Dia y hora: 5/10/2013 9:29:56

Tipo de Contenido: Visin Global

Consulta realizadaTrminos buscados:

directiva comunitaria 2010/18

Documento

1

Excedencia por razones familiares: Rgimen jurdico ypuntos crticos.

BIB 2012\3369

Raquel, Poquet Catal.

Publicacin:Revista Doctrinal Aranzadi Social num.8/2012Editorial Aranzadi, SA

I. IntroduccinEl derecho a la excedencia por cuidado de un hijo menor de tres aos, al igual

que la excedencia por cuidado de familiares, se configuran como unos instrumentosarbitrados por nuestro ordenamiento jurdico para favorecer la compatibilidad entrela vida familiar y la laboral, aunque, a diferencia de otros mecanismos que tambintienen el mismo fin, como la reduccin de jornada y salario, presentan elinconveniente de la prdida total de ingresos salariales.

Parte de la doctrina1seala que con la excedencia por cuidado de hijos sepersigue una doble finalidad, pues, por un lado, se potencia que los trabajadorespadres puedan atender las necesidades del hijo en sus primeros aos de vida, sinque ello redunde en perjuicio de su situacin en el mercado de trabajo y sin quesuponga, en definitiva, un obstculo para la vida profesional de la madre, que esquien solicita el derecho en mayor medida y, por otro lado, pretende fomentar elempleo temporal como interinos de trabajadores desempleados de larga duracin,establecindose una importante reduccin en las cotizaciones a la Seguridad Socialpor contingencias comunes.

1 ESCUDERO RODRGUEZ, R.;MERCADER UGUINA, J.R., La nueva regulacin de la excedencia porrazn de cuidado de hijo, en la AL , vol. I, 1995. p. 112.

Su origen se halla en el reconocimiento de este derecho a los funcionariospblicos, concretamente, para el personal sobrante que haba visto suprimida suplaza por necesidades reorganizativas de la Administracin Pblica, resultando asuna plasmacin de las normas provenientes del mbito funcionarial al mbitolaboral 2, en lo que se ha venido a denominar migracin normativa del DerechoAdministrativo al Derecho del Trabajo3. De ah que se haya sostenido que laexcedencia es una institucin ajena al mbito del Derecho del Trabajo, por habersido transpuesta desde el sector de la funcin pblica4.

2 PREZ ALONSO, M.A., La excedencia laboral . Valencia: Tirant lo Blanc, 1995. p. 12.

Documento

2

3 PEDRAJAS MORENO, A., La excedencia laboral y funcionarial . Madrid: Montecorvo, 1983. p. 31.

4 MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo . Madrid: Tecnos, 1999. p. 434.Como es sabido, viene regulada en el art. 46.3 ET (RCL 1995, 997) , si bien ha

sufrido diversas modificaciones, especialmente, con la Ley 3/1989 (RCL 1989, 505)5, la Ley 4/1995 (RCL 1995, 955) 6, la Ley 39/1999 (RCL 1999, 2800) 7, y la LO

3/2007 (RCL 2007, 586) 8, siendo la mayora de ellas instrumentos utilizados por ellegislador espaol para trasponer la normativa comunitaria en materia de permisoparental, recogida actualmente en la Directiva 2010/18 (LCEur 2010, 334) 9. Contodas estas reformas, se ha tratado de buscar, por un lado, su constitucin como unmecanismo adecuado para armonizar trabajo y familia y, por otro lado, para paliar ladiscriminacin de las mujeres en el mercado de trabajo en tanto que colectivoprincipalmente implicado en la asuncin de responsabilidades familiares.

5 De 3 de marzo, sobre medidas para favorecer la igualdad de trato de la mujer en el trabajo.6 De 23 de marzo, de regulacin del permiso parental.

7 De 5 de noviembre, de conciliacin de la vida laboral y familiar.

8 De 22 de marzo, para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres.9 De 8 de marzo, por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, celebradopor BUSINESS EUROPE, la UEAPME, el CEEP y la CES y deroga la Directiva 96/34/CE, de 3 de juniode 1996 (LCEur 1996, 1756) .

As pues, con la Ley 3/1989 la excedencia por cuidado de hijos pasa a ser unaexcedencia mixta, pues en ella se diferencian dos perodos, el primero deexcedencia forzosa, que se corresponde con el primer ao de excedencia, y elsegundo perodo de excedencia voluntaria, que abarca los dos ltimos aos de lostres posibles. Posteriormente, la Ley 4/1995 extiende el rgimen de excedenciaforzosa a todo el perodo de excedencia establecido para atender al cuidado de loshijos, con lo que el trabajador excedente pasa a tener un derecho incondicionado alreingreso, y no la mera expectativa de reingreso propia de la excedencia voluntaria.

La Ley 39/1999 se present como un intento ambicioso de erradicar lasdesigualdades existentes en el campo laboral y familiar entre hombres y mujerescon la finalidad u objetivo de instaurar o contribuir a instaurar un nuevo sistemasociocultural que contemplase las nuevas realidades y relaciones surgidas de unnuevo modo de cooperacin y compromisos entre hombres y mujeres. Se trataba deabortar desde el ngulo de la poltica laboral, adems, uno de los problemas quetradicionalmente ha afectado a las mujeres que han querido trabajar, seguirtrabajando o volver a trabajar, como es el de conciliar la vida laboral y familiar. Esdecir, la Ley, pese a que aborda esta conciliacin de un modo neutro, no de gnero,implcitamente se est refiriendo a las mujeres, ya que sobre ellas suele recaer elproblema. De ah que trate de incentivar o promocionar desde la intervencinlegislativa la posibilidad de un diverso reparto de las cargas familiares, removiendo,al menos, los obstculos legislativos existentes, de manera que sea posiblecompartir el permiso parental, que exista una mejor coordinacin entre hombres y

Documento

3

mujeres en el disfrute de la baja maternal y los permisos por lactancia, aunqueincomprensiblemente estos ltimos iban siendo de titularidad materna. Slo en eseaspecto la ley parece responder a los objetivos antes sealados, aunque esconsciente, como lo pone de manifiesto su Exposicin de Motivos, de que se tratade una compleja y difcil problemtica que debe abordarse no slo con importantesreformas legislativas sino con la necesidad de promover adicionalmente servicios deatencin a las personas en un marco ms amplio de poltica de familia . Y quizste sea el principal defecto de la ley, esto es, la falta de una visin ms amplia deconciliacin de la vida familiar y laboral no slo para superar el reparto tradicional delas cargas familiares, sino tambin para abordar mecanismos ms elaborados paracumplir los objetivos de conciliar la vida familiar y laboral de las personastrabajadoras sean hombres o mujeres, que dice perseguir, tanto desde el punto devista laboral como de la proteccin social. Paralelamente, se produjo un avance encuanto a la tutela antidiscriminatoria en caso de extincin del contrato por elejercicio de algunos de los derechos relacionados con el embarazo, el permisomaternal y el cuidado de hijos y otros familiares.

No obstante, sus intentos fueron insuficientes y bastante rudimentarios para laconsecucin de la igualdad entre sexos. De ah que se dictara la Ley 3/2007, con lacual se ampla de uno a dos aos la duracin mxima de la excedencia para elcuidado de familiares, y se reconoce la posibilidad de que tanto la excedencia porcuidado de hijo o hija como la de por cuidado de familiares puedan disfrutarse deforma fraccionada. Ello permite una mayor versatilidad de la figura de la excedencia,por cuanto se podr acomodar por parte del trabajador a las distintas necesidadesfiliales o a las familiares que puedan surgir, pues no hay que olvidar que laexcedencia es un mecanismo de suspensin del contrato de trabajo, pero sinderecho a retribucin. Este disfrute fraccionado de la excedencia, lgicamente, sepuede hacer uso a lo largo de los tres aos, con independencia de la movilidad a laque se someta al trabajador y con independencia de que el trabajador sea temporaly pueda ejercer la excedencia en una o ms empresas, aunque ello suponga unmayor problema organizativo a nivel empresarial. En definitiva, con esta ltimamodificacin se ha logrado una mayor proteccin pues se ha ampliado el perodo dedisfrute de la misma como perodo de cotizacin computable a los efectos de lasprestaciones de Seguridad Social.

De cualquier forma, es indiscutible que tradicionalmente las mujeres son las queasumen el cuidado de la familia, es decir, hijos, ascendientes u otros familiaresnecesitados, y por consiguiente, en la actualidad, son mayoritariamente las quesolicitan y hacen uso de tales excedencias, lo que propicia que esta realidad socialsea en s misma discriminatoria, aunque esta situacin, no obstante, ha cambiadoun poco y parece que se est implantando una cultura hacia la igualdad, aunquean queda mucho camino para llegar a conseguir que la previsin del art. 46.3 ETsea una realidad efectiva.

