bernd marquardt. anticonstitucionalismo colombia

R e v i s t aPensamiento JuRídicoseptiembre-diciembre de 2011 no. 32

Los veinte años de La ConstituCión PoLítiCa de CoLombia 1991

Pensamiento 32.indb 3 12/04/2012 08:54:44 a.m.

R e v i s t aPensamiento JuRídicoseptiembre-diciembre de 2011 no. 32

Los veinte años de La ConstituCión PoLítiCa de CoLombia 1991


6

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32

REVISTA PENSAMIENTO JURÍDICO No. 32

Título del número: “Los Veinte años de la Constitución Política de Colombia 1991”Publicación cuatrimestral Lugar y fechas: Bogotá, Septiembre - Diciembre de 2011Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y SocialesUniversidad Nacional de Colombia

ISSN 0122-1108

Dr. Prof. Moisés Wassermann Lerner (Rector General)Dr. Prof. Francisco Acuña Vizcaya (Decano de la Facultad)Dr. Prof. Alejo Vargas Velásquez (Vicedecano de Investigación y Extensión)

Instituto UNIJUSProf. Dr. Gregorio Mesa Cuadros (Director)Christian Alvarez Gómez (Coordinador Académico)Andrea Castro Latorre (Coordinadora Administrativa)

Director de la RevistaProf. Dra. Maria Cristina Patiño González

Comité Editorial Prof. Dr. Rodolfo Arango Rivadeneira (Universidad de los Andes, Colombia)Prof. Dr. Farid Samir Benavides (Universitat Oberta de Catalunya, España)Prof. Camilo Borrero (Universidad Nacional de Colombia, Colombia)Prof. Dr. Mauricio García Villegas (Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, Colombia)Prof. Dr. Diego Eduardo López Medina (Universidad de los Andes, Colombia)Prof. Dr. Bernd Marquardt (Universidad Nacional de Colombia, Colombia)Prof. Dr. Gregorio Mesa Cuadros (Universidad Nacional de Colombia, Colombia)Prof. Dr. Leopoldo Múnera Ruíz (Universidad Nacional de Colombia, Colombia)Prof. Dr. Oscar Mejía Quintana (Universidad Nacional de Colombia, Colombia)Prof. Dra. Maria Cristina Patiño González (Universidad Nacional de Colombia, Colombia)Prof. Dra. Catalina Toro (Universidad Nacional de Colombia)Prof. Dr. Rodrigo Uprimmy Yepes (Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, Colombia)Prof. Dra. Raina Zimmering (Universidad Johannes Kepler, Linz-Austria)

Comité Científico Prof. Dr. Lorenzo-Mateo Bujosa Vadell (Universidad de Salamanca, España)Prof. Dr. Jacques Commaille (Ecole Normale Supérieure de Cachan, Francia) Prof. Dr. José Reinaldo de Lima (Universidad de Sao Paulo, Brasil)Prof. Dr. Michele Luminati (Universidad de Lucerna, Suiza)Prof. Dr. Jean-Charles Froment (Université Pierre Mendès, Francia)Prof. Dr. Roberto Gargarela (Universidad de Buenos Aires, Argentina) Prof. Dr. Jane Larson (University of Wisconsin, Estados Unidos)Prof. Dr. Stanley L. Paulson (Washington University St. Louis, Estados Unidos)Prof. Dra. Esther Sánchez Botero (Instituto de Estudios Sociales Contemporáneos, Colombia)

Pares evaluadoresGerman Alfonso Lopez Daza, Universidad Surcolombiana, Neiva, ColombiaCarlos Alberto Agudelo Agudelo, Universidad de los Andes, ColombiaSergio Roberto Matías Camargo, Universidad Libre de ColombiaWilliam Guillermo Jimenez Benítez, Escuela Superior de Administración PúblicaMario Alberto Cajas Sarria, ICESISergio Ivan Estrada Vélez, Universidad de MedellínJavier Eduardo Revelo Robello, DejusticiaJose German Burgos Silva, Universidad Nacional de ColombiaMarcela Anzola Gil, Universidad Externado de ColombiaOlga Cecilia Restrepo Yepes, Universidad de MedellínViviana Díaz Perilla, Universidad del Rosario, ColombiaJulio César Gaitán Bohórquez, Universidad del Rosario, ColombiaJavier Gonzaga Valencia Hernández, Universidad de CaldasVladimir Monsalve Caballero, Universidad del Norte, ColombiaJulian Andres Cuéllar Argote, Universidad de Ibagué, ColombiaLiliana Estupiñan Achury, Universidad del Rosario, ColombiaDavid Ernesto Llinás, Universidad Nacional de ColombiaLuis Carlos López Plata, Universidad del Norte, Colombia

Coordinadora EditorialHeidi Vanessa Saray Guataquira

Corrección de estilo Luis Alberto Galeano Escucha

TraduccionesCarlos Andrés PáezCorrespondencia y SubscripciónDiagonal 40 A bis No. 15 – 38 Casa Gaitán, Bogotá, ColombiaTeléfono 287 91 22.

