:a) Facilitar el conocimiento de las alternati-vas disponibles a los diferentes actores eco-nómicos locales para que valoren los costes ybeneficios.b) Trabajar con los participantes potencialesen el mercado para aumentar su capacidad ypara facilitar los conocimientos de las moda-lidades de los mecanismos basados en pro-yectos del Protocolo de Kioto.c) Editar material sobre los mecanismosbasados en proyectos y servir de punto decontacto para los promotores de proyectos.d) Fomentar el intercambio de conocimientosentre diferentes regiones.e) Conocer y aplicar programas de la UniónEuropea, de Naciones Unidas o de otrosorganismos multilaterales.

f) Facilitar que los actores económicos defi-nan y desarrollen innovación en metodología.g) Facilitar y coordinar los intereses de lasempresas en los diferentes momentos de unmecanismo basado en proyectos.h) Fomentar la colaboración entre el sectorpúblico y el sector privado en esta materia.i) Efectuar una valoración previa en relacióncon los proyectos presentados por empresasubicadas en el ámbito territorial de la Comu-nidad Autónoma, y proponerlos, en su caso, ala Autoridad Nacional a efectos de lo previstoen el apartado 1.a) de la disposición adicionalsegunda.

Disposición transitoria primera. Plan nacionalde asignación de derechos de emisión 2005-2007.El plazo de aprobación previsto en el artículo14.3 no será de aplicación al Plan nacional deasignación de derechos de emisión 2005-2007 Disposición transitoria segunda. Insta-laciones existentes a la entrada en vigor deeste real decreto ley.1. La autorización de emisión de gases deefecto invernadero será exigible a partir del 1de enero de 2005.Las instalaciones existentes a la entrada envigor de este real decreto ley deberán solicitardicha autorización antes del 30 de septiembrede 2004 al órgano que haya designado laComunidad Autónoma en cuyo territorio seubique o, en su defecto, al competente enmateria de medio ambiente. Hasta que sedicte resolución expresa, a partir de 1 deenero de 2005 la instalación podrá seguirfuncionando de forma provisional, siempreque establezca el sistema de seguimiento deemisiones previsto en el artículo 4.2.d).2. La solicitud de asignación de derechos deemisión para el período 2005-2007 se pre-sentará directamente ante el Ministerio deMedio Ambiente antes de 30 de septiembrede 2004, acompañada de la siguiente docu-mentación:a) Acreditación de haber solicitado la autori-zación de emisión de gases de efecto inver-nadero.


b) Estimación de la evolución en la instala-ción de la producción, los consumos de com-bustible y materias primas, así como de lasemisiones de gases de efecto invernadero,para el período comprendido en el Plan na-cional de asignación.c) Datos de la instalación, referidos a los años2000 a 2002, ambos inclusive, sobre:1.º Emisiones de los gases de efecto inverna-dero incluidos en el anexo I, por combustióny por proceso.2.º Consumo de combustible, clasificadosegún tipo de combustible.La fiabilidad de los datos a que se refiere estepárrafo c) será acreditada, alternativamente,mediante:Informe de verificador ambiental acreditadoconforme a lo dispuesto en el Real Decreto85/1996, de 26 de enero, por el que se esta-blecen normas para la aplicación del Regla-mento (CEE) 1836/93, del Consejo, de 29 dejunio, por el que se permite que las empresasdel sector industrial se adhieran con caráctervoluntario a un sistema comunitario de ges-tión y auditoría medioambientales.Certificado de la Comunidad Autónoma encuyo territorio se ubique la instalación.Declaración jurada o promesa del titular de lainstalación.La ocultación o alteración intencionada de lainformación contenida en la declaraciónjurada o promesa se entenderá equivalente ala infracción tipificada en el artículo 29.2.d).

Disposición transitoria tercera. Ampliación oentrada en funcionamiento de instalacionesdurante el período de vigencia del Plan na-cional de asignación 2005-2007.1. El Plan nacional de asignación 2005-2007podrá prever la asignación de derechos ainstalaciones para las que esté prevista suampliación o entrada en funcionamientodurante su período de vigencia, siempre quecuenten, en el momento de solicitar la autori-zación de emisión de gases de efecto inver-nadero, con todas las licencias y permisosadministrativos exigidos por la legislaciónque les resulte aplicable. A estos efectos, la

solicitud de autorización de emisión deberáindicar la fecha prevista para su entrada enfuncionamiento y presentarse antes del 30 deseptiembre de 2004.En el supuesto de ampliación de instalacio-nes, la resolución de asignación de derechosde emisión indicará la cantidad de derechoscorrespondiente a la ampliación, que se expe-dirán con arreglo a lo establecido en el artí-culo 26.3.2. En el período 2005-2007, sólo tendrán laconsideración de nuevos entrantes las instala-ciones que soliciten la autorización previstaen el capítulo II con posterioridad al 30 deseptiembre de 2004.3. La asignación de derechos a las instalacio-nes cuya ampliación o entrada en funciona-miento esté prevista con posterioridad a 1 deenero de 2005 se calculará en función de lasmensualidades que resten para la finalizacióndel período de vigencia del Plan. En el su-puesto de que la entrada en funcionamientose retrasara más de un mes desde la fechaprevista, en la transferencia de derechos a lacuenta de haberes del titular se descontará laparte proporcional al retraso.

Disposición transitoria cuarta. Exclusióntemporal.1. Excepcionalmente, hasta el 31 de diciem-bre de 2007 el titular de una instalaciónpodrá solicitar su exclusión temporal delámbito de aplicación de este real decretoley, salvo lo dispuesto en el apartado 4 deesta disposición transitoria. La solicitud deexclusión temporal deberá presentarse alórgano competente que designe la comuni-dad autónoma acompañada de documenta-ción justificativa que acredite el cumpli-miento de las siguientes condiciones:a) Que la instalación limitará sus emisionesde manera equivalente a como lo haría encaso de no ser excluida en virtud de las polí-ticas y medidas nacionales vigentes.b) Que quedará sujeta a obligaciones deseguimiento y suministro de informaciónsobre emisiones equivalentes a las previstasen este real decreto ley.


c) Que no se producirán distorsiones delmercado interior como consecuencia de suexclusión.2. El órgano competente, previo trámite deinformación pública, remitirá el expedientecompleto al Ministerio de Medio Ambiente,para su tramitación a la Comisión Europea aefectos de lo dispuesto por el artículo 27 de laDirectiva 2003/87/CE.3. Las instalaciones excluidas quedarán so-metidas al régimen de infracciones y sancio-nes previsto en el capítulo VIII, en cuantoafecte al cumplimiento de las obligaciones deseguimiento y suministro de la informaciónsobre emisiones.Asimismo, el incumplimiento del compromi-so de limitación de emisiones a que se refiereel apartado 1.a) de esta disposición transitoriase entenderá equivalente a la infracción tipi-ficada en el artículo 29.2.e).4. Lo establecido en esta disposición transito-ria no exime a los titulares de las instalacio-nes del cumplimiento de las obligacionesestablecidas en este real decreto ley, hastaque la Comisión Europea disponga la exclu-sión temporal.En este caso, se entenderá extinguida la auto-rización de emisión de gases de efecto inver-nadero, y en cuanto a los derechos de emisiónasignados se aplicará lo dispuesto en losartículos 18.2 y 26.

Disposición transitoria quinta. Agrupacionesde instalaciones en el período 2005-2007.1. Durante la vigencia del primer Plan nacio-nal de asignación, podrán solicitar autoriza-ción de agrupación los titulares de las instala-ciones que desarrollen actividades incluidasen el anexo I, excepto las incluidas en elepígrafe 1.a).2. A los efectos del artículo 11.c), bastaráacreditar haber solicitado la autorización deemisión de gases de efecto invernadero antesdel 30 de septiembre de 2004.

Disposición transitoria sexta. Asignación dederechos adicionales por causa de fuerzamayor.

Excepcionalmente, cuando concurra causa defuerza mayor que lo justifique, los titulares deinstalaciones podrán solicitar la asignación dederechos adicionales no transmisibles válidoshasta el 31 de diciembre de 2007. En el su-puesto de que el Consejo de Ministros, a lavista de la documentación aportada, apreciela concurrencia de fuerza mayor, dará trasla-do de la solicitud para su tramitación ante laComisión Europea.

Disposición transitoria séptima. Cuantía delas multas durante el período 2005-2007.Durante el período de tres años que se iniciael 1 de enero de 2005, la multa correspon-diente a la infracción tipificada en el artículo29.2.e) será de 40 euros por cada toneladaemitida en exceso.

Disposición final primera. Modificación dela Ley 16/2002, de 1 de julio, de preven-ción y control integrados de la contamina-ción.Se modifica la Ley 16/2002, de 1 de julio, deprevención y control integrados de la conta-minación, en los siguientes términos:Uno. Se introduce un nuevo apartado 2 en elartículo 22, con la siguiente redacción:«2. En el caso de instalaciones sujetas al RealDecreto Ley por el que se regula el régimendel comercio de derechos de emisión de gasesde efecto invernadero, la autorización noincluirá valores límite para las emisionesdirectas de tales gases, a menos que sea nece-sario para garantizar que no se provoquecontaminación local significativa.Lo previsto en el párrafo anterior no se apli-cará a las instalaciones excluidas temporal-mente delrégimen de comercio de derechos de emisiónde gases de efecto invernadero, de conformi-dad conlo previsto en la disposición transitoria cuartadel citado real decreto ley.»Dos. Los apartados 2, 3, 4 y 5 del artículo 22pasan a ser los apartados 3, 4, 5 y 6, respecti-vamente.


Disposición final segunda. Títulos competen-ciales.Este real decreto ley se dicta al amparo de lascompetencias exclusivas del Estado previstasen el artículo 149.1.13.a y 23.a de la Consti-tución, en materia de bases y coordinación dela planificación general de la actividad eco-nómica y de legislación básica sobre protec-ción del medio ambiente, a excepción de ladisposición adicional segunda.

Disposición final tercera. Desarrollo regla-mentario.El Gobierno, en el ámbito de sus competen-cias, dictará las disposiciones necesarias parael desarrollo de este real decreto ley.Asimismo, el Gobierno, mediante real de-creto, podrá modificar la composición yfunciones de la Comisión de coordinación depolíticas de cambio climático y de la autori-dad nacional designada para los mecanismosbasados en proyectos del Protocolo de Kioto.

Disposición final cuarta. Entrada en vigor.El presente real decreto ley entrará en vigorel día siguiente al de su publicación en el«Boletín Oficial del Estado».

Dado en Palma de Mallorca, a 27 de agostode 2004.

JUAN CARLOS R.

El Presidente del Gobierno,JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ ZAPATERO

ANEXO ICategorías de actividades y gases incluidosen el ámbito de aplicación1. No están incluidas las instalaciones opartes de instalaciones cuya dedicación prin-cipal sea la investigación, desarrollo y expe-rimentación de nuevos productos y procesos.2. Los valores umbral que figuran más ade-lante se refieren en general a la capacidad deproducción o a la producción. Si un mismotitular realizara varias actividades de la mis-ma categoría en la misma instalación o em-

plazamiento, se sumarán las capacidades dedichas actividades.

Actividades Gases

Actividades energéticas.

Epígrafes:1. Instalaciones de combustión con una po-tencia térmica nominal superior a 20 MW,incluyendo:a) Instalaciones de producción de energíaeléctrica de servicio público.b) Instalaciones de cogeneración que produ-cen energía eléctrica en régimen ordinario oen régimen especial, independientemente delsector en el que den servicio.Quedan excluidas las instalaciones de resi-duos peligrosos o de residuos urbanos.2. Refinerías de hidrocarburos.3. Coquerías.

Dióxido de carbono.

Actividades Gases

Producción y transformación de metalesférreos.Epígrafes:4. Instalaciones de calcinación o sinterizaciónde minerales metálicos incluido el mineralsulfurado.5. Instalaciones para la producción de arrabioo de acero (fusión primaria o secundaria),incluidas las correspondientes instalacionesde colada continua de una capacidad de másde 2,5 toneladas por hora.


Industrias minerales.

Epígrafes:6. Instalaciones de fabricación de cemento sinpulverizar («clinker») en hornos rotatorioscon una producción superior a 500 toneladasdiarias, o de cal en hornos rotatorios con unacapacidad de producción superior a 50 tone-


ladas por día, o en hornos de otro tipo conuna capacidad de producción superior a 50toneladas por día.7. Instalaciones de fabricación de vidrioincluida la fibra de vidrio, con una capacidadde fusión superior a 20 toneladas por día.8. Instalaciones para la fabricación de pro-ductos cerámicos mediante horneado, enparticular de tejas, ladrillos, ladrillos refracta-rios, azulejos, gres cerámico o porcelanas,con una capacidad de producción superior a75 toneladas por día, y una capacidad dehorneado de más de 4 m3 y de más de 300kg/m3 de densidad de carga por horno.


Otras actividades.

Epígrafes:9. Instalaciones industriales destinadas a lafabricación de:a) Pasta de papel a partir de madera o deotras materias fibrosas.b) Papel y cartón con una capacidad de pro-ducción de más de 20 toneladas diarias.


ANEXO IIGases de efecto invernadero Dióxido decarbono (CO2).Metano (CH4).Óxido nitroso (N2O).Hidrofluorocarburos (HFC).Perfluorocarburos (PFC).Hexafluoruro de azufre (SF6).

ANEXO IIIPrincipios del seguimiento y notificaciónde emisiones

1. Seguimiento de las emisiones de dióxidode carbono.Las emisiones se seguirán mediante cálculoso mediciones.

2. Cálculo.Los cálculos de las emisiones se llevarán acabo utilizando la fórmula siguiente:Datos de la actividad × factor de emisión ×factor de oxidación.El seguimiento de los datos de la actividad(combustible utilizado, índice de producción,etc.), se hará sobre la base de los datos desuministro o mediante mediciones.Se usarán los factores de emisión aceptados.Los factores de emisión específicos de unaactividad serán aceptables para todos los com-bustibles. Los factores por defecto serán acep-tables para todos los combustibles, excepto losno comerciales (residuos combustibles talescomo neumáticos y gases de procesos indus-triales). Se precisarán, además, factores pordefecto específicos para filones de carbón yfactores por defecto específicos de la UE o delos productores de un país para el gas natural.Los valores por defecto del Grupo intergu-bernamental de expertos sobre el cambioclimático (IPCC) serán aceptables en el casode los productos de refinería. El factor deemisión de la biomasa será cero.Si el factor de emisión no tiene en cuenta elhecho de que parte del carbono no está oxi-dado, se usará entonces un factor de oxida-ción adicional. Si se han calculado factoresde emisión específicos de una actividad con-siderando ya la oxidación, no hará falta apli-car un factor de oxidación.Se utilizarán los factores de oxidación pordefecto definidos de conformidad con laDirectiva 96/61/CE, a menos que el titularpueda demostrar que son más exactos unosfactores específicos de la actividad.Se hará un cálculo separado para cada activi-dad, cada instalación y cada combustible.

3. Medición.La medición de las emisiones se hará recu-rriendo a métodos normalizados o aceptadosy se corroborará mediante un cálculo com-plementario de las emisiones.

4. Seguimiento de las emisiones de otrosgases de efecto invernadero.


Se recurrirá a los métodos normalizados oaceptados mediante Decisión 2004/156/CEde la Comisión, de 29 de enero de 2004, porla que se establecen directrices para el segui-miento y la notificación de las emisiones degases de efecto invernadero de conformidadcon la Directiva 2003/87/CE.

5. Notificación de las emisiones.Todos los titulares incluirán la siguienteinformación en el informe sobre la instala-ción:

A. Datos identificativos de la instalación, enparticular:1.º Nombre de la instalación.2.º Su dirección, incluidos el código postal yel país.3.º Tipo y número de las actividades delanexo I llevadas a cabo en la instalación.4.º Dirección, teléfono, fax y correo electró-nico de una persona de contacto.5.º Nombre del propietario de la instalación yde cualquier sociedad matriz.

B. Para cada una de las actividades mencio-nadas en el anexo I que se lleve a cabo en elemplazamiento cuyas emisiones se calculen:1.º Datos de la actividad.2.º Factores de emisión.3.º Factores de oxidación.4.º Emisiones totales.5.º Incertidumbre.

C. Para cada una de las actividades mencio-nadas en el anexo I que se lleve a cabo en elemplazamiento cuyas emisiones se midan:1.º Emisiones totales.2.º Información sobre la fiabilidad de losmétodos de medición, y3.º Incertidumbre.

D. Para las emisiones procedentes de la com-bustión de energía, el informe también inclui-rá el factor de oxidación, a menos que ya sehaya tenido en cuenta la oxidación en ladefinición de un factor de emisión específicode la actividad.

ANEXO IVCriterios de la verificaciónPrincipios generales

1. Las emisiones de cada actividad enume-rada en el anexo I estarán sujetas a verifi-cación.

2. El proceso de verificación incluirá el exa-men del informe elaborado de conformidadcon artículo 22 y del seguimiento del añoanterior. Estudiará la fiabilidad, crédito yexactitud de los sistemas de seguimiento y delos datos e información notificados relativosa las emisiones, en especial:a) Los datos de la actividad notificados y lasmediciones y cálculos relacionados.b) La elección y uso de factores de emisión.c) Los cálculos en que se haya basado ladeterminación de las emisiones globales.d) Si se ha recurrido a la medición, la conve-niencia de esta opción y el uso de métodos demedición.

3. Las emisiones notificadas sólo se validaránsi se aportan datos e información fidedignos ydignos de crédito que permitan la determina-ción de las emisiones con un alto grado decerteza, para lo cual el titular tendrá quedemostrar lo siguiente:a) Que los datos notificados no presentancontradicciones.b) Que la recogida de los datos se ha llevadoa cabo de conformidad con las normas cientí-ficas aplicables.c) Que la documentación pertinente de lainstalación es completa y coherente.

4. El verificador disfrutará de libre acceso atodos los emplazamientos y toda la informa-ción en relación con el objeto de la verifica-ción.

5. El verificador tendrá en cuenta si la insta-lación está registrada en el sistema comunita-rio de gestión y auditoria medioambientales(EMAS).


Metodología

Análisis estratégico:6. La verificación se basará en un análisisestratégico de todas las actividades llevadas acabo en la instalación, por lo que el verifica-dor deberá tener una visión general de todaslas actividades y de su importancia para lasemisiones.

Análisis de procesos:7. La verificación de la información presen-tada se llevará a cabo, cuando proceda, en elemplazamiento de la instalación. El verifica-dor recurrirá a inspecciones in situ para de-terminar la fiabilidad de los datos y la infor-mación notificados.Análisis de riesgos:

8. El verificador someterá todas las fuentesde emisiones de la instalación a una evalua-ción en relación con la fiabilidad de los datosde todas las fuentes que contribuyan a lasemisiones globales de la instalación.9. Partiendo de este análisis, el verificadordeterminará explícitamente las fuentes quepresenten un alto riesgo de errores y otrosaspectos del procedimiento de seguimiento ynotificación que pudieran contribuir a erroresen la determinación de las emisiones globa-les, lo que implica en especial la elección delos factores de emisión y de los cálculosnecesarios para determinar las emisiones defuentes aisladas. Se atenderá sobre todo a lasfuentes que presenten un alto riesgo de error

y a los aspectos mencionados más arriba delprocedimiento de seguimiento.10. El verificador tomará en consideracióncualquier método de control efectivo deriesgos aplicado por el titular con objeto dereducir al máximo el grado de incertidumbre.Elaboración de informes:11. El verificador elaborará un informe sobre elproceso de validación en el que constará si essatisfactoria la notificación realizada de con-formidad con el artículo 22. Dicho informeindicará todos los aspectos pertinentes para eltrabajo efectuado. Podrá hacerse una declara-ción que indique que es satisfactoria la notifica-ción realizada de conformidad con el artículo 22si, en opinión del verificador, la declaración delas emisiones totales no presenta errores.Requisitos mínimos de competencia delverificador:12. El verificador será independiente deltitular, llevará a cabo sus actividades demanera profesional, competente y objetiva yestará al tanto de:a) Las disposiciones de este real decreto ley,así como, en su caso, de las normas y direc-trices pertinentes adoptadas por la ComisiónEuropea y la normativa de desarrollo.b) Los requisitos legales, reglamentarios yadministrativos aplicables a las actividadesverificadas.c) La generación de toda la informaciónrelacionada con cada fuente de emisiones dela instalación, en especial la relativa a larecogida, medición, cálculo y notificación delos datos.

VIII.3LEY 4/2004, de 1 de julio, reguladora del proceso de

adecuación de las actividades de incidencia ambiental alo establecido en la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de la

intervención integral de la Administración Ambiental(BOE de 27 de septiembre de 2004)

EL PRESIDENTE DE LA GENERALIDADDE CATALUÑA

Sea notorio a todos los ciudadanos que elParlamento de Cataluña ha aprobado y yo, ennombre del Rey y de acuerdo con lo queestablece el artículo 33.2 del Estatuto deautonomía de Cataluña, promulgo la si-guiente Ley 4/2004, de 1 de julio, reguladoradel proceso de adecuación de las actividadesde incidencia ambiental a lo establecido en laLey 3/1998, de 27 de febrero, de la Interven-ción Integral de la Administración Ambien-tal.

PREÁMBULO

El proceso de adecuación de las actividadesde incidencia ambiental o que pueden afectaral medio, la salud y la seguridad de las perso-nas a las determinaciones de la Ley 3/1998,de 27 de febrero, de la intervención integralde la Administración ambiental, tal comoestablece la disposición transitoria primera dedicha Ley, ha originado un conjunto de dis-funciones que es preciso corregir con urgen-cia.La solución de la problemática planteadaexige una prórroga del plazo fijado para laadecuación de las actividades clasificadas enel anexo II de dicha Ley. Dado que entre lascausas que han originado la situación actualdestaca el hecho de que la mayoría de lasempresas han iniciado el proceso de adecua-ción a finales del año 2003 y que se ha pro-ducido un desbordamiento de la capacidad de

gestión, tanto de los verificadores ambienta-les y profesionales del sector como de lasmismas administraciones, es preciso evitarque vuelva a producirse la misma situacióncon la aplicación de un escalonamiento delproceso.En el escalonamiento del proceso de adecua-ción es preciso tener en cuenta también lasactuaciones de control periódico de dichasactividades, y evitar así que cada dos años ocada cuatro años se reproduzca la situaciónde acumulación de actuaciones.Así, pues, por razones de eficiencia es precisoque el aplazamiento se complemente con elestablecimiento de un programa escalonadode adecuación.Dado que la prórroga del plazo fijado para lasactividades clasificadas en el anexo II dedicha Ley haría coincidir prácticamente elnuevo plazo con el fijado para la adecuaciónde las actividades clasificadas en el anexo Ide dicha Ley, es recomendable que el pro-grama escalonado de adecuación comprendalas actividades clasificadas en ambos anexos.La presente Ley regula, pues, este proceso deadecuación a la Ley 3/1998 y establece tam-bién un procedimiento coercitivo específicopara garantizar la eficacia de dicho proceso.

