Bienvenidos al primer número del Boletín del RAJ.

A través de esta publicación periódica queremos haceros llegar información práctica de interés para todos sobre la materia concursal. Este boletín se enviará gratuitamente a todos aquellos miembros del RAJ que nos hayan proporcionado su dirección de correo electrónico.

El contenido de este Boletín será sencillo y práctico. Por un lado incluiremos una reseña de algunas sentencia de interés en materia concursal, con un enlace para que –quien esté interesado- pueda acceder a la sentencia completa. También incluiremos algunas noticias sobre materia concursal que hayan aparecido en la prensa escrita, así como aquellas noticias que generemos como institución. Por supuesto, no puede faltar una sección relativa a las novedades legislativas, cuando éstas se produzcan.

Habrá una sección de estadística, cuya periodicidad irá pareja a la publicación por el INE de la correspondiente estadística.

Nuestro propósito es hacer de este Boletín un medio de comunicación entre la institución y los miembros del RAJ, una herramienta dinámica que os permita estar informados de todos los acontecimientos que puedan afectar a vuestra profesión. Por ello, nos gustaría incluir una sección en la que comunicáramos los nombramientos como administrador concursal que recaigan sobre miembros del RAJ, por lo que os rogamos que nos lo comuniquéis para ir incluyéndolo en el Boletín correspondiente (en la dirección de correo arey@icjce.es).

Esperamos que esta nueva vía de comunicación entre la institución y los miembros sea de vuestra utilidad, y estamos abiertos a cualquier tipo de sugerencia para mejorarla.

Un cordial saludo

Vicente Andreu

Presidente del RAJ

SENTENCIAS

Para acceder al texto completo de la sentencia, es necesario estar conectado a la página de Bosch (a través de nuestra web www.icjce.es). Pinche en el resumen de cada una de las sentencias y, una vez introducidas las claves de usuario (Usuario: cen37, Contraseña: jur227), se mostrará el texto completo.

Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid, de 16 de febrero 2006

Resumen: Calificación del concurso como culpable. Con la responsabilidad concursal no se sanciona el incumplimiento de un deber legal cuya infracción se haya cometido tras la entrada en vigor de la Ley Concursal, sino que se deriva directamente de hechos anteriores a su entrada en vigor, que carecían de la sanción ahora prevista en el artículo 172.3 de la Ley Concursal.

Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona, de 9 de mayo de 2006

Resumen: Calificación del concurso como culpable. Relación de causalidad entra la salida fraudulenta de bienes y la agravación del estado de insolvencia de la sociedad.

Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid, de 17 de julio de 2006

Resumen: Calificación del concurso como culpable. La administración concursal pretende fundar la calificación de concurso culpable en el artículo 164.2.6º de la LC , al estimar que el deudor ha tratado de aparentar una situación patrimonial que no se ajusta a la realidad, alegando determinadas irregularidades en la contabilidad, pero esta presunción lo que sanciona es la realización de un acto jurídico tendente a simular una situación patrimonial ficticia y, desde luego, las circunstancias a las que se refieren las salvedades del auditor, no pueden incluirse en esta categoría.

Juzgado de lo Mercantil, nº 5 de Madrid, de 18 de enero de 2007

Resumen: Calificación del concurso como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación. En principio, en el supuesto enjuiciado concurren los presupuestos exigidos legalmente para valorar la procedencia subjetiva y cuantitativa de la condena a la cobertura del déficit, en tanto que: Se trata del concurso de una persona jurídica, la sección se ha abierto como consecuencia de la apertura de la liquidación y el concurso merece la calificación de

culpable. El artículo 172.3 de la Ley Concursal establece que "Si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición en los dos años anteriores a la fecha de la declaración concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa."

NOTICIAS

Para acceder al texto completo de cada noticia, siga el enlace del titular

Habitat negocia in extremis con Ferrovial para evitar el proceso concursal

La Banca frena en seco el crédito a los promotores inmobiliarios

Si al final cae el telón de su empresa, actúe de manera clara y transparente

Durex cierra filas con sus 259 empleados y clausura la planta de Rubí

El fiasco de Afinsa: vendió sellos y los recompró cinco veces más caros

El crepúsculo de los dioses del ladrillo

Los reyes del ladrillo “pierden” 10.500 millones

“La Ley Concursal es un magnífico remedio para la situación del Dépor”

Los juicios concursales aumentan un 50% en el último trimestre del año

ESTADÍSTICAS

Siga este enlace para acceder a la estadística del procedimiento concursal publicada por el INE

AGENDA Ya existe un curso online sobre la Ley Concursal, al que se puede acceder siguiendo el siguiente enlace. Los miembros del RAJ pueden beneficiarse de un 10% de descuento sobre el precio de la matrícula.

Elcano, 14, Pral. Izda. - 48008 Bilbao

Tfno. 94 447 38 12 94 476 30 51

CURSO EN INTERNET SOBRE LA LEY CONCURSAL

BDB JM 16309/2006

Fecha: 16 de febrero de 2006 Órgano: Juzgado de lo Mercantil Sala: No disponible, Sección 5 Ponente: ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ

Sentencia: 13 / 2006 Recurso: 12 / 2004 Rollo: 12 / 2004

Resumen: Calificación del concurso como culpable. Con la responsabilidad concursal no se sanciona el incumplimiento de un deber legal cuya infracción se haya cometido tras la entrada en vigor de la Ley Concursal, sino que se deriva directamente de hechos anteriores a su entrada en vigor, que carecían de la sanción ahora prevista en el artículo 172.3 de la Ley Concursal.

Tesauro: Civil: Derecho Mercantil: Derecho Concursal: Concurso de Acreedores: Calificación

del Concurso

En Madrid, a dieciséis de febrero de dos mil seis.

Vista por don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid, la presente sección de calificación dimanante del procedimiento concursal nº 12/04, de la entidad "KAHER II, S.A.", seguida en este Juzgado a instancias de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, defendida por el letrado don Afrodisio Cuevas Guerrero y del MINISTERIO FISCAL, contra don Darío, representado por el Procurador don Julián Caballero Aguado y defendido por el letrado don Jesús Castro Martínez, doña Lina representada por el Procurador don Luis Fernando Granados Bravo y defendida por el letrado don José Esteban Verdes López Diéguez y don Rodrigo, representado por la Procuradora doña Irene Arnés Bueno y defendido por el letrado don Bernardo Ybarra Malo de Molina, como personas afectadas por la calificación; habiéndose personado en la sección como interesados los acreedores doña Cristina, don Alberto, don Imanol, doña María Milagros, don Carlos Alberto, don Benjamín, don Lorenzo, don Luis Antonio, don Domingo, don Ricardo y don Juan Miguel, representados y defendidos por la letrada doña Esperanza Fuertes de la Torre; don Gregorio, doña Virginia, doña Irene, doña Araceli, don Luis María, don David, don Raúl, don Pedro Miguel y don Inocencio, representados y defendidos por la letrada doña Alicia de la Cruz Alonso; don Carlos Francisco, representado y defendido por el letrado don Jon Zabala Otegui; la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, defendida y representada por el Abogado del Estado; el "BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A.", representado por el Procurador don Esteban Jabardo Margareto y defendido por el letrado don Juan Paniagua Mera y la entidad IBERCAJA, representada por el Procurador don Valentín Ganuza Ferreo y defendida por el letrado don Ángel Hidalgo Torres;

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por auto de fecha 21 de abril de 2005 se ordenó formar la sección sexta para la calificación del concurso como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, concediendo el plazo de 10 días, a computar desde la última de las publicaciones ordenadas para la publicidad de dicha resolución, que tuvo lugar el día 1 de junio de 2005, para que cualquier acreedor o persona que acreditase tener

interés legítimo, pudiera personarse en la sección alegando por escrito cuanto considerase relevante para la calificación del concurso como culpable.