II. Rgimen jurdico de la excedencia por hijos y familiares

Documento

4

2.1. Excedencia por cuidado de hijosLa excedencia para el cuidado de hijo es tanto para los naturales, como los

acogidos, tanto de forma permanente como preadoptivo, aunque seanprovisionales, pues con todos estos supuestos existen deberes y cargas familiaresequivalentes. De ah que se critica, por la misma razn, el hecho de que se incluyanlos acogimientos incluso provisionales y, en cambio, se excluya el acogimientosimple, mxime cuando, para el caso de la suspensin por maternidad y paternidads se contempla tal supuesto10.

10 CRUZ VILLALN, J., El fomento de la integracin plena y estable de la mujer en el trabajoasalariado (comentario a la ley para promover la conciliacin de la vida laboral y familiar), en RMTAS ,1999. p. 81.

El nico lmite que se establece, para el caso de que sea hijo natural, es que stesea menor de tres aos, pues la excedencia no puede tener una duracin superior atres aos a contar desde la fecha de nacimiento . Por el contrario, en lossupuestos de adopcin o acogimiento no se establece tal limitacin, ya que dichaduracin mxima empieza a contar desde la fecha de la resolucin judicial oadministrativa que acuerda la adopcin o el acogimiento, por lo que el adoptado oacogido puede ser mayor de tres aos, aunque lgicamente tambin se establece ellmite de que, como mximo, la excedencia puede durar tres aos. Adems, en elcaso de hijos no naturales se obtiene una mayor ventaja ya que para la madrebiolgica los tres aos comienzan a contar desde el nacimiento, si bien, ella slopuede disfrutar de la excedencia tras el perodo de baja por maternidad. Por tanto,ello significa que cuando se trata de excedencia por hijos naturales no llegar nuncaa tener una duracin de tres aos, sino menor, pues hay que restarle el tiempo desuspensin por maternidad que disfrute la madre. nicamente si el padre solicita laexcedencia por cuidado de hijos naturales podra equipararse temporalmente a ladisfrutada por quienes acojan o adopten. Esta disparidad de tratamientoseguramente obedece al hecho de que, en estos casos, el bien jurdico protegido nosea nicamente el cuidado de un familiar, sino tambin la integracin del adoptado oacogido en el nuevo ncleo familiar11. No obstante, cabe sealar que, en estepunto, la normativa comunitaria12s establece un lmite en relacin con la edadmxima de los menores que pueden dar lugar a este derecho, ya que se prev quedicho adoptado o acogido debe ser menor de ocho aos. Tal falta de coordinacinentre estos dos supuestos ha conducido a que alguna decisin judicial aislada13, apesar del tenor legal, haya entendido que la duracin mxima deba computarse apartir de la finalizacin de la suspensin por maternidad, adquiriendo ello relevanciaen orden a determinar si se ha solicitado la reincorporacin dentro de plazo y seconserva el derecho a la reserva de puesto de trabajo.11 STSJ Aragn, de 14 de octubre de 2009 (AS 2010, 959) , rec. nm. 737/2009.12 Clusula 2.1 Directiva 2010/18 (LCEur 2010, 334) . En igual sentido se expresaba la precedenteDirectiva 96/34 (LCEur 1996, 1756) .13 STSJ Cantabria, de 29 de abril de 2008 (PROV 2008, 287861) , rec. nm. 303/2008. Pero la mayora

Documento

5

de la doctrina judicial entiende que el cmputo de los tres aos se inicia desde el nacimiento y no desdela finalizacin de la suspensin por maternidad, como las SSTSJ Catalua, de 20 de septiembre de 2006,rec. nm. 955/2006; Murcia, de 12 de marzo de 2001 (AS 2001, 493) , rec. nm. 1080/2000; Baleares, de29 de noviembre de 1999 (AS 1999, 4654) , rec. nm. 647/1999.

No obstante, cabe sealar que, en el caso de la excedencia para cuidado de hijobiolgico, el momento para el cmputo inicial de la duracin mxima de laexcedencia no coincide con el momento inicial para el cmputo del perodo delprimer ao de la excedencia, que coincide, en cambio, con el momento en que seejerci dicho derecho14.14 STSJ Castilla y Len, de 10 de noviembre de 2010 (AS 2011, 127) , rec. nm. 1597/2010, que enjuiciael caso de un trabajador que solicita la excedencia de su hijo de tres meses de edad, desde el 1 demarzo de 2009 hasta el 29 de febrero de 2010, y el TSJ entiende que cuando el 1 de marzo de 2010 eltrabajador solicit la reincorporacin tras la excedencia por cuidado de hijos ejercitada exactamente unao antes, se encontraba todava dentro del perodo anual que da derecho a la reserva del mismo puestode trabajo, aunque el hijo en dicha fecha tuviera un ao y tres meses. Literalmente seala que as sededuce del propio tenor literal del artculo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) , el cualen el primer prrafo fija en el nacimiento del hijo la fecha inicial para el cmputo de la duracin total de laexcedencia, mientras que en el penltimo prrafo nicamente se refiere a la reserva del puesto de trabajodurante el primer ao de excedencia, sin ms referencias al comienzo de esta situacin. Esta redaccinnos permite pensar que el legislador ha querido que el derecho reforzado a la reserva del puesto detrabajo se mantenga durante el primer ao con independencia del momento en que sta se inicie, sinsuperar, claro est, el perodo mximo de tres aos.

As, en estos casos, la excedencia se disfruta a partir del agotamiento de lasuspensin por maternidad, llegando a alcanzar como mximo tres aos, perodesde el nacimiento del hijo. Sin embargo, cuando es el padre quien hace uso delderecho a la excedencia, como ste no est obligado a disfrutar de la suspensinpor maternidad, parece factible que acceda a la excedencia desde el da delnacimiento y hasta que ste cumpla tres aos de edad. Y en el caso de que el padrehaya disfrutado de parte de la suspensin por maternidad y sea despus la madrequien opte por acceder a la excedencia, ya que en estos casos se puede produciruna coincidencia de suspensin de la relacin laboral entre los progenitores basadaen causas distintas, computndose la duracin de la excedencia de la madre desdeque finaliz la suspensin obligatoria por maternidad o desde el momento posterioren que opte por el disfrute paterno. En cualquier caso, el disfrute de la excedenciapor cuidado de hijo puede comenzarse en el momento en que los padres lo deseen,y no obligatoriamente tras el perodo de suspensin por maternidad, salvo, eso s,las seis semanas obligatorias de descanso para la madre.

2.2. Excedencia por cuidado de familiaresPor familiares cabe entender, segn el art. 46.3 ET (RCL 1995, 997) , a aquellos

familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o de afinidad. El precepto nodiferencia entre si el vnculo ha de ser directo o inmediato de generacin, o si puedeser colateral, ni distingue si en la lnea directa slo puede ejercitarse en relacin conlos ascendientes o tambin a favor de los descendientes. Por tanto, debeinterpretarse en sentido amplio, incluyendo a todos los posibles familiares hasta elsegundo grado inclusive, tanto lo sean en lnea directa o colateral. Al respecto se haobjetado que tal vez resulte excesiva la limitacin respecto a la relacin de

Documento

6

parentesco que debe mediar entre uno y otro, adems de que la literalidad de lanorma podra llevar a no considerar incluidos supuestos respecto de los cualesresultara bastante irrazonable que as fuera, tal y como ocurre con la excedenciasolicitada para el cuidado del cnyuge que, pese a no ser pariente en sentido estritojurdico-civil, parece que debe quedar incluido en este precepto15, pues al respectola jurisprudencia entiende que los vnculos de afinidad tienen carcter bilateral, demodo que no slo es cuado el hermano del cnyuge, sino tambin el cnyuge delhermano16. Mayores dudas presenta el caso de las parejas de hecho, aunque seaboga por su inclusin17.

15 LOUSADA AROCHENA, J.F., Las excedencias familiares, en TS , nm. 229, 2010. p. 17.

16 STS de 18 de febrero de 1998 (RJ 1998, 2209) , rec. nm. 539/1997.17 ROMERO RODENAS, M.J., La excedencia por cuidado de hijos y familiares, en AA.VV., Mujer ytrabajo . Albacete: Laborum, 2003. p. 90.

Asimismo, se exige que el familiar por razones de edad, accidente, enfermedado discapacidad no pueda valerse por s mismo . Obviamente la conjuncin o delprecepto cabe interpretarla en sentido literal, esto es, que se trata de una alternativay no exige la concurrencia acumulada del requisito de edad junto con el de laenfermedad o accidente. As pues lo relevante es que el sujeto, dentro de los lmitesde parentesco sealados, carezca de autonoma suficiente para desenvolverse enla vida y requiera ciertos cuidados, pudiendo derivarse tal circunstancia, bien de suedad, bien por motivos de salud o discapacidad.

