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BOE núm. 83. Suplemento Viernes 6 abril 2001 77

relevancia material al resto de las quejas del recurrenteen las que denuncia la indebida determinación del plazode prescripción del delito imputado por la asignaciónde un plazo distinto al previsto por la ley. En efecto,en cualquiera de los distintos supuestos propuestos porel demandante, el término de prescripción no habría sidoalcanzado antes de que el procedimiento se dirigieracontra él, lo que permite afirmar que la privación delibertad cuestionada se hizo en fundada aplicación delas normas penales atinentes al caso, y por ello, en unode los supuestos previstos por la ley, lo que nos exonerade continuar el análisis de las restantes quejas aducidasrelativas a la inapreciación de la prescripción, y justificala desestimación de las pretensiones de amparo a ellareferidas.

Por las razones expuestas, tampoco se aprecia lalesión del derecho fundamental alegado.

FALLO

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Cons-titucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓNDE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Ha decidido

Desestimar la presente demanda de amparo.

Publíquese esta Sentencia en el «Boletín Oficial delEstado».

Dada en Madrid a diecisiete de marzo de dos miluno.—Pedro Cruz Villalón.—Carles Viver Pi-Sunyer.—Ra-fael de Mendizábal Allende.—Julio Diego González Cam-pos.—Tomás S. Vives Antón.—Pablo García Manza-no.—Pablo Cachón Villar.—Fernando Garrido Falla.—Vi-cente Conde Martín de Hijas.—Guillermo Jiménez Sán-chez.—María Emilia Casas Baamonde.—Firmado y rubri-cado.

6814 Pleno. Sentencia 69/2001, de 17 de marzode 2001. Recurso de amparo 3862/98. Pro-movido por don Rafael Vera Fernández-Hui-dobro frente a la Sentencia de la Sala Segundadel Tribunal Supremo que le condenó por deli-tos de malversación de caudales públicos yde secuestro en la causa seguida por elsecuestro de don Segundo Marey Samper.Supuesta vulneración de los derechos al juezlegal, a la prueba, al juez imparcial, a un pro-ceso con todas las garantías, a la presunciónde inocencia, a la legalidad penal y a la tutelajudicial efectiva: Duración de la instrucciónrelativa a una persona aforada; reincorpora-ción de Magistrado al Juzgado de Instruccióndespués de haber desempeñado cargos polí-ticos; inadmisión de pruebas en el incidentede recusación, en la instrucción y en el juiciooral; filtración periodística del fallo; enemistaddel instructor; declaraciones ante el Juzgadode Instrucción prestadas sin coerciones; uti-lización como prueba de documentos oficialessustraídos; condena fundada en la declaraciónde un coimputado corroborada; apreciaciónsobre la no prescripción del delito fundadaen Derecho. Voto particular.

El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto pordon Pedro Cruz Villalón, Presidente; don Carles ViverPi-Sunyer, don Rafael de Mendizábal Allende, don JulioDiego González Campos, don Tomás Vives Antón, don

Pablo García Manzano, don Pablo Cachón Villar, donFernando Garrido Falla, don Vicente Conde Martín deHijas, don Guillermo Jiménez Sánchez y doña María Emi-lia Casas Baamonde, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de amparo núm. 3862/98, promovidopor don Rafael Vera Fernández-Huidobro, representadopor el Procurador de los Tribunales don Tomás AlonsoBallesteros y asistido por los Letrados don Manuel Cobodel Rosal y don Felipe González Márquez, contra la Sen-tencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, acla-rada por Auto de 18 de septiembre de 1998, recaídaen la causa especial núm. 2530/95, que condenó alrecurrente como autor de un delito de malversación decaudales públicos y otro de secuestro. Han intervenidoel Abogado del Estado; el Ministerio Fiscal; don MiguelLasa Arostegi, don Antonio Asteasuinzarra Pagola, donJosé Luis Etxaide Esteibar, doña María Arbelaiza Arbelaizy don Miguel Ángel Pérez de Arenaza Sogorb, todosellos representados por el Procurador don José ManuelDorremochea Aramburu y defendidos por el Letrado donPedro María Landa Fernández, quienes actuaron comoacusación popular en el proceso judicial de origen; ydon Julián Sancristóbal Iguarán, representado por el Pro-curador don Jesús-Álvaro Stampa Casas y defendido porel Letrado don José María Stampa Braun. Ha sido Ponen-te el Magistrado don Guillermo Jiménez Sánchez, quienexpresa el parecer del Tribunal.

I. Antecedentes

1. Mediante escrito presentado en el Registro Gene-ral de este Tribunal el 21 de agosto de 1998 el Pro-curador don Tomás Alonso Ballesteros, en nombre yrepresentación de don Rafael Vera Fernández-Huidobro,interpuso recurso de amparo contra la resolución judiciala la que se ha hecho mención anteriormente.

2. La demanda tiene su origen en los siguientesantecedentes de hecho:

a) El proceso penal que dio origen al presente recur-so de amparo nace del sumario núm. 1/88, que instruíael Juzgado Central de Instrucción núm. 5, a cuyo frentese encontraba el Magistrado don Baltasar Garzón Real,en el que se investigaba una pluralidad de hechos atri-buidos a los denominados «Grupos Antiterroristas deLiberación» (GAL). El 23 de marzo de 1988 fue pre-sentada una querella contra don José Amedo Fouce ydon Michel Domínguez Martínez en la que se relataba,como hecho delictivo atribuido a los indicados quere-llados, el secuestro de don Segundo Marey Samper yla utilización de fondos públicos para financiar las acti-vidades de dicho grupo. Por su parte la Sección Tercerade la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional acordó,el 14 de mayo de 1989, varios desgloses para su tra-mitación separada, entre otros el relativo al secuestrode don Segundo Marey, por el que fue incoado el suma-rio núm. 17/89 de dicho Juzgado Central de Instruc-ción núm. 5.

b) Después de que el hasta entonces titular del Juz-gado Central referido, el señor Garzón Real, permane-ciese en situación de servicios especiales, al haber sidoelegido Diputado y designado Delegado del Plan Nacio-nal sobre Drogas, el citado Magistrado se reincorporónuevamente a su destino en el indicado Juzgado, y unavez en él reinició la instrucción del sumario 17/89, reci-biendo numerosas declaraciones y practicando varias

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diligencias más, como consecuencia de lo cual acordórecibir declaración al recurrente en calidad de imputado.Éste recusó al Magistrado instructor por entender queno reunía las necesarias garantías, subjetivas y objetivas,de imparcialidad y estaba incurso en determinadas cau-sas de abstención y recusación previstas en el art. 219LOPJ. El incidente fue resuelto mediante Auto de 14de febrero de 1995, dictado por el Juez llamado a sus-tituir al recusado, contra el cual el demandante se dirigióen amparo a este Tribunal. El recurso fue inadmitidoen el ATC 173/1995 porque la demanda no había ago-tado la vía judicial previa.

Recuperado el conocimiento de la causa por el Magis-trado recusado fue acordada la prisión provisional delrecurrente y se practicaron nuevas diligencias de ins-trucción. El 18 de abril de 1995 se dictó Auto de pro-cesamiento imputando al demandante la comisión dedelitos de malversación de caudales públicos y detenciónilegal. Posteriormente la implicación de una persona afo-rada en los hechos hizo que el Instructor elevase al Tri-bunal Supremo una «Exposición» razonada el 28 de juliode 1995 proponiendo la inhibición del Juzgado a favorde dicho Tribunal, lo que dio lugar a que por este últimose asumiera el conocimiento de la causa y se designaraun nuevo Magistrado instructor, delegado de la Sala delo Penal, el señor Moner, quien continuó la instrucciónrepitiendo la mayor parte de las diligencias y declara-ciones verificadas en el Juzgado Central de Instrucciónnúm. 5 de la Audiencia Nacional. El nuevo instructorpracticó otras actuaciones sumariales, en unos casosa su instancia y en otros a propuesta de las partes per-sonadas, y, finalmente, dictó nuevo Auto de procesa-miento, que, en lo que aquí interesa, amplió el acordadocontra el recurrente para acusarle además de un delitode pertenencia a banda armada.

c) Abierto el juicio oral, antes del comienzo de lassesiones, el demandante planteó ante la Sala diversascuestiones de previo pronunciamiento, entre ellas la rela-tiva a la pretendida nulidad de la instrucción por habersido llevada a cabo por un Juez carente de la necesariaimparcialidad. Las pruebas propuestas para acreditardicha ausencia de imparcialidad fueron admitidas a trá-mite y practicadas en el acto del juicio oral celebradoen varias sesiones. Una vez finalizadas éstas la Sala delo Penal del Tribunal Supremo dictó Sentencia el 29de julio de 1998 declarando probados, sintéticamente,los hechos siguientes:

1) El recurrente en amparo ejercía en el Ministeriodel Interior el cargo de Director de la Seguridad del Esta-do, con rango de Secretario de Estado, y era máximoresponsable, bajo la autoridad del Ministro del ramo,de todos los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estadoy Jefe del Mando Único para la Lucha contra el Terro-rismo. El día 5 de octubre de 1983 la organización terro-rista ETA secuestró al Capitán del Ejército señor MartínBarrios, y, a fin de obtener información sobre el paraderodel citado militar, algunos de los coencausados (los res-ponsables policiales señores Álvarez, Planchuelo y San-cristóbal), con el conocimiento del entonces Ministro,señor Barrionuevo, y del propio recurrente, decidieronintentar la detención en Francia, y su traslado posteriora España, de un dirigente de ETA. Esta operación resultófallida y dio como resultado la detención en aquel paísde cuatro policías españoles el 18 de octubre de 1983y la aparición, el día siguiente, del cadáver del Capitánsecuestrado, quien había sido asesinado por sus cap-tores.

2) Cuatro de los condenados en la causa que hadado origen a este recurso (los señores Sancristóbal,Álvarez, Planchuelo y Amedo) decidieron posteriormenteun nuevo secuestro de otro dirigente de ETA, el cualse realizaría a través de sicarios que contratarían en Fran-

cia. Para ello alquilaron una cabaña en la montaña deCantabria que serviría como lugar de detención. El precioacordado con los individuos que debían llevar a caboel secuestro fue de 1.000.000 de francos franceses, y,una vez decididos a llevarlo a cabo, el señor Sancristóbalconsultó la operación en Madrid con el Ministro y conel actual recurrente, obteniendo la aceptación del plany la financiación del mismo, a cuyo efecto el señor Veraentregó a Sancristóbal el millón de francos francesesacordado.

3) La captura del rehén la llevaron a cabo los indi-viduos contratados a las 20 horas del 4 de diciembrede 1983. Dos de ellos cruzaron a pie la frontera conEspaña llevando consigo al secuestrado, mientras queel tercero, el conductor del coche, fue detenido por lapolicía francesa. Uno de los secuestradores se presentóen un puesto fronterizo de Navarra consiguiendo delJefe del Puesto contactar a través de sus superiorescon el señor Vera, quien ordenó que se permitiese elpaso a su interlocutor, ya que se trataba de una operaciónpolicial.

4) A la una de la madrugada llegó uno de los policíasque participaban en la operación, el señor Amedo, hastala frontera, haciéndose cargo de los secuestradores ydel secuestrado, no sin antes comunicar al señor San-cristóbal la identidad del detenido, que no era otro quedon Segundo Marey, lo que ya había sido puesto enconocimiento del señor Vera a través de un responsablepolicial francés. Mientras todo esto sucedía, permane-cían reunidos en Bilbao, en el despacho de don FranciscoÁlvarez, este último y los señores Sancristóbal y Plan-chuelo, quienes recibieron una llamada del señor Veracomunicándoles que había habido un error en la personasecuestrada. Pese a ello los reunidos, a quienes se unióel también acusado señor García Damborenea, decidie-ron mantener retenido al señor Marey y continuar conla operación para presionar a las autoridades francesasa fin de que dejaran libres a los cuatro policías detenidosen Francia el 18 de octubre, lo que efectuaron previaconsulta y autorización del señor Barrionuevo.

5) Tras incorporarse otros policías, también acusa-dos, a la vigilancia del detenido, el señor Amedo entregóel día 6 de diciembre a los individuos de nacionalidadfrancesa 10.000 francos (cantidad inferior a la acordadapor haber errado en la persona que debían haber traído)y los acompañó hasta la frontera francesa. Al tiempoel indicado acusado facilitó también a dichos individuosun comunicado, que había recibido del señor Sancris-tóbal y que había sido confeccionado por el señor GarcíaDamborenea, para que lo difundiesen en Francia. Dichocomunicado decía textualmente: «Escuche, le hablo delsecuestro de Segundo Marey. Está secuestrado por susrelaciones con ETA Militar, ocultando terroristas, y porparticipar en el cobro del impuesto revolucionario. Comoéste, irán desapareciendo todos. REPETIR y 2 CLIC». Esemismo día las personas que estaban planeando y diri-giendo desde Bilbao y Madrid el desarrollo del secuestro,es decir, los señores Barrionuevo, Vera, Sancristóbal,Álvarez, Planchuelo y García Damborenea, o alguno oalgunos de ellos con el conocimiento de los demás, acor-daron dar otro comunicado con el siguiente contenido:«Si en el plazo de 48 horas no liberan a los cuatro policíasespañoles, ejecutarán a Segundo Marey, de 51 años,de Irún». Este último comunicado fue transmitidomediante llamada telefónica a la Cruz Roja de San Sebas-tián y difundido por varios medios de comunicación. Den-tro del plazo de 48 horas concedido se produjo la libe-ración de los policías españoles detenidos en Francia.

6) El día 13 de diciembre los señores Sancristóbal,Vera y Barrionuevo decidieron liberar al secuestrado.Para ello se incorporó a la vigilancia don Michel Domín-guez, quien, dado su conocimiento del idioma francés,fue el encargado de trasladar en coche a aquél hasta


Francia, no sin antes colocar en el bolsillo del secuestradoun comunicado que, entregado por el señor Sancristóbalal señor Amedo, fue traducido por el señor DomínguezMartínez. Este comunicado, que utilizaba por primeravez las siglas GAL, decía así: «A causa del crecimientode los asesinatos, secuestros y extorsiones cometidospor la organización terrorista ETA sobre el suelo español,programados y dirigidos desde el territorio francés, noso-tros hemos decidido eliminar esta situación. Los GAL,fundados a tal objeto, exponen los siguientes puntos:1. Cada asesinato por parte de los terroristas tendrála respuesta necesaria, ni una sola de las víctimas per-manecerá sin respuesta. 2. Nosotros manifestamosnuestra idea de atacar los intereses franceses en Europa,ya que su Gobierno es responsable de permitir actuara los terroristas en su territorio impunemente. 3. Enseñal de buena voluntad y convencidos de la valoraciónapropiada del gesto por parte del Gobierno francés, noso-tros liberamos a Segundo Marey, arrestado por nuestraorganización, a consecuencia de su colaboración conlos terroristas de ETA. Tendrán más noticias del GAL».

7) El millón de francos franceses entregado no fueutilizado en su totalidad. De ellos se gastaron un totalde 565.000 francos y la cantidad sobrante fue devueltapor el señor Sancristóbal al recurrente.

Para la Sala, en cambio, no quedaron probados losincidentes, datos o circunstancias de los que quepa dedu-cir la existencia de enemistad entre el actor y el primerMagistrado instructor, señor Garzón Real. Este Magis-trado había sido Secretario de Estado con el Gobiernosocialista desde el 30 de julio de 1993; pasó del Minis-terio de Asuntos Sociales al de Interior el 31 de diciembrede 1993; y abandonó el Gobierno, a petición propia,el 13 de mayo de 1994, habiendo coincidido con elaquí recurrente en el Ministerio del Interior, ambos comoSecretarios de Estado, durante algo menos de un mes.Tampoco consideró probado que durante la instrucciónde la causa por el primer Juez instructor hubiera utilizadoéste amenazas o coacciones para obtener declaracionesde los coacusados.

Asimismo la Sentencia condenatoria desestimó todaslas cuestiones prejudiciales propuestas por el deman-dante en su escrito.

d) Los anteriores hechos, en lo que a la participacióndel recurrente se refiere, fueron considerados por la Salasentenciadora como constitutivos de un delito de mal-versación de caudales públicos del art. 432.1 del CódigoPenal de 1995 y de otro delito de secuestro de los arts.164 y 167 también del mismo Código, ambos unidosen régimen de concurso medial y sin la concurrenciade circunstancias modificativas de la responsabilidad,por lo que se impuso al acusado una pena de 10 añosde prisión y 12 años de inhabilitación absoluta, con pri-vación definitiva de los honores, empleos y cargos públi-cos, aunque sean electivos, y, además, con la incapa-cidad para obtener los mismos o cualesquiera otroshonores, cargos o empleos públicos y la de ser elegidopara cargo público durante el tiempo de la condena.Asimismo fue condenado, con carácter solidario juntoa otros condenados, al pago de 10.350.000 pesetasal Estado y 30.000.000 pesetas a don Segundo MareySamper, por vía de responsabilidad civil.

A dicha Sentencia se unieron tres Votos particularesdisidentes, suscritos por cuatro de los Magistrados queformaron la Sala, en los que se propugnaba la absolución,entre otros, de quien ahora recurre en amparo.

3. La demanda solicita que se otorgue el amparoal recurrente y que, como consecuencia de ello, sea anu-lada la Sentencia y la condena impuesta a aquél porconsiderar vulnerados los derechos fundamentales a lapresunción de inocencia (art. 24.2 CE), el principio de

legalidad (art. 25.1 CE) y de igualdad (art. 14 CE), enrelación con el principio de interdicción de la arbitra-riedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE), de tutelajudicial efectiva (art. 24.1 CE) y a un proceso con todaslas garantías (art. 24.2 CE), los derechos al Juez ordinariopredeterminado por la ley y a un Juez imparcial (art.24.2 CE), el derecho a la libertad personal (art. 17.3CE), y los derechos a un proceso con todas las garantías,a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable(art. 24.2 CE).

a) El primero de los motivos de recurso sostieneque no ha sido practicada una prueba de cargo bastantesobre la que asentar los hechos probados de la Sentenciacondenatoria, pues ésta se basa en la simple declaraciónde un único coimputado, teñida de interés, a la que seunen simples conjeturas sobre la participación deldemandante. En opinión de este último el único testi-monio que lo implica en los hechos es el del señor San-cristóbal, pues los demás coacusados sólo declaransobre su participación por referencia a lo afirmado poraquél. Todos ellos habrían sido movidos por el deseode alcanzar la propia exculpación o un tratamiento penalo penitenciario más favorable, e incluso, en algunossupuestos, por una manifiesta enemistad hacia elrecurrente. Los testimonios de los coimputados, además,no resultarían verosímiles, pues incurren en numerosascontradicciones. Los señores Sancristóbal, Amedo, Álva-rez, García Damborenea y Planchuelo declararon incri-minando a otros o se negaron a contestar a preguntasde la acusación popular y de las defensas de los señoresBarrionuevo y Vera. No existe acuerdo entre los decla-rantes sobre el lugar en que fue entregado el millónde francos, ni sobre la cantidad entregada, ni tampocohay coincidencia en el modo en que fue distribuido elmillón de francos, ni en el conocimiento que los señoresVera y Barrionuevo tuvieron de la decisión de reteneral secuestrado o en que ambos hubiesen conocido elcomunicado facilitado a la Cruz Roja, ni, en fin, existeprecisión de detalle sobre los hechos, pese a lo cualla Sentencia acepta los testimonios que lo incriminany desechan los que le favorecen.

Faltaría asimismo el requisito de corroboración delas anteriores declaraciones. Así, del conocimiento delGobierno sobre el intento de secuestro del señorLarretxea Goñi no es posible extraer que el recurrenteconociese la operación destinada al secuestro de donSegundo Marey, pues ello sería una simple conjeturaderivada de un hecho preprocesal. Tampoco es posiblededucir de los documentos del CESID una asunción porel Gobierno español de las operaciones que se iban arealizar en el sur de Francia, tanto por la poca fiabilidadde las denominadas «notas de despacho» como por laposibilidad de que las mismas se hubiesen visto alteradastras la intervención de quien se apoderó ilícitamente deellas, el señor Perote. Es también una simple conjeturadeducir que, porque algunos de los subordinados deldemandante hayan asumido su responsabilidad en loshechos, el recurrente debió conocerlos, y tampoco corro-bora tales testimonios el hecho de que desde el Minis-terio del Interior no se hubiese promovido ninguna inves-tigación seria sobre la estancia en España de don Segun-do Marey, tanto porque esa afirmación es sólo una ver-dad a medias, como porque no es deducible de tal datola consecuencia posterior de participación del actor. Elcosto de la operación no era tan elevado como paraexcluir una financiación ajena al presupuesto del Estado,de aquí que tampoco sea racional deducir de la cantidadsupuestamente entregada la procedencia pública de losfondos, máxime cuando no han prestado declaraciónen juicio los mercenarios que llevaron a cabo el secuestroy cuando los peritos del Banco de España no han con-firmado la compra del millón de francos franceses que


se dicen empleados en la operación. En este sentidoel juicio de inferencia no es lógico, sino que estaría basa-do en simples conjeturas que no son pruebas ni cons-tituyen indicio alguno de la responsabilidad que seextrae.

En el mismo ámbito de la presunción de inocenciasigue argumentando la demanda que el conocimientode la condición impuesta para liberar al secuestrado esincluso negada por los coimputados. La inexistencia deprueba alguna sobre este punto es suplida en la Sen-tencia con la conjetura de que ha habido un acuerdode todos para negar dicho extremo y con una extensiónde culpabilidad para los partícipes que conculca elemen-tales exigencias del principio de autoría, en un elementoobjetivo del injusto importante, determinante de unapena más grave, que debe probarse con toda certeza.

Tampoco habría sido respetado el derecho fundamen-tal antes mencionado en la condena impuesta por eldelito de malversación de caudales públicos. De la prue-ba pericial nada se puede deducir sobre la entrega deun millón de francos ni, menos aún, sobre el destinode dicha cantidad. La afirmación de la mera posibilidadde haber realizado un cambio de divisas sin dejar rastrodocumental es sólo una hipótesis no corroborada. Y sia ello añadimos que la entrega del dinero en un maletínes contradictoria e inverosímil la lesión resulta patente.

b) El rechazo de la Sentencia a la excepción de pres-cripción de los delitos por los que ha sido condenadoel recurrente es considerado en la demanda lesivo delprincipio de legalidad (art. 25.1 CE) y a la igualdad (art.14 CE), puestos ambos en relación con la interdicciónde arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE)y con los derechos a la tutela judicial efectiva y a unproceso con todas las garantías (art. 24 CE). Afirma elrecurrente que la Sala de lo Penal ha modificado sudoctrina anterior sobre la interrupción de la prescripcióncuando el procedimiento se dirija contra el culpable.Según la doctrina tradicional de esa Sala era preciso,para entender que se había dirigido contra el culpable,que éste apareciese determinado en el procedimiento,mientras que según la Sentencia ahora impugnada ladoctrina anterior sólo resultaría de aplicación cuandoel delito haya sido cometido por una persona o unaspocas personas, pero no cuando se trate de delitos come-tidos por una colectividad de sujetos con una estructuramás o menos organizada. Este planteamiento, a juiciodel actor, contraría los derechos fundamentales invoca-dos pues, en el caso del señor Vera, la prescripción sóloquedó interrumpida, en la peor de las hipótesis, cuandosu nombre apareció por primera vez citado en las actua-ciones (el 16 de diciembre de 1994), y en ese momentoya habían transcurrido 11 años desde que la querellainicial, que no lo citaba nominatim, había sido interpues-ta. El Derecho penal vigente sólo puede reconocer res-ponsabilidades individuales, pues las colectividades nopueden ser culpables y, en el caso actual, ni tan siquieraha sido apreciada en la Sentencia la comisión de undelito de «banda armada» que autorice a concluir queestamos en presencia de una colectividad más o menosorganizada. Así pues ha sido creada en la Sentenciauna excepción que no está cubierta con la norma y quese enfrentaría con el principio de responsabilidad indi-vidual.

Considera que la pena más favorable al recurrenteera la del tipo previsto en el art. 481.1 del Código Penalde 1973 para la detención ilegal, y puesto que la penaprevista en él va de prisión mayor en grado máximoa reclusión menor en grado medio, el plazo de pres-cripción sería el previsto en el citado Código para eldelito castigado con pena de prisión mayor, que es menoral plazo de prescripción usado en la Sentencia. No nosencontramos ante una pena compuesta, como afirmala resolución recurrida, ni los preceptos del art. 481.1

del Código Penal de 1973 y del art. 167 del vigenteson equiparables (este último prevé una pena de inha-bilitación absoluta que aquél no recoge). Por este motivola Sentencia también conculcaría el principio de legalidadal haber optado por la interpretación más desfavorablepara el reo a efectos de determinación de la pena apli-cable al delito y del plazo de prescripción de ésta.

c) La vulneración del principio de igualdad ante laley (art. 14 CE) habría tenido lugar porque, para supues-tos idénticos, como es el del caso Filesa, el mismo órganojudicial (el Tribunal Supremo) ha resuelto de forma dife-rente. En el primero concluyó que sólo aquellas deci-siones judiciales que constituyesen una efectiva prose-cución del procedimiento contra culpables concretosproducían efecto interruptorio de la prescripción, mien-tras que en la aquí recurrida se ha entendido que bastadirigir el procedimiento contra una colectividad genéricae indeterminada para que se produzca el mismo efectointerruptorio. Todo ello implica la realización de una inter-pretación arbitraria, contraria a toda seguridad jurídicay al derecho fundamental invocado.

d) El demandante denuncia también la vulneracióndel derecho a un Juez imparcial (art. 24.2 CE), y paraello parte de que instó, durante la fase de instruccióndel proceso penal seguido en su contra, la recusacióndel titular del Juzgado Central de Instrucción núm. 5de la Audiencia Nacional, don Baltasar Garzón Real, porconcurrir en él tres causas que, a su juicio, determinabanla parcialidad de éste durante la fase seguida ante dichoJuzgado. Los motivos de recusación fueron los siguien-tes:

1) Basándose en el art. 219.4 LOPJ adujo que elMagistrado recusado debía apartarse del conocimientode la causa porque había sido previamente denunciadopor el recusante, el día 9 de enero de 1995, a raíz deque aquél recibiera declaración y ordenase el ingresoen prisión del que fuera secretario de despacho del señorVera, don Juan de Justo Rodríguez, y en atención a queeste último y su Letrado le habían hecho llegar la infor-mación de que el Magistrado había estado utilizandoconocimientos extraprocesales a los que había tenidoacceso durante la estancia del mismo en el Ministeriode Interior, como Delegado del Plan Nacional sobre Dro-gas, en uso de los cuales había propuesto al señor deJusto que implicase en los hechos al señor Vera y aotras altas autoridades ministeriales y gubernativas.

El fundamento de Derecho 3.1 de la Sentencia impug-nada rechazó el motivo porque la denuncia presentadapor el recurrente era posterior al momento en el cualcomenzó a tramitarse el procedimiento (1988) y a ladenuncia contra el señor de Justo, por lo que, conformea la jurisprudencia de la Sala de lo Penal, la recusacióncarecía de eficacia. De otro lado el archivo de la denunciapor el Juzgado demostraría que la misma no era veraz,con lo que también se incumplía otro de los requisitosjurisprudenciales para que pudiese prosperar la recusa-ción basada en dicha causa.

El demandante sostiene que la interpretación delórgano judicial no se atiene a las exigencias constitu-cionales, dado que la denuncia contra el Magistrado sepresentó antes de que el actor fuese imputado en elproceso y lo dejó indefenso ante la imposibilidad dedenunciar o recusar al instructor. Indica que en 1988no había sido imputado en la causa, pues su declaracióncomo tal no se produjo hasta el 10 de enero de 1995,es decir, un día después de su denuncia contra al Ins-tructor, y, por este motivo, la exigencia de otros requisitosañadidos supondría un exceso sobre el contenido dela ley. De otro lado, el hecho de que ya se hubiese dirigidoel procedimiento contra el señor de Justo implicaría unaextensión de la imputación contra el recurrente y una«colectivización» de la responsabilidad en perjuicio delreo.


2) Con apoyo en el art. 219.8 LOPJ mantuvo laexistencia de enemistad manifiesta entre el Instructory el recurrente derivada de la rivalidad habida entreambos durante la estancia de aquél en el Ministerio delInterior como Delegado del Plan Nacional sobre Drogasy del deseo manifestado en aquella ocasión de tenermando directo sobre las Fuerzas de Seguridad del Esta-do, a lo que el actor se opuso frontalmente.

La Sala dice sobre ello que el recurrente no habíaprobado hechos concretos que evidencien dicha ene-mistad, ya que lo único acreditado con la prueba prac-ticada fue que el señor Garzón ocupó el cargo de Dele-gado del Gobierno en el Plan Nacional sobre Drogascon categoría de Secretario de Estado. Ninguno de lostestigos había sido capaz de afirmar la existencia deun incidente concreto entre ambos, sino sólo la propa-gación de rumores o creencias acerca de sus malas rela-ciones. El que hubiera habido diferencias entre recusantey recusado no puede calificarse como «enemistad mani-fiesta» a los efectos previstos en el art. 219.8 LOPJ.

Afirma el demandante la existencia en la Sala de unprejuicio en relación con la versión de determinados tes-tigos, cuyos testimonios son calificados por aquél comocontundentes y sin fisuras en el sentido de describir unamanifiesta enemistad, y opina que no nos encontramosen el caso con «alguna divergencia», sino con una autén-tica rivalidad y pugna entre el Juez Instructor y el recu-sante que afecta al nivel de las apariencias de impar-cialidad. Esta enemistad hace quebrar, de forma auto-mática, la imparcialidad subjetiva, la cual debe de servalorada incluso desde el nivel de las simples aparienciasde imparcialidad. Y es que el señor Vera se sintió inquie-tado cuando contempló cómo la persona con la quemantuvo una constante y concreta confrontación eraquien podía tomar medidas tan transcendentes para élcomo privarle de libertad.

3) Recusó también al Magistrado instructor, con fun-damento en el art. 219, núms. 9 y 12 LOPJ, por entenderque la estancia de éste en el Ministerio del Interior ysu posterior abandono de la política, tras evidenciar dife-rencias con el partido al cual pertenece el recusante,generó un interés directo o indirecto en el asunto dedicho Magistrado, el cual ha incurrido también en lacausa de recusación del art. 219.12, resultando empa-ñada su imparcialidad objetiva.

Al analizar esta causa de recusación el Tribunal Supre-mo remite, en el fundamento de Derecho 3.3 de su Sen-tencia, al fundamento de Derecho 5, en el cual es ana-lizada a su vez la vulneración del derecho al Juez ordi-nario, al tiempo que la imparcialidad del Instructor, desdela perspectiva de las causas de recusación alegadas.Argumenta aquí que las funciones que desempeñó elseñor Garzón como Delegado Nacional del Plan sobrela Droga nada tienen que ver con los fondos reservados,con la lucha antiterrorista ni con las personas que sededicaban a esta última. Rechaza igualmente el carácterretroactivo de una aplicación de la causa de recusacióndel núm. 12 del art. 219 LOPJ, que fue incorporadaa la Ley citada en 1997 y, por tanto, con posterioridada que el recusado hubiese cesado en su cargo políticoy reingresado en la carrera judicial.