Correo electrónico: [email protected]: www.unijus.unal.edu.co

Portada: “Plaza de Bolívar”, Bogotá, Colombia. Fotografía de Bernd Marquardt.Bogotá, D.C., Colombia, Suramérica

Armada Digital: Margoth C. de OlivosApoyo Editorial: GMJLArte de carátula: Diana Fonseca Robayo. Diseñadora gráfica. Apoyo Editorial: GMJLImpresión: Stilo Impresores Ltda.Calle 166 No. 20 - 60 Tel 6703927Impreso en Colombia / Printer in Colombia


Los

veinte

años

de

La

constitución

PoLítica

de

coLombia

1911

7

Contenido

Presentación....................................................................................... 11

1. CONTEXTUALIZACIÓN: HISTORIA PREVIA, NEGACIÓN Y RECONFIGURACIÓN

La era de La estataLidad anti-constitucionaL en coLombia (1949-1990)The statehood and anti-constitutional era in Colombia (1949-1990) ....................................................................................................... 15Bernd Marquardt

1. Introducción al problema de investigación .................................... 162. El conflicto inter-orgánico y auto-golpe de Estado

de 1949 ............................................................................................. 193. La autocracia de derecha y su proyecto (anti-) constitucional

(1949-1953) ...................................................................................... 214. Dos contra-golpes de Estado y las dictaduras militares

supuestamente comisarias (1953-1958) .......................................... 255. El constitucionalizado unipartidismo: el Frente Nacional

(1958-1974) ...................................................................................... 296. El estado-de-sitismo como un sistema fácticamente supra-

constitucional ................................................................................... 347. La caída del Estado legislador parlamentario ................................. 438. En el camino hacia la reconstrucción del Estado constitucional ... 459. Conclusiones .................................................................................... 46Bibliografía ............................................................................................ 49

suspensión de garantías: La muerte tibia de La constitución poLítica de coLombia de 1991Guarantee suspension: the lukewarm death of colombia’s 1991 political constitution .................................................................................... 61Mary Luz Tobón Tobón

1. El Estado de excepción en el derecho comparado ........................ 652. El Estado de excepción en Colombia ............................................ 713. Suspensión de los derechos fundamentales durante los Estados de

excepción ......................................................................................... 78


8

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32

Conclusiones ......................................................................................... 87Bibliografía ............................................................................................ 91

2. democracia, participación e incLusión

La constitución de 1991: una mirada desde Los actores

The 1991 constitution: a look from the authors .................................. 99Julia Beatriz Bedoya Ramírez

Introducción .......................................................................................... 100Antecedentes históricos ........................................................................ 101La gesta de la Séptima Papeleta de 1990 .............................................. 103Procesos participativos ......................................................................... 108Resultados del Taller ............................................................................. 114Eficiencia y utilidad del proceso de participación después de la constituyente de 1991 ........................................................................... 115Conclusiones ......................................................................................... 120Bibliografía ............................................................................................ 122Anexos .................................................................................................. 124Datos de identificación de la persona recepcionada ........................... 124

La aparición deL estado sociaL de derecho y eL reconocimiento deL pLuraLismo jurídico

The apparition of the social rule of law y the recognition of the legal pluralism ........................................................................................ 125Jairo Vladimir Llano

Presentación ......................................................................................... 126I. Antecedentes del modelo de Estado social de derecho en

Colombia .......................................................................................... 127II. Incumplimiento de los derechos sociales y aumento de las

regulaciones armadas e informales ................................................. 135III. Aprendizaje cultural y jurídico en las zonas marginadas .............. 142Conclusiones ......................................................................................... 156Bibliografía ............................................................................................ 157

La oposición: fundamentos e importancia en Las democracias occidentaLes

Opposition fundamentals and importance in the occidental democracies ..................................................................................................... 161David Armando Rodríguez

1. Introducción..................................................................................... 1622. El surgimiento del derecho a la oposición política como lucha

por el Estado Constitucional de Derecho actual ............................ 1633. Conceptos sobre la oposición ......................................................... 1814. Funcionalidad de la oposición política ........................................... 1895. Epílogo ............................................................................................. 198Bibliografía ............................................................................................


Los

veinte

años

de

La

constitución

PoLítica

de

coLombia

1911

9

3. constitucionaLismo socio-económico

aproximación a La constitución coLombiana desde La perspectiva deL derecho económico

Tesauros Temático del Derecho Económico Constitucional Colombiano ....................................................................................................... 211Federico Castellanos Gómez

I. El turbulento origen constitucional ................................................ 212II. Derecho y economía; derecho económico .................................... 216III. Constitución económica .................................................................. 224Conclusiones ......................................................................................... 243Bibliografía ............................................................................................ 244Material Jurídico Nacional .................................................................... 246

eL estado economico constitucionaL de La carta de 1991 frente aL derecho deL consumo

Economic State Constitutional Charter of 1991 Against the Law of Consumption...................................................................................... 247Beliña Herrera Tapias

1. El sistema económico o estado económico constitucional ............. 2492. Fundamentos del sistema económico constitucional colombiano 2543. Principios económicos ordenados en la Constitución de 1991 .... 256Conclusiones ......................................................................................... 260Bibliografía ............................................................................................ 264

tres enfoques de La argumentación jurídica: aLgunos casos de La corte constitucionaL coLombiana

