Voces: DERECHO COMERCIAL ~ BOLETA BANCARIA ~ GARANTIA ~ OBLIGACION DE HACER ~PRENDA ~ ARBITRAJETtulo: Algunos aspectos de la boleta de garanta bancariaAutor: Prado Puga, ArturoPublicado en: Gaceta Jurdica 238, 03/01/2000, 7Cita: CL/DOC/3423/2012

(1) 1.- La Boleta de Garanta Bancaria (2) presenta una historia singular que la separa del resto de losdepsitos bancarios.

Nace de la prctica y de las costumbres comerciales por razones muy concretas. Antes que se promulgara elD.L. N 559 en el ao 1925 (Ley General de Bancos), los bancos podan caucionar el cumplimiento deobligaciones ajenas otorgando su fianza. Al dictarse esta ley, se estim que los bancos slo podan realizar lasoperaciones que expresamente se autorizaban, con lo cual se entendi que no podan prestar su fianza al no estarsealada dentro de las operaciones bancarias permitidas.

No obstante, se estim por la Superintendencia que los bancos podan emitir depsitos de garanta, que portener el carcter de depsitos s estaban autorizados a recibir.

La anterior situacin se mantuvo vigente y slo se vino a modificar a partir de la ley N 13.305, que permitia los bancos otorgar avales y fianzas, adems de la emisin de Boletas Bancarias. (3)

La necesidad de contar con una slida garanta bancaria hizo popular el uso de estos documentos,considerando que en la mayora de los casos el cliente o tomador de la boleta no haca un depsito con suspropios fondos en el banco sino que mediante un prstamo que ste le otorgaba.

Por motivos de seguridad y especialmente por la eventualidad de embargo o quiebra del cliente-tomador,supuesto ante el cual el banco tendra dificultades para compensar o embargar el depsito por el crdito que sele deba, se opt por modificar (1931) la Ley General de Bancos, configurando su caracterstica mssignificativa, esto es, el privilegio de la inembargabilidad por terceros extraos al contrato u obligacin quecaucionan.

2.- La boleta bancaria de garanta se define como "un documento emitido por un banco (banco emisor) asolicitud y por cuenta de un cliente (tomador), en virtud del cual el banco se obliga a pagar a la persona a cuyofavor se extiende (beneficiario) una cierta cantidad de dinero, contra la sola presentacin del documento acobro"(4) o una "operacin bancaria que consiste en un depsito de dinero en beneficio de un tercero, depsitoque permite perfeccionar un contrato de prenda de dinero que el tomador celebra con el beneficiario paragarantizar una obligacin principal en favor de ste". (5)

Se trata, como se advierte, de un depsito de dinero que el "tomador" realiza en favor de un tercero, "elbeneficiario", con la finalidad de garantizar el cumplimiento de obligaciones del primero en favor del segundo.El certificado que emite el Banco interviniente se llama "boleta de garanta".

La diferencia con respecto a las boletas "tomadas en efectivo", radica en que en todo caso el banco le"entrega" (ficta o simblicamente) el dinero al tomador, para que ste, a su turno, lo entregue al banco a fin deconstituir el depsito propiamente dicho.

En la prctica, por razones de economa y de evitar trmites intiles, no hay entrega real de dinero, tal ycomo sucede cuando el Banco otorga un crdito para reprogramar otro anterior, pagndolo y extinguindolo,por medio de una novacin por cambio de objeto.

Como se sabe en esos casos, el desembolso real no se produce, pues los fondos son aplicados de inmediatoal objeto que se tuvo en vista con ocasin del segundo crdito.

Anloga situacin se produce con la "entrega" de las letras hipotecarias al vendedor de un inmueble -queregularmente nunca toma contacto fsico con ellas- en los mutuos de esa naturaleza.

3.- Presenta la caracterstica de ser una garanta autnoma, incondicional e irrevocable, a menos que seconvenga lo contrario y es intransferible por endoso, salvo el endoso en comisin de cobranza (art. 18, ley N18.092).

Por disposicin de la Superintendencia de Bancos (6) su objeto es caucionar obligaciones de hacer que nosean de crdito de dinero (por ejemplo, devolver un anticipo efectuado por un contratista al mandante a cuentade pago o para garantizar el fiel cumplimiento de un contrato), con la salvedad de aquellas emitidas en beneficiode las entidades del sector pblico que deben llevar la glosa "a favor de organismos pblicos", en cuyo caso seautoriza la caucin para garantizar obligaciones que representan la entrega diferida de una suma de dinerocuando la exigencia de otorgar tales Boletas emana de la institucin a cuyo favor se extienden.