Por ltimo, se exige que el familiar no desempee actividad retribuida, comoconsecuencia lgica de la coletilla de que no pueda valerse por s mismo . Alrespecto se plantea qu interpretacin debe darse sobre ello, pues si se atendiera altenor literal se entendera que no basta la mera limitacin de su autonomafuncional, sino que se exige, para que la causa quede justificada, la imposibilidadpara valerse por s mismo. Sin embargo, si se aboga por una interpretacin prooperario ms amplia, cabe entenderlo en el sentido social, esto es, que no puedavalerse por s mismo, o que precisa de otras personas para realizar determinadastareas o gestiones, incluso aunque las capacidades psicofsicas no estn mermadasde manera relevante18. Por otro lado, el legislador no exige que el accidente o laenfermedad sea laboral o no, siendo suficiente que altere su salud, ni hacereferencia a que sean graves, como s lo seala el art. 37.3 ET para el permisoretribuido. As cabe entender que ser cualquier circunstancia con la suficienteentidad que impida al familiar cuidarse, por s mismo, precisando la concurrencia deotra persona para seguir adelante. No parece que sea necesario el estado de graninvalidez, ni tampoco encajar en alguna de las situaciones de dependencia, siendosuficiente pues una alteracin de la salud, de una cierta entidad que requiera elcuidado inmediato del usuario al beneficiario de la ayuda, con lo que una situacinsimilar a la incapacidad temporal sera suficiente para justificar la excedencia sinque sea exigible una incapacidad permanente con minusvala. No obstante, en lamedida en que este requisito no debe, como se ha visto, interpretarse en un sentidorestrictivo, la exigencia referente al no desempeo de una actividad retribuida puede

Documento

7

resultar criticable desde la perspectiva de la integracin laboral y social de laspersonas con discapacidad19.

18 SEMPERE NAVARRO, A.V., La Ley 39/1999, de conciliacin de la vida familiar y laboral y elEstatuto de los Trabajadores, en AS, nm. 20, 2000. p. 16 (BIB 1999, 2067) .19 LOUSADA AROCHENA, J.F., Las excedencias familiares op. cit. p. 21.

Ciertamente, la ancianidad, con carcter general, implica la disminucin dedeterminadas facultades que obligan a requerir determinados cuidados de laspersonas del entorno ms cercano, pero no es fcil determinar a qu edad ha detenerse en cuenta la prdida de autonoma del individuo que llegue hasta el extremode no valerse por s mismo. El ET no da una respuesta a esta cuestin puesto quese refiere a cualquier edad , por lo que sera ms oportuno entenderlo conreferencia al concepto de enfermedad, que s implica la imposibilidad de valerseautnomamente. Cuando la edad viene referida a los menores, tambin parece quela mejor solucin sea hablar de la edad en relacin con la situacin de dolencia.

En relacin con la edad del familiar a partir del cual su cuidado puede permitirle altrabajador pariente suyo optar por la excedencia, no se hace referencia en la ley,por lo cual, cabe entender que el nico lmite es el de referencia al cuidado de unnuevo hijo, el cual es de mximo tres aos, siendo pues, a partir de dicha edad,cuando el trabajador pariente puede activar la excedencia para prestarse laatencin, siempre que dicha edad le impida valerse por s mismo. Sin embargo,algn pronunciamiento judicial entiende que habida cuenta de que la edad mnimade admisin al trabajo es de diecisis aos de edad (art. 6 ET), parece claro quedicha excedencia se refiere a las personas mayores, enfermas o discapacitadas, noa los menores que tienen ms de tres aos, como en el caso de autos, en el que elmenor tena cinco aos de edad 20. As pues, se ha sealado que los sujetoscausantes de la excedencia por cuidado de hijos y la de familiares son distintos, sinque sea dable utilizar el supuesto de la excedencia por cuidado de familiares paraeludir el lmite etario de la de hijos, pues si en sta se ha establecido un lmite deedad de tres aos para los hijos biolgicos, justificado por los especiales cuidadosque precisan cuando son tan pequeos, no es dable soslayar este lmite acudiendoa la excedencia de familiares cuando se trate de un hijo de cinco aos, que noconsta que est enfermo, accidentado ni discapacitado21.

20 STSJ Aragn, de 14 de octubre de 2009 (AS 2010, 959) , rec. nm. 737/2009.21 STSJ Aragn, de 14 de octubre de 2009 (AS 2010, 959) , rec. nm. 737/2009.

Por ltimo, cabe sealar que, a diferencia de la excedencia por cuidado de hijos,en la excedencia por cuidado de familiares la duracin mxima no es de tres, sinode dos aos, frente a lo cual se ha objetado que la ampliacin de la duracin de unoa dos aos introducida por la LO 3/2007 (RCL 2007, 586) no haya supuesto laequiparacin con la excedencia por cuidado de hijo o acogido, mxime cuando en elmbito funcionarial la excedencia por cuidado de militares s que tiene una duracinmxima de tres aos22. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el tope de dosaos, lo es salvo que se establezca una duracin mayor por negociacin

Documento

8

colectiva, aunque no parece que la experiencia convencional sea muy fructfera alrespecto23.

22 NAVAS-PAREJO, M., La transformacin del rgimen jurdico de las excedencias a partir de la LeyOrgnica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en AA.VV., Comentarios laborales de la Leyde igualdad entre mujeres y hombres . Valencia: Tirant lo Blanc, 2007. p. 662.23 LAHERA FORTEZA, J.;GARCA QUIONES, J.C., Tiempo de trabajo y conciliacin familiar .Albacete: Laborum, 2008. p. 115.

2.3. Naturaleza jurdicaActualmente no cabe duda que se trata de una excedencia forzosa24, pero no

siempre ha sido as, pues, en un primer momento, fue configurada como voluntaria25y de titularidad exclusivamente femenina, concretamente, en el art. 5 Decreto2310/1970 (RCL 1970, 1409) 26. Posteriormente, con la Ley 4/1995 (RCL 1995, 955)pasa de tener una consideracin de hbrida, tanto por la doctrina cientfica27comopor la judicial28, a tener una naturaleza forzosa. No obstante, a pesar de serconsiderada como una excedencia forzosa, la doctrina judicial29sostiene que laexcedencia por cuidado de hijos tiene dos niveles, ya que durante el primer ao sereconoce el derecho a la reserva de su puesto de trabajo , pero, despus lareserva quedar referida a un puesto de trabajo del mismo grupo o categoraprofesional equivalente . Para entender estos dos niveles se han esgrimido variasinterpretaciones. Por un lado, se considera que durante el primer ao la excedenciapor cuidado de hijos sera similar a la excedencia forzosa, garantizando la reservadel puesto de trabajo de la trabajadora, mientras que el resto de la excedenciaquedara degradada al nivel de la excedencia voluntaria, puesto que desaparecerael derecho a la reserva del puesto de trabajo. Por otro lado, basndose en la estrictaliteralidad del art. 46.3 ET (RCL 1995, 997) , existe derecho a la reserva del puestode trabajo tanto durante el primer ao como durante el resto, por lo que lareincorporacin no puede quedar condicionada, en ningn caso, a la existencia devacante. Una parte de la doctrina judicial30es partidaria de la primera tesisconsiderando que existe una diferencia sustancial entre el primer grado de laexcedencia por cuidado de hijos y el segundo, ya que durante el primer ao existederecho de reserva pero durante el resto de la excedencia el derecho a lareincorporacin quedara condicionado a la existencia de vacante, de tal forma queel resto de la excedencia quedara equiparada a la excedencia voluntaria. As seseala que su regulacin est entre una y otra de las dos figuras que son clsicasde la excedencia (voluntaria y forzosa). Durante el primero ao se conserva elderecho a la antigedad y a la reincorporacin al mismo puesto de trabajo, como enla forzosa, a la que se asemeja, y a partir de ah tambin se computa a efectos deantigedad el resto del tiempo de excedencia, si bien solamente se le reconoce elderecho a ocupar una vacante similar, como en la voluntaria, a la que en parte seasemeja en ese segundo tramo, aunque mantiene la caracterstica propia de laforzosa del cmputo de antigedad si finalmente se produce la reincorporacin.

24 SSTSJ Catalua, de 20 de enero de 2012 (AS 2012, 485) , st. nm. 441/2012; Galicia, de 22 denoviembre de 2011 (AS 2011, 3041) , rec. nm. 3361/2011; Galicia, de 13 de junio de 2011 (AS 2011,

Documento

9

2324) , rec. nm. 1124/2011.25 SSTSJ Galicia, de 22 de noviembre de 2011 (AS 2011, 3041) , rec. nm. 3361/2011; Galicia, de 13 dejunio de 2011 (AS 2011, 2324) , rec. nm. 1124/2011.26 De 20 de agosto, sobre derechos laborales de la mujer.27 SEMPERE NAVARRO, A.V., La Ley 3/1989, sobre maternidad e igualdad de trato de la mujertrabajadora. Nota crtica, en RL , nm. 13, 1989. p. 12;GONZLEZ VELASCO, J., La excedencia paraatender al cuidado de los hijos y la Ley 3/1989, de 3 de marzo, en AL , nm. 21, 1989. p. 258.28 SSTSJ Comunidad Valenciana, de 31 de enero de 1994 (AS 1994, 372) , rec. nm. 1054/1993;Madrid, de 4 de noviembre de 1994 (AS 1994, 4585) , rec. nm. 439/1994; Pas Vasco, de 25 denoviembre de 1994 (AS 1994, 4311) , rec. nm. 2371/1993.29 STSJ Castilla y Len, de 10 de noviembre de 2010 (AS 2011, 127) , rec. nm. 1597/2010.30 SSTSJ Castilla y Len, de 10 de noviembre de 2010 (AS 2011, 127) , rec. nm. 1597/2010; Castilla-LaMancha, de 29 de enero de 2009 (AS 2009, 940) , rec. nm. 257/2008. Esta segunda sentencia sealaque la excedencia por cuidado de hijos es una situacin jurdico laboral distinta de la excedencia forzosa,pero tambin de la meramente voluntaria.