Three Approaches on Legal Argumentation: Some Cases of the Constitutional Court of Colombia ............................................................. 267Ana Patricia Pabón Mantilla / Javier Orlando Aguirre Román

Introducción. La fundamentación de las decisiones judiciales: el problema de la corrección ............................................................... 2681. Enfoque Lógico ................................................................................ 2702. Enfoque retórico ............................................................................. 2713. Enfoque dialógico ........................................................................... 2734. La teoría de la argumentación en la práctica jurídica colombiana 2765. A modo de conclusión ................................................................... 283Bibliografía ............................................................................................ 286

un modeLo para eL controL de Las omisiones LegisLativas, su apLicación en La jurisprudencia constitucionaL comparada y coLombiana

A model for the control of the legislative omissions, its application in the colombian and comparative constitutional jurisprudence .................................................................................................. 289Andrés Morales Velásquez

Introducción .......................................................................................... 290


10

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32

1. El planteamiento de las omisiones legislativas inconstitucionales ........................................................................... 292

2. La negociación del control de las omisiones Legislativas .............. 2963. El modelo control constitucional de los silencios del legislador

a través de aplicación directa de la Constitución ........................... 3004. Aplicación Directa de derechos desprovistos de legislación de

garantía en la jurisprudencia constitucional colombiana ............... 309Conclusiones ........................................................................................ 313Bibliografía ............................................................................................ 316Tribunal Constitucional Español. Sentencias ....................................... 320

Instrucciones para los autores ......................................................... 323


Los

veinte

años

de

La

constitución

PoLítica

de

coLombia

1911

11

Presentación

La presente entrega de la Revista Pensamiento Jurídico de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia, combina temáticas relacionadas con la contextualización de la

Carta de 1991 respecto a la historia previa, negación y reconfiguración de los valores constitucionales; democracia, participación e inclusión; procesos que se desarrollaron paralelamente desde la Asamblea Nacional Constituyente; constitucionalismo socio-económico y las nuevas dinámicas económicas en el marco de la globalización y justicia constitucional.

Desde una perspectiva histórica, el profesor Bernd Marquardt bajo la meto-dología del constitucionalismo comparado, hace el análisis del Estado cons-titucional en Colombia durante el período 1949 – 1990, donde reconstruye éste período histórico bajo la pregunta ¿en cuáles precondiciones, contextos y ciclos un sistema constitucional establecido, con una edad notable de más de un siglo (1821-1949), se convirtió por cuatro décadas en una variante dege-nerada del Estado constitucional moderno o incluso en una antítesis de los valores del mismo?

La profesora e investigadora Mary Luz Tobón Tobón, de la Universidad Autó-noma Latinoamericana de Medellín, en su artículo “Suspensión de garantías: la muerte tibia de la Constitución Política de Colombia de 1991” demuestra cómo algunas normas dictadas por los diferentes gobiernos de Colombia desde la promulgación de la Constitución Política de 1991 durante los estados de excep-ción, no se ajustan a la normativa internacional ni al respeto de los derechos fundamentales, entendidos como límites que deben ser tenidos en cuenta por las autoridades públicas en todo tiempo.


12

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32

Bernd Marquardt, Heidi Saray

Por su parte, Julia Beatriz Bedoya Ramírez magíster en Estudios Sociales y Políticos Latinoamericanos de la Universidad Alberto Hurtado de Santiago de Chile, revisa los antecedentes a la Asamblea Nacional Constituyente que da origen a la Constitución Política de 1991, generando nuevas posibilidades tanto para la participación ciudadana, como para la cívica, además presenta un estudio cualitativo sobre la percepción de los procesos participativos, ruta de participación y leyes existentes a líderes comunitarios de las ciudades de Bogotá y Medellín.

Jairo Vladimir LLano profesor de la Universidad Santiago de Cali, y de la Pon-tificia Universidad Javeriana de Cali presenta el avance del reconocimiento de la diversidad cultural y el pluralismo jurídico a partir de la implementa-ción del Estado Social de Derecho que surge de la Constitución Política de Colombia de 1991.

El artículo de David Armando Rodríguez, estudiante de la maestría de la Uni-versidad Nacional de Colombia, evidencia los fundamentos constitucionales para el ejercicio del derecho a la oposición en los sistemas políticos modernos, el origen del mismo, la importancia y la finalidad de éste en el marco de la Teoría de la Democracia Moderna.

En el tercer apartado de constitucionalismo socioeconómico, Beliña Herrera Tapias, profesora e investigadora de la Corporación Universitaria de la Costa -CUC- presenta un artículo relacionado con la investigación “Garantía de los Derechos de los Consumidores a partir de la Constitución de 1991”, donde deter-mina que las políticas de consumo denotan una fundamental influencia de la teoría económica, pues esta extiende su objeto de estudio a las categorías de eficacia y de racionalidad exigidas por el Estado Económico Constitucional, que concluye finalmente en la definición y protección directa del consumo de bienes y servicios.

El estudiante Federico Castellanos Gómez de la Maestría en Derecho, AP en Derecho Privado y Económico de la Universidad Nacional de Colombia, en su artículo reseña diversos conceptos de derecho económico; y las posibilidades de análisis entre el derecho y la economía. Se propone un tesauro temático sobre el tema estudiado teniendo como referencia la Constitución en la revisión bibliográfica realizada sobre las temáticas de derecho económico.