Artículo 1. Objeto.Las actividades de incidencia ambiental queen el momento de la entrada en vigor de laLey 3/1998, de 27 de febrero, de la interven-ción integral de la Administración ambiental,estén clasificadas en los anexos I y II dedicha Ley y que no hayan obtenido ni solici-tado aún la autorización o la licencia am-


bientales, de acuerdo con lo establecido endicha Ley, deben solicitar la autorización o lalicencia ambientales según lo establecido enel Programa de adecuación de las actividadesde incidencia ambiental a la Ley 3/1998, quedebe formular el Gobierno.

Artículo 2. Programa de adecuación.1. El Gobierno, para establecer el Programade adecuación, debe atender los siguientescriterios:a) El proceso de adecuación de las activida-des de incidencia ambiental al régimen deautorización ambiental y de licencia ambien-tal debe llevarse a cabo de forma escalonadateniendo en cuenta: la antigüedad de la licen-cia municipal de actividades clasificadas y delas autorizaciones sectoriales en materia demedio ambiente, la vulnerabilidad del mediopotencialmente afectado y la tipología y elnúmero de actividades afectadas.b) El proceso de adecuación debe finalizarantes del 1 de enero de 2007.c) Las solicitudes de adecuación de las acti-vidades clasificadas en el anexo II a la Ley3/1998 presentadas antes del 1 de enero de2004 y que están pendientes de resolucióndeben incluirse en el Programa de adecuacióny deben tramitarse y resolverse de acuerdocon este Programa; por lo tanto, el plazo deresolución de las solicitudes debe ser el fijadoen el Programa. Se fija el inicio de los con-troles periódicos de estas actividades para elaño 2009 y la revisión ordinaria de la licenciaambiental para el año 2013.d) Para las actividades en las cuales se pro-yecte llevar a cabo un cambio deben solicitar-se las correspondientes autorización o licen-cia ambientales sin esperar al plazo de ade-cuación que pueda resultar del Programa deadecuación.2. Para garantizar el cumplimiento del Pro-grama de adecuación, el Gobierno debe dotara las unidades administrativas afectadas delos medios personales y materiales necesa-rios.

Artículo 3. Régimen sancionador.

1. A efectos de garantizar el cumplimiento delas determinaciones fijadas por el Programade adecuación, se tipifican las siguientesinfracciones:a) No presentar, dentro del plazo fijado en elrequerimiento de adecuación, la solicitud deautorización ambiental o de la licencia am-biental acompañada de la preceptiva docu-mentación.b) Presentar una documentación notoriamenteinsuficiente o no adecuada, si no se corrigesatisfactoriamente en el plazo otorgado alefecto por la Administración, si:Primero.—Se trata de documentos de pre-sentación obligatoria según la Ley 3/1998 ysu desarrollo reglamentario.Segundo.—Se refieren a aspectos que tienenuna incidencia especial en el medio ambiente,en la salud de las personas y en la seguridadde las personas.2. Las infracciones tipificadas en el presenteartículo se sancionan con una multa de hasta6.000 euros. También pueden imponersemultas coercitivas con la cuantía máxima de200 euros y un máximo de tres consecutivas.En el supuesto de que tras la imposición delas tres multas coercitivas persista el incum-plimiento del requerimiento de adecuación, laactividad se considera clandestina y puede serclausurada.3. La potestad en lo que respecta a la imposi-ción de las sanciones fijadas en la presenteLey corresponde:a) Al Departamento de Medio Ambiente yVivienda, por lo que se refiere a las infrac-ciones relativas a las actividades clasificadasen el anexo I de la Ley 3/1998 o en otrasdisposiciones de desarrollo o modificación delos anexos y la clausura de las actividadesclasificadas en el anexo II.1 de dicha Ley apropuesta del correspondiente ayuntamiento.b) Al ayuntamiento, por lo que respecta a lasinfracciones cuya sanción no es atribuida alDepartamento de Medio Ambiente y Vivien-da.

Disposición adicional. Aprobación del Pro-grama de adecuación.


El Gobierno debe aprobar el Programa deadecuación de las actividades de incidenciaambiental a la Ley 3/1998 en el plazo de tresmeses a contar de la fecha de entrada en vigorde la presente Ley.

Disposición derogatoria.Se deroga la disposición transitoria primerade la Ley 3/1998.

Disposición final primera. Modificación delPrograma de adecuación.Se faculta al Gobierno para que modifique,en el caso de que se detecten nuevas disfun-ciones, el Programa de adecuación a que serefiere la presente Ley.

Disposición final segunda. Entrada en vigor.

La presente Ley entrará en vigor al día si-guiente de su publicación en el Diari Oficialde la Generalitat de Catalunya.Por tanto, ordeno que todos los ciudadanos alos que sea de aplicación esta Ley cooperenen su cumplimiento y que los tribunales yautoridades a los que corresponda la hagancumplir.

Palacio de la Generalidad, 1 de julio de 2004.

PASQUAL MARAGALL I MIRA,Presidente

(Publicada en el Diario Oficial de la Genera-lidad de Cataluña número 4167, de 5 de juliode 2004.)

IX

ACTUALIDAD PARLAMENTARIA

M.ª Isabel de la Iglesia Monje

Frente a los meses anteriores donde el Derecho de Familia y el ámbito de la Per-

sona constituían el objetivo prioritario de la actividad parlamentaria, tras el periodo

vacacional se han ampliado los contenidos de las distintas proposiciones, que en

su mayoría están siendo tomadas en consideración por el Gobierno con carácter

previo a su tramitación parlamentaria.

IX.1PROPOSICIONES DE LEY EN TRAMITACIÓN. PROPIEDAD Y

DERECHOS REALES

• Proposición de Ley de modificación de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Pú-blicas del Estado.

Presentado el 28 de julio de 2004, calificado el 7 de septiembre de 2004.Autor: Grupo Parlamentario Mixto.Situación Actual: Gobierno, contestación.Plazo hasta el 16 de octubre de 2004: criterio del gobierno sobre la proposición.

Desde la premisa de que la iniciativa pública debe protagonizar, dirigir y controlar tanto elmercado de suelo como el de vivienda, liderando el desarrollo urbano en colaboración con lainiciativa privada, y teniendo en cuenta que la influencia del valor del suelo es la clave delprecio final de la vivienda, se pretende que todas las nuevas calificaciones de los suelos queformen parte del patrimonio de la Administración General del Estado tengan como destinofinal la construcción de viviendas protegidas, o en su defecto, otros fines de interés social.

• Proposición de Ley sobre el régimen legal del suelo.

Presentado el 14 de abril de 2004, calificado el 20 de abril de 2004.Autor: Grupo Parlamentario de Izquierda Verde– Izquierda Unida– Izquierda per Catalunya

Verds.Situación Actual: Pleno, toma en consideración.Plazo desde 1 de junio: toma en consideración.

Las principales novedades introducidas por esta proposición de Ley son las siguientes:

– La Ley culmina las consecuencias de la separación entre propiedad del suelo y «ius aedi-ficandi»: la edificabilidad tendrá un carácter más demanial, de modo que su titularidad corres-ponde a la Administración urbanística, que la asigna según las determinaciones del planea-miento y del mismo título de concesión a los operadores de suelo, ya sean éstos públicos, pro-


motores privados o los mismos propietarios del suelo. Este título de concesión encuentra surégimen jurídico a través de la figura de la concesión administrativa, que deberá tener caráctertemporal.

Se introduce la obligación de que el uso del suelo y la ordenación del espacio propicienunos parámetros mínimos de cohesión social. La base de esa cohesión social reside en el logrode una homogeneidad territorial en la que exista una mezcla equilibrada de actividades, gruposociales y rentas, así como en la construcción de un espacio y de una estructura urbana quecuenten con unos equipamientos y dotaciones públicas mínimas y necesarias.

– La Ley aborda la íntima relación existente entre el disfrute adecuado y racional del suelopor parte de la colectividad y la sostenibilidad ambiental. La Ley considera que el suelo, recur-so no renovable, es el soporte básico de la sostenibilidad, de una correcta preservación delcapital natural, cuyo fondo de recursos es un patrimonio colectivo que sólo puede ser utilizadoen clave de sostenibilidad y de modo equitativo por la población presente para legarlo a lasgeneraciones futuras.

– La Ley simplifica las valoraciones urbanísticas con unos criterios mas sencillos. El sueloatenderá a su valor inicial, dando prioridad al valor catastral cuando éste esté actualizado.

Las mejoras sobre el suelo son entendidas en un sentido amplio englobando los edificios,viales, infraestructuras, instalaciones, plantaciones y otros vuelos. Mejoras que se valoraránsegún su coste de resposición corregido en función de la depreciación por motivos de antigüe-dad y estado de conservación.

En tercer lugar la valoración inmobiliaria se referirá a la determinación del valor de rescatedel título concesional de edificabilidad otorgado por la Administración. A estos efectos devaloración de derechos, la Ley se remite a la legislación sobre expropiación forzosa y demásnormativa aplicable.

– En base a la competencia estatal en materia de urbanismo, la Ley regula los caracteresfundamentales de las materias tasadas: valoraciones, régimen urbanístico de la propiedad delsuelo, líneas fundamentales y deberes básicos inherentes a la propiedad urbana, la adquisicióndel contenido urbanístico susceptible de apropiación privada, y, las bases de la legislaciónsobre expropiación en el ámbito urbanístico.

• Proposición de Ley Orgánica de transferencia a la Generalitat de Catalunya de las com-petencias de gestión del dominio público marítimo-terrestre del Estado correspondiente a laribera del mar, a los paseos marítimos y a la regeneración de playas del territorio de Catalunya.

Presentado el 15 de julio de 2004, calificado el 20 de julio de 2004.Autor: Grupo Parlamentario Catalán (Convergencia i Unió).Situación Actual: Gobierno, contestación.Plazo hasta el 5 de octubre de 2004: criterio del gobierno sobre la proposición.

Se pretende que la competencia sobe ordenación integral del litoral y su gestión, incluyendola regeneración de playas, recaiga explícitamente sobre las comunidades autónomas, cuandoasí lo soliciten sus respectivos Parlamentos y sin tener que esperar posibles modificacionesfuturas de los estatutos de autonomía. Y ello porque entre los traspasos pendientes del Estado ala Generalidad, se encuentra la «gestión del litoral de la costa, paseos marítimos».

IX. ACTUALIDAD PARLAMENTARIA 191

• Proposición de Ley de modificación de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido.


Esta proposición trata de mejorar la ley en uno de los ámbitos que afectan a la calidad devida de la ciudadanía: el impacto acústico provocado por las denominadas «actividades milita-res».

• Proposición de Ley de modificación del Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobadopor Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio.

Presentado el 17 de mayo de 2004, calificado el 25 de mayo de 2004.Autor: Comunidad Autónoma de Aragón-Cortes.Situación Actual: Pleno, toma en consideración.Plazo desde 3 de septiembre: toma en consideración.

Esta iniciativa intenta reconocer la presencia autonómica en las Juntas de Explotación y enlas Comisiones de Desembalse, órganos del Organismo de Cuenca y de que la modificación delReglamento de la Administración Pública del Agua y de la Planificación Hidrológica, sea laque concrete la participación de las Comunidades Autónomas en relación con su respectivasuperficie en el ámbito de actuación de los órganos de la Administración hídrica indicados.Con carácter transitorio se prevé que se incorpore un representante por Administración auto-nómica afectada a cada órgano de los mencionados.

• Proposición de Ley sobre delimitación de los espacios marítimos de Canarias.

Presentado el 6 de abril de 2004, calificado el 20 de abril de 2004.Autor: Grupo Parlamentario de Coalición Canaria.Situación Actual: Pleno, toma en consideración.Plazo desde 1 de junio: toma en consideración.

Proposiciones de Ley en tramitación. Derecho de familia.

I. Matrimonio y Uniones de pareja

• Proposición de Ley sobre uniones estables de pareja.

Presentado el 2 de abril de 2004, calificado el 20 de abril de 2004.Autor: Grupo Parlamentario Catalán (Convergencia i Unión).Situación Actual: Ampliación del plazo de enmiendas.Plazo desde el 13 de julio de 2004.

• Proposición de Ley de igualdad jurídica para las uniones de hecho.


Presentado el 5 de abril de 2004, calificado el 20 de abril de 2004.Autor: Grupo Parlamentario Mixto.Situación Actual: Ampliación de enmiendas.Plazo hasta 28 de septiembre.

• Proposición de Ley de modificación del Código civil en materia de matrimonio.


Verds.Situación Actual: Toma en consideración.Plazo desde el 1 de junio de 2004: toma en consideración.

II. Matrimonio entre parejas del mismo sexo

• Proposición de Ley relativa a la modificación del Código civil, para poner fin a la discri-minación que supone la prohibición del matrimonio entre personas del mismo sexo.

Presentado el 23 de junio de 2004, calificado el 29 de junio de 2004.Autor: Grupo Parlamentario Mixto.Situación Actual: Gobierno, contestación.Plazo hasta el 5 de octubre de 2004: criterio del gobierno sobre la proposición.

• Proposición de Ley de modificación parcial del Código civil para posibilitar la celebracióndel matrimonio entre personas del mismo sexo.

Presentado el 11 de mayo de 2004, calificado el 18 de mayo de 2004.Autor: Grupo parlamentario de Esquerra Republicana.Situación Actual: Pleno, toma en consideración.Plazo desde el 26 de junio: toma en consideración.

• Proposición de Ley sobre igualdad jurídica para las parejas de hecho.


Verds.Situación Actual: Ampliación de enmiendas.Plazo hasta el 28 de septiembre.

• Proposición de Ley de modificación del Código civil para reconocer la celebración dematrimonio entre personas del mismo sexo.

Presentado el 5 de abril de 2004, calificado el 20 de abril de 2004.Autor: Grupo Parlamentario Mixto.Situación Actual: Toma en consideración.Plazo desde el 1 de junio de 2004: toma en consideración.

IX. ACTUALIDAD PARLAMENTARIA 193

III. Conciliación de la vida familiar. Prestaciones

• Proposición de Ley sobre la regulación de permisos de maternidad o paternidad en casosde nacimientos prematuros.


Con esta propuesta se pretende facilitar la prestación de las atenciones que requieren losneonatos prematuros durante el periodo de hospitalización. En ella se establece que los proge-nitores puedan disponer de tres horas diarias para poder visitar a sus hijos mientras se encuen-tren hospitalizados.

• Proposición de Ley de creación del fondo de garantía de alimentos y pensiones compen-satorias en supuestos de ruptura matrimonial o del núcleo familiar y de alimentos.

Presentado el 27 de julio de 2004, calificado el 7 de septiembre de 2004.Autor: Grupo Parlamentario de Izquierda Verde– Izquierda Unida– Izquierda per Catalunya

Verds.Situación Actual: Gobierno, contestación.Plazo hasta el 16 de octubre de 2004: criterio del gobierno sobre la proposición.

Esta proposición tiene como finalidad dar respuesta desde los poderes públicos a la problemáticaplanteada en numerosas familias matrimoniales y no matrimoniales de todos los sectores sociales enlos casos de incumplimiento por parte de quien está obligado por resolución judicial, de aportardeterminadas pensiones en favor de familias dependientes económicamente.

IV. Modificaciones del Registro Civil

• Proposición de Ley de modificación de la Ley de 8 de junio de 1957, reguladora del Re-gistro Civil.

Presentado el 9 de septiembre de 2004, calificado el 14 de septiembre de 2004.Autor: Grupo Parlamentario de Esquerra Republicana.Situación Actual: Gobierno, contestación.Plazo hasta el 23 de octubre de 2004: criterio del gobierno sobre la proposición.

La reforma propuesta se centra en la necesidad de que la existencia de distintas lenguas ofi-ciales en el Estado español sea plasmado en el Registro Civil. De manera que en aquellasCCAA donde exista doble oficialidad lingüística, la práctica de asentamientos registrales,certificaciones o cualesquiera documentos que se emitan se realicen en cualquiera de las len-guas oficiales.

• Proposición de Ley de modificación de la Ley de 8 de junio de 1957, reguladora del Re-gistro Civil, para el acceso de la unión estable de pareja o pareja de hecho al Registro Civil.


Presentado el 2 de abril de 2004, calificado el 20 de abril de 2004.Autor: Grupo Parlamentario de Esquerra Republicana.Situación Actual: Ampliación de enmiendas.Plazo hasta el 28 de septiembre.

Proposiciones de Ley en tramitación. Derecho notarial.

• Proposición de Ley Orgánica de transferencia a la Generalidad de Cataluña de las com-petencias en materia notarial.

Presentado el 2 de abril de 2004, calificado el 13 de abril de 2004.Autor: Comunidad Autónoma de CataluñaSituación Actual: Toma en consideración.Plazo desde el 28 de mayo de 2004.

X

COLABORACIONES

X.1 INFLUENCIA DEL DERECHO PÚBLICO EN EL REGISTRO DE

LA PROPIEDAD 1

Por Juan María Díaz FraileRegistrador de la propiedad. Letrado adscrito a la Dirección General de los Registros

y del Notariado. Profesor de Derecho civil de la Universidad de Barcelona

I. PRIMERA PARTE. INSCRIBILIDAD EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD DE LASLIMITACIONES LEGALES DEL DOMINIO. EN PARTICULAR LAS LIMITACIONES

URBANÍSTICAS

1. PLANTEAMIENTO GENERAL DE LA CUESTIÓN

El problema de la necesidad o no de publicidad registral de las limitaciones legales del do-minio se ha planteado tradicionalmente circunscrita la discusión a un tipo de limitaciones con-cretas; los tanteos y retractos legales, que según la doctrina legal fijada por el Tribunal Supre-mo en su célebre Sentencia de 17-diciembre-1955 son limitaciones a modo de cargas de Dere-cho Público, pues aunque puedan redundar en provecho de particulares están motivadas por elinterés general, y cuyas conclusiones son extrapolables a la mayor parte de las limitacioneslegales del dominio.

Se enfrentan en esta cuestión las posiciones ya clásicas de ROCA SASTRE y TIRSO CA-

RRETERO:

A) Para el primero, los tanteos y retractos legales son «restricciones o delimitaciones» de lapropiedad que al ser estatuidos por la ley gozan de una publicidad superior a la que el Registrode la Propiedad les pueda proporcionar, haciendo superflua su inscripción. De ahí que el art. 37n.º 3 de la Ley Hipotecaria admita que puedan darse contra terceros, aún sin estar inscritos, lasacciones de retracto legal, en los casos y términos que las leyes establecen. Refuerza ROCA sutesis alegando que la misma tiene apoyo no sólo en el artículo citado, sino también en el art. 5n.º 3 del Reglamento Hipotecario que exceptúa de inscripción a las servidumbres legales quetengan por objeto «la utilidad pública o comunal», y en el art. 26 n.º 1 de la Ley Hipotecariaque al hablar de las prohibiciones de disponer de origen legal establece que «no necesitaráninscripción separada y especial, y surtirán sus efectos como limitaciones legales del dominio».

B) Frente a esta tesis de las «delimitaciones» legales, se opone la mantenida por TIRSO

CARRETERO, fundado en razones de tipo histórico. Así, afirma que ni la Ley Hipotecaria primi-tiva, ni el Código civil concedieron efectos contra terceros a las acciones de retracto legal. Estaeficacia surge en una desafortunada, a su juicio, reforma de la Ley Hipotecaria en 1909. La LeyHipotecaria de 1861 incluye en la lista de acciones que no perjudican a tercero inscrito la del

_______

1. El contenido del presente artículo doctrinal tiene su origen en la ponencia presentada por su autor en julio de2003 en la Escola d’Administració Pública de Catalunya, en el marco del «Seminario para el estudio de la legislación yla doctrina jurisprudencial aplicable a Catalunya».


«retracto legal en la venta o derecho de tanteo en la enfiteusis» (art. 38). El Código civil alregular los retractos legales respetó el criterio de la Ley Hipotecaria de 1861 y no concedió alretracto legal efectos «erga omnes» (así resulta de que el art. 1525 Código civil se remite a losarts. 1511 y 1518 Código civil, pero no a los 1.510 y 1.520, que son los que atribuyen al re-tracto convencional eficacia contra terceros, salvo lo dispuesto en la Ley Hipotecaria). Lajurisprudencia del Tribunal Supremo mantuvo esta tesis, y así la Sentencia de 3-junio-1867decía que la acción de retracto no puede establecerse sino contra el comprador.

Con la reforma de 1909, debida a los criterios doctrinales de SÁNCHEZ ROMAN, la Ley Hi-potecaria se apartó del Código civil, trasladando las acciones de retracto legal al art. 37, queenumera los casos en que se dan contra tercero las acciones rescisorias, resolutorias y subro-gatorias. A la vista de esta reforma, CLEMENTE DE DIEGO mantuvo el carácter real del retracto,y ROCA extrajo su última conclusión: no necesita de inscripción para perjudicar a tercero.

La tesis de ROCA aparece avalada por la literalidad de los preceptos en que se apoya, perotambién resulta cierto como señalaba TIRSO que la reforma de 1909 no resultaba demasiadoperturbadora, en su fecha, porque se refería a nos pocos retractos legales «visibles», que resul-taban de las propias inscripciones (colindantes, comuneros, enfitéuticos), pero resulta peligrosoo contrario a la seguridad jurídica del tráfico inmobiliario en una época como la actual de proli-feración de supuestos de retractos legales y de limitaciones del dominio de todo tipo, que noson visibles, ni fácilmente determinables, y sometidos a regímenes jurídicos muy diversosentre sí. Hay que recordar la finalidad básica de publicidad del Registro de la Propiedad quetrata de proscribir las llamadas «cargas ocultas», y comprender que por razones de seguridadjurídica (art. 9 n.º 3 CE) las limitaciones públicas deben ser limitaciones «publicadas» (en felizexpresión de CHICO), teniendo en cuenta que la publicidad de la ley suele ser insuficiente paralograr un conocimiento efectivo de la limitación dominical que puede afectar a un determinadobien concreto, lo cual constituye el verdadero fundamento de su eficacia «erga omnes».

Hoy este nuevo criterio se ha abierto paso en la legislación vigente, en la que encontramosnumerosas referencias al Registro de la Propiedad en materia de publicidad de las aludidaslimitaciones legales. A título de mero ejemplo se pueden citar las siguientes:

1. Ley del Patrimonio del Estado de 1964, art 45: en la inscripción de cesiones gratuitasrealizadas por el Estado ha de hacerse constar el «derecho de reversión» que al mismo le co-rresponde en caso de incumplirse los fines para los que los bienes fueron cedidos. Idem. arts.109 a 111 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de 1986.

2. Ley de Costas de 1988 y su Reglamento de 1989, art 23 n.º 2: se prevé la publicidad de ladenominada servidumbre de protección por medio de la anotación preventiva de incoación deldeslinde.

3. La Ley del Suelo de 1992, arts 291 y 296: prevén la publicidad registral de la existenciade los tanteos y retractos legales que consagra, mediante la remisión por el Ayuntamiento alRegistro de la Propiedad de los planos que delimitan las «áreas» sobre las que recaen talesderechos, con especificación de los propietarios y bienes afectados, para su debido reflejoregistral.