4.- La Boleta Bancaria de Garanta presenta una naturaleza compleja ya que engloba negocios jurdicosdiferentes. Algunos han sostenido que se trata de una prenda de dinero y recuerdan la prctica de usar dinerocomo prenda en las Bibliotecas para garantizar la devolucin de libros.

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La Corte Suprema, en fallo de 11 de enero de 1947 (7), expresamente admiti que "el valor real y efectivoque la moneda representa, pueda utilizarse en otros fines, como el de garantizar el pago de una obligacincualquiera", agregando que "Si no pudiera calificarse como prenda la garanta consistente en una suma dedinero, constituira de todos modos una caucin que no est prohibida por la ley".

Los autores que se han ocupado del tema postulan su explicacin desde ngulos diversos.La mayora estima que entre el tomador y el banco emisor tiene lugar las figuras jurdicas del depsito y la

estipulacin en favor de otro en tanto que entre el tomador y el beneficiario existira una prenda, para algunos dedinero, para otros sobre el crdito.

Don Rodrigo Winter Igualt ha negado el carcter de depsito de dinero que reviste la boleta, particularmenteen el caso de las boletas contra crdito, consagrndola como "un ttulo de crdito intransferible emitido por unbanco a nombre propio pero en virtud de un mandato del tomador, con el exclusivo objeto de que este ltimo loutilice para garantizar al beneficiario el cumplimiento de la obligacin que se consigna en su texto, y que espagadero contra su sola presentacin a cobro".

El citado autor formula severas crticas (8) a la configuracin de la relacin jurdica entre el tomador y elbanco garante o emisor asentada como dijimos, en un depsito y una estipulacin en favor de otro, por laincertidumbre jurdica que trae aparejada la eventual revocacin y postula que la relacin jurdica entre eltomador y el beneficiario se acerca a lo que l denomina "contrato innominado de garanta". (9)

5.- Aunque nacida de la prctica y de las costumbres bancarias nacionales, la boleta bancaria presentaafinidad con aquellas pactadas "a primera demanda" o "a primera solicitud" como las que existen en el campodel comercio internacional (carta de crdito stand-by) generadas a partir de las nuevas modalidades de garantas,admitidas en su aplicacin a travs de reglas uniformes compiladas por la Cmara de Comercio Internacional.(10)

En ellas basta atender la reclamacin del beneficiario de la garanta, sin que medie proceso judicial previo,para hacer efectivo su importe. El carcter autnomo y abstracto de esta garanta -distinto de la fianzargidamente accesoria por su naturaleza- (art. 2354 del C.C.) o de la clusula penal (art. 1536), impide que sepuedan oponer excepciones al beneficiario por parte del Banco en orden a disputar el incumplimiento delcontrato que la origina y asienta o que se pueda oponer el cumplimiento tardo o defectuoso.

Esta direccin independiente obedece a lo que en el mbito del derecho anglosajn se denomina "primeropague y luego discuta" (pay first argue later), cuya justificacin obedece al objetivo que cumple la boleta.

Como se advierte, en la especie los riesgos del incumplimiento de la obligacin garantizada (allocation ofrisks) se transfieren del acreedor que es beneficiario de la boleta, al deudor que es el tomador de la misma, quientendr que iniciar las acciones judiciales en caso que se haya efectuado un cobro indebido de la boleta.

En sntesis, a diferencia de la fianza de los avales y de las clusulas penales que son accesorias a un contratoprincipal, las boletas bancarias son independientes y fruto del ejercicio de la autonoma contractual. A travs deestas garantas el banco garante asume ante el beneficiario una obligacin independiente consistente en laobtencin de un resultado sin que puedan oponerse las excepciones del contrato subyacente (independent of theperformance of the underlying contract for which the credit was issued).

6.- La circunstancia que esta institucin jurdica carezca de una especfica regulacin legal, como sucedecon otras instituciones comerciales denominadas "atpicas", no obsta a que exista un reconocimiento formal desu existencia, ampliamente acreditada por su cotidiana aplicacin. Tampoco tienen explcito reconocimientolegal algunas prcticas internacionales sobre la base de las cuales los bancos realizan operaciones, como porejemplo, las propias cartas "stand by", los swift o los arbitrajes de monedas.

Por lo dems, en el Derecho Comercial Moderno existe la tendencia a dar cabida a contratos elaborados alamparo de la autonoma contractual y al comps del proceso de especializacin e internacionalizacin de laeconoma y que se desplazan en forma expansiva desde el mundo anglosajn, manteniendo incluso sudenominacin de origen, como sucede con el leasing, el factoring, el franchising o los contratos de colaboracinempresarial o joint-venture o aquellos que se aplican a la instalacin de una actividad industrial o contrato deengineering o bien el contrato de forward que se utiliza en el mbito financiero para asegurar el tipo de cambioen los arbitrajes de monedas.