El último apartado está relacionado con la Justicia Constitucional, el cual inicia con la investigación realizada por la profesora Ana Patricia Pabón Mantilla y Javier Orlando Aguirre Román, de la Universidad Industrial de Santander


Los

veinte

años

de

La

constitución

PoLítica

de

coLombia

1911

13

abordando el análisis de tres enfoques de la teoría de la argumentación y el análisis del discurso en las decisiones de la Corte Constitucional colombiana.

El Doctor Andrés Alonso Morales Velásquez, presenta el rechazo de las omisio-nes legislativas, ya que considera que la utilización del esquema de aplicación directa de la Constitución, elude las dificultades del modelo abstracto, el cual es generalmente practicado sobre las leyes.

Con este recorrido constitucionalista, se espera generar una reflexión sobre la Carta de 1991 y sobre las perspectivas de reforma. Disfruten de la pre-sente edición.

Bernd Marquardt Heidi Saray

Profesor Asociado Asistente Editorial Departamento de Derecho Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales Universidad Nacional de Colombia


La era de La eStataLidad anti-conStitucionaL en coLoMBia (1949-1990)

1. Contextualización: Historia previa, negación y reconfiguraciónLos

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

15

Bernd Marquardt*

La era de la estatalidad anti-constitucional en Colombia (1949-1990)

The statehood and anti-constitutional era in Colombia (1949-1990)

Fecha de recepción: 31 de julio de 2011 Fecha de aprobación: 16 de septiembre de 2011

Resumen

El siguiente artículo pretende analizar, desde los métodos del constituciona-lismo comparado, la degeneración del Estado constitucional en Colombia durante el período de 1949 a 1990. Después de la introducción al problema de investi-gación, se pretende discutir, primero, el conflicto inter-orgánico y el auto-golpe de Estado de 1949; segundo, la dictadura civil de la derecha de 1949 a 1953 y su proyecto (anti-) constitucional de 1953; tercero, los dos contra-golpes de Estado y las dictaduras militares supuestamente comisarias entre 1953 y 1958; cuarto, el sistema unipartidista constitucionalizado del Frente Nacional (1958-1974); quinto,

AbstRAct

The following article pretends to analyze, from the comparative constitutionalism methods, the degeneration of the consti-tutional State in Colombia during de 1949 – 1990 period. After the introduction to the investigation problem, it is intended to discuss, first, the inter-organic conflict and the auto-coup in 1949; second, the civil dictatorship of the right wing from 1949 to 1953 and its (anti-) constitutional project in 1953; third, the two counter- coups and the supposedly commissary military dictatorships between 1953 and 1958; fourth, the Frente Nacional´s (1958-1974) constitutionalized single-party system; fifth, the sitismo-state as

* Profesor asociado de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia en Bogotá. Director del grupo de investigación CC - Constituciona-lismo Comparado. Doctorado summa cum laude (1999) y segundo Doctorado Superior (Habilitation centroeuropea, 2003) de la Universidad de Sankt Gallen en Suiza. Experto en Historia y teoría constitucional, Formación del Estado moderno, Historia del Derecho, Historia ambiental, Correo electrónico: [email protected]


16

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32

Bernd Marquardt PenSaMiento Jurídico, No. 32, septiembre-diciembre, Bogotá, 2011, pp. 15-59

1. Constitucionalismo moderno. 2. Dictadura. 3. Estado de sitio. 4. Régimen de la seguridad interna 5. Decretismo. 6. Enfrentamiento crítico con el pasado.

1. IntroduccIón al problema de InvestIgacIón

La Constitución de Colombia de 1991 no fue simplemente una actua-lización del derecho político entre muchas otras, sino significó una transición cualitativa en el marco general del restablecimiento del

constitucionalismo moderno en América Latina, que se dio al final de la era de las dictaduras militares y civiles alrededor de 1990. Precisamente, se pretende analizar, desde una perspectiva internacional comparada, la fase anterior en sus líneas principales a largo plazo, es decir, reconstruir la his-toria constitucional de Colombia de 1949 a 1990 bajo la pregunta, ¿en cuáles precondiciones, contextos y ciclos un sistema constitucional establecido, con una edad notable de más de un siglo (1821-1949), se convirtió por cuatro décadas en una variante degenerada del Estado constitucional moderno o incluso en una antítesis de los valores del mismo?

La metodología utilizada está basada en el constitucionalismo comparado, la teoría de transformación, la escuela socio-cultural de la historia del derecho y la sociología jurídica, como el autor ha elaborado el perfil en otro documento de modo detallado1. La categoría analítica del anti-constitucionalismo quiere sistematizar aquellos Estados que se alejan tan profundamente del sistema reconocido de valores del constitucionalismo moderno, de modo que se nece-sita diagnosticar una anomalía sustancial que sobrepasa intolerablemente los límites sistémicos.

1 Marquardt, Bernd, Los dos siglos del Estado constitucional en América Latina (1810-2010), Historia constitucional comparada, T. 1, Metodología y 1810-1880, Bogotá, UNAL, 2011, pp. 3-96.

el estado-de-sitismo como un sistema fácticamente supra-constitucional con un enfoque desproporcional en el dogma de la seguridad interna; sexto, la caída pasajera del Estado legislador parlamentario; y sép-timo, el camino hacia la reconstrucción del Estado constitucional. Al final, se presentan algunas conclusiones y recomendaciones.