Este criterio se ha impuesto igualmente en la doctrina elaborada por la Dirección Generalde los Registros y del Notariado, pudiendo destacarse la Resolución de 19-septiembre-1994sobre inscripción de servidumbres de uso público de contenido urbanístico, que se apoya, entreotros argumentos, en el art. 211 de la Ley del Suelo, según el cual «los actos administrativos deconstitución, modificación o extinción forzosa de servidumbres [dictados en ejecución de unPlan] serán inscribibles en el Registro de la Propiedad, en la forma prevista para las actas deexpropiación». A lo cual se ha de añadir el amplio elenco de actos urbanísticos inscribibles

X. COLABORACIONES 199

definido por el art. 307 de la mencionada Ley del Suelo, que viene a integrar lo que se podríadefinir como materia urbanística registrable, y a los que después nos referiremos.

2. LA PUBLICIDAD REGISTRAL DE LAS LIMITACIONES Y DEBERESURBANÍSTICOS

El Derecho Urbanístico, según definición ya clásica, es la disciplina jurídica que regula laordenación del territorio y su utilización con vistas a los asentamientos urbanos, siendo sufinalidad el efectivo aprovechamiento y la correcta utilización del suelo. Al incidir las normasde Derecho Urbanístico en el Derecho de propiedad es evidente la inmediata relación que aquéltiene con la institución del Registro de la Propiedad.

La falta de coordinación con el Registro de la Propiedad constituyó una de las causas delfracaso de la Ley de 12 de mayo de 1956, especialmente por su desviación de los principios decerteza, legalidad, seguridad jurídica y publicidad, lo que provocó un distanciamiento entreeste normativa y la legislación hipotecaria. Singularmente se hizo un uso del Registro de laPropiedad en una forma muy imprecisa, hablando de la inscripción «de los actos relacionadoscon la ordenación urbana».

Esta falta de coordinación trató de superarse con la Ley de 9 de abril de 1976, cuya disposi-ción adicional decimotercera autorizó al Gobierno para dictar las disposiciones precisas paraacomodar la legislación hipotecaria a esta normativa, a fin de asegurar que las limitaciones ydeberes establecidos en la misma se reflejasen con toda exactitud en el Registro de la Propie-dad. En ejecución de tal mandato el Gobierno elaboró el importante Reglamento de GestiónUrbanística de 1978, que supuso un paso importante, especialmente en el ámbito de la coordi-nación con el Registro de los proyectos de equidistribución, pero todavía insuficiente por dejarfuera todo intento de coordinación con el planeamiento, fuente principal de las limitacionesurbanísticas.

Y es que si bien las limitaciones urbanísticas emanan generalmente de los Planes urbanísti-cos y éstos tienen atribuida por la ley eficacia normativa, no es menos cierto que su sistema depublicidad es claramente deficiente puesto que en la Ley Suelo 1975 tan sólo se publicaba eltexto del acuerdo de la aprobación del Plan pero no su contenido, contenido que desde la Leyde Bases de Régimen Local de 1985 es obligatorio que se publique pero no en el BOE o en elDiario Oficial de la Comunidad Autónoma, sino tan sólo en el Boletín Oficial de la Provincia.Por ello se viene abogando desde hace tiempo por reforzar la publicidad de las limitacionesurbanísticas a través del Registro de la Propiedad.

En efecto, en caso de que no exista dicha publicidad registral concurrente, las limitacionesy gravámenes urbanísticos que pesan sobre las fincas que se encuentran en proceso de urbani-zación y edificación devienen en cargas ocultas que generan inseguridad en el tráfico inmobi-liario.

La situación de colisión entre los intereses públicos y los privados, entre la publicidad ur-banística y la publicidad registral era muy evidente bajo el régimen de la anterior ley del Suelode 1975, cuyo art. 88 partía del principio de que «la enajenación de fincas no modificará lasituación de su titular en orden a las limitaciones y deberes instituidos por esta ley o impuestos,en virtud de la misma, por los actos de ejecución de sus preceptos y el adquirente quedarásubrogado en el lugar y puesto del anterior propietario en los compromisos que hubiere con-traído con las Corporaciones públicas respecto a la urbanización y edificación». Los graváme-nes urbanísticos en que se ha de subrogar forzosamente el adquirente pueden surgir, pues, detres fuentes distintas; 1) de la propia ley; 2) de los actos de ejecución de la misma; y 3) de los


compromisos entre los propietarios y las Corporaciones públicas. Este «status quo» legal de lacuestión fue mantenido por el Texto Refundido de 26 de junio de 1992, cuyo art. 22 conservael mismo principio.

Este principio ha recibido numerosas críticas doctrinales por considerarlo atentatorio a laseguridad jurídica, ya que si bien el efecto subrogatorio cabe admitirlo para el supuesto delimitaciones urbanísticas de origen legal – en virtud de la superior publicidad de la ley y delprincipio de la inexcusabilidad del desconocimiento de las normas legales –, por contra esexcesivo en los supuestos de las otras categorías de gravámenes urbanísticos.

Esta doble visión del tema ha quedado claramente reflejada en la jurisprudencia emanadade los dos órdenes jurisdiccionales, civil y contencioso-administrativo, a los que ha sido some-tido el conocimiento de la cuestión.

1. Así en tanto que los Tribunales Contencioso Administrativo han mantenido como reglageneral la inflexibilidad del principio subrogatorio, justificándolo en la previsión de un sistemade publicidad urbanística contenido en el antiguo art. 55 de la Ley del Suelo 1975, posteriorart. 43 T.R. de 1992. Así, por ejemplo, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 10-mayo-1990 justifica el perjuicio patrimonial que se le puede ocasionar al comprador por razóndel efecto subrogatorio en la propia negligencia informativa de aquél. En este orden de cosas,cabe significar, no obstante, la excepción representada por la Sentencia del Tribunal Supremo12 de junio de 1990, que no extiende el efecto subrogatorio a las condiciones particulares im-puestas en una licencia urbanística de obras, por entender que dichas condiciones no emanandirectamente de la ley ni de los actos de ejecución del planeamiento. Modaliza, pues, el efectosubrogatorio y no lo aplica de modo automático a toda carga urbanística.

2. Por contra, los Tribunales del orden civil han tratado de amparar a los compradores deinmuebles afectados por cargas urbanísticas pendientes u ocultas acudiendo a diversos con-ceptos civilísticos, como la buena fe, diligencia debida, error, etc. Así, 1) La Sentencia 27-mayo-1983 ha estimado error invalidante del consentimiento en la compra de una parcela paraconstruir si luego resulta que ello no es posible por impedimentos urbanísticos; 2) la Sentencia19-enero-1990 estima la procedencia de la resolución de la compra y su consiguientes efectosrestitutorios e indemnizatorios en idéntico supuesto por inexistencia o frustración de la causadel contrato (ex. art. 1275 Código civil): «la edificación es el fin único con categoría de motivocausalizado»; 3) la Sentencia 27-marzo-1989, admite también la resolución del contrato porconcurrir dolo en el vendedor al callar o no advertir a la otra parte sobre la situación urbanísticade la finca; cuyo dolo y error incluso se llega a presumir – no es preciso prueba al respecto –atendiendo a que el art. 62 de la Ley del Suelo – actual art. 45 T.R. de 1992 – impone la obli-gación a cargo del vendedor de terrenos no susceptibles de edificación o de edificios fuera deordenación, de expresar tal circunstancia en el título de enajenación.

Las citadas críticas doctrinales, parecen haber producido efecto, ya que actualmente la nue-va Ley del Suelo estatal de 13 de abril de 1998, sin embargo, en su artículo 21 subordina elefecto subrogatorio en cuanto a los compromisos acordados por el propietario con la Adminis-tración urbanística competente al requisito de que «hayan sido objeto de inscripción registral,siempre que tales compromisos se refieran a un posible efecto de mutación jurídico-real»,previsión importantísima por referirse a los Convenios urbanísticos con transcendencia jurídi-co-real.

Abundando en esta nueva línea legislativa, el mismo precepto en su párrafo segundo impo-ne una obligación de información en el acto de enajenación de terrenos, debiendo hacerseconstar en el título los siguientes extremos:

«a) Si se tratare de terrenos no susceptibles de edificación o con edificaciones fuera de or-denación de conformidad con el planeamiento aplicable, su expresa situación a estos efectos.


b) Si se tratare de terrenos en proceso de urbanización, los compromisos aún pendientesque el propietario hubiere asumido en orden a la misma.

c) En el supuesto de terrenos de urbanizaciones de iniciativa particular, la fecha de aproba-ción del planeamiento correspondiente y las cláusulas que se refieran a la disposición de lasparcelas y compromisos con los adquirentes».

Finalmente, la opción de la jurisprudencia civil sobre la resolubilidad del contrato se impone,al establecerse en el párrafo tercero del mismo precepto que: «La infracción de cualquiera de lasanteriores disposiciones, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, facultará aladquirente para rescindir el contrato en el plazo de un año a contar desde la fecha de su otorga-miento y para exigir indemnización por los daños y perjuicios que se hubieren irrogado».

II. SEGUNDA PARTE. PERSPECTIVA GENERAL DE LA SITUACIÓN ACTUAL DE LACOOPERACIÓN DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD CON LA LEGALIDAD

URBANÍSTICA

1. INTRODUCCIÓN

Si bien es cierto, como se ha indicado, que no existe una perfecta coordinación entre lasdisposiciones urbanísticas y registrales, también lo es que existen una serie de repercusiones dela Ley del Suelo en el Registro de la Propiedad que podemos clasificar en dos grupos:

A) Actos o derechos que no pueden acceder al Registro sin cumplir determinados requisitosexigidos por la legislación urbanística:

1.– Para inscribir obras nuevas es necesario, conforme al artículo 22 de la Ley del Sueloestatal de 1998, que se acredite el otorgamiento de la preceptiva licencia de edificación y lacertificación de finalización de la obra, conforme al proyecto aprobado, expedida por técnicocompetente, o, si la obra está en construcción, la certificación debe acreditar que la descripciónse ajusta al proyecto para el que se obtuvo la licencia.

2.– En materia de parcelaciones se exige la correspondiente licencia o la aprobación delproyecto de compensación o reparcelación que la contenga, por lo que, para inscribir escriturasde división de terrenos es necesario que se acredite el otorgamiento de la licencia o la declara-ción municipal de su innecesariedad, lo que debe testimoniar el Notario en el documento (art.259.3 T.R. 1992 y 185 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Cataluña).

3.– En cuanto a los derechos de tanteo y retracto a favor de los Ayuntamientos respecto delas transmisiones onerosas de terrenos incluidos en las áreas delimitadas por aquéllos a losefectos de cumplir los fines del planeamiento, se hace precisa la remisión al Registro corres-pondiente de una copia certificada de los planos que reflejen la delimitación, así como unarelación detallada de las calles o sectores comprendidos y de los propietarios y bienes concre-tos afectados, mediante traslado de copia del acuerdo de delimitación. Para inscribir las trans-misiones de estos bienes es preciso acreditar la notificación al Ayuntamiento a efectos delposible ejercicio de estos derechos (arts. 291 a 296 T.R. 1992). Dichos preceptos fueron decla-rados inconstitucionales por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 20 de marzo de 1997,por tratarse de materia propia de la competencia de las Comunidades Autónomas, por lo queahora la Ley de Cataluña de 2002 viene a establecer la regulación de dicha materia en susartículos 164 y siguientes.

4.– La venta forzosa por incumplimiento de deberes urbanísticos se inscribirá por certifica-ción acreditativa de la adjudicación expedida por el secretario del Ayuntamiento. Previamente


es preciso que la declaración de incumplimiento se haga constar en el Registro por nota almargen de la última inscripción de dominio de la finca (arts. 232 y 235 T.R. 1992, preceptosderogados por la Ley del Suelo de 1998).

B) El segundo grupo de actos estaría integrado por aquellos actos o derechos urbanísticos queacceden al Registro para su publicidad y eficacia frente a terceros.

Así, los artículos 307 a 310 del T.R. 1992 integran el capítulo titulado «Registro de la Pro-piedad». Los actos urbanísticos determinarán en unos supuestos una inscripción, mientras queen otros motivarán una anotación preventiva o una nota simple. Son inscribibles, conforme alcitado artículo 307:

1. Los actos firmes de aprobación de los expedientes de ejecución del planeamiento encuanto supongan la modificación de las fincas registrales afectadas por el Plan, la atribucióndel dominio o de otros derechos reales sobre las mismas o el establecimiento de garantíasreales de la obligación de ejecución o de conservación de la urbanización.

2. Las cesiones de terrenos con carácter obligatorio en los casos previstos por las Leyes ocomo consecuencia de transferencias de aprovechamiento urbanístico.

3. Las sentencias firmes en que se declare la anulación a que se refiere el número anterior,cuando se concreten a fincas determinadas y haya participado su titular en el procedimiento.

4. Cualquier otro acto administrativo que, en desarrollo del planeamiento o de sus instru-mentos de ejecución modifique, desde luego o en el futuro, el dominio o cualquier otro derechoreal sobre fincas determinadas o la descripción de éstas.

Darán lugar a una anotación preventiva:1. La incoación de expediente sobre disciplina urbanística o de aquellos que tengan por

objeto el apremio administrativo para garantizar el cumplimiento de sanciones impuestas.2. La interposición de recurso contencioso-administrativo que pretenda la anulación de ins-

trumentos de planeamiento, de ejecución del mismo o de licencias.Finalmente, darán lugar a nota marginal:1. Las condiciones especiales de concesión de licencias, en los términos previstos por las

leyes.2. Los actos de transferencia y gravamen del aprovechamiento urbanístico.El título inscribible será en todo caso, y salvo que la legislación urbanística disponga otra

cosa, la certificación administrativa expedida por el órgano urbanístico actuante, en la que seharán constar en la forma exigida por la legislación hipotecaria las circunstancias relativas a laspersonas, los hechos y las fincas a que afecte el acuerdo.

2. LA COLABORACIÓN DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD EN LA EFICACIADE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA URBANÍSTICA EN LANUEVA LEY 2/2002, DE 14 DE MARZO, DE URBANÍSMO DE CATALUÑA.COMENTARIOS A SU ARTÍCULO 196

Dada la coexistencia de normas de origen estatal y otras de origen autonómico en la mate-ria, hay que comenzar recordando brevemente la forma en que las respectivas competenciasfueron delimitadas por el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 20 de marzo de 1997, enla que el Alto Tribunal afirma la competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas enmateria de urbanismo, y la competencia exclusiva del Estado en materia de fe pública notarialy de Registros públicos, además de en lo relativo a expropiaciones, procedimiento administra-tivo común, legislación civil y condiciones de igualdad en el ejercicio de los derechos. Como


vemos, precisamente en el tema de la colaboración del Registro de la Propiedad en la eficaciade los actos administrativos en materia urbanística se produce una inevitable concurrenciacompetencial, que determina el que la regulación del artículo 196 no pueda ser exhaustiva,dejando lagunas normativas que habrán de ser integradas por la aplicación de la normativaestatal, integrada básicamente por el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 26 de junio de1992 –en su parte no derogada–, la vigente Ley del Suelo de 13 de abril de 1998 y el Anexo enmateria urbanística del Reglamento Hipotecario aprobado por Real Decreto 1093/1997, de 4 dejulio, lo que, como veremos, no deja de plantear problemas.

Pues bien, el artículo 196 de la nueva Ley de Urbanismo de Cataluña 2/2002, de 14 demarzo, conserva toda la materia urbanística registrable ya analizada y, además, amplia y re-fuerza el principio de colaboración del Registro de la Propiedad con la eficacia de los actosadministrativos en materia urbanística. Respondiendo a esa doble idea de conservación y deampliación de dicha colaboración, el citado precepto se estructura en dos párrafos. Se trata deun precepto que se localiza sistemáticamente en el Capítulo I relativo a las disposiciones gene-rales del Título VII de la Ley concerniente a «La protección de la legalidad urbanística», con-cepto próximo pero distinto del de disciplina urbanística, en la medida en que tiene una finali-dad no sólo reparadora o restitutoria del orden urbanístico alterado, sino también una funciónde tipo preventivo, que es la que casa mejor con el papel que en este ámbito se atribuye alRegistro de la Propiedad.

Conforme al párrafo 1.º del artículo 196:

«1. Los acuerdos administrativos en materia de protección de la legalidad urbanística regu-lados por la legislación aplicable en materia de régimen de suelo y de valoraciones se constatanen el Registro de la Propiedad, de acuerdo con la legislación hipotecaria». Este primer párrafoencarna la idea de conservación, pudiendo entenderse que los acuerdos administrativos aludi-dos son los mencionados en el artículo 307 de la Ley del Suelo de 1992, antes referido.

La innovación se localiza en el segundo párrafo que amplia el catálogo de los actos urba-nísticos susceptibles de acceso al Registro de la Propiedad que estableció el mencionado artí-culo 307 de la Ley del Suelo de 1992, incluyendo «ex novo» en tal catálogo los actos que secitan en el párrafo segundo del citado precepto, según el cual:

«2. Los órganos competentes en materia urbanística, según lo dispuesto en la presente Ley,pueden, aparte de lo establecido en el apartado 1, instar al Registro de la Propiedad a practicarel asiento que corresponda respecto a los siguientes actos administrativos:

a) La suspensión de actos de edificación o de uso del suelo o subsuelo efectuados sin licen-cia u orden de ejecución, o bien sin ajustarse a las condiciones que se establezcan en la misma.

b) La suspensión de los efectos de una licencia u orden de ejecución y la paralización de lasobras iniciadas a su amparo.

c) La declaración de lesividad de una licencia u orden de ejecución.d) La anulación administrativa de una licencia u orden de ejecución o la resolución admi-

nistrativa dictada en ejecución de una sentencia que haya declarado la anulación.e) El acuerdo de derribo y reposición del suelo al estado anterior a la ejecución de las

obras constitutivas de la infracción.f) La resolución que, para fincas hipotecarias determinadas, constate que quedan fuera de

ordenación los edificios o instalaciones.g) La resolución administrativa que acuerde la ejecución forzosa de los actos adoptados en

virtud de la presente Ley.


h) Las resoluciones que pongan fin a un procedimiento de protección de la legalidad urba-nística».

La idea esencial que subyace en dicho precepto supone que si hasta ahora tan sólo se con-trolaba por el Registro de la Propiedad la existencia de la licencia de obras o la prescripción dela infracción en que hubiese podido incurrir el constructor, ahora, además de ello, se colaboraen el control también desde el Registro de otros dos extremos: a) la legalidad de la mismalicencia; y b) la corrección de la forma en que se ejecuta la obra autorizada por la licencia. Setrata, pues, de un paso más, y de un paso importante, en la evolución legislativa de la coordina-ción entre el Urbanismo y el Registro, que en línea con lo que ya habíamos apuntado merece ental aspecto una crítica altamente positiva.

III. TERCERA PARTE. LA INSCRIPCIÓN DE LOS BIENES PÚBLICOS EN EL REGISTRODE LA PROPIEDAD

1. EFICACIA DE LA PUBLICIDAD REGISTRAL DE LOS BIENES DE DOMINIOPÚBLICO

Los bienes públicos gozan de un estatuto jurídico especial, integrado por un conjunto de re-glas jurídicas de carácter singular, exorbitantes del Derecho Civil, y ello no sólo respecto de losbienes demaniales en los que estas especialidades se muestran de forma más acusada, sinotambién en los bienes patrimoniales.

Estas peculiaridades, desde el punto de vista sustantivo, son muy diversas, comprende po-testades de investigación, de deslinde, de recuperación de oficio (el llamado interdicto admi-nistrativo, etc.). Pero lo que aquí interesa es precisar cuáles son las peculiaridades del régimenjurídico de tales bienes en el terreno registral.

Tales peculiaridades aparecen reconocidas tanto en la legislación hipotecaria general, comoen la multiplicidad de disposiciones especiales que se refieren en tales temas. Intentaré haceruna enumeración somera de las singularidades registrales de los bienes públicos, aun sin afánexhaustivo:

1. Procedimiento privilegiado de inmatriculación, del que gozan desde siempre, la totalidadde los bienes públicos, a través de la llamada certificación administrativa de dominio que ela-bora unilateralmente, y «per sé» la propia Administración: arts. 206 de la Ley Hipotecaria y306 de su reglamento.

2. En materia de título formal inscribible más allá del supuesto de la inmatriculación, seprevé un amplio campo de acceso al documento administrativo como título formal inscribible:art. 18 del reglamento Hipotecario.

3. También en sentido material los títulos administrativos presentan peculiaridades, ya que,junto a los negocios jurídicos ordinarios con transcendencia real, existe una pluralidad de actosadministrativos que, por provocar efectos de mutación jurídico-real, tienen acceso al Registrode la Propiedad: es el caso de las expropiaciones forzosas (art. 32 del Reglamento Hipotecario),de los deslindes administrativos (art.12 del Reglamento Hipotecario), las concesiones adminis-trativas (art.31 y 60 del Reglamento Hipotecario), etc. En la actualidad este grupo de actosadministrativos inscribibles ha proliferado enormemente, especialmente en materia urbanística,aunque no sólo en esta materia. Además, el criterio de la jurisprudencia registral de la Direc-ción General de los Registros y del Notariado es extensivo y favorable a la inscripción, incluso


en casos en que falta una previsión normativa específica: por ejemplo, Resolución de 3 deOctubre 1996 en un supuesto de una inscripción de una ocupación directa de terrenos de cesiónobligatoria, Resolución de ……… 1994 en materia de servidumbre de uso público de parte deuna finca.

4. También la dinámica patrimonial o comercio jurídico de los bienes públicos cuenta conespecialidades en su tratamiento registral, tanto en el caso de los supuestos de adquisiciones(arts. 24 Reglamento Hipotecario), como en el de las disposiciones (arts. 20 a 23, 27 y 28 Re-glamento Hipotecario).

5. De especial interés es el tratamiento registral del Dominio Público del que pasamos aocuparnos para después pasar a estudiar algunas de las peculiaridades de los bienes patrimo-niales.

Sistematizaremos la exposición distinguiendo dentro del grupo genérico de bienes públicosdos categorías: la de los bienes demaniales o dominio público, y, en segundo lugar, los bienespatrimoniales.

A) INSCRIPCIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO

El artículo 5 del Reglamento Hipotecario dispone que: «los bienes inmuebles de dominiopúblico también podrán ser objeto de inscripción, conforme a su legislación especial».

La redacción de este precepto proviene de una reforma introducida en el Reglamento Hi-potecario mediante el Real Decreto de 4 de Septiembre de 1998 que ha supuesto dos cosas: uncambio radical de orientación de la actitud del Reglamento Hipotecario respecto de la inscrip-ción del dominio público y, simultáneamente, la culminación de una larga evolución doctrinal,jurisprudencial y legislativa que va desde una posición inicial de cierre del Registro de la Pro-piedad al demanio hasta la posición inversa, sin por ello llegar a la imposición de la inscripcióncon carácter obligatorio y general.