A pesar que, como sealbamos en un comienzo, las boletas de garanta reconocen su origen y eficacia en laprctica o costumbre mercantil bancaria (art. 4 del Cdigo de Comercio), no cabe duda que un acuerdo devoluntades de esta naturaleza tiene pleno amparo jurdico por tratarse de un contrato "legalmente celebrado"(artculo 1545 del Cdigo Civil), cuya fuerza y sancin se asimila nada menos que a los efectos de una ley.

El nmero 13, del artculo 69 de la Ley General de Bancos -al igual que el N 10 del artculo 83 de laanterior legislacin bancaria, D.F.L. N 252 de 1960- y las circulares que emite la Superintendencia de Bancos eInstituciones Financieras (Recopilacin Captulo 8-11), reconocen en forma expresa la existencia de estasboletas.

Dicho de otro modo, es el propio legislador el que le atribuye plena eficacia a la boleta.

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7.- Existen, sin embargo, casos en que nuestros tribunales han puesto en tela de juicio la eficacia de la boletapor la va de acoger medidas prejudiciales precautorias o por la va de decretar rdenes de no innovar enrecursos de proteccin, impidiendo el cobro por parte de su legtimo beneficiario, lo que, a nuestro juicio,deforma y atenta la inatacable independencia de la garanta y termina por menoscabar la certidumbre deldocumento.

Aos atrs, la Corte de Apelaciones de Talca con fecha 27 de mayo de 1988 en el fallo recado en el recursode proteccin "Empresa Constructora Fuenzalida y Gonzlez con Alcalde (S) de la I. Municipalidad de Curic"mantuvo el criterio que el beneficiario deba cuidar de no abusar de la garanta o reclamarla o extenderla fuerade los casos permitidos debiendo devolverla al tomador, en los casos que procediera, estimando que la conductade la I. Municipalidad -que haba ordenado hacer efectiva la Boleta- era equivalente a una "autotuteladeclarativa ilcita". (11)

Nuestro parecer es que los tribunales no deberan acoger estas alegaciones que obstaculizan el cobro de laboleta por parte de su legtimo beneficiario, ya que atenta contra la promesa incondicional de pago que contieneel documento.

Lo anterior no obsta a que en la prctica internacional se exima excepcionalmente a los bancos de atendereste requerimiento de pago a "primera demanda", pero nicamente en aquellos casos en que se compruebafehacientemente que ha existido defraudacin en su otorgamiento. (12)

8.- En cuanto a lo que dice relacin con la posibilidad de la intervencin jurisdiccional, ello no slo esvlido para este tipo de instrumentos sino tambin en aquellos que la excluyen expresamente, como sucede conel proceso de realizacin de los warrants, que reglamentan una realizacin extrajudicial (art.13 de la ley N18.690), o bien admiten una intervencin judicial limitada como sucede con la realizacin de la prenda sobrevalores mobiliarios a favor de los bancos (art. 6, ley N 4.287).

La regla general es que basta atender la reclamacin del beneficiario de la boleta de garanta, sin que medieproceso judicial previo, para hacer efectivo su importe. El carcter autnomo y abstracto de esta garanta impideque se puedan oponer excepciones al beneficiario por parte del Banco en orden a disputar el incumplimiento delcontrato que la origina o que se pueda oponer el cumplimiento tardo o defectuoso.

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10.- Se ha sugerido incorporar a los contratos caucionados una clusula arbitral. Estimamos que dichaclusula en nada obsta a que el beneficiario cobre de todas formas la boleta sin necesidad de recurrir al rbitro, amenos que se haya condicionado expresamente la ejecucin de la boleta a la autorizacin previa del rbitro (13),el cual conocer, de todas formas, de cualquier reclamacin posterior acerca del cobro indebido de la boleta.

Somos del parecer que dicha clusula arbitral no debe extenderse al cobro de las boletas ya que con ello sedesnaturaliza la autonoma de estos instrumentos exigibles "a primera demanda".

Sostener lo contrario podra significar involucrar a los Bancos en los contratos que dieron origen a suemisin, lo cual a la larga implicara privar a los bancos de prestar este servicio cuya caracterstica fundamentales la incondicionalidad de su pago. (14)

Naturalmente siempre quedar a salvo el empeo de acudir a los tribunales ordinarios o arbitrales a reclamarla restitucin de lo indebido, aunque, por cierto, con diversos resultados.