Palabras clave: 1. Constitucionalismo moderno. 2. Dictadura. 3. Estado de sitio. 4. Régimen de la seguridad interna 5. Decretismo. 6. Enfrentamiento crítico con el pasado.

a factual supra-constitutional system with a disproportional focus on the internal safety dogma; sixth, the temporary fall of the parliamentary legislator State; and seventh, the way towards the reconstruc-tion of the constitutional State. At the end, some conclusions and recommendations are presented.

Key words: Modern constitutionalism, Dictatorship, State of siege, Internal Secu-rity Regime, Decree option, Critical con-frontation with the past.Palabras clave:


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

17


En particular, se quiere revisar críticamente la leyenda blanca de la clase política, según la cual Colombia continuó durante el período de tiempo de observación como una república democrática normal con meros problemas marginales, causados por actores violentos por fuera de la institucionalidad estatal. No se debería negar que Colombia alrededor de 1945 era, al lado de países como Suiza, Estados Unidos, Chile y Argentina, una de las democracias constitucionales más consolidadas del mundo2, pero en las décadas poste-riores hay que contextualizar a Colombia en el marco de la ola de difusión de valores y prácticas autocráticas que se presentaban en América Latina3. Esta ola fue impulsada por algunos trasfondos comunes: primero, los grandes combates ideológicos por el constitucionalismo social, establecido en Amé-rica entre la carta mexicana de 1917 y la de Argentina de 19494; segundo, los impactos de la constelación internacional de la Guerra Fría entre el liberalismo y el comunismo (1946-1989); tercero, el desarrollo de una cierta cultura lati-noamericana de la violencia; y cuarto, como la condición más fundamental, la transformación profunda de la estructura del soberano de la república demócrata en el marco de la gran transformación de la sociedad agraria de la revolución neolítica a la sociedad industrial, con elementos parciales como: la urbanización rápida –en el caso de Bogotá de 0,8 millones en 1951 pasó a 5,7 millones en 1993–; la casi extinción del campesinado –que se redujo, en el caso colombiano, a partir de 1964 al papel de minoría y se disminuyó, llegando a menos de un cuarto de la población–; la multiplicación del pueblo estatal de 11,5 millones en 1951 a 37,7 millones en 1993; la masificación de la sociedad; la desigualdad social polarizante con los nuevos barrios urbanos subnormales del proletariado informal; y el jaque mate de las élites tradicio-nales en manejar el Estado constitucional con las estrategias internalizadas y conservadas del siglo XIX5.

Si bien se ha dado un notable ascenso de publicaciones sobre algunos temas relacionados en los últimos años, parecen muchas estructuras de esta fase reciente de la historia constitucional todavía escondidas bajo una capa de camuflaje con un alto grado de persistencia de mitos políticos y terminologías nacionales

2 Marquardt, Bernd, Los dos siglos del Estado constitucional en América Latina (1810-2010), Historia constitucional comparada, T. 2, 1880-2010, Bogotá, UNAL, 2011, pp. 65 y ss, 101 y ss, 123 y ss.

3 Marquardt, Los dos siglos del Estado constitucional en América Latina, T. 2, op. cit., pp. 155 y ss.

4 Marquardt, Bernd, “La cuarta fase del constitucionalismo iberoamericano, El ascenso del constitucionalismo social”, en revista Pensamiento Jurídico, No. 28, Bogotá, UNAL, 2010, pp. 119-164.

5 Marquardt, Los dos siglos del Estado constitucional en América Latina, T. 2, op. cit., pp. 131-154.


18

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


especiales que no tienen suficientemente en cuenta los resultados internacio-nales de las investigaciones sobre la estatalidad autocrática del siglo XX. Dos ejemplos: primero, casi nunca se imagina la posibilidad de un Estado criminal y del “Death by government”6, tampoco en la era de La Violencia, sino se prefiere sugerir responsabilidades de actores más privados como los partidos políticos y sus miembros; segundo, se prefiere no contar entre los dictadores del país el miembro de la clase política, Laureano Gómez Castro del Partido Conservador, sino se reserva la estigmatización como dictador al general Gustavo Rojas Pinilla que sirve, por su perfil de militar con ambiciones anti-oligárquicos, como el perfecto chivo expiatorio para exculpar la clase política. Visto pano-rámicamente, la rama clásica de los constitucionalistas tiende a limitarse a un análisis dogmatico de los textos de las grandes reformas constitucionales de 1945, 1957 y 1968, condimentadas con algunas anécdotas biográficas, pero sin tematizar la especificación por otras normas, los estados de sitios, las sentencias, los patrones de actuar, los modos de decisión y, en general, las realidades constitucionales de aquel tiempo7. Además, la rama politóloga del la ciencia constitucional ha adoptado, en vista de amenazas silenciosas de fondo durante la era de la para-estatalidad, una cierta cultura de miedo que evita entrar al núcleo del sistema autoritario con sus violaciones a los derechos fundamentales, sino prefiere teorizar abstractamente, de vez en cuando con enfoques muy extravagantes, sin arriesgarse a mencionar los hechos delicados y responsabilidades concretas. Pero tampoco los autores que escriben a partir de una indignación honesta, alcanzan siempre, en vista de su estado emocio-nal, la neutralidad adecuada. Un problema extendido es que el observador de esta fase contemporánea es un actor involucrado, lo que dificulta conservar la misma distancia académica que la del analista sobre el siglo XIX: en vez de observar las grandes líneas históricas según criterios generales, predomina fácilmente la interpretación a partir del uno u otro interés del día actual. Entre los análisis profundos, pueden mencionarse, en particular, la sociología jurí-dica de Mauricio García sobre el “constitucionalismo perverso” entre 1957 y 19978, el análisis de Helena Pérez y Federico Benninghoff sobre la historia