No obstante, no creo que sta sea la mejor interpretacin pues el art. 46.3 ETestablece, sin lugar a dudas, el derecho de reserva del puesto de trabajo tanto en elprimer ao como en el resto, y pretender que el segundo tramo no suponga derechode reserva sino simple derecho de preferencia en los trminos establecidos para laexcedencia voluntaria contrara el estricto tenor literal del citado precepto. Adems,si se tiene en cuenta que la excedencia es calificada de forzosa porque laantigedad es computable y porque se tiene el derecho a la reserva del puesto detrabajo, perfectamente ello es encajable en el caso de la excedencia por cuidado dehijos en base a varias razones. En primer lugar, el art. 46.3 ET reconoce de formaexpresa el derecho a la antigedad por todo el tiempo de la excedencia por cuidadode hijos y familiares, abarcando cualquier derecho vinculado a la misma, como unpremio de antigedad configurado en convenio colectivo31, pues con relacin a elloes claro que la voluntad del legislador ha sido la de producir en esta excedencia losmismos efectos previstos para la excedencia forzosa, incluso promoviendointerpretaciones extensivas de su alcance. En segundo lugar, el derecho a lareserva durante todo el tiempo de la excedencia no slo se establece literalmenteen el art. 46.3.5 ET, sino que adems deriva de otros factores como de laposibilidad de contratacin de interinidad durante todo el tiempo de la excedencia.Adems, durante todo el tiempo de la excedencia se produce una situacin denotable flexibilidad en la extensin de su duracin en beneficio del trabajador que nose produce en la excedencia voluntaria, pues el excedente por cuidado de hijos ofamiliares no tiene la obligacin de fijar a priori el plazo de duracin de la ausenciapor esta causa, teniendo, en todo caso, el derecho a las prrrogas si as lo solicitara32

. Tiene incluso el derecho a la reincorporacin anticipada respecto a la fecha queinicialmente pudiera haber comunicado33. De esta forma, se observa claramenteque el rgimen jurdico del tiempo de duracin de la excedencia por cuidado de hijosy familiares en cuanto al cuadro de derechos del trabajador beneficiario, en ningnmomento, conecta con el marco de la excedencia voluntaria. Por tanto, el derecho ala reserva del puesto de trabajo debiera reconocerse durante todo el tiempo de

Documento

10

duracin de la excedencia, aunque ello choca con la literalidad de la norma, pues siel objeto del legislador era establecer el derecho de reserva durante todo el tiempode la excedencia por cuidado de hijos o familiares con iguales caractersticas, noparece tener sentido que se diferencie entre dos niveles, esto es, derecho dereserva del mismo puesto y derecho de reserva a un puesto horizontal. De cualquierforma, ello no impide que se pueda interpretar que todo el tiempo de la excedenciaconstituye un tiempo de reserva de puesto de trabajo, hasta el punto de que ste nopuede ser amortizado ni cubierto con carcter indefinido, pues por ello se habla dereserva y se admite la interinidad, y cuando el art. 46.3 se refiere al derecho a lareserva de un puesto del mismo grupo profesional o categora equivalente servirasimplemente para recordar una posibilidad general de movilidad funcional34.

31 STS de 28 de junio de 2002 (RJ 2002, 9080) , rec. nm. 1274/2001.32 STSJ Catalua, de 19 de noviembre de 1999 (AS 1999, 3966) , rec. nm. 6228/1999.33 STSJ Comunidad Valenciana, de 12 de julio de 2001 (AS 2002, 517) , rec. nm. 1721/2001.34 As lo entiende tambin parte de la doctrina judicial, entre ella, SSTSJ Galicia, de 22 de noviembre de2011 (AS 2011, 3041) , rec. nm. 3361/2011; Galicia, de 13 de junio de 2011 (AS 2011, 2324) , rec. nm.1124/2011; y la doctrina cientfica, entre ella,BALLESTER PASTOR, M.A., De nuevo sobre la naturalezade la excedencia por cuidado de hijos y familiares, en AS, nm. 38, 2011. p. 4 (versin on line) (BIB2011, 1163) .

De ah que se seale que la excedencia por cuidado de hijos garantiza altrabajador el derecho a la reserva del puesto de trabajo, y no un simple derechopreferente al reingreso en una vacante de su categora profesional o similar, o underecho potencial o expectante dependiente de la existencia de vacantes, sino anteun derecho ejercitable en el momento en que el trabajador excedente exprese suvoluntad de reingreso en la empresa al tener la obligacin de reservarle un puestode trabajo, ya sea el suyo durante el primer ao, o uno del mismo grupo profesionalen los sucesivos35.

35 SSTSJ Galicia, de 22 de noviembre de 2011 (AS 2011, 3041) , rec. nm. 3361/2011; Galicia, de 13 dejunio de 2011 (AS 2011, 2324) , rec. nm. 1124/2011.

De ah que el fundamento, en el caso de la excedencia por cuidado de hijos, noes otro que la proteccin de los hijos de corta edad, si bien, secundaria eindirectamente se pretende tambin la proteccin del trabajo femenino aconsecuencia del mayor uso que este colectivo hace de la excedencia por cuidadode hijos. Esto es, se pretende que la excedencia sea una mecanismo legislativo dearmonizacin de la vida familiar y laboral en cumplimiento del mandato del art. 39CE (RCL 1978, 2836) , aunque se podra estar ante una situacin de discriminacinconsentida por los usos y costumbres sociales que inducen a la mujer a hacerse laresponsable principal del cuidado de la prole en detrimento de su permanencia en elmercado laboral36. De ah que la doctrina judicial37seale que el derecho al cuidadode hijos es uno de los derechos asociados a la maternidad de la mujer trabajadoray, por tanto, si se limita ese derecho o se perjudica o relega a la trabajadora aconsecuencia de su ejercicio se incide en una situacin de clara discriminacin porrazn de sexo, expresamente prohibida por el art. 14 CE, pues esos obstculos

Documento

11

dificultarn el mantenimiento de las mujeres en el mercado de trabajo en igualdadde condiciones con los hombres. Por su parte, la excedencia por cuidado defamiliares responde a la toma de conciencia del legislador de que la profusin decuidados de un trabajador a un familiar como consecuencia de algn tipo deenfermedad o por problemas ligados a la edad de stos, ocasionan, muchas veces,el abandono del trabajo e incluso la salida definitiva del mercado laboral, siendoadems, generalmente, las mujeres trabajadoras quienes prestan estos cuidados alos miembros de la familia, lo que ocasiona la perpetuidad en el rol tradicional odomstico-familiar que se les asigna, a la vez que redunda en la doble jornada detrabajo de la poblacin femenina.36 MARN ALONSO, I.;GORELLI HERNNDEZ, J., Familia y trabajo. Rgimen jurdico de suarmonizacin . Murcia: Laborum, 2001. p. 176.

37 STSJ La Rioja, de 1 de octubre de 2010 (AS 2010, 2524) , rec. nm. 255/2010, recogiendo la doctrinadel TC, en su sentencia 233/2007, de 5 de noviembre (RTC 2007, 233) .

2.4. BeneficiariosLos sujetos beneficiarios de la excedencia, lgicamente, deben ser trabajadores,

ya sean hombres o mujeres, que lo asumen como un derecho individual eintransferible, sin distincin por razn de sexo, con lo que el legislador intentaanimar a que no slo sean las trabajadoras las que hagan uso de este derecho, sinotambin los trabajadores38. Adems, lo es sin distincin en cuanto a la modalidadcontractual, esto es, si se trata de trabajadores con contrato indefinido o de duracindeterminada, ni si es a jornada completa o a tiempo parcial, pues el precepto slose refiere a trabajadores , mxime teniendo en cuenta que la excedencia porcuidado de hijos la utilizan, mayoritariamente, las mujeres y ello para evitar laposible discriminacin por razn de sexo39. Del mismo modo, no se requiere por lanorma tiempo alguno de prestacin de servicios previos, determinndose que elmero establecimiento de la relacin laboral concede derecho para solicitar este tipode excedencia40.

38 GORELLI HERNNDEZ, J., La reciente Ley 39/1999, para promover la conciliacin de la vidafamiliar y laboral de las personas trabajadoras, en RL , nm. 24, 1999. p. 787.39 SSTSJ Madrid, de 30 de abril de 2007 (AS 2008, 921) , rec. nm. 5574/2006; Comunidad Valenciana,de 14 de septiembre de 2005 (PROV 2006, 3718) , rec. nm. 2601/2005; Castilla y Len, de 19 de mayode 2003 (PROV 2003, 145964) , rec. nm. 475/2003.40 SEMPERE NAVARRO, A.V. (Coord), Comentarios al Estatuto de los Trabajadores. Pamplona:Aranzadi, 2001. p. 348. (BIB 2010, 3214) .