SEGUNDO.- Mediante escritos presentados con fecha 19, 25, 26 de mayo y 15 de junio de 2005, se personaron en la sección los acreedores que constan en el encabezamiento de esta resolución, alegando lo que estimaron oportuno para la calificación del concurso como culpable, salvo la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, el BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A. e IBERCAJA, que se limitaron a personarse en la sección sin efectuar alegación alguna respecto a la calificación.

TERCERO.- En virtud de providencia de fecha 20 de junio de 2006, se dio traslado a la administración concursal para que en el plazo de 15 días emitiese informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso con propuesta de resolución, informe que fue presentado el día 21 de julio de 2005, interesando la calificación del concurso como culpable, señalando como personas afectadas por la calificación a don Darío, doña Lina y don Rodrigo, solicitando que "... se les inhabilite para administrar bienes ajenos durante un período de cinco años, condenándoles a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa, así como a la devolución de las cantidades que hayan percibido de la masa activa, o hayan cobrado de forma indebida, así como se les condene solidariamente a pagar a los acreedores concursales de conformidad con el artículo 172.3 de la Ley Concursal el importe total de sus créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa e indemnizar de forma solidaria los daños y perjuicios ocasionados que esta parte considera que como mínimo ha de ser en la cantidad de UN MILLÓN SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS DOCE EUROS CON CICUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (1.646.212,54 EUROS).".

CUARTO.- Por providencia de fecha 26 de julio de 2005, se dio traslado del contenido de la sección al Ministerio Fiscal para que emitiese dictamen en el plazo de diez días, lo que verificó el día 29 de septiembre de 2005, interesando la calificación del concurso como culpable, "... afectando tal declaración tanto a la concursada como a sus administradores Darío, Lina y Rodrigo.".

QUINTO.- Con fecha 29 de septiembre de 2005, se acordó dar audiencia al deudor por plazo de diez días y emplazar a don Darío, doña Lina y don Rodrigo, como posibles afectados por al calificación del concurso, a fin de que en el plazo de cinco días pudieran comparecer en la sección, si no lo hubieran hecho con anterioridad.

SEXTO.- Personados en plazo los posibles afectados por la calificación, sin que el deudor efectuase manifestación alguna, por providencia de fecha 31 de octubre de 2005, se les concedió el plazo de diez días a fin de que, en su caso, formulasen oposición a la calificación del concurso pretendida por la administración concursal y el Ministerio Fiscal, presentándose los correspondientes escritos de oposición, todos ellos con fecha 23 de noviembre de 2005.

SÉPTIMO.- Por providencia de 29 de noviembre de 2005, se acordó continuar la tramitación de la sección por los trámites del incidente concursal, sustanciando juntas en el mismo incidente las tres oposiciones, señalando para la celebración de la vista el día 23 de enero de 2006.

OCTAVO.- La vista se celebró el día señalado, compareciendo todas las partes personadas salvo el Ministerio Fiscal, la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, el BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A., IBERCAJA y don Carlos Francisco, ratificando aquéllas sus respectivos escritos y proponiendo las pruebas

que estimaron oportunas, practicándose a continuación, previa declaración de pertinencia, en los términos que constan en acta y en el correspondiente soporte audiovisual, interrumpiéndose la vista, dada su duración, para el trámite de conclusiones, con el objeto de que se instruyeran las partes de la documental aportada en dicho acto, reanudándose el día 6 de febrero, en el que las partes evacuaron sus conclusiones, en los términos que constan en el acta y en el soporte audiovisual, tras lo cual quedó el incidente concluso para sentencia.

NOVENO.- En la sustanciación de esta sección se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La administración concursal y el Ministerio Fiscal interesan que se califique como culpable el concurso de la entidad "KAHER II, S.A.", designando como personas afectadas por la calificación a los que fueron administradores de la sociedad, doña Lina, don Rodrigo y don Darío, añadiendo el Ministerio Fiscal, como persona afectada por la calificación, a la propia entidad concursada.

Además, la administración concursal pretende:

Que se inhabilite a las personas afectadas por la calificación para administrar bienes ajenos por el período de cinco años.

La condena a los tres administradores a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y a la devolución de las cantidades que hayan percibido de la masa activa o que hayan cobrado de forma indebida.

A que indemnicen solidariamente los daños y perjuicios ocasionados en la cuantía de 1.646.212,54 euros, correspondiendo 555.785,27 a daños y perjuicios derivados de concretas operaciones y 1.090.427,27 euros a daños de difícil cuantificación, que se fijan en la diferencia entre el activo y el pasivo a fecha 6 de junio de 2005.

Además, se solicita la condena solidaria de los administradores a pagar a los acreedores concursales el importe total de sus créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa.

SEGUNDO.- La sección de calificación tiene por objeto, en primer lugar, la declaración del concurso como fortuito o culpable y sólo en el caso de declararse culpable, la sentencia deberá identificar a las personas afectadas por dicha calificación y, en su caso, a los cómplices, y pronunciarse sobre los efectos personales y patrimoniales previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 172 de la Ley Concursal .

La Ley Concursal no define ni fija los presupuestos del concurso fortuito, pues se limita a señalar cuándo el concurso es culpable, por lo que en sentido negativo o por exclusión, el concurso se calificará como fortuito cuando no sea culpable.

El artículo 164.1 de la Ley Concursal , impone la calificación de concurso culpable "... cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.".

Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:

Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.

Generación o agravación del estado de insolvencia.

Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.

Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Ante la dificultad de la prueba de los requisitos de la declaración del concurso culpable y, en especial, del elemento subjetivo del dolo o culpa grave, aquélla se favorece por la Ley con las presunciones previstas en los artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal .

Desde luego, no tienen la misma amplitud las presunciones iuris tamtum del artículo 165, que las presunciones iuris et de iure del artículo 164.2 y no sólo porque aquéllas, a diferencia de éstas, admiten prueba en contrario, sino porque las presunciones iure et de iure, amparan todos y cada uno los requisitos o elementos exigidos para la declaración de concurso culpable.

Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2, el concurso inexorablemente debe calificarse como culpable. Así, el citado precepto, con expresión no desconocida en el texto legal, señala que "En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos...".

Por el contrario, a juicio de este órgano judicial, las presunciones del artículo 165 sólo cubren el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que deberán ser cumplidamente acreditados. Así, mientras que el artículo 164.2 presume, cuando concurren determinados hechos, el concurso como culpable, sin admitir prueba en contrario, el artículo 165 sólo permite presumir uno de los elementos del concurso culpable cual es la concurrencia del dolo o culpa grave.

Por último, aun cuando no se acreditase la concurrencia de ninguna de la presunciones de concurso culpable o de dolo o culpa grave, como es obvio, nada impedirá la calificación del concurso como culpable siempre que se prueben todos los requisitos exigidos para dicha calificación, otra cosa será la dificultad probatoria fuera del amparo de las presunciones legales.

TERCERO.- Precisado lo anterior, la administración concursal sostiene la calificación de concurso culpable en determinados hechos, que el Ministerio Fiscal admite y resume en su dictamen (folios 441 y 442), invocando ambos las presunciones de concurso culpable del nº 1º (irregularidad relevante en la contabilidad para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor) y 6º (realización de actos tendentes a simular una situación patrimonial ficticia) del artículo 164.2 de la Ley Concursal , así como las presunciones de dolo o culpa grave de los nº 1º (incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso) y 3º (falta de formulación de las cuentas anuales del ejercicio 2003) del artículo 165 de la Ley Concursal .