6 Rummel, Rudolph J., Death by government, 7a Ed., New Brunswick, Transaction Publ., 2009. Sobre Colombia: p. 10.

7 Comp. p. ej. Olano G., Hernán A., Constitucionalismo histórico, Historia de Colombia a partir de sus constituciones y reformas, Bogotá, Doctrina y Ley, 2007, pp .256-295. Incluso se articula muy breve sobre la época en cuestión: Valencia V., Hernando, Cartas de Batalla, 3ª Ed., Bogotá, Panamericana, 2010, pp. 186-196.

8 García V., Mauricio, “Constitucionalismo perverso, Normalidad y anormalidad constitucional en Colombia, 1957-1997”, en Santos, Boaventura de Sousa y García V., Mauricio (Eds.), El caleidoscopio de las justicias en Colombia, Análisis socio-jurídico, Bogotá, Siglo del Hombre, 2001, pp. 317-370; García V., Mauricio, “Caracterización del régimen político colombiano (1956-2008)”, en García V., Mauricio y Revelo R., Javier E. (Eds.), Mayorías sin democracia,


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

19


del estado de sitio9, así como las historias políticas del siglo XX de manos de David Roll10 y Marco Palacios11.

2. el conflIcto Inter-orgánIco y auto-golpe de estado de 1949

La era del anti-constitucionalismo colombiano se inició bajo el régimen de la constitución social-liberal de 194512, es decir, la carta de 1886 con sus tres grandes reformas de 1910, 1936 y 1945 que, en términos materiales, habían creado cada vez constituciones nuevas, la última vez por 95 artículos nuevos13. Hay que identificar el punto de partida de la crisis en 1949, cuando el Presi-dente conservador Mariano Ospina Pérez (1946-1950) cometió –en la dinámica de un conflicto inter-orgánico con el poder legislativo– un autogolpe de Estado, violando la parte orgánica de la constitución mediante el cierre del Congreso, dominado por la oposición social-liberal.

Si se quiere contextualizar este modo de actuar, hay que mencionar en térmi-nos generales la observación de que sistemas dualistas –llamados presidencia-listas– de la separación de poderes, pueden articular dificultades para manejar una polarización ideológica extrema entre los dos poderes más políticos. Se trata de una constelación rara14, pero la misma existió a partir de 1946 en Colombia: debe tenerse en cuenta la polémica elección presidencial del año en mención, cuando el candidato conservador ganó únicamente debido a la división de sus contrarios liberales quienes presentaron dos candidatos, un socialdemócrata y un semi-conservador, lo cual acabó con 16 años de gobiernos

Desequilibrio de poderes y Estado de derecho en Colombia, Bogotá, Dejusticia, 2009, pp. 16-83.

9 Pérez Niño, Helena y Benninghoff Prados, Federico, “La caverna constitucional, El Estado de sitio y los resortes del poder, 1886-1982”, en Observatorio de la CCEEU (Ed.), Cuando la excepción es la regla, Colombia, Estados de excepción y régimen político, Bogotá, Antropos, 2005, pp. 75-148.

10 Roll, David, Un siglo de ambigüedad, Para entender cien años de crisis y reformas políticas en Colombia, Bogotá, Cerec, 2001, pp. 133-232.

11 Palacios, Marco, Entre la legitimidad y la violencia, Colombia 1875-1994, 2ª Ed., Bogotá, Norma, 2003, pp. 189-236.

12 Acto legislativo No. 1 de 1945, reformatorio de la Constitución, en Diario Oficial, No.25.769, de 17 de febrero de 1945. Al respecto: Trujillo M., Augusto, “La reforma constitucional de 1945”, en Vidal P., Jaime (Ed.), Historia constitucional de Colombia, T. 2, Siglo XX, Bogotá, Academia de Jurisprudencia, 2010, pp.161-172.

13 Aviso terminológico: en vista del carácter material de la reforma, se habla en este artículo de la constitución de 1945.

14 Casi la misma situación existió en la ante-historia del golpe chileno de 1973, aunque en este caso la mayoría del Congreso llamó al militar para derrocar inconstitucionalmente al Presi-dente Salvador Allende (1970-1973).


20

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


de tipo socialdemócrata15. El nuevo Presidente del Partido Conservador inten-

tará iniciar una contrarreforma del Estado frente al constitucionalismo social,

establecido desde la reforma constitucional de 1936, que fue bloqueada por

la mayoría de los liberales con ideas socialdemócratas en el poder legislativo,

confirmada a través de las elecciones parlamentarias de 1947.