La demanda parte de la base de que fue el cono-cimiento extraprocesal que tuvo el Juez durante su estan-cia en el Ministerio del Interior lo que determinó su inte-rés, directo o indirecto, en la causa. Este interés se conec-taría con la existencia de una relación previa entre elórgano judicial y el objeto del proceso, y se evidenciaríaen la medida en que el Magistrado recusado habría cono-cido extraprocesalmente, durante su etapa en el Minis-terio, una serie de datos que después fueron utilizadosdurante la instrucción. Rechaza a continuación la inter-pretación jurisprudencial (utilizada en el Auto de 14 de

febrero de 1995) según la cual esta relación ha de cir-cunscribirse a la de interés personal de condición eco-nómica, ética o afectiva, «como esperanza de utilidado beneficios propios», pues, en su opinión, alcanzaríaa toda relación previa entre el órgano judicial y el objetodel proceso. Y en dicha dirección se encaminaría la refor-ma de la LOPJ, operada a través de la Ley Orgánica5/1997, que llegó a introducir una nueva causa de abs-tención y recusación, la del núm. 12 del art. 219, apli-cable al supuesto considerado. Esta exigencia legislativa(dice) dimana del propio contenido del derecho funda-mental al Juez imparcial y, por ello, aunque se regulaselegalmente en un momento posterior, su aplicación alcaso derivaría directamente de la propia Constitución.Así el nuevo núm. 12 del art. 219 LOPJ se ajusta per-fectamente a la realidad de lo acontecido en el caso,donde un Magistrado ha ocupado un cargo público conocasión del cual, no sólo ha podido formar criterio sobreel objeto del proceso, sino que lo ha formado en detri-mento de su imparcialidad. Nos hallaríamos, pues, anteuna flagrante falta de imparcialidad objetiva originaria,ya que la instrucción del asunto no sería sino la con-secuencia de una decisión política y personal del propioJuez, quien, como Secretario de Estado de Interior, habríaadquirido informaciones y conocimientos relacionadoscon la causa penal que hacen que la instrucción porél desarrollada no pueda considerarse como objetiva-mente imparcial, sino llena de prevenciones y prejuiciosderivados de su previo contacto con el proceso, tantoen fases anteriores como durante su etapa de Secretariode Estado de Interior.

e) Desde la misma vertiente de vulneración del dere-cho a la imparcialidad judicial (art. 24.2 CE) cuestionatambién la de la Sala sentenciadora (apartado VII delsexto motivo de la demanda de amparo, bajo el epígrafe:«Contaminación de, al menos, uno de los Magistradosque formaron Sala en la Sentencia condenatoria»). Afir-ma al respecto que la «escandalosa filtración» de lasdeliberaciones del Pleno de la Sala Segunda del TribunalSupremo y de un primer contenido del fallo, publicadosen el diario «El País» de 23 de julio de 1998 y mástarde en los diarios «El Mundo» y «ABC», produjo unavulneración del derecho a un Juez imparcial por haberquedado contaminado, no sólo el presunto Magistradoautor de la filtración, sino también el resto de los Magis-trados, cuya imparcialidad se ha visto comprometida,generando una total desconfianza tanto en los justicia-bles como en grandes sectores de la sociedad. Uno almenos de los componentes del Pleno es iudex suspectus,es decir, sospechoso de falta de imparcialidad y de inde-pendencia. Y con ello queda evidenciada la violacióndel derecho a un proceso con todas las garantías y alJuez imparcial.

f) La vulneración del derecho al Juez ordinario pre-determinado por la ley (art. 24.2 CE) es abordada porel demandante de amparo desde dos facetas diferentes.Por una parte, y conectada con el anterior derecho ala imparcialidad del Magistrado titular del Juzgado Cen-tral de Instrucción núm. 5 de la Audiencia Nacional, argu-menta que la situación administrativa de servicios espe-ciales concedida al señor Garzón Real es consecuenciade una errónea interpretación de los arts. 357.4, 365y 352 d) LOPJ, y lesiona el indicado derecho fundamentalal posibilitar que sea el Juez, por un acto de decisiónpropio (dimitir de sus responsabilidades políticas), el quediscrecionalmente determine si quiere o no ser «Juezdel caso» que, por reparto, ha llegado al Juzgado enel que mantiene la reserva de plaza. Tal posibilidad lesio-naría, para el recurrente, el núcleo del derecho al Juezpredeterminado por la ley, que incluiría el que el Juezno pueda seleccionar los asuntos de los que quiera cono-cer, pues la decisión de dimitir de sus responsabilidadespolíticas y volver a la jurisdicción le convierte originaria


y objetivamente en Juez parcial. Por otra parte considerael demandante que la retención de la causa por el JuezCentral de Instrucción núm. 5 de la Audiencia Nacional,sin remitirla al Tribunal Supremo, una vez que constabaen ella la existencia de responsabilidad contra una per-sona aforada (el señor Barrionuevo), es también lesivadel indicado derecho fundamental, ya que los arts. 1y 2 de la Ley de 9 de febrero de 1912, en conexióncon los arts. 71.3 y 24.2 CE, exigen que tan prontocomo existan datos que impliquen al aforado o se pro-duzca la primera inculpación la causa debe de ser remi-tida al Tribunal Supremo, que es el competente, con-forme a los arts. 57.1.2 LOPJ, para la instrucción y enjui-ciamiento de las causas contra Diputados. Y es el casoque ya en la primera declaración de don José Amedo,de 16 de diciembre de 1994, aparece una inicial impli-cación en los hechos del señor Barrionuevo. Pese a ello,y a que a lo largo del tiempo se siguen produciendodeclaraciones que directa o indirectamente implican aeste último y al recurrente en los hechos, no es hastael 28 de julio de 1985 cuando el Juez Instructor elevala correspondiente «Exposición» a la Sala Segunda delTribunal Supremo para que ésta asuma su competenciasobre la causa. En consecuencia todas las diligenciasinstruidas por el Juzgado Central desde aquella primerafecha deben de ser declaradas nulas por haber vulneradoel derecho fundamental aludido.

g) Considera el recurrente, igualmente, que deter-minadas declaraciones de las personas que lo implicaronen los hechos fueron obtenidas mediante coaccionesy presiones procedentes del Magistrado instructor delJuzgado Central, y cita, como reveladores de estasmaniobras, los manuscritos del señor Amedo Fouceincorporados a la causa, que pondrían de manifiesto lacelebración de determinadas entrevistas secretas entreel instructor y el señor Domínguez Martínez, en las queeste último fue presionado para arrancar la imputaciónde otras personas. Las declaraciones del citado señorDomínguez confirmaron el empleo de coacciones y ame-nazas para obtener su confesión a partir de informa-ciones obtenidas por el instructor extraprocesalmente.La providencia de 21 de octubre de 1994 revelaría eluso por el Juez de conocimientos extraprocesales, y ladeclaración de don Juan de Justo, secretario personalde recurrente, certificó la oferta de beneficios procesalespara él en el caso de que implicase al señor Vera. Cuantoantecede hace patente, en opinión del actor, una vul-neración de los derechos a la libertad personal (art. 17CE), a un proceso con todas las garantías, a no declararcontra sí mismo y a no confesarse culpable (art. 24.2CE) y a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).

h) Partiendo de la base de la denominada teoríade los «frutos del árbol envenenado» impugna igualmen-te la instrucción desarrollada por el Magistrado delegadopor la Sala Segunda del Tribunal Supremo, señor Moner.En opinión del actor la vulneración de los derechos aun Juez imparcial y al Juez ordinario predeterminadopor la ley tiñe de nulidad a la instrucción desarrolladapor el citado Magistrado, en la medida en que todaslas diligencias probatorias practicadas por él surgen deuna prueba que ha de ser considerada ilegal al habersido obtenida con violación de los indicados derechosfundamentales. La instrucción desarrollada por el señorGarzón es insubsanable y traslada los vicios de nulidada la instrucción llevada a cabo por el Magistrado delTribunal Supremo. Al no considerarlo así, el Tribunal sen-tenciador habría consagrado una vulneración de los dere-chos a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y a unproceso con todas las garantías (art. 24.2 CE). Esta últimalesión constitucional también habría sido cometida porel primer Juez instructor, cuando dio a conocer a losmedios de comunicación antes que al recurrente el Autoen el cual acordó la prisión provisional de éste, y por

la Sala Segunda del Tribunal Supremo, al valorar comoprueba de cargo los denominados documentos delCESID (ya que estos constituirían, en opinión delrecurrente, una prueba ilícita por proceder de una sus-tracción cometida por el señor Perote y podían habersido alterados durante el tiempo que estuvieron en poderde este último).

i) Finalmente alega que la inadmisión del incidentede recusación que planteó el demandante en relacióncon el primer instructor, y que fue decidida por el Magis-trado señor García Castellón, llamado a sustituir al señorGarzón, en el Auto de 14 de febrero de 1995, es unaresolución arbitraria y lesiva del derecho a la tutela judi-cial efectiva (art. 24.1 CE), ya que, no sólo le cerró injus-tificadamente el acceso al recurso de apelación, sinoque le hizo imposible usar los medios de defensa per-tinentes (art. 24.2 CE) para defender su pretensión derecusación, impidiéndole con ello probar la parcialidaddel Juez titular del Juzgado Central de Instrucción núm. 5de la Audiencia Nacional. Igualmente considera que laSentencia impugnada lesionó su derecho a utilizar losmedios de prueba pertinentes para la defensa (art. 24.2CE) ante la injustificada denegación de parte de la pruebatestifical intentada en la fase de instrucción y, después,en el momento del juicio oral. Los actos de investigaciónpropuestos en fase de instrucción consistían en oír endeclaración a tres Magistrados y Fiscales franceses, res-ponsables en aquel país de los asuntos de terrorismo,a fin de aclarar el contenido de los mecanismos de cola-boración España - Francia en tal materia. En fase deplenario se propuso la toma de declaración (mediantecomisión rogatoria o su citación como testigos en elacto del juicio oral) de cinco altos dirigentes políticosfranceses (entre ellos dos ex-Ministros de Interior). Jus-tifica el recurrente la pertinencia de estas pruebas enque el conocimiento de los métodos de coordinaciónde la lucha antiterrorista entre España y Francia, llevaríaa acreditar que siempre se actuó dentro de la legalidad,y a reforzar la credibilidad del testimonio del recurrente,que siempre negó su participación en los hechos impu-tados. Aduce también que mediante estas manifesta-ciones se pondría de manifiesto lo «inoportuno» que eraexigir como condición de la liberación de don SegundoMarey la previa de los policías españoles detenidos enFrancia, pues ello enturbiaría el clima de buenas rela-ciones existente entre ambos países en esta materia.

Termina, por ello, pidiendo la estimación de lademanda.

4. Por providencia de 12 de noviembre de 1998la Sala Segunda de este Tribunal acordó admitir a trámitela demanda de amparo presentada por el recurrente y,en aplicación de lo dispuesto en el art. 51 LOTC, decidiódirigir atenta comunicación a la Sala de lo Penal delTribunal Supremo a fin de que emplazara a quieneshubiesen sido parte en la causa especial núm. 2539/95para que, en el plazo de diez días, pudieran compareceren este recurso de amparo. Por otra providencia del mis-mo día acordó formar la oportuna pieza separada parala tramitación del incidente de suspensión, concediendoa la parte recurrente y al Ministerio Fiscal un plazo comúnde tres días para que, conforme determina el art. 56LOTC, alegasen lo que estimaran pertinente sobre dichasuspensión.

5. En un otrosí incorporado al escrito de demandael recurrente pidió la suspensión de la ejecución de lacondena privativa de libertad en tanto se sustanciabael presente recurso de amparo. Incoada la correspon-diente pieza de suspensión, mediante Auto de 26 denoviembre de 1998 la Sala Segunda de este Tribunalacordó no suspender la ejecución de la Sentenciaimpugnada.


Por Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 23de diciembre de 1998 fue aprobado el indulto parcialde la pena impuesta al recurrente, en dos tercios la pri-vativa de libertad y, en cuanto a la inhabilitación absoluta,permitiéndole ejercer el empleo o cargo a que por sucarrera profesional pudiera tener derecho, aunque seaen cuerpos del Estado u otra entidad pública, con exclu-sión del prestado al servicio o mando de cualquier clasede cuerpo policial, a condición de que no vuelva a come-ter delito doloso durante el tiempo normal de cumpli-miento de la condena. A raíz de ello, y previa nuevaaudiencia a las partes personadas, la Sala Segunda deeste Tribunal, mediante nuevo Auto de 29 de diciembrede 1998, acordó suspender la ejecución de la Sentenciaimpugnada únicamente en lo que a la pena privativade libertad impuesta al recurrente se refiere.

6. Mediante providencia de 14 de enero de 1999la Sala acordó tener por personado al Abogado del Esta-do, al Procurador don Jesús Stampa Casas, en nombrey representación de don Julián Sancristóbal Iguarán, ala Procuradora doña Dolores Martín Cantón, en nombrey representación de don Segundo Marey Samper, y alProcurador don José Manuel Dorremochea Aramburu,en nombre y representación de don Miguel Lasa Arós-tegui, de don Antonio Asteaunsinzarra Pago, de don JoséLuis Echaide Estebar, de doña María Arbelaiz Arbelaiz,de don Miguel Pérez de Arenaza Sogorb, de doña BegoñaGaldeano Prieto, de doña Claudia Salazar Ortega, dedoña Elena Bertolomé Llamazares, de doña Felisa Ciu-luaga Arrate y de doña María Brouard Aldamiz, respectode los cuales debía acreditar en el plazo de diez díassu representación con escritura de poder original y, res-pecto de los cinco últimos, en el mismo plazo, su con-dición de parte, al no figurar con tal carácter en la Sen-tencia del Tribunal Supremo. También se tuvo por per-sonada a la Procuradora doña Esther Rodríguez Pérez,en nombre de don José Alberto Cruz Bravo y otros, acondición de que en el plazo de diez días presentarauna relación numerada de todos y cada uno de sus repre-sentados, sin posibilidad de obviar ello con una merareferencia a las escrituras de poderes obrantes en otroproceso seguido ante este Tribunal. Finalmente acordóconceder un plazo común de veinte días a todas laspartes personadas y al Ministerio Fiscal para que, deconformidad con lo prevenido en el art. 52 LOTC, for-mulasen las alegaciones que estimaran precedentes convista de las actuaciones correspondientes, las cuales,debido a su volumen, les serían puestas de manifiestoen la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, a cuyoefecto se acordó dirigir atenta comunicación a dichaSala sin perjuicio de lo que, caso de ser preciso, pudierainteresar la Sala de este Tribunal Constitucional.

7. En una nueva providencia de 20 de enero de1999 la Sala Segunda de este Tribunal acordó no haberlugar a la celebración de vista pública que había soli-citado la representación y defensa de don Rafael VeraFernández-Huidobro en su escrito del día 19 anterior,quedándose a lo acordado en la anterior providenciadel día 14, toda vez que, conforme a lo dispuesto enel art. 52.2 LOTC, correspondía a la Sala acordar o nola sustitución del trámite de alegaciones por el de vistaoral.

8. En escrito registrado en este Tribunal el 27 deenero de 1999 la Procuradora doña Esther Bravo Pérezsolicitó que se tuviera por formulada su protesta porno habérsele concedido audiencia en la pieza separadade suspensión y que se le tuviera por desistida de supersonación en este recurso. La Procuradora doña Dolo-res Martín Cantón, a través de otro escrito registradoel 28 de enero siguiente, puso en conocimiento de estaSala que su representado, don Segundo Marey Samper,

no tenía interés en seguir siendo parte en este recursode amparo, y pidió que se le tuviera por apartado deél. Asimismo se tuvo por personado al Procurador donJosé Manuel Dorremochea Aramburu en nombre y repre-sentación de don Miguel Lasa Aróstegui, don AntonioAsteasuinzarra Pagola, don José Luis Etxaide Esteibar,doña María Arbeilaza Arbelaiz y don Miguel Ángel Pérezde Arenaza Sogorb, doña Begoña Galdeano Prieto, doñaClaudia Salazar Ortega, doña Elena Bartolomé Llama-zares, doña Felisa Ciuluaga Arrate y doña María BrouardAldamiz, exigiéndole que en el plazo de diez días acre-ditara su representación en escritura original de podernotarial, y, respecto de los cinco últimos, debería acre-ditar, en el mismo plazo, su condición de parte en elproceso judicial antecedente, al no figurar en el foliosexto de la Sentencia del Tribunal Supremo.

La Sala Segunda de este Tribunal, en providencia de8 de febrero de 1999, acordó conceder un plazo dediez días a la Procuradora señora Martín Cantón paraque acreditase que don Segundo Marey se ratificabaen su escrito o aportara poder especial para desistir,tuvo por decaída a la Procuradora señora RodríguezPérez en su derecho a personarse en las presentes actua-ciones en nombre de don José Alberto Cruz Bravo yotras personas, al no haber dado cumplimiento al reque-rimiento que se le hizo en la anterior providencia deldía 14 de enero, y tuvo por decaído al Procurador señorDorremochea Aramburu en su derecho a personarse ennombre y representación de doña Begoña Galdeano Prie-to, doña Claudia Salazar Ortega, doña Elena BartoloméLlamazares, doña Felisa Ciuluaga Arrate y doña MaríaBrouard Aldamiz al no haber acreditado su condiciónde parte, tal y como se le había requerido en la pro-videncia del día 14 citada.

9. El 26 de enero de 1999 tuvo entrada en el Regis-tro General de este Tribunal un escrito presentado porel Procurador don Jesús Álvaro Stampa Casas, quien,en nombre de don Julián Sancristóbal Iguarán, evacuóel traslado que se le hizo en la providencia del día 14de enero de 1999 en el sentido de adherirse íntegra-mente al recurso de amparo formulado por don RafaelVera.

10. El día 3 de febrero de 1999 presentó sus ale-gaciones el demandante de amparo. En ellas incorporauna pretensión que no suscitó en su demanda, pues,dentro también de la violación del derecho a un Juezimparcial garantizado en el art. 24.2 CE, considera quela Sala de lo Penal del Tribunal Supremo carece de lanecesaria imparcialidad al haber resuelto el recurso deapelación interpuesto contra el Auto que acordó su pro-cesamiento. Con apoyo en la STEDH de 28 de octubrede 1998, recaída en el caso Castillo Algar, entiende quesiete de los Magistrados que dictaron la Sentencia ensu contra habían quedado «contaminados» al haber inter-venido en la resolución del recurso de apelación queinterpuso contra el procesamiento y, por este motivo,habrían perdido la necesaria imparcialidad objetiva alhaber conocido con anterioridad de dicho recurso. Con-ceptúa esta alegación como subsidiaria de las quedesarrolló en su demanda de amparo y reitera todosy cada uno de los motivos que formalizó en ella contrala Sentencia. Termina pidiendo que se dé lugar a todosy cada uno de los motivos de amparo de su demanda.

11. El Abogado del Estado presentó sus alegacionesen escrito registrado en este Tribunal el 8 de febrerode 1999. En él estima que a través de la alegación dela vulneración del derecho fundamental a la presunciónde inocencia (art. 24.2 CE) no hace el recurrente otracosa que expresar su discrepancia con la valoraciónhecha por el Tribunal Supremo de las pruebas. Despuésde recordar nuestra jurisprudencia sobre el indicado


derecho fundamental, señala que la demanda de amparosólo razona por qué las declaraciones del señor San-cristóbal y las demás inculpatorias contra el demandanteno merecen credibilidad, cuando dicha credibilidad sóloafecta a la valoración de la prueba, contraponiendo ladiscrepancia de los Votos particulares a la valoraciónprobatoria de la mayoría de la Sala. Las declaracionesde los coimputados se hallan corroboradas con elemen-tos probatorios que el propio órgano sentenciador expo-ne en su resolución, y no se trata de un sólo dato corro-borador, sino de varios que apuntan en la misma direc-ción, enlazados a través de un discurso lógico por elque se llega a conclusiones que no pueden conceptuarsecomo irrazonables en opinión del Abogado del Estado.

Sobre el segundo motivo de amparo comienza recor-dando el escrito de alegaciones que, conforme a la doc-trina de este Tribunal, la apreciación o el rechazo dela prescripción de los delitos es, en principio, cuestiónde mera legalidad, salvo los supuestos de error patente,aplicación arbitraria u otra razón constitucionalmenteatendible. Además la subsunción de los hechos y la inter-pretación de las normas corresponde a los Jueces y Tri-bunales. La Sentencia impugnada sienta una novedosadoctrina en materia de interrupción de la prescripciónen el caso de delitos atribuidos a una colectividad enlos que hay una organización más o menos estructurada,pero, aun en el caso de que se tome como momentode interrupción aquel en el cual el procedimiento se dirijacontra el culpable, no habrían transcurrido los 15 añosestablecidos por la ley para los delitos por los que fuecondenado el señor Vera, a quien no concierne, por tanto,la novedosa doctrina anteriormente aludida. No corres-pondería al Tribunal Constitucional interpretar los tér-minos del art. 113 del Código Penal de 1973 en ordena determinar si la pena fijada para el delito es una penacompuesta o si lo es de reclusión menor, ni tampocosi el Código Penal de 1973 era o no más favorable alrecurrente. También sería un tema de mera legalidaddeterminar si los hechos son subsumibles en el art. 164o en el art. 167 del Código Penal de 1995.

La nueva doctrina sobre la prescripción de los delitosatribuidos a una colectividad se mantiene, a juicio delAbogado del Estado, fiel al texto del Código Penal, yno vulnera en modo alguno el principio de legalidad.La doctrina es perfectamente razonable y elimina desi-gualdades en la represión penal que sólo favoreceríana los máximos responsables de la «colectividad» delic-tiva. Nos encontraríamos así con una regla especial sobrela interrupción de la prescripción para determinado tipode delitos compatible con la existencia de una regla gene-ral y con el art. 25.1 CE. El que propiamente no existierauna banda armada en el secuestro del señor Marey nosignifica que no fuesen varios los partícipes ni excluyeque éstos actuaran organizadamente. La doctrina refe-rida anteriormente tampoco lesionaría el derecho dedefensa del art. 24.2 CE, ya que, una vez identificadoel miembro de la colectividad contra el que se dirijala acción penal, éste gozará plenamente de su derechoa defenderse.

Finalmente no sería sostenible la existencia de unavulneración del derecho a la igualdad en la aplicaciónde la ley (art. 14 CE) invocado por el demandante, porqueno ha sido aportado término alguno de comparaciónadecuado ni la invocación resulta pertinente por razónde la novedad de la doctrina que la Sentencia establece.El art. 14 CE no prohíbe las innovaciones jurispruden-ciales, sino el apartamiento arbitrario ad personam oad casum de la doctrina anteriormente establecida, ynada hay en la Sentencia que permita inferir que ellose haya producido.

Comienza su análisis del alegato relativo a la vulne-ración del derecho a la imparcialidad (art. 24.2 CE) porla actuación del Juez Central de Instrucción indicando

que la interpretación de las causas de recusación estarea de los Jueces y Tribunales que integran el PoderJudicial. En concreto el rechazo de la concurrencia dela causa prevista en el art. 219.4 LOPJ es, no sólo razo-nable, sino la única forma de proceder que impide quela determinación del Juez instructor quede al arbitriodel encausado. Si bien la demanda de amparo razonasobre la anterioridad temporal de la denuncia que fundóla recusación, no dice una palabra sobre la solidez dela misma, cuando, tal y como indica la Sala sentencia-dora, basta el archivo de la denuncia o querella inter-puestas para que la causa 4 del art. 219 LOPJ no opere.La argumentación del Tribunal Supremo, con indepen-dencia de que sea o no acertada, viene a indicar quehay un período «sospechoso» en las denuncias inter-puestas contra el Instructor que comienza con la aperturadel proceso penal, aunque inicialmente no se dirija con-cretamente contra el recusante. Finalmente, las alega-ciones que se hacen en la demanda sobre la imputaciónmaterial o formal (que estuvieron presentes en el Autode 14 de febrero de 1995) carecen de eficacia, porqueel Tribunal Supremo, en su Sentencia, no recogió dichoargumento. También resulta razonable, en opinión delAbogado del Estado, la motivación judicial sobre la noconcurrencia de la causa de recusación 8 del art. 219LOPJ. El Tribunal Supremo exige, para que pueda pros-perar una recusación por dicha causa, «hechos concre-tos» de los que pueda concluirse la enemistad manifiesta,y niega que éstos se hayan probado. El Tribunal Cons-titucional, por su parte, no puede entrar a conocer sobrelos hechos ni valorar las declaraciones de los testigos.Sin desconocer la posibilidad de que pueda interpretarseel término «enemistad manifiesta» como apariencia deenemistad y no como una enemistad real, la opción her-menéutica del Tribunal Supremo no puede considerarsecontraria al derecho fundamental al Juez imparcial niimpide que se ponderen las apariencias de enemistad,pero sí las maniobras interesadas de los encausadospara apartar a un Juez del conocimiento de una causao de la instrucción de un sumario. En cuanto al cono-cimiento extraprocesal del Juez la demanda no deja claroen qué causa de recusación cabe encuadrarlo. Opinaque no cabe aplicar retroactivamente la causa 12 delart. 219 LOPJ, ni menos sostener que esa falta de apli-cación retroactiva vulnere el derecho a un Juez imparcial.Tampoco que sea posible sostener que dicho motivode recusación estuviese implícito en el art. 24.2 CE, pues,si ello fuese así, la lista tasada de causas del art. 219LOPJ carecería de sentido. De otro lado no resultaríaincluible en lo dispuesto en el núm. 9 del precepto dela LOPJ citado, ya que, en tal caso, sería innecesarioque el legislador la hubiese previsto expresamente en1997. De cualquier manera, concluye, el conocimientoextraprocesal del Juez no ha sido debidamente probado.

Habría de considerarse también inatendible la pre-tendida lesión del derecho al juez legal basada en queel Magistrado señor Garzón haya podido escoger elmomento y los casos en que iba a intervenir. Todo elrazonamiento del actor se basa en una confusión inte-resada entre el órgano y su titular, pero el sumario corres-pondió al Juzgado Central de Instrucción núm. 5 y allípermaneció hasta su paso al Tribunal Supremo. Las vici-situdes y situaciones funcionariales del Magistrado seajustaron a la ley aplicable en el momento, y la situaciónadministrativa de servicios especiales, con independen-cia de las críticas que pueda merecer, no es por sí solacontraria a la Constitución.

Para el Abogado del Estado la retención indebida dela causa por parte del instructor no tiene contenido cons-titucional, porque la demanda se reduce a elucidar cuáles la interpretación más correcta del art. 303 LECrim.Adicionalmente entiende que el demandante careceríade legitimación para impugnar en amparo esta preten-


dida lesión, ya que sólo el señor Barrionuevo, que esla persona aforada, podría reclamar por ello. En todocaso no resulta contraria a la garantía constitucional laexigencia de que concurran unos mínimos indicios decargo con una mínima solidez para que entre en juegola garantía del aforamiento.

Sobre los manuscritos del señor Amedo Fouce, lasdeclaraciones del señor Domínguez Martínez, los cono-cimientos extraprocesales del instructor y la declaraciónde don Juan de Justo, el escrito de alegaciones argu-menta que la Sala sentenciadora no considera probadaslas amenazas y coacciones denunciadas (fundamentode Derecho 7), y a ello debe de estarse con arregloa lo que dispone el art. 44.1 b) LOTC. Tampoco haynoticia de que exista un proceso abierto contra el señorGarzón por esta circunstancia, ni de que las personascoaccionadas o amenazadas hayan instado la protecciónde sus derechos fundamentales a través de otras posiblesvías judiciales. También el señor Vera invoca aquí la vio-lación de derechos fundamentales ajenos. Al menos enlo que concierne al derecho a la libertad, a no declararcontra sí mismo y a no confesarse culpable, la falta dereacción del supuestamente agraviado debe impedir deraíz la alegación de terceros. Y, en todo caso, el fun-damento de Derecho 7 de la Sentencia del TribunalSupremo razona detenidamente por qué los manuscritosdel señor Amedo Fouce o las declaraciones del señorDomínguez Martínez no afectan a la prueba en que seasienta la condena del señor Vera.

Concluye el escrito del Abogado del Estado con unapartado que denomina «miscelánea de vulneraciones»y que dedica a contradecir la pretendida nulidad de lainstrucción desarrollada por el Magistrado delegado dela Sala Segunda del Tribunal Supremo. Para él este temaresulta abordado expresamente en la Sentencia conde-natoria (fundamentos de Derecho 2 a 7 y 9) y el recurren-te no concreta qué actos de instrucción llevados a cabopor el señor Móner resultan aquejados de nulidad. Detodas maneras las pruebas tenidas en cuenta para con-denar son las practicadas en el juicio oral. En cuantoa los documentos del CESID entiende que son simple-mente un elemento utilizado para corroborar la pruebade cargo, que el Tribunal Sentenciador ha dado comoauténticos al haber sido adverados por el SecretarioGeneral del CESID. El demandante trata de que sus sos-pechas u opiniones se tomen como artículo de fe, pasan-do por alto la autenticidad valorada por el Tribunal sen-tenciador, de la que debe partirse en virtud de lo esta-blecido por el art. 44.1 b) LOTC. El que los citados docu-mentos fuesen microfilmados o sustraídos no les privaríade valor probatorio, y han llegado al proceso, no comoconsecuencia de un delito, sino en virtud de la Sentenciade la Sala Tercera del Tribunal Supremo que invalidóla negativa del Consejo de Ministros a desclasificarlos.Sobre la prueba no practicada en el incidente de recu-sación afirma que su práctica en el juicio oral deja sincontenido la indefensión alegada, y respecto de la pruebano practicada en el juicio oral el actor no habría cumplidocon la carga de acreditar su trascendencia ni cabe enten-der que hubiese alterado el sentido de la Sentencia. Tam-poco se habría cercenado derecho fundamental algunoporque del Auto de prisión hubiese tenido conocimientoel recurrente a través de los medios de comunicación,ni porque el contenido de las deliberaciones y del fallose haya filtrado a la prensa. Nada de ello impidió aldemandante de amparo ejercer su derecho de defensao conocer la acusación, ni le privó de garantía procesalalguna.

En virtud de todo lo expuesto finaliza pidiendo quese dicte Sentencia denegatoria del amparo solicitado.

12. En su escrito de alegaciones, presentado el 10de febrero de 1999, el Ministerio Público también inte-

resa la desestimación del recurso de amparo. Comienzaadvirtiendo cierta falta de rigor en la demanda que bor-dea el incumplimiento de lo que dispone el art. 49 LOTCy echando en falta unos alegatos más breves y concisosque hubieran ofrecido mayor claridad y precisión. Criticala continua remisión al contenido de los Votos particu-lares de la Sentencia, pues la finalidad de éstos no esotra que la de salvar la responsabilidad de los Magis-trados discrepantes, dicho lo cual comienza por descartarla lesión del derecho fundamental a la presunción deinocencia, cuya alegación no suscita otra cosa que ladisconformidad del recurrente con la valoración que seha hecho de la prueba. Afirma que existe prueba decargo válida que ha destruido la presunción constitu-cional, y que el recurso no hace otra cosa que fragmentardicha prueba a través de una práctica que ha sido recha-zada por este Tribunal en resoluciones tales como laSTC 20/1987 y los AATC 180/1991 y 195/1991. LaSentencia enumera la prueba de cargo que ha valorado(las declaraciones de los coimputados) y reseña una seriede datos indiciarios que corroboran los testimonios incul-patorios. Corresponde al Tribunal Sentenciador determi-nar qué declaraciones de las prestadas le ofrecen mayorverosimilitud y, en el supuesto de declaraciones con-tradictorias, cuál es la versión más creíble de los hechos.En consecuencia habría sido practicada una prueba decargo suficiente para desvirtuar la presunción de ino-cencia y las contradicciones entre los declarantes hansido traídas al juicio oral de manera contradictoria y ana-lizadas y ponderadas por el Tribunal sentenciador enejercicio de su competencia exclusiva. El recurrente sólopretende que el Tribunal Constitucional realice una nuevaponderación como si de un órgano de apelación setratase.

Sobre la vulneración del principio de legalidad (art.25.1 CE) parte el Fiscal de que la prescripción de losdelitos es una cuestión de mera legalidad, de modo que,aun admitiendo que la institución de la prescripción ten-ga su fundamento en el principio de seguridad jurídica,el art. 9.3 CE no establece per se derecho subjetivoalguno susceptible de amparo. De acuerdo con este cri-terio la norma constitucional consagra el principio delegalidad en la tipificación de los hechos y de las san-ciones aplicables, pero no extiende su ámbito a una cues-tión meramente procesal como es la de la extinción dela responsabilidad criminal por prescripción. Así la extin-ción de tal responsabilidad presupone la previa comisiónde un hecho tipificado como delito por una ley anteriora su perpetración, lo que evidenciaría el carácter procesaly no de derecho material de esta institución. Su natu-raleza viene determinada exclusivamente por razonesde seguridad jurídica y no por aplicación directa del art.25.1 CE.

Tampoco desde la perspectiva del derecho a la igual-dad (art. 14 CE) podría ser estimada la pretensión delrecurrente. La Sentencia recurrida explica razonada yfundadamente los motivos por los que no se ha pro-ducido la prescripción, satisfaciendo con ello el principiode igualdad y el derecho a la tutela judicial efectiva.

El derecho al Juez imparcial es predicable únicamentedel Tribunal sentenciador, no del Juez de Instrucción,cuya actividad (se señala) únicamente ha de evaluarsecomo imparcial desde la perspectiva de la legalidad ordi-naria (art. 2 LECrim). Con cita de las SSTC 145/1988,55/1990, 32/1994 y 142/1997 argumenta que, auncuando aquella doctrina sea predicable de la imparcia-lidad objetiva, es preciso traerla aquí a colación, dadoque el demandante constantemente se refiere a la faltade imparcialidad, objetiva y subjetiva, del Magistradodel Juzgado Central de Instrucción núm. 5. No corres-ponde al Tribunal Constitucional enjuiciar la real con-currencia o no de las dos primeras causas de recusación,ni revisar la interpretación judicial, pues todo ello atañe


a normas con rango infraconstitucional sobre cuya inter-pretación y aplicación al caso el recurrente ha recibidorespuesta razonada y fundada. Cabe decir lo mismo encuanto a la tercera, y añadir que ésta fue introducidadespués de que la causa hubiese sido elevada a la SalaSegunda del Tribunal Supremo y cuando el señor Garzónhabía cesado ya en sus funciones.