En esencia, los hechos sobre los que se asienta la calificación pretendida por la administración concursal y el Ministerio Fiscal son los siguientes:

Pago de cheques innominados. En la contabilidad de la concursada aparece una cuenta denominada "cuenta corriente con administradores" con un saldo acreedor por importe de 15.506,12 euros, como consecuencia del pago de dos cheques al portador por importe de 7.753,06 euros cada uno de ellos, de fecha 1 de diciembre de 2003 y 29 de marzo de 2004, que fueron cobrados sin estar contabilizado el gasto, esto es, se ha efectuado el pago sin exigir el correspondiente justificante del mismo.

Cancelación de saldos de contabilidad. Con fecha 30 de octubre de 2002, se cancelan en la contabilidad determinados saldos por importe de 426.678,93 euros, mediante un apunte contable denominado "asiento asesoría", saldos que figuraban en las cuentas contables denominadas Caja Torre (65.170,02 euros), Caja Suchil (1.715,91 euros), Caja Alcocer (22.744,36), Caja Nave (11.565,38 euros) y Copy (325.482,56 euros), haciendo referencia las primeras a los saldos de las cajas de los distintos centros de trabajo y la última a la cuenta en la que normalmente se contabilizaban las ventas al contado.

Irregularidad contable. En las cuentas del ejercicio 2002 se efectúa un ajuste de reservas contra ingresos extraordinarios en la cuantía de 272.080,83 euros, lo que determina que el resultado del ejercicio antes de impuestos, sea de -249.696,22 euros en lugar de -521.777,05 euros. Según la memoria, las pérdidas registradas provienen de ejercicios anteriores por lo que se propone disminuir las reservas disponibles hasta su cancelación, pues se considera que en ejercicios anteriores se registraron beneficios superiores a los que en realidad correspondían, por lo que se disminuye el saldo de reservas abonándolas a "ingresos y beneficios de otros ejercicios".

Actos encaminados a simular una apariencia de solvencia, como consecuencia de: a) la contabilización tardía de pérdidas de ejercicios anteriores o de haber registrado en dichos ejercicios beneficios superiores a los que en realidad correspondían, derivado de lo señalado en el apartado anterior; y b) contabilización incorrecta de un crédito fiscal por importe de 95.359,85 euros en el ejercicio 2001; de 33.284,23 euros en el ejercicio 2002; y de 19.357,61 en el balance cerrado a 30 de junio de 2003, a fin de proceder a una reducción y ampliación de capital. Dicho crédito fiscal se contabiliza en el activo de la sociedad en contra de la opinión del auditor y de las normas del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por derivar las pérdidas de hechos habituales en la gestión de la empresa y no ser previsible su recuperación futura con generación de beneficios en ejercicios posteriores con los que compensar dicho crédito fiscal.

De haberse formulado correctamente las cuentas del ejercicio 2001, los fondos propios (489.887,63 euros) deberían haberse minorado en el importe del crédito fiscal (95.359,85 euros) y en la cantidad de 325.482,56 euros, por saldos de dudoso cobro como se pone de manifiesto en la auditoría. Es decir, los fondos propios se reducirían a 69.045,22 euros, por debajo de la mitad de la cifra de capital social, siendo éste de 181.505,66 euros, encontrándose incursa en causa de disolución.

Adquisición de un vehículo marca AUDI, modelo A3, por la concursada, en virtud de póliza de arrendamiento financiero, con un coste total de 22.173,78 euros, disfrutado a título particular por el empleado don Ángel Daniel, hijo de la administradora doña Lina, sin perjuicio de que ocasionalmente pudiera ser utilizado para algún servicio de la deudora.

Facturación realizada por "KAHER 2000, S.L." con cargo a la deudora y facturación no realizada por la concursada a dicha empresa. Se afirma que "KAHER 2000, S.L." es una sociedad de los hijos de don Rodrigo, facturando a la deudora determinados trabajos que han sido abonados, pero que no constan realizados, por importe de 42.392 euros en el ejercicio 2002 y 10.244,17 euros en el ejercicio 2003. Por el contrario, la concursada efectuó diversos trabajos para "KAHER 2000, S.L." que no han sido facturados.

Compra de la fotocopiadora RICOH AFICO 1075. La fotocopiadora fue adquirida y pagada por "KAHER II, S.A." y, sin embargo no se encuentra en ninguno de los centros de trabajo de la concursada, estando instalada en las oficinas de "KAHER 2000, S.L.".

Relaciones existentes entre "KAHER II, S.A." y "ZURIRAM, S.L.", con la que exista una práctica identidad de socios y administradores. En el año 1991, "ZURIRAM, S.L." adquirió una nave industrial, financiada mediante un préstamo hipotecario sobre la propia finca, constituyéndose además "KAHER II, S.A." en garante solidario. Dicha nave fue arrendada a "KAHER II, S.A.", entendiendo la administración concursal que mediante el pago del arrendamiento se devolvió el préstamo por la compradora.

De igual forma, en el año 1996 "ZURIRAM, S.L." compró una nave tras obtener un préstamo con garantía hipotecaria sobre la propia finca, que luego fue arrendada a "KAHER II, S.A.", por lo que, en definitiva el precio es pagado por la concursada vía arrendamiento.

Además, entre ambas sociedades ha existido una continua relación económica, resultando deudora "ZURIRAM, S.L." de "KAHER II, S.A." por importe de 262.830,19 euros, a la fecha de presentación del informe por la administración concursal, si bien dicha cantidad ha sido satisfecha y aquélla también ha prestado dinero a la concursada.

Anticipos de remuneraciones. En la contabilidad de la deudora figura una cuenta denominada de anticipos de remuneraciones por importe de 21.275,83 euros, que corresponden, al parecer, a anticipos percibidos por el administrador don Darío entre 1994 y 1997. En todo caso, lo relevante es que se han efectuado disposiciones y no consta quién las ha recibido ni se ha saldado la cuenta a pesar de haber transcurrido más de cinco años desde la última disposición.

Paralización de los órganos sociales. La administración concursal estima que la falta de toma de decisiones desde el ejercicio 2002, al estar dividido al 50% el capital social en dos grupos familiares, y la propia administración desde la dimisión del administrador don Darío, el 31 de diciembre de 2003, ha provocado el agravamiento de la crisis empresarial, evitable mediante la disolución de la sociedad o la tramitación anterior de un procedimiento concursal.

CUARTO.- La primera de las presunciones de concurso culpable invocadas es la contemplada en el tercer inciso del artículo 164.2.1º de la Ley Concursal , según el cual, el concurso se calificará como culpable, cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de la contabilidad, hubiere cometido, en la que llevare, irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

Como se deduce del tenor literal del precepto, no basta la prueba de cualquier irregularidad en la llevanza de la contabilidad para tener amparo en la presunción sino que tiene que ser relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor, esto es, tendrá que ser de la suficiente entidad como para

incidir en la comprensión de su real situación patrimonial o financiera, precisamente porque esa irregularidad contable la desvirtúe.

En el informe de la administración concursal, y tampoco en el dictamen del Ministerio Fiscal, se concretan cuáles de los hechos invocados como relevantes para la calificación podrían integrar, a su juicio, la presunción ahora analizada, pero sólo pueden tener encaje los señalados en los números 1, 2, 3, 4, 6 y 9 del fundamento anterior, al ser ajenos a la contabilidad el resto de los hechos reseñados.

Pago de cheques innominados y anticipos de remuneraciones.

Desde luego, no parece que puedan calificarse como irregularidad relevante que incida en la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad deudora, los hechos descritos bajo esta rúbrica.