Hoy la legislación especial es explícita al respecto y expresamente prevé y regula tales ins-cripciones. Es el caso de la Ley de Aguas (1985, reformada en 1999), Ley de Costas (1988),Ley de Puertos (1992), Ley de Minas y de Hidrocarburos (1973 y 1998), Ley General de Ca-rreteras (1988), Ley de Vías Pecuarias (1995), Ley de Patrimonio Nacional (1982), Ley deAeropuertos (1960, modificada en 1999), Ley del Dominio Público Ferroviario (1987) y Esta-tuto de RENFE (1994), etc. Éste es el caso también de la Ley del Patrimonio de Cataluña, cuyoTexto Refundido aprobado por Decreto– Legislativo 1/2002, de 24 de diciembre, dispone en suartículo 38 que:

«N.º 1. Para la inscripción de los bienes y derechos de la Generalitat en el Registro de laPropiedad se ha de aplicar el régimen establecido en la Ley hipotecaria y en su Reglamentopara los bienes y derechos del Estado.

N.º 2. Una vez adquiridos los inmuebles, por cualquiera de los procedimientos indicados enla presente ley, la Dirección General del Patrimonio, que tiene la representación de la Genera-litat, procederá a asignarlos al Departamento interesado, caso que el expediente de adquisiciónno llevara implícita la asignación, a inventariar los bienes o derechos adquiridos y a inscribirlosen el Registro de la Propiedad, cuando procediera».

De toda esta pléyade legislativa la regulación más completa y detallada desde el punto devista registral es sin duda la contenida en la Ley de Costas y su Reglamento que, al decir de ladoctrina, tiene un valor paradigmático para todo el dominio público. De hecho ya ha sido se-guida por alguna norma posterior, como la Ley de Vías Pecuarias de 1995, cuyo artículo 8 estáclaramente inspirado en la de Ley de Costas.


1. Efectos generales de la inscripción del demanio

Primera constatación a hacer por obvia que pueda parecer: la inscripción de un bien dema-nial no altera su naturaleza jurídica, la finca inscrita sigue siendo demanial, no se privatiza. Portanto, el bien sigue disfrutando de las prerrogativas propias de su condición, y persisten suscaracteres de inalienabilidad, inprescriptibilidad, inembargabilidad, etc.

Ahora bien, ello no quiere decir que las cosas sigan siendo exactamente igual que antes depracticarse la inscripción, ya que la Administración titular del bien inscrito gozará, además delas prerrogativas anteriores, de las ventajas comunes a todo titular registral: Legitimación Re-gistral, prueba preconstituida, etc. Esto quiere decir que ante un determinado conflicto, la Ad-ministración podrá libremente elegir uno u otro camino de defensa de su patrimonio: por ejem-plo, ante un caso de una posesión usurpadora del demanio podrá elegir entre ejercitar el llama-do desahucio administrativo o bien el proceso del artículo 41 de la Ley Hipotecaria. Se trata,pues, de un régimen legal que se añade o yuxtapone al otro, sin interferirse recíprocamente.

En segundo lugar, cabe destacar que la inscripción del bien demanial en el Registro de laPropiedad, con constancia expresa de su carácter de tal, refuerza la eficacia jurídica y prácticade la inalienabilidad propia de los mismos, produciendo el cierre registral a todo acto dispositi-vo, sin que se acredite e inscriba previamente la desafectación del bien. Tampoco se producirála consumación de ninguna prescripción «contra taulas» conforme al artículo 36 de la LeyHipotecaria, dado el carácter imprescriptible de los bienes demaniales, ni cabrá tomar anota-ción preventiva de embargo sobre los mismos por ningún tipo de deudas, sin que juegue aquí lajurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre embargabilidad de los bienes patrimoniales delos Entes Públicos.

Una cuestión novedosa que plantea la reforma del Reglamento Hipotecario de 1998 al ad-mitir abiertamente la inscripción de los bienes de dominio público, se suscita en torno a lainscripción de las concesiones demaniales. La cuestión es si para inscribir ahora éstas será o nonecesario la previa inscripción a favor de la Administración concedente de la porción del do-minio público sobre la que recaiga la concesión, conforme a la exigencia general del artículo 7de la Ley Hipotecaria de que la primera inscripción registral de toda finca ha de ser la de domi-nio y de acuerdo también con el principio hipotecario del tracto sucesivo.

Autores como PAU PEDRÓN y CURIEL LORENTE han abogado por la tesis afirmativa. Sinembargo, otros autores como PAREJO GAMIR, aun reconociendo la corrección dogmática de lapostura anterior, han apuntado diversas razones de orden práctico que avalan la tesis contraria.Sus argumentos principales son:

– No se ha modificado en la reforma de 1998 los arts. 31-60 del Reglamento Hipotecario,básicos en materia de inscripción de concesiones administrativas.

– Existen concesiones administrativas de obra pública – por ejemplo: carreteras, líneas fe-rroviarias, etc.– que exigen un complejo sistema de inscripciones principales y de referencia,que haría muy difícil la previa inscripción del dominio público afectado. Esta dificultad seeleva a la categoría de práctica imposibilidad en el caso de las concesiones de aguas sobre eldominio público hidráulico.

En mi opinión, las dos tesis son atendibles, por lo que la decisión concreta de la previa in-matriculación del demanio dependerá de dos circunstancias: la naturaleza del bien demanialconcreto del que se trate, y el criterio del Registrador. Un caso, a mi juicio, paradigmático deconveniencia de previa inmatriculación del dominio público es el caso de la concesión admi-nistrativa de construcción y explotación de aparcamientos en el subsuelo de la Vía Pública.


2. Protección del demanio frente inmatriculaciones y excesos de cabida de fincascolindantes

Otro efecto beneficioso que se desprende para el dominio público de la inmatriculación re-gistral del mismo es el relativo a la mayor eficacia con la que podrán intervenir los mecanis-mos de protección de los bienes públicos frente a inmatriculaciones de fincas particulares queamenacen la integridad de aquellos.

Se trata de un mecanismo general para todos los bienes públicos conforme a la Ley del Pa-trimonio del Estado, pero que aparece especialmente reforzado respecto de ciertas categoríasde bienes demaniales, como es le caso de los montes y del dominio público marítimo-terrestre.La regulación de este último integrada por la Ley de Costas de 1988 y su Reglamento de 1989resulta nuevamente paradigmática. Así los arts. 15 y 16 de la Ley de Costas establecen que lainmatriculación de fincas sitas en la zona de servidumbre de protección paralela al dominiopúblico costero requiere que se acompañe un certificado administrativo de los servicios perifé-ricos de costas que acredite que la misma no invade el dominio público. Ahora bien, el pro-blema surge porque el art. 35 del Reglamento de Costas extendió el sistema protector indicadotambién a las segundas y posteriores inscripciones, mediante una norma que ha sido calificadade «preter legem» e incluso de «contra legem», de difícil justificación por lo enormementeperturbadora que resulta del tráfico inmobiliario privado en las zonas del litoral. Sobre estedelicado tema la jurisprudencia registral ha evolucionado. En un primer momento representadopor las Resoluciones de 16 de Diciembre de 1991, 8 de Enero de 1993 y 15 de Marzo del mis-mo año, aplicó el art.35 del Reglamento de Costas en todo su rigor, rechazando el argumentode su carácter contradictorio con una norma de rango legal, esto es la Ley de Costas y confir-mando la exigencia del Registrador de que se aportase la certificación administrativa acredita-tiva de la no invasión, aunque se tratase de una segunda inscripción. La sentencia del TribunalSupremo de 17 julio 1996 al desestimar el recurso en que se impugnaba el art. 35 del Regla-mento de Costas por no ser conforme a Derecho, parecía dar el espaldarazo definitivo a talposición de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

Sin embargo, la propia Dirección General de los Registros y del Notariado más reciente-mente ha rectificado su posición inicial, algo poco común en la jurisprudencia registral. Prime-ro fue la Resolución de 16 de julio de 1998 en un caso de inscripción de hipoteca – obsérveseque este derecho no comporta contacto posesorio con la cosa, con lo que difícilmente puede darlugar a un supuesto de invasión del dominio público–, y después la resolución de 13 de enero2000, en la que abiertamente se dice que el art. 35 del Reglamento de Costas «no sólo carecede cobertura legal, quebrantando el principio de jerarquía normativa sino que además va encontra de los principios que inspiran la misma ley».

3. Los principios hipotecarios y el dominio público

Ya hemos dicho que el dominio público ostenta un régimen jurídico exorbitante respectodel que el Derecho Civil establece para los bienes privados. Igualmente, hemos de destacarahora que el Registro de la Propiedad cuenta con un sistema legal muy desarrollado y peculiarpara resolver conflictos entre titularidades registrales y entre títulos inscritos y no inscritos. Portanto, también los bienes inscritos gozan de una preferencia legal exorbitante respecto delrégimen común del Derecho Civil. El problema puede surgir cuando entran en colisión la pre-ferencia hipotecaria del titular registral con la preferencia administrativa propia del dominiopúblico.


Ante estos conflictos, la doctrina –PAREJO GAMIR– tiende a sistematizar, distinguiendodos cuestiones distintas: la posesión y la propiedad. En la primera actúan, de un lado, el princi-pio de legitimación registral del art.38 de la Ley Hipotecaria y, de otro, los privilegios poseso-rios del demanio (deslinde, recuperación de oficio, etc.). En el tema de la propiedad, actúan ensentido antitético el principio de la fe pública registral del art. 34 de la Ley Hipotecaria, de unaparte, y la inalienabilidad propia del demanio, de otra.

A) ASPECTOS POSESORIOSEn materia posesoria lo que se discute es la pura cuestión de hecho de quién ha de ser

mantenido provisionalmente en la posesión del bien sobre cuya condición demanial surja lacontroversia, cuestión en la que se confrontan la legitimación registral del artículo 38 de la LeyHipotecaria, que establece la presunción legal de que la posesión pertenece al titular registral, ylos privilegios posesorios administrativos. Es ésta una materia en que la jurisprudencia ha sidovacilante y en que la doctrina se muestra dividida. No obstante, en tesis general debe afirmarseque ha prevalecido la jurisprudencia que sostiene que la eficacia meramente declarativa deestados posesorios de facto que corresponde al deslinde administrativo debe ceder en todo casoante las titularidades registrales (por más que se puedan encontrar sentencias en sentido contra-rio, sobre todo a partir de 1975, por ejemplo: la de 23 de septiembre de 1980 o 22 de noviem-bre de 1995).

En tal caso la inmatriculación practicada a favor del particular está bajo la salvaguarda delos Tribunales y produce todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud (artículo 1.º dela Ley hipotecario), perdiendo la Administración la acción directa que le ofrece el deslindeadministrativo, debiendo acudir a los Tribunales de la jurisdicción ordinaria para recuperar laposesión de tales parcelas, instando, al propio tiempo, la cancelación de las inscripciones co-rrespondientes, según se desprende del artículo 38 de la Ley hipotecaria.

Esta doctrina general, sin embargo, se ve exceptuada en el caso concreto de los montes, delas costas y de las vías pecuarias por razón de lo que disponen al respecto sus respectivas Leyesreguladoras, pero estas excepciones sólo operaran respecto de aquellas porciones demanialesque hayan sido formalmente deslindadas. En ausencia de deslinde firme deben seguir prevale-ciendo las inscripciones regístrales.

B) ASPECTOS DOMINICALESPero todavía cabe plantearse la eficacia de la inscripción de porciones demaniales a favor

de particulares, no desde la perspectiva de la presunción y legitimación posesoria y procesalcomo hemos hecho hasta ahora, sino en el plano sustantivo de la titularidad dominical efectiva,dada la trascendencia que en ciertos casos se reconocen a los asientos registrales en virtud deldenominado principio de la «fe pública registral», en cuya virtud el que adquiera el dominio uotro derecho real de quien en el Registro aparece con facultades para transmitirlo de buena fe ya título oneroso, y a su vez inscribe su título en el Registro, será mantenido en su adquisición(art. 34 L.H.). Con carácter general, cabe afirmar, no obstante, que este principio no se puedeaplicar en detrimento del dominio público, que dado su carácter extracomercial, según antesvimos, en caso de ser objeto de cualquier negocio transmisivo genera su nulidad absoluta porilicitud del objeto (art. 1271 del Cc).

Así se desprende también de la abundante jurisprudencia recaída en la materia, como porejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1980 relativa a terrenos dedominio público en un barranco de la isla de la Gomera. Es también el criterio que resulta delartículo 132 de la Constitución al establecer el principio constitucional de la inalienabilidad deldominio público. No obstante, no dejan de percibirse en la jurisprudencia sentencias disonantes


con la anterior línea que reconoce el dominio privado sobre enclaves demaniales (sentencias de10 de junio de 1996, 23 de abril de 1997, etc), quizás, como ha puesto de manifiesto García deEnterría, como reacción a los indudables efectos expropiatorios que la ley de costas suponía.

B) BIENES PATRIMONIALES. TRÁFICO JURÍDICO SOBRE BIENES INMUEBLESPÚBLCOS: ADQUISICIONES Y TRANSMISIONES

1. Inscripción de las adquisiciones

Dentro del régimen jurídico hipotecario particular de los bienes públicos, ahora vamos atratar uno de sus aspectos más importantes desde el punto de vista de su dinámica registral: lainscripción de los actos de adquisición y transmisión sobre los mismos.

Comenzaremos por la dinámica adquisitiva. Dispone al respecto el artículo 38n.º2 delTexto Refundido de la Ley de Patrimonio derecho la Generalitat de Cataluña, aprobado porDecreto legislativo 1/2002, de 24 de diciembre, en concordancia con el artículo 24 del Regla-mento Hipotecario, que «Una vez adquiridos los inmuebles, por cualquiera de los procedi-mientos indicados en la presente Ley, la Dirección General de Patrimonio, que tiene la repre-sentación de la Generalitat, procederá a asignarlos al Departamento interesado, caso que elexpediente de adquisición no llevara implícita la asignación, a inventariar los bienes o derechosadquiridos y a inscribirlos en el Registro de la Propiedad, cuando procediera».

Los títulos adquisitivos a que se alude aparecen enunciados en el artículo 11 del citadoTexto Refundido al señalar que «La Generalitat de Cataluña tiene plena capacidad para adqui-rir bienes y derechos por los medios establecidos por las leyes, incluso por transferencia delEstado o de las entidades locales, y para poseerlos así como para ejercitar las acciones y recur-sos procedentes en defensa de sus derechos». Se trata de un precepto que se contiene en todaslas leyes de patrimonio tanto estatal como autonómicas y que van destinados a indicar losmodos de adquisición de bienes por la respectiva Administración titular. Algunas de tales leyescontienen fórmulas enumerativas que no llegan a abarcar la totalidad de modos de adquisiciónposibles, no tienen carácter exhaustivo, ni aún agregando a los enunciados expresamente losrecogidos en el artículo 609 del Código civil. Por ello, se ha de valorar favorablemente la fór-mula de la Ley de Patrimonio de Cataluña, sintética pero omnicomprensiva, inspirada proba-blemente en la fórmula que acoge la Ley valenciana de 24 de octubre de 1986 que también serefiere genéricamente a los «títulos reconocidos por el Ordenamiento jurídico».

Podemos intentar una enumeración de los modos de adquisición de bienes públicos selecti-va desde el punto de vista de los que presentan mayor relevancia registral:

1.º– Adquisición directa por el ministerio de la Ley. En este grupo se pueden citar los si-guientes supuestos:

– los relativos a la calificación legal de determinados bienes como de dominio público, locual supone atribuir su titularidad a la Administración pública competente: es el caso del de-manio natural: dominio público hidráulico, costero, minas, etc (art. 3 T.R.);

– las leyes singulares expropiatorias, como la Ley 7/1983, de 29 de junio – Ley Rumasa –;– las adquisiciones de bienes patrimoniales por traspaso del Estado o de los entes locales en

virtud de los correspondientes Derecho de transferencias de bienes y servicios, supuesto citadoexpresamente por el artículo 11 del T.R. Hay que destacar, de acuerdo con la doctrina sentadapor el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de julio de 1982, que se trata de un su-puesto de adquisición legal, distinto de las cesiones gratuitas ordinarias;


– dentro del ámbito urbanístico existen distintos supuestos de adquisiciones «ex lege», co-mo es el caso de las cesiones obligatorias y gratuitas en virtud de la correspondiente aproba-ción de un previo expediente de compensación o reparcelación;

– polémico es el caso de los bienes mostrencos o vacantes y sin dueño conocido, que la Leyde Patrimonio del Estado atribuyó al Estado (Resolución D.G.R.N. de 8 de julio de 1920). LaLey de Patrimonio de Cataluña de 1981 atribuía la propiedad de tales bienes, por lo que res-pecta a los radicantes en Cataluña, a la Generalitat de Cataluña en virtud de un precepto quefue anulado por el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de julio de 1982 que entendióque la atribución ha de ser entendida a favor del Estado y no de la Comunidad Autónoma. Encualquier caso, parece clara la posibilidad de que tales bienes sean adquiridos por los particula-res y por otras Administraciones públicas por medio de la prescripción;

– por expropiación forzosa, conforme a su normativa especial;– por adjudicación en procedimiento judicial o administrativo de apremio, fundamental-

mente por deudas tributarias, cuando los bienes embargados no se hayan enajenado en la su-basta pública, conforme al artículo 134 de la Ley General Tributaria y 26 del ReglamentoHipotecario;

– por adquisición gratuita entre vivos, esto es, mediante donación. El Texto Refundido de laLey de Patrimonio de Cataluña introduce ciertas especialidades en la materia (art. 12.1):

a) la aceptación se ha de realizar mediante acuerdo del Gobierno, a propuesta conjunta delDepartamento interesado y del Departamento de Economía y Finanzas;

b) la aceptación se ha de formalizar en documento público y publicar en el Diario Oficial dela Generalitat de Cataluña;

c) si el bien o derecho donado tiene cargas, éstas no pueden exceder del 50% del valor delmismo;

d) en caso de que el donante o cedente imponga condiciones o gravámenes, el valor de és-tas no puede exceder el propio del bien o derecho a adquirir, según tasación pericial;

e) en caso de reversión del bien a la Administración cedente, la Generalitat de Cataluña po-drá resarcirse de las mejoras llevadas a término siempre que sean consecuencia de las condi-ciones impuestas por el cedente.

por sucesión hereditaria, testada o intestada. La primera se rige por la Ley de la sucesiónpara tales casos que es el testamento. Respecto de las sucesiones intestadas, hay que distinguir:en el caso del Estado la legislación administrativa se remite a la civil, debiendo estarse a lodispuesto en los artículos 956 y siguientes del Código civil. Ahora bien, desde hace años se haproducido una sustitución del Estado por la respectiva Comunidad Autónoma en la condiciónde heredero abintestato, en defecto de parientes del causante: este es el caso del artículo 347del Código de Sucesiones de Cataluña y del artículo 220 de la Ley de Sucesiones de Aragón de24 de febrero de 1999. Este mismo desplazamiento se ha producido en virtud de sus respecti-vas Leyes de Patrimonio en Comunidades Autónomas carentes de Derecho civil propio, comoen los casos de Valencia y de La Rioja (por ejemplo, el artículo 38 de la Ley de Patrimonio deesta última dispone que el Consejo de Gobierno instará al Estado para que subrogue a la Co-munidad en los derechos de heredero siempre que el causante tenga su residencia en la Comu-nidad o los bienes se hallen sitos en ésta). Regla especial que establece el Texto Refundido deCataluña en su artículo 12.3 es que «la aceptación de la herencia siempre se ha de entender quees hecha a beneficio de inventario»;

– el supuesto más importante y característico desde el punto de vista del tráfico jurídicoinmobiliario es el de la adquisición «inter vivos» y a título oneroso, que en principio respondea la teoría común del título y el modo propia de la adquisiciones onerosas entre particulares, es


decir, a través de ciertos contratos mediante la tradición, conforme a la regla general del artí-culo 609 del Código civil. Respecto de este modo de adquisición se ha de precisar lo siguiente:

a) los actos de adquisición onerosa presuponen, conforme a la teoría de los actos separa-bles, la formación previa de la voluntad adquisitiva por parte de la Administración adquirente.Tal formación tiene lugar a través de un procedimiento reglado y formalista, integrado pordiversos actos de distinto significado y finalidad (anuncios, tasaciones, informes, etc), queterminan confluyendo en la formación de una voluntad que concurre con la del particular oentidad pública enajenante, dando lugar al correspondiente contrato civil de compraventa,permuta, etc;

b) dentro del proceso previo, especial relevancia tiene el principio de publicidad, que impo-ne como regla general la elección del otro contratante mediante el sistema de concurso público.Ahora bien, progresivamente esta regla general está siendo erosionada por el alargamiento dela lista de excepciones. En el caso del Texto Refundido de la Ley de Patrimonio de Cataluña suartículo 13, después de imponer los principios de publicidad y concurrencia, establece en supárrafo 2.º que el Departamento de Economía y Finanzas, no obstante, podrá prescindir deltrámite del concurso y autorizar la adquisición directa por los motivos siguientes: «por laspeculiaridades de los bienes o de las necesidades del servicio a satisfacer, o por urgencia ex-trema de la adquisición a efectuar o por las limitaciones del mercado inmobiliario de la locali-dad en que estén situados». Las únicas cautelas impuestas en tales supuestos consisten en: lacomunicación al Gobierno de la adquisición, que apreciará la urgencia o el motivo alegado, yla publicación de los detalles de la adquisición en el Diario Oficial de la Generalitat.

– finalmente, el Texto Refundido de Cataluña cita expresamente otros dos modos de adqui-rir, el primero de los cuales forma parte de las especialidades del Derecho civil catalán: lasdistintas modalidades del derecho de censo regulados en la legislación civil de Cataluña (locual supone vincular el inmueble adquirido al pago de una prestación periódica), y el llamado«leasing inmobiliario», o arrendamiento financiero, en el que la adquisición se difieren al mo-mento final del ejercicio de la opción de compra.

En cuanto a las adquisiciones de bienes por parte de los entes públicos instrumentales (or-ganismos, entidades autónomas o empresas públicas de la Generalitat de Cataluña), el proce-dimiento previo de formación de la voluntad es mucho más simple, siendo posible en todo casola adquisición directa, a la que se somete, no obstante, al requisito previo del informe vincu-lante de la Dirección General de Patrimonio de la Generalitat de Cataluña. Este requisito, a suvez, queda excepcionado en los supuestos de adquisiciones de bienes por las empresas públicascon finalidad de devolverlos al tráfico jurídico privado de acuerdo con las funciones que tengaatribuida.

En cuanto al título formal en que se ha de documentar tales adquisiciones, se ha de destacarque la certificación administrativa de dominio del artículo 206 de la Ley Hipotecaria sólo seráprocedente en los casos de que el bien adquirido no esté inmatriculado y en defecto del títuloadecuado al acto concreto inscribible: actas de deslinde, certificaciones urbanísticas respecto delas cesiones forzosas, actas de ocupación y pago en caso de expropiaciones, etc. Sólo en de-fecto o inexistencia de tales títulos cabrá acudir al medio supletorio de la certificación admi-nistrativa del artículo 206.