La Sentencia impugnada rechaza que se haya vul-nerado el derecho al Juez ordinario predeterminado porla ley, y en ello coincide el Ministerio Público, para quienla asunción de la competencia por la Sala Segunda delTribunal Supremo sólo afecta al recurrente de maneraindirecta. El aforamiento supone un privilegio justificadopor la calidad de, al menos, uno de los imputados, ypara que se produzca la correspondiente imputación espreciso que se aprecie alguna verosimilitud fundada quepermita establecer la competencia del Tribunal Supremo,no bastando la simple admisión de una denuncia o laexistencia de meras manifestaciones de la existencia deposibles comportamientos delictivos no corroboradaspor otros datos. Por la razón expuesta lo actuado porun Juez de Instrucción con anterioridad debe conside-rarse procesalmente válido, incluso como actuaciones«a prevención» y un eventual retraso en elevar la causaal órgano competente no supone violación alguna delderecho fundamental aludido anteriormente.

Sobre la violación de los derechos a la libertad, aobtener la tutela judicial efectiva, a un proceso con todaslas garantías, a no declarar contra sí mismo y a no con-fesarse culpable, derivados todos ellos de las supuestascoacciones ejercidas por el entonces instructor contradeterminados imputados, argumenta el Fiscal que eldemandante parece venir en algunos casos en defensade los derechos fundamentales de terceros, pues, ni sequeja de que, en su caso, la prisión provisional hayasido utilizada para obligarle a él a declarar, ni que elinstructor haya empleado contra él amenazas o coac-ciones con el mismo fin. Queda así la vulneración delderecho a un proceso con todas las garantías única-mente circunscrita a la incidencia que las supuestas ame-nazas o coacciones hayan podido tener sobre su con-dena. Y sobre ello sostiene el Ministerio Público queel carácter inquisitivo o investigador de la actividad delJuez de Instrucción no impide que éste pueda tener cono-cimientos externos que le permitan encauzar la inves-tigación. Si a ello añadimos la finalidad de la actividadde la instrucción, mera preparación del juicio oral, nin-guna violación puede anudarse a los citados conocimien-tos extraprocesales, salvo que provengan de medios pro-batorios obtenidos con violación de derechos fundamen-tales, lo que el recurrente sólo alega respecto de losllamados «papeles del CESID». La Sentencia no consideraprobadas las supuestas coacciones o amenazas, y elloimpediría su revisión por este Tribunal (ATC 274/1995),pero es que incluso la persona que fue objeto de lasmismas reconoció en el acto del juicio oral que lo decla-rado bajo su influencia era sustancialmente la verdad.

Propugna igualmente la desestimación del motivoque pretende la nulidad de la instrucción realizada porel Magistrado delegado de la Sala Segunda del TribunalSupremo porque, si no es apreciable vulneración algunaen la instrucción del señor Garzón, tampoco puedehablarse de nulidad en la practicada por el señor Moner.De igual manera no es admisible una lesión constitu-cional derivada del uso de los documentos del CESIDcomo elemento probatorio, pues, aparte de que los mis-mos no han sido utilizados por el Tribunal sentenciadorcomo prueba, sino como uno de los elementos que con-tribuyen a otorgar más credibilidad a unas declaraciones,lo que la demanda suscita es más bien el tema de sufiabilidad que el de su nulidad. Esa fiabilidad es un pro-blema de valoración probatoria, competencia exclusivade los órganos judiciales. El simple dato de la sustracción,

cuando los documentos han sido recuperados graciasa una actuación judicial revestida de las necesariasgarantías, no determina, a priori, la imposibilidad de suvaloración, pues sólo pueden ser tenidas como pruebasilícitas las obtenidas con vulneración de derechos fun-damentales, circunstancia que no concurre en los docu-mentos aludidos.

Carece, a juicio del Fiscal, de relevancia constitucionalla inadmisión de plano de la prueba propuesta en elincidente de recusación, ya que en el plenario se llevóa cabo prueba abundante sobre las alegadas causas derecusación. La valoración de ella y de su resultado escompetencia exclusiva del Tribunal sentenciador. Tam-bién es competencia de éste apreciar la pertinencia yrelevancia de la prueba propuesta en el escrito de con-clusiones provisionales, y por este motivo no habríansido conculcados los derechos a la tutela judicial efectivay a utilizar los medios de prueba pertinentes para ladefensa.

Considera, asimismo, que no existe violación algunaderivada de la filtración a los medios de comunicaciónde la resolución que acordó la prisión provisional deldemandante de amparo. Tal irregularidad es objeto delas oportunas previsiones disciplinarias y debe ser cali-ficada de irregularidad meramente procesal, de la queno se deriva violación constitucional alguna.

Por último, sobre la filtración a la prensa del fallocondenatorio y del resultado de las deliberaciones, esti-ma que, incluso en el caso de que la publicación perio-dística hubiese procedido de alguno de los miembrosde la Sala, el hecho sólo constituiría una infracción san-cionable disciplinariamente. En cualquier caso, como notuvo ninguna influencia en la resolución finalmente adop-tada, ni tan siquiera puede afirmarse que tal hechosuponga una pérdida de imparcialidad de los integrantesdel Tribunal sentenciador.

13. El Procurador de los Tribunales don JoséManuel Dorremochea Aramburu, en nombre y represen-tación del señor Lasa y otras personas que actuaroncomo acusación particular en el proceso judicial previo,presentó sus alegaciones a través de un escrito que tuvoentrada en el Registro General de este Tribunal el 12de febrero de 1999. Coincide con el Abogado del Estadoy con el Ministerio Fiscal en que la parte recurrente selimita, en la denunciada vulneración del derecho fun-damental a la presunción de inocencia, a sustituir la librevaloración de la prueba realizada por el Tribunal Supremopor sus propias valoraciones. A su juicio es falsa la pre-misa que parte de que la condena se ha basado úni-camente en las declaraciones de los coimputados, puesla Sentencia, no solamente las analiza, sino que tambiénlas pone en conexión con otros elementos de prueba.Las citadas declaraciones son válidas y pueden ser uti-lizadas por el Tribunal como prueba de cargo, y no pue-den ser descalificadas como interesadas, pues los impu-tados han ido declarando cuando las evidencias los impli-caban. Es el Tribunal de instancia el que, a la vista delconjunto de las valoraciones y del resto de las pruebas,ha de dar valor a unas u otras, sin que ello se relacionecon la presunción de inocencia, sino con la valoraciónde la prueba. Sostiene a continuación que no existenrazones que permitan dudar del testimonio de los impu-tados o lleven a entender que se esté pidiendo alrecurrente una prueba negativa, sino que toda la prueba,incluida las contradicciones existentes en las respectivasdeclaraciones, ha sido traída al juicio oral y valoradapor el órgano sentenciador.

No cabe restar valor probatorio alguno a los docu-mentos del CESID, pues, ni el recurrente dice que fuesenobtenidos de manera delictiva (sólo que fueron objetode un delito), ni las dudas sobre su manipulación sonotra cosa que una mera hipótesis. Sostiene que la prueba


pericial, propuesta precisamente por la defensa deldemandante, acreditó la posibilidad de que los fondoshubiesen sido sacados en pesetas y no en francos, yque no se realizó ninguna investigación seria del secues-tro por parte de los responsables del Ministerio del Inte-rior. Todo lo cual le lleva a rechazar los argumentosempleados por la demanda para sostener la lesión delderecho fundamental citado.

En cuanto a las vulneraciones constitucionales quela demanda liga a la no apreciación de la prescripciónde los delitos, las alegaciones de esta parte puntualizanque la planteada es una cuestión de mera legalidad,y que la Sentencia en este punto está suficientementerazonada y motivada, no existe en ella error en la apli-cación de los plazos ni la argumentación que utiliza resul-ta arbitraria o absurda. Nos encontramos, en todo caso,ante un simple cambio en la doctrina jurisprudencial,que ha evolucionado desde una postura rígida, segúnla cual sólo se entendía interrumpida la prescripcióncuando el proceso aparecía dirigido directa y nominal-mente contra el culpable, hasta otra interpretación másflexible, que entiende suficiente que se haya iniciadola persecución penal del hecho aun cuando los partícipesen él no queden individualizados. También resultan, asu juicio, problemas de mera legalidad la determinaciónde cuál sea el Código Penal más favorable a aplicar yla del tipo delictivo en el que han de incardinarse loshechos. No obstante, aplicando uno u otro Código, laspenas que se contemplan remiten a una prescripciónde quince años, por lo que es acertada la conclusiónde la Sala cuando estima no prescrito el delito.

Asimismo considera que debe de ser desestimadala alegación relativa a la pretendida vulneración del dere-cho a un Juez imparcial, pues únicamente responde alintento de parte de descalificar al Juez que instruyó lasdiligencias, sobre el que postula la existencia de unano acreditada enemistad cuando lo único que ha que-dado de manifiesto en las actuaciones procesales esla enemistad del recurrente hacia el Juez, y no lo con-trario, y cuando lo cierto es que ningún justiciable puedeelegir al Juez que le gusta, o eliminar al que no le gusta,si no lo hace con base a criterios objetivos. En su opiniónse intentó provocar una causa de recusación artificial,presentando una denuncia contra el Juez cuando eldemandante supo que su secretario de despacho fuedetenido; es decir, cuando la causa se encontraba enavanzado estado de investigación y se habían producidohechos que podían hacerle pensar que cabía que el pro-ceso se dirigiese en su contra. El cúmulo de comentariosrealizados, que lo más que denotan son simples dife-rencias surgidas en el curso del desempeño de las fun-ciones propias de los señores Vera y Garzón en el Minis-terio del Interior, fueron aportados por testigos con inte-reses manifiestos en favorecer las tesis del recurrente,pero lo cierto es que en el momento de la incorporacióndel Juez a su plaza no existía impedimento alguno quelo obstaculizase. Tachar de irregular dicha incorporaciónimplicaría que todas las actuaciones del señor Garzón,desde el momento de su incorporación al Juzgado, fue-sen nulas. La existencia de esa previa relación con elproceso no deja de ser una presunción, ya que no hayelemento alguno en la causa que permita sostenerla.Todas estas cuestiones fueron depuradas por la Salasentenciadora después de la prueba que se practicó enel juicio oral, y tuvieron el mismo tratamiento que seles dio durante la instrucción. La teoría de la conspiración,en la cual estuvo basada la recusación del Juez, provocónumerosas pruebas en el proceso que no dieron resul-tado concreto alguno, y por ello dicha tesis sólo puedeser entendida desde el lógico ánimo de defensa quealienta el recurrente.

Acerca del retraso en remitir la causa al TribunalSupremo entiende la parte que formula las alegaciones

que no existe norma que autorice una remisión mecánicade las actuaciones en cuanto aparezca citado en éstasel nombre de un aforado. El Juez de Instrucción se halimitado en este caso a comprobar el fundamento delas imputaciones dirigidas contra la persona aforada, yno las ha remitido hasta que ha concluido su actuaciónen este sentido. Tal forma de proceder se correspondecon la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y de ellano se deduce actuación alguna que haya perjudicadoningún derecho fundamental del recurrente.

No son ciertos los hechos que imputan al Magistradotitular del Juzgado Central de Instrucción el uso de pre-siones o de la prisión provisional para obtener decla-raciones. El señor Domínguez Martínez, en la vista oral,mantuvo la veracidad de lo hasta entonces declarado,y luego trató de introducir la alegación de haber sufridopresiones, que más pareció instigada por el interés dealguno de los coimputados que por otra razón alguna.Sin embargo la persona supuestamente coaccionadadeclaró reiteradamente en la causa y nunca negó el con-tenido de sus declaraciones. Los hechos denunciados,en cambio, no fueron probados. La imputación al Juezde haber utilizado la prisión como medio para forzaruna declaración es de inusitada gravedad, pero tampocolos afectados han presentado denuncia o querella portal motivo. Dichas afirmaciones carecen, por tanto, debase, y la nulidad pretendida se construye, a juicio delalegante, sobre meras elucubraciones. Todos estos ele-mentos han sido tenidos en cuenta por el Tribunal Supre-mo, que les ha dado la credibilidad que ha consideradooportuna, intentando el recurrente una nueva revisiónde la prueba, lo que constituye una pretensión conde-nada al fracaso.

La Sentencia condenatoria ha dado respuesta a lassupuestas irregularidades de la instrucción que elrecurrente hizo valer para pretender la nulidad de lasactuaciones, y por ello la demanda parte de una afir-mación falsa al dar por supuesta una inexistente nulidaden la instrucción para construir un desarrollo argumentalcarente de sentido desde su origen. Tampoco hay ele-mento que avale la lesión de derecho fundamental algu-no y que determine la nulidad probatoria de los docu-mentos del CESID, una vez que el Tribunal Supremolos ha desclasificado y, en uso de sus atribuciones sobrela evaluación de la prueba, los ha valorado. Como datoobjetivo de no manipulación aduce que en los citadosdocumentos se aconsejaba como método de actuaciónel secuestro y la desaparición de personas y que elrecurrente ha sido condenado por dichos actos.

La recusación del Juez instructor sólo tuvo como fina-lidad demorar la instrucción de la causa. El incidentefue desestimado y, en el acto del juicio oral, se prac-ticaron todas las pruebas que la parte propuso para acre-ditar la concurrencia de las causas de recusación ale-gadas. La Sentencia resolvió motivadamente sobre eltema, por lo que no ha tenido lugar la lesión consti-tucional que se denuncia.

A su juicio eran improcedentes las pruebas que eldemandante propuso para ser practicadas en juicio, quefueron denegadas por la Sala debido a que nada apor-taban a los hechos que iban a ser enjuiciados. Por ellola falta de su práctica no generó lesión de derecho fun-damental alguno.

Por último, sobre la filtración de las deliberacionesde la Sala y de la Sentencia a los medios de comu-nicación, considera esta parte que sólo demuestra faltade probidad en quienes la hayan realizado, pero no supo-ne la ausencia de imparcialidad o de independencia enel Tribunal. La demanda tampoco explica la relación quepueda existir entre la filtración y la lesión del derechofundamental, por lo que el motivo carece de fundamento.

En atención a todo lo anterior termina suplicandoque se acuerde denegar el amparo solicitado.


14. El 22 de febrero de 1999 fue registrado eneste Tribunal un escrito presentado por el Procuradorde don Segundo Marey Samper al cual acompañabauna carta manuscrita de su representado en la que rati-ficaba la voluntad de este último de apartarse del pro-cedimiento. A su vista la Sala, mediante providencia de8 de marzo de 1999, acordó unir a las actuacionesdichos documentos y tener a don Segundo Marey pordecaído en la personación que anteriormente le habíasido reconocida.

15. Por providencia de 27 de febrero de 2001, elPleno del Tribunal, de conformidad con lo dispuesto enel art. 10 k) LOTC, a propuesta del Presidente, acordórecabar para sí el conocimiento del recurso de amparo.

16. El Pleno, por providencia de 28 de febrero de2001, de conformidad con lo establecido en el art. 222LOPJ, en relación con el art. 80 LOTC, aceptó la abs-tención del Magistrado Excmo Sr. don Manuel Jiménezde Parga y Cabrera para conocer de los recursos deamparo núms. 3805/98, 3836/98, 3860/98 y3862/98, por aplicación del apartado 2 del art. 219LOPJ, y acordó mantener la aceptada, en su día, en losrecursos de amparo procedentes de la Sala Primeranúms. 3721/98, 3835/98, 3837/98 y 3865/98.

17. Por providencia de 14 de marzo de 2001, seseñaló el siguiente día 16 de marzo para la deliberacióny votación de la presente Sentencia.

18. El día 16 de marzo de 2001, una vez iniciadala deliberación del Pleno y en el transcurso de la misma,el Magistrado Excmo. Sr. don Rafael de Mendizábal Allen-de presentó un escrito dirigido al Presidente del Tribunal,del siguiente tenor: «Que desempeñó el cargo de Pre-sidente de la Audiencia Nacional entre 1977 y 1986,durante cuyo período tuvo ocasión de conocer por razóndel cargo a varios de quienes hoy piden amparo y entrejunio de 1991 y junio de 1992 volvió a ocupar ese mismopuesto, teniendo allí como subordinado al Juez Centralde Instrucción núm. 5 don Baltasar Garzón Real, cuyaactuación como instructor es objeto directo de impug-nación en los recursos arriba mencionados. Las relacio-nes funcionales antedichas con las personas implicadasen estos asuntos puede empañar la imagen de impar-cialidad sin sombra alguna que en cualquier sociedaddemocrática debe adornar a los jueces como su “se-gunda piel” y ello cualquiera que pudiera ser el sentidode mis opiniones y de mi voto. Por ello, y conscientetambién del valor paradigmático y testimonial del gesto,me veo en el deber de abstenerme de participar en ladeliberación y votación de la Sentencia que pondrá fina este recurso de amparo núm. 3862/98 interpuestopor el señor Vera y solicito del Pleno que apruebe dichaabstención, teniéndome por separado del conocimientodel mismo». El Pleno, después de oído el parecer uná-nime de los Magistrados que lo componen, acordó nodar lugar a la abstención solicitada.

II. Fundamentos jurídicos

1. El presente recurso de amparo impugna la Sen-tencia dictada por el Pleno de la Sala de lo Penal delTribunal Supremo el 29 de julio de 1998, en la causaespecial núm. 2530/95, que condenó, entre otros, alrecurrente, como autor de un delito de malversaciónde caudales públicos y otro de secuestro en régimende concurso medial y sin la concurrencia de circuns-tancias modificativas de responsabilidad, a una pena dediez años de prisión y doce de inhabilitación absolutaademás de al abono de distintas indemnizaciones porvía de responsabilidad civil.

Los hechos a los que dio origen el proceso judicialdel que emana este recurso se refieren a la intervencióndel recurrente en el secuestro de don Segundo MareySamper, atribuido a los Grupos Antiterroristas de Libe-ración (GAL), hechos sobre cuyo enjuiciamiento asumiócompetencia el Tribunal Supremo al encontrarse impli-cado en ellos una persona aforada, el entonces Ministrodel Interior. Sin embargo, las lesiones constitucionalesque se denuncian van más allá del contenido del fallocondenatorio y trascienden a la propia fase de instruc-ción, de la que inicialmente conoció el Juzgado Centralde Instrucción núm. 5 de la Audiencia Nacional, abar-cando a distintos derechos fundamentales cuya vulne-ración, a juicio del recurrente, se produjo en diferentesmomentos procesales a lo largo del desarrollo de la causapenal.

Así, la demanda considera, en primer lugar, que lainstrucción ha sido desarrollada por un Magistrado, eltitular del Juzgado Central de Instrucción núm. 5 de laAudiencia Nacional, que carecía de la necesaria impar-cialidad tanto subjetiva como objetiva para investigarlos hechos de la causa, lo que supuso que se vulnerarael derecho del recurrente a la imparcialidad del órganojudicial, incluida dentro del derecho a un proceso contodas las garantías (art. 24.2 CE). Su queja alcanza, deotro lado, al derecho al Juez ordinario predeterminadopor la ley (art. 24.2 CE), tanto porque, en su opinión,el Juez instructor pudo seleccionar la causa de la quequería conocer una vez que se reincorporó a su cargoen el Juzgado Central de Instrucción después de aban-donar las actividades políticas, como porque retuvo inde-bidamente la causa en su poder pese a que le constabaque en ella estaba implicada una persona aforada. Plan-teada la recusación del citado instructor, el rechazo dela misma por el Magistrado que conoció del incidentehabría lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva(art. 24.1 CE), ya que le cerró indebidamente el accesoal recurso de apelación y le impidió utilizar los mediosde prueba pertinentes para acreditar la concurrencia delas causas de recusación (art. 24.2 CE). Alega asimismoque la Sentencia condenatoria ha hecho uso de pruebaobtenida ilícitamente, al basarse en determinadas decla-raciones obtenidas mediante presiones, amenazas ycoacciones contra uno de los coimputados, con lesiónde los derechos a un proceso con las necesarias garan-tías (art. 24.2 CE), a la libertad personal (art. 17 CE),a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable(art. 24.2 CE). Añade que se infringió el derecho a unproceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) por eluso de los denominados «documentos del CESID» comoprueba de cargo, así como el derecho a utilizar los mediosde prueba pertinentes (art. 24.2 CE) por la indebida dene-gación de algunos de los que propuso. Atribuye a laSala sentenciadora falta de imparcialidad por haber fil-trado a los medios de comunicación el contenido delfallo y parte de las deliberaciones de la Sala (art. 24.2CE), la lesión del derecho fundamental a la presunciónde inocencia (art. 24.2 CE) por haber basado la condenaen las declaraciones de coimputados no corroboradas,y del principio de legalidad (art. 25.1 CE) y de igualdad(art. 14 CE) por no apreciar la prescripción de los delitospor los que fue condenado. Finalmente, en su escritode alegaciones, el recurrente denuncia una lesión másdel derecho a un proceso con todas las garantías (art.24.2 CE) porque la Sala que dictó Sentencia fue la mismaque resolvió el recurso de apelación interpuesto contrael procesamiento, lo que empañaría su imparcialidadobjetiva.

Tanto el Abogado del Estado como el Ministerio Fiscaly la parte personada en nombre de quienes actuaroncomo acusación popular en el proceso judicial previointeresan la desestimación del recurso de amparo yrechazan el contenido constitucional de todos y cada


uno de los motivos articulados por el demandante. Con-sideran así que el instructor reunía las necesarias con-diciones objetivas de imparcialidad y que el mismo seincorporó al Juzgado Central, después de cesar comoDelegado Nacional del Plan Nacional Sobre Drogas, envirtud de lo dispuesto en la ley, de aquí que no se lepueda atribuir que haya elegido la causa que pretendíainstruir, ni que haya retrasado la imputación cuando selimitó a elevarla al Tribunal Supremo en el momentoen que los indicios que implicaban a un aforado se vieronconfirmados. La pruebas propuestas en el incidente derecusación fueron practicadas por la Sala sentenciadora,de donde se deduce que no se ha privado al recurrentedel derecho a utilizar los medios de prueba que propusoen el incidente. Niegan que las amenazas y coaccionescontra determinados imputados hayan sido probadas yque los documentos del CESID hayan sido incorporadosal proceso con lesión de algún derecho fundamental,sino después de que la Sala de lo Contencioso-Admi-nistrativo del Tribunal Supremo ordenase su desclasi-ficación. Señalan asimismo que la filtración de parte delas deliberaciones y del contenido del fallo no puedeser atribuida indubitadamente a ninguno de los Magis-trados y niegan que ese dato afecte a la imparcialidaddel Tribunal. Por último indican que ha sido practicadaprueba de cargo bastante en la causa y que los tes-timonios de los coimputados se han visto corroboradoscon otros elementos de prueba, así como que las quejasque afectan a la prescripción de los delitos no trascien-den los límites de la interpretación de normas de lega-lidad ajenas a la competencia del Tribunal Constitucional.

Tal número y variedad de vulneraciones de derechosconstitucionales hace preferible, para un mejor y másordenado estudio, el examen separado de aquéllas quepretenden la nulidad de la fase de instrucción del procesopenal en que ha sido dictada la Sentencia de aquellasotras que se centran en el juicio oral y en el contenidode la Sentencia condenatoria dictada.

2. En el escrito de alegaciones presentado por larepresentación del recurrente en el Registro General deeste Tribunal el 3 de febrero de 1999 incorpora ésteuna pretensión que no suscitó en su demanda al con-siderar, dentro también de la violación del derecho aun Juez imparcial, reconocido en el art. 24.2 CE, quela Sala de lo Penal del Tribunal Supremo carece de lanecesaria imparcialidad al haber resuelto el recurso deapelación interpuesto contra el Auto de procesamiento.Con apoyo en la STEDH de 28 de octubre de 1998,recaída en el caso Castillo Algar, entiende que siete delos Magistrados que dictaron la Sentencia en su contrahabrían quedado «contaminados» al haber intervenidoen la resolución del recurso de apelación que interpusocontra el procesamiento y que, por este motivo, habríanperdido su imparcialidad objetiva al haber conocido conanterioridad de dicho recurso.

Bajo esta pretendida lesión del derecho a un procesocon todas las garantías (art. 24.2 CE), en la que se incluyeel derecho a ser juzgado por un Tribunal imparcial, eldemandante trae per saltum a este Tribunal una pre-tensión que no fue planteada ante los órganos judicialesencargados de juzgarlo, lo que, lógicamente, ha impe-dido el pronunciamiento de éstos sobre tal pretendidalesión de derechos fundamentales. Como ha advertidoeste Tribunal, el requisito de la previa invocación de losderechos fundamentales vulnerados responde a la nece-sidad de salvaguardar el carácter subsidiario del pro-cedimiento de amparo, de manera que «la pronta y for-mal invocación en el proceso ordinario del derecho fun-damental que se estima vulnerado hace posible su inme-diata e idónea reparación por el órgano judicial a quiense reprocha la infracción; evita la reprobación consti-tucional de una actuación judicial sobre cuya irregula-

ridad no había sido advertido su agente; estratifica racio-nalmente la jurisdicción de amparo y, con ello, posibilitala plena subsidiariedad y “la propia funcionalidad de lajurisdicción constitucional”» (SSTC 168/1995, de 20 denoviembre, FJ único; 146/1998, de 30 de junio, FJ 3;en sentido similar 32/1999, de 8 de marzo, FJ 4).

La denunciada imparcialidad de la Sala sentenciado-ra, fundada en que ésta había resuelto antes el recursode apelación interpuesto contra el Auto de procesamien-to del demandante, pudo haber sido invocada en elmomento en que la parte tuvo conocimiento del nombrede los Magistrados que componían la Sala y que habíande dictar Sentencia. Desde ese momento el actor pudointentar la recusación de los Magistrados a quienes ahoraatribuye un déficit en su imparcialidad objetiva (art. 223LOPJ). Tampoco en los escritos de planteamiento delas cuestiones previas que presentó el recurrente se sus-citó esta falta de imparcialidad, ni siquiera lo hizo eldemandante en su escrito de calificación provisional dela causa. En consecuencia, al no haber invocado, pesea haber tenido oportunidad de hacerlo en distintas faseso momentos procesales, el derecho fundamental queahora se trae en amparo, el motivo incurre en la causade inadmisión prevista en el art. 50.1 a) en relacióncon el art. 44.1 c) LOTC.

3. El demandante de amparo considera que ha sidovulnerado su derecho al Juez ordinario predeterminadopor la ley (art. 24.2 CE) en la instrucción del procedi-miento, en primer lugar, al haber sido retenida indebi-damente la causa durante cerca de ocho meses por elJuzgado Central de Instrucción núm. 5 una vez que yaexistían datos o imputaciones concretos, desde la decla-ración prestada ante el titular de dicho Juzgado por elseñor Amedo Fouce el día 16 de diciembre de 1994y el posterior careo celebrado entre éste y el señor San-cristóbal Iguarán el día 19 siguiente, que implicaban enla detención ilegal de don Segundo Marey Samper alseñor Barrionuevo Peña, quien ostentaba entonces lacondición de Diputado de las Cortes Generales. El Juz-gado Central de Instrucción núm. 5, en vez de remitirel sumario a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremoa partir del momento en que se produjeron aquellasdeclaraciones, remisión que no efectuó hasta que enjulio de 1995 estimó que había suficientes inculpacionescontra las personas aforadas, siguió practicando un con-junto de actuaciones judiciales que han de considerarseradicalmente nulas de pleno Derecho, ex art. 238.1LOPJ, por falta de competencia objetiva ratione personaedel Juez Instructor, así como, igualmente han de enten-derse también nulos todos los elementos de investiga-ción obtenidos desde entonces (art. 11.1 LOPJ). En defi-nitiva, en opinión del demandante de amparo, lo pro-cedente hubiese sido, tras las mencionadas declaracio-nes del señor Amedo Fouce que implicaban al señorBarrionuevo Peña en los hechos, la inmediata y urgenteremisión de las diligencias a la Sala de lo Penal del Tri-bunal Supremo, puesto que la aparición de implicacionescontra un aforado determina la atracción de la compe-tencia objetiva para la instrucción y el conocimiento dela causa a favor de este último órgano judicial.

4. La denunciada vulneración del derecho al Juezordinario predeterminado por la ley la sustenta el deman-dante de amparo en la consideración de que, en su caso,el juez ordinario vendría a ser, por conexidad, la Salade lo Penal del Tribunal Supremo, dada la implicaciónen los hechos investigados de una persona aforada(art. 17.1 LECrim), de modo que el Juzgado Central deInstrucción núm. 5, una vez que ya existían datos e impu-taciones concretas contra esa persona aforada, debióde remitir la causa a la Sala de lo Penal del TribunalSupremo y no proseguir con la práctica de actuaciones


que estima contrarias al mencionado derecho funda-mental.

5. El enjuiciamiento de la queja del demandante deamparo ha de partir necesariamente de la consolidadadoctrina constitucional sobre el mencionado derechofundamental y el encuadramiento en él de la garantíade aforamiento prevista en el art. 71.3 CE para los Dipu-tados y Senadores, así como sobre el alcance y la fina-lidad de esta última.

a) El derecho fundamental al Juez ordinario prede-terminado por la ley, que se recoge en el art. 24.2 CE,exige, en primer término y en lo que ahora interesa,que el órgano judicial haya sido creado previamente porla norma jurídica, que ésta le haya investido de juris-dicción y competencia con anterioridad al hecho moti-vador de la actuación o proceso judicial y que su régimenorgánico y procesal no permita calificarlo de órganoespecial o excepcional (STC 117/1983, FJ 2; línea juris-prudencial reiterada sin solución de continuidad por esteTribunal Constitucional, entre otras muchas, en las SSTC199/1987, de 16 de diciembre, FJ 6; 55/1990, de 28de marzo, FJ 3; 6/1996, de 16 de enero, FJ 2;177/1996, de 11 de noviembre, FJ 6; 193/1996, de26 de noviembre, FJ 1; 6/1997, de 13 de enero, FJ3; 64/1997, de 7 de abril, FJ 2; 238/1998, de 15 dediciembre, FJ 3; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ2; 183/1999, de 11 de octubre, FJ 2; 35/2000, de14 de febrero, FJ 2; 87/2000, de 27 de marzo, FJ 4 a);102/2000, de 10 de abril, FJ 3, 170/2000, de 26 dejunio, FJ 2; AATC 42/1996, de 14 de febrero,310/1996, de 28 de octubre, 175/1997, de 27 deoctubre, 113/1999, de 28 de abril). En este sentidoel Tribunal Constitucional ha declarado, tras haber afir-mado que la referencia del art. 24.2 CE a la ley exigeque el vehículo normativo para determinar el Juez delcaso sea la Ley en sentido estricto, que la predetermi-nación legal del Juez significa que la Ley, con generalidady anterioridad al caso, ha de contener los criterios dedeterminación competencial cuya aplicación a cadasupuesto litigioso permita determinar cuál es el Juzgadoo Tribunal llamado a conocer de la causa.

b) En relación con la garantía de aforamiento pre-vista en el art. 71.3 CE para los Diputados y Senadoreseste Tribunal Constitucional tiene declarado que, si bienesta garantía parlamentaria y las otras dos que se pro-claman en el art. 71 CE pueden ser reivindicadas a travésdel proceso de amparo en cuanto se incorporan sinmayor dificultad al contenido del derecho fundamentalreconocido en el art. 23.2 CE, aquella garantía, en virtudde su carácter específico, dirigido a determinar el órganojudicial competente para el conocimiento de las causasseguidas contra Diputados y Senadores, entronca másdirectamente con el derecho al Juez ordinario prede-terminado por la ley (art. 24.2 CE), de modo que el ins-tituto del aforamiento especial, dada su propia y espe-cífica autonomía, encuentra su acomodo natural tambiénen el art. 24.2 CE (STC 22/1997, de 11 de febrero,FJ 2). Desde esta perspectiva hemos señalado que «laSala Segunda del Tribunal Supremo es, respecto de lasacciones penales dirigidas contra Diputados y Senado-res, “el Juez ordinario predeterminado por la ley” a quese refiere el art. 24.2 CE, esto es, aquél constituido conarreglo a normas procesales de competencia preesta-blecidas, en este caso, por la Constitución misma ensu art. 71.3» (ibidem, FJ 6).