En la contabilidad figura un saldo acreedor por importe de 15.506,12 euros en la "cuenta corriente con administradores". Dicho saldo tiene origen en el pago de dos cheques por importe de 7.753,06 euros, sin que exista documento que justifique o soporte su pago, lo que constituye una irregularidad contable hasta el punto de que se discute, porque no resulta de la contabilidad, el concepto y la causa del pago, afirmando los propios administradores, don Rodrigo y don Darío, que están mal contabilizados en la cuenta corriente con administradores porque se trata de cantidades destinadas al pago de nóminas atrasadas, anticipos u otros gastos corrientes. Sin embargo, de las copias de los referidos cheques remitidas por las entidades bancarias, resulta que el cheque nº 9.206.583 de la entidad Santander Central Hispano por importe de 7.753,06 euros, de fecha 1 de diciembre de 2003, fue cobrado por don Rodrigo (folio 1.315), y el cheque nº 6.827.856 de la entidad BBVA, por idéntico importe, de fecha 29 de marzo de 2004, fue cobrado, cuando ya no era administrador, por don Darío (folios 1.291 y 1.292), estando estampada su firma en el reverso de los respectivos cheques bajo la expresiva rúbrica de "recibí".

Ahora bien, que dos de los administradores, de los cuales uno ya no lo era al emitirse el cheque, hayan percibido una cantidad sin estar justificado el pago y sin que éstos hayan probado que materialmente los cheques fueran cobrados por empleados para su ingreso en caja con el objeto de atender necesidades de la empresa, lo único que determina es una deuda de los administradores con la sociedad, que es lo que refleja la contabilidad, por lo que la irregularidad contable antes señalada (pago sin documento o soporte contable que lo justifique) no incide en la compresión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad, sin perjuicio de las consecuencias del cobro de esas cantidades.

De igual forma la existencia sin saldar de la cuenta denominada anticipos de remuneraciones por importe de 3.540.000 ptas, como consecuencia de anticipos en los años 1994, 1995, 1996 y 1997, puede considerarse una irregularidad contable en la medida en que no existe soporte documental del gasto ni, en consecuencia, la persona beneficiaria de dichos anticipos, debiendo haberse cancelado en los ejercicios correspondientes, pero carece de relevancia para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.

2) Cancelación de saldos de contabilidad

No se discute que con fecha 30 de octubre de 2002, se cancelaron, mediante un apunte contable denominado "asiento asesoría" los saldos de determinadas cuentas por un importe total de 426.678,93 euros, concretamente las cuentas denominadas Caja Torre, Caja Suchil, Caja Alcocer y Caja Nave, correspondientes a los distintos establecimientos de la deudora y la denominada cuenta Copy.

La cancelación de dichos saldo no implica irregularidad contable, sino la necesaria regularización de una situación que no refleja la imagen fiel del patrimonio de la sociedad que, además, es consecuencia del informe de auditoría del ejercicio 2001. En dicho informe (folios 1.017 y 1.018) ya se pone de manifiesto que en el saldo de caja se incluyen efectivo, pagarés y recibos pendientes de ingresar en bancos a la fecha de vencimiento o de descontar, por un importe de 19.506.712 pesetas y no consta que el desfase entre las cuentas contables de caja y la tesorería obedezca a circunstancia distinta de la manifestada por la administradores, esto es, la práctica errónea anterior de contabilizar en caja, tanto efectivo como pagarés, que luego eran descontados, sin que se reflejase el menor valor percibido como consecuencia de las operaciones de descuento, lo que arrastraba saldos ficticios acumulados de muchos años.

Por otra parte, en el informe de auditoría también se indica la salvedad derivada de no cancelar saldos de difícil realización derivados de ventas a clientes y prestaciones de servicio, precisamente por el importe que refleja la denominada cuenta Copy (54.155.742 pesetas equivalentes a 325.482,56 euros).

En definitiva, podrá imputarse a los administradores la tardía eliminación de unos saldos inexistentes, lo que se analizará en otro apartado, pero no la regularización derivada de su cancelación.

3) Irregularidad contable.

En las cuentas del ejercicio 2002 se efectúa un ajuste de reservas contra ingresos extraordinarios en la cuantía de 272.080,83 euros, lo que determina que el resultado del ejercicio antes de impuestos, sea de -249.696,22 euros en lugar de -521.777,05 euros.

En la memoria del ejercicio 2002 (folio 222), se especifica que "Los gastos y pérdidas de ejercicios anteriores recogen una serie de regularizaciones de cuentas, fundamentalmente saldos deudores de difícil realización y otros ajustes, que han surgido en este año como consecuencia de una depuración de la contabilidad. Debido a que las pérdidas, puestas de manifiesto en este ejercicio, se generaron y provienen de ejercicios anteriores, se han registrado dentro de este epígrafe de "gastos y pérdidas de ejercicios anteriores" ya que no tendría sentido considerarlas como resultados de la explotación del año 2002.

Como consecuencia de lo explicado en el párrafo anterior y debido precisamente a que las pérdidas ahora registradas provienen de ejercicios anteriores se ha decidido, y así se propondrá a la Junta General de Accionistas, disminuir las reservas disponibles hasta su cancelación, pues es claro que en ejercicios anteriores se registraron beneficios superiores a los que en realidad correspondían. Por tanto, se ha disminuido el saldo de las reservas mencionadas (ver Nota 9) abonándolas a ingresos y beneficios de otros ejercicios".

Con independencia de que la forma en que se afloran las pérdidas de ejercicios anteriores, no contabilizadas en los mimos, pueda ser una irregularidad contable, dicho proceder no afecta a los fondos propios de la sociedad, como reconoce la propia administración concursal, siendo idéntica su situación patrimonial aunque se imputasen todas las pérdidas al ejercicio 2002. Por ello, no cabe entender que la irregularidad contable afecte a la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad, cuando, además, en la memoria, que forma parte de las cuentas anuales ( artículo 172 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas ), se informa y comenta el motivo y la forma en que se van a contabilizar esos menores beneficios de otros ejercicios. Por lo demás, el propio auditor de la

cuentas, en la prueba testifical, reconoce que el criterio seguido para contabilizar esas pérdidas no afecta a la imagen fiel de la situación patrimonial de la sociedad.

4) Actos encaminados a simular una apariencia de solvencia.

La administración concursal ha acreditado que la concursada ya se encontraba, al menos, en causa de disolución a 31 de diciembre de 2001, sin que las cuentas de ese ejercicio reflejasen tal situación, al incluir en el activo, de forma incorrecta desde el punto de vista contable, un crédito fiscal por importe de 91.462,23 euros y los saldos de las cuentas de caja y copy a los que antes se ha hecho referencia por importe de 426.678,93 euros.

El propio informe de auditoría de las cuentas del ejercicio 2001 pone de manifiesto estas irregularidades (folios 1.017 y 1.018). Así, respecto de las cuentas de caja el párrafo tercero del informe de auditoría indica que "De igual modo no opinamos sobre el saldo de caja que incluye efectivo, pagarés y recibos pendientes de ingresar en bancos a la fecha de vencimiento o de descontar, el cual aparece incluido en el epígrafe tesorería del Activo del Balance de Situación por un importe de 19.506.712 pesetas".

Por lo que se refiere a la denominada cuenta copy, el párrafo quinto del informe de auditoría señala que "El epígrafe de clientes por ventas y prestaciones de servicios, incluidos en el activo del balance de situación recoge saldos por un total aproximado de 54.155.742 pesetas que consideramos de difícil realización. Por tanto, los saldos del epígrafe de clientes por ventas y prestaciones de servicios y los del epígrafe de fondos propios deberían disminuirse en el importe mencionado".

Como ya quedó expuesto con anterioridad, la sociedad mediante un apunte contable denominado "asiento asesoría" realizado el 30 de octubre de 2.002, suprimió parcialmente los saldos de caja (16.837.659 ptas) y en su totalidad el de la cuenta copy (54.155.742 pesetas), por un importe total de 426.678,93 euros, reflejándose en la cuentas del 2002 como gastos de otros ejercicios.