2. Inscripción de las transmisiones

En materia de transmisiones hay que diferenciar claramente entre bienes demaniales y bie-nes patrimoniales. Los primeros ya hemos dicho que son inalienables, y no sólo por imposiciónlegal, sino por disposición constitucional, según se desprende del conocido artículo 132 de laConstitución. Este carácter lo reitera el Texto Refundido de la Ley de Patrimonio de Cataluña,cuyo artículo 17 declara que «los bienes del dominio público de la Generalitat son inalienables,imprescriptibles e inembargables».

La jurisprudencia registral ha tenido ocasión de aplicar esta regla en distintas oportunida-des: así la conocida Resolución de 12 de septiembre de 1985 en un supuesto dudoso de aporta-ción de bienes para la prestación del servicio de abastecimiento de aguas a una sociedad muni-cipal; o la Resolución de 15 de noviembre de 1988, en el caso de la enajenación del cementeriode Málaga: en ambos casos se confirmó la calificación del Registrador y se denegó la inscrip-ción solicitada.

Distinto es el caso de los bienes patrimoniales que son perfectamente enajenables. Al igualque en el caso de las adquisiciones, también en el de las transmisiones o disposiciones de bie-nes públicos existen una serie de actos preparatorios o previos a la enajenación misma, quetienden a conformar la voluntad de la Administración disponente: se trata de los actos de desa-fectación previa, en el caso de los bienes demaniales, de declaración de alienabilidad, aproba-ción por el órgano competente y la elección del adquirente mediante el procedimiento de su-basta. Finalizada ésta la enajenación se ha de formalizar mediante escritura pública otorgada afavor del adjudicatario, previo abono del precio correspondiente. Todo ello ha de ser objeto decalificación registral antes de proceder a su inscripción en el Registro de la Propiedad, segúndespués veremos.

El anterior esquema genérico de trámites previos es común a la Ley del Patrimonio del Es-tado y a la mayor parte de las leyes de patrimonio de las Comunidades Autónomas. Este es elcaso también de la Ley de Patrimonio de Cataluña que dedica a la materia sus artículos 18 a 25,respecto de los que cabe destacar los siguientes aspectos:

a) la declaración previa de alienabilidad mediante la aprobación del oportuno expediente deenajenación corresponde al Consejero de Economía y Finanzas si el valor del bien, según tasa-ción pericial, no excede de 6.110.121 euros; si el valor excede de tal cifra pero no rebasa los12.200.242 euros la competencia se eleva al Gobierno de la Generalitat de Cataluña; y exce-diendo de esta última cifra la aprobación del expediente corresponde al Parlamento de Cataluña(art. 18.1);

b) la enajenación se debe realizar mediante subasta pública, pero se abre a esta regla unaimportantísima excepción consistente en que el Gobierno, a propuesta del Consejero de Eco-nomía y Finanzas, acuerde la enajenación directa, sin que esta decisión esté sujeta a supuestostasados previamente. Es decir, hay aquí un importantísimo margen de discrecionalidad (art.18.2);

c) se admite la posibilidad de permuta, de los bienes previamente declarados enajenables,siempre que la diferencia de valor entre los bienes que se vayan a permutar no exceda del 50%del que tenga un valor más alto (art. 19);

d) la cesión gratuita de bienes de la Generalitat de Cataluña se admite pero sometida a lossiguientes requisitos (art. 22):

– el cesionario deberá ser otra Administración o institución pública o entidades privadas sinánimo de lucro, y siempre que el destino del bien cedido sea la utilidad pública o de interéssocial;


– debe ser aprobada por acuerdo del Gobierno de la Generalitat, a propuesta del Departa-mento de Economía y Finanzas;

– requieren un expediente previo que tramita la Dirección General de Patrimonio, en el quedebe figurar la descripción física y jurídica de los bienes, la tasación pericial correspondiente yel informe de dicha Dirección General del que resulta la innecesariedad del bien para su usopor la propia Generalitat;

– el acuerdo de cesión ha de especificar la finalidad concreta a que la entidad beneficiariadeberá destinar el bien cedido, así como el derecho de reversión automática y de pleno derechoa la Generalitad de los bienes cedidos en caso de no cumplir con las finalidades asignadas;– este derecho de reversión se dispone que actuará de pleno derecho mediante acta notarialnotificada en forma que acredite que los bienes cedidos no se destinan a la finalidad prevista;

e) Finalmente, se prevé que no se puede gravar los bienes y derechos del patrimonio de laGeneralitat sin cumplir los requisitos exigidos para enajenarlos (art. 25).

Recientemente la modificación operada en la Ley de Patrimonio del Estado mediante Ley53/2002, de 30 de diciembre, ha introducido en la materia dos novedades destacables:

a) Se añaden dos nuevos párrafos al artículo 63 del Decreto 1022/1964, de 15 de abril, conla siguiente redacción: «El órgano competente para enajenar los bienes o derechos podrá admi-tir el pago aplazado del precio de venta, por un período no superior a diez años y siempre queel pago de las cantidades aplazadas se garantice suficientemente mediante condición resoluto-ria explícita, hipoteca, aval bancario, seguro de caución u otra garantía suficiente usual en elmercado. El interés de aplazamiento no podrá ser inferior al interés legal del dinero».

b) Se añade un segundo párrafo al artículo 74 del Decreto 1022/1964, de 15 de abril, con lasiguiente redacción: «La cesión se formalizará en documento administrativo, que será títulosuficiente para su inscripción en el Registro de la Propiedad».

En cuanto a la evolución de estos requisitos se observa una marcada tendencia a su flexibi-lización, que es claramente apreciable en el plano legislativo. Por lo que se refiere al patrimo-nio del Estado, las sucesivas reformas operadas por las leyes de acompañamiento han supuesto,por ejemplo, la práctica abolición del papel del Parlamento en esta materia, quedando residen-ciada la decisión de enajenación, con independencia de su cuantía, en el Ministerio de Hacien-da. Por su parte, la Ley de 28 de diciembre de 1999 regula el régimen de la «Sociedad Estatalde Gestión Inmobiliaria de Patrimonio, SA» (SEGIPSA), entre cuyas funciones figura la de «laadministración, mantenimiento, valoración y enajenación de los bienes inmuebles integrantesdel patrimonio del Estado o de otros patrimonios inmobiliarios públicos», siendo así que estaSociedad anónima, como sociedad mercantil que es, no está sujeta a los rígidos procedimientosdel Derecho Administrativos descritos. Por su parte el Texto Refundido de la Ley de Patrimo-nio de Cataluña ya hemos visto cómo autoriza la enajenación directa mediante acuerdo delGobierno de la Generalitad con un amplio margen de discrecionalidad.

La misma tendencia flexibilizadora se aprecia en la jurisprudencia registral, que suaviza elrigor que tradicionalmente se había mantenido en esta materia. Exponente de esta tendencia esla Resolución de 14 de abril de 1998 que fija el criterio de que existen casos, además de losexpresamente previstos en las leyes, en que no es precisa la subasta pública, razonando quepueden existir razones de tipo social, sanitario o cultural para cuya obtención el medio idóneosea la adjudicación directa, de forma que el acto de disposición lleva consigo una condición,causa impulsiva y determinante del mismo, que legitima el no uso del procedimiento de su-basta.


Indudablemente esta tendencia supone ciertos riesgos para la integridad de los patrimonios pú-blicos, pero responde al interés público de asegurar también la agilidad y rapidez de estos procedi-mientos. Desde el punto de vista registral, la jurisprudencia reseñada introduce un factor de comple-jidad y de inseguridad en la calificación del Registrador que habrá de valorar la existencia en el casoconcreto de causas impulsivas de interés general que justifiquen la dispensa de la subasta.

3. Nulidad o ineficacia de las enajenaciones. Régimen registral

Hay que partir de una afirmación de principio: los contratos que las Administraciones pú-blicas celebren sobre bienes inmuebles (compraventa, permuta, arrendamientos, etc) tienensiempre naturaleza jurídica privada: son contratos privados sometidos al Derecho civil. Estaconclusión hoy está asentada sobre disposiciones de Derecho positivo: así se desprende de laLey de Contratos de las Administraciones Públicas de 18 de mayo de 1995, reformada en1999: «los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negociosjurídicos análogos sobre bienes inmuebles... tendrán la consideración de contratos privados»(cfr. arts. 5 y 9). Esto incluye los efectos del contrato, el conjunto de los derechos y obligacio-nes que surgen del mismo, y las causas de su extinción.

Ahora bien, de la anterior afirmación se han de excluir los actos previos que forman partede la fase preparatoria de la voluntad administrativa anteriores a la conclusión del contrato.Estos últimos están sujetos a las normas del Derecho Administrativo.

De forma congruente con la distinción anterior se ha de proceder para determinar la juris-dicción competente para conocer de los litigios que surjan en torno a tales contratos: la reglageneral es que resultan competentes los Tribunales del orden civil, salvo respecto de las im-pugnaciones de que puedan ser objeto los actos separables o previos, respecto de los cualesserá competente la jurisdicción de lo contencioso-administrativo. Doctrina que hoy ha sidorecogida por la Ley de la Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo de 13 de julio de1998, en su artículo 2,b).

En cuanto al régimen registral de tales impugnaciones, tanto en el caso de que sea compe-tente la jurisdicción ordinaria como en los que lo sea el orden de lo contencioso-administrativo,una vez interpuesta y admitida a trámite la demanda se podrá solicitar la práctica de la corres-pondiente anotación preventiva de la misma en el Registro de la Propiedad, a fin de evitar yprevenir la aparición de un tercero protegido por el principio de la fe pública registral del artí-culo 34 de la Ley Hipotecaria.

Recaída la sentencia estimatoria y una vez firme la misma, la propia ejecutoria judicial quehaya declarado la nulidad o resolución de la enajenación litigiosa será título hábil para la reins-cripción del bien o derecho a favor de la Administración enajenante.

Además de lo anterior, para el caso de que se trate de un vicio relativo a los actos previos,cabe que previamente al procedimiento contencioso recaiga un acto administrativo declarandola nulidad o la rescisión del mismo. En tal caso el artículo 27 del Reglamento Hipotecarioparece autorizar la reinscripción directa a favor de la Administración enajenante mediantecertificación en la que se ha de consignar «literalmente la resolución firme respectiva en la queconste la citación al adquirente y los demás trámites esenciales del procedimiento». Y ellohabrá que entenderlo tanto si se produce la revisión de oficio del acto, conforme a los artículos102 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, como si seactúa por la vía de un recurso administrativo ordinario o de alzada.

Ahora bien, el artículo 27 del Reglamento Hipotecario exige la «firmeza de la resoluciónadministrativa», y en este caso se ha de entender por acto firme aquél contra el que no cabe ya


recurso ordinario alguno, ni administrativo ni contencioso-administrativo, bien por haber trans-currido con exceso los plazos previstos para recurrir, bien por haber sido desestimado el inter-puesto. Y ello no se ha de considerar contrario al principio de ejecutividad de los actos admi-nistrativos resultante del artículo 57 de la Ley de Régimen Jurídico de las AdministracionesPúblicas y del Procedimiento Administrativo Común, toda vez que este precepto excluye delcitado principio aquellos actos cuya eficacia esté demorada por exigirlo así el contenido delacto. Así lo entiende parte de nuestra doctrina más autorizada como González Pérez o ParejoGamir, tesis que personalmente comparto, pues en definitiva incluso las mismas sentenciasjudiciales no son susceptibles de inscripción definitiva hasta que han alcanzado carácter defirmes, según dispone en la actualidad el artículo 524 n.º 4 de la vigente Ley de EnjuiciamientoCivil de 2000, conforme al cual «mientras no sean firmes, o aún siéndolo no hayan transcurridolos plazos indicados por esta ley para ejercitar la acción de rescisión de la sentencia dictada enrebeldía, sólo procederá la anotación preventiva de las sentencias que dispongan o permitan lainscripción o cancelación de asientos en los Registros públicos». Esta tesis, a mi juicio, esigualmente la más respetuosa para con lo dispuesto por el artículo 82 de la Ley Hipotecaria enmateria de cancelaciones.

Ahora bien, en caso de que sobre el bien transmitido y al que se refiere la declaración ad-ministrativa de nulidad se haya producido la constitución o adquisición de cualquier derecho afavor de terceros, quedará vedada la posibilidad de reinscripción a favor de la anterior Admi-nistración titular sin pasar por el correspondiente procedimiento judicial en el que habrán de serdemandados los titulares de tales derechos, además del adquirente directo de la Administra-ción. Este es el criterio de la Dirección General de los Registros y del Notariado puesto demanifiesto en la reciente Resolución de 14 de abril de 2003. Se trata de un supuesto en quefiguraba inscrita a favor de determinada sociedad la aportación de un inmueble realizada por unAyuntamiento así como determinados actos posteriores realizados por la sociedad a favor deterceros. El Ayuntamiento procede a declarar la nulidad de la aportación y de todos los actosposteriores a la misma realizados por la sociedad. La denegación por el Registrador de la reins-cripción de la finca a favor del Ayuntamiento es recurrida por éste, y mantenida por la Direc-ción General en base a la siguiente argumentación:

«la aportación realizada por el Ayuntamiento a una sociedad mercantil no es un contratoadministrativo, sino un contrato privado, que en cuanto a sus efectos y extinción se rige pornormas de Derecho privado, y el orden competente para enjuiciar las controversias que elmismo suscite es el jurisdiccional civil. En consecuencia, la Administración no puede, bajo elpretexto de la aplicación de los artículos 102 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de lasAdministraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común declarar por sí sola, lanulidad de dicho contrato de aportación, y consiguientemente el negocio de retrocesión nopuede ser inscrito por no aparecer otorgado por el titular registral».

IV. CUARTA PARTE. TRATAMIENTO HIPOTECARIO DEL DERECHO DE REVERSIÓN

A) Dispone el artículo 54,1 LEF (en la redacción dada al mismo por la reciente Ley de Or-denación de la Edificación, Ley 38/1999, de 5 de noviembre de 1999, disp. Adicional 5.ª) que«en caso de no ejecutarse la obra o no establecerse el servicio que motivó la expropiación, asícomo si hubiera alguna parte sobrante de los bienes expropiados, o desapareciese la afectación,el primitivo dueño o sus causahabientes podrán recobrar la totalidad o la parte sobrante de loexpropiado, mediante el abono a quien fuera su titular de la indemnización que se determina enel artículo siguiente». Esta definición, o descripción legal es la mejor manera de entrar en


contacto con esa peculiar figura jurídica llamada reempción, retrocesión, reexpropiación, remi-sión de la expropiación, o reversión, denominación esta última que es la asumida por la ley ypor la doctrina.

El derecho de reversión constituye una categoría tradicional y típica de la legislación ex-propiatoria; al estudiar la expropiación, surge inevitablemente el derecho de reversión. NuestroDerecho la conocía ya en la anterior Ley de Expropiación de 1987, en este punto modificadapor la ley Cambó de 24 de julio de 1918, que introdujo un plazo de prescripción de treinta añosdonde el texto de 1879 no distinguía. La Ley de Expropiación Forzosa y su Reglamento regula-ron la institución en la línea tradicional de la misma, regulación que ha estado vigente hasta laley 38/1999, que ha reformado ampliamente los artículos 54 y 55 de la citada ley, dando nor-mas nuevas en materia de plazo para el ejercicio del derecho y regulando los efectos del dere-cho de reversión frente a los terceros protegidos por la fe pública registral, verdadera «cruxiuris» hipotecaria del citado derecho.

El derecho de reversión es, pues, simplemente el que asiste al expropiado para recuperar elbien de que fue privado cuando no ha sido destinado al fin previsto en la expropiación. Se tratade un derecho de constitución «ex lege» que presupone la existencia de un procedimientoexpropiatorio previo ya consumado.

Acerca de la peculiar naturaleza jurídica de este derecho de reversión es comúnmenteaceptada la tesis sostenida originalmente por García de Enterría, según el cual se trata de unsupuesto de invalidez sobrevenida por falta de causa. Se apoya en la doctrina italiana (SANTI

ROMANO, GASPARRI) y parte de su concepto de causa de la expropiación, esto es, la utilidadpública o interés social. Para este autor esta causa ha de predicarse de cada expropiación sin-gular y no de la privación en sí, sino del destino posterior del bien que se expropia. Por ellotoda la expropiación queda vinculada al destino invocado como causa expropiatoria. El benefi-ciario queda así gravado con la carga de realizar ese destino, y de ello pende en definitiva lavalidez misma de la expropiación. Este juego de la «causa expropiandi» es el que explica quela alteración dada al destino de la cosa expropiada conlleve el derecho de reversión: es unainvalidez sucesiva sobrevenida por la desaparición de ese elemento esencial que es la causa.

Ahora bien, lo característico de esta invalidez es, sin embargo, su eficacia «ex nunc» y no«ex tunc». No hay nulidad total de la expropiación, sino cesación de sus efectos, la cual searticula mediante una transmisión de signo contrario a la expropiatoria, que es justamente lareversión o retrocesión.

A esta teoría de la reversión como invalidez por desaparición de la causa sigue el corolariode que el derecho de reversión es algo de esencia, consustancial a toda expropiación: ningunaexpropiación sin reversión, cabría decir.

No obstante, y a pesar de que la tesis citada ha sido expresamente avalada por la jurispru-dencia constitucional en la sentencia de 18 de abril de 1988 (67/1988), no lo ha sido su conclu-sión obligada. Ya la Sentencia del Tribunal Constitucional 166/1986, de 19 de diciembre,señaló que la concepción constitucional de la causa expropiandi incluye tanto la expropiaciónen que el fin predetermina el destino de los bienes y derechos como aquellas otras en las que elfin admite varios posibles destinos, por lo que el Tribunal Constitucional concluye que no sepuede decir que el derecho de reversión sea inherente por igual a toda persona expropiada. Portanto, es el derecho de reversión un derecho ordinario, cuyo contenido y configuración corres-ponde al legislador ordinario, por lo que cabría que éste suprimiese o limitase tal derecho.

Ahora bien, en cualquier caso de lo que no cabe duda, con independencia de su configura-ción o naturaleza jurídica, es que el derecho de reversión es un derecho, un derecho subjetivocon un titular: el expropiado. Como tal derecho subjetivo de contenido patrimonial es transmi-sible y gravable, y al recaer directamente sobre el bien expropiado, parece clara su calificación


como derecho real o, en todo caso, derecho de eficacia o transcendencia real. De todo ello, sedesprende que en los casos en que el objeto de la expropiación sea un bien inmueble, el dere-cho de reversión ha de entrar necesariamente en contacto con el Registro de la Propiedad.

Esta transcendencia registral de la reversión tiene distinto alcance práctico según que la fin-ca expropiada continúe en poder del expropiante o beneficiario de la expropiación, e inscrita asu favor, o por el contrario y con el paso del tiempo hayan surgido adquirentes o titulares dederechos reales o cargas sobre el mismo bien, que hayan inscrito su derecho en el Registro dela Propiedad.

En la primer de las hipótesis planteada no surgen especiales dificultades desde el punto devista hipotecario: los solos interesados serán nuevamente expropiante o beneficiario y expro-piado. En caso de avenencia la resolución administrativa que reconozca la procedencia de lareversión unida al acta de pago de la indemnización o contraindemnización será título inscribi-ble, salvo que el interesado solicite expresamente que la reversión se documente en escriturapública, en cuyo caso éste será el título inscribible, conforme al artículo 70 del Reglamento deExpropiación. En caso de falta de acuerdo al respecto, ello dará lugar al correspondiente proce-dimiento judicial, en cuyo caso será la ejecutoria que ponga término al mismo la que integre eltítulo inscribible, pudiendo, además, tomarse en el Registro de la Propiedad anotación preven-tiva de la demanda interpuesta, según acepta la doctrina más autorizada.

Distinta es la situación de los derechos reales sobre cosa ajena que gravasen el bien antes dela expropiación y que debieron extinguirse en virtud de la purga de cargas que ordena la ley.Tales derechos continúan extinguidos después de que tenga lugar la reversión, no reviven, yaque, como se dijo, la reversión opera «ex nunc» y, además, la reversión se concede sólo alpropietario expropiado (el primitivo dueño o sus causahabientes, dice el artículo 54 de la Leyde Expropiación Forzosa).

La claridad del tema desaparece en el momento en que surgen cambios en la titularidad delos sujetos inicialmente implicados en la expropiación, bien por transmisión del derecho dereversión, bien por transmisión del bien expropiado. Sobre la transmisibilidad del derecho dereversión no parece haber duda: así el artículo 54 de la ley de Expropiación Forzosa alude alprimitivo dueño o a sus causahabientes. Surgida la causa que da lugar a la reversión, su ejerci-cio corresponderá al titular actual del mismo. Sin embargo, el sujeto pasivo del derecho dereversión lo es siempre la Administración expropiante, y no el titular actual al tiempo del ejer-cicio de la reversión. Así lo sostiene la doctrina y la jurisprudencia (sentencias del TribunalSupremo de 12 de junio de 1987). Ello implica que tales titulares posteriores permanecen enprincipio ajenos al ejercicio de tal derecho, teniendo tan sólo la carga de soportarlo. Para justi-ficar tan anómala situación el artículo 69 del Reglamento de Expropiación Forzosa declara quela reversión procede incluso contra terceros protegidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria,sin perjuicio del derecho de repetición de los mismos que en su caso proceda.

Es evidente que este precepto por su carácter reglamentario y por su dificultad de encaje enla lógica jurídica no podía dejar de plantear problemas de interpretación. García de Enterríatrató de salvar la antinomia legal entre el citado artículo 69 y el 34 de la Ley Hipotecaria, en-tendiendo que la contradicción quedaba salvada por el artículo 37 de esta última: la reversiónse impone porque su causa consta ya en el Registro siempre que la expropiación esté inscrita.Esta interpretación de momento permite reducir el problema a los casos en que la expropiaciónno esté inscrita. No obstante, la doctrina y la misma jurisprudencia nadó en la confusión sobreeste tema durante largo tiempo, apreciándose Resoluciones contradictorias: frente a las senten-cias del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1988 y de 5 de febrero de 1991 que parten de latesis de que el derecho de reversión perjudica siempre al tercero protegido, la sentencia de 6 deabril de 1992 y la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 29


de noviembre de 1978 niegan la reversión de la finca expropiada por aparecer transmitida atercero inscrito en el momento en que surge la causa de la reversión.

Ante tal panorama la reforma de la Ley de Expropiación Forzosa operada por la citada ley38/1999, intenta salir al paso de tal situación introduciendo un nuevo párrafo en el artículo 54de aquélla que trata de compaginar los intereses en conflicto, al disponer que «en las inscrip-ciones en el Registro de la Propiedad del dominio y demás derechos reales sobre bienes in-muebles adquiridos por expropiación forzosa se hará constar el derecho preferente de los rever-sionistas frente a terceros adquirentes que hayan inscrito los títulos de sus respectivos derechosconforme a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria». Esta es, pues, la solución legal al problemaque impide la inaplicación del principio de fe pública registral, al tiempo que consigue unamejor coordinación entre el Registro de la Propiedad y la potestad expropiatoria de la Admi-nistración. Es cierto que el precepto genera nuevas dificultades interpretativas: cómo se cance-lará este derecho de reversión, es o no necesaria la inscripción sucesiva de la transmisión delderecho de reversión para mantener su preferencia frente a terceros adquirentes inscritos, cómose procede a la cancelación de los derechos posteriores inscritos en el caso del ejercicio delderecho de reversión inscrito, etc. Pero la contradicción legal ha desaparecido y los principiosadministrativos y los hipotecarios se han coordinado.