En este ámbito de un nuevo proyecto ideológico ambicioso de derecha sin

grandes opciones de realizarse en la institucionalidad formal, inició la per-

secución de líderes del social-liberalismo en el nivel local. La emocionalidad

negativa fue incitada adicionalmente por la nueva constelación ideológica del

sistema internacional de la Guerra Fría (desde 1946) con su tendencia a

damnificar toda la izquierda, tanto la extrema como la moderada, bajo la afir-

mación de que prepararía supuestamente un régimen comunista diabólico.

Sin duda, se activó un acelerador de escalado por el asesinato político del

candidato popular de la izquierda para las elecciones presidenciales de 1950,

el abogado Jorge Eliécer Gaitán, pues las mortales balas del 9 de abril de 1948

pararon en la forma menos constitucional posible la previsible caída del pro-

yecto conservador, provocando de tal manera la bien conocida sublevación

popular del bogotazo y un clima de absoluta desconfianza.

En el clima político tenso de 1949, la oposición anunció un juicio de la Cámara

de Representantes para acusar al Presidente Ospina Pérez ante el Senado

por delitos políticos –el impeachment según el artículo 102 N.o 4 de la Cons-

titución de 1945– pero el mandatario se defendió de modo inconstitucional,

clausurando el Congreso mediante la declaración del estado de sitio en todo

el país según el artículo 121 de la constitución, a través del Decreto No. 3.51316

y su concretización anti-parlamentaria en el Decreto No. 3.520, ambos del 9

de noviembre de 1949. El Decreto No. 2.207 del 07 de julio de 1950 prolongó

esta revolución del poder ejecutivo por un periodo indefinido, de modo que

durante nueve años el poder legislativo democrático nunca abrió de nuevo

sus puertas. El cierre de las asambleas departamentales y concejos munici-

pales, la destitución de los gobernadores y alcaldes liberales, la suspensión de la

libertad de reunión, la censura de la prensa y de la radio, complementaron el

autogolpe. Tampoco se dio un eficiente control judicial de constitucionalidad,

15 Henderson, James D., La modernización en Colombia, Los años de Laureano Gómez, 1889-1965, Medellín, Universidad de Antioquia, 2006, pp. 430 y ss. Palacios, Marco y Safford, Frank, Colombia, País fragmentado, sociedad divida, su historia, Bogotá, Norma, 2002, p. 498.

16 Decreto 3.518 de 1949 por el cual se declara turbado el orden público y en estado de sitio todo el territorio nacional, en Diario Oficial, No. 27.163.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

21


sino se inició una era de la política permisiva de la Corte Suprema. La única institución estatal que todavía funcionaba era el poder ejecutivo17.

Según la perspectiva comparada, vale la pena contextualizar el golpe colombiano de 1949 en una perspectiva sistémica con cuatro incidentes casi síncronos: el golpe venezolano de 1948 alrededor de Marcos Pérez Jiménez (dictadura hasta 1958), el golpe peruano de 1948 de Manuel A. Odría Amo-retti (dictadura hasta 1956), el golpe paraguayo de 1949 y el golpe boliviano de 195118. Una triada de factores, a saber, los conflictos ideológicos sobre el constitucionalismo social, la experiencia de la transformación industrial acelerada y las influencias de la constelación internacional de la Guerra Fría (inicio en 1946), afectaron como una experiencia común a todas las repúblicas de América Latina.

3. la autocracIa de derecha y su proyecto (antI-) constItucIonal (1949-1953)

A partir de 1949, no tuvo vigencia real ni la parte orgánica ni la parte iusfun-damental de la carta colombiana de 1945, sino prácticamente solo el artículo 121 sobre las facultades extraordinarias del Presidente. Esta monocracia republicana entra con ninguna duda a la definición de la dictadura como un poder estatal que se había liberado de sus limitaciones jurídicas19. En el trasfondo de la toma del poder de 1949, se preparaba un verdadero autócrata de la extrema derecha, Laureano Gómez Castro, quien “ganó” las seudo-elecciones de 1950 sin rival alguno y con el 99% de la votación, aunque con una ausencia del 60% de la masa electoral20, situación que el constitucionalista

17 Sobre el autogolpe de 1949: Ayala D., Cesar A. “El cierre del congreso de 1949, Un decreto de estado de sitio dejo a los congresistas en la calle”, en revista Credencial Historia, Ed. 162, Bogotá, Bibl. Luis Ángel Arango, 2003. Palacios y Safford, Colombia, País fragmentado, sociedad divida, op. cit., pp. 590. Restrepo P., Carlos, “Evolución político-constitucional en América Latina (1950-1975), El caso de Colombia”, en Gil V., Gerardo y Chávez T., Jorge (Eds.), Evolución de la organización político-constitucional en América Latina (1950 - 1975), T. 2, México, UNAM, 1979, pp. 41-178, 45 y ss. Roll, Un siglo de ambigüedad, op. cit., pp. 157 y ss. Tascón, Tulio Enrique, Historia del Derecho Constitucional Colombiano, 3ª Ed., Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 279 y ss. Trujillo M., La reforma constitucional de 1945, pp.171 y s. Valencia V., Cartas de Batalla, op. cit., pp. 186.