Es evidente, que si la tesorería de la empresa al 31 de diciembre de 2001, no mantenía los saldos que reflejan las citadas cuentas (al margen de incluir como tesorería lo que no lo era) y si existían saldos por ventas y prestaciones de servicios de dudosa realización, los resultados del ejercicio 2.001 debían haberse minorado en el importe de 426.678,93 euros, como reconoce la propia concursada en sus cuentas del 2.002, que incluye como gastos de otros ejercicios la citada cuantía. Esto es, la pérdida ya existía a 31 de diciembre de 2001 y lo conocían o debían conocerlo los administradores al formular las cuentas y, en todo caso, al ponerlo de manifiesto el informe de auditoría, sin necesidad esperar a contabilizarlo en el siguiente ejercicio, porque altera las cuentas del ejercicio 2001 y, en consecuencia, éstas no reflejan la imagen fiel del patrimonio y situación financiera de la sociedad.

Por último, en cuanto al crédito fiscal, la auditoría pone de manifiesto que "La sociedad ha registrado un crédito fiscal en concepto del menor impuesto sobre sociedades que se devengará en ejercicios futuros, cuando consiga beneficios suficientes que compensen la base imponible negativa obtenida en el presente ejercicio. Las normas de contabilidad generalmente aceptadas exigen que el crédito fiscal únicamente se reconozca en el caso de que se cumplan determinadas circunstancias, entre otras, que la pérdida se haya producido como consecuencia de un hecho no habitual en la empresa y que las causas que la originaron hayan desaparecido en la actualidad. Al no cumplirse estos requisitos, pues la pérdida no se ha producido como consecuencia de circunstancias excepcionales, estimamos que las pérdidas del ejercicio deberían aumentarse en 15.866.544 pesetas y el

crédito frente a la Hacienda Pública disminuirse en el citado importe. Este menor impuesto sobre sociedades a pagar se debería recoger en el ejercicio en que efectivamente se obtengan bases imponibles positivas suficientes para su compensación.".

La salvedad del auditor tiene apoyo en la resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) de 9 de octubre de 1997 (BOE de 6 de noviembre de 1997), la cual establece que "Los créditos derivados de la compensación de bases imponibles negativas sólo serán objeto de registro contable cuando la base imponible negativa se haya producido como consecuencia de un hecho no habitual en la gestión de la empresa, siempre que razonablemente se considere que las causas que la originaron han desaparecido en la actualidad y que se van a obtener beneficios fiscales que permitan su compensación en un plazo no superior al previsto en la legislación fiscal para la compensación de bases imponibles negativas, es decir, siete años con carácter general, y con el límite máximo de diez años contados desde la fecha de cierre del ejercicio en aquellos casos en los que la legislación tributaria permita compensar en plazos superiores.".

En el ejercicio 2001, la sociedad sufrió pérdidas de 177.096, 86 euros (folio 201), que en realidad eran de 603.775,79 euros (177.096,86 euros más 426.678,93 euros), derivados de su actividad ordinaria, pues en las cuentas sólo se reflejan unos gastos extraordinarios de 943,59 euros.

Por otra parte, frente a la opinión del auditor, refrendada por irrefutable realidad de lo acaecido con posterioridad, no cabe oponer el informe pericial aportado por la representación de don Rodrigo (folios 1019 a 1025), que se asienta sobre las propias manifestaciones de los administradores en el informe de gestión y, en todo caso, si existían dudas, el principio de prudencia contable imponía la no activación del crédito fiscal, sin que se haya acreditado en esta sección que las pérdidas obedecieran a hechos no habituales en la gestión de la empresa y menos aún cabe pretender activar el crédito alegando su futura compensación con las plusvalías derivadas de la realización de los inmuebles de la sociedad, pues ello implica su liquidación y la contabilidad responde al principio de empresa en funcionamiento.

De no haberse computado, como se hizo indebidamente, los saldos antes reseñados y el crédito fiscal, los fondos propios de la sociedad estarían minorados en 518.141,16 euros, de modo que las cuentas del ejercicio 2001 en lugar de fijar unos fondos propios de 489.997,63 euros, debían reflejar unos fondos propios negativos de -28.143,53 euros, todo ello con un capital social de 181.505,66 euros.

Las irregularidades contables reseñadas, son relevantes para la compresión patrimonial y financiera de la sociedad, hasta el punto de que enmascaran la causa de disolución prevista en el artículo 260.1.4º de la Ley de Sociedades Anónimas , cuando no la misma quiebra de sociedad en dicha fecha e integran la presunción de concurso culpable del artículo 164.2.1º de la Ley Concursal , cuya declaración debe efectuarse en esta resolución.

A mayor abundamiento, se comete la misma irregularidad, respecto a la activación del crédito fiscal, en las cuentas del ejercicio 2002 (folio 229), de las que resultan unos fondos propios de 1.394 euros y en el balance cerrado a 30 de junio de 2003 (folio 296). Este balance se formuló con el objeto de proceder a la reducción del capital y simultánea ampliación mediante compensación de préstamos, resultando a esa fecha unos fondos propios negativos de -34.554,95 euros (folio 745), y tras la adopción de las medidas de reducción y ampliación de capital en la Junta General, éste quedó fijado en 78.088 euros con unos fondos propios de 43.533,05 (según resulta del mismo informe de la administración concursal y, concretamente del folio

745 de esta pieza), por lo que si consideramos que en dicho balance se contabilizó indebidamente en el activo, como crédito fiscal, la cantidad de 19.357,61 euros, cuando debía contabilizarse como perdida con disminución de los fondos propios, las medidas de reestructuración del capital eran insuficientes al continuar el patrimonio contable (43.533,05-19.357,61) por debajo de la mitad de la cifra de capital social (78.088:2), por lo que, de nuevo, el balance formulado por los administradores cerrado a 30 de junio de 2003, contenía una irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.

QUINTO.- No habiéndose precisado los hechos que podrían constituir actos jurídicos tendentes a simular una situación patrimonial ficticia y no apreciando que ninguno de los alegados pueda integrar la presunción legal prevista en el artículo 164.1.4 de la Ley Concursal , la misma no es de aplicación al supuesto enjuiciado, lo que es irrelevante a los efectos de la calificación, a la vista del fundamento anterior.

Tampoco cabe apreciar la presunción de dolo o culpa grave prevista en el artículo 165.1º de la Ley Concursal , esto es, el incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso, en tanto que dicha obligación debe ponerse en relación con el artículo 5 de la citada Ley , y la solicitud de concurso voluntario se presentó el día 23 de septiembre de 2004, dentro de los dos meses siguientes a la entrada en vigor de la Ley Concursal (1 de septiembre de 2004), sin que pueda retrotraerse esta obligación en los términos y con las consecuencias señaladas en la nueva Ley a situaciones anteriores a su entrada en vigor, en las que no existía esa obligación al configurarse la suspensión de pagos como una facultad o derecho del deudor (artículos 1 y 2 de la Ley de Suspensión de Pagos ), y sin que tampoco la petición de quiebra voluntaria viniera configurada como un deber tras la modificación del artículo 871 del Código de Comercio de 1885 por la Ley de 10 de junio de 1887 , que suprimió toda referencia a la obligación del deudor de presentar su declaración de quiebra, lo que suponía la tácita derogación del artículo 889.2º del Código de Comercio que reputaba al quebrado culpable cuando no hubiera hecho su manifestación de quiebra en el término y forma que prescribe el artículo 871, que tras su reforma no imponía obligación alguna y ésta era la posición mayoritaria de la doctrina y de la jurisprudencia, por todas, sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1984, con cita de las de 29 de octubre de 1929 y 16 de mayo de 1956 , al declarar que "... a partir de la obra de la reforma de que hizo objeto el antiguo texto del artículo 871, quedó virtualmente suprimido y derogado el número segundo de citado artículo 889 y no cabe por tanto que pueda exigirse responsabilidad por su incumplimiento".