V. QUINTA PARTE. CONCESIONES ADMINISTRATIVAS. SU HIPOTECABILIDAD

La concesión se configura como un acto administrativo creador de derechos «ex novo», porlos cuales se transfiere a un particular facultades originariamente administrativas (Zanobini), ycuyas facultades pueden referirse a la gestión o disfrute de servicios públicos o de bienes inte-grados en el dominio público, lo que da lugar a la distinción entre concesiones de serviciospúblicos y concesiones sobre el dominio público.

Refiriéndose a estas últimas, Roca Sastre las define como «un acto de la Administración envirtud del cual se crea sobre bienes de dominio público y a favor de un particular un derechosubjetivo de uso, aprovechamiento o explotación exclusiva».

En opinión de nuestra doctrina administrativa (GONZÁLEZ PÉREZ), las concesiones admi-nistrativas otorgadas sobre bienes de dominio público pertenecen a la categoría jurídica de los«derechos reales administrativos», entendidos como aquellos que atribuyen a los administradosun poder concreto sobre una determinada dependencia demanial, que puede defender «ergaomnes», incluso frente a la Administración. Por ello no es de extrañar que desde antiguo sehablase de la inscribilidad registral de dichas concesiones.

La inscripción de las concesiones aparece expresamente prevista en el artículo 31 del Re-glamento Hipotecario. Pero lo que ahora nos interesa es destacar un aspecto concreto del régi-men registral de las concesiones de obra pública, cual es el de la constitución de hipotecassobre las mismas, con arreglo a la nueva regulación contenida en la reciente ley 13/2003, de 23de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas por la que se modifica la leyde Contratos de las Administraciones Públicas (Texto Refundido aprobado por Real DecretoLegislativo 2/2000, de 16 de junio).

La principal especialidad de la hipoteca de la concesión de obra pública es que se aparta dela regla general según la cual sólo los bienes inmuebles y derechos reales sobre los mismos quesean transmisibles pueden ser hipotecados, según resulta de lo establecido en el artículo 106 dela Ley Hipotecaria. Es cierto que las concesiones administrativas de obras públicas tienen laconsideración de bien inmueble, no por naturaleza sino por ficción legal: constituyen una mo-dalidad de las llamadas fincas funcionales o especiales, definidas como inmuebles expresa-


mente por el artículo 334 n.º 10 del Código civil. Sin embargo, la segunda nota requerida parasu hipotecabilidad, ser transmisibles, aparece limitada dada la exigencia de que su enajenacióno gravamen obtenga previa autorización administrativa. No obstante lo cual, la posibilidad dehipotecar tales concesiones está expresamente consagrada por el artículo 107 n.º 6 de la LeyHipotecaria.

El origen histórico de esta admisión de la hipoteca de concesión es claro, ya que a diferen-cia del régimen vigente, históricamente la concesión administrativa sobre bienes demaniales, –no así las de servicio público que tenían el carácter de «intuitu personae» –, eran librementetransmisibles. Así fue durante la vigencia de la antigua ley de Obras Públicas de 13 de abril de1877, que tan sólo exigía la comunicación «ex post» de la transmisión a la Administraciónconcedente, además de la subrogación del adquirente en las obligaciones establecidas en elpliego de condiciones. Este principio de libre transmisibilidad se invierte con la ley de Contra-tos de las Administraciones Públicas de 1995 que establece el requisito general de la previaautorización administrativa, además de exigir que el adquirente o cesionario reúna las cualida-des técnicas o personales del cedente (art. 114).

Ahora bien, la existencia de un interés público relevante en torno a la concesión adminis-trativa determina que la hipoteca de la misma, puesto que es de esencia en la hipoteca la posi-bilidad de forzar la transmisión del bien hipotecado en caso de incumplimiento de la obligaciónasegurada, sea sometida a un conjunto de particularidades exorbitantes respecto de su regula-ción ordinaria, particularidades que han sido reguladas con notable precisión técnica en lanueva ley del contrato de concesión de 23 de mayo de 2003. En la fase de latencia de la hipo-teca tales especialidades se refieren a la acción de devastación por disminución del valor de lagarantía y al pacto de administración y posesión interina del bien hipotecado, en este caso de laconcesión, por parte del acreedor hipotecario. Pero son las particularidades existentes en mate-ria de ejecución y cancelación de la hipoteca las más relevantes y a ellas me voy a limitar.

En materia de ejecución de la hipoteca, procedimiento regulado en los artículos 681 y si-guientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la principal característica de la hipoteca de conce-sión es la intervención de la Administración concedente a fin de controlar que los posibleslicitadores reúnen los requisitos necesarios para garantizar su capacidad para la ejecución oexplotación de la obra pública. Frente a la confusa regulación hasta ahora vigente la nueva leyintroduce con claridad las siguientes especialidades:

1.º es necesaria la previa autorización administrativa para que se opere la subrogación deladjudicatario de la subasta en la posición jurídica del concesionario;

2.º para obtener esta autorización los licitadores deben comunicarlo al órgano de contrata-ción, incluyendo al propio acreedor hipotecario; tal autorización se debe conceder en el plazomáximo de 15 días;

3.º en caso de que la subasta quede desierta la Administración concedente puede optar entreacordar el secuestro o la resolución de la concesión. En este último caso debe fijar, medianteacuerdo con el acreedor hipotecario, la cuantía de la deuda y las condiciones en que debe seramortizada. En defecto de acuerdo la Administración queda liberada pagando al acreedor elimporte de la indemnización que corresponda al concesionario, es decir, el importe de las in-versiones realizadas por la expropiación de terrenos y ejecución de la obra, en función de sugrado de amortización.

Finalmente, en cuanto a las especialidades en materia de cancelación de hipotecas de con-cesión, la nota principal a destacar responde al principio de que la hipoteca de concesión quedapendiente de la extinción del derecho del concesionario.


En cuanto a las consecuencias regístrales de tal extinción se debe diferenciar entre aquellossupuestos de extinción derivados de la caducidad de la concesión y aquellos otros derivados desu resolución. En el primer caso, la extinción de la concesión por transcurso del plazo de suvigencia, comporta la extinción de todos los contratos vinculados a aquella, procediéndose a lacancelación automática de la eventual hipoteca existente, sin ulteriores requisitos (cfr. Art. 262n.º 4 de la ley de 2003 y 175 n.º 3 del Reglamento Hipotecario). Por el contrario, en caso deresolución de la concesión, siempre que ésta no responda a causa imputable al concesionario(rescate de la concesión, supresión de la explotación por razones de interés público, mutuoacuerdo, etc) la cancelación de la hipoteca que la grave no será automática ya que, además dela resolución administrativa firme declarando la resolución, deberá acreditarse la consignaciónde las cantidades debidas al acreedor hipotecario. Las cantidades a consignar serán las quecorresponda percibir al concesionario en todo supuesto de resolución, esto es, el importe de lasinversiones realizadas para la expropiación de los terrenos y demás adquisiciones realizadaspara la explotación de la concesión, y el valor de las obras. Además en los casos señalados enque la resolución responde a causa imputable a la Administración, se ha de incluir en la con-signación el importe de la indemnización que corresponda al concesionario por los daños yperjuicios sufridos, hasta el límite de las responsabilidades garantizadas por la hipoteca.

Finalmente, se ha de destacar una última especialidad de relieve, cual es el derecho que sereconoce al acreedor hipotecario a subrogarse en la posición del concesionario cuando proce-da la resolución de la concesión por incumplimiento de alguna de las obligaciones del conce-sionario, para lo que en el expediente de resolución de la concesión se da trámite de audienciaal acreedor hipotecario, previa expedición por el Registrador de la correspondiente certifica-ción de cargas encaminada a poner de manifiesto en dicho expediente la existencia de talestitulares hipotecarios. Así como el derecho a percibir el importe del crédito con cargo a lascantidades consignadas corresponde, por su orden, a todos los acreedores con derecho inscritoo anotado sobre la concesión (art. 672 n.º 1 L.E.C. y art. 175 n.º 6 R.H.), el derecho de subro-gación en la posición del concesionario igualmente se reconoce a todos los titulares de dere-chos y cargas constituidos sobre la concesión, por el orden derivado de su prioridad registral(art. 258 ley del contrato de concesión).

VI. SEXTA PARTE. LA CALIFICACION DE LOS DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS

La calificación registral es aquella decisión jurídica solemne dada por el Registrador, me-diante la que se declara que un acto o negocio objeto de ella reúne o no los requisitos legalespara obtener la protección registral.

La importancia de los efectos atribuidos al Registro explica suficientemente la relevanciade esa función calificadora. Sin esa previa depuración de la documentación presentada, losasientos podrían servir para confundir al público, vulnerando las exigencias del principio delegalidad registral.

1. La calificación de los documentos administrativos

La calificación de los documentos administrativos se sujeta a principio general consagradoen el artículo 18 de la Ley hipotecaria: «Los Registradores calificarán bajo su responsabilidad:la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase en cuya virtud se solicitela inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos


contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro».Pero, a partir de la reforma del Reglamento hipotecario de 12 de noviembre de 1982, se cuentacon un precepto específico, el artículo 99, que define el ámbito de calificación de los docu-mentos administrativos en los siguientes términos: «La calificación se extenderá, en todo caso,a la competencia del órgano, a la concurrencia de la resolución con la clase de expediente oprocedimiento seguido, a las formalidades extrínsecas del documento presentado, a los trámitese incidencias esenciales del procedimiento, a la relación de éste con el titular registral y a losobstáculos que surjan del Registro».

La reforma de 1982 que dio luz al precepto transcrito, recogió la jurisprudencia registralque, hasta entonces, había ido perfilando las facultades del Registrador en esta materia. Laprincipal conclusión de la reforma es que en los documentos administrativos gozan los Regis-tradores de una mayor libertad en la calificación que cuando se trata de documentos judiciales,pues respecto a estos últimos no cabe que el Registrador extienda su juicio a la cuestión de lostrámites esenciales del procedimiento, y además, en estos últimos la determinación del ámbitode calificación supone la fijación de un límite máximo, en tanto que respecto de los documen-tos administrativos el artículo 99 antes visto declara que la calificación se extenderá a las cues-tiones señaladas, como mínimo.

2. Exégesis del artículo 99 del Reglamento hipotecario

1) CUESTIONES DE COMPETENCIA.Para que un documento público administrativo se pueda tener por válido y auténtico, es

preciso que refleje un acto emanado de aquel órgano de la administración que legalmente tengaatribuida la potestad relacionada con la materia sobre la que verse dicho acto. Tradicionalmentese ha venido entendiendo que los defectos de competencia determinaban una ineficacia insub-sanable del documento a efectos registrales. Esta es la opinión de autores como Gómez Gálli-go, que cita la incompetencia de la autoridad que expide el documento entre los supuestos defaltas insubsanables, junto con los defectos de tracto sucesivo por falta de legitimidad en eldisponente del acto, y junto con los supuestos de nulidad de pleno derecho del acto o contrato.

Este criterio se ha de mantener igualmente en relación con los documentos administrativos,si bien cabe hacer respecto de los mismos dos importantes salvedades o matizaciones:

A) Algunos administrativistas, como es el caso de Remón Peñalver, entienden que el de-fecto de falta de competencia, será subsanable siempre que proceda o quepa la convalidacióndel acto. Apoya su opinión en el artículo 67.3 de la Ley de régimen jurídico de las administra-ciones públicas, conforme al cual: «si el vicio consiste en incompetencia no determinante denulidad, la convalidación podrá realizarse por el órgano competente cuando sea superior jerár-quico del que dictó el acto viciado»; y en el artículo 67.4 de la misma Ley para la falta dealguna autorización, que permitirá la convalidación del acto viciado «mediante el otorgamientode la misma por el órgano competente».

B) Otra importante cuestión que se plantea desde la perspectiva del estudio de la competen-cia de los órganos administrativos, es la que se deriva de la facultad de declaración de nulidadde los actos administrativos atribuida a la propia administración por el artículo 102 de la Leyde régimen jurídico. Así el citado precepto dispone que las administraciones públicas podránen cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud del interesado, y previo dictamenfavorable del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad autónoma, si lo hubiere,declarar de oficio la nulidad de los actos enumerados en el artículo 62.1 de está Ley que hayan


puesto fin a la vía administrativa, o contra los que no se haya interpuesto recurso administrati-vo en plazo.

La cuestión que se plantea se refiere a los supuestos en que dicho acto haya causado en elRegistro de la propiedad algún asiento a favor de cualquier persona jurídica o natural, y si entales casos, la competencia de declaración de nulidad del acto administrativo de que goza laadministración, se extiende para cancelar el asiento registral.

El artículo 38.2 de la Ley hipotecaria dice que no podrá ejercitarse misma acción contra-dictoria del dominio de inmuebles o derechos reales inscritos a nombre de una persona o enti-dad determinada, sin que previamente o a la vez se entable demanda de nulidad o cancelaciónde la inscripción correspondiente. Por tanto, en principio no parece posible que la Administra-ción pueda declarar la nulidad del acto a los efectos de cancelar el asiento correspondiente. Losasientos del Registro están bajo la salvaguardia de los tribunales, y no cabe que la decisiónunilateral de la administración pueda producir el efecto de cancelación, en contra de la protec-ción derivada del principio de legitimación registral.

2) CUESTIONES DE PROCEDIMIENTOLa principal cuestión de tramitación de los procedimientos administrativos que se plantea

en el trámite de su calificación registral, están relacionadas con el derecho de audiencia delinteresado, que obliga al Registrador a examinar si el administrado afectado por el expedienteha tenido en él mismo la intervención que en cada caso concreto prevean las Leyes.

Al respecto se ha de subrayar cómo el tribunal supremo viene acentuando la tendencia a lareducción de la virtualidad invalidatoria de los defectos formales, «de tal manera que, antes dellegar a solución tan extrema, hayan sido tomadas en consideración todas las circunstanciasconcurrentes, impuestas por la importancia y consecuencia de los vicios denunciados, la enti-dad del derecho afectado y la situación o posición de los interesados en el expediente, porquede otra manera se incurriría en un extremo formalismo repudiado en la propia Ley, con laconsecuencia de dañar gravemente la operatividad de la actuación administrativa» (sentenciadel tribunal supremo de 13 de marzo de 1991).

Es cierto, no obstante, que tras la aprobación de la Constitución, el Supremo afirma que laaudiencia del interesado, recogida como esencial trámite del procedimiento por el artículo 84de la Ley de régimen jurídico de la administraciones públicas, procede en todo expediente, sinque pueda prescindirse del trámite, «so pretexto de aplicar los principios de eficacia y celeri-dad» (sentencia de 21 de octubre de 1991). Sin embargo, la falta de audiencia sólo tendrá vir-tualidad invalidatoria cuando provoque una situación material de indefensión (sentencias de 17de junio de 1991,29 de enero de 1992, etcétera).

A la vista de tal jurisprudencia algunos autores sostienen que la falta de audiencia del inte-resado sólo debe impedir el acceso al Registro del acto calificado cuando ese defecto formalhaya situado al interesado en una situación real de indefensión, que no pueda ser subsanada.

En línea con estas opiniones se suele sostener al respecto que los vicios no esenciales deforma o competencia no podrán constituir obstáculo para la inscripción, si el acto administrati-vo devino firme en vía administrativa. Y ello en base al razonamiento de que si el particularprotegido por la norma y legitimado para ejercitar las acciones de impugnación procedentescontra el acto, se aquieta, permitiendo que el acto gane firmeza, no puede el Registrador alzarsecontra la fuerza de cosa decidida inherente a la resolución, por lo cual la firmeza del acto seconvertiría así, en límite para la calificación.

Estas opiniones, sin embargo olvidan, a mi juicio, el dato esencial, de que el Registrador hade velar en todo caso porque el acceso al Registro que cualquier acto se realice previa justifica-ción de su plena validez y eficacia, sin que la no apreciación de ilegalidad alguna por parte del


afectado pueda implicar vinculación en cuanto al ejercicio de esta función por parte del órganoque legalmente la tiene atribuida.

3) CUESTIONES DE VALIDEZ DEL ACTO.La validez de los actos de administrativos habrá de ser enjuiciada a través de la luz del artí-

culo 62 de la Ley de régimen jurídico de las administraciones públicas, según el cual son actosnulos de pleno derecho los siguientes:

A) los que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de ampa-ro constitucional.

B) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente, por razón de la materia o del te-rritorio.

C) los que tengan un contenido imposible.D) los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de esta.E) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente estable-

cido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de losórganos colegiados.

F) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico, cuando se adquieranfacultades o derechos, y se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.

G) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal.

Como se puede observar, hay una importante coincidencia entre los actos citados que lamencionada Ley determina como nulos, y los actos que el artículo 99 del Reglamento hipoteca-rio ordena al Registrador calificar, esto es, la competencia del órgano, la congruencia de laresolución con la clase de expediente seguido, las formalidades extrínsecas del documento, y laexistencia de un posible delito a la vista de los documentos presentados (el artículo 104 delReglamento hipotecario dice que los Registradores en caso de que pudiera resultar del títulopresentado haberse cometido algún delito, darán parte a la correspondiente autoridad judicial,con remisión del documento respectivo.)

Pero hay otros supuestos específicos que recoge el artículo 62 de la Ley de régimen jurídicoque no están presentes en el texto del artículo 99 del Reglamento hipotecario. Ante ello, cabeplantear el siguiente interrogante ¿Qué facultades tiene el Registrador respecto a los supuestosde nulidad de actos administrativos señalados en el artículo 62.1 a, c, f y g. La calificación delRegistrador, según Sanz, no tiene un carácter contencioso ni judicial, pero produce efectosfrente a todos, sin embargo no produce el efecto de cosa juzgada, ni impide el procedimientoque pueda seguirse ante los tribunales de justicia. La calificación registral queda determinadaen el artículo 101 del Reglamento hipotecario según el cual la calificación se entenderá limita-da a los efectos de extender, suspender, o denegar la inscripción, y no impedirá el procedi-miento que pueda seguirse ante los tribunales, sobre la validez o nulidad del título, o sobre lacontención del juez o tribunal, ni perjudicará los resultados del mismo procedimiento.

Se considera, por tanto,(Egea Ibáñez) que los actos nulos no recogidos en cuanto a su causade nulidad en el ámbito del artículo 99 del Reglamento hipotecario, deben, no obstante, sercalificados por el Registrador bajo su responsabilidad con arreglo al artículo 18 de la Ley hi-potecaria. No parece posible, pues, el acceso al Registro de la propiedad de actos administrati-vos que según la Ley son nulos de pleno derecho.


4) CUESTIONES RELATIVAS A LAS FORMALIDADES EXTRINSECAS DE LOSDOCUMENTOS

En cuanto al examen de los actos administrativos desde el punto de vista formal o de do-cumentación, la principal cuestión que se plantea es la de el privilegio de autoconfección de suspropios documentos atribuidos a la administración dentro de su régimen estatutario exorbitanterespecto de las normas del derecho privado. En concreto, destaca la posibilidad de inscribirderechos a favor de la administración a través de certificaciones libradas por la propia admi-nistración titular, en los términos del artículo 206 de la Ley hipotecaria, modificado por la Leyde acompañamiento a los presupuestos generales del Estado para 1997, ya comentado conanterioridad.

Otra cuestión que se suscita en cuanto a los títulos administrativos que pretende su accesoal Registro en su sentido formal o documental, es el relativo a la certificación de actos presun-tos. Como se sabe, la nueva Ley de régimen jurídico en caso de silencio administrativo presu-me la existencia de un acto administrativo.

Así la administración pública tiene la obligación de resolver las solicitudes de los particula-res, en los términos del artículo 42 de la citada Ley, y en todo caso en el plazo máximo estable-cido por las normas aplicables a la tramitación del procedimiento concreto de que se trate, y sila norma de procedimiento no fija plazos, en el plazo máximo de tres meses.

Si venciese el plazo de resolución se producirán los efectos jurídicos que se señalan en elartículo 43 de la mencionada Ley, es decir, que se consideran estimadas las resoluciones relati-vas a solicitudes de concesión de licencias y autorizaciones, ejercicio de derechos existentes,salvo que la estimación tuviera como consecuencia que se transfiera al solicitante o a tercerofacultades relativas al dominio público o al servicio público, en cuyo caso se entenderán deses-timadas.

Los actos presuntos son verdaderos actos administrativos cuya eficacia aparece recogida enel artículo 44 de la Ley de régimen jurídico. Existe pues un verdadero acto administrativo. Perola cuestión es la de cómo acreditar la existencia de dichos actos para que puedan ser eficaces.Para ello el artículo 44 de la citada Ley establece la figura de la certificación del acto presunto,que deberá ser expedida por el órgano competente que debió resolver expresamente el proce-dimiento, que deberá extenderla inexcusablemente en el plazo máximo de 20 días desde que lefue solicitada. Si la certificación no fuese emitida en el plazo establecido, los actos presuntosserán igualmente eficaces y se podrán acreditar mediante la exhibición de la petición de certifi-cación sin que por ello quede desvirtuado el carácter estimatorio o desestimatorio legalmenteestablecido para el acto presunto.

Desde el punto de vista de la calificación registral, la acreditación del acto presunto a travésde certificación expresa, no plantea dificultad alguna. Sin embargo, los autores (Egea Ibáñez)tienden a considerar que en caso de no haberse producido la expedición de dicha certificación,el mecanismo supletorio de eficacia del acto presunto por medio de la exhibición de la peticiónde dicha certificación, no podrá ser admitida a efectos registrales, ya que conforme al artículo3.º de la Ley hipotecaria, los asientos del Registro, se practican en todo caso por medio detítulos auténticos y públicos, siendo así que la mera solicitud de petición de certificación carecede tal condición pública y auténtica. No obstante, existen trabajos prenormativos que tienden ahabilitar mecanismos de eficacia registral de los actos presuntos aun cuando la administraciónhaya incumplido la obligación de expedir la certificación. Este es el caso de la proyectadareforma del Reglamento hipotecario, en concreto respecto de la expedición de licencias deobras y de parcelación, que son necesarias para poder inscribir en el Registro escrituras o títu-los de declaraciones de obras nuevas o de segregaciones de fincas.


3. La doctrina emanada de la Dirección general de los Registros y del notariado

Los criterios de la Dirección general sobre la materia que examinados, pueden exponerse através de los siguientes apartados:

A) No puede accederse a la inscripción si el documento presentado es tan escueto que nopermite al Registrador ejercer su función calificadora. Así la resolución de 27 de abril de 1993responde a este principio: si bien la sola certificación del secretario del Ayuntamiento es títuloformal suficiente para la inscripción a favor del Ayuntamiento de los terrenos en que se con-cretan las cesiones obligatorias, no cabe acceder a la inscripción si de dicha certificación noresulta el procedimiento seguido para la cesión de viables y si, en su caso, el particular se sin-tiera perjudicado y había pedido oportunamente la reparcelación de los terrenos.