18 Marquardt, Los dos siglos del Estado constitucional en América Latina, T. 2, op. cit., p. 156.19 Comp. la definición de: Schmitt, Carl, Staat, Großraum Nomos, Berlín, Duncker und Humblot,

1995 (originalmente de 1926), pp. 33. Para Colombia en 1949: Pérez N. y Benninghoff P., La caverna constitucional, op. cit., pp. 122.

20 Palacios y Safford, Colombia, País fragmentado, sociedad divida, op. cit., pp. 498.


22

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


y contemporáneo Tulio Tascón (1888-1954) evaluaría como “fraudulenta”21. El pensamiento gomeziano estuvo altamente influenciando por la rama fran-quista del fascismo europeo y la idea de perfeccionar la Guerra Civil Española (1936-1939) en Colombia, combatiendo sistemáticamente –al estilo del caudillo Francisco Franco– a los impíos e infieles socialistas y liberales22. Las políticas anti-constitucionales, anti-parlamentarias, anti-liberales, anti-socialistas, anti-sindicales, unipartidistas, corporativistas, hispano-nacionalistas, euro-racistas, cristiano-céntricas e intolerantes de la dictadura de estado de sitio de Ospina Pérez y Gómez Castro, condujeron a la república directamente a la guerra civil más sangrienta de la historia de las Américas en la segunda mitad del siglo XX, conocida como La Violencia. Las fechas exactas del inicio y final del conflicto armado son controvertidas, pero hay un consenso sobre el núcleo en los años de la dictadura de derecha entre 1949 y 1953.

Respecto a La Violencia existen, en la historiografía colombiana, por lo menos tres mitos equívocos: primero, se ha presentado la misma como una guerra entre los partidos políticos con acciones difusas de partisanos privados, igno-rando el hecho de que, por un lado, el Estado colombiano combatió bajo formas inconstitucionales e ilegales y, por el otro, las víctimas de la persecu-ción estatal; en segundo lugar, se suele considerar La Violencia como una mera prolongación de los conflictos bipartidistas del siglo XIX, ignorando que esta guerra no tenía ninguna cercanía con el perfil ideológico del pasado, sino constituía una encarnación de las líneas conflictivas típicas de mediados del siglo XX, entre el socialismo democrático y la rama corporativista-clerical del fascismo; tercero, se tiende a considerar como dictador únicamente al militar Rojas Pinilla, exculpando de esta manera a los gobiernos análogamente anti-constitucionales y seguramente más sangrientos de Ospina Pérez y Gómez Castro. La confrontación crítica de este difícil pasado parece aún una tarea abierta.

Sin duda, los años de 1949 y 1953 fueron los peores para la calidad de los derechos fundamentales en la historia del constitucionalismo colombiano. Los órganos estatales del ejército y de la policía, además de los escuadrones de la muerte de origen paraestatal llamados los chulavitas, lanzaron una guerra del terror y del exterminio en contra de todo aquello que fuera considerado

21 Tascón, Historia del derecho constitucional colombiano, op. cit., pp. 280.22 Gaitán B., Julio y Malagón P., Miguel, “Fascismo y autoritarismo en Colombia”, en revista

Universitas, No. 118, Bogotá, Javeriana, 2009, pp. 293-316. Ruiz V., Juan C., Leopardos y tempestades, Historia del fascismo en Colombia, Bogotá, Javegraf, 2004, pp. 91-237. Tirado M., Álvaro, “El gobierno de Laureano Gómez, De la dictadura civil a la dictadura militar”, en Tirado M., Álvaro (Ed.), Nueva Historia de Colombia, T. 2, Bogotá, Planeta, 1989, pp. 88.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

23


como liberal y socialista, violando sistemáticamente el derecho constitucional a la vida mediante masacres y ejecuciones extralegales, realizando además bárbaras expulsiones con salvajes expropiaciones y violaciones sexuales. La reacción entendible de los perseguidos fue la resistencia, muchas veces sin organización central, en medio de una gran multitud de municipios, aunque también se formaron varias “repúblicas” rebeldes en el sur de Cundinamarca así como ejércitos sediciosos, particularmente las guerrillas liberales de los Llanos orientales y el Tolima. Se trató de una guerra rural que afectó de manera predominante la zona central andina, especialmente el Tolima y Antio-quia, pero también el altiplano cundiboyacense23. El cálculo de las víctimas de La Violencia oscila entre 150.000 y 300.000 muertos. Si se tienen en cuenta los resultados de las diferentes Comisiones de Verdad de otros países ameri-canos24 sobre la relación típica entre las víctimas del Estado y aquellos de los rebeldes, no hay ninguna duda que la mayor parte murió por las manos de su propio gobierno. Con esto, Laureano Gómez Castro tiene buenas opciones para obtener el título cuestionable del dictador más sangriento de la historia americana del siglo XX, seguido por los mandatorios guatemaltecos de 1978 a 1984, pero por encima de las cifras de las dictaduras de Pinochet en Chile o de la Reorganización Nacional en Argentina. En contra de un mito colom-biano, una dictadura civil no es mejor que una dictadura militar, lo que puede subrayarse ya por