Por otra parte, finalmente, la aplicación e interpre-tación de la normativa procesal reguladora de la prerro-gativa de aforamiento de Diputados y Senadores es unacuestión de legalidad que incide, sin embargo, en el con-tenido de un precepto constitucional, el art. 71.3 CE,así como en el derecho al Juez ordinario predeterminado

por la ley. El control que al respecto corresponde a esteTribunal Constitucional requiere la consideración del pro-blema que en cada caso se suscite a la luz de la doctrinaconstitucional expuesta respecto a las prerrogativas queconforman el status de los parlamentarios, de forma quela observancia de dicho instituto procesal se cohonestecon la finalidad a la que sirve la prerrogativa del afo-ramiento especial de Diputados y Senadores (STC22/1997, FJ 7).

6. A la luz de la doctrina constitucional reseñadaha de ser examinada, pues, la queja del demandantede amparo respecto a la supuesta vulneración del dere-cho al Juez ordinario predeterminado por la ley comoconsecuencia del retraso injustificado en el que incurrió,a su juicio, el Juzgado Central de Instrucción núm. 5en remitir la causa a la Sala de lo Penal del TribunalSupremo.

La determinación concreta del momento preciso enel que la instrucción de la causa ha de elevarse a laSala de lo Penal del Tribunal Supremo por poder resultarimplicado en la misma un miembro de las Cortes Gene-rales no ha sido establecida por el legislador postcons-titucional, recogiéndose como único criterio en la nor-mativa reguladora de la garantía de aforamiento previstaen el art. 71.3 CE para Diputados y Senadores la genéricareferencia del art. 2 de la Ley de 9 de febrero de 1912a la aparición «de indicios de responsabilidad contraalgún Senador o Diputado». La Sala de lo Penal del Tri-bunal Supremo, en su función de intérprete de la pre-constitucional Ley de 9 de febrero de 1912 (STC22/1997, FJ 8), viene entendiendo, en una consolidadalínea jurisprudencial que se inicia, al menos, con el ATSde 28 de abril de 1993, y que constituye hoy un con-solidado cuerpo doctrinal (AATS 21 de enero de 1995,9 de junio de 1995, 17 de julio de 1995, 18 de juliode 1995, 15 de septiembre de 1995, 11 de septiembrede 1996, 27 de septiembre de 1996, 29 de enero de1998, 21 de abril de 1998, 23 de abril de 1998, 6de julio de 1998, 21 de noviembre de 1999, entre otros),en el que se enmarcan la Sentencia ahora recurrida enamparo y el criterio mantenido por el Juez Instructor,que no basta para la operatividad de la prerrogativa deaforamiento del art. 71.3 CE la mera imputación per-sonal, sin datos o circunstancias que la corroboren, aun aforado, requiriéndose la existencia de indicios fun-dados de responsabilidad contra él, dado que los afo-ramientos personales constituyen normas procesales decarácter excepcional que, por tal circunstancia, debenser interpretadas y aplicadas restrictivamente.

Pues bien, esta doctrina jurisprudencial y, por con-siguiente, la exigencia de que existan indicios o sos-pechas fundados con una mínima verosimilitud o solidezsobre la participación de un Diputado o Senador en loshechos objeto de investigación penal para que entre enjuego la garantía de aforamiento especial prevista enel art. 71.3 CE, no pueden ser en modo alguno calificadasde irrazonables o arbitrarias, ni tildadas de contrariaso desconocedoras de la finalidad a la que sirve dichagarantía, ni del contenido absolutamente indisponiblede ésta establecido en el art. 71.3 CE, ni nada al respectose argumenta en la demanda de amparo. Y ello todavez que la concreta inculpación del aforado no se produjohasta el momento en que, apreciados por el Juez Ins-tructor indicios fundados o dotados de una mínima vero-similitud sobre su posible participación en los hechosinvestigados, tal apreciación, al serle elevada la causa,fue confirmada y ratificada por el Tribunal Supremo yéste reclamó o declaró su competencia jurisdiccionalpara conocer del asunto, asumiendo entonces, comoconsecuencia de la verosímil implicación de la personaaforada, la instrucción de la causa. Sólo entonces, y noantes, por poder afectar realmente a un aforado, se jus-


tifica la cognición de la causa por el Tribunal Supremoy la misma puede dirigirse contra aquél. Por el contrario,según la tesis que mantiene el demandante de amparo,bastaría la mera imputación personal a un aforado, cual-quiera que fuera la credibilidad que le mereciera al JuezInstructor y sin necesidad de la existencia de otros datoso circunstancias que la corroborasen, para la atracciónde la competencia a favor del Tribunal Supremo, lo queno dejaría de implicar, especialmente ante denuncias,querellas o imputaciones insidiosas o interesadas, unadesproporcionada e innecesaria alteración del régimencomún del proceso penal. En definitiva, si bien cierta-mente no es la única interpretación posible que cabeefectuar de la normativa reguladora de la garantía deaforamiento especial ex art. 71.3 CE, la doctrina juris-prudencial de la que discrepa el demandante de amparopreserva y no merma la finalidad cuya salvaguarda sepersigue mediante la constitucionalización del afora-miento, que, como ya ha tenido ocasión de declarar esteTribunal, no es otra que la de proteger la independenciainstitucional tanto de las Cortes Generales como del pro-pio Poder Judicial frente a potenciales presiones externaso las que pudiera ejercer el propio encausado por razóndel cargo que desempeña (STC 22/1997, FJ 7).

En el caso que nos ocupa la Sala de lo Penal delTribunal Supremo ha descartado, en aplicación de lareseñada doctrina jurisprudencial, que el Juzgado Centralde Instrucción núm. 5 hubiera retenido indebidamentela causa. En efecto, se razona al respecto en su Sentenciaque el Juzgado Central de Instrucción núm. 5 mantuvola competencia de la causa al considerar sin consistencialas imputaciones que se hacían al señor BarrionuevoPeña en la declaración referencial de uno de los acusadosdesmentida por la persona de la que provenía esa refe-rencia, y que no la elevó a la Sala de lo Penal del TribunalSupremo hasta que unos meses más tarde adquirió parasu titular verosimilitud aquella imputación tras las decla-raciones en el mismo sentido de varios coimputados,de las cuales resultaban inferibles datos de los que razo-nablemente podía deducirse la participación de personasaforadas, entre ellas la del señor Barrionuevo Peña, enlos hechos investigados. Esta actuación fue consideradarazonable por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo,en la Sentencia impugnada en amparo, al entender quesólo tras esas declaraciones de otros coimputados corro-borando aquella primera declaración referencial podíaafirmarse que había sospechas fundadas que permitíana la Sala declarar la competencia jurisdiccional paraconocer de la causa. Pues bien, desde la función decontrol que corresponde a este Tribunal, en modo algunocabe tildar de manifiestamente errónea, irrazonable oarbitraria la decisión de la Sala de lo Penal del TribunalSupremo, la cual supera el canon de control propio delderecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, nopudiendo, en consecuencia, ser revisada en esta sedeconstitucional.

No puede prosperar, por consiguiente, la denunciadavulneración del derecho al Juez ordinario predetermi-nado por la ley (art. 24.1 CE). Y esta conclusión no puedeverse alterada por el hecho de que el Juzgado Centralde Instrucción núm. 5 hubiera ordenado una medidade investigación en la que se incluía inicialmente a lapersona aforada al acordar, por Auto de 27 de diciembrede 1994, enviar una comisión rogatoria a Suiza en laque solicitaba de la autoridad judicial que investigaselas cuentas bancarias de las personas en ella citadas,entre las cuales se mencionaba en primer lugar al señorBarrionuevo Peña. Tal medida de investigación fue rec-tificada por el propio Juzgado de Instrucción medianteresolución de 12 de enero de 1995, circunscribiéndolaúnicamente a las personas expresamente citadas en ellacomo imputadas en la causa, quedando excluido, porlo tanto, y así se hizo constar, el señor Barrionuevo Peña,

y no habiendo tenido, además, eficacia alguna en el pro-ceso, como se razona en la Sentencia de la Sala delo Penal del Tribunal Supremo.

8. El demandante de amparo estima lesionado tam-bién el derecho al Juez ordinario predeterminado porla ley (art. 24.2 CE) en el curso de la instrucción dela causa como consecuencia del reingreso del primerJuez Instructor, don Baltasar Garzón Real, que había sidodeclarado en situación de servicios especiales, con reser-va de plaza, al ser elegido Diputado de las Cortes Gene-rales, una vez que renunció a la condición de Diputado,en el mismo destino judicial que ocupaba antes de pre-sentarse a las elecciones generales. Sostiene que el cita-do Magistrado se encontraba en situación de excedenciavoluntaria al haberse presentado a las elecciones gene-rales (art. 357.4 LOPJ), con lo que, de forma automáticae irreversible, había perdido la plaza que ocupaba enpropiedad (arts. 365 y ss. LOPJ), no pudiendo aplicárselecon carácter retroactivo la situación de servicios espe-ciales, con reserva de plaza, al ser elegido Diputado [art.352 d) LOPJ], pese al irregular Acuerdo adoptado alrespecto por la Comisión Permanente del Consejo Gene-ral del Poder Judicial. Discrepa, en este sentido, de lainterpretación que del art. 7.4 LOREG, en relación conel art. 352 d) LOPJ, se hace en la Sentencia de la Salade lo Penal del Tribunal Supremo y considera que lasituación de servicios especiales en la que fue declaradoel Magistrado es incompatible en este supuesto con elderecho fundamental invocado, ya que permite que seael Juez, por un acto de decisión propio, el que, discre-cionalmente, determine, en primer término, si quiere ono ser Juez ordinario, y, en segundo lugar, elija los casosen los cuales desea o no intervenir. En apoyo de supretensión aduce el demandante de amparo la nuevaredacción que la Ley Orgánica 5/1997, de 4 de diciem-bre, ha dado a los apartados 4 y 6 del art. 357 LOPJ,redacción que, en su opinión, se deriva de la efectivavirtualidad del derecho al Juez ordinario predeterminadopor la ley (art. 24.2 CE).

9. El derecho al Juez ordinario predeterminado porla ley, además de la vertiente relativa a la predetermi-nación del órgano y su competencia, incluye también,de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional,el requisito de que la composición del órgano judicialvenga determinada por la ley y de que en cada casoconcreto se siga el procedimiento legalmente estable-cido para la designación de los miembros que han deconstituir o integrar el órgano correspondiente. De estaforma se trata de garantizar indirectamente la indepen-dencia e imparcialidad que el derecho en cuestión com-porta (y que se recoge expresamente en el art. 14.1del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticosy en el art. 6.1 del Convenio para la Protección de losDerechos Humanos y de las Libertades Públicas), garan-tía que quedaría burlada si bastase con mantener el órga-no y pudieran alterarse arbitrariamente sus componen-tes, que son quienes, en definitiva, van a ejercitar lafunción jurisdiccional. No obstante, no cabe exigir el mis-mo grado de fijeza y predeterminación al órgano quea sus titulares, dadas las diversas contingencias que pue-den afectar a los últimos en su situación personal. Pero,en todo caso, los procedimientos fijados para la desig-nación de los titulares han de estar encaminados a pre-servar la independencia e imparcialidad de éstos, fac-tores determinantes para la satisfacción del interés direc-to protegido por el derecho al Juez ordinario predeter-minado por la ley (SSTC 47/1983, de 31 de mayo,FJ 2; 238/1998, de 15 de diciembre, FJ 5; 171/1999,de 27 de septiembre, FJ 2; 183/1999, de 11 de octubre,FJ 2; 162/2000, de 12 de junio, FJ 2; AATC 297/1995,de 6 de noviembre, 113/1999, de 14 de junio, entre


otras muchas). Es preciso no olvidar, sin embargo, que«esta garantía respecto de las personas físicas que encar-nan el Tribunal llamado a juzgar la causa o litigio novela por los procedimientos gubernativos seguidos enla designación. Su finalidad es más modesta, y másimportante: asegurar la independencia e imparcialidadde los Jueces que forman la Sala de Justicia, evitandoque se mantenga el Tribunal, pero que se alteren arbi-trariamente sus componentes» (SSTC 238/1998, de 15de diciembre, FJ 5; 162/2000, de 12 de junio, FJ 2;AATC 419/1990, 420/1990, y 421/1990, todos de28 de noviembre).

De la doctrina jurisprudencial expuesta se infiere,pues, en resumen, que en esta segunda faceta del con-tenido básico del derecho al Juez ordinario predeter-minado por la ley se da cita la necesidad de que existay se respete en cada caso un procedimiento objetivoy legalmente establecido para la designación de las per-sonas que hayan de constituir el órgano judicial (todoello con el fin de proscribir la categoría de los juecesad hoc), hasta el punto de que una eventual ilegalidaden el desarrollo de dicho procedimiento podría ocasionarla lesión del art. 24.2 CE, aunque, ello no obstante, nocabe requerir, como ya hemos señalado, en el proce-dimiento de designación de los titulares de los órganosjudiciales igual grado de fijeza y predeterminación queel que resulta exigible en el procedimiento legalmenteestablecido para la determinación del órgano (ATC42/1996).

10. A la luz de la doctrina constitucional expuestaha de ser examinada la queja del demandante de ampa-ro, quien no cuestiona ni pone en tela de juicio, en lapretensión objeto ahora de análisis, la predeterminacióndel órgano ni su competencia, sino que considera, deun lado, que no se ajustaba a la legalidad entonces vigen-te que el Magistrado don Baltasar Garzón Real fueradeclarado en la situación administrativa de serviciosespeciales, con reserva de plaza, por haber accedidoa la condición de Diputado de las Cortes Generales, loque le permitió, una vez que renunció a ésta, reintegrarseen el mismo destino judicial, Juzgado Central de Ins-trucción núm. 5, que ocupaba antes de presentarse alas elecciones generales; y, de otro lado, que es incom-patible con el derecho al Juez ordinario predeterminadopor la ley que los Jueces y Magistrados que hayandesempeñado cargos políticos pasen, incluso de acuerdocon la legislación en vigor en el momento en el quetal resultado se produce, a la situación administrativade servicios especiales con reserva de plaza.

Pues bien, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremorazona en su Sentencia, a partir de las disposicioneslegales en aquel momento vigentes [arts. 7.3 y 4 LOREG;352 d), 353.1, 355, 357.4 LOPJ], que no ha existidoirregularidad alguna, ajustándose, por el contrario, a susprevisiones la declaración del Magistrado don BaltasarGarzón Real en la situación administrativa de serviciosespeciales, con reserva de plaza, por haber adquiridola condición de Diputado de las Cortes Generales, asícomo su reincorporación al mismo destino judicial queocupaba cuando cesó, por renuncia, en la condición deDiputado. En este sentido desestima el argumento deldemandante de amparo según el cual, de conformidadcon la legislación vigente en aquel momento, los miem-bros de la carrera judicial que desearan participar comocandidatos en elecciones generales, autonómicas o loca-les debían solicitar la excedencia voluntaria (art. 357.4LOPJ), al prever inmediatamente a continuación este últi-mo precepto que «si fueran elegidos para el cargo, pasa-rán a la situación que legalmente les corresponda deconformidad con lo prescrito en esta Ley». Situación queno era otra, concluye la Sentencia, que la de serviciosespeciales [art. 352 d) LOPJ], la cual, entre otros efectos,

implica el derecho a la reserva de la plaza y la localidadde destino que ocupasen los Jueces y Magistrados quepasaran a dicha situación (art. 353.1 LOPJ).

La interpretación y aplicación que de la legislaciónvigente ha efectuado en este caso la Sala de lo Penaldel Tribunal Supremo en modo alguno cabe tildarla deerrónea, arbitraria o irrazonable, por lo que ningunainfracción del derecho al Juez ordinario predeterminadopor la ley cabe apreciar en el presente caso como con-secuencia de que fuera declarado don Baltasar GarzónReal en la situación administrativa de servicios especia-les, con reserva de plaza, y de su posterior incorporación,tras haber renunciado a la condición de Diputado delCongreso, al Juzgado Central de Instrucción núm. 5. Noobstante conviene recordar en este sentido que «la asig-nación de personal a los diferentes órganos judicialeses una cuestión orgánica que, siempre que se decidaaplicando las normas previstas al efecto, en nada afectaal derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley»(AATC 419/1990, 420/1990, 421/1990, todos de 28de noviembre, y 42/1996, de 14 de febrero). El deman-dante de amparo se limita, en este punto, a discreparde la interpretación que han efectuado de las disposi-ciones legales aplicables tanto el Consejo General delPoder Judicial como la Sala de lo Penal del TribunalSupremo, olvidando la reiterada doctrina de este TribunalConstitucional de que la interpretación y la aplicaciónde las normas legales competen en principio a los órga-nos del Poder Judicial, no siendo posible plantear a travésdel recurso de amparo la discusión sobre cuál es la inter-pretación correcta de las normas legales, procesales osustantivas (AATC 419/1990, 420/1990, 421/1990).

Por otra parte la modificación a la que hace referenciael demandante de amparo de las disposiciones entoncesvigentes de la LOPJ en esta materia, llevada a cabo porla Ley Orgánica 5/1997, de 4 de diciembre, no comportala revisión de las situaciones de servicios especiales reco-nocidas de acuerdo con la legislación anterior (Dispo-sición transitoria segunda).

11. El demandante de amparo considera vulneradosel derecho a obtener la tutela judicial efectiva de losJueces y Tribunales, sin que, en ningún caso, pueda pro-ducirse indefensión (art. 24.1 CE), y el derecho a utilizarlos medios de prueba pertinentes para la defensa (art.24.2 CE) al haberle sido inadmitidos de plano, medianteuna argumentación arbitraria e irrazonable, los mediosde prueba propuestos en el incidente de recusación quepromovió contra el Magistrado-Juez Instructor don Bal-tasar Garzón Real. Además la decisión de inadmisiónse adoptó, no en una resolución judicial previa e inde-pendiente, sino en el mismo Auto de fecha 14 de febrerode 1995 que puso fin al incidente de recusación al recha-zar las causas formuladas, con lo que se le ha privadotambién, por no ser susceptible de recurso alguno elreferido Auto (art. 228 LOPJ), de los correspondientesrecursos y remedios procesales contra la decisión deinadmitir los medios de prueba propuestos. Finalmenteaduce que en el incidente de recusación no se ha res-petado el orden legalmente previsto en la emisión delos informes respectivos del Magistrado-Juez recusadoy del Fiscal (art. 225.4 LOPJ).

12. La lesión de los derechos a la tutela judicialefectiva sin que, en ningún caso, pueda producirse inde-fensión (art. 24.1 CE) y a utilizar los medios de pruebapertinentes para la defensa (art. 24.2 CE) que denunciael demandante de amparo como consecuencia de lasirregularidades habidas, según su opinión, en el incidentede recusación, sería imputable, en cuanto resolución judi-cial que pone fin al mismo, al Auto de 14 de febrerode 1995, por el cual se desestimó la recusación plan-teada. Ningún reproche se dirige en la demanda de ampa-


ro [salvo en lo referido al rechazo, en cuanto al fondo,de las causas de recusación alegadas, a cuyo examenprocederemos, siguiendo los motivos de la demanda deamparo, desde la perspectiva del derecho al Juez impar-cial (art. 24.2 CE)] a la actuación de la Sala de lo Penaldel Tribunal Supremo al acordar la admisión y la prácticaen el acto del juicio oral de las pruebas propuestas porel demandante, quien sustancialmente reiteró las soli-citadas en el incidente de recusación con el propósitode acreditar a través de ellas las causas aducidas parafundamentarlo.

Al enjuiciar la queja del demandante de amparohemos de advertir, en primer lugar, que, como tienedeclarado este Tribunal Constitucional, las supuestas vul-neraciones de derechos fundamentales que puedan pro-ducirse durante la tramitación de un incidente de recu-sación, aun cuando se hubiere dictado la decisión resol-viéndolo, contra la que no se dará recurso alguno exart. 228 LOPJ, son susceptibles de ser invocadas y repa-radas en la vía judicial previa en tanto en cuanto nohaya recaído aún la decisión judicial definitiva que pongafin al proceso penal. Doctrina ésta recogida, entre otrasresoluciones, en el ATC 168/1995, de 5 de junio, enel cual se inadmitió a trámite, por falta de agotamientode la vía judicial previa [art. 44.1.a) LOTC], la demandade amparo promovida precisamente por el ahorarecurrente en amparo contra el Auto de 14 de febrerode 1995, por el que se desestimó la recusación porél formulada. Este Tribunal afirmó al respecto en el men-cionado Auto que «ya en el ATC 929/1988 se indicóque el propio art. 228 LOPJ hace posible que la dis-conformidad de las partes frente a las resoluciones queresuelven una recusación puedan hacerse valer a travésde los recursos procedentes contra las resoluciones defondo, dado que en estos recursos puede la parte aducircuantas infracciones considere cometidas al resolver elincidente y, por tanto, también, y muy señaladamente,la que, en su opinión, haya ocasionado la infracción delos derechos fundamentales que nuestra Constitucióngarantiza» (FJ 5). Pero, además, tanto si se trata de unprocedimiento penal abreviado como del ordinario, «talinfracción también puede repararse en la vía judicial pre-via en un momento anterior (a la resolución que decidael pleito o la causa), por el cauce de los distintos recursoscontra las resoluciones del Instructor que el Ordenamien-to ofrece, así como en la fase de plenario» [(FJ 6 b);en el mismo sentido AATC 173/1995, de 6 de junio,414/1997, de 15 de diciembre]. La razón de ser detal doctrina «es la de asegurar que no se trata ante elTribunal Constitucional ninguna lesión de un derechofundamental mientras sea posible obtener remedio pro-cesal ante los Tribunales ordinarios» (AATC 173/1995,414/1997).

Más concretamente, en relación precisamente conel mencionado Auto de 14 de febrero de 1995, al cualse imputa ahora la denunciada lesión de los derechosa la tutela judicial efectiva y a utilizar los medios deprueba pertinentes para la defensa, se declaró en el indi-cado ATC 168/1995 que «en el presente caso ha derepararse que aún se halla pendiente de resolución porla Sala de la Audiencia Nacional el recurso de reformainterpuesto contra el Auto de procesamiento, siendo tam-bién posibles otros recursos antes de que se celebrela vista oral ... Y aun cuando en el procedimiento ordinariono exista una audiencia preliminar similar a la previstaen el art. 793.2 LECrim para el procedimiento abreviado,la eficacia de las garantías constitucionales del procesoque el art. 24.2 CE establece también permite admitirla extensión de la nulidad de actuaciones por la vía delos artículos de previo y especial pronunciamiento, comoya ha hecho la jurisprudencia del Tribunal Supremo antela quiebra de una imparcialidad objetiva del Tribunal sen-tenciador ... que aquí estaría referida al Instructor. De

suerte que al estar en juego la eventual lesión del derechoa la imparcialidad del Juez que aquí se ha traído persaltum, los órganos jurisdiccionales, aun antes de haberrecaído resolución definitiva de la causa (art. 228 LOPJ),podrán reparar, en su caso, la presunta vulneración delderecho fundamental y ello permitirá evitar, consiguien-temente, la dilación que el recurrente ha alegado comofundamento de su pretensión» [FJ 6 b)].

A la anterior advertencia ha de añadirse, en segundolugar, que las irregularidades y defectos procesales quepuedan producirse en la tramitación de un incidente derecusación «únicamente poseen relevancia constitucio-nal si tienen una incidencia material concreta» (por todas,SSTC 230/1992, de 14 de diciembre, y 6/1998, de13 de enero); es decir, «si de ellas se ha derivado final-mente una efectiva indefensión material» (STC138/1999, de 22 de julio, FJ 4 y resoluciones allícitadas).

13. Pues bien, la supuesta situación de indefensiónque pudo haber padecido el demandante de amparocomo consecuencia de las irregularidades que denunciaen la tramitación del incidente de recusación, en las quesustenta la alegada vulneración del derecho a la tutelajudicial efectiva y del derecho a la prueba, ha sido sub-sanada y reparada en la vía judicial previa por la Salade lo Penal del Tribunal Supremo. En efecto, ante éstael recurrente en amparo tuvo la posibilidad de volvera reiterar (posibilidad de la que efectivamente hizo usoal plantear la nulidad de actuaciones como artículo deprevio pronunciamiento y luego en el escrito de cali-ficación provisional) las tres causas de recusación quehabía invocado en el incidente contra el Magistrado-JuezInstructor don Baltasar Garzón Real; pudo también for-mular respecto de ellas cuantas alegaciones tuvo porconveniente en defensa de sus derechos e intereses;y, en fin, pudo proponer cuantos medios de prueba con-sideró pertinentes para acreditar la concurrencia de lascausas de recusación alegadas, reiterando sustancial-mente, en este último extremo, las propuestas en el inci-dente de recusación, que fueron admitidas y posterior-mente practicadas en el acto del juicio oral, llegandoincluso a calificarse en algún pasaje de la demanda desuficientes las diligencias de prueba practicadas. Asípues las irregularidades denunciadas en la sustanciacióndel incidente de recusación han sido subsanadas y repa-radas por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, nohabiéndose derivado de ellas, finalmente, una efectivasituación de indefensión material para el recurrente enamparo, por lo cual su queja ha de ser desestimada.

Igual suerte ha de correr la alteración que denunciaen cuanto al orden de emisión de los informes del Magis-trado-Juez recusado y del Ministerio Fiscal, pues estaposible irregularidad procesal, de haber realmente exis-tido, no entraña indefensión real y efectiva alguna, yaque ninguna incidencia se ha proyectado como conse-cuencia de ella, mermándolas, sobre las facultades dedefensa del demandante de amparo.

14. Dentro del epígrafe que denomina «contamina-ción de, al menos, uno de los Magistrados que formaronSala en la Sentencia condenatoria» incluye el recurrentela alegación de una vulneración del derecho a un procesocon todas las garantías desde la vertiente de derechoa la imparcialidad judicial. Se dice allí que la «escandalosafiltración» de las deliberaciones del Pleno de la Sala delo Penal del Tribunal Supremo y de un primer contenidodel fallo, publicados en el diario «El País», de 23 dejulio de 1998, y más tarde en los diarios «El Mundo»y «ABC» produjeron una vulneración del derecho a unjuez imparcial por haber quedado contaminado, no sóloel presunto Magistrado autor de la filtración, sino tam-bién el resto de los Magistrados cuya imparcialidad se


ha visto comprometida, generando una total desconfian-za tanto en los justiciables como en grandes sectoresde la sociedad. Uno al menos de los componentes delPleno sería, a decir del demandante, iudex suxpectus,es decir, sospechoso de falta de imparcialidad y deindependencia.

a) Como vemos, con fundamento en la vulneracióndel art. 24.2 CE, la demanda pone en duda la impar-cialidad del órgano de enjuiciamiento, valiéndose paraello de la afirmación de que al menos uno de los Magis-trados que componían la Sala que dictó la Sentenciaha sido el autor de la filtración del fallo de la mismay de parte del contenido de las deliberaciones a losmedios de comunicación antes de que la resolución fue-se notificada a las partes. Pues bien, aunque se estimaseacreditado, lo que no es el caso, que uno o varios delos Magistrados integrantes de la Sala sentenciadorahubieran sido los autores de las filtraciones publicadas,lo cierto es que el sólo dato de que éstas se hubieranproducido no repercute negativamente, menoscabándo-la, en la imparcialidad del Tribunal.

Es importante tener presente en este aspecto que,para que, en garantía de la imparcialidad, un Juez puedaser apartado del conocimiento concreto de un asunto,es siempre preciso que existan sospechas objetivamentejustificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datosobjetivos, que permitan afirmar fundadamente que elJuez no es ajeno a la causa, o que permitan temer que,por cualquier relación con el caso concreto, no utilizarácomo criterio de juicio el previsto por la ley, sino otrasconsideraciones ajenas al ordenamiento jurídico. Pormás que hayamos reconocido que en este ámbito lasapariencias son importantes, porque lo que está en juegoes la confianza que, en una sociedad democrática, losTribunales deben inspirar al acusado y al resto de losciudadanos, no basta para apartar a un determinado Juezdel conocimiento de un asunto que las sospechas odudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quienrecusa, sino que es preciso determinar, caso a caso,más allá de la simple opinión del acusado, si las mismasalcanzan una consistencia tal que permita afirmar quese hallan objetiva y legítimamente justificadas (SSTC145/1988, de 12 de julio; 11/1989, de 24 de enero;151/1991, de 8 de julio; 113/1992, de 14 de sep-tiembre; 119/1993, de 19 de abril; 299/1994, de 14de noviembre; 60/1995, de 16 de marzo; 142/1997,de 15 de septiembre; 162/1999, de 27 de septiembre,FJ 5; y SSTEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersack;de 26 de octubre de 1984, caso De Cubber; de 24de mayo de 1989, caso Hauschildt; 16 de diciembrede 1992, caso Saint-Marie; de 24 de febrero de 1993,caso Fey; de 26 de febrero de 1993, caso Padovani;de 22 de abril de 1994, caso Saraiva de Carvalho; de22 de febrero de 1996, caso Bulut; de 20 de mayode 1998, caso Gautrin y otros; y de 28 de octubre de1998, caso Castillo Algar).

b) Por lo demás, y como decíamos en la STC136/1999, de 20 de julio, FJ 8, la protección frentea declaraciones en los medios de comunicación acercade procesos en curso y frente a juicios paralelos tienesu razón de ser en que éstos, no sólo pueden influiren el prestigio de los Tribunales, sino, muy especialmen-te, en que pueden llegar a menoscabar la imparcialidado apariencia de imparcialidad de aquéllos, ya que la publi-cación de supuestos o reales estados de opinión públicasobre el proceso y el fallo pueden influir en la decisiónque deben adoptar los Jueces. Cuando efectivamentese da tal circunstancia, el derecho a un proceso contodas las garantías puede quedar conculcado, inclusosin necesidad de probar que la influencia ejercida hayatenido un efecto concreto en la decisión de la causa,pues, por la naturaleza de los valores implicados, basta

la probabilidad fundada de que tal influencia haya tenidolugar (STEDH, de 29 de agosto de 1997, caso Worm,allí citada).

Partiendo de los anteriores presupuestos ha de dejar-se constancia previa de que no puede cuestionarse eldesinterés objetivo en el asunto de los miembros delTribunal sentenciador. En efecto, nada avala una relaciónprevia de éstos con las partes del proceso o con susintereses. Y, de otro lado, ha de tenerse en cuenta queel secreto en las deliberaciones y en el voto de los Magis-trados llamados a pronunciar un fallo de absolución ode condena representa también una garantía para elpropio Tribunal, que permite evitar que sus miembrosse vean presionados externamente en el momento detomar su decisión, que les posibilita expresar librementesus opiniones o valoraciones sobre los hechos y queimpide consecuencias o juicios externos sobre lo mani-festado individualmente por cada Magistrado durantelos debates. Sólo en la medida en que se acreditaseque la opinión de alguno o de algunos de los integrantesdel Tribunal haya podido verse condicionada por hechoso circunstancias externas a la propia deliberación, o quela citada «filtración» iba encaminada a obtener una modi-ficación interesada de lo previamente decidido, la garan-tía de imparcialidad, reconocida por el art. 24.2 CE,podría haberse visto afectada en su vertiente subjetiva.Y, en este sentido, pese a que, como principio general,la exigencia superior de la justicia y la naturaleza dela función judicial obligue a las autoridades judicialesllamadas a juzgar a observar la mayor discreción, conel fin de garantizar su imagen de jueces imparciales(STEDH de 16 de septiembre de 1999, en el caso Bus-cerni), en el caso presente, el tenor de la informaciónaparecida en los medios de comunicación (tendente ainformar sobre cuál había sido el contenido de partede las deliberaciones y del sentido del fallo antes deque el mismo fuese notificado a las partes), no implica,ni que el fallo se hubiese visto modificado a partir detal información, ni que se haya producido un «juicio para-lelo» capaz de menoscabar la imparcialidad o aparienciade imparcialidad de la Sala sentenciadora, puesto queya había concluido el juicio oral, se había desarrolladotoda la prueba e, incluso, había finalizado la deliberaciónsobre el contenido del fallo condenatorio.