As pues, cuando se produce el supuesto de hecho descrito en el preceptoestatutario, el trabajador tiene reconocido el derecho a solicitar la excedencia sinque el empresario lo pueda denegar, pues se constituye como un derecho deltrabajador cuando concurran las circunstancias legalmente exigibles, bastando lanotificacin a la empresa para situarse en excedencia y quedar suspendido elcontrato, de manera que tal derecho no puede ser objeto de condicionamientoalguno por parte de la empresa41, y la falta de contestacin del empresario o el

Documento

12

silencio a la peticin del trabajador no se puede considerar como una negativa. Endefinitiva, como se trata de un derecho-funcin, esto es, un derecho que se concedepara que sus titulares puedan cumplir los deberes con la familia, el empresario nopuede condicionarlo a su reconocimiento previo o concesin42.

41 SSTSJ Catalua, de 20 de enero de 2012 (AS 2012, 485) , st. nm. 441/2012; Castilla-La Mancha, de15 de febrero de 2011 (AS 2011, 1034) , rec. nm. 3/2011; Andaluca, de 24 de abril de 1998 (AS 1998,2194) , rec. nm. 3790/1997. Las dos primeras sealan literalmente que constituye un derechoindividual de los trabajadores que el empresario est obligado a reconocer si se cumplen los requisitosconstitutivos del derecho (hijo menor de tres aos y duracin mxima hasta que cumpla dicha edad), sinque la falta de contestacin a la solicitud de la actora, en este caso, pueda ser considerada en sentidonegativo.

42 STSJ Catalua, de 20 de enero de 2012 (AS 2012, 485) , st. nm. 441/2012. As tambin loestimaGORELLI HERNNDEZ, J., Las excedencias en Derecho del Trabajo . Granada: Comares, 1998.p. 34.

No obstante, en el caso de que dos o ms trabajadores de una misma empresasolicitaran el ejercicio de este derecho sobre el mismo sujeto, el empresario puedelimitar la simultaneidad de la excedencia por razones justificadas de funcionamientode la empresa, esto es, si demuestra que ese trabajador es clave a los efectos delcorrecto funcionamiento de la cadena productiva empresarial, pues, en el espritu dela norma subyace la imposibilidad de negar este derecho, aunque s de aplazarlo enorden a evitar una superposicin. El fundamento de este supuesto legal se halla enque se repartan los riesgos contractuales entre el empresario y el trabajador cuandoel familiar que origina el ejercicio de la excedencia va a ser atendido por otro familiar43

. Esta limitacin no alcanza al disfrute sucesivo por distintos familiares respectodel mismo sujeto causante ni tampoco al disfrute simultneo, cuando trabajen endistintas empresas ni cuando, en su trabajo, para el mismo empresario, apoyen suderecho de excedencia en un sujeto causante distinto. Este condicionante hacereferencia directa a las facultades organizativas o directivas del empresario sin quese encuentren limitadas, en modo alguno, por la audiencia previa de los familiaresexcedentes que van a verse afectados.

43 TORTUERO PLAZA, J.L., Excedencia por cuidado de hijos: tcnica jurdica versus institucinjurdica, en AA.VV., La suspensin del contrato de trabajo . Madrid: Cuadernos de Derecho Judicial,1994. p. 272.

2.5. Disfrute fraccionado de la excedenciaCon la LO 3/2007 (RCL 2007, 586) se permite a los trabajadores que disfruten del

perodo de duracin de las excedencias por razones familiares de formafraccionada. De esta forma, se despejan las dudas acerca de la posibilidad dedisfrutar de forma discontinua una misma excedencia, de suerte que el regreso altrabajo no impida volver a disfrutar, posteriormente, de la misma excedencia por elperodo de tiempo no agotado dentro del lmite de duracin mxima.

Ya con anterioridad a la LO 3/2007 la doctrina judicial no era unnime, pues unaparte44entenda que ello no era posible, argumentando que ello no estabacontemplado en la ley y que dejar a la voluntad del trabajador la posibilidad de

Documento

13

fraccionar el disfrute de la excedencia podra comportar disfuncionalidadesorganizativas para el empresario, especialmente, en orden a la cobertura del puestode trabajo del trabajador excedente. Mientras que otro sector de la doctrina judicial45admita el fraccionamiento alegando que ello no se opona a la interpretacin del art.46.3 y que era ms acorde con la finalidad de la misma de contribuir a laconciliacin de la vida laboral y familiar, mxime cuando se trata del cuidado de unmenor o familiar.

44 SAN de 31 de mayo de 1997; STSJ Pas Vasco, de 11 de octubre de 2005 (PROV 2006, 59647) , rec.nm. 1647/2005.

45 SSTSJ Baleares, de 29 de noviembre de 1999 (AS 1999, 4654) , rec. nm. 647/1999; Murcia, de 14de noviembre de 2000 (AS 2000, 3710) , rec. nm. 1035/1999; Murcia, de 12 de marzo de 2001 (AS2001, 493) ; rec. nm. 1080/2000; Castilla-La Mancha, de 6 de julio de 2006 (PROV 2006, 258806) , rec.nm. 641/2005. As se sealaba que cuando el ET se refiere a un perodo de excedencia para atender alcuidado de cada hijo, debe entenderse que el beneficiario disfruta de un nico perodo de excedencia porcada hijo, lo que se traduce que, aunque se disfrute fraccionadamente, siempre nos encontramos dentrode una nica excedencia, de tal forma que a cada hijo le corresponde una excedencia con independenciade su distribucin dentro del arco temporal mximo predeterminado en la norma estatutaria. El ET nodispone, en ningn momento, la obligatoriedad de un nico perodo de disfrute, limitndose a sealar unmximo. Por ello, todo lo que quede por debajo de este mbito temporal debe considerarse comoderecho del trabajador.

Ahora no cabe duda que el disfrute fraccionado est previsto legalmente, ya quecon ello se permite un mejor ajuste con las circunstancias familiares del trabajador.Adems, tal ejercicio fraccionado puede atemperar los riesgos dedesprofesionalizacin derivados de una dilatada prdida de contacto con el mbitolaboral e incluso puede llegar a comportar una mayor igualdad entre sexos en elejercicio de este derecho. En cualquier caso, debe tenerse presente siempre labuena fe en la actuacin del trabajador, de tal forma que con el disfrute fraccionadode la excedencia por parte del trabajador no se produzcan disfuncionesorganizativas en la actividad empresarial, pues un ejercicio de la excedenciafraccionada en mltiples perodos de corta duracin, probablemente, deberacalificarse de desproporcionado y abusivo.

2.6. Derechos del trabajador excedenteEl disfrute de la excedencia lleva aparejado unos derechos para el trabajador

cuyo fundamento comn es que el inters del trabajador en apartarsetemporalmente del mbito laboral para atender al cuidado de familiares no comportegraves consecuencias en sus intereses profesionales. Se trata de unos derechosque actan como factores no desincentivadores del ejercicio del derecho a laexcedencia.

En primer lugar, el tiempo que se disfrute de la excedencia tanto por cuidado dehijos como de familiares computa a efectos de antigedad, pues con este efecto sepersigue claramente no perjudicar la posible promocin profesional del trabajadorexcedente, ya que los sistemas de ascensos previstos convencionalmente, como essabido, tienen en cuenta entre otros factores, la antigedad de los trabajadores. Eneste sentido la jurisprudencia46ha considerado que el tiempo de excedencia

Documento

14

computa en orden a tener derecho a los conceptos retributivos por antigedadprevistos en los convenios colectivos, pues no entenderlo as ira en contra de lafinalidad de la norma por constituir un elemento disuasorio para el trabajador quepretenda acogerse a la excedencia. Asimismo, se ha considerado computable eltiempo de excedencia a efectos de la antigedad requerida para la aplicacin delrgimen convencional de subrogacin empresarial47. En relacin con el cmputo deltiempo de excedencia en orden a calcular las indemnizaciones por extincin delcontrato de trabajo, cuando se trata de una excedencia forzosa por desempeo decargo pblico, que lleva tambin aparejado el cmputo a efectos de antigedad, lajurisprudencia48ha entendido que una cosa es la antigedad y otra bien distinta eltiempo de servicio, nocin que se extrae de las normas reguladoras de lasindemnizaciones por extincin de la relacin laboral. As lo ha entendido tambinparte de la doctrina judicial49, si bien la doctrina mayoritaria50viene considerandoque s procede tener en cuenta el tiempo de excedencia a la hora de determinar elmonto de las indemnizaciones en base a que tal interpretacin es ms ajustada a lafinalidad perseguida por la ley de remover ciertos aspectos que puedandesincentivar el ejercicio del derecho a estas excedencias, no considerndose, portanto, trasladable la doctrina jurisprudencial relativa a la excedencia por desempeode cargo pblico, especialmente porque en tal caso la suspensin del contrato notiene limitacin temporal y obedece al desempeo de otras actividades, muyprobablemente mejor retribuidas, mientras que durante el tiempo previsto para laexcedencia por razones familiares se parte del presupuesto de que el trabajador nodesarrolla actividades lucrativas51.