B) En la calificación, el Registrador deberá ceñirse a los datos resultantes del título presen-tado y de los asientos registrales, sin que pueda tener en cuenta otro elemento a cuyo conoci-miento acceda por vías distintas a las especificadas. En este sentido, cabe citar la resolución de18 de noviembre de 1986.

C) La calificación no puede extenderse a los criterios de fondo del acto administrativo. Así, laresolución de 16 de octubre de 1992 sostiene que «el Registrador no puede calificar el acto admi-nistrativo por el que una Corporación local designa un recaudador de contribuciones, ya que ellosupone una valoración del fondo del acuerdo adoptado, y la verificación de un juicio sobre la actua-ción administrativa que es competencia de los órganos jurisdiccionales en vía de impugnación».

D) El Registrador debe calificar todos aquellos aspectos que puedan afectar a la validez delos actos dispositivos cuya inscripción se pretende. Esta función canalizadora no se limita por«la posible existencia de un dictamen del Consejo de Estado contrario a la declaración de nuli-dad de pleno derecho del acuerdo municipal de enajenación (cuya inscripción se solicitaba),por cuanto su eficacia se concreta a la improcedencia de la revisión de oficio de dicho acuerdoen vía administrativa (artículo 109 y siguientes de la Ley de procedimiento administrativo de1958), pero no prejuzga, ni es su cometido hacerlo, sobre su validez o nulidad» (resolución de21 de diciembre de 1990).

En suma, en palabras de la resolución de 7 de septiembre de 1992, «no importa para negar,en su caso, la inscripción, que los defectos puedan ser causa de mera anulabilidad, pues alRegistro sólo deben llegar actos plenamente válidos, máxime si la posible anulabilidad estáestablecida en interés y garantía del titular registral para evitar su indefensión, pues consta queno ha comparecido en el expediente».

4. La calificación y la ejecutividad del acto administrativo

Como manda el artículo 65 de la Ley hipotecaria, si de la calificación resultase una falta in-subsanable «se denegará la inscripción, sin poder hacer la anotación preventiva». Ahora bien,como los actos administrativos son inmediatamente ejecutivos y «se presumirán válidos yproducirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa»artículo 57 de la Ley de régimen jurídico de las administraciones públicas de 26 de noviembrede 1992), ¿supone la calificación negativa una excepción al principio de ejecutividad, al privaral acto de uno de sus posibles efectos, cual es el de acceder al Registro?

REMÓN PEÑALVER entiende que no puede hablarse de tal excepción, pues, en su opinión, laejecutividad ampara el contenido natural e implícito del acto; más su posible acceso al Registrono forma parte de tal contenido.


Por otra parte, la existencia de un control previo de legalidad, nunca definitivo, para permi-tir el acceso del documento al Registro, no supone limitación alguna a la inmediata ejecutivi-dad del acto. Para demostrarlo, basta recordar que, con arreglo al artículo 101 del Reglamentohipotecario, la calificación «se entenderá limitada a los efectos de extender, suspender o dene-gar la inscripción, anotación, nota marginal o cancelación solicitada, y no impide el procedi-miento que pueda seguirse ante los tribunales sobre la validez o nulidad del título o sobre lacompetencia del Juez o tribunal, ni prejuzgará los resultados del mismo procedimiento».

XI

NOVEDADES LEGISLATIVAS

XI.1RESEÑA LEGISLATIVA DEL BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO Y

EL DIARI OFICIAL DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA

BOE

Ley 6/2004, de 12 de julio, reguladora de los Órganos de Defensa de la Competencia de laComunidad Autónoma de Galicia. (BOE de 20 de agosto de 2004).

Ley 7/ 2004, de 16 de julio, gallega para la igualdad de mujeres y hombres. (BOE de 21 deseptiembre de 2004).

Real Decreto 1774/2004, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Or-gánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. (BOE de30 de agosto de 2004).

Real Decreto 1944/2004, de 27 de septiembre, por el que se modifican y amplían los me-dios patrimoniales traspasados a la Generalidad de Cataluña por el Real Decreto 966/1990, de20 de julio, en materia de provisión de medios materiales y económicos para el funcionamientode la Administración de Justicia. (BOE de 30 de septiembre de 2004).

Real Decreto 1949/2004, de 27 de septiembre, sobre ampliación de medios materiales tras-pasados a la Generalidad de Cataluña por el Real Decreto 1010/1981, de 27 de febrero, enmateria de cultura (fondo documental del Servicio de Recuperación del Patrimonio Artístico dela Generalitat de Cataluña. (BOE de 30 de septiembre de 2004).

DOGC

Correcció d’errada a la llei 6/2004, de 16 de juliol, de pressupostos de la Generalitat deCatalunya per al 2004 (DOGC núm.4179, pàg. 13900, de 21 de juliol de 2004). (DOGC de 14de setembre de 2004).

Correcció d’errades a la llei 7/2004, de 16 de juliol, de mesures fiscals i administratives(DOGC núm. 4179, pàg. 14199, de 21 de juliol de 2004). (DOGC de 14 de setembre de 2004).

Resolució PRE/2474/2004, de 13 de setembre, per la qual es dóna publicitat a l’Acord delGovern de data 7 de setembre de 2004, de modificació de l’Acord de 20 de gener de 2004, pelqual s’aprova el Programa de Planificació Lingüística. (DOGC de 20 de setembre de 2004).

XI.2Real Decreto 1865/2004, de 6 de septiembre, por el que

se regula el Consejo Nacional de la Discapacidad(BOE de 7 de septiembre de 2004)

La Orden de 17 de junio de 1999 creó yreguló el Consejo Estatal de las Personas conDiscapacidad, con el fin de institucionalizarla colaboración del movimiento asociativo delas personas con discapacidad y de la Admi-nistración General del Estado en la definicióny coordinación de una política coherente deatención integral.La disposición final segunda de la Ley51/2003, de 2 de diciembre, de igualdadde oportunidades, no discriminación yaccesibilidad universal de las personas condiscapacidad, ordena al Gobierno que en unplazo de seis meses desde su entrada envigor modifique la normativa reguladoradel Consejo Estatal de Personas con Disca-pacidad, al objeto de adecuarla a lo esta-blecido en el artículo 15.3 de dicho textolegal que le atribuye funciones en materiade igualdad de oportunidad y no discrimi-nación, y en particular, a su nueva denomi-nación como Consejo Nacional de la Dis-capacidad.Por su parte, la Ley 6/1997, de 14 de abril,de Organización y Funcionamiento de laAdministración General del Estado, regula lacreación de órganos colegiados y los requi-sitos para constituirlos.Por otro lado, la experiencia acumulada enlos últimos años y el nuevo enfoque de losderechos humanos en la actuación sobre ladiscapacidad han puesto de manifiesto lanecesidad de actualizar determinados aspec-tos de la estructura y composición del Con-sejo, a fin de agilizar su funcionamiento,reforzar su representatividad, otorgarle unamayor autonomía institucional y garantizar laeficacia de sus actuaciones que han de inspi-

rarse en los principios de vida independiente,normalización, accesibilidad universal, dise-ño para todos, diálogo civil y transversalidadde las políticas en materia de discapacidad.Con la regulación de este Consejo, se da asíimpulso al principio de diálogo civil, envirtud del cual las organizaciones representa-tivas de personas con discapacidad y de susfamilias participan en la elaboración, ejecu-ción, seguimiento y evaluación de las políti-cas oficiales que se desarrollan en la esfera delas personas con discapacidad.En su virtud, a propuesta del Ministro deTrabajo y Asuntos Sociales, con la aproba-ción previa del Ministro de AdministracionesPúblicas, de acuerdo con el Consejo de Esta-do y previa deliberación del Consejo de Mi-nistros en su reunión del día 3 de septiembrede 2004,

DISPONGO:

Artículo 1. Naturaleza y fines.1. El Consejo Nacional de la Discapacidad esel órgano colegiado interministerial, de ca-rácter consultivo, adscrito al Ministerio deTrabajo y Asuntos Sociales, en el que seinstitucionaliza la colaboración del movi-miento asociativo de las personas con disca-pacidad y sus familias y la AdministraciónGeneral del Estado, para la definición y coor-dinación de una política coherente de aten-ción integral.2. En particular, corresponde al ConsejoNacional de la Discapacidad la promoción dela igualdad de oportunidades y no discrimi-nación de las personas con discapacidad.


Artículo 2. Funciones del Consejo Nacionalde la Discapacidad.1. Para el cumplimiento de los fines señala-dos, el Consejo Nacional de la Discapacidaddesarrollará las siguientes funciones:a) Promover los principios y líneas básicas depolítica integral para las personas con disca-pacidad en el ámbito de la AdministraciónGeneral del Estado, incorporando el principiode transversalidad.b) Presentar iniciativas y formular recomen-daciones en relación con planes o programasde actuación.c) Conocer y, en su caso, presentar iniciativasen relación a los fondos para programas depersonas con discapacidad y los criterios dedistribución.d) Emitir dictámenes e informes, de carácterpreceptivo y no vinculante, sobre aquellosproyectos normativos y otras iniciativasrelacionadas con el objeto del Consejo que sesometan a su consideración y, en especial, enel desarrollo de la normativa de igualdad deoportunidades, no discriminación y accesibi-lidad universal.e) Promover el desarrollo de acciones derecopilación, análisis, elaboración y difusiónde información.f) Impulsar actividades de investigación,formación, innovación, ética y calidad en elámbito de la discapacidad.g) Conocer las políticas, fondos y programasde la Unión Europea y de otras instanciasinternacionales y recibir información, en sucaso, sobre las posiciones y propuestas espa-ñolas en los foros internacionales.h) Cualquier otra función que, en el marco desus competencias, se le atribuya por algunadisposición legal o reglamentaria.2. Todas las funciones enumeradas ante-riormente se atribuyen sin menoscabo delas que correspondan a otros órganos derepresentación y participación legalmenteestablecidos.

Artículo 3. Composición.El Consejo Nacional de la Discapacidad estáconstituido por el presidente, tres vicepresi-

dentes, 30 vocales, cuatro asesores expertos yel secretario.

Artículo 4. Presidencia.1. Será Presidente del Consejo el Ministro deTrabajo y Asuntos Sociales.2. Corresponde al Presidente:a) Dirigir, promover y coordinar la actuacióndel Consejo.b) Ostentar la representación y ejercer lasacciones que correspondan al Consejo Nacio-nal de la Discapacidad.c) Acordar la convocatoria de las sesionesordinarias y extraordinarias del Pleno y lafijación del orden del día de las sesionesteniendo en cuenta las propuestas y peticio-nes de sus miembros.d) Presidir las sesiones del Pleno y moderarel desarrollo de los debates y suspenderlospor causas justificadas.e) Velar por el cumplimiento de la normativavigente.f) Visar las actas y certificaciones de los acuer-dos del Consejo Nacional de la Discapacidad.g) Cuantas otras sean inherentes a su condi-ción de Presidente.

Artículo 5. Vicepresidencias.1. Será Vicepresidente primero el titular de laSecretaría de Estado de Servicios Sociales,Familias y Discapacidad, quien sustituirá alPresidente en caso de vacante, ausencia oenfermedad.2. Será Vicepresidente segundo el titular de laDirección General de Coordinación de Políti-cas Sectoriales sobre la Discapacidad, quiensustituirá al Presidente en caso de vacante,ausencia o enfermedad, en defecto del Vice-presidente primero.3. Será Vicepresidente tercero un represen-tante del sector asociativo de las personas condiscapacidad y de sus familias, elegido por yentre los vocales de las organizaciones repre-sentadas en el Consejo, quienes, igualmente,elegirán a un suplente para los casos de au-sencia, vacante o enfermedad.4. Los Vicepresidentes primero y segundo,además de las funciones señaladas en los

XI. NOVEDADES LEGISLATIVAS 233

apartados anteriores, desempeñarán aquellasotras que les sean delegadas por el Presidentey cuantas sean inherentes a su condición.

Artículo 6. Vocalías y asesores expertos.1. Serán vocales del Consejo, garantizandola participación equilibrada por razón degénero:a) 15 vocales en representación de la Admi-nistración General del Estado en función desus competencias en materias relacionadasdirecta o indirectamente con las personas condiscapacidad y sus familias, conforme a lasiguiente distribución:1.º Por el Ministerio de Trabajo y AsuntosSociales: el titular de la Dirección Generaldel Instituto Nacional de la Seguridad Social,el titular de la Dirección General del Institutode Mayores y Servicios Sociales, el titular dela Dirección Técnica del Real Patronato sobreDiscapacidad y el titular de la DirecciónGeneral del Servicio Público de EmpleoEstatal.2.º Por otros departamentos, un representante,con rango de director general, de los si-guientes ministerios: de Asuntos Exteriores yde Cooperación; de Justicia; de Economía yHacienda; del Interior; de Fomento; de Edu-cación y Ciencia; de Industria, Turismo yComercio; de la Presidencia; de Administra-ciones Públicas; de Sanidad y Consumo, y deVivienda.b) 15 vocales representantes de las asociacio-nes de utilidad pública más representativas deámbito estatal que agrupen a las organizacio-nes más representativas de los diferentestipos de discapacidad.2. En el desarrollo de su cargo, los vocalesestán facultados para:a) Participar en los debates, efectuar pro-puestas y elevar recomendaciones.b) Participar en la elaboración de los infor-mes y de los dictámenes en los términos que,en cada caso, el Pleno acuerde.c) Ejercer su derecho a voto, y formular suvoto particular, así como expresar el sentidode su voto y los motivos que lo justifican.d) Formular ruegos y preguntas.

e) Obtener la información precisa para cum-plir las funciones asignadas.f) Ejercer cuantas otras funciones sean inhe-rentes a su condición de vocales.3. En ningún caso los vocales podrán atri-buirse la representación o facultades delConsejo, salvo que expresamente se les hayaotorgado por acuerdo del órgano colegiado ypara casos concretos.4. Para cada uno de los vocales del Consejoel Ministro de Trabajo y Asuntos Socialesdesignará de la misma forma un suplente,para que sustituya al titular en caso de ausen-cia, vacante o enfermedad. La duración de lassustituciones quedará limitada al tiempo demandato que restase al vocal sustituido.5. El Consejo contará, así mismo, con cuatroasesores expertos designados por el titular delMinisterio de Trabajo y Asuntos Sociales deentre personas de reconocido prestigio ytrayectoria en materias relacionadas con laspersonas con discapacidad y sus familias.Dichos asesores, con voz y sin voto, partici-parán en las sesiones de los órganos del Con-sejo, prestando su conocimiento experto.6. El nombramiento de los vocales del Con-sejo Nacional de la Discapacidad se regirápor el siguiente procedimiento:a) Los vocales en representación de la Admi-nistración General del Estado serán nombra-dos por el Ministro de Trabajo y AsuntosSociales, a propuesta de los respectivos de-partamentos.b) Los vocales titulares representantes de lasasociaciones de utilidad pública más repre-sentativas de ámbito estatal que agrupen a lasorganizaciones más representativas de losdiferentes tipos de discapacidad serán nom-brados por el Ministro de Trabajo y AsuntosSociales, a propuesta de los órganos de go-bierno de dichas asociaciones.

Artículo 7. Secretaría.1. Actuará como secretario, con voz pero sinvoto, el responsable de la unidad correspon-diente de la Dirección General de Coordina-ción de Políticas Sectoriales sobre la Disca-pacidad que tenga atribuidas las competen-


cias específicas en materia de discapacidad,que podrá ser asistido por el personal deapoyo necesario para el desempeño de suscometidos.2. Corresponde al secretario:a) Asistir a las reuniones de los órganos delConsejo.b) Convocar las sesiones, acompañando elorden del día con una antelación mínima de48 horas, por orden de su Presidente, asícomo enviar las citaciones a los miembros delConsejo. En todo caso, la información sobrelos temas que figuren en el orden del díaestará en la secretaría del Consejo a disposi-ción de sus miembros.c) Recibir los actos de comunicación de losmiembros con los órganos del Consejo y, portanto, las notificaciones, peticiones de datos,rectificaciones o cualquier otra clase de es-critos de los que deba tener conocimiento.d) Preparar el despacho de los asuntos, re-dactar y autorizar las actas de las sesiones.e) Expedir certificaciones de las consultas,dictámenes y acuerdos aprobados.f) Cuantas otras funciones sean inherentes asu condición de secretario.

Artículo 8. Funcionamiento.1. El Consejo Nacional de la Discapacidadfuncionará en Pleno y en Comisión Perma-nente. La sede del Consejo Nacional de laDiscapacidad será la del Ministerio de Tra-bajo y Asuntos Sociales, que deberá ser nece-sariamente accesible para las personas condiscapacidad.2. El Consejo Nacional de la Discapacidadpodrá constituir comisiones o grupos detrabajo para el mejor desempeño de sus fines,a los que se podrá invitar, a propuesta delVicepresidente primero del Consejo, aexpertos seleccionados por razón de la mate-ria a tratar en cada reunión, sin perjuicio delos cuatro asesores expertos a que se refiereel artículo 3.3. Las convocatorias, notificaciones y comu-nicaciones, así como la documentación desoporte que emanen del Consejo y de susórganos, deberán realizarse, en todo caso, con

formato accesible para las personas con dis-capacidad. De igual modo, en las sesionesque celebren el Consejo y sus órganos deberágarantizarse la accesibilidad de la comunica-ción.4. El Consejo dispondrá un sitio oficial enInternet, accesible para personas con discapa-cidad, con arreglo a criterios de accesibilidadgeneralmente admitidos, en los que se infor-mará de sus funciones, actividades y servi-cios, así como, en general, sobre igualdad deoportunidades y no discriminación de perso-nas con discapacidad.

Artículo 9. Pleno del Consejo Nacional de laDiscapacidad.1. Serán funciones del Pleno:a) Establecer las líneas generales de actua-ción del Consejo.b) Atender las consultas que le sean formula-das por los departamentos ministeriales uotras entidades, en materias relacionadas conlas personas con discapacidad y sus familias,y emitir los correspondientes dictámenes.c) Solicitar la información necesaria sobre losasuntos objeto de la competencia del Conse-jo, de acuerdo con lo establecido en el artí-culo 2.d) Elegir a los vocales de la Comisión Per-manente respetando los criterios de propor-cionalidad y representación del Pleno.e) Establecer comisiones y grupos de trabajopara la elaboración de estudios, informes,propuestas y desarrollo de actividades sobreasuntos de su competencia.f) Aprobar las propuestas de resoluciónque, elaboradas por la Comisión Perma-nente y la Oficina Especializada, le fuesenpresentadas.g) Aprobar el reglamento de funcionamientointerno del Consejo.h) Aprobar la memoria anual del Consejo.2. El Pleno del Consejo Nacional de la Dis-capacidad celebrará al menos dos sesionesordinarias al año, y podrá reunirse en sesio-nes extraordinarias siempre que lo convoqueel Presidente por propia iniciativa o a peticiónde un tercio de sus miembros.


Artículo 10. Comisión Permanente.1. La Comisión Permanente es el órganoejecutivo del Consejo, sin perjuicio de loestablecido en este real decreto para la Ofici-na Especializada, y estará constituida por unpresidente, 16 vocales, dos asesores expertosy un secretario.2. Será presidente de la Comisión Permanenteel Vicepresidente primero del Consejo.3. Son vocales de la Comisión Permanente:a) Ocho de los que en el Pleno participan enrepresentación de la Administración Generaldel Estado por los ministerios siguientes:Justicia; Economía y Hacienda; Fomento;Educación y Ciencia; Trabajo y AsuntosSociales; Administraciones Públicas; Sanidady Consumo, y Vivienda.b) Ocho de las organizaciones de personascon discapacidad y sus familias representadasde entre los que forman parte del Pleno delConsejo.4. Los asesores expertos serán nombrados porel Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales.5. Actuará de secretario, con voz pero sinvoto, el que lo sea del Pleno del Consejo.6. La Comisión Permanente celebrará almenos cuatro sesiones ordinarias al año, ypodrá reunirse en sesión extraordinaria siem-pre que lo convoque el Presidente por propiainiciativa o a petición de un tercio de susmiembros.

Artículo 11. Oficina Permanente Especiali-zada.1. La Oficina Permanente Especializada es elórgano del Consejo, de carácter permanente yespecializado, encargado de promover laigualdad de oportunidades, no discriminacióny accesibilidad universal de las personas condiscapacidad.2. Serán funciones de la Oficina las siguien-tes:a) Prestar asesoramiento y apoyo legal a lasvíctimas de discriminación por razón dediscapacidad.b) Estudiar y analizar las denuncias en mate-ria de discriminación por razón de la discapa-cidad, sin perjuicio de las atribuciones de los

organismos y autoridades que sean compe-tentes.c) Proponer al Pleno, para su consideración,medidas o decisiones que prevengan estructu-ral o coyunturalmente situaciones de discri-minación por razón de discapacidad en losámbitos establecidos en la Ley 51/2003, de 2de diciembre.d) Elaborar, con carácter anual, para su ele-vación al Pleno del Consejo, un informesobre la situación de la igualdad de oportuni-dades, no discriminación y accesibilidaduniversal de las personas con discapacidad ysus familias.e) Colaborar con los órganos judiciales yadministrativos en los asuntos que éstos lerequieran.f) Aquellas otras que pueden atribuirsele envirtud de disposiciones normativas con rangolegal o reglamentario.

Artículo 12. Duración del mandato.1. El mandato de los vocales y asesores ex-pertos del Consejo Nacional de la Discapaci-dad tendrá una duración de cuatro años.2. Transcurrido el periodo de duración delmandato, se procederá a la disolución delConsejo y a su renovación; no obstante, elConsejo saliente permanecerá en funcioneshasta el nombramiento de los nuevos voca-les.

Artículo 13. Renovación del Consejo.La renovación de las vocalías y asesoresexpertos se realizará por el procedimientoindicado en el artículo 6.

Artículo 14. Cese de los miembros del Con-sejo.1. Los vocales y asesores expertos del Con-sejo cesarán por cualesquiera de las siguien-tes causas:a) Renuncia.b) Dejar de concurrir los requisitos que de-terminaron su designación.c) Haber cesado como miembro de la federa-ción, asociación o institución a la que repre-senta.


d) Por incumplimiento grave de sus obliga-ciones, a propuesta del Pleno del Consejo,aprobada por mayoría cualificada de dostercios.2. La competencia para el cese de los miem-bros corresponde al Ministro de Trabajo yAsuntos Sociales.3. Producida una vacante, se procederá a sucobertura mediante nombramiento del Mi-nistro de Trabajo y Asuntos Sociales a pro-puesta de quienes corresponda efectuarla deconformidad con lo regulado en este realdecreto.4. Hasta que se cubra la vacante, el vocalcesante será sustituido por su suplente.