(1) El autor dedica este artculo a su amigo, el Prof. Manuel MONTT DUBORNAIS.(2) Vase, Miguel GONZLEZ SAAVEDRA, La Boleta Bancaria de Garanta (Santiago, 1962); Rodrigo

WINTER IGUALT, La Boleta de Garanta Bancaria, Anlisis Prctico y Jurdico (Santiago, 1995); RafaelGMEZ BALMACEDA, "La Boleta Bancaria de Garanta", Boletn de la Fiscala Nacional de Quiebras N 13,pgs.13-15.

(3) Resulta curioso constatar que las cartas de crdito stand-by presentan su origen en las "prohibicioneslegales a los bancos norteamericanos de asegurar por medio del otorgamiento de garantas personales elcumplimiento de obligaciones ajenas". Vid. Juan SNCHEZ-CALERO GUILARTE, El Contrato autnomo degaranta. Las Garantas a Primera Demanda (Madrid, 1995), pgs. 113-114; Fernando SNCHEZ CALERO yOTROS, Las garantas a primer requerimiento (garantas a primera demanda) (Madrid, 1996).

(4) Rodrigo WINTER IGUALT, La Boleta de Garanta Bancaria, Anlisis Prctico y Jurdico, ob. cit., pg.15.

(5) Miguel GONZLEZ SAAVEDRA, La Boleta Bancaria de Garanta, ob. cit., pg. 7.(6) Vase Memorndum Oficina Coordinadora N 219-1991: "Es obligacin de hacer la que tiene por

objeto la ejecucin de un hecho. Tal es el caso de la construccin de un edificio, otorgamiento de una escriturapblica, etc.". Circular de la Superintendencia N 2.467 de 29 de octubre de 1991.

(7) Sentencia "Wessel Duval y Ca. con Saelzer y Scharzenberg", Casacin en el Fondo 11 de enero de1947, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Ao 1948, Segunda Parte, Seccin Primera, pgs. 120-143; nota de

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don Ral VARELA VARELA, pgs. 124 y sigtes.(8) Rodrigo WINTER IGUALT, La Boleta de Garanta Bancaria, Anlisis Prctico y Jurdico, ob. cit., pgs.

62-73.(9) Ibdem, pgs. 110-111.(10) Vid. Juan SNCHEZ-CALERO GUILARTE, El Contrato autnomo de garanta. Las Garantas a

Primera Demanda, ob. cit., pgs. 76 y sigtes.; Fernando SNCHEZ CALERO y OTROS, Las garantas a primerrequerimiento (Garantas a Primera Demanda), (Madrid, 1996). En este estudio se analizan estas "garantasindependientes" en los distintos pases de Iberoamrica. Acerca de la analoga de este tipo de instrumento con lacarta de crdito stand-by, vase, Rodrigo WINTER IGUALT, ob. cit., pgs. 87 a 89; Vid. United Nations DraftConvention on Independent Guarantees and Stand-by Letters of Credit. Chapter V Article 21: "ProvisionalCourt Measures".

(11) Revista de Derecho y Jurisprudencia, ao 1988, Seg. Parte, Seccin Quinta, pgs. 212 y sigtes. Vid.Recurso de Proteccin "Dinamex Chile S.A. con Cuerpo Militar del Trabajo", en comentario del Prof. ArturoFERMANDOIS V. "Notas sobre el Debido Proceso y su Dimensin Metalegal", Revista de DerechoUniversidad de Concepcin, enero-junio 1998, Ao LXVI, pgs. 293 a 300.

(12) Vase Derrick C. TAY - David M.A. AMATO, Fraud and Letters of Credit (Toronto, Ontario 1998)"One general exception to the principle of autonomy has been recognized in the common law: Fraud on behalfof the beneficiary allows an issuing bank to dishonour an L/C". Vid. Capit. V. Art. 21 de la Convencin deNaciones Unidas citada precedentemente.

(13) La Corte de Apelaciones de Puerto Montt, con fecha 6 de mayo de 1996, en fallo confirmado por laExcma. Corte Suprema, estableci que las boletas de garanta emitidas en cumplimiento de un contrato deconstruccin en que se haba pactado arbitraje para solucionar todas las controversias entre los contratantes, nopueden ser cobradas unilateralmente por quien las recibe sino previa resolucin del rbitro, ya que de locontrario se conculca el derecho de propiedad. Vase Memorndum N 185-1996, Oficina Coordinadora.

(14) Este criterio es aplicable incluso cuando la obligacin a que da lugar la boleta ha sido cumplida por eldeudor-tomador en forma parcial ya que nada obsta a que el documento pueda ser parcialmente cobrado y que elacreedor beneficiario renuncie a cobrar el saldo conforme a los principios que gobiernan la renuncia de derechosen el C. Civil (art. 12).

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