46 STS de 28 de junio de 2002 (RJ 2002, 9080) , rec. nm. 1274/2001.47 STSJ Castilla-La Mancha, de 13 de octubre de 2004 (AS 2004, 2972) , rec. nm. 1037/2004.48 STS de 26 de septiembre de 2001 (RJ 2002, 322) , rec. nm. 4414/2000.49 STSJ Castilla y Len, de 6 de septiembre de 2004 (AS 2004, 2572) , rec. nm. 1778/2004.50 SSTSJ Catalua, de 31 de enero de 2003 (AS 2003, 453) , rec. nm. 7277/2002; ComunidadValenciana, de 9 de marzo de 2007 (AS 2007, 1870) , rec. nm. 179/2007; Navarra, de 23 de octubre de2008 (AS 2008, 3038) , rec. nm. 95/2008; Madrid, de 23 de septiembre de 2009, rec. nm. 2865/2008.51 STSJ Catalua, de 2 de julio de 2004 (AS 2004, 2676) , rec. nm. 555/2003.

En segundo lugar, el trabajador tiene derecho a participar en los cursos deformacin profesional, lo cual tiene como objetivo claro conseguir que losconocimientos tcnicos y la preparacin y capacidades profesionales del excedentese actualicen, para que pueda incorporarse despus de la excedencia sin merma desus competencias profesionales. En este sentido, se quieren poner los medios paraconjugar los eventuales riesgos de una extincin de contrato de trabajo, a corto,medio o largo plazo52. Como derecho del trabajador, ste puede ejercitar suderecho a asistir a los cursos o no, pero su negativa no conllevar consecuenciasnegativas de cara a su reincorporacin, con la salvedad del peligro ya sealado desu obsolescencia profesional. Estos cursos adquieren verdadera importanciacuando se encuentra prxima la reincorporacin del excedente, aunque queda claro

Documento

15

que el empresario no tiene por qu organizar cursos especficos para losexcedentes que vayan a reincorporarse en breve a la empresa, ya que su obligacinse limita a admitir a estos trabajadores en el caso en que se hayan organizadocursos de formacin, obligacin que se hace ms intensa con ocasin de lareincorporacin del trabajador y para favorecer ese reingreso, frente a eventualesdesfases entre las aptitudes del trabajador y los requerimientos productivos.52 ESCUDERO RODRGUEZ, R.;MERCADER UGUINA, J.R., La nueva regulacin de op. cit. p.112.

En tercer lugar, el trabajador tiene derecho a la reserva de puesto de trabajo,aunque cabe matizar, pues en estas excedencias por cuidado de hijos y familiaresse tiene derecho a la reserva de su puesto de trabajo durante el primer ao, ytranscurrido dicho plazo, se tiene derecho a la reserva de un puesto de trabajo delmismo grupo profesional, pero si el trabajador formase parte de una familianumerosa, la reserva de su puesto de trabajo se extendera hasta los quince odieciocho meses, segn se trate de una familia numerosa de categora general oespecial, respectivamente. As pues, cuando pase el primer ao, o bien los quince odieciocho meses para las familias numerosas, el empresario est facultado paraejercer su poder de direccin ordenando un cambio de funciones dentro del grupoprofesional, aunque nadie duda que en el caso de que el trabajador se reincorporeantes del primer ao, inmediatamente tras su reincorporacin el empresario puedeejercer su ius variandi ordinario encomendndole otras funciones de su propio grupoprofesional. Es por ello, por lo que se considera que la diferencia entre los dos tiposde reserva es ms aparente que real. Ningn tipo de reserva puede llegar ainterpretarse como un derecho de propiedad, absoluto e intemporal, sobre unconcreto puesto de trabajo, sino que debe ponerse en relacin con lacaracterizacin que el ordenamiento laboral hace del poder de direccinempresarial, permitiendo introducir cambios en las funciones exigidas al trabajadortras el reingreso, siempre que respete la posicin profesional alcanzada por elmismo en la empresa, es decir, siempre que se le respete el grupo profesional y losderechos econmicos y profesionales53. Ello se vera reforzado por el hecho de quela regulacin del contrato de interinidad permita que el interino contratado parasustituir al excedente no ocupe el mismo puesto de trabajo que el sustituido sino elde otro trabajador de la empresa que pase a desempear el puesto de aqul, con loque transmite la idea de que el derecho al puesto de trabajo del excedente que sereincorpora no tiene por qu ser exactamente el mismo que en su momento dej. Ydel mismo modo que con respecto a las funciones, tambin cabra que el reingresotenga lugar en unas condiciones distintas de tiempo y/o lugar de trabajo a lasexistentes con carcter previo a la excedencia en tanto que modificaciones propiasdel ejercicio ordinario del poder de direccin del empresario54, esto es, que una veztranscurrido el primer ao de excedencia, la reincorporacin est legalmenteasegurada y es obligatoria, pero no automtica, sino que la designacin del puestode trabajo que ocupar el excedente es facultad inherente al poder de organizacinde la empresa55. E incluso, nada impide que el reingreso se pueda producir con unamodificacin sustancial de condiciones de trabajo, siempre que se haya cumplidocon los requisitos causales y formales exigidos al efecto, pues en caso contrario, si

Documento

16

no se justifica de forma objetiva el cambio producido podra llevar a la consideracinde que se est produciendo una discriminacin por razn de sexo56.

53 STSJ Madrid, de 6 de julio de 2009 (AS 2009, 1783) , rec. nm. 2718/2009, que enjuicia el caso deuna trabajadora que tras su reincorporacin de una excedencia por cuidado de hijos se le modificanparcialmente las condiciones de trabajo, concretamente las funciones, pero que al corresponderse conlas de su categora profesional no se aprecia ninguna discriminacin por razn de sexo, es decir, que nose han declarado en ningn momento impropias de su categora ni inferiores a las del rea contable queen origen tambin desarrollaba. Tampoco existen datos para inferir que haya sufrido otro tipo delimitaciones en sus derechos o en sus condiciones de trabajo, sealadamente en las retributivas, al igualque no existe constancia alguna de que no haya podido beneficiarse de cualquier mejora en lascondiciones de trabajo a la que hubiera podido tener derecho durante su ausencia, o de que se le hayaprivado de derechos adquiridos o en curso de adquisicin en la fecha de inicio de la excedencia. Entrminos similares, la STSJ Canarias, de 20 de abril de 2009, rec. nm. 370/2008.

54 SSTSJ Andaluca, de 13 de octubre de 1992 (AS 1992, 6572) , rec. nm. 2495/1990; Castilla y Len,de 1 de febrero de 2000 (AS 2000, 1519) , rec. nm. 2189/1999; Madrid, de 19 de octubre de 2004 (AS2004, 3391) , rec. nm. 3186/2004.55 STSJ Catalua, de 20 de enero de 2012 (AS 2012, 485) , st. nm. 441/2012.56 STSJ Baleares, de 2 de junio de 2009, rec. nm. 231/2009, que enjuicia el caso de una trabajadoraque estaba disfrutando de una excedencia por cuidado de hijos y cuando solicita el reingreso estrasladada a otra ciudad y se le comunica que sera desposeda de su antiguo cargo en el trabajo.

En todo caso, de lo que no parece haber duda es que durante todo el perodo deduracin de la excedencia existe una reserva de puesto de trabajo, comportando underecho de reingreso del trabajador que el empresario no puede condicionar a laexistencia de vacantes57, pues la distincin entre la reserva de puesto de trabajo yla de un puesto de trabajo del mismo grupo profesional no debe interpretarse en elsentido de que agotada una cierta duracin de la excedencia existe una simplepreferencia de reingreso en las vacantes como ocurre en materia de excedenciavoluntaria. En definitiva, parece ms congruente entender por reserva de su puestode trabajo , segn un sector doctrinal58, el conjunto de derechos y obligacionesintegrantes de la relacin laboral que, por tanto, lleva pareja el poder de direccindel empresario, es decir, la facultad de alteracin del puesto de trabajo en lasmismas condiciones que si el trabajador no fuera excedente59, de forma tal que lasexpresiones reserva de su puesto de trabajo y reserva a un puesto dentro delgrupo o categora profesional equivalente tienen el mismo significado y contenido,siendo ms correcta la terminologa empleada para referirse al resto del perodo deexcedencia que sobrepasa el ao de duracin.

57 SSTSJ Cantabria, de 14 de marzo de 1996 (AS 1996, 505) , rec. nm. 994/1996; Pas Vaco, de 31 deenero de 1997 (AS 1997, 631) , rec. nm. 692/1996; Catalua, de 19 de mayo de 2005 (AS 2005, 2043) ,rec. nm. 1117/2005.

58 GORELLI HERNNDEZ, J., Las excedencias en Derecho op. cit. p. 238.59 STSJ Andaluca, de 2 de marzo de 1999, rec. nm. 928/1998.