Por el contrario, sí es de aplicación la presunción de dolo o culpa grave prevista en el artículo 165.3º de la Ley Concursal en tanto que los administradores no formularon las cuentas del ejercicio 2003, lo que no sería imputable a don Darío por haber cesado el 31 de diciembre de ese año. Sin embargo, no cabe sostener en dicha presunción la declaración de culpabilidad en tanto que ha quedado acreditado que la falta de formulación de las cuentas obedeció a la discrepancia entre los otros dos administradores y además, no se ha acreditado que por tal circunstancia se haya agravado y menos aún generado la insolvencia, recordando que dicha presunción sólo ampararía el elemento subjetivo del dolo o culpa grave.

SEXTO.- Calificado el concurso como culpable deben determinarse las personas afectadas por la calificación, sin que se haya efectuado imputación a ninguna persona en calidad de cómplice.

La Ley concursal no concreta exactamente quiénes pueden ser las personas afectadas por la calificación, pero de los artículos 164.1 y 172.2.1º y 3 se deduce,

que tratándose de personas jurídicas, las únicas personas que pueden ser afectadas por la calificación son sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho y los que hubieren tenido esa condición en los dos años anteriores a la declaración del concurso, sin perjuicio de las consecuencias de la declaración de concurso culpable sobre la propia concursada, cuando proceda, en orden a su inhabilitación.

En el supuesto enjuiciado el órgano de administración de la sociedad concursada era un Consejo de Administración integrado por un mínimo de tres miembros y siete como máximo.

Mediante acuerdo de la Junta General de fecha 5 de julio de 2000, se designó consejeros por el plazo de cinco años a don Rodrigo, doña Lina y a don Darío, que reunidos en Consejo de Administración en la misma fecha designaron como presidente a don Rodrigo y como vocales a los otros dos, delegando de forma mancomunada en don Rodrigo y doña Lina, de forma mancomunada, todas las facultades del Consejo salvo las indelegables (folios 663 a 672). Los cargos fueron renovados en Junta General y Consejo de Administración celebrado el 29 de enero de 2002 (folio 747).

Don Darío, presentó su dimisión al presidente del Consejo de Administración mediante carta de fecha 31 de diciembre de 2003, siendo inscrita la renuncia en el Registro Mercantil el día 23 de abril de 2004 (folios 677 y 678).

Don Darío, desde el año 1984 era el gerente de la sociedad, con amplias facultades de administración a ejercitar mancomunadamente con cualquiera de los consejeros delegados mancomunados (folio 748).

El presidente del Consejo de Administración es titular de 43 acciones que representan el 50% del capital social de la sociedad concursada y doña Lina es titular de una acción y usufructuaria de 42 acciones, correspondiendo la nuda propiedad a sus hijos, que representan el otro 50% del capital social (folio 744).

Precisado lo anterior, debe atribuirse la condición de personas afectadas por la calificación a los tres administradores que formularon las cuentas del ejercicio 2001, determinantes de la declaración de concurso culpable.

Don Rodrigo alega que padece una demencia vascular subcortical en un grado de desarrollo muy avanzado que hace que sea totalmente incapaz para tener juicio y formar su voluntad, no pudiendo desarrollar cualquier tarea que exija la mínima responsabilidad, por lo que interesa que se declare fortuito el concurso respecto de su persona.

No estando incapacitado don Rodrigo y actuando en esta sección bajo la defensa y representación por él designada, lo relevante no es tanto su actual estado de salud mental sino el que mantenía al tiempo de los hechos determinantes de la calificación. En todo caso, esta situación no afectaría a la declaración del concurso como culpable, pues la calificación es única, sin perjuicio que de acreditarse tal circunstancia, pudiera quedar excluido del ámbito de las personas afectadas por la calificación y, en consecuencia, de los efectos personales y patrimoniales que se derivan o pueden derivarse de dicha calificación.

Del informe médico forense emitido con fecha 11 de enero de 2006, en las Diligencias Previas nº 2027/05, que se siguen el Juzgado de Instrucción nº 40 de esta capital, se deduce que a fecha actual don Rodrigo "... sufre un trastorno demencial crónico con clara disminución de sus capacidades psíquicas superiores

fundamentalmente volitivas y cognoscitivas, así como memoria, pensamientos ..." (folio 1343).

Asimismo, del informe pericial médico aportado como documento nº 1 de su escrito de oposición (folios 969 a 977), emitido por el psiquiatra y psicólogo don Joaquín Galván Fradejas y ratificado en el acto del juicio, consta que don Rodrigo, a juicio del perito, en octubre de 2004, sufría una demencia importante que le imposibilitaba desarrollar cualquier tarea que exigiera la menor responsabilidad.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que don Rodrigo acude por primera vez a la consulta por trastornos de memoria en octubre de 2004 y que es consciente de sus limitaciones. No constan otros antecedentes de este trastorno y, desde luego, no se detectan en septiembre de 1994 (folio 978) que se somete a un tratamiento profiláctico ante una posible dolencia vascular, sin manifestación o deterioro de su memoria.

En definitiva, no se ha acreditado cumplidamente que don Rodrigo, padeciera trastorno alguno al tiempo de formular las cuentas del ejercicio 2001, determinantes de la declaración de concurso culpable.

Además, debe tenerse en cuenta que una manifestación relevante de este trastorno con anterioridad es incompatible con la propia designación de don Rodrigo como presidente del Consejo de Administración en julio de 2000 y en enero de 2002, dato éste que revela que en esta época no estaba impedido para adoptar conscientemente las decisiones de gestión inherentes a su cargo pues de otra forma no hubiera sido designado. Por otro lado, la dolencia de don Rodrigo tampoco le ha impedido tomar importantes decisiones en época inmediatamente anterior al concurso, como su participación en la Junta General de Accionistas de 7 de septiembre de 2002, por la que se acordó presentar la solicitud de concurso o el otorgamiento de poderes para pleito con fecha 21 de septiembre de 2004 sin que el notario apreciase defecto alguno de capacidad en el otorgante. A mayor abundamiento, ningún empleado o persona del ámbito de la empresa percibió nunca trastorno alguno en don Rodrigo, el cual acudía en su propio vehículo y sin asistencia alguna a los distintos centros de trabajo, tal y como quedó acreditado en el acto del juicio.

SÉPTIMO.- Determinadas las personas afectadas por la calificación, el primer efecto necesario de dicha declaración es la inhabilitación para administrar bienes ajenos por un período de dos a quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona (artículo 172.2.2º).

Sin perjuicio de que no se administra a las personas y que la inhabilitación se refiere a la prohibición para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona, y que ésta última no ha sido solicitada, lo cierto es que aquélla es una interdicción o pena civil, que no puede aplicarse retroactivamente, al no estar previsto este efecto en la legislación anterior sobre la persona de los administradores de las sociedades y sí sólo sobre el propio deudor, todo ello de conformidad con el artículo 9.3 de la Constitución y la propia Disposición Transitoria Tercera del Código Civil , según la cual las disposiciones que sancionan con penalidad civil o privación de derechos por actos u omisiones que carecían de sanción en leyes anteriores no son aplicables al que, cuando éstas se hallaban vigentes, hubiesen incurrido en la omisión o ejecutado el acto prohibido por el Código, norma aplicable a falta de régimen transitorio específico en este particular, como ya señaló el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de abril de 1991 .

OCTAVO.- De conformidad con el artículo 172.2.3º, la declaración de concurso culpable determina como efecto necesario de dicha declaración, la pérdida de los derechos que tienen reconocidos las personas afectadas por la calificación, don Rodrigo, doña Lina y don Darío, como acreedores concursales o de la masa.