Es cierto, como ya dijimos en la STC 136/1999 antescitada, que efectuar declaraciones durante el curso deun proceso acerca del sentido que debiera tener el falloy aventurar el sentido del voto de los Magistrados queforman parte de un órgano judicial no contribuye posi-tivamente a la incolumidad del ejercicio de la funciónde juzgar constitucionalmente encomendada a los Jue-ces y Tribunales. Ahora bien, en el presente caso, dadoel tenor de la información facilitada, en la que se infor-maba de cuál iba a ser, presumiblemente, el contenidodel fallo que iba a dictarse, y la inocuidad de tales pre-dicciones sobre el sentido de los votos de los Magis-trados, este Tribunal no aprecia que se haya producidouna acción capaz de menoscabar la imparcialidad, o laapariencia de imparcialidad de la Sala sentenciadora(compuesta por Magistrados independientes por razónde su estatuto), ni tan siquiera capaz de propiciar unclamor popular a favor de la condena o de la absoluciónde los encausados poniendo en entredicho la necesariaserenidad del Tribunal o la confianza de la ciudadaníaen el comportamiento neutral de los juzgadores.

c) «En palabras muy ilustrativas de la Sentencia delTribunal Europeo de Derechos Humanos de 10 de juniode 1996, dictada en el caso Pullar (§ 32): El principiosegún el cual se debe presumir que un Tribunal estáexento de prejuicio o de parcialidad refleja un elementoimportante de la preeminencia del Derecho, a saber: queel veredicto de un Tribunal es definitivo y con fuerzaobligatoria, a no ser que sea revocado por una juris-


dicción superior por vicios de procedimiento o de fondo.Este principio debe aplicarse de la misma forma a todaslas clases de Tribunales. Incluso si en determinadoscasos ... puede resultar difícil aportar pruebas que per-mitan desvirtuar la presunción, pues el requisito de laimparcialidad objetiva supone, conviene recordarlo, unaimportante garantía adicional» (STC 136/1999, FJ 9).

En el caso presente hay una total falta de pruebasobre la procedencia de la noticia aparecida en losmedios de comunicación y, más aún, sobre la existenciade un eventual prejuicio por parte de los juzgadores,máxime cuando los integrantes de la Sala en ningúnmomento han actuado de forma que permita pensarque se han inclinado por alguna de las partes al dictarsu resolución. Así pues, las alegaciones de la demandaahora analizadas no permiten cuestionar ni la imparcia-lidad subjetiva ni la objetiva de la Sala, que deben serpresumidas en la medida en que no existe prueba quepermita ponerlas en duda.

15. Al amparo de lo dispuesto en el art. 24.2 CEla demanda denuncia la vulneración del derecho a unJuez imparcial, integrada, conforme a la doctrina de esteTribunal, dentro del derecho a un proceso con todaslas garantías. La queja se apoya en las sospechas deparcialidad sobre el Magistrado-Juez titular del JuzgadoCentral de Instrucción núm. 5 de la Audiencia Nacional,que estuvo encargado inicialmente de la instrucción dela causa penal seguida contra el demandante, el cualpracticó numerosas diligencias de investigación, adoptóuna medida cautelar de prisión provisional contra él y,finalmente, lo procesó. Tienen su origen las citadas sos-pechas de parcialidad en el período en el que el Magis-trado recusado estuvo desempeñando funciones comoSecretario de Estado, Delegado del Plan Nacional sobrela Droga, durante el cual coincidió con el actual recurren-te, quien a su vez era Secretario de Estado de Interior,y, según expone, mantuvo una enemistad manifiesta.En esa etapa el señor Garzón Real habría adquirido cono-cimientos extraprocesales que después utilizó interesa-damente durante la instrucción del proceso penal. Comoconsecuencia de todo ello el señor Vera Fernández-Hui-dobro planteó tres motivos que determinaban, a su juicio,la necesidad de que el Magistrado-Juez titular del Juz-gado Central de Instrucción núm. 5 fuese apartado dela instrucción del proceso. Todas ellas fueron suscitadasdurante la fase de instrucción y resueltas desestimato-riamente, mediante Auto de 14 de febrero de 1995,por el Magistrado llamado a sustituir al recusado.

Es importante tener en cuenta, a los efectos de lasconsideraciones que se van a hacer en los siguientesfundamentos jurídicos, que cuando la causa fue remitidaa la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo por aparecerimplicado en los hechos una persona aforada (el Ministrodel Interior don José Barrionuevo Peña), el Alto Tribunaldesignó a un nuevo Magistrado instructor pertenecientea su plantilla, quien reprodujo gran parte de la instruccióndel proceso. La importancia de esta nueva instruccióny las consecuencias que de ella se derivan sobre la lesiónconstitucional que aquí se denuncia será abordada mástarde, pero, sin perjuicio de ello, este Tribunal ha departir del análisis y examen de las quejas derivadas dela instrucción desarrollada por el Magistrado titular delJuzgado Central de Instrucción núm. 5 de la AudienciaNacional, no sólo porque un mínimo de congruencia obli-ga a dar respuesta a las pretensiones formuladas antenosotros, sino también porque existe una indudable rela-ción de conexión entre ambas instrucciones, máximecuando la Sala no ha dictado una resolución en la cualexpresamente se haya pronunciado sobre la anulaciónde la actividad de instrucción desplegada por el JuezCentral aludido.

Como hemos tenido ocasión de exponer en los ante-cedentes de esta resolución, el demandante recusó adon Baltasar Garzón por tres motivos que determinaban,en su opinión, la necesidad de que este último se hubieseabstenido de conocer de la fase de instrucción del pro-ceso por no reunir la necesaria idoneidad. Los motivosde dicha recusación fueron los siguientes:

a) Basándose en el art. 219.4 LOPJ adujo que elMagistrado recusado debía apartarse del conocimientode la causa porque había sido previamente denunciadopor el recusante, el día 9 de enero de 1995, a raíz deque aquél recibiera declaración y ordenase el ingresoen prisión del que fuera secretario de despacho del señorVera, don Juan de Justo Rodríguez, y en atención a queeste último y su Letrado le habían hecho llegar la infor-mación de que el Magistrado había estado utilizandoconocimientos extraprocesales a los que había tenidoacceso durante su estancia en el Ministerio de Interior,como Delegado del Plan Nacional sobre Drogas, en usode los cuales había propuesto al señor de Justo queimplicase en los hechos al señor Vera y a otras altasautoridades ministeriales y gubernativas.

El fundamento de Derecho tercero de la Sentenciadel Tribunal Supremo rechazó el motivo porque la denun-cia presentada por el recurrente era posterior al momen-to en que comenzó a tramitarse el procedimiento, 1988,y a la denuncia contra el señor de Justo. Conforme ala jurisprudencia de la Sala de lo Penal la recusacióncarecía de eficacia. De otro lado el archivo de la denunciapor el Juzgado demostraría que no era veraz, con loque también se incumplía otro de los requisitos juris-prudenciales para que pudiese prosperar la recusaciónbasada en ella.

El demandante sostiene, en cambio, que la interpre-tación del órgano judicial no se atiene a las exigenciasconstitucionales, dado que la denuncia contra el Magis-trado se presentó antes de que el actor fuese imputadoen el proceso y lo dejó indefenso ante la imposibilidadde denunciar o recusar al instructor. Indica el recurrenteque en 1988 no había sido imputado, pues su decla-ración como tal no se produjo hasta el 10 de enerode 1995, es decir, un día después de su denuncia contrael Instructor. De otro lado, entender que la denunciafue posterior al momento en el cual debía haberse pro-ducido, porque cuando se efectuó ya se había dirigidoel procedimiento contra el señor de Justo, implicaría unaextensión de la imputación contra el recurrente y una«colectivización» de la responsabilidad en perjuicio delreo.

b) Con apoyo en el art. 219.8 LOPJ mantuvo la exis-tencia de enemistad manifiesta entre el Instructor y elrecurrente derivada de la rivalidad habida entre ambosdurante la estancia de aquél en el Ministerio del Interiorcomo Delegado del Plan Nacional sobre Drogas y desu deseo de tener mando directo sobre las Fuerzas deSeguridad del Estado, a lo que el actor se opusofrontalmente.

La Sala observa al respecto que el recurrente no habíaprobado hechos concretos evidenciadores de dicha ene-mistad, ya que lo único acreditado con la prueba prac-ticada fue el nombramiento del señor Garzón como Dele-gado del Gobierno en el Plan Nacional sobre Drogascon categoría de Secretario de Estado. A juicio delrecurrente, en cambio, existió en la Sala un prejuicioen relación con la versión de determinados testigos,cuyos testimonios califica de contundentes y sin fisurasen el sentido de describir una manifiesta enemistad.Argumenta que en ningún país pudiera haber sido unSecretario de Estado de Interior instructor de un pro-cedimiento criminal seguido contra otro Secretario deEstado del mismo Ministerio, no sólo por su conocimien-to extraprocesal de los hechos y de las personas, sino


por quedar empañada su apariencia de imparcialidad.Opina que nos encontramos en el caso con una auténticarivalidad y pugna entre el Juez Instructor y el recusanteque afecta al nivel de las apariencias de imparcialidad,porque la enemistad que cabe apreciar existe entre elloshace que quiebre, de forma automática, la imparcialidadsubjetiva, la cual debe ser valorada incluso desde el nivelde las simples apariencias de imparcialidad. Y es queel señor Vera se sintió inquietado cuando contemplócómo la persona con la que mantuvo una constantey concreta confrontación era quien podía tomar medidastan transcendentes como privarle de libertad.

c) Además de sostener que la causa seguida contraél no ha sido instruida por el Juez ordinario predeter-minado por la ley, puesto que el reingreso del señorGarzón en el mismo destino judicial que desempeñabaantes de presentarse a las elecciones generales no esconsecuencia de una previsión legal, sino de una erróneainterpretación de la LOPJ que le permitió elegir elmomento de volver a hacerse cargo de un asunto con-creto, recusó al Magistrado Instructor, con fundamentoen el art. 219.9 y 12 LOPJ, por entender que la estanciade éste en el Ministerio del Interior y su posterior aban-dono de la política, tras evidenciar diferencias con elpartido a que pertenece el recusante, generó un interésdirecto o indirecto en el asunto de dicho Magistrado,el cual ha incurrido también en la causa de recusacióndel art. 219.12 LOPJ, relativa a su imparcialidad objetiva,pues se le ha permitido elegir el momento de hacersecargo de nuevo de la instrucción del proceso.

Rechaza a continuación el demandante la interpre-tación jurisprudencial (utilizada en el Auto de 14 de febre-ro de 1995) según la cual esta relación se circunscribiríaa la de interés personal de condición económica, éticao afectiva, «como esperanza de utilidad o beneficios pro-pios», pues, en su opinión, alcanzaría a toda relaciónprevia entre el órgano judicial y el objeto del proceso.Y en dicha dirección se encamina la reforma de la LOPJoperada a través de la Ley Orgánica 5/1997, que llegóa introducir una nueva causa de abstención y recusación,la 12 del art. 219, aplicable al supuesto considerado.Esta exigencia legislativa (dice) dimana del propio con-tenido del derecho fundamental al Juez imparcial y, porello, aunque se regulase legalmente en un momentoposterior, su aplicación al caso derivaría directamentede la propia Constitución. Así el nuevo apartado 12 delart. 219 LOPJ se ajusta perfectamente a la realidad delo acontecido en el caso, donde un Magistrado ha ocu-pado un cargo público con ocasión del cual, no sóloha podido formar criterio, sino que lo ha formado sobreel objeto del proceso en detrimento de su imparcialidad.Nos hallaríamos, pues, ante una flagrante falta de impar-cialidad objetiva originaria, ya que la instrucción del asun-to no sería sino la consecuencia de una decisión políticay personal del propio Juez, quien, como Secretario deEstado de Interior, habría adquirido informaciones yconocimientos relacionados con la causa penal quehacen que la instrucción por él desarrollada no puedaconsiderarse objetivamente imparcial, sino llena de pre-venciones y prejuicios derivados de su previo contactocon el proceso, tanto anteriormente como durante eltiempo en el cual desempeñó las funciones de Secretariode Estado de Interior.

Acotado así el objeto de esta pretensión de vulne-ración del derecho fundamental a la imparcialidad delinstructor es preciso delimitar cuál es la doctrina de esteTribunal al respecto antes de analizar concretamentelos motivos que fundaron la pretendida ausencia deimparcialidad, teniendo en cuenta que este Tribunal nopuede entrar a examinar las causas de recusación y suinterpretación judicial, sino sólo en la medida en quese haya vulnerado la garantía del art. 24.2 CE.

16. Tiene declarado este Tribunal en numerosasresoluciones (SSTC 47/1982, de 12 de julio, FJ 3;44/1985, de 22 de marzo, FJ 4; 145/1988, de 12de julio, FJ 5; 138/1991, de 20 de junio, FJ 2;372/1993, de 13 de diciembre, FJ 2; 137/1994, de9 de mayo, FJ 3, y 64/1997, de 7 de abril, FJ 2, entreotras) que las causas de abstención y recusación quefiguran en las leyes tienden precisamente a asegurarla imparcialidad del órgano judicial. En efecto, la impar-cialidad personal del Juez exige que éste resuelva sobreel fundamento de la acusación con el mayor grado deindependencia y equilibrio «evitando que actúe comoparte en el proceso contradictorio frente al acusado,cuando debe ser un órgano imparcial que ha de situarsepor encima de las partes acusadoras e imputadas, paradecidir justamente la controversia determinada por suspretensiones en relación con la culpabilidad o inocencia,sin que por lo tanto pueda anular o sustituir las funcionesoficiales pertenecientes al Fiscal o a las partes ofendidaso interesadas en ejercer la acusación por delitos o faltas»(STC 54/1985, de 18 de abril, FJ 6). Por esta razónnuestra jurisprudencia ha señalado que el requisito dela imparcialidad supone la posibilidad de recusar a losjueces y magistrados en quienes se estime que concurrealguna de las causas legalmente tipificadas como talesen el art. 219 LOPJ, y que, por ello, el derecho a formularrecusación, constitucionalmente garantizado, compren-de la necesidad de que la pretensión de la parte sesustancie a través del procedimiento prevenido por laley y que la cuestión sea enjuiciada por un Juez distintodel que haya sido objeto de recusación (SSTC 47/1982,de 12 de julio, FJ 3; 7/1997, de 14 de enero, FJ 3,y ATC 227/1990, de 4 de junio).

La imparcialidad del órgano judicial aparece así comouna exigencia básica del proceso con todas las garantíasy va dirigida a asegurar que la pretensión sea decididapor un tercero ajeno a las partes y a los intereses enlitigio, y que se someta exclusivamente al Ordenamientojurídico como criterio de juicio (STC 162/1999, de 27de septiembre, FJ 5). Esta sujeción estricta a la ley supo-ne que esa libertad de criterio en que estriba la inde-pendencia judicial no sea orientada a priori por simpatíaso antipatías personales o ideológicas, por conviccionese incluso por prejuicios o, lo que es lo mismo, por motivosajenos a la aplicación del Derecho (STC 142/1997, de15 de septiembre, FJ 2). Y esa obligación de ser ajenoal litigio puede resumirse en dos reglas: primera, queel Juez no puede asumir procesalmente funciones departe; segunda, que no puede realizar actos ni mantenercon las partes relaciones jurídicas o conexiones de hechoque puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previatoma de posición anímica a favor o en su contra (SSTEDHde 22 de junio de 1989, caso Langborger, de 25 denoviembre de 1993, caso Holm, y de 20 de mayo de1998, caso Gautrin y otros).

Nuestra jurisprudencia, por su parte, distingue entrelas causas que pueden afectar a la imparcialidad sub-jetiva, en las que se integran todas las dudas que derivande determinadas relaciones del Juez con las partes, delas que influyen en la imparcialidad objetiva, dentro delas cuales se comprenden aquellas otras que evidencianla relación del Juez con el objeto del proceso (SSTC145/1988, de 12 de julio, FJ 5; 11/1989, de 24 deenero; 136/1992, de 13 de octubre, FJ 2; 372/1993,de 13 de diciembre, FJ 2, y 32/1994, de 31 de enero,FJ 2).

En cualquier caso, para que, en garantía de la impar-cialidad, un Juez pueda ser apartado del conocimientode un asunto concreto es siempre preciso que existansospechas objetivamente justificadas, es decir, exterio-rizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afir-mar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causao que permitan temer, por cualquier relación con el caso


concreto, que no utilizará como criterio de juicio el pre-visto por la ley, sino otras consideraciones ajenas al Orde-namiento jurídico (STC 162/1999, de 27 de septiembre,FJ 5).

17. La jurisprudencia del Tribunal Constitucionalcontiene algunas referencias tangenciales a la garantíade imparcialidad desde el punto de vista del órganoencargado de la instrucción de los procesos penales.Así, la STC 106/1989, de 8 de junio, FJ 2, elevó laindependencia judicial y la imparcialidad, garantizadaspor los arts. 24.2 y 117.1 CE, a «nota consustancialde todo órgano jurisdiccional»; y el ATC 1124/1988,de 10 de octubre, FJ 2, a propósito de una queja relativaal derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes,razonó que «la actividad del Juez de Instrucción seencuentra regida por el principio de imparcialidad». Des-de este punto de vista la STC 145/1988, FJ 5, señalabaque, con su fundamentación «no se trata, ciertamente,de poner en duda la rectitud personal de los Juecesque lleven a cabo la instrucción ni de desconocer queésta supone una investigación objetiva de la verdad, enla que el Instructor ha de indagar, consignar y apreciarlas circunstancias tanto adversas como favorables al pre-sunto reo (art. 2 LECrim)», pues es evidente que el Juezde Instrucción puede hallarse, al igual que el Juez sen-tenciador, en una particular relación con las partes ycon el objeto del proceso susceptible de afectar nega-tivamente a su ecuanimidad y rectitud de juicio. La ante-rior conclusión viene corroborada con lo dispuesto enel art. 219 LOPJ, en la medida en que las causas legalesde abstención y recusación se predican de todos losJueces y Magistrados, y específicamente en la LECrim,que no sólo reitera esta previsión (art. 52) sino que con-templa expresamente la posibilidad de recusar al Juezde Instrucción (arts. 58 y 61, párrafo 2). Y es que, enla medida en que la instrucción criminal, pese a su fina-lidad inquisitiva, obliga a consignar todas las circuns-tancias que puedan influir en la calificación de los hechosinvestigados, sean favorables o adversas al imputado,faculta para adoptar medidas cautelares que puedenafectar a derechos fundamentales de la persona y deberespetar algunos principios (derecho de defensa, a cono-cer la imputación, de contradicción e igualdad entre laspartes), se hace obligado que el instructor deba revestirlas necesarias condiciones de neutralidad tanto en rela-ción con las partes del proceso como sobre su objeto.En definitiva, el Juez de Instrucción, como cualquier Juez,debe ser un tercero ajeno a los intereses en litigio, asus titulares y a las funciones que desempeñan en elproceso.

En esta misma línea, cuando el Tribunal Europeo deDerechos Humanos ha analizado el contenido del art.5.3 CEDH, ha puesto de relieve, en una interpretaciónliteral del precepto, que el ejercicio de funciones judi-ciales no se limita necesariamente a juzgar, y, de otrolado, desde una interpretación sistemática del Convenio,ha observado que la finalidad de la norma es la de garan-tizar la imparcialidad y la objetividad de toda personaque ha de decidir sobre la privación de la libertad deotra. Y, en este sentido, el Juez o la «autoridad habilitadapor la ley» debe de ser independiente del poder ejecutivoy de las partes, dada su obligación de examinar las cir-cunstancias que actúan en favor o en contra del arresto.A ello cabe añadir que, aun cuando el mismo Tribunalha declarado que nada impide que la autoridad com-petente para acordar la detención pueda desempeñarotras funciones (a título de ejemplo, su intervención pro-cesal posterior como parte acusadora), la actuación dedicha autoridad correrá el riesgo de inspirar a los jus-ticiables dudas legítimas sobre su imparcialidad si noes revisada por el juez encargado del caso (en este sen-tido se pronuncian las SSTEDH de 4 de diciembre de

1979, caso Schiesser; de 22 de mayo de 1984, casosJong y otros, Van der Sluijs y otros y Duihof y Duijf;de 26 de mayo de 1988, caso Pauwels; 30 de marzode 1990, caso Huber; de 26 de noviembre de 1992,caso Brincat; de 28 de octubre de 1998, caso Assenov;y de 24 de julio de 2000, caso Niebdala).

Así pues, aunque el contenido de la garantía cons-titucional de imparcialidad del Juez de Instrucción, dadala configuración de nuestro sistema procesal, no seaidéntica a la que pueda predicarse del órgano de enjui-ciamiento (pues habrá de ponerse en conexión con lasresoluciones o determinaciones que concretamente hayaadoptado en un determinado asunto), es también exi-gible a aquél en la medida en que en esta fase del pro-ceso penal, tal y como viene diseñado en nuestras leyesprocesales, ha de resolver las pretensiones que ante élse formulen sin prejuicios ni motivaciones ajenas a larecta aplicación del Derecho, y ha de tomar determi-naciones que pueden afectar a los intereses o derechosfundamentales de las partes (así ocurre con los Autosde prisión o libertad provisional, de procesamiento, desobreseimiento o de apertura del juicio oral en el pro-cedimiento abreviado por ejemplo), sobre las cuales hade exigirse la previa condición de que el Juez que lasadopte aparezca tanto subjetiva como objetivamenteneutral.

18. Pues bien, de las distintas causas en que basóel demandante su recusación cabe identificar dos deellas que afectan a la imparcialidad subjetiva del ins-tructor, en el sentido de que, a su juicio, revelan unarelación de éste con las partes del proceso. Entre ellasse encuentra el haber sido denunciado por el recusante(art. 219.4 LOPJ) y la enemistad manifiesta con éste(art. 219.8 LOPJ). Por el contrario el interés directo oindirecto en el asunto (art. 219. 9 y 12 LOPJ) afectamás a una relación previa del Magistrado con el objetodel proceso, pues el demandante la hace derivar dela estancia de aquél en el Ministerio del Interior y de lautilización de conocimientos extraprocesales durantela instrucción.

Aquellas dos causas primeras de recusación, las quepondrían de manifiesto una relación previa del Juez conlas partes del proceso, coinciden también con el aspectosubjetivo de la imparcialidad acogido por la jurispruden-cia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, puesse refieren al tema de las convicciones personales deun Juez determinado respecto de un caso concreto, esdecir, a lo que pensaba en su fuero interno, a fin deexcluir que aquél haya adoptado posiciones previas ovaya a basar su decisión en prejuicios previamente adqui-ridos. Desde esta perspectiva la imparcialidad judicialha de presumirse y las sospechas sobre la idoneidaddel Juez han de ser probadas (SSTEDH de 26 de octubrede 1984, caso De Cubber, y de 1 de octubre de 1982,caso Piersack).

19. Pasando al examen de la primera causa de recu-sación invocada, la de haber sido el Magistrado recusadodenunciado por el actor (que, como hemos dicho, planteauna duda sobre la imparcialidad subjetiva de aquél), yahemos señalado con anterioridad que, desde esta pers-pectiva, la imparcialidad del Juez ha de presumirse, yque las sospechas sobre su inidoneidad han de ser pro-badas (STEDH caso Bulut, de 22 de febrero de 1996).El Tribunal Supremo, al abordar la causa de recusación,se ha limitado en el caso a aplicar su propia jurispru-dencia sobre la materia (STS de 25 de enero de 1958y ATS de 4 de abril de 1997), la cual exige, para quepueda ser apreciada, que la denuncia contra el Juezsea anterior a la apertura del proceso penal y que loshechos que se imputan al recusado revistan caracteresde delito o falta, es decir, que la denuncia o querellaofrezca garantías de veracidad y que haya sido admitida


a trámite dando lugar al correspondiente proceso. Nin-guno de estos requisitos se cumple, a juicio del Tribunalsentenciador, en la denuncia formulada por el deman-dante de amparo contra el Magistrado cuestionado, loque ha impedido al órgano judicial apreciar su con-currencia.

El fundamento de Derecho tercero de la Sentenciadel Tribunal Supremo afirma que la denuncia presentadapor el recurrente era posterior al momento en quecomenzó a tramitarse el procedimiento (1988) y a ladenuncia contra el señor de Justo. De otro lado argu-menta el Tribunal que el archivo de la denuncia por elJuzgado demuestra que la misma no era veraz, con loque también se incumple otro de los requisitos juris-prudenciales para que pueda prosperar la recusaciónbasada en ella.

El Magistrado recusado, tal y como venía obligadopor la ley, se apartó del conocimiento de las actuacioneshasta que el incidente de recusación fue resuelto porel Juez encargado de sustituirlo conforme a la normativaprocesal. Las razones del rechazo estuvieron basadas,según argumenta el órgano sentenciador, en una juris-prudencia del propio Tribunal Supremo según la cualse limita la eficacia en la recusación de las denunciaso querellas a aquéllas que se produjeran con anterioridada la iniciación de la causa. Así la Sentencia recurridaconstata que, cuando se produjo la primera denunciadel demandante en el Juzgado de Torrelodones (año1995), no sólo había comenzado a tramitarse el proceso(en 1988), sino que había sido dirigido ya el procedi-miento contra el secretario de despacho del demandantede amparo. Además de ello era preciso que los hechosimputados al recusado revistiesen los caracteres de deli-to o falta o, lo que es lo mismo, que la denuncia ofreciesegarantías de veracidad y hubiera sido admitida dandolugar a la apertura del correspondiente procedimientojudicial.

A la vista de las anteriores razones y de los motivosexpresados por el demandante de amparo, es precisoconcluir que su queja ha sido desestimada de maneramotivada, no arbitraria ni irrazonable. El Tribunal Supre-mo ha entendido razonadamente que la iniciación dela causa, a efectos de determinar el momento anterioro posterior de la presentación de la denuncia o querella,tiene lugar en el momento en que es incoada. En todocaso era preciso acreditar que la denuncia o querellainterpuesta hubiese sido admitida, y la demanda deamparo ni siquiera trata de probar este extremo. Porello sólo nos cabe concluir, como ya hicimos en nuestraSTC 205/1998, de 26 de octubre, FJ 3, en la que seresolvió un supuesto similar al presente, que la alegacióncarece de todo fundamento y no puede servir de basede la pretensión de amparo (en términos parecidos, aun-que respecto de la interposición de una demanda civilcontra el instructor de un expediente administrativo, sepronunció la STC 22/1990, de 15 de febrero, FJ 4).Como indica el Tribunal Supremo, «ni la denuncia hechaen Torrelodones, ni la querella de antejuicio presentadaante este T.S., ni otra querella presentada con poste-rioridad, ni tampoco el escrito remitido al Fiscal Generaldel Estado, ocasionaron ninguna resolución judicial queordenara poner a trámite el correspondiente proceso.Todo fue archivado sin tramitación alguna».

20. La causa de recusación consistente en la exis-tencia de una pretendida enemistad manifiesta delMagistrado instructor contra el recurrente se apoyó enla rivalidad producida entre ambos durante el tiempoen el que coincidieron como Secretarios de Estado enel Ministerio del Interior. El Tribunal Supremo practicóla prueba propuesta por el actor, principalmente testi-fical, tendente a demostrar las malas relaciones habidasentre ambos, analizando motivadamente la valoración

que le mereció toda ella en el fundamento de derechosegundo de la Sentencia recurrida, y concluyó que nadieha sido capaz de afirmar la existencia de algún incidenteconcreto entre las partes, sino sólo de rumores y creen-cias sobre las malas relaciones de ambos. Aunque pudie-ra hablarse de diferencias puramente profesionales, sintrascendencia en el orden personal, sería un hecho queno podría calificarse como de enemistad manifiesta alamparo de lo dispuesto en el art. 219.8 LOPJ. Resultade todo lo dicho, en definitiva, que la lesión constitu-cional, basada en la existencia de este motivo de impar-cialidad subjetiva del juzgador queda reducido al simpledesacuerdo del demandante con la valoración de la prue-ba practicada con la finalidad de acreditar la concurren-cia de la causa de recusación alegada.

Una vez precisado lo anterior ha de comenzarse porseñalar que, conforme hemos declarado en constantejurisprudencia, queda por completo al margen de nuestroconocimiento el enjuiciamiento sobre la real concurren-cia o no de las causas de recusación alegadas, así comola interpretación de las normas en las que vienen con-tenidas, pues tan solo nos es dado examinar si se hainfringido o no el derecho fundamental al Juez legalimparcial y si se han cumplido las garantías constitu-cionales que son exigibles en la tramitación del corres-pondiente incidente (SSTC 47/1982, de 12 de julio, FJ2, y 234/1994, de 20 de julio, FJ 2). A la luz de lasalegaciones del actor es evidente que, ni se ha vulneradogarantía procedimental alguna, ni mucho menos se hainfringido el derecho al Juez imparcial. En efecto, segúnconsta en las actuaciones el recurrente pretendió la recu-sación del Juez de Instrucción por la sola razón de unasupuesta «enemistad» surgida de las diferencias man-tenidas entre ambos durante el tiempo en que coinci-dieron como Secretarios de Estado en el Ministerio delInterior. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo tuvoen cuenta las sucesivas alegaciones formuladas por eldemandante en los distintos escritos en los que pro-pugnó el presente motivo de recusación, y admitió ypracticó en el acto del juicio oral la prueba que el recu-sante propuso para demostrar la pretendida enemistad.Todo ello ha sido abordado, de modo razonado y entérminos que no pueden tacharse de irrazonables, enla Sentencia impugnada, dando como resultado un pro-nunciamiento que concluyó con la falta de fundamentodel motivo de recusación alegado. A este Tribunal, comohemos dicho, no le corresponde determinar en cada casosi concurren o no las causas de recusación alegadas,sino únicamente si, a la vista de las circunstancias con-currentes, ha sido respetado o no el contenido del dere-cho fundamental a la imparcialidad judicial. Y en el pre-sente caso, dados los datos que obran en la causa yel razonamiento judicial que ha excluido la concurrenciadel motivo de recusación, no es posible concluir quese haya producido la lesión constitucional que sedenuncia.

21. Las sospechas sobre la falta de imparcialidadobjetiva del Magistrado del Juzgado Central de Instruc-ción las hace recaer el actor, en cambio, sobre tres aspec-tos de la actuación de éste que le llevan a concluir queno podía instruir el proceso seguido en su contra sinque, pese a sus peticiones de abstención y de recusación,lograse apartarle de él.

El primero de tales extremos hay que buscarlo enel desempeño por el Magistrado recusado de funcionescomo Secretario de Estado para las que fue nombradocomo Delegado del Plan Nacional sobre Drogas; elsegundo se encontraría en los supuestos conocimientosextraprocesales que pudo adquirir durante su paso porel Ministerio del Interior con tan alto cargo; y el terceroen la reincorporación del Magistrado a su anterior plazaen el Juzgado Central de Instrucción, que le habría per-


mitido elegir el momento y los asuntos de los que ibaa conocer.

Desde la óptica constitucional, para que un Juez pue-da ser apartado del conocimiento de un asunto concretoes siempre preciso que existan dudas objetivamente jus-tificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datosobjetivos, que hagan posible afirmar fundadamente queel Juez no es ajeno a la causa o que permitan temerque, por cualquier relación con el caso concreto, no vayaa utilizar como criterio de juicio el previsto por la ley,sino otras consideraciones ajenas al Ordenamiento jurí-dico [así en las SSTEDH pueden encontrarse pronun-ciamientos tales como la pertenencia de los jurados aun partido político de ideología contraria a la del actor(caso Holm, de 25 de noviembre de 1993), la perte-nencia a la Cámara que debía juzgar un artículo perio-dístico crítico contra ciertos miembros de ella que inte-graron el órgano judicial (caso Demicoli, de 27 de octu-bre de 1991) o las previas ideas racistas (caso Remli,de 23 de abril de 1996; caso Gregory, de 25 de febrerode 1997) que pueden influir sobre la materia]. Recor-demos que en este ámbito las apariencias son muyimportantes, aunque no basta que tales dudas o sos-pechas surjan en la mente de quien recusa, sino quees preciso que alcancen una consistencia tal que permitaafirmar que se hallan objetiva y legítimamente justifi-cadas (SSTC 145/1988, de 12 de julio, 151/1991, de8 de julio, FJ 4, 113/1992, de 14 de septiembre, FJ2, 299/1994, de 14 de noviembre, FJ 3, y 142/1997,de 15 de septiembre, FJ 3, entre otras).

En este caso las exigencias de imparcialidad se pro-yectan sobre la actividad procesal y extraprocesal delJuez del caso, definiendo reglas y exclusiones que tratande disipar cualquier duda legítima que pueda existir sobrela idoneidad del Juez (STC 162/1999, de 27 de sep-tiembre, FJ 5).

La solución a la duda de constitucionalidad lleva con-sigo la necesidad, como punto de partida, de poder esta-blecer una conexión entre la estancia del instructor enel Ministerio del Interior y el objeto concreto del proceso.En este sentido el examen de las competencias de laDelegación del Gobierno para el Plan Nacional sobreDrogas, incluso tras su encuadramiento en el Ministeriodel Interior (Real Decreto 2314/1993, de 29 de diciem-bre), es clarificador, pues dicha adscripción pretendíadotar al citado órgano de los instrumentos de coordi-nación necesarios para desarrollar una actividad inte-grada en materia de drogas que comprendiese tantola persecución de su tráfico como la prevención de éstay la rehabilitación de los drogodependientes. Por ellose asignó al Delegado correspondiente la función deejercer en este ámbito la coordinación entre los distintosorganismos, Administraciones públicas y Departamentosministeriales, y se le atribuyó la coordinación de los Cuer-pos y Fuerzas de Seguridad del Estado en los supuestosde delitos de tráfico de drogas y blanqueo de capitalescometidos por organizaciones criminales o atribuidos ala competencia de la Audiencia Nacional así como lade los delitos conexos con los anteriores (arts. 1 y 6del referido Real Decreto).