Cuestin distinta es la posible mejora de la duracin de la excedencia por cuidadode familiares mediante convenio colectivo, pues, en estos casos, podran entrar enjuego los efectos de la excedencia voluntaria, es decir, la no conservacin del

Documento

17

puesto de trabajo o, lo que es igual, la mera preferencia al reingreso en un puestode trabajo de igual o similar categora que hubiera o se produjera en la empresa. Enefecto, si la regulacin convencional mantiene durante la ampliacin del tiempo deexcedencia los mismos efectos que la regulacin legal contenida en el art. 46.3 ET(RCL 1995, 997) se estar ante una excedencia forzosa y, por tanto, con la reservaa un puesto de trabajo dentro del grupo profesional, pero si el convenio no mantieneese derecho a la reserva podran acarrearse importantes consecuencias para eltrabajador excedente, ya que slo conservara un derecho preferente al reingreso,esto es, en caso de vacante.

2.7. Sucesin de excedenciasSegn el art. 46.3.4 ET (RCL 1995, 997) cuando un nuevo sujeto causante diera

derecho a un nuevo perodo de excedencia, el inicio de la misma dar fin al que, ensu caso, se viniera disfrutando . De esta forma, parece que se est contemplandouna sucesin de excedencias para diferentes sujetos causantes, en el sentido deque disfrutando una excedencia es iniciada otra para atender a una nuevacircunstancia familiar. Esta excedencia dar fin a la que se viniera disfrutando,inicindose un nuevo cmputo de duracin mxima de la excedencia de que setrate. No parece, sin embargo, que la ley obligue al trabajador a presentar unanueva solicitud en un momento determinado, sino que tambin cabra una sucesinde excedencias tras haber agotado la duracin mxima de la que se vinieradisfrutando60.

60 LOUSADA AROCHENA, J.F., Las excedencias familiares op. cit. p. 22.

As pues, cabe plantearse si tambin cabe una sucesin de excedencias por unmismo sujeto causante, no resultando ello una cuestin clara, pues se discute siprocede el ejercicio del derecho a la excedencia por cuidado de familiares para elcuidado de un hijo natural mayor de tres aos o de un hijo adoptado o un menoracogido habiendo transcurrido tres aos desde la correspondiente resolucin judicialo administrativa. Al respecto, una parte de la doctrina judicial61entiende que s esposible, considerando, adems, indiferente que, con respecto al mismo sujeto, sehubiera disfrutado previamente de una excedencia por cuidado de hijo, con lo quede esta forma se est consintiendo una sucesin entre las dos modalidades deexcedencias permitindose acumular sus duraciones mximas. A mi entender, stadebera ser la opcin correcta pues nada parece impedir que pueda disfrutarse laexcedencia por cuidado de familiares tras el disfrute de la excedencia por cuidadode hijos por el mismo sujeto causante, ya que el objetivo de la norma no se cierneslo en la proteccin del menor necesitado de cuidados, sino tambin en lanecesidad de armonizar la vida laboral con la familiar cuando esta ltima ms lonecesita. Adems, ello se refuerza con la lectura de la clusula 2.1 Directiva2010/18 (LCEur 2010, 334) que prev la posibilidad de disfrute de un permisoparental para el cuidado de hijos hasta ocho aos. No obstante, otra parte de ladoctrina judicial62entiende que la excedencia por cuidado de familiar, cuando setrata de un menor de corta edad, nicamente puede disfrutarse o bien si estosmenores estn enfermos, accidentados o discapacitados, puesto que, a tenor de la

Documento

18

exposicin de motivos de la LO 3/2007 (RCL 2007, 586) , la excedencia por cuidadode familiares tiene por objeto ocuparse de personas mayores y enfermas, en lneacon los cambios demogrficos y el envejecimiento de la poblacin 63, o bien, poraquellos familiares que no son titulares de la excedencia por cuidado de hijojustamente por no mantener con el menor una relacin de filiacin o acogimiento.No parece, sin embargo, muy lgico que los abuelos o hermanos de un menor dems de tres aos puedan solicitar una excedencia para su cuidado y que, encambio, no lo puedan hacer sus progenitores. De ah que se vuelva a hacerhincapi en la posibilidad de extender a este mbito la edad lmite de ocho aosprevista en la normativa comunitaria, que, por otro lado, tambin opera, desde la LO3/2007, en materia de reduccin de jornada por guarda legal.61 STSJ Navarra, de 23 de febrero de 2006 (AS 2006, 988) , rec. nm. 25/2006, que admite la posibilidadde acceder a la excedencia por cuidado de familiar, para atender a un hijo de cinco aos, al considerarque el legislador cuando contempla la excedencia por cuidado de un familiar no excluye el cuidado dehijos mayores de tres aos, con independencia de que se hubiera disfrutado previamente de laexcedencia por cuidado de hijos menores de tres aos.62 STSJ Pas Vasco, de 2 de marzo de 2007, rec. nm. 424/2007.

63 STSJ Aragn, de 14 de octubre de 2009 (AS 2010, 959) , rec. nm. 737/2009.Por otro lado, otra sucesin se dara en el caso de que agotado el perodo

mximo de una excedencia por cuidado de familiar se solicitase otra excedencia delmismo tipo con respecto al mismo sujeto. En principio, parecera razonable rechazaruna sucesin sin solucin de continuidad, pues, de lo contrario, perdera sentido laduracin mxima prevista para esta excedencia. No obstante, quiz cabra admitirun encadenamiento de excedencias si quedase constancia de que la causaoriginadora del cuidado es distinta para cada una de las excedencias solicitadas. Y,en todo caso, concurra o no distinta causa, lo cierto es que la ley no impideexpresamente que se pueda solicitar una nueva excedencia para el mismo sujeto,no previndose nada tampoco acerca de un plazo de espera entre el fin de unaexcedencia y el inicio de otra, por lo que surge la duda de si procedera la aplicacinanalgica de los cuatro aos previstos para las excedencias voluntarias64.

64 GORELLI HERNNDEZ, J., La reciente Ley 39/1999 op. cit. p. 787.

2.8. Compatibilidad con el trabajoEn relacin con el disfrute de la excedencia puede surgir la situacin en la que

estando el trabajador en excedencia suscribe un contrato de trabajo con otraempresa con el fin de prestar sus servicios durante el tiempo en que estdisfrutando de la excedencia en su primera empresa, perodo en el que el ET noestablece ningn obstculo, sino que lcitamente se mantiene la pervivencia de surelacin laboral en su primera empresa y mantiene el derecho a reincorporarse a supuesto de trabajo durante el primer ao, o bien puede plantearse el problemacuando un trabajador que presta servicios para dos empresas solicita la excedenciaen una de ellas.

En el primer caso, esto es, que el contrato de trabajo se suscriba una vez estando

Documento

19

en excedencia, una parte de la doctrina judicial65entiende que no existe unaespecial obligacin de no trabajar cuando se disfruta de la excedencia para cuidadode hijo, pues la finalidad de la ley al regular esta figura es, nicamente, la de facilitara los trabajadores el cuidado de los hijos menores66. Es decir, si se considerara quela prohibicin de trabajar durante el disfrute de la excedencia es absoluta, seprivara al trabajador de la posibilidad de obtener ingresos, los cuales, sin duda, vana permitir cubrir las necesidades del hijo, y por ende, repercuten en los cuidadosque necesita. Igualmente, de aceptarse una prohibicin total de trabajo durante esteperodo se estara primando slo a los trabajadores ms acomodados que puedenpermitirse la ausencia de ingresos y que, incluso sin trabajar, pueden acudir a unaatencin delegada aunque de cara a su empleador aparezca como una atencindirecta67. Por ltimo, la decisin de cmo se debe atender al hijo debe recaer en lapersona trabajadora, que en la mayora de los casos, son las mujeres, pues si legalo judicialmente se esgrimiera el condicionante de que la mujer debe destinarse deforma exclusiva a la atencin ntegra, total y directa del menor, se estaratropezando con una especie de disciplina social en virtud de la cual se controla elcomportamiento de la persona, lo cual es especialmente grave cuando el controlincide, de hecho, en el colectivo femenino, al que se marca unas pautasdeterminadas de comportamiento y al que se canaliza en una direccindeterminada, vindose privado de otras alternativas posibles. As, la doctrina judicial68sostiene que si el trabajo en la segunda empresa permite una mayorcompatibilidad entre los deberes impuestos por la patria potestad y el derecho/debera trabajar, ya porque garantiza un mejor horario para atender directamente almenor, ya porque permite un mejor ajuste con el cumplimiento de otrasobligaciones, y con esta mayor compatibilidad se garantiza el cuidado del hijo, quees el fin que se trata de proteger, por lo que es el nico condicionante que elempleador debe exigir al que disfruta de este tipo de excedencia, sta debeconcebirse como el instrumento capaz de propiciar a la persona trabajadora unamejor conciliacin de su vida laboral y familiar, de manera que, el simultanear laexcedencia con un trabajo compatible con las obligaciones parentales supone unlegtimo ejercicio del derecho que, sin duda, contribuye al logro de la finalidad parael que fue creado, sin que sea susceptible de requerimientos adicionales que nohacen sino vaciarlo de contenido69.