De igual forma, dicho precepto impone la condena a las personas afectadas por la calificación a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa. Sin embargo, dicha condena sólo procederá cuando efectivamente hubiesen recibido u obtenido indebidamente tales bienes y derechos, y se hayan concretado en el informe de la administración concursal o el dictamen del Ministerio Fiscal, sin que sea posible una condena genérica e indeterminada sobre este particular y sin valorar con relación a bienes o derechos concretos del patrimonio del deudor si ha existido una percepción indebida por parte de las personas afectadas por la calificación.

De los hechos expuestos por la administración concursal, sólo tiene acomodo en este apartado el cobro por don Darío y don Rodrigo de la cantidad de 7.753,06 euros, cada uno de ellos, en virtud de sendos cheques al portador.

Acreditado, como antes quedó expuesto, que los cheques fueron cobrados por las citadas personas y que su percepción fue indebida, al no constar la causa de la atribución patrimonial, don Rodrigo deberá devolver la cantidad indebidamente percibida del patrimonio del deudor, sin que pueda efectuarse el mismo pronunciamiento respecto de don Darío, en tanto que en la fecha en que se emitió y cobro el cheque (29 de marzo de 2004), había cesado como administrador de la sociedad, sin perjuicio de las acciones que puedan ejercitarse contra éste para reclamar lo indebidamente percibido.

NOVENO.- Especial mención merece el último inciso del artículo 172.2.3º de la Ley Concursal , que también impone la condena a las personas afectadas por la calificación a indemnizar los daños y perjuicios causados.

A pesar de la sencillez y claridad con la que se prevé la condena a indemnizar los daños y perjuicios causados, se plantean algunos problemas interpretativos.

Desde luego, se trata de una responsabilidad por daños y dada la compatibilidad de la sección con el ejercicio de la acción social contra los administradores ( artículos 134 de la Ley de Sociedades Anónimas y 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ), como se deduce del artículo 48.2 de la Ley Concursal , que atribuye incluso directamente legitimación a la administración concursal para su ejercicio, compatibilidad que también cabe predicar respecto de la acción individual de responsabilidad (artículos 135 de la Ley de Sociedades Anónimas y 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ), debe rechazarse que se trate del ejercicio de dichas acciones en sede concursal.

En definitiva, esta responsabilidad por daños y perjuicios, se anuda como efecto o consecuencia de la calificación del concurso culpable, con el objeto de resarcir el patrimonio social, ahora masa activa, de los daños y perjuicios causados por los administradores, resarcimiento, que a falta de esta expresa previsión legal, solo podría obtenerse mediante el ejercicio de la acción social de responsabilidad.

Por otro lado, debe rechazarse que la previsión de la condena a indemnizar los daños y perjuicios sea el resultado del ejercicio por los acreedores y terceros perjudicados de la acción individual de responsabilidad con la finalidad de ser directamente indemnizados, pues no existe cauce procesal para articular dicha acción en esta sección, en la que la intervención de aquéllos se limita a la inicial

personación con el objeto de alegar lo que consideren relevante para la calificación del concurso como culpable, sin que suponga ejercitar acción alguna ni deducir concretas pretensiones.

Precisado lo anterior, la administración concursal interesa la condena de don Rodrigo, doña Lina y a don Darío, a indemnizar solidariamente la cantidad de 1.646.212,54 euros, correspondiendo 555.785,27 a daños y perjuicios derivados de concretas operaciones y 1.090.427,27 euros a daños de difícil cuantificación, que se fijan en la diferencia entre el activo y el pasivo a fecha 6 de junio de 2005.

La condena de los daños y perjuicios exige la concreta prueba de los mismos y su cuantificación, sin que proceda fijar una cantidad alzada para reparar daños y perjuicios no concretados y, en consecuencia, no probados, lo que determina el rechazo de la petición de indemnización en la cuantía de 1.090.427,27 euros por daños de difícil cuantificación derivados de las relaciones con la entidad "ZURIRAM, S,L," y en parte con "KAHER 2000, S.L.", que se fijan además, en el importe del déficit patrimonial a fecha 6 de junio de 2005, lo que implica reiterar la condena a la cobertura del déficit patrimonial que se hace con apoyo en el artículo 172.3 de la Ley Concursal .

Como daños cuantificados, la administración concursal reclama las siguientes cantidades:

15.506,12 euros, por pago de cheques al portador

426.678,93 euros, por cancelación de saldos.

22.173,78 euros, por adquisición de un vehículo para uso particular de un hijo de doña Lina.

52.636,61 euros, por facturación de "KAHER 2000, S.L.", abonada por la concursada sin constar la realidad de los trabajos efectuados.

17.514 euros, por adquisición de una fotocopiadora instalada en las dependencias de "KAHER 2000, S.L.".

21.275,83 euros, por anticipos de remuneraciones.

De los anteriores conceptos, la cuestión relativa al cobro de cheques ya se analizó en relación a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas y en cuanto a la cancelación de saldos de las cuentas de caja y la denominada Copy, ya se señaló en el cuarto de los fundamentos de derecho de esta resolución, que no implicó irregularidad contable, sino la necesaria regularización de una situación que no refleja la imagen fiel del patrimonio de la sociedad que, además, era consecuencia del informe de auditoría del ejercicio 2001, por lo que no cabe apreciar daño o perjuicio alguno a la sociedad derivada de dicha regularización.

En cuanto a la adquisición del vehículo Audi 3 matrícula M-5756-YP, consta en autos que la sociedad suscribió un contrato de arrendamiento financiero con fecha 17 de diciembre de 1999, siendo en la actualidad propiedad de la concursada, con un coste total de adquisición de 22.173,78 euros (folios 297 a 302), figurando en el activo con un valor actual de 10.024,96 euros (folio 773).

Desde la suscripción del contrato, el vehículo se encuentra en poder de don Ángel Daniel, hijo de la administradora doña Lina y empleado de la concursada, que se ha

negado a devolverlo alegando que ha pagado todas las cuotas y gastos de mantenimiento, considerando de su propiedad el vehículo (folios 309 y 310). Sin embargo, lo que único que consta en esta pieza es que el vehículo fue adquirido por la concursada en beneficio de don Ángel Daniel, sin que se haya probado que éste haya reintegrado cuota alguna a la sociedad, luego dicha operación ha supuesto un perjuicio a la sociedad, imputable a los administradores, que debe cuantificarse no en el importe total del vehículo sino en la diferencia entre el importe satisfecho (22.173,78 euros) y el valor actual del mismo (10.024,96) al formar parte del activo de la sociedad, sin perjuicio de las reclamaciones o acciones que deban ejercitarse para la recuperación del mismo.

También se reclama la suma de 52.636,61 euros, en concepto de cantidades facturadas por "KAHER 2000, S.L." a la concursada y pagadas por ésta, sin que conste la realidad de los trabajos facturados.

No se discute que la entidad "KAHER 2000, S.L.", es una sociedad familiar constituida por los hijos de don Rodrigo ni que en los años 2001 y 2002, aquélla facturó a la concursada, que abonó, la cantidad de 52.636,61 euros, por lo que no habiéndose aportado las copias de los correspondientes albaranes o notas de encargo ni constar la realidad de los concretos trabajos facturados, su abono constituye una grave negligencia por parte de los administradores con daño a la sociedad, representado por las cantidades satisfechas sin justificación alguna a favor de un tercero vinculado a uno de los administradores de la sociedad.

Igualmente, se reclama en concepto de daños y perjuicios la cantidad de 17.514 euros, por la adquisición de una fotocopiadora instalada en las dependencias de "KAHER 2000, S.L.".