Así pues, de la simple regulación normativa del cargodesempeñado, como miembro del Poder Ejecutivo, porel Magistrado recusado no es posible deducir una rela-ción con la instrucción procesal desarrollada posterior-mente por éste, pues el objeto de dicha instrucción erala investigación de las actividades de los denominadosGrupos Antiterroristas de Liberación y el eventual empleopara su financiación de fondos reservados del Ministeriodel Interior, todo ello ajeno a sus competencias legalescomo Secretario de Estado. Resulta preciso reseñar aquíque el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en elcaso Gillow (Sentencia de 24 de noviembre de 1986)consideró que el hecho de que uno de los miembros

del Tribunal hubiera desempeñado anteriormente fun-ciones de Presidente del Servicio de Vivienda y resolvieseun pleito relacionado con la ocupación de un inmueblepropiedad del citado Servicio no bastaba para dudar desu imparcialidad, pues las pruebas aportadas no demos-traban que en algún momento hubiera intervenido, direc-ta o indirectamente, en el asunto de los demandantes.En dicho supuesto, como en el presente, el mero ejerciciode las funciones anteriores no es suficiente para inspirardudas legítimas sobre la imparcialidad del Juez.

A similares conclusiones cabe llegar en cuanto al usode conocimientos extraprocesales del Juez de Instruc-ción sobre el delito investigado, adquiridos durante laestancia del Magistrado en el Ministerio del Interior. Nopuede olvidarse que el Juez de Instrucción posee, enla fase de investigación en nuestro proceso penal, unadoble posición: como director de la instrucción y comogarante de los derechos fundamentales. En la primerade dichas funciones es la investigación directa de loshechos, con una función en parte inquisitiva y en parteacusatoria, la que puede considerarse como actividadpropiamente instructora y puede provocar en el ánimodel Juez prejuicios o impresiones en contra del acusado(SSTC 145/1988, de 12 de julio, FJ 5; 164/1988, de26 de septiembre, FJ 1, y 106/1989, de 8 de junio,FJ 2), y es que no todo acto de instrucción comprometenecesariamente la imparcialidad objetiva del Juez, sinotan sólo aquel que, por provocar una convicción anti-cipada sobre la participación del imputado en el hechopunible, puede crear en su ánimo determinados prejui-cios sobre la culpabilidad, inhabilitándole así para cono-cer del juicio oral (SSTC 106/1989, de 8 de junio, FJ3; 170/1993, de 27 de mayo, FJ 3, y 320/1993, de8 de noviembre, FJ 2). De aquí que no pueda exigirseal instructor que no se haya formado juicios o impre-siones previos. Por el contrario el desarrollo de la inves-tigación será la que vaya afianzando en el Juez un con-vencimiento sobre la comisión del delito y sobre la par-ticipación de los autores, lo que forma parte natural desu posición en el proceso y condicionará las resolucionesque en lo sucesivo vaya adoptando.

Por estas razones el uso por el instructor de su cono-cimiento privado o de sus conocimientos extraprocesalesafecta principalmente a la materia probatoria, y sólo muylimitadamente posee una proyección en la fase de ins-trucción, pues los efectos de las diligencias probatoriasy su valor como actos de prueba derivan de lo que resultedel juicio oral y de la eficacia que le otorgue un órganojudicial, distinto del instructor, que presencie sus sesio-nes y dicte Sentencia en su día. De todas maneras tam-poco el Tribunal sentenciador ha tenido como probadaaquella intencionalidad ni el uso de los referidos cono-cimientos extraprocesales con un propósito interesado.El art. 44.1 b) LOTC no permite que este Tribunal tercieen una cuestión que es meramente fáctica y de valo-ración de la prueba.

Cabe, en fin, analizar si la reincorporación del Magis-trado recusado a su anterior destino en el Juzgado Cen-tral de Instrucción núm. 5 de la Audiencia Nacional hasupuesto la quiebra de la necesaria imparcialidad en lamedida en que con ello ha podido elegir el momentoy los asuntos de que iba a conocer. En apoyo de estapretensión alega el recurrente que la introducción enla LOPJ del apartado 12 del art. 219 a través de laLey Orgánica 5/1997 (en su opinión, para que no serepitiese una situación semejante a la que ha tenidolugar en el caso) supone que la citada garantía de impar-cialidad se encontraba ínsita en el derecho a un procesocon todas las garantías incluido en el art. 24.2 CE.

No corresponde a este Tribunal evaluar la correccióno calidad de la regulación contenida en la LOPJ cuandopermitía que los Jueces y Magistrados que abandonasenla carrera judicial para ostentar un cargo público electivo


pudiesen retornar a su anterior plaza desde la situaciónde servicios especiales. Supone aquella regulación unaopción legislativa que, en el ámbito al cual se reduceeste recurso de amparo, no puede ser analizada ni con-tradicha. Bástenos señalar al respecto que la incorpo-ración del señor Garzón a la plaza de Magistrado delJuzgado Central en la que anteriormente había desem-peñado sus funciones se hizo en aplicación de las normaslegales que regulaban la materia. Tampoco correspondea este Tribunal pronunciarse sobre la aplicación retroac-tiva del apartado 12 del art. 219 LOPJ. La duda ha sidoresuelta de manera motivada y razonable por el TribunalSupremo cuando ha entendido que la causa de abs-tención y recusación allí establecida sólo puede abarcara supuestos de hecho ocurridos después de su entradaen vigor. A dicho argumento cabría añadir el carácterde numerus clausus de las causas legales de recusación.Estas son sólo las previstas en la ley y han subsumirsenecesariamente en alguno de aquellos supuestos quela norma define como tales (STC 157/1993, de 6 demayo, FJ 1, y ATC 111/1982, de 10 de marzo, FJ 5).

En el ámbito de la garantía del derecho a un Juezimparcial, única que a este Tribunal corresponde exa-minar, ha de advertirse que el citado derecho no quedaafectado por el simple hecho de que el Magistrado recu-sado haya ostentado un cargo público dentro del PoderEjecutivo antes de incorporarse a su anterior plaza enla Audiencia Nacional, sino que para que tal afectaciónse produzca se requiere que, con ocasión del desempeñode dicho cargo, el Magistrado aludido haya podido for-mar criterio sobre el objeto del pleito o causa, sobrelas partes o sobre sus asesores, lo que haría necesarioprobar la preexistencia de ese criterio contra el recu-sante, y ésto, como hemos dicho anteriormente, no haquedado acreditado, ni desde el plano de las funcionesque como Secretario de Estado, Delegado del Plan Nacio-nal sobre Drogas, desempeñó, ni desde el de la adqui-sición de conocimientos extraprocesales.

22. Sentado todo lo anterior, es hora de recordarque, una vez que la causa pasó al Tribunal Supremo,fue designado por éste un Magistrado de su Sala delo Penal para que realizase una nueva instrucción. Elnuevo instructor designado por la Sala, el señor Moner,continuó la instrucción e hizo repetir ante él todas lasdeclaraciones prestadas por las personas que implicabana los señores Barrionuevo y Vera, incluida la de esteúltimo, en presencia de todas las partes y de los defen-sores respectivos.

La mecánica seguida en estas declaraciones consistióen, una vez informados los declarantes de los derechosfundamentales y legales que les asistían, dar lectura anteellos a las previas declaraciones llevadas a cabo anteel Juzgado Central de Instrucción, preguntándoles expre-samente si las ratificaban o no, solicitando, en su caso,las explicaciones necesarias que justificasen el cambioen sus manifestaciones tanto durante la instruccióncomo con posterioridad, y a continuación someter a losdeclarantes al interrogatorio cruzado de los Letrados delas partes asistentes al acto y a las preguntas del propioMagistrado. Todos los interrogados ratificaron en lo sus-tancial sus testimonios anteriores ante el Juzgado Cen-tral de Instrucción, explicaron, en su caso, sus retrac-taciones y aportaron los datos solicitados por las partes.

El nuevo Instructor ordenó que se practicasen nume-rosas diligencias probatorias más, tanto documentales,testificales o periciales, a su propia instancia o de laspartes personadas y, tras recabar y obtener la corres-pondiente autorización del Congreso de los Diputados,dictó Auto de procesamiento que, en lo que aquí interesa,amplió el acordado contra el señor Vera, al cual imputó,además de los delitos por los que ya había sido pro-

cesado por el señor Garzón, el de pertenencia a bandaarmada.

Conforme al orden normal de proceder, todas las dili-gencias probatorias obrantes en el sumario fueron repro-ducidas y sometidas a contradicción en el acto del juiciooral (extremo que no ha sido cuestionado por el recurren-te).

Lo dicho pone en evidencia que la actividad desple-gada por el Magistrado instructor de la Sala Segundadel Tribunal Supremo, no se limitó a dar por reproducidala instrucción anterior, sino que supuso la realizaciónde una nueva instrucción en la cual volvió a practicarla mayor parte de las diligencias sumariales encaminadasa averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos,la culpabilidad de los partícipes en ellos y a prepararel juicio que se iba a desarrollar ante el Pleno de laSala de lo Penal del Tribunal Supremo.

Sobre este Instructor de la Sala Segunda del TribunalSupremo no arroja el recurrente ninguna duda de impar-cialidad, ni de su actuación se deriva la existencia deprejuicios o prevenciones sobre las partes o sobre elobjeto del proceso que puedan empañar su actuacióndurante la fase procesal desarrollada ante él. Por tantono es posible deducir, como hace el actor, una pretensiónde nulidad de la instrucción emprendida por el Magis-trado mencionado del Tribunal Supremo derivada delhecho de que los actos procesales realizados por el titulardel Juzgado Central de Instrucción núm. 5 de la Audien-cia Nacional estuviesen, a su juicio, teñidos de parcia-lidad en virtud de la concurrencia en este último de algu-na de las causas de recusación planteadas por él, dadoque hemos desestimado sus pretensiones relativas a laparcialidad del primer instructor.

En efecto, el principio de conservación de las actua-ciones judiciales (art. 242 LOPJ), fundado, no sólo enrazones de economía procesal sino en el derecho a unproceso sin dilaciones indebidas, sólo permite considerarviciadas de nulidad aquellas decisiones en que la inter-vención del recusado hubiese sido decisiva, que hubie-sen causado un perjuicio en los intereses legítimos dela parte recusante o que hubieran podido ser influidaspor la causa determinante de la recusación, pero noaquellas que aparecen practicadas ante un órgano judi-cial revestido de la necesaria imparcialidad. Por estasrazones hemos dicho que, ni la preservación de los efec-tos de un eventual fallo otorgando el amparo, ni la eco-nomía procesal, ni el principio de mínima interferencia,conducen a extender los efectos del amparo a la totalidaddel proceso penal, sino sólo a aquellos actos judicialessusceptibles de ser anulados en la hipótesis de que seestimara el motivo del recurso (en parecidos términosATC 227/1990, de 4 de junio, con cita de la STC44/1985).

Como dijimos en la STC 157/1993, de 6 de mayo,FJ 3, al tratar de la cuestión de inconstitucionalidad plan-teada sobre el art. 219.10 LOPJ, consistente en habersido el Juez instructor de la causa penal o haber resueltoel pleito o causa en anterior instancia, «la garantía dela imparcialidad objetiva —en aquel caso examinada—se afirma mediante la abstención y la recusación, parano privar de eficacia al derecho del justiciable al juicioo al recurso, esto es, para evitar toda mediatización, enel ámbito penal, del enjuiciamiento a realizar en la ins-tancia o a revisar en vía de recurso. Cuando se ha dadolugar, sin embargo, a la nulidad de actuaciones “por que-brantamiento de una forma esencial del procedimiento”(art. 796.2 LECrim) el justiciable tiene derecho, estric-tamente, a la reparación de los vicios advertidos, median-te la retroacción de lo actuado, y a que el juzgador apre-cie y pondere la incidencia y repercusión de las nuevasactuaciones sobre la resolución de la causa. Se daráo no tal incidencia y se impondrá o no, por tanto, larectificación de la anterior Sentencia, pero el derecho


del acusado queda preservado, en cualquier caso,mediante la reparación de las actuaciones viciadas yla consideración de las mismas por el Juez a efectosde apreciar si su primer pronunciamiento, luego anulado,debe ser mantenido o alterado».

De cuanto antecede resulta que ha de rechazarsela pretensión del recurrente consistente en que este Tri-bunal declare nula la instrucción llevada a cabo por elMagistrado delegado de la Sala de lo Penal del TribunalSupremo y, en última instancia, de la Sentencia recaídaen la causa especial de la que dimana este recurso deamparo, con el único argumento de que el primer ins-tructor, es decir, el Magistrado del Juzgado Central deInstrucción núm. 5 de la Audiencia Nacional, está incur-so, en opinión del demandante, en una o varias causasde recusación que ponen en duda su necesaria impar-cialidad. Serán las circunstancias concurrentes y el modoy forma en se hayan llevado a cabo los actos concretosde instrucción y prueba en el proceso los que determinenel alcance y extensión de una eventual nulidad derivadade la vulneración del indicado derecho fundamental. Yen el presente caso, como hemos dicho al principio,el nombramiento de un nuevo Magistrado instructor porla Sala de lo Penal del Tribunal Supremo llevó consigola repetición de todas las declaraciones que implicabanal recurrente en los hechos, y que habían sido prestadasanteriormente por los imputados ante el titular del Juz-gado Central de Instrucción núm. 5 de la AudienciaNacional; también se reprodujeron numerosas diligen-cias probatorias llevadas a cabo con anterioridad y otrasdiferentes practicadas a instancias del nuevo instructoro propuestas por las partes, hasta el punto de que elMagistrado nombrado por la Sala de lo Penal del TribunalSupremo dictó un nuevo Auto de procesamiento en elque fueron ampliadas las imputaciones dirigidas contrael demandante de amparo. Todo ello demuestra que laactividad de instrucción del señor Moner no consistióen una mera reproducción de la que anteriormente rea-lizó el Magistrado recusado, sino en otra nueva que fuellevada a cabo por un Juez que no había tenido contactoprevio con el proceso, con las partes ni con las fuentesde prueba, es decir, por un Instructor que reunía lasnecesarias condiciones de imparcialidad, tanto subjetivacomo objetiva, exigidas por el art. 24.2 de nuestra Cons-titución, y que ni siquiera la parte demandante ha puestoen duda. El hecho de que no fuesen repetidas ante éltodas las diligencias probatorias no empaña aquella con-clusión ni permite imputarle el hipotético vicio de par-cialidad que la demanda dice concurrir en el anteriorinstructor, y que, como hemos visto, no ha sido acre-ditado.

Teniendo en cuenta las anteriores razones, el motivode recurso ha de ser desestimado.

23. De manera confusa el demandante invoca lavulneración del derecho a la libertad reconocido en elart. 17 CE, a un proceso con todas las garantías (art.24.2 CE) y a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE),que deduce de la ilicitud de determinadas pruebas usa-das por la Sala en su Sentencia para condenarlo. Así,en primer lugar, dice que las declaraciones de don MichelDomínguez ante el Magistrado instructor, delegado dela Sala Segunda, revelaron entrevistas al margen del pro-ceso entre él y el Magistrado titular del Juzgado Centralnúm. 5 de la Audiencia Nacional, a través de las cualesse preparaban las declaraciones posteriores de aquél,y, en su curso, fue presionado el declarante para quecambiase su testimonio inicial e implicara a otras per-sonas, entre otras al recurrente. La certeza de tales pre-siones derivaría también de los conocimientos extrapro-cesales del titular del Juzgado Central de Instrucción,que fueron utilizados por el Instructor para presionary coaccionar al señor Domínguez, y de las sufridas por

el secretario de despacho del recurrente, señor De Justo,con la misma finalidad.

24. Ningún dato fáctico confirma las pretendidasamenazas, coacciones o presiones a que, según diceel recurrente, fue sometido el señor Domínguez por elcitado Magistrado titular del Juzgado Central de Instruc-ción núm. 5 para obtener la declaración de aquél y paraque implicase a otras personas. Como bien objetan elAbogado del Estado, el Ministerio Fiscal y la parte acu-sadora personada en este proceso constitucional, loshechos probados de la Sentencia dicen expresamenteque «no han quedado probados los incidentes, datoso circunstancias de los cuales esta Sala pudiera inferir ...que este Magistrado [se refiere al señor Garzón] hubierahecho uso de amenazas o coacciones de cualquier clasecuando conoció de la instrucción de esta causa». Laanterior afirmación es el resultado del análisis racionalde la prueba y de una argumentación jurídica no arbi-traria ni irrazonable que aparece desarrollada en el fun-damento de Derecho séptimo de la Sentencia conde-natoria. Se dice allí que el señor Domínguez prestó decla-ración en el acto del juicio oral, pero que las «presiones»denunciadas en ese acto se hallan en franca contradic-ción con lo que manifestó durante el sumario, en pre-sencia de su Abogado y del Ministerio Fiscal, y tambiéncon las que prestó ante el Magistrado instructor nom-brado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que,al igual que las anteriores, lo fueron en presencia desus Abogados defensores y de las demás partes per-sonadas. En todo caso señala el Tribunal sentenciadorque dichas declaraciones tuvieron una importancia esca-sa, en correspondencia con la corta participación tem-poral del declarante en los hechos, y que su trascen-dencia incriminatoria es nula, ya que en ellas viene aimplicar en el secuestro a personas que han confesadosu propia participación. Más aún en el caso de los seño-res Vera y Barrionuevo, contra los que nada dijo quepudiera implicarlos.

Desde la STC 114/1984, de 29 de noviembre, FJ 2,este Tribunal viene declarando que no existe un derechofundamental autónomo a la no recepción jurisdiccionalde las pruebas de posible origen antijurídico, sin per-juicio, desde luego, de la prohibición de valorar las prue-bas obtenidas con vulneración de derechos fundamen-tales sustantivos. Tomando esta declaración, despuésreiterada en otras Sentencias más, como punto de par-tida puede descartarse que la aportación a la investi-gación penal de datos obtenidos de conocimientos extra-procesales lesione, por sí sola, el derecho a un procesocon todas las garantías. Y ello porque este Tribunal hareiterado en distintas ocasiones que por prueba en elproceso penal ha de entenderse en sentido propio laproducida en el juicio oral, en el que se aseguran lasgarantías constitucionales de inmediación, contradic-ción, oralidad y publicidad (SSTC 31/1982, de 28 dejulio, FJ 3; 154/1990, de 15 de octubre, FJ 2; 51/1995,de 23 de febrero, FJ 2, y 173/1997, de 14 de octubre,FJ 2).

En el presente caso, a los datos incorporados a lainvestigación, y que se dicen pertenecer a un pretendidoconocimiento extraprocesal del instructor, no les atribuyeel recurrente que hayan sido obtenidos vulnerando underecho fundamental de carácter sustantivo. Se trata,además, de datos que no fueron valorados como pruebade cargo por no tener el carácter de prueba precons-tituida o anticipada (SSTC 32/1995, de 6 de febrero,FJ 4; 283/1995, de 16 de diciembre, FJ 9, por todas),ni, según resulta de la lectura de la Sentencia, fuerontenidos en cuenta para la condena del demandante. Porel contrario esta última se halla basada exclusivamenteen el material probatorio practicado en el juicio oral,con independencia de su eficacia como prueba de cargo,


sin que, a la vista de los hechos probados y de la fun-damentación jurídica de la Sentencia, pueda sostenerseque en la condena de los recurrentes los supuestos cono-cimientos extraprocesales de los que se valió el instructorhayan sido tomados en consideración.

A idénticas conclusiones cabe llegar, desde la pers-pectiva del derecho fundamental examinado, sobre lasdeclaraciones de los acusados, que el demandante diceobtenidas mediante presiones, coacciones, amenazas ousando la prisión provisional como medio de arrancardeclaraciones. Todas ellas fueron reproducidas ante elMagistrado instructor nombrado por la Sala de lo Penaldel Tribunal Supremo y se trajeron al acto del juiciooral con la necesaria contradicción, inmediación y ora-lidad. En dicho acto tuvo el Tribunal oportunidad de oírlas explicaciones o retractaciones ofrecidas por los decla-rantes y formarse una opinión sobre los hechos. Salvoel señor Domínguez, que aludió al uso de conocimientosextraprocesales del instructor para conseguir que impli-case en los hechos a terceros, ninguno de los demásalegó o denunció haber sido puesto en prisión provisionalpor no haber reconocido su participación en los delitosinvestigados o por no haber testimoniado en contra deotros. Cabe añadir a lo dicho que nada de ello fue obs-táculo para que don Michel Domínguez, en su decla-ración prestada en el juicio oral, viniese a reconocer que,básicamente, las declaraciones prestadas ante el Magis-trado titular del Juzgado Central de Instrucción núm. 5eran ciertas.

En suma, la vulneración constitucional que denunciael recurrente, no sólo carece de un sustento probatorioque la apoye, sino que contradice los hechos probadosde la Sentencia. Llegar a una conclusión como la quenos propone, en el sentido de que este Tribunal declarevulnerado el derecho a un proceso con todas las garan-tías fundándose para ello en la invalidez de determinadaspruebas practicadas durante la instrucción desarrolladaante el Juzgado Central de Instrucción núm. 5 de laAudiencia Nacional, implica que este Tribunal vuelva avalorar la prueba practicada en el proceso y en el actode juicio oral, modificando los hechos probados de laSentencia impugnada sin tener en cuenta que esta últimaestá fundada, no en aquellas declaraciones, sino en unaactividad probatoria desplegada en el juicio oral y conlas necesarias garantías, con lo que se le pide que realiceuna función que ni la Constitución ni su Ley Orgánicale atribuye, al estar reservada a los Jueces y Tribunalesintegrantes del Poder Judicial en virtud de lo que disponeel art. 117.3 CE. Todo ello permite rechazar la vulne-ración constitucional que se denuncia.

Finalmente las denuncias de violación de los derechosa la libertad (art. 17 CE), a no declarar contra sí mismoy a no declararse culpable (art. 24.2 CE) y a la tutelajudicial efectiva (art. 24.1 CE), además de carecer deun apoyo argumental propio que las sustente y permitandiscernir el alcance constitucional de la queja, atañena derechos fundamentales ajenos al recurrente, pues sonlas personas indebidamente privadas de libertad (SSTC101/1988, de 8 de junio, FJ 2; 12/1994, de 17 deenero, FJ 2; 224/1998, de 24 de noviembre, FJ 2, yAATC 442/1986, de 21 de mayo, FJ 3, y 55/1996,de 6 de marzo, FJ 2) o constreñidas a prestar declaraciónlos titulares de los derechos fundamentales que se dicenafectados.

Ha de recordarse que pesa sobre quien impetra elamparo constitucional la carga de proporcionar la fun-damentación fáctica y jurídica que razonablemente que-pa esperar, sin que le corresponda a este Tribunal recons-truir de oficio las demandas o suplir las razones de laspartes, ni suscitar la eventual existencia de motivos rele-vantes fuera de los supuestos contemplados en el art.84 LOTC (SSTC 45/1984, de 27 de marzo; 1/1996,de 15 de enero; 7/1998, de 13 de enero, y AATC

369/1989, de 3 de julio; 399/1990, de 12 de noviem-bre; 256/1991, de 16 de septiembre; 154/1992, de19 de octubre; 201/1996, de 9 de diciembre, y291/1997, de 22 de julio). En atención a lo dicho, ya lo que ha declarado este Tribunal en sus SSTC141/1985, de 22 de octubre, FJ 1; 123/1989, de 6de julio, FJ 1, y 228/1997, de 16 de diciembre, FJ3, sobre la legitimación en el recurso de amparo, paralo que no es suficiente haber sido parte en el procesojudicial previo sino también ser titular del derecho o dela libertad presuntamente vulnerados, el recurso, en lamedida en que no denuncia que el actor haya sido pri-vado ilegalmente de su libertad, ni que haya sido objetode compulsión para conseguir su declaración o la impli-cación de otras personas, no puede prosperar.

25. Una vulneración más del derecho a un procesocon todas las garantías (art. 24.2 CE), derivado de lautilización de los denominados documentos del CESIDcomo elemento de corroboración de los testimoniosinculpatorios prestados por los acusados, introduce eldemandante en su recurso al mantener que los citadosdocumentos se erigen en prueba ilícita y vician de nuli-dad el fallo. En efecto, según el actor, la lesión derivaríade la aportación al proceso de tres documentos, pro-cedentes de los denominados «papeles del CESID», quehan sido valorados como prueba por el Tribunal quelo condenó en la Sentencia que impugna. Los aludidosdocumentos estarían integrados, según resulta del hechoprobado A)-2 y del denominado en la Sentencia «análisisde la prueba», contenido en el apartado B) de los hechosprobados, por una denominada «Nota de Despacho»,de fecha 6 de julio de 1983, en la que se examinabanlas ventajas e inconvenientes de una intervención enel sur de Francia y se concluía que la forma de acciónmás aconsejable era la desaparición o secuestro, otranota del 28 de septiembre de 1983, titulada «Asunto:Sur de Francia», en la que se aseguraba que estabaprevisto realizar acciones violentas en dicha zona enfechas inmediatas, y, finalmente, una nota, que la Sen-tencia denomina de trámite interno, de 16 de noviembrede 1983, fijando como objetivo concreto de la operaciónde secuestro a un tal Lujua Gorostala y que, después,en palabras de la Sentencia impugnada, realmente lofue el Sr. Segundo Marey.

Los documentos anteriores —dice— fueron traídoscomo prueba documental al proceso a instancias de larepresentación de don Segundo Marey, quien actuócomo acusación particular en el mismo, y remitidos porel Ministerio de Defensa, adverados por el SecretarioGeneral del Centro Superior de Información de la Defensa(CESID), una vez que su desclasificación había sido deci-dida por la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Su valorprobatorio viene analizado en el subapartado 1 C) del«análisis de la prueba» que contiene la declaración dehechos probados de la Sentencia del Tribunal Supremo.Se dice allí que los citados documentos han servido para«robustecer la convicción obtenida por esta Sala res-pecto del conocimiento y aprobación del secuestro deautos por parte de las Autoridades que se hallaban porencima de quienes aquella noche del 4 al 5 de diciembrede 1983 se encontraban reunidos en el despacho delJefe Superior de Policía de Bilbao».

Pues bien, quien ahora recurre en amparo consideraque los documentos antes dichos carecen de validezprobatoria por tratarse de prueba ilícita, ya que los mis-mos fueron sustraídos por don Juan Alberto Perote delas dependencias del CESID, estuvieron a su disposicióndurante varios meses y pudieron ser manipulados, tantolos que fueron aportados en microfichas, como porfotocopia.

26. Ha de rechazarse que se haya infringido en estecaso el derecho del actor a un proceso con todas las


garantías. Desde la STC 114/1984, de 29 de noviembre,este Tribunal ha afirmado la prohibición absoluta de valo-ración de las pruebas obtenidas con vulneración de dere-chos fundamentales a través de una abundantísima seriede pronunciamientos que han declarado, en esencia, quelos medios de prueba no pueden hacerse valer, ni puedenser admitidos, si se han obtenido con violación de dere-chos fundamentales (SSTC 114/1984, de 29 de noviem-bre; 107/1985, de 7 de octubre; 64/1986, de 21 demayo; 80/1991, de 15 de abril; 85/1994, de 14 de mar-zo; 181/1995, de 11 de diciembre; 49/1996, de 26de marzo; 81/1998, de 2 de abril, y 49/1999, de 5 deabril). La interdicción de la admisión de la prueba pro-hibida por vulneración de derechos fundamentales derivadirectamente de la Constitución, por la colisión que dichaadmisión entrañaría con el derecho a un proceso contodas las garantías y a la igualdad de las partes (arts.24.2 y 14 CE), y se basa, asimismo, en la posición pre-ferente de los derechos fundamentales en el Ordena-miento y de su afirmada condición de inviolables (art.10.1 CE). Para decirlo con las palabras expresadas enla STC 114/1984, antes citada, constatada la inadmi-sibilidad de las pruebas obtenidas con violación de dere-chos fundamentales, su recepción procesal implica unaignorancia de las garantías propias al proceso (art. 24.2de la Constitución) implicando también una inaceptableconfirmación institucional de la desigualdad entre laspartes en el juicio (art. 14 de la Constitución), desigual-dad que se ha procurado antijurídicamente en su pro-vecho quien ha recabado instrumentos probatorios endesprecio a los derechos fundamentales de otro.

En el presente caso cabe observar, ante todo y sinperjuicio de lo que luego se dirá, que la Sentencia quese impugna no considera los documentos del CESIDcomo la única fuente de convicción en que fundamentasu decisión, lo que ya viene a excluir una relación indu-bitada y única de causalidad entre estos documentosy la condena. Pero es que, además, la interdicción dela prueba ilícitamente obtenida hace referencia exclusivaa la imposibilidad de admitir en el proceso una pruebaobtenida violentando un derecho o libertad fundamental.Por el contrario la impugnación que realiza la demandano conecta la obtención de los indicados documentoscon derecho fundamental alguno del recurrente o deotra persona que impida su ingreso en el proceso y suvaloración probatoria.

La censura a la prueba examinada se conecta porla demanda con el modo irregular de su obtención (losdocumentos de referencia fueron sustraídos de lasdependencias del CESID) y con su escasa fiabilidad (pu-dieron ser manipulados). En cuanto a lo primero, lo ciertoes que los indicados documentos se incorporaron al pro-ceso, a instancia de una de las partes, por el Ministeriode Defensa, después de que fuesen adverados por elSecretario General del CESID y desclasificados comosecretos por la Sala Tercera del Tribunal Supremo entres Sentencias de 4 de abril de 1997. La posible sus-tracción de los documentos del lugar en que se encon-traban originariamente puede dar lugar a la exigenciade las responsabilidades correspondientes al autor delhecho, pero no presupone, por sí sola, la violación dederecho fundamental alguno. Tampoco el recurrenteidentifica qué derecho fundamental propio o ajeno sehaya visto afectado por la indicada sustracción. Comoya dijimos en la aludida STC 114/1984, FJ 5, «puedesostenerse la inadmisibilidad en el proceso de las prue-bas obtenidas con violación de derechos fundamentalessustantivos, pero ello no basta para apreciar la relevanciaconstitucional del problema, a no ser que se aprecieuna ligazón entre la posible ignorancia jurisdiccional detal principio y un derecho o libertad de los que resultanamparables en vía constitucional. Si tal afectación deun derecho fundamental no se produce (y no cabe enten-

der que el derecho violado por la recepción jurisdiccionalde la prueba es el que ya lo fue extraprocesalmentecon ocasión de la obtención de ésta) habrá que concluiren que la cuestión carece de trascendencia constitu-cional a efectos del proceso de amparo».

En cuanto a su fiabilidad, es un problema que setraslada al órgano sentenciador, el cual, en virtud delprincipio de libre valoración de la prueba (art. 741LECrim), será el encargado de pronunciarse sobre sueficacia. El actor ha podido suscitar ante el Tribunal sen-tenciador dudas sobre la eficacia probatoria de los docu-mentos, ha sido oído y ha podido proponer las pruebasnecesarias para sostener dicha pretensión, obteniendorespuesta fundada y motivada sobre tales extremos. Lafiabilidad o no de la citada prueba, y, en definitiva, sueficacia probatoria, escapan al control de este Tribunal,por no ser misión suya, sino de los Jueces y Tribunales,en virtud de lo dispuesto en el art. 117.3 CE, efectuarlos correspondientes pronunciamientos al respecto.

27. El demandante de amparo entiende que ha sidolesionado su derecho a utilizar los medios de pruebapertinentes para la defensa, en el marco del derechoa un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), alhaberle sido inadmitida, tanto por el Magistrado instruc-tor de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, comopor parte de ésta, alguna prueba testifical propuesta,consistente en que prestaran declaración determinadaspersonas, Magistrados, Fiscales, mandos policiales yaltos dirigentes políticos franceses responsables en supaís de los asuntos de terrorismo, que habían participadoen las conversaciones y en el establecimiento de losmecanismos de cooperación entre España y la Repúblicafrancesa en materia de lucha antiterrorista. Se sostieneen la demanda de amparo el indudable interés, necesidady utilidad de la prueba propuesta y no admitida, ya quemediante su práctica se podían conocer los métodosde coordinación de la lucha antiterrorista entre ambospaíses, lo que llevaría a acreditar que siempre se haactuado dentro de la legalidad, así como a poner derelieve la credibilidad y veracidad del relato del deman-dante de amparo y, en fin, a subrayar la inutilidad deimponer como condición para la liberación de don Segun-do Marey Samper la puesta en libertad de los policíasespañoles que se encontraban detenidos en aquel país.