65 STSJ Madrid, de 15 de abril de 2009 (AS 2009, 1626) , rec. nm. 1290/2009, que enjuicia el caso deuna trabajadora que solicita el disfrute de una excedencia para el cuidado de su hijo, y pocos dasdespus de iniciarla suscribe contrato de trabajo con otra empresa. Al solicitar el reingreso en la empresaen donde le fue concedida la excedencia sta le manifiesta que al haber trabajado para otra entidaddurante el perodo de excedencia, su derecho a reserva de puesto de trabajo ha quedado extinguido. Entrminos similares, la STSJ Catalua, de 22 de marzo de 2007, rec. nm. 8852/2007.

66 STSJ Castilla-la Mancha, de 15 de febrero de 2011 (AS 2011, 1034) , rec. nm. 3/2011, recogiendo ladoctrina del Auto TS de 21 de junio de 2007 (PROV 2007, 306472) , rec. nm. 2233/2006.67 STSJ Comunidad Valenciana, de 4 de abril de 2002 (AS 2000, 4111) , que dispone que la situacinde excedencia para el cuidado de hijo causada en una determinada empresa no impide que se prestenservicios para una empresa distinta, que por su caracterstica, ubicacin, horario, jornada...puedaconvenir ms al trabajador durante ese perodo.

Documento

20

68 SSTSJ Andaluca, de 22 de febrero de 2012 (AS 2012, 682) , rec. nm. 1279/2011; Madrid, de 15 deabril de 2009 (AS 2009, 1626) , rec. nm. 1290/2009.69 RODRGUEZ COP, M. L., La excedencia por cuidado de hijos, medida para facilitar la conciliacinfamilia-trabajo?, en AS , nm. 53, 2009. p. 5 (versin on line)

A mayor abundamiento, el TC70manifiesta que no existe un deber genrico delealtad del trabajador para con su empresa, no constituyendo transgresin de labuena fe contractual el hecho de que el trabajador trabaje para otra empresadurante el disfrute de sus vacaciones anuales, aunque la finalidad de las mismassea el descanso del trabajador. Adems, atendiendo al criterio de la relevanciaconstitucional de los derechos de conciliacin de la vida laboral y familiar, quetienen como finalidad ltima evitar la discriminacin laboral de la mujer y aseguraruna efectiva igualdad de oportunidades, la denegacin de la excedencia supone unobstculo muy importante a la permanencia de las mujeres en el mercado detrabajo, pues hoy por hoy son las mujeres las que de forma casi exclusiva solicitaneste tipo de excedencias para el cuidado de los hijos y, en consecuencia, al serlesdenegado, prcticamente slo las mujeres se ven obligadas a abandonar suspuestos de trabajo y a salir del mercado laboral71.70 STC 192/2003, de 27 de octubre (RTC 2003, 192) , que se pronuncia sobre un caso de un trabajadorque presta sus servicios para una segunda empresa durante el disfrute de sus vacaciones.

71 STC 240/1999, de 20 de diciembre (RTC 1999, 240) .No obstante, en ciertos casos claramente constitutivos de transgresin de la

buena fe contractual, lgicamente, la doctrina judicial72es totalmente contrariaabogando al respecto que el objeto esencial de la excedencia es el cuidado del hijo,y el suscribir un contrato de trabajo durante su disfrute constituye una transgresinde la buena fe contractual, cuando dicho contrato justamente se celebra con otraempresa del sector, sin comunicar dicha circunstancia a la empresa, y con unhorario y una jornada no ms adecuada para el cuidado de su hijo, sino trabajandoel mismo nmero de horas y adems comprometindose a una mayor disponibilidadhoraria aceptando un horario flexible en funcin de las necesidades organizativas dela empresa, por lo que en estos casos, obviamente, no se est cumpliendo elobjetivo legal de la excedencia para el cuidado de hijos, que es posibilitar altrabajador conciliar sus obligaciones laborales con la atencin que necesita elmenor y no la conservacin del puesto de trabajo y la obtencin de otros ingresosen empresa distinta73. En otros casos, tambin se ha estimado la concurrencia detransgresin de la buena fe contractual cuando, tras solicitarse la excedencia, eltrabajador constituye una empresa cuyo objeto social coincide con el de su antiguaempresa, incurriendo as en concurrencia desleal, ya que se dedica a la mismaactividad econmica que en su antigua empresa74.

72 STSJ Pas Vasco, de 26 de febrero de 2008 (AS 2008, 1119) , rec. nm. 3076/2007. No obstante, estasentencia contiene un voto particular que aboga por amparar el derecho de las personas trabajadoras aservirse de la excedencia por el cuidado de hijos para acceder a un empleo capaz de propiciar una mejorconciliacin de su vida laboral y familiar. La relevancia constitucional de los derechos de conciliacin dela vida laboral y familiar impone unas exigencias de motivacin adicionales a los rganos jurisdiccionales

Documento

21

ineludibles, so pena de causar un atentado contra los derechos fundamentales y libertades pblicasimplicadas. Adems considera que la decisin de despedir a un trabajador en estos supuestos se puedecalificar de desproporcionada.

73 STSJ Canarias, de 29 de junio de 2011 (PROV 2011, 378577) , st. nm. 934/2011, que seala que,para estos casos, est configurada la excedencia voluntaria, que no impone limitaciones al trabajo endistinta empresa.

74 STSJ Pas Vasco, de 1 de marzo de 2011 (AS 2011, 962) , rec. nm. 278/2011. No obstante, estasentencia contiene un voto particular que seala que la situacin de excedencia no implica lapervivencia de un deber ilimitado de fidelidad, puesto que, por un lado, no existe pacto de noconcurrencia que implique su efectividad por extincin del contrato de trabajo, y en segundo trmino,suspendida la efectividad de la prestacin laboral, el trabajador se encuentra con un derecho superiorque le afecta y le protege, y ste es el que precisa el art. 35 de la Constitucin. As entiende quedurante el tiempo de excedencia el trabajador no queda vinculado a su empresa y puede acceder almercado de trabajo.

En el caso de que el trabajador est prestando servicios para dos empresas ysolicite la excedencia en una de ellas, la doctrina judicial75entiende que laexcedencia para el cuidado de hijo tiene un elemento finalista que no es indiferente,pues el art. 46.3 ET se refiere a una atencin personal y no delegada, y estafinalidad explica la intensidad de la proteccin reconocida, que incluye obligacionespara la empresa tales como la reserva del mismo puesto de trabajo, al menosdurante un ao, y de otro puesto equivalente en todo caso, el cmputo de laantigedad, la asistencia a cursos de formacin profesional y beneficios para lostrabajadores como la situacin asimilada al alta y el cmputo del perodo comocotizado a efectos de la mayora de las prestaciones, as como la proteccinreforzada en materia de nulidad del despido. Y todo ello se dispone en inters delmenor, que la ley protege permitiendo, mediante la excedencia, la presencia yatencin del padre o madre para proporcionarle personalmente su cuidado,posibilitando al trabajador conciliar sus obligaciones laborales con la atencin quenecesita el menor, por lo que todo esto carecera de sentido si se aceptara que cabesolicitar la excedencia y, sin embargo, trabajar en otra empresa. En definitiva,considera que ello constituye un abuso de derecho al sobrepasarse los lmitesnormales del ejercicio del derecho con perjuicio para tercero, pues el principio debuena fe impone un comportamiento conforme a determinadas valoraciones ticas yque acta como condicionante o limitador del ejercicio de derechos subjetivos, conlo que el principio se convierte en un criterio de valoracin de conductas con el quedeben cumplirse las obligaciones y que se traduce en directivas equivalentes alealtad, honorabilidad, probidad y confianza.

75 STSJ Madrid, de 27 de marzo de 2006 (AS 2007, 851) , rec. nm. 6086/2005.No obstante, esta postura debera matizarse en el sentido de entender que la

situacin de excedencia no condiciona o limita el derecho del excedente adesempear trabajo en otra empresa ms all del propio deber general de buena feque preside el desenvolvimiento de la relacin laboral, prohibiendo la realizacin deactividades competitivas desleales mientras perdure el vnculo jurdico y, enocasiones, despus de finalizada la relacin laboral. En el mbito donde nosencontramos, las posturas doctrinales y judiciales deben tener un talante abierto y

Documento

22

tolerante, pues slo as podrn responder a las necesidades planteadas por larealidad socio-laboral actual en las que los progenitores intentan armonizar, de lamejor manera posible, el trabajo domstico y el extradomstico. En definitiva,debera entenderse que es totalmente lcito compatibilizar el disfrute de laexcedencia por cuidado de hijo con el desempeo de cualquier trabajo y,subsidiariamente, con un trabajo que se desempea en mejores condicioneslaborales de jornada, horario, dedicacin o retribucin, pues, en ningn caso, estasituacin perjudicara el fin ltimo para el que se concede ese tipo de excedencia,que es el cuidado del hijo, de manera que, con el acatamiento de las premisas queimplica el cumplimento del principio de buena fe, la obtencin de unos ingresos enempresa distinta no desvirtuara la finalidad primordial pretendida.

Documento

23