Artículo 15. Compensación económica porasistencia a reuniones.Los vocales representantes de las organiza-ciones de personas con discapacidad y de susfamilias, cuya residencia habitual esté ubica-da en localidad distinta a aquélla en la que secelebre la reunión, recibirán una compensa-ción económica igual a la establecida para losfuncionarios públicos en el Real Decreto462/2002, de 24 de mayo, sobre indemniza-ciones por razón del servicio, para satisfacerlos gastos originados por el desplazamiento,el alojamiento y la manutención, en las cuan-tías establecidas para el grupo 1.

Disposición adicional primera. Normativaaplicable.Sin perjuicio de las peculiaridades previstasen el reglamento de funcionamiento internoque apruebe el Pleno, el Consejo Nacional dela Discapacidad se ajustará a las normas deorganización y funcionamiento establecidasen el capítulo II del título II de la Ley30/1992, de 26 de noviembre, de RégimenJurídico de las Administraciones Públicas ydel Procedimiento Administrativo Común.

Disposición adicional segunda. Medios per-sonales y materiales.

La provisión de medios personales y mate-riales necesarios para el correcto funciona-miento del Consejo Nacional de la Discapa-cidad será con cargo a las dotaciones presu-puestarias del Ministerio de Trabajo yAsuntos Sociales, sin que ello suponga am-pliación de plantilla o de créditos presupues-tarios.

Disposición derogatoria única. Derogaciónnormativa.Queda derogada cualquier disposición deigual o inferior rango que se oponga a lodispuesto en este real decreto y, expresa-mente, la Orden de 17 de junio de 1999, porla que se crea el Consejo Estatal de las Perso-nas con Discapacidad.

Disposición final primera. Oficina Especiali-zada Permanente.En un plazo no superior a seis meses desdela entrada en vigor de este real decreto,mediante orden del Ministro de Trabajo yAsuntos Sociales se regulará la estructura yfuncionamiento de la Oficina PermanenteEspecializada establecida en este real de-creto.Disposición final segunda. Facultad de desa-rrollo.Se autoriza al Ministro de Trabajo y AsuntosSociales a dictar cuantas disposiciones seannecesarias para el desarrollo y ejecución de lodispuesto en este real decreto.

Disposición final tercera. Entrada en vigor.El presente real decreto entrará en vigor eldía siguiente al de su publicación en el «Bo-letín Oficial del Estado».

Dado en Madrid, a 6 de septiembre de 2004.JUAN CARLOS R.

El Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales,JESÚS CALDERA SÁNCHEZ-CAPITÁN

XI.3Resolución PRE/2474/2004, de 13 de septiembre, por laque se da publicidad al Acuerdo del Gobierno de fecha 7de septiembre de 2004, de modificación del Acuerdo de20 de enero de 2004, por el que se aprueba el Programa

de Planificación Lingüística(DOGC de 20 de septiembre de 2004)

Considerando que el Gobierno de la Ge-neralidad de Cataluña, en la sesión de 7 deseptiembre de 2004, adoptó el Acuerdo demodificación del Acuerdo de 20 de enero de2004, por el que se aprueba el Programa dePlanificación Lingüística,

Resuelvo:Hacer público el Acuerdo del Gobierno

que se publica como anexo a esta Resolución,adoptado en la sesión de fecha 7 de septiem-bre de 2004, de modificación del Acuerdo de20 de enero de 2004, por el que se aprueba elPrograma de Planificación Lingüística.

Barcelona, 13 de septiembre de 2004Raimon Carrasco i NualartSecretario general del Primer Consejero

Acuerdode 7 de septiembre de 2004, del Gobierno

de la Generalidad de Cataluña, de modifica-ción del Acuerdo de 20 de enero de 2004, porel que se aprueba el Programa de Planifica-ción Lingüística

En fecha 20 de enero de 2004 el Gobiernode la Generalidad adoptó un Acuerdo por elque se aprobó el Programa de PlanificaciónLingüística.

Entre las funciones del director o directo-ra del programa, que actúa bajo la dependen-cia inmediata de la persona titular de la Se-cretaría de Política Lingüística, se incluye lade impulsar y coordinar las actividades ter-minológicas de la lengua catalana y velar porsu aplicación.

El ejercicio de esta función está estrecha-mente relacionado con las finalidades y fun-ciones que tiene atribuidas el Centro de Ter-minología Termcat, el cual es un consorciocon personalidad jurídica propia integrado porla Generalidad de Cataluña y otras entidades.

El artículo 7.1 de los estatutos de esteconsorcio determina que el presidente delConsejo de Dirección es la persona titular dela Dirección General de Política Lingüísticade la Generalidad de Cataluña, órgano quefue suprimido por el Decreto 68/2004, de 20de enero, de estructuración y de reestructura-ción de diversos departamentos de la Admi-nistración de la Generalidad. El citado De-creto creó la Secretaría de Política Lingüísti-ca, la cual asumía las funciones que hastaaquel momento correspondían a la DirecciónGeneral de Política Lingüística.

Considerando que el director o directoradel Programa de Planificación Lingüísticaactúa bajo la dependencia inmediata de lapersona titular de la Secretaría de PolíticaLingüística, y considerando la relación di-recta del contenido funcional de su puesto detrabajo con las finalidades y las funciones delCentro de Terminología Termcat, es conve-niente atribuir la presidencia del Consejo deDirección de este consorcio a la citado di-rector o directora.

Por todo ello, el Gobierno de la Generali-dad, a propuesta del Primer Consejero,acuerda:

1. Modificar la letra c) del punto 3 delAcuerdo del Gobierno de la Generalidad de


20 de enero de 2004, por el cual se aprueba elPrograma de Planificación Lingüística, quequeda redactado de la manera siguiente:

«c) Impulsar y coordinar, mediante la pre-sidencia del Consejo de Dirección del Centrode Terminología Termcat, las actividades

terminológicas de la lengua catalana y velarpor su aplicación.»

2. Disponer la publicación de este Acuer-do en el DOGC.

(04.257.044)

XI.4Resumen de la ley 7/2004 de 16 de julio, de medidas

fiscales y administrativas de Cataluña

A) Impuesto sobre Sucesiones:

La disposición final tercera contiene un mandato al Gobierno para que presente al Parla-mento un proyecto de ley de regulación del impuesto sobre sucesiones y donaciones en elmarco de las competencias asumidas sobre este tributo.

B) Impuesto de Transmisiones:

– Novedades:– El tipo general aplicable a todos los documentos, salvo los que tengan atribuido un tipo

específico, se fija en el 1%.– Se implanta un tipo reducido del 0,3% para los documentos de constitución, para peque-

ñas y medianas empresas, de derechos reales en favor de una sociedad de garantía recíproca.– Texto:

Artículo 3. Actos jurídicos documentados.Se modifica el artículo 7 de la Ley 21/2001, de 28 de diciembre, de medidas fiscales y ad-

ministrativas, que queda redactado del siguiente modo:

«Artículo 7. Tipos de gravamen de los documentos notariales.Los documentos notariales a que se refiere el artículo 31.2 del texto refundido de la Ley del

impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, aprobado por elReal decreto legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, tributan según los tipos de gravamensiguientes:

a) El 0,1%, en el caso de documentos de adquisición de viviendas declarados protegidos,así como de los documentos del préstamo hipotecario otorgado para su adquisición.

b) El 1,5%, en el caso de documentos en los que se haya renunciado a la exención en elIVA conforme a lo dispuesto por el artículo 20.2 de la Ley del Estado 37/1992, de 28 de di-ciembre, del impuesto sobre el valor añadido.

c) El 0,3%, en el caso de documentos notariales que formalicen la constitución y modificación dederechos reales en favor de una sociedad de garantía recíproca con domicilio social en Cataluña.

d) El 1%, en el caso de otros documentos.»

C) IRPF:

Se establece una nueva deducción en el tramo autonómico de la cuota para los contribu-yentes que hayan quedado viudos durante el ejercicio. En el supuesto de que la persona contri-buyente viuda tenga descendientes a su cargo, se fija una deducción superior a la que se esta-


blece con carácter general. La deducción fiscal se extiende también a los dos ejercicios inme-diatamente posteriores.

D) Patrimonio:

Se introduce una bonificación respecto a los llamados patrimonios especialmente protegi-dos de contribuyentes con disminución. Esta institución ha sido creada por la Ley del Estado41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y demodificación del Código civil, de la Ley de enjuiciamiento civil y de la normativa tributariacon esta finalidad, y sólo pueden ser beneficiarios los afectados por una discapacidad psíquicaigual o superior al 33% y los afectados por una discapacidad física o sensorial igual o superioral 65%. El patrimonio especialmente protegido, sometido a un régimen especial de administra-ción, queda directamente vinculado a la satisfacción de las necesidades vitales de la personacon discapacidad. Con el fin de facilitar la constitución de estos patrimonios, se establece unabonificación del 99% de la cuota que proporcionalmente corresponda a los bienes o derechosque pasen a formar parte de aquéllos.

E) Envíos telemáticos notariales:

Se establece la obligación de los notarios de remitir telemáticamente a la Administraciónlos documentos autorizados que tengan trascendencia tributaria.

Artículo 15. Obligación de envío telemático de los documentos autorizados por los nota-rios.

En los plazos y condiciones que se establezcan por reglamento, los notarios están obligados aenviar por vía telemática, a las delegaciones de la Dirección General de Tributos y las oficinasliquidadoras, los documentos a que se refieren los artículos 32.3 de la Ley del Estado 29/1987, de18 de diciembre, del impuesto sobre sucesiones y donaciones, y 52 del texto refundido de la Leydel impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

F) Liquidadores de Distrito Hipotecario:

Se regulan en el art. 16 los pagos derivados de la gestión tributaria, estableciéndose el sis-tema de minoración de ingresos para el pago, por una parte, de los honorarios de los liquida-dores de distrito hipotecario, devengados como consecuencia de su intervención en la gestión,la liquidación y la recaudación de los tributos cedidos, y, por otra parte, de la cantidad corres-pondiente a la confección de efectos timbrados.

También el art. 17 dispone que las deudas derivadas de las indemnizaciones por gastos deaval y los intereses que deriven se hagan efectivos por la vía de la minoración de la cuenta deingresos.

La disposición final primera autoriza al Gobierno a regular los períodos y procedimientosde liquidación de los honorarios de los liquidadores de distrito hipotecario devengados comoconsecuencia de su intervención en la gestión, liquidación y recaudación de los tributos cedi-dos o de las cantidades correspondientes a la confección de los efectos timbrados del impuestosobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

XI.5Proyecto de reforma de la Ley del Divorcio 1

El Ministro de Justicia don Juan Fernando López Aguilar presentó al Consejo de Ministrosdel 17 de septiembre un

INFORME sobre el Anteproyecto de Ley por la que se modifica el Código civil en materiade separación y divorcio.

Se transcribe su reseña, obtenida de la web oficial, con el único añadido de cursivas.

MODIFICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL EN MATERIA DE SEPARACIÓN YDIVORCIO

Madrid, 17 de septiembre de 2004El Consejo de Ministros ha recibido un Informe del Ministro de Justicia sobre el Antepro-

yecto de Ley por la que se modifica el Código civil en materia de separación y divorcio.La reforma que se acomete pretende que la libertad, como valor superior de nuestro ordena-

miento, tenga su más adecuado reflejo en el matrimonio. El reconocimiento por la Constitución deesta institución jurídica posee una innegable trascendencia, en tanto que contribuye al orden políticoy la paz social, y es cauce a través del que los ciudadanos pueden desarrollar su personalidad.

En coherencia con esta razón, el artículo 32 de la Constitución configura el derecho a con-traer matrimonio según los valores y principios constitucionales. De acuerdo con ellos, lapresente Ley persigue ampliar el ámbito de libertad de los cónyuges en lo relativo al ejerciciode la facultad de solicitar la disolución de la relación matrimonial.

Con este propósito, se estima que el respeto al libre desarrollo de la personalidad justificareconocer mayor trascendencia a la voluntad del individuo cuando ya no desea seguir vincula-do con su cónyuge. Así, el ejercicio de su derecho a no continuar casado no debe hacersedepender ni de una previa e ineludible situación de separación, ni desde luego de la demostra-ción de la concurrencia de causa alguna, pues la causa determinante no es más que el fin deesa voluntad expresada en su solicitud.

En desarrollo del fundamento constitucional, se acometen las siguientes reformas:Supresión de la separación previa

• Hasta el momento para obtener el divorcio era preciso cumplir con un doble trámite: 1.-)Había que obtener la separación. 2.-) Sólo cuando había transcurrido al menos un año se podíasolicitar el divorcio.

• Hasta ahora la separación previa era requisito ineludible. Con la nueva norma la separa-ción no es, en ningún caso, trámite previo ni condicionante del divorcio.

• El divorcio y la separación son dos diferentes opciones y tras esta reforma tienen un únicorequisito común: que hayan transcurrido tres meses desde el matrimonio. Por tanto, quienquiera separarse sin llegar al divorcio lo puede hacer.

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1. Reproducido de la página web de notariosyregistradores.com.


Ventajas de un proceso mas ágil• Menor coste económico: La reducción vendría al evitarse en un buen número de procesos

la duplicidad de gastos, por un lado, para obtener la separación y, por otro, el divorcio.• Mayor celeridad: En un único proceso que aglutine la separación y el divorcio puede ob-

tenerse una solución de alcance general.• Menor tensión: La eliminación de trámites ayudan a crear un clima más armónico para las

relaciones personales de los cónyuges durante el proceso. La situación de crisis se resuelve conmayor celeridad, dejando en mejor posición al conjunto de la familia, especialmente a los hijos.

• En un 70 por 100 de los casos en los que se producen episodios de violencia de género lapareja está en trámites de separarse. Una mayor agilidad en el proceso evitará incrementar laconflictividad y dará una solución más rápida.

Custodia compartida• Se prevé la figura de la custodia compartida por acuerdo entre ambos cónyuges, lo que

responde al deseo de superar la fractura familiar de la manera menos traumática posible paralos hijos.

• El Anteproyecto de Ley señala que es una posibilidad, no una obligación, que pasa, natu-ralmente, por el acuerdo de los cónyuges, aunque el Juez también la puede acordar en benefi-cio de los hijos.

• Se prevé que sea el convenio regulador propuesto por las partes el instrumento para estamedida. Si el convenio propone compartir la custodia o el Juez considera que esto es lo mejorpara el menor, se admitirá que las funciones puedan ser compartidas entre ambos cónyuges.

• Se trata de dar la posibilidad de que el consentimiento de quienes se van a divorciar sea elque determine cómo se ejerza la custodia. Esta determinación puede beneficiar a los hijos, quepueden encontrar en la custodia compartida una mejor fórmula para articular sus relacionespaterno-filiales.

• Hasta ahora el divorcio era consecuencia de un incumplimiento de los deberes conyugaleso de una causa que ponía en duda la idoneidad de los miembros de la pareja para cumplir consus obligaciones. El resultado era que «el incumplidor» no podía ser considerado apto paraejercer las funciones parentales. Por tanto, el tener que alegar causas perjudicaba, cara a obte-ner la custodia, al que era acusado o se autoinculpaba con el fin de obtener el divorcio.

• En cualquier caso, la filosofía de la norma es procurar no separar a los hermanos.

Diversas opciones de pensiónEl Anteproyecto de Ley prevé que la pensión compensatoria pueda ser vitalicia, temporal o

un tanto alzado (un porcentaje de los ingresos en un tiempo delimitado, o un porcentaje delpatrimonio, o una cantidad global y en una única entrega). Se entiende que esta modalidadcontribuye, en determinadas circunstancias, a limitar o reducir la eventual conflictividad quegenera esta figura. Hasta ahora esto no quedaba explicitado en la Ley.

Juicios rápidos civiles• La opción por potenciar el convenio y el acuerdo, unido a la eliminación de las causas de

los procesos, supone que éstos puedan tener cabida dentro de los juicios rápidos civiles (Dispo-sición Adicional 5.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

• Esta modalidad procesal será puesta en funcionamiento con un carácter de prueba piloto en di-versas grandes ciudades en los próximos meses. Pretende la agilización y resolución inmediata dedeterminados procesos, entre los que se incluyen separaciones y divorcios de mutuo acuerdo ymedidas provisionales. Estos procesos podrían ser resueltos en diez días, aproximadamente.


Plazos• La supresión del doble proceso puede potenciar que los juzgados de familia que tramitan

estos asuntos tengan una importante reducción del número de procedimientos, lo que conllevala posibilidad de atender más rápidamente los procesos en que no exista mutuo acuerdo.

• La reforma no estipula plazos para la resolución definitiva del proceso, puesto que esto escompetencia de cada Juez. No obstante, las ventajas de la nueva norma conllevarían una reduc-ción muy significativa de los tiempos actuales.

¿Qué pasa con los procesos que están en marcha?Una disposición transitoria establece que la norma será de aplicación a todos los pleitos

que se encuentren en curso. Quienes actualmente estén a la espera de una sentencia de separa-ción, cuando entre en vigor la Ley podrán conseguir el divorcio.

Inscripción del lugar de nacimiento de niños adoptados en el extranjeroUna disposición final en el Anteproyecto de Ley hace referencia a las adopciones interna-

cionales. Dado el creciente número de niños adoptados en el extranjero y puesto que el lugar denacimiento es un dato que permite conocer la procedencia del menor, se modifica la Ley deRegistro Civil para proteger la intimidad del niño y su familia. Por ello, los adoptantes podránsolicitar una nueva inscripción donde conste como lugar de nacimiento del adoptado el domi-cilio de sus padres en España, en lugar de la ciudad donde realmente nació.

XII

BIBLIOTECA JURÍDICA

XII.1PUBLICACIONES

«Derecho de Familia vigente en Catalunya», de M.ª del Carmen Gete-Alonso, María Ysás yJudith Solé, Catedrática y profesoras titulares de Derecho Civil de la Universidad Autónoma deBarcelona, respectivamente. Volumen perteneciente a la colección «Derecho vigente en Cata-luña», de Editorial Cálamo, 386 páginas.

Opción Tanteo y Retracto. La regulación catalana de los derechos voluntarios de adquisi-ción. Esteve Bosch Capdevila. Ed. Marcial Pons y SERC

XII.2PUBLICACIONES ADQUIRIDAS POR EL SERC

Comentarios a la ley concursal (2 volúmenes). Bercovitz Rodríguez, Ed. BoschEsquemas procesales del concurso. Ley 22/2003. Rich Oliva, M., Ed. BoschInstitucions del dret civil de Catalunya. Vol. III. Puig Ferriol, L/Roca, Ed. BoschLos nuevos tribunales de lo mercantil. Garciandia González. P., Ed. BoschLa Representación legal de menores e incapaces, Ruiz-Rico Ruiz J.M, Ed. BoschCodi urbanístic de Catalunya, Martí Sarda, I.Vicente, Ed. BoschComentarios a la ley 49/2003 de arrendamientos rústicos, Vieria JiménezComentarios impuesto transmisiones patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, Mu-

ñoz del Castillo, Ed. BoschComentario de la Ley de arrendamientos rústicos, Caballero Lozano, Ed. BoschContrato de cambio de solar por edificación futura, Serrano Gómez, E., Ed. BoschDeclaración de concurso e inscripción hipotecaria, Blasco Gascó, F. Ed. BoschInstituciones derecho privado. Sucesiones. Tomo V.1.º, Garrido Melero, M., Ed. BoschNueva ley concursal. Ley 22/2003, de 9 de julio, Sala Reixachs, A., Ed. BoschLa nueva ley general tributaria, Calvo Ortega, R. Ed. BoschPrelación y pago a los acreedores concursales. Blasco Gascó, F., Ed. BoschRégimen económico matrimonial y comunicación de bienes, Martínez Sanchiz, J.A., Ed.

BoschViviendas de protección pública (VPO): tramitación. Blanco Barea, J.A., Ed. Bosch

XIII

OTRAS CUESTIONES NO JURÍDICAS

XIII. 1Por su interés reproducimos el nombramiento de D. JuanMaría Díaz Fraile como Secretario de la Sección Española

de la Comisión Internacional del Estado Civil

Ministerio de JusticiaSecretaria de Estado de JusticiaDirección General de los Registros y del Notariado.

Con fecha 1 de septiembre de 2004, el Excmo. Sr. Ministro de Justicia me comunica lo si-guiente:

«De conformidad con lo previsto en el articulo 2 del Real Decreto 635/1993, de 3 de mayo,por el que se regula la organización y funcionamiento de la Sección española de la ComisiónInternacional del Estado Civil y a propuesta de la Ilma. Sra. Directora General de los Registrosy del Notariado, he acordado nombrar para el cargo de Secretario de la Sección española dedicho organismo internacional a Don Juan María Díaz Fraile».

Lo que comunico a V.I. para su conocimiento.

Madrid, a 7 de septiembre de 2004LA DIRECTORA GENERAL,

Fdo. Pilar blanco-Morales Limones.ILMO. SR. DON JUAN MARIA DIAZ FRAILE, LETRADO ADSCRITO EN LA DI-

RECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO.

XIII.2Romance de las fatigas que pasó un opositor para aprobar

la oposición... como todo el mundo. (Reproducido de lapágina Web de notariosyregistradores.com)

(Dedicado al vate de los pareados y al sufrido cuerpo de opositores, para que no se de-sanimen)

Hace muchos, muchos años, concluida aquella etapa de estudiar una carrera y de servir ala patria, quien estas líneas escribe y peina abundantes canas era un joven sonriente, que unaalegre mañana pegó el culo a una silla y con brío y buena cara empezó a pasar las hojas de unmaldito programa.

Fueron pasando los días, fueron pasando semanas y aquel alegre joven empezó a perder lacalma, pues vio con inquietud y con no poca alarma que lo que hoy aprendía mañana lo olvi-daba.

La cabeza le dolía, los oídos le zumbaban, no dormía por la noche y de día bostezaba, y,entre tanto, aquellos temas por su mente resbalaban.

«¿Será posible, Dios mío, –quien esto escribe pensaba– que, equivocando el camino, hayametido la pata y esto no sea para mí, pues la memoria me falla?»

La angustia le corroía y sus fuerzas flaqueaban, pues iban pasando los años y no adelanta-ba nada.

En la provincia vecinasu novia, que era una santa, le animaba por correo mandando car-tas y cartas, mientras que al pie de la Virgen con mucho fervor rezaba.

Pasados más de tres años comenzó una nueva etapa y se hizo el milagro que el estudianteanhelaba, pues vio con no poco asombro que todo lo recordaba, desde el código de Eurico a loque la ley manda cuando, muerto el marido, la viuda está preñada.

«¡Echarme censos, decía, y las leyes de Vizcaya, usufructos vitalicios y derechos de perna-da!

¡Ya no me asustan las leyes, ni aún la hipotecaria!¡Esto está más que vencido, como la letra cambiaria!»Aquí el romance termina, aquí la historia se acaba, pues no es preciso añadir, para no ha-

cerla más pesada, los detalles ocurridos hasta la feliz jornada del lejano año setenta en que elvate que os habla, como en un parte de guerra, pudo decir a su amada:

«Vete comprando un vestido con una cola muy larga.Se acabó la oposición: ganóse y bien ganada».

boletin 114 01 - registradors de catalunya · ria del derecho de adquisición preferente cabe...

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