28. Sin necesidad de traer a colación toda la abun-dante y, por otra parte, conocida doctrina de este Tri-bunal Constitucional sobre el derecho a la utilizaciónde los medios de prueba pertinentes, sí procede recordarcuáles son sus líneas principales por lo que a los extre-mos ahora en juego se refiere. Hemos señalado de mane-ra constante y reiterada que el art. 24.2 CE, al garantizarel derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes,no comprende, sin embargo, como es palmario, un hipo-tético derecho a llevar a cabo una actividad probatoriailimitada (STC 89/1986, de 1 de julio, FJ 3), en virtudde la cual las partes estén facultadas para exigir cua-lesquiera pruebas que tengan a bien proponer (SSTC40/1986, de 1 de abril, FJ 2; 212/1990, de 20 dediciembre, FJ 3; 233/1992, de 14 de diciembre, FJ 2;131/1995, de 11 de septiembre, FJ 2; 1/1996, de 15de enero, FJ 2, entre otras), ni implica un desapode-ramiento de la facultad que sobre el examen de la nece-sidad y pertinencia de las pruebas propuestas corres-ponde a los Jueces y Tribunales ordinarios. Por ello esteTribunal Constitucional no puede sustituir o corregir laactividad desarrollada por los órganos judiciales, comosi de una nueva instancia se tratase. Antes al contrariosólo es competente para controlar las decisiones judi-ciales dictadas en el ejercicio de dicha función cuandose hubieran inadmitido pruebas relevantes para la deci-sión final sin motivación alguna o mediante una inter-


pretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irra-zonable o cuando la falta de práctica de la diligenciaprobatoria previamente admitida sea imputable al órga-no judicial y produzca, además, indefensión (SSTC170/1998, de 21 de julio, FJ 2; 96/2000, de 10 deabril, FJ 2).

En este sentido hemos afirmado que la tarea de veri-ficar si la prueba es decisiva en términos de defensay, por ende, constitucionalmente transcendente, lejos depoder ser emprendida por este Tribunal mediante unexamen ex officio de las circunstancias concurrentes enel caso concreto, exige que el recurrente haya alegadoy fundado adecuadamente dicha indefensión materialen la demanda, habida cuenta de que, como es notorio,la carga de la argumentación recae sobre el solicitantede amparo. Exigencia de acreditar la relevancia de laprueba denegada que se proyecta en un doble plano:de una parte, el recurrente ha de demostrar en estasede la relación entre los hechos que se quisieron yno se pudieron probar y las pruebas inadmitidas (SSTC149/1987, de 30 de septiembre, FJ 3; 131/1995, de11 de septiembre, FJ 2); y, de otra, quien en la vía deamparo invoque la vulneración del derecho a utilizar losmedios de prueba pertinentes deberá, además, argumen-tar de modo convincente que la resolución final del pro-ceso a quo podría haberle sido favorable, de haberseaceptado y practicado la prueba objeto de controversia(SSTC 116/1983, de 7 de diciembre, FJ 3; 147/1987,de 25 de septiembre, FJ 2; 50/1988, de 2 de marzo,FJ 3; 357/1993, de 29 de noviembre, FJ 2), ya quesólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso,haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podráapreciarse también el menoscabo efectivo del derechode quien por este motivo busca amparo (SSTC 30/1986,de 20 de febrero, FJ 8; 1/1996, de 15 de enero, FJ3; 170/1998, de 21 de julio, FJ 2; 129/1998, de 16de junio, FJ 2).

29. Según resulta de las actuaciones que se adjun-tan a la demanda de amparo, el recurrente solicitó comoprueba testifical que prestaran declaración, a través dela correspondiente comisión rogatoria, dos Jueces deInstrucción franceses y una sustituta del Procurador dela República con responsabilidades en materia de terro-rismo, argumentando que se trataba de personas quetenían conocimiento de los términos en los cuales sehabía llevado a cabo la lucha antiterrorista contra la ban-da armada ETA durante el período al que se referíanlos hechos objeto del proceso penal y que habían par-ticipado en las conversaciones y en el establecimientode los mecanismos de cooperación entre España y laRepública de Francia para prevenir actos criminales. Enla solicitud se incluían las siguientes preguntas para for-mular a los testigos: «1. ¿se prestó por parte de D. RafaelVera Fernández-Huidobro, estando éste al frente de laDirección General de la Seguridad del Estado del Minis-terio del Interior, la máxima colaboración con las auto-ridades policiales y judiciales de la República Francesaen cuanto a la asistencia y ayuda para combatir cualquierforma de terrorismo que se hubiere producido tanto enterritorio francés como español? 2. Derivadas». ElMagistrado instructor de la Sala de lo Penal del TribunalSupremo, por Auto de 5 de marzo de 1996, denególa práctica de la diligencia probatoria solicitada porque«no resultan acreditados, ni la necesidad, ni la utilidadde las mismas, en los amplios términos en que se inte-resan. La instrucción está perfectamente centrada enunos hechos cuya existencia consta, y su presentacióncon caracteres de delito, existen [sic] al margen del resul-tado de dichas diligencias». A lo que añadía que su prác-tica «dilataría indebidamente, por irrelevante, la instruc-ción de la causa». Desestimado el recurso de reformacontra el anterior Auto, éste fue confirmado en apelación

por Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo,de 5 de noviembre de 1996, al considerar la Sala, dadoel contenido del interrogatorio que se quería hacer alos tres testigos propuestos, que «nada útil a la presentecausa criminal podría derivarse de sus declaraciones»,pues «nada tiene que ver la colaboración que haya podi-do prestar D. Rafael Vera, cuando desempeñaba el cargode Director General de la Seguridad del Estado, con lasautoridades policiales y judiciales francesas en materiade terrorismo, con la posible responsabilidad criminalde éste por unos hechos tan concretos como los queaquí se persiguen ... Las contestaciones a tal pregunta ...y a las que de la misma se pudieran haber derivado,nada de interés habrían de aportar a la instrucción delpresente sumario».

El recurrente en amparo volvió a solicitar, reiterandoen su apoyo la misma argumentación y las preguntasa formular a los testigos ya expuestas en su anteriorpetición, la declaración testifical a través de la corres-pondiente comisión rogatoria de determinadas autori-dades judiciales, policiales y políticas de la Repúblicafrancesa. El Magistrado instructor de la Sala de lo Penaldel Tribunal Supremo, por Auto de 16 de diciembre de1996, denegó la admisión de la diligencia probatoriapropuesta, reproduciendo los razonamientos esgrimidosen su anterior Auto de 5 de marzo de 1996. Decisiónque fue confirmada en reforma, por Auto de 21 de enerode 1997, en el cual se insistió en que, a tenor de laspreguntas que se aportaban, difícilmente la respuestapor parte de los testigos «puede guardar relación conlos hechos concretos que aquí se persiguen y cuya exis-tencia y apariencia delictiva con todas las reservas queimpone la fase procesal en la que nos encontramos,podría verse afectada por el resultado de dicha diligen-cia», debiendo estar necesariamente en relación con elobjeto que tiene dicha investigación «la pertinencia dela práctica de una diligencia de investigación». La Salade lo Penal del Tribunal Supremo, por Auto de 12 demarzo de 1997, desestimó el recurso de apelación, alentender adecuada la argumentación ofrecida en los dosAutos del Magistrado instructor.

El demandante de amparo propuso de nuevo en suescrito de conclusiones provisionales como prueba tes-tifical la declaración de algunas de las autoridades judi-ciales, policiales y políticas de la República francesaincluidas en sus anteriores peticiones, reiterando, en tér-minos idénticos a los anteriormente indicados, las pre-guntas que debían formularse. La Sala de lo Penal delTribunal Supremo denegó su práctica por Auto de 24de abril de 1998, «dado el contenido de las preguntasque la propia parte propone para su contestaciónmediante comisión rogatoria a Francia, relativas a sidicho señor Vera, cuando era Director General de laSeguridad del Estado, prestó la máxima colaboracióncon las autoridades francesas para combatir el terro-rismo». «Esta Sala [continúa el Auto] no pone en dudalo que se pregunta, como tampoco su evidente irrele-vancia para los concretos hechos objeto de la presentecausa y asimismo para la mayor o menor credibilidadde tal señor en sus manifestaciones, o la de cualquieraotro de los coimputados o testigos».

30. Tanto el Magistrado instructor como la Sala delo Penal del Tribunal Supremo se han pronunciado moti-vadamente en las resoluciones judiciales referidas sobrela pertinencia y relevancia de la prueba testifical pro-puesta por el demandante de amparo, cuya prácticadenegaron por considerarla irrelevante al entender queningún interés presentaban para la causa las declara-ciones contempladas a tenor del interrogatorio al quese quería someter a los testigos, dado que nada teníaque ver la colaboración que el demandante de amparohubiera podido mantener con las autoridades judiciales


y policiales francesas en materia de la lucha antiterro-rista, cuando desempeñaba el cargo de Director Generalde la Seguridad del Estado, con los concretos hechosobjeto del proceso y con su participación en ellos.

Es evidente, pues, en primer término, que los órganosjudiciales han cumplido con la exigencia constitucionalde expresar las razones por las cuales consideraron nopertinente la prueba testifical propuesta en una argu-mentación que, a la vista de los escritos del demandantede amparo solicitando la correspondiente diligencia pro-batoria, en modo alguno cabe tildar de arbitraria e irra-zonable. Desde la función de control que correspondea este Tribunal Constitucional, hemos de constatar, asi-mismo, que no resulta de ninguna manera desvirtuadaen este caso la razonabilidad de la decisión judicial, asícomo tampoco justificada la situación de indefensiónen la cual se habría colocado al recurrente en amparo,por las alegaciones que éste expone en su escrito dedemanda, en la que, ni se acredita la incidencia de laprueba denegada sobre los hechos que se quisieron yno se pudieron probar, ni se argumenta de modo con-vincente cómo el resultado de la práctica de la pruebapropuesta podría haber alterado el sentido de la reso-lución final del proceso, por cuanto el conocimiento quese pudiera haber adquirido sobre los métodos de cola-boración y coordinación en la lucha antiterrorista entreEspaña y Francia, o incluso entre los responsables poli-ciales españoles y franceses, ninguna incidencia rele-vante o decisiva habría de tener respecto de los con-cretos hechos delictivos objeto de la causa y, más enconcreto, habida cuenta de la prueba que determinóla condena del recurrente en amparo, sobre la partici-pación de éste en dichos hechos, así como tampocorespecto de la existencia del comunicado que sometíaa condición la liberación de don Segundo Marey Sampery sobre la participación en su redacción o emisión delrecurrente en amparo.

En definitiva, el demandante de amparo se limita eneste extremo a discrepar de la decisión que motivaday razonadamente, sin que en ella pueda apreciarse atisboalguno de arbitrariedad o irrazonabilidad, adoptaron elMagistrado instructor y la Sala de lo Penal del TribunalSupremo sobre la pertinencia y relevancia de la referidaprueba testifical, no acreditándose o demostrándose enla demanda de amparo que la no práctica de dicha prue-ba se haya traducido, de acuerdo con la doctrina cons-titucional antes reseñada, en la efectiva indefensión delrecurrente. En consecuencia debe ser también deses-timada la denunciada vulneración del derecho a utilizarlos medios de prueba pertinentes para la defensa.

31. El recurrente sostiene también que la Sentenciaimpugnada ha lesionado su derecho a la presunción deinocencia (art. 24.2 CE) al no haber sido practicada prue-ba de cargo bastante sobre la que asentar los hechosprobados de la Sentencia condenatoria, pues ésta sebasa en la simple declaración de un único coimputado,teñida de interés, a la que se unen simples conjeturassobre la participación del demandante. En su opinión,el único testimonio que lo implica en los hechos es eldel señor Sancristóbal, pues los demás coacusados sólodeclaran sobre su participación por referencia a lo afir-mado por aquél. Todos ellos habrían sido movidos porel deseo de alcanzar la propia exculpación o un trata-miento penal o penitenciario más favorable, e incluso,en algunos supuestos, por una manifiesta enemistadhacia el recurrente. Los testimonios de los coimputados,además, no resultarían verosímiles, por haber incurridoen numerosas contradicciones. Faltaría asimismo elrequisito de corroboración de las anteriores declaracio-nes, ya que de las circunstancias valoradas en la Sen-tencia no es posible deducir lógicamente su responsa-bilidad penal en los hechos imputados.

En el mismo ámbito de la presunción de inocenciasigue la demanda argumentando que el conocimientode la condición impuesta para liberar al secuestrado esnegado, incluso, por los coimputados. La inexistenciade prueba alguna sobre este punto habría sido suplidaen la Sentencia con la conjetura de que ha habido unacuerdo de todos para negar dicho extremo y con unaextensión de culpabilidad a todos los partícipes. La mis-ma lesión se imputa a la condena impuesta por el delitode malversación de caudales públicos al entender quede la prueba pericial nada se puede deducir sobre laentrega del dinero, sobre el cambio de divisas, ni, menosaún, sobre el destino de dicha cantidad, por lo que lalesión resultaría patente.

Para analizar dichas alegaciones es conveniente dis-tinguir, en los hechos probados, dos núcleos alrededorde los cuales cabe agrupar las vulneraciones que se adu-cen.

El primero se halla constituido por el conjunto deconductas encaminadas genéricamente a la ejecuciónde la detención ilegal de don Segundo Marey, entre lasque ha de incluirse la aportación de fondos para la prác-tica de tal detención pues, por más que en este casotal aportación haya sido estimada como constitutiva deun delito autónomo, desde la perspectiva fáctica, quees la relevante en orden a determinar si se ha vulneradoo no la presunción de inocencia, constituye una unidadindisoluble con las demás. Dicho de otro modo: por másque detención y malversación constituyan delitos dis-tintos, tales calificaciones jurídicas se proyectan, en estecaso, sobre un sustrato fáctico unitario y es la declaracióncomo probado de ese sustrato fáctico unitario la quese estima vulneradora de la presunción de inocencia.

El segundo núcleo se halla constituido por su par-ticipación en la imposición de la condición determinantede la aplicación del tipo agravado de secuestro del art.164 del Código Penal. Niega el recurrente toda clasede participación en semejante hecho e, incluso, habertenido conocimiento del mismo y entiende que en abso-luto se ha probado lo contrario. A su juicio, la Sentenciano le ha presumido inocente sino que, por el contrario,ha partido de una presunción de culpabilidad.

Se aduce en primer lugar, por lo que respecta a lagenérica participación en la detención y aportación defondos para realizarla, la escasez y falta de verosimilitudde la prueba de cargo. En efecto, se afirma que la par-ticipación en los hechos del recurrente, se apoya exclu-sivamente en las manifestaciones del Sr. Sancristóbal,teñidas de interés y llenas de imprecisiones, pues losdemás son sólo testigos de referencia.

Para responder a esa queja basta recordar que, comohemos afirmado reiteradamente (SSTC 174/1985, de17 de diciembre, FJ 5; 63/1993, de 1 de marzo, FJ5; 244/1994, de 15 de septiembre, FJ 2, y 81/1998,de 2 de abril, FJ 3, entre otras muchas) este Tribunalno puede valorar las pruebas. De modo que el juiciosobre si una determinada prueba es más o menos vero-símil y, en concreto, el de si es suficiente para establecer,«más allá de toda duda razonable», la culpabilidad delacusado, compete a los Jueces y Tribunales ordinariosen su función exclusiva ex artículo 117.3 CE. Al TribunalConstitucional sólo le corresponde conocer en amparode las posibles vulneraciones de la presunción de ino-cencia cuando no exista «una actividad probatoria decargo válida de la que, de modo no arbitrario, puedainferirse la culpabilidad» (STC 81/1998, FJ 3). Por lotanto, la queja, tal como se formula, ha de ser deses-timada.

32. Dicho lo anterior, para determinar si la condenadel recurrente por su participación en la detención ilegalde don Segundo Marey vulnera o no la presunción deinocencia, es preciso analizar la segunda de sus alega-


ciones al respecto, consistente en la falta de entidadprobatoria de las declaraciones de los coimputados. Seaduce, en efecto, que consistiendo la prueba practicadaexclusivamente en declaraciones de coimputados y nohabiendo sido éstas debidamente corroboradas, no pue-de estimarse desvirtuada la presunción de inocencia.

Para enjuiciar la viabilidad de tal alegación es precisodetenerse en lo que, al respecto, afirma la Sentencia,especialmente en el apartado «Análisis de la prueba»que realiza detalladamente.

Pues bien, el análisis de la actividad probatoria queefectúa el Tribunal Supremo comienza descartando quehaya datos o circunstancias que puedan hacer pensarque las declaraciones incriminatorias de los coimputados«estuvieran motivadas por enemistad, venganza, odio,deseo de propia exculpación o de obtener alguna ventajaprocesal».

Dicho esto, en el apartado C) de dicho «Análisis» seafirma que hay una prueba documental que sirve «pararobustecer la convicción» obtenida por la Sala «respectodel conocimiento y aprobación del secuestro de autospor parte de Autoridades que se hallaban por encimade quienes aquella noche del 4 al 5 de diciembre de1983 se encontraban reunidos en el despacho del JefeSuperior de Policía de Bilbao». Se trata de los docu-mentos del Centro Superior de Información del Ministeriode Defensa (CESID), adverados por el Secretario Generalde dicho organismo, que analizan las posibilidades deactuación española en el sur de Francia, señalando elsecuestro como la modalidad más aconsejable, dandocomo seguro que tales intervenciones estaban previstaspara fechas inmediatas (nota de despacho de 28 deseptiembre de 1983) e, incluso, fijando como objetivoconcreto, entre otras personas, la del Sr. Lujua Gorostola(nota de trámite interno de 16 de noviembre) contraquien, en realidad, se dirigía la operación de secuestrode la que fue víctima don Segundo Marey.

En el apartado E) se afirma igualmente otro dato quela Sala sentenciadora estima corroborador: que, pesea las circunstancias que relata, no se hubiera promovidodesde el Ministerio del Interior ninguna investigaciónseria sobre los hechos.

Otro dato corroborador —siempre según la Sentenciaimpugnada— radica en el hecho de que la llamada dedon Rafael Vera a don Julián Sancristóbal en la nochedel 4 de diciembre se produjo, efectivamente, tal y comoafirman las declaraciones acusadoras de los coimputa-dos [apartado H) del análisis de la prueba].

A lo dicho se suma lo que en el fundamento jurídicodecimoctavo de la Sentencia impugnada se dice res-pecto de los fondos reservados: que quedó acreditadopericialmente que, en fechas anteriores y próximas ala entrega del millón de francos franceses se habíansacado del Banco de España, de la cuenta correspon-diente a tales fondos, «cantidades en pesetas más quesuficientes para cubrir esa importante suma de francos».

Según argumenta el recurrente, el problema cruciala despejar, para resolver en este punto la queja planteadaes, pues, el de determinar si los datos que la Sentenciaofrece constituyen, desde la perspectiva constitucional,la corroboración que las declaraciones de los coimpu-tados precisan para ser tenidas por pruebas capacesde desvirtuar la presunción de inocencia.

Ciertamente, la declaración del coimputado es, tantopor la posición que ocupa en el proceso, cuanto porqueno se le exige legalmente decir verdad, sospechosa. Poreso, el «Análisis» del Tribunal Supremo comienza, comose ha señalado, descartando que concurra algún móvilespurio que impida su valoración. Pero, junto a ese requi-sito negativo, hemos exigido en nuestras Sentencias153/1997, de 29 de septiembre; 49/1998, de 2 demarzo, y 115/1998, de 1 de junio, otro de orden positivopara valorar como prueba las declaraciones de los coim-

putados, que es el que justifica la alegación queexaminamos.

«Cuando la única prueba de cargo consiste en ladeclaración de un coimputado», se dice en la STC153/1997, FJ 6, «es preciso recordar la doctrina deeste Tribunal, conforme a la cual el acusado, a diferenciadel testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdadsino que puede callar total o parcialmente o incluso men-tir (STC 129/1996; en sentido similar STC 197/1995),en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismoy a no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2CE, y que son garantías instrumentales del más amplioderecho a la defensa (SSTC 29/1995, 197/1995; véaseademás STEDH de 25 de febrero de 1993, asunto Funke,A. 256-A)». En términos prácticamente idénticos se pro-nuncia la STC 49/1998, FJ 5. Ambas Sentencias pre-cisan que la exigencia de corroboración de la declaracióndel coimputado no implica valoración de la prueba porparte del Tribunal Constitucional; sino que es sólo unaespecificación relativa a la existencia o inexistencia deuna mínima actividad probatoria de cargo.

En parecidos términos, la STC 115/1998 afirma que«a la vista de los condicionantes que afectan al coim-putado de sometimiento a un proceso penal y de ausen-cia de un deber de veracidad, el umbral mínimo queda paso al campo de libre valoración judicial de la pruebapracticada está conformado en este tipo de supuestospor la adición a las declaraciones del coimputado dealgún dato que corrobore mínimamente su contenido.Antes de ese mínimo no puede hablarse de base pro-batoria suficiente o de inferencia suficientemente sólidao consistente desde la perspectiva constitucional quedemarca la presunción de inocencia».

Pues bien, basta esa somera exposición de cuantohemos dicho al respecto para, a la vista de los elementosde corroboración apreciados por la Sala sentenciadora,llegar a la conclusión de que la alegación que analizamos,tal y como se halla formulada, debe desestimarse.

A tal efecto, hemos de partir de que, en sede deamparo constitucional, no hemos hablado en ningúnmomento de la exigencia de una corroboración plena,ni podríamos hacerlo, pues determinar si unas pruebaso datos corroboran plenamente una declaración implicauna valoración de tales pruebas o datos que nos estávedada. Ni tampoco hemos procedido a definir qué debaentenderse por «corroboración», más allá de la idea obviade que la veracidad de la declaración del coimputadoha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstanciaexterna para que pueda estimarse corroborada. Por eso,todo lo que hemos exigido es que la declaración quede«mínimamente corroborada» (SSTC 153/1997 y49/1998) o que se añada a las declaraciones del coim-putado «algún dato que corrobore mínimamente su con-tenido» (STC 115/1998), dejando, como no puede serde otro modo, a la casuística la determinación de loque deba ser entendido por corroboración.

Desde ese punto de partida, cabe afirmar que en elpresente caso hay un conjunto de hechos y datos (lla-mada telefónica, documentos del CESID, movimiento defondos, ausencia de investigación) que no afectan mera-mente a la coherencia interna y a la credibilidad de lasdeclaraciones de los coimputados, sino que atañen tam-bién a su correspondencia con lo que el Tribunal apreciócomo realmente ocurrido.

De modo que, dejando a un lado la virtualidad enorden a la corroboración que quepa atribuir a cada unode ellos considerado aisladamente, mal puede negarseque, en este caso, tomados en conjunto, constituyanesa corroboración mínima que nuestra jurisprudencia exi-ge. Estamos ante un conjunto de indicios convergentesde los que la Sala extrae la conclusión de que las decla-raciones de los coimputados responden a la verdad. Ytampoco puede negarse que el engarce efectuado por


el Tribunal Supremo entre los hechos base y la con-secuencia obtenida es «coherente, lógico y racional»(SSTC 169/1986, de 22 de diciembre, FJ 2; 24/1997,11 de febrero, FJ 2, y 189/1998, de 28 de septiembre,FJ 3), por lo que hemos de concluir en la desestimacióndel amparo por este motivo.

33. En cuanto al segundo núcleo fáctico, esto es,en cuanto a la imposición de la condición que determinósu castigo como autor del delito de secuestro del art.164 del Código Penal de 1995, a más de extender atal extremo las alegaciones anteriores, en el mismo ámbi-to de la presunción de inocencia se aduce en la demandaque la inexistencia de prueba alguna sobre este puntoes suplida en la Sentencia por la conjetura de que hahabido un acuerdo entre todos y por una extensión deculpabilidad para los partícipes que conculca elemen-tales exigencias del principio de autoría, que ni tan siquie-ra se ha probado quién hizo la llamada ni si fue unode los acusados, por lo que no se puede imputar a todosdicha circunstancia, de modo que se sustituye la pruebade la participación de cada uno de los acusados poruna presunción de culpabilidad.

En el análisis de la alegada vulneración de la pre-sunción de inocencia conviene, ante todo, según señalael Ministerio Fiscal, despejar una primera duda: si estagarantía constitucional ha de limitarse a los supuestosen que, no acreditada debidamente la existencia delhecho punible o la participación en él del acusado, lano desvirtuación de dicha presunción conduce a la abso-lución de aquél, o si también es aplicable a los casos,como el aquí enjuiciado, en que lo requerido es queexista actividad probatoria de cargo respecto de la rea-lización por el acusado de alguno de los elementos cons-titutivos del tipo penal agravado (como aquí es la exi-gencia, por el autor de la detención ilegal, de una con-dición para cesar en su ilícita conducta) que, de no existirtal actividad, daría lugar, no a la absolución, sino a lacondena por el tipo penal básico, castigado más leve-mente, en este caso el de detención ilegal del art. 163.1CP 1995.

Pues bien, como ya señaló la STC 35/1995, de 6de febrero, FJ 3, «la presunción de inocencia, como dere-cho consagrado constitucionalmente, impone que seprueben todos y cada uno de los elementos fácticosque constituyen el tipo delictivo (STC 102/1994) porparte de quienes sostienen la acusación». Y añadía que«es evidente que, en el delito por el que se condenóal hoy actor, la violencia en la sustración no era un datofáctico más, prescindible sin que se alterase la tipifica-ción de la conducta que se le imputaba».

La resolución de la queja planteada requiere, además,dejar constancia de que, aunque el recurrente alude ensu demanda a la configuración material de la autoríaen el delito de secuestro, la impugnación no discurrepor el cauce del art. 25.1 CE. O sea, que lo que sedenuncia como constitucionalmente ilegítimo no es lainterpretación material que de la autoría y del tipo hayapodido realizar la Sala, sino el entender como probadoel sustrato fáctico de dicha calificación.

Esto sentado, es preciso partir del modo concretoen que la Sala aplica el tipo delictivo contenido en elart. 164 del Código Penal de 1995 y le declara autordel mismo. En el fundamento de derecho vigesimocuartose afirma lo siguiente: «lo cierto es que la publicaciónen la prensa y otros medios de difusión de la existenciay contenido de ese comunicado y los frecuentes con-tactos que Sancristóbal mantenía con sus superiores enel Ministerio y con García Damborenea con el que leunía particular amistad, así como los que, por otro lado,tenían entre sí Álvarez, Planchuelo y Amedo, nos des-pejan cualquier duda que pudiera existir respecto deque todos ellos, vivamente interesados en el tema, tuvie-

ron conocimiento de ese comunicado y de su autoría,y con dicho conocimiento continuaron participando,cada uno en su papel, en el secuestro durante sietedías más, hasta que el 13 de diciembre los jefes políticosacordaron la liberación y dieron otro comunicado en elque realmente se viene a reconocer que el gobiernofrancés había cumplido la condición que se había puestoa la liberación de Segundo Marey en esa comunicacióntelefónica anónima con Cruz Roja en la tarde del anteriordía 6, y que era por esto precisamente por lo que pro-cedieron a efectuar tal liberación».

Como pone de manifiesto el párrafo transcrito, la auto-ría de todos los condenados por esta modalidad delictivase cifra en que tuvieron conocimiento del comunicadoy con dicho conocimiento continuaron participando enel secuestro durante siete días más. Desde ese enten-dimiento del tipo y de la autoría del mismo, ha de enten-derse la afirmación que se lleva a cabo al final del «Aná-lisis de la prueba», a saber: «que ha quedado suficien-temente justificada la afirmación, como hecho probado,de que fue alguno o algunos de los organizadores delhecho que nos ocupa, con el conocimiento de los demás,es decir, Barrionuevo, Vera, Sancristóbal, García Dam-borenea, Álvarez y Planchuelo, quienes acordaron la rea-lización del comunicado mencionado dado a través dela Cruz Roja, siendo irrelevante la prueba del dato precisode la identidad de quien fuera el impulsor de la ideay de quien materialmente hiciera la llamada telefónicapara su transmisión».

Pues bien, desde tales presupuestos, no cabe sinoafirmar que, desde la perspectiva constitucional que noses propia, ha concurrido una actividad probatoria de car-go que justifica la condena impuesta al recurrente.

Esa actividad probatoria se halla constituida, de unaparte, por la declaración sumarial del coimputado Sr.Sancristóbal, declaración que, pese a su ulterior retrac-tación en el juicio oral, cabe valorar puesto que fue leídaen dicho juicio, garantizándose así la debida contradic-ción (SSTC 51/1990, de 26 de marzo; 161/1990, de19 de octubre; 51/1995, de 23 de febrero; 182/1995,de 11 de febrero; 153/1997 y 49/1998). Y, de otra,por los varios datos que la corroboran: hubo contactoentre las autoridades y dirigentes policiales del secuestro,consta la difusión pública del comunicado, que permitióque todos ellos lo conocieran y un comunicado seme-jante se introdujo en el bolsillo de don Segundo Mareyal tiempo de su liberación.

Por lo tanto, también desde esta perspectiva procededesestimar la alegada vulneración de la presunción deinocencia.

34. Al fundamentar las pretensiones de amparorelativas a la no apreciación de la prescripción de losdelitos que han dado lugar a su condena, el recurrenteafirma que la interpretación que en la Sentencia con-denatoria se hace de los preceptos penales reguladoresde esta forma de extinción de la responsabilidad criminalha vulnerado sus derechos a obtener la tutela judicialefectiva (art. 24.1 CE) y a la legalidad de las infraccionesy sanciones (art. 25.1 CE). Según se dice, el TribunalSupremo se habría apartado sin justificación alguna deanteriores resoluciones sobre esta materia, mediante unaaplicación inmotivada de la ley penal, que no solo esarbitraria por carecer de apoyo normativo, sino que laextiende indebidamente a supuestos distintos de loscomprendidos en su enunciado. Dichas vulneracionesse habrían producido, tanto al determinar el plazo deprescripción aplicable a los delitos imputados al recurren-te, como al declararlo interrumpido.

No obstante ser éste el orden de exposición que sesigue en la demanda, la premisa lógica de su razona-miento, en el aspecto que ahora analizamos, es la afir-mación de que la interrupción de la prescripción de su


responsabilidad penal, por no haberse dirigido el pro-cedimiento contra él de modo individualizado, no se pro-dujo a causa de la presentación y admisión a trámitede una querella sobre los hechos enjuiciados, pues dehaberse producido la interrupción de la prescripción en1988, poco más de cuatro años después de cometidoel hecho, ninguna incidencia sobre la condena tiene eldebate acerca de si el término de prescripción asignadoen la ley al delito es de diez o de quince años, puesen ninguno de los dos casos se habría extinguido laresponsabilidad criminal exigida.

A las anteriores quejas se añade en la demanda unaespecífica, según la cual, al apreciar la interrupción dela prescripción, el órgano judicial habría incurrido en desi-gualdad en la aplicación de la ley por apartamiento inmo-tivado de resoluciones anteriores.

a) Analizaremos en primer lugar la alegación queaduce la lesión de los derechos a la tutela judicial efectivay a la legalidad penal (arts. 24.1 y 25.1 CE). Conformea la misma, resultaría arbitrario afirmar que la prescrip-ción de los delitos por los que se le ha condenado quedóinterrumpida en los primeros meses de 1988 con motivode la presentación (el 23 de marzo) y admisión a trámite(el 13 de abril) de una querella criminal por los hechosenjuiciados dirigida contra dos de los coacusados (Sres.Amedo y Domínguez), e innominadamente contra cua-lesquiera otros que hubieran participado en los mismos(FJ 28 de la Sentencia impugnada). En su opinión, dichorazonamiento no sólo pugna con la propia jurisprudenciade la Sala Segunda del Tribunal Supremo, sino que sebasa en una distinción entre «delitos ordinarios» y «de-litos cometidos por una colectividad» que carece de todoapoyo legal en los arts. 114 CP 1973 y 132.2 CP 1995;de forma que si en los primeros es precisa alguna formade identificación individual de los culpables, para enten-der dirigido contra ellos el procedimiento, y con ellointerrumpido el plazo de prescripción, en la segunda cla-se de delitos, a la que pertenecerían los enjuiciados,se exceptúa esta regla y se da por satisfecha la exigencianormativa que permite dar por interrumpida la prescrip-ción desde que el procedimiento se dirige contra esacolectividad, aunque no sea posible aún la determinaciónconcreta de los responsables criminales ni otra deter-minación a través de la cual pudiera llegar a identifi-cárseles individualmente.