La adquisición de la fotocopiadora, el precio y su instalación en las dependencias de "KAHER 2000, S.L." no es discutida, reconociendo, incluso, don Darío, que la adquirió la concursada porque el proveedor no aprobaba la operación para "KAHER 2000, S.L.", con el compromiso de ésta de abonar las cuotas, los gastos de mantenimiento y consumibles, o bien haciendo trabajos a bajo coste a favor de "KAHER II, S.A.", para compensar el pago de cuotas. Sin embargo, no se ha acreditado el beneficio o interés de la concursada en dicha operación del que se ha beneficiado exclusivamente un tercero, sin que ni siquiera conste la realización de trabajos a bajo coste para compensar las cantidades abonadas por la concursada ni el reintegro de las cuotas. Es más, el propio documento nº 14 del escrito de oposición presentado por don Darío (folio 869), pone de manifiesto lo contrario, pues se emite por la concursada una factura tras la declaración del concurso, con fecha 1 de mayo de 2005, no abonada por "KAHER 2000, S.L.", en la que se pretende repercutir a ésta las cuotas de octubre de 2002 a mayo de 2005, más un 15% de beneficio industrial, lo que implica reconocer que nada se había facturado ni compensado con anterioridad.

Dicha operación implica un evidente perjuicio para el patrimonio de la concursada que debe ser resarcido por los administradores que con grave incumplimiento de sus obligaciones para con la sociedad, aprobaron o consintieron la misma. Ahora bien, el daño debe cuantificarse en la diferencia entre el coste para la concursada (17.514 euros) y el valor actual de la fotocopiadora que figura en el plan de liquidación (12.259,80 euros, folio 853), esto es, 5.254,2 euros.

Resta por examinar en este apartado la petición indemnizatoria derivada de anticipos de remuneraciones no cancelados por importe de 21.275,83 euros, correspondientes a los ejercicios 1994 a 1997, que según se ha manifestado a la administración concursal corresponde a anticipos percibidos por don Darío.

De lo actuado en esta sección no consta la persona o personas que pudieran haber percibido los anticipos de remuneraciones, lo que los hace irrecuperables como consecuencia de la defectuosa llevanza de la contabilidad que incumbe a los administradores, lo que implica un daño al patrimonio social en dicha cuantía que debe ser resarcido.

DÉCIMO.- Por último, la administración concursal solicita al amparo del artículo 172.3 de la Ley Concursal , la condena solidaria de las personas afectadas por la calificación a pagar a los acreedores concursales el importe total de sus créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa.

El complejo artículo 172.3 de la Ley Concursal establece que "Si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición en los dos años anteriores a la fecha de la declaración concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.".

En principio, en el supuesto enjuiciado concurren los presupuestos exigidos legalmente para valorar la procedencia subjetiva y cuantitativa de la condena a la cobertura del déficit, en tanto que:

Se trata del concurso de una persona jurídica.

La sección se ha abierto como consecuencia de la apertura de la liquidación.

El concurso merece la calificación de culpable.

La masa activa es insuficiente para satisfacer íntegramente los créditos de los acreedores concursales.

Ahora bien, la correcta aplicación del precepto exige determinar la naturaleza jurídica de esta responsabilidad, discrepando la doctrina entre su carácter indemnizatorio o sancionador, siendo mayoritaria esta última posición.

La condena a la cobertura del déficit se impone, cuando procede, además de las consecuencias previstas en el artículo 172.2 de la Ley Concursal , por lo que dicha responsabilidad es compatible y se acumula a la responsabilidad por daños prevista en el último inciso del artículo 172.2.3º de la Ley Concursal , que ordena indemnizar los daños y perjuicios causados.

En consecuencia, si en virtud de la indemnización prevista en el artículo 172.2.3º de la Ley Concursal , la masa activa se resarce de los daños y perjuicios causados por los administradores, la denominada responsabilidad concursal se impone no para resarcir los daños y perjuicios causados, que ya han sido indemnizados, sino como una sanción que la Ley reserva al supuesto que estima de mayor reproche como es la liquidación con insuficiencia patrimonial para satisfacer íntegramente a los acreedores.

Como es obvio, la imposición de la condena a la cobertura del déficit exige la previa declaración del concurso culpable de la persona jurídica, que sólo procede cuando sea imputable a sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, la generación o agravación del estado de insolvencia en virtud de dolo o culpa grave,

pero declarado el concurso culpable, la responsabilidad por el fallido concursal se impone con independencia de los concretos daños y perjuicios derivados de la conducta de los administradores o liquidadores, añadiéndose esta sanción, que se reserva para los supuestos de mayor gravedad, a la indemnización de daños y perjuicios, ésta sí, aplicable siempre que se declare culpable el concurso.

Delimitada la responsabilidad concursal como una responsabilidad sanción, que carecía de tipificación en la legislación derogada, debe plantearse la posibilidad de su aplicación a hechos acaecidos con anterioridad la entrada en vigor de la Ley Concursal y la respuesta debe ser negativa por aplicación del artículo 9.3 de la Constitución , el artículo 2.3 del Código Civil y la propia Disposición Transitoria Tercera del Código Civil , teniendo declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de abril de 1991 que "Carente nuestro ordenamiento jurídico de unas normas de derecho intertemporal que tengan carácter genérico, se admite, pacíficamente, que, a falta de reglas específicas estatuidas por cada dispositivo legal concreto, y siempre dentro del marco constitucional que señalan los límites acerca de la retroactividad e irretroactividad de las leyes, son las normas de Derecho transitorio del Código Civil las que cumplen tal función".

En definitiva la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables impide declarar aquí la responsabilidad por el fallido concursal de las personas afectadas por la calificación, por ser los hechos determinantes de la calificación del concurso como culpable, anteriores a la entrada en vigor de la Ley Concursal, habiéndose presentado la solicitud de concurso voluntario a los pocos días de la entrada en vigor de la Ley Concursal y dentro del plazo en ella previsto, concretamente el día 23 de septiembre de 2004.

Con la responsabilidad concursal no se sanciona el incumplimiento de un deber legal cuya infracción se haya cometido o mantenido tras la entrada en vigor de la Ley Concursal, sino que deriva directamente de hechos anteriores a su entrada en vigor, que carecían de la sanción ahora prevista en el artículo 172.3 de la Ley Concursal , que agrava el sistema de responsabilidad de los administradores instaurando una nueva modalidad de responsabilidad, por lo que su declaración en esta resolución implicaría la aplicación retroactiva de una disposición sancionadora no favorable, con vulneración del artículo 9.3 de la Constitución .

DECIMOPRIMERO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 196.2 de la Ley Concursal y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas, ante la manifiesta novedad de la cuestión objeto de este resolución, la ausencia de pronunciamientos judiciales previos y por la propia dificultad de hecho y de derecho de las cuestiones planteadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y por el poder que me confiere la Constitución,

FALLO

Se declara culpable el concurso de la entidad "KAHER II, S.A.".

Se declara personas afectadas por la calificación a doña Lina, don Rodrigo y don Darío.

Se condena a doña Lina, don Rodrigo y don Darío a la pérdida de los derechos que tienen reconocidos como acreedores concursales o de la masa.

Se condena a don Rodrigo a la devolución a la masa activa de la cantidad de 7.753,06 euros.

Se condena a doña Lina, don Rodrigo y don Darío a que satisfagan solidariamente en concepto de daños y perjuicios, la cantidad de 91.315,46 euros, en favor de la masa activa.

No ha lugar a las demás pretensiones deducidas en esta sección.

No se efectúa especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas.

Notifíquese esta resolución a las partes en esta sección, previniéndolas que contra la misma cabe interponer recurso de apelación, del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que se preparará por escrito que deberá presentarse en este Juzgado, en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación, citando la resolución apelada y manifestando su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que se impugnan.

Así por esta mi sentencia, de la que se deducirá testimonio que se llevará a los autos originales, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por parte del Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.