El análisis de esta queja que, con cita de los arts.24.1 y 25.1 de la Constitución, denuncia la condenaal cumplimiento de graves penas privativas de libertady de derechos en un caso no previsto por la ley, exigerealizar algunas consideraciones previas sobre el con-tenido de los derechos fundamentales alegados y surelación con la institución penal de la prescripción.

Este Tribunal ha resuelto en anteriores ocasiones nopocas quejas que aducían la indebida apreciación judicialde la prescripción de los delitos. En algunas de ellas,como en este caso, fue el condenado quien alegabahaberlo sido en un supuesto no contemplado en la ley(SSTC 152/1987, de 7 de octubre; 255/1988, de 21de diciembre; 194/1990, de 29 de noviembre;12/1991, de 28 de enero; 223/1991, de 25 de noviem-bre; 150/1993, de 3 de mayo; 381/1993, de 20 dediciembre, y 116/1997, de 23 de junio). En otras, fueronlos acusadores particulares quienes se quejaban de quesus acciones penales habían sido indebidamente deses-timadas por apreciarse la prescripción de los delitosimputados y la subsiguiente extinción de la responsa-bilidad penal exigida (SSTC 83/1989, de 10 de mayo;157/1990, de 18 de octubre, y 301/1994, de 14 denoviembre, entre otras).

En las resoluciones que acabamos de citar hemosafirmado, y ahora debemos reiterarlo, que la apreciaciónen cada caso concreto de la concurrencia o no de la

prescripción como causa extintiva de la responsabilidadcriminal es una cuestión de legalidad que correspondedecidir a los Tribunales ordinarios y que carece, por supropio contenido, de relevancia constitucional. Esta afir-mación, sin embargo no puede interpretarse, como pare-ce haber hecho el Ministerio Fiscal en sus alegaciones,en el sentido de que cualquiera que sea la resoluciónjudicial que en un proceso penal se adopte en materiade prescripción penal, la misma sería irrevisable a travésdel recurso de amparo por razón de la materia a quese refiere.

Ciertamente, no obstante tratarse de una instituciónque encuentra fundamento también en principios y valo-res constitucionales (STC 157/1990, de 18 de octubre,FJ 3), la Constitución no establece imperativamente undeterminado régimen de prescripción de las infraccionespenales, ni tan siquiera impone su propia existencia, pesea que hemos declarado en la citada resolución que «seríacuestionable constitucionalmente un sistema jurídicopenal que consagrara la imprescriptibilidad absoluta delos delitos y las faltas». Dijimos, por ello, que es al legis-lador a quien corresponde determinar, con plena libertad,de acuerdo con el principio de seguridad jurídica (STEDHde 22 de junio de 2000, caso Coëme c. Bélgica, § 146),así como los criterios de política criminal que estimeidóneos y atendibles en cada caso concreto, el régimenjurídico, el sentido y el alcance de la prescripción delas infracciones. Y es en este sentido, en relación conel legislador, en el que puede afirmarse, sin riesgo deconfusión, que la regulación de la prescripción es unacuestión de libre configuración legal, es decir, que quedadeferida a la voluntad del legislador sin condicionamien-tos materiales que deriven de la Constitución. Su esta-blecimiento no merma el derecho de acción de los acu-sadores (STEDH de 22 de octubre de 1996, caso Stub-bings c. Reino Unido, §46 y ss.), ni las peculiaridadesdel régimen jurídico que el legislador decida adoptar(delitos a los que afecta, plazos de prescripción, momen-to inicial de cómputo o causas de interrupción) afectan,en sí mismas, a derecho fundamental alguno de losacusados.

Pero una vez que el legislador ha configurado libre-mente la institución de la prescripción como causa deextinción de la responsabilidad criminal, su aplicaciónen el caso concreto puede ser objeto de examen cons-titucional en sede de amparo. El canon aplicable en estecaso es el propio del art. 24.1 CE, en cuanto exige paraentender otorgada la tutela judicial efectiva que la pre-tensión sea resuelta mediante una resolución que searazonada, es decir, basada en una argumentación noarbitraria, ni manifiestamente irrazonable, ni incursa enerror patente (STC 214/1999, de 29 de noviembre, FJ 4),canon éste reforzado por tratarse de un supuesto enel que están en juego otros derechos fundamentales,como aquí sucede con los reconocidos en los arts. 17y 23 CE. En efecto, no puede desconocerse que la deci-sión judicial desestimatoria de la prescripción extintivade una infracción penal abre paso a la posibilidad dedictar una Sentencia condenatoria que, por su propiocontenido, supone la privación de bienes jurídicos pro-tegidos constitucionalmente, pues descarta que con-curra uno de los supuestos en los que el legislador haestablecido una renuncia o autolimitación del Estado alius puniendi por el transcurso del tiempo (STC157/1990, de 18 de octubre, FJ 3). La trascendenciade los valores en juego en la aplicación del Derechopenal exige, en este ámbito, tanto la exteriorización delrazonamiento por el que se estima que no concurre elsupuesto previsto en la ley, como que el mismo se mani-fieste a través de una motivación en la que, más alláde su carácter razonado, sea posible apreciar un nexode coherencia entre la decisión adoptada, la norma que


le sirve de fundamento y los fines que justifican lainstitución.

b) De las anteriores consideraciones fluye natural-mente la necesidad de enjuiciar la aplicación de las nor-mas sobre prescripción que, en el caso concreto a tenorde las circunstancias concurrentes, ha realizado la Salade lo Penal del Tribunal Supremo, para elucidar si lastachas de arbitrariedad en el razonamiento y carenciade todo apoyo legal, formuladas por el recurrente, tieneno no contenido material.

Para hacerlo, parece útil contrastar la fundamentaciónde la resolución impugnada con el texto del preceptoaplicado por el órgano judicial, el art. 114 del CP 1973(en el que no introdujo diferencia sustancial alguna suhomónimo en el CP 1995, el art. 132.2), a cuyo tenor:

«El término de la prescripción comenzará a correrdesde el día en que se hubiese cometido el delito. Estaprescripción se interrumpirá desde que el procedimientose dirija contra el culpable, volviendo a correr de nuevoel tiempo de la prescripción desde que aquél terminesin ser condenado o se paralice el procedimiento.»

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en la reso-lución impugnada (FJ 28), ha justificado la desestimaciónde la prescripción en el hecho de haberse dirigido elprocedimiento contra quienes luego han sido declaradosculpables antes de que transcurriera el tiempo previstoen la ley. Para el Tribunal Supremo la prescripción quedóinterrumpida por la interposición (el 23 de marzo de1988) y posterior admisión a trámite (el 13 de abrildel mismo año) de una querella criminal formulada porun grupo de ciudadanos que se constituyeron en acu-sación. Dicha querella, en cuanto a su objeto, se referíaa la actuación del autodenominado Grupo Antiterroristade Liberación (GAL), y concretamente al secuestro delSr. Marey Samper y a la supuesta utilización de fondospúblicos para su financiación; y subjetivamente se dirigiócontra dos de los acusados (Sres. Amedo y Domínguez)y contra «cualesquiera otras personas, no juzgadas nicondenadas, o responsables de instituciones, que en elcurso de la investigación aparezcan como partícipes enlas actividades de la organización terrorista denominadaGrupos Antiterroristas de Liberación (GAL)».

Para el órgano judicial, dicha identificación subjetivade la acción penal entablada y admitida a trámite cubrelas exigencias normativas del art. 114 CP 1973, puesno siendo exigibles para dar por interrumpida la pres-cripción actos de imputación formal de los supuestosresponsables del hecho, basta para entender dirigido elprocedimiento contra el culpable en los delitos come-tidos por una colectividad, como el enjuiciado, con quela investigación se dirija contra esa colectividad, aunqueno exista designación nominal de los responsables cri-minales ni otra a través de la cual pudiera llegar a iden-tificárseles individualmente, añadiéndose que, en estecaso, la querella se dirigió contra dos personas concretasy otras determinables por su eventual participación enlas actividades del denominado «GAL», en los términosque acaban de ser expuestos.

El análisis de esta fundamentación, a tenor de loscriterios de escrutinio ya señalados, permite afirmar quese trata, sin lugar a dudas, de una resolución suficien-temente fundada en la que se aprecia un nexo lógicoentre la norma y la decisión adoptada a través de unrazonamiento que, ni es plenamente novedoso en todossus pronunciamientos, ni carece de apoyo legal, comodenuncia el recurrente, no siendo tampoco contrario alos fines de la institución.

No se trata de una resolución arbitraria, sino razo-nadamente fundada, porque con la misma ni se sustituyeel mandato de la norma por la voluntad del intérprete,ni el órgano judicial se apoya aparentemente en la ley

como pretexto para zanjar la cuestión debatida segúnsu propio criterio. La norma aplicada, el art. 114 CP1973, prevé la interrupción de la prescripción «desdeque el procedimiento se dirija contra el culpable», esdecir, exige indudablemente una conexión entre lasactuaciones procesales y quien finalmente resulta con-denado para dar por interrumpida la prescripción, aun-que no especifica la calidad ni la intensidad de dichaconexión. La Sala Penal del Tribunal Supremo ha inter-pretado el texto de la ley considerando suficiente laconexión que se establece tras la admisión a trámitede la querella dados los términos de la misma pues serefería objetivamente a los mismos hechos que han dadolugar a la condena (el secuestro del Sr. Marey) y sub-jetivamente se dirigía contra dos funcionarios policiales,que finalmente han sido condenados, y contra quienescon ellos pudieran estar relacionados en dichas activi-dades delictivas, en su caso, «por ser responsables deinstituciones».

c) Tampoco cabe acoger la queja a la vista de losargumentos adicionales expuestos en la demanda. Niel derecho al Juez predeterminado por la ley, ni la garan-tía de aforamiento, ni el ejercicio del derecho de defensacomo manifestación de la necesaria contradicción a quedebe quedar sometida el debate procesal, tienen el mis-mo fundamento ni la misma finalidad que la instituciónde la prescripción penal. Por ello, pese a la contradicciónaparente que se denuncia en la demanda, conforme ala cual, de admitirse la interpretación judicial impugnada,sería distinto el momento en que el procedimiento penalse entiende dirigido contra el culpable a efectos de afo-ramiento y de inviolabilidad (art. 750 LECrim), a efectosde nacimiento del derecho de defensa en la fase sumarial(art. 118 LECrim) y a efectos de interrumpir la pres-cripción (arts. 114 CP 1973 y 132 CP 1995), dichadiversa interpretación de las palabras de la ley puedeencontrar justificación en la misma naturaleza de la ins-titución o garantía a la que se refieren (STC 22/1997,de 11 de febrero, respecto a la prerrogativa de afora-miento, y STC 100/1996, de 11 de junio, respecto ala obligación judicial de comunicar la apertura del pro-ceso a efectos de ejercitar en fase sumarial el derechode defensa), que por no ser coincidente con la de laprescripción penal, permiten asociar su nacimiento aactos procesales diversos.

La desestimación de esta pretensión de amparo, porla que se impugnaba la decisión judicial de dar porinterrumpida la prescripción en el año 1988, priva derelevancia material al resto de las quejas del recurrenteen las que denuncia la indebida determinación del plazode prescripción del delito imputado, bien por unaincorrecta identificación del delito cometido, bien porla asignación de un plazo distinto al previsto por la ley.En efecto, en cualquiera de los distintos supuestos pro-puestos por el demandante, el término de prescripciónno habría sido alcanzado antes de que el procedimientose dirigiera contra quienes después fueron declaradosculpables, lo que permite afirmar que la privación delibertad cuestionada se hizo en fundada aplicación delas normas penales atinentes al caso, y por ello, en unode los supuestos previstos por la ley, lo que nos exonerade continuar el análisis de las restantes quejas aducidasrelativas a la inapreciación de la prescripción, y justificala desestimación de las pretensiones de amparo a ellareferidas.

d) Para terminar el análisis de esta pretensión deamparo debemos rechazar que el órgano judicial, al apre-ciar la interrupción de la prescripción, haya incurridoen desigualdad en la aplicación de la ley por aparta-miento inmotivado de resoluciones anteriores. Elrecurrente alega la lesión del principio de igualdad (art.14 CE) en la medida en que para un supuesto que diceidéntico —el resuelto en la Sentencia de 28 de octubre


de 1997—, el Tribunal Supremo habría juzgado de mane-ra diferente, sin que se justifique en la resolución impug-nada el apartamiento de aquella doctrina: mientras queen la Sentencia que se trae a comparación el TribunalSupremo habría concluido que sólo aquellas decisionesjudiciales que constituyan efectiva prosecución del pro-cedimiento contra culpables concretos producen el efec-to interruptor de la prescripción, en la aquí impugnadase dice que es suficiente la interposición de una denunciao querella contra una colectividad indeterminada paraque se interrumpa el plazo de prescripción.

Este Tribunal ha deducido del art. 14 CE un derechoa la igualdad en la aplicación de la ley sobre el queha establecido una doctrina reiterada que se plasma,entre otras, en las SSTC 49/1982, de 14 de julio;63/1984, de 21 de mayo; 49/1985, de 28 de marzo;166/1985, de 9 de diciembre; 30/1987, de 11 de mar-zo; 108/1988, de 8 de junio; 42/1991, de 25 de febrero,y 140/1992, de 13 de octubre. Según ellas la igualdaden la aplicación de la ley exige que el órgano judicialno trate o juzgue de manera diferente supuestos dehecho idénticos sin justificar tal apartamiento de la doc-trina precedente. La medida de tal vulneración vendrádada por la concurrencia de los requisitos siguientes:a) que las resoluciones procedan del mismo órganojudicial, b) que se aprecie identidad entre los supuestosde hecho enjuiciados, y c) que el apartamiento de ladoctrina anterior no esté motivado. Por ello hemos admi-tido que no es contraria al art. 14 CE la desigualdadde juicio que responda a un cambio razonado de criterioque permita excluir que se trate de un apartamientosingular del órgano judicial de sus propias decisiones,en el sentido de trato desigual y arbitrario sin fundamentoobjetivo y razonable.

En el caso analizado, aun aceptando a efectos mera-mente dialécticos que los supuestos de hecho fueranidénticos, es decir, que en ambos casos se tratara dedelitos cometidos por una colectividad jerarquizada yorganizada de sujetos, no nos hallamos ante un cambioirreflexivo o arbitrario de la doctrina jurisprudencial. LaSala de lo Penal del Tribunal Supremo, al fundamentarla resolución cuestionada, parte de su doctrina anterior,exponiendo que tradicional y mayoritariamente su juris-prudencia, hasta los años 1991 y 1992, pero tambiéndespués, en Sentencias de 6 de julio de 1994, 1 demarzo de 1995 y 13 de junio de 1997, ha venido enten-diendo que el procedimiento se dirige contra el culpable«desde el momento en que se inicia para averiguar tantoel delito como la identidad de los delincuentes». Y acontinuación añade que aun cuando a partir de 1991y 1992 «abunda otra jurisprudencia de signo contrarioque exige, para que el procedimiento se entienda dirigidocontra el culpable, que éste de algún modo aparezcadeterminado en su tramitación, bien por medio de sunombre y apellidos, bien de otro modo a través del cualpudiera llegar a conocerse su identidad ... entiende quela última dirección jurisprudencial antes expuesta sólopuede tener su aplicación en los supuestos delictivosordinarios, cuando el delito ha sido cometido por unasola persona o por unas pocas, no cuando se trate dedelitos atribuidos a una colectividad de sujetos en laque hay una organización más o menos estructuradao jerarquizada». Por tanto, razona a partir de su propiajurisprudencia y motiva las razones que, en el caso enjui-ciado, aconsejan un tratamiento distinto. A la vista delo expuesto no puede sostenerse que se haya producidoun cambio irreflexivo o arbitrario de criterio, que se havisto, además confirmado en posteriores Sentencias dela misma Sala dictadas al resolver recursos de casación(SSTC 201/1991, de 28 de octubre; 28/1993, de 25de enero; 46/1996, de 25 de marzo, y 176/2000, de26 de junio).

Por las razones expuestas no se aprecia la lesión delderecho fundamental alegado.

FALLO

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Cons-titucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓNDE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Ha decidido

Desestimar la presente demanda de amparo.

Publíquese esta Sentencia en el «Boletín Oficial delEstado».

Dada en Madrid, a diecisiete de marzo de dos miluno.—Pedro Cruz Villalón.—Carles Viver Pi-Sunyer.—Ra-fael de Mendizábal Allende.—Julio Diego González Cam-pos.—Tomás Vives Antón.—Pablo García Manzano.—Pa-blo Cachón Villar.—Fernando Garrido Falla.—Vicente Con-de Martín de Hijas.—Guillermo Jiménez Sánchez.—MaríaEmilia Casas Baamonde.—Firmado y rubricado.

Voto particular que formula el Magistrado don PabloGarcía Manzano a la Sentencia dictada por el Pleno enel recurso de amparo núm. 3862/98, promovido por

don Rafael Vera Fernández-Huidobro

1. Mi discrepancia respetuosa se contrae tan sóloa una parte de la fundamentación jurídica que sirve pararechazar el motivo o queja esgrimido por el demandantede amparo de ausencia de imparcialidad objetiva en elMagistrado instructor de la causa, en relación con elsumario sustanciado por el Juzgado Central de Instruc-ción núm. 5, pues en mi criterio, si bien, como entiendela Sentencia de la mayoría, que comparto, la intachableinstrucción desarrollada por el Magistrado designado porla Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, Sr. MonerMuñoz, propicia una solución desestimatoria de esta que-ja, ello no obsta a que hubiera debido apreciarse, comopremisa previa, la referida falta de imparcialidad objetivaen la actividad instructora practicada inicialmente porel Magistrado-Juez Central de Instrucción núm. 5, Sr.Garzón Real.

Se produjo así, en mi personal criterio, tal como tuveocasión de exponer ante el Pleno, una lesión del derechofundamental al juez imparcial, si bien la misma no tras-cendiese, por lo expuesto y como razona la Sentencia,a una nulidad de las actuaciones sumariales, lo que hade conducir a un fallo o decisión desestimatoria de laqueja, en lo que concuerdo.

2. Ha de afirmarse, ante todo, que la exigencia dejuez imparcial o neutral, correlato en el concreto procesode la independencia que se predica del juez en tantoque miembro del Poder Judicial, es la primera garantíade todo ciudadano justiciable. Sin ella no puede hablarseen rigor de jurisdicción. Sólo quien sea tercero o extrañorespecto del proceso o causa puede asumir la funciónjurisdiccional precisamente, porque se halla supra partes,porque le es indiferente, jurídicamente hablando, el resul-tado de la controversia.

Si esta noción aparece relativamente clara, en cuantono precisada de ulterior demostración, su encuadramien-to constitucional, en el ámbito de la tutela judicial efec-tiva, no es tan nítido. En efecto, tras una inicial posiciónde este Tribunal, que incardinaba el derecho a un juezimparcial como una proyección del derecho al juez ordi-nario predeterminado por la Ley (SSTC 47/1982,47/1983, 101/1984 y 44/1985), se formula unasegunda construcción jurisprudencial, enmarcándolodentro del derecho a un proceso público con todas las


garantías (STC 113/1987), que es la formulación queactualmente se sigue. No obstante cabe preguntarse:¿no es el juez anterior al proceso, y éste un instrumentode la función jurisdiccional? La imparcialidad aparece,pues, como algo ínsito, inherente, a la función de decirel Derecho en un caso concreto, es decir, forma parte,y parte esencial, del mismo núcleo de la jurisdicciónmás que del proceso propiamente dicho. Si ello fueraasí, y avanzo tan sólo mi modesto criterio al respecto,el derecho fundamental a que el proceso sea sustanciadoy decidido por un juez neutral o imparcial se hallaríaformando parte del que enuncia el art. 24.1 CE, comoderecho de todas las personas a obtener una tutela judi-cial efectiva.

Me hace abundar en esta idea el dato de que el textoconstitucional no menciona expresis verbis la imparcia-lidad como exigencia de jueces y magistrados en tantoque ejercientes de la jurisdicción, a diferencia de losfuncionarios públicos (art. 103.3) y del Ministerio Fiscal(art. 124.2, in fine), y ello porque la razón profunda dela desvinculación que implica la imparcialidad se halla,a mi parecer, en la vinculación fuerte del juez a la ley,en la exigencia constitucional de que el único some-timiento del juez ha de serlo «al imperio de la ley» en larotunda fórmula del enunciado constitucional(art. 117.1 CE).

3. Cualquiera que sea su encuadramiento constitu-cional y su razón de ser, lo incuestionable es que laimparcialidad del juez es un derecho fundamental dequien es parte en un proceso, y muy singularmente dequien asume la condición de acusado en el procesopenal, y tal exigencia es predicable no solo del órganojurisdiccional que enjuicia la causa y dicta sentencia,sino también del juez instructor que prepara el juiciooral. Comparto, por ello, la afirmación de la Sentenciacuando establece que «En definitiva, el Juez de Instruc-ción, como cualquier Juez, debe ser un tercero ajenoa los intereses en litigio, a sus titulares y a las funcionesque desempeñan en el proceso».

Así viene a corroborarlo nuestro Ordenamiento posi-tivo, a través tanto de la LOPJ (art. 217 que exige eldeber de abstención, y el reverso de la recusación, a«los Jueces y Magistrados» sin exclusión alguna), comode la concreta regulación que la LECrim contienerespecto de la recusación de los Jueces de Instrucción(arts. 58 y 61, párrafo 2).

Pues bien, siendo ello así, conviene ya precisar midisentimiento en cuanto a la fundamentación que con-duce a rechazar que no concurra en el Juez de Instruc-ción recusado la necesaria imparcialidad objetiva, puesme hallo conforme con el rechazo de las causas que,con el carácter de subjetivas, se invocaron también porel acusado demandante de amparo (previa denuncia,y enemistad manifiesta), por las mismas razones quela Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremoesgrimió en su fundamentación jurídica, asumidas porla decisión de la que en este limitado aspecto discrepo.

4. En efecto, no me parece convincente, dicho seacon el máximo respeto a la opinión de la mayoría, larespuesta que se contiene en el FJ 21, y que rechazala alegación o queja que tiene como soporte la vigentecausa duodécima de recusación del art. 219 LOPJ, incor-porada a ésta por la reforma operada por Ley Orgánica5/1997, de 4 de diciembre.

El primer aspecto de la respuesta permanece en unplano jurídico-formal, por completo extraño a dicha causade abstención y de recusación. Se afirma que «de lasimple regulación normativa del cargo desempeñado,como miembro del Poder Ejecutivo, por el Magistradorecusado no es posible deducir una relación con la ins-trucción procesal desarrollada posteriormente por éste»,

por cuanto, se añade, el objeto de la instrucción sumarialera la investigación de las actividades del llamado «GAL»y el eventual empleo, para su financiación, de fondosreservados adscritos al Ministerio del Interior. Pero esque la norma no tiene por respaldo un ejercicio de com-petencias en el cargo público que se identifique por com-pleto con la competencia de investigación sumarial des-pués ejercida. La causa 12 del art. 219 LOPJ atiendeno a este plano formal sino al de la realidad, de talmanera que se trate de un cargo público en que el Juez«haya podido formar criterio» (no que lo haya formado),y esta potencialidad dice relación a circunstancias dela realidad y no al aspecto jurídico-administrativo de lascompetencias. Pues bien, siendo ello así, el dato de queel Magistrado-Juez Central de Instrucción núm. 5 hubieradesempeñado, en el Ministerio del Interior, un cargo deDelegado del Gobierno para el Plan Nacional sobre Dro-gas, implica unas «adherencias» de realidad que son lastenidas en cuenta por la norma que persigue el apar-tamiento del Juez de la causa. Estas adherencias, estoscontactos con la materia que constituye la urdimbre dela causa penal, después reabierta o continuada, surgendel efectivo desempeño de tal cargo, que le conectócon la persona del acusado Sr. Vera, al ostentar ésteen el mismo Departamento el cargo de Director de laSeguridad del Estado, con idéntico rango de Secretariode Estado que el Magistrado instructor recusado, y nosiendo ajeno a la función administrativa a éste enco-mendada el contacto con miembros de determinadosCuerpos de la Seguridad del Estado, así como la posi-bilidad de conocimiento, que no necesariamente de dis-posición o manejo, acerca de la gestión de los fondosreservados presupuestariamente asignados al referidoMinisterio.

Es esta realidad de un entorno propio de la funciónpública desempeñada, y del contacto con personas quele eran próximas en dicho entorno, con independenciade que las relaciones personales no puedan calificarsede enemistad manifiesta, la que se halla en el origende la ausencia de imparcialidad objetiva que ahoraencuentra cauce legal en el tan citado art. 219, causa12 LOPJ, dado que dicho entorno y sus vinculacionesfueron seguidas, casi sin solución de continuidad, conel ejercicio de la función judicial instructora en la causapenal que aún se hallaba abierta. Por ello, cabalmente,la reforma introducida por la Ley Orgánica 5/1997, pre-tende, al impedir el inmediato regreso a la función juris-diccional desde el cargo público desempeñado por unJuez o Magistrado, «un mayor distanciamiento entre elquehacer público no judicial y el ejercicio de la potestadjurisdiccional», para decirlo con palabras del Preámbulode la mencionada Ley.

No se opone a lo anterior, según mi parecer, el queesta causa de recusación fuera legalmente introducidadespués de formulada la recusación por el demandantede amparo, pues no se trata aquí de un problema deretroactividad de normas, al estar en presencia de unaimparcialidad objetiva, que no puede precisarse por ellegislador en términos absolutos (dada la inaprehensi-bilidad y lo casuístico de la materia), y viniendo referidoel numerus clausus de causas de recusación, de manerapredominante al menos, a las de índole subjetiva.

Por otra parte, también debo hacer explícito mi disen-so respecto del segundo extremo de la argumentaciónen que se apoya la aseveración de que concurre la nece-saria imparcialidad objetiva en el Magistrado instructorrecusado. En efecto, en el párrafo final del aludido FJ21, y refiriéndose al ámbito de la garantía del derechoa un Juez imparcial, se exige que el criterio que hayapodido adquirir o formarse el Magistrado en el desem-peño del cargo público ha de probarse, y además quese trate de un criterio «contra el recusante». A mi modode ver, las cosas son más sencillas. Lo que pretende


esta causa de abstención y recusación es eliminar esferasde intereses contrapuestos que han podido entrar encontacto (ni siquiera que hayan entrado en la realidad)y ello, cualquiera sea el uso o dirección en que los cono-cimientos extraprocesales, con ocasión del ejercicio delcargo, sean después utilizados por el Magistrado ins-tructor. El riguroso entendimiento que se hace por laSentencia de la que discrepo, tornaría en inaplicabledicha causa legal, tendencialmente orientada a separardos esferas de actuación que, para salvaguardar la nece-saria imparcialidad objetiva, deben permanecer ajenasa toda influencia recíproca.

En uso de la facultad que me confiere el art. 90.2LOTC, y como opinión discrepante respecto de la fun-damentación jurídica, formulo el presente Voto particu-lar, que firmo en Madrid, a veinte de marzo de dos miluno.—Pablo García Manzano.—Firmado y rubricado.

6815 Pleno. Sentencia 70/2001, de 17 de marzode 2001. Recurso de amparo 3865/98. Pro-movido por don Francisco Álvarez Sánchezfrente a la Sentencia de la Sala Segunda delTribunal Supremo que le condenó por delitosde detención ilegal y de malversación de cau-dales públicos en la causa seguida por elsecuestro de don Segundo Marey Samper.

Supuesta vulneración de los derechos a la pre-sunción de inocencia y a la tutela judicial efec-tiva: Condena fundada en la declaración deun coimputado corroborada; apreciaciónsobre la no prescripción del delito fundadaen Derecho.

El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto pordon Pedro Cruz Villalón, Presidente; don Carles ViverPi-Sunyer, don Rafael de Mendizábal Allende, don JulioDiego González Campos, don Tomás S. Vives Antón, donPablo García Manzano, don Pablo Cachón Villar, donFernando Garrido Falla, don Vicente Conde Martín deHijas, don Guillermo Jiménez Sánchez y doña María Emi-lia Casas Baamonde, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de amparo núm. 3865/98, interpuestopor don Francisco Álvarez Sánchez, representado porel Procurador don Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, conla asistencia del Letrado don Manuel Murillo Carrasco,contra la Sentencia de 29 de julio de 1998, dictadaen única instancia por la Sala de lo Penal del TribunalSupremo en la causa especial núm. 2530/95, que lecondena, junto con otros, por los delitos de malversaciónde caudales públicos y detención ilegal. Han intervenidodon Rafael Vera Fernández-Huidobro, representado porel Procurador don Tomás Alonso Ballesteros y los Letra-dos don Manuel Cobo del Rosal y don Felipe GonzálezMárquez; don Julián Sancristóbal Iguarán, representadopor el Procurador don Jesús Álvaro Stampa Casas y elLetrado don José María Stampa Braun; don Miguel LasaAróstegui, don Antonino Asteasuinzarra Pagola, donJosé Luis Echaide Esteibar, doña Maria Begoña ArbelaizArbelaiz, don Miguel Ángel Pérez de Arenaza Sogorb,representados por el Procurador don José Manuel deDorremochea Aramburu y el Letrado don Pedro MaríaLanda Fernández; así como el Ministerio Fiscal y el Abo-

gado del Estado. Ha sido Ponente el Magistrado donPablo García Manzano, quien expresa el parecer del Tri-bunal.

I. Antecedentes

1. Mediante escrito presentado en el Registro deeste Tribunal el 24 de agosto de 1998, el Procuradordon Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, en nombre y repre-sentación de don Francisco Álvarez Sánchez, presentódemanda de amparo contra la Sentencia de 29 de juliode 1998, dictada en única instancia por la Sala de loPenal del Tribunal Supremo en la causa especial núm.2530/95 (aclarada por Auto de 8 de septiembre de1998), que le condenó, junto con otros, por los delitosde malversación de caudales públicos y detención ilegal.

2. Según el relato de hechos probados de la Sen-tencia impugnada, el recurrente, que era entonces JefeSuperior de Policía de Bilbao y Delegado de la LuchaAntiterrorista para el País Vasco y Navarra, en colusióncon otras autoridades y funcionarios policiales, ideó ydirigió el secuestro en Francia de un supuesto miembrode la organización terrorista ETA que, por error, se eje-cutó sobre la persona de otro ciudadano que allí residía(don Segundo Marey Samper). Dicha acción fue llevadaa cabo, inicialmente, por sicarios franceses financiadospor agentes de la policía española con cargo a los fondosreservados del Ministerio de Interior. El secuestrado fuetrasladado a España y se le mantuvo oculto en una caba-ña en la Comunidad Autónoma de Cantabria, bajo laconstante vigilancia de policías españoles, y se extendióa lo largo de los días 4 a 13 de diciembre de 1983.Su liberación fue, a su vez, sometida a la condición deque lo fueran varios agentes de policía españoles quepermanecían en prisión preventiva en Francia por unanterior intento de secuestro, que resultó fallido. Al serconsiderado autor de estos hechos, fue condenado alas penas de nueve años y seis meses de privación delibertad y once años de inhabilitación absoluta.

3. En la demanda se aducen dos pretensiones deamparo. Según la primera, que invoca la lesión del dere-cho a obtener la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE),cuando el procedimiento penal se dirigió contra elrecurrente, había ya prescrito la acción para exigir laresponsabilidad criminal que se le imputaba, por lo quehabiendo ésta quedado extinguida, así debió ser decla-rado, y al no hacerlo, el órgano judicial habría lesionadoel derecho fundamental alegado. El Tribunal sentencia-dor habría incurrido en arbitrariedad e irrazonabilidaden la aplicación de la ley, al apreciar, en el caso, la con-currencia de la causa de interrupción de la prescripciónprevista en el párrafo segundo del art. 114 del CódigoPenal, texto refundido de 1973, a cuyo tenor la misma«se interrumpirá desde que el procedimiento se dirijacontra el culpable». Se afirma que un procedimiento cri-minal no se puede entender dirigido contra persona algu-na mientras ésta no haya sido de alguna forma iden-tificada en las actuaciones como supuesto autor del deli-to, requisito éste que no cumpliría una querella dirigidaexpresamente contra dos de los acusados (Sres. Amedoy Domínguez), y genéricamente contra cualesquieraotras personas que en el curso de la investigación apa-recieran como partícipes en las actividades de la orga-nización terrorista denominada Grupos Antiterroristas deLiberación (GAL). Por tanto, la exigencia jurisprudencialde haber determinado de algún modo la identidad dequien luego resulta declarado culpable, para considerarinterrumpida la prescripción del delito, no se puede darpor satisfecha, en los casos en que el delito ha sidocometido por «una colectividad de sujetos en la quehay una organización más o menos estructurada o jerar-quizada», cuando la querella o la denuncia admitida a

boe núm. 83. suplemento viernes 6 abril 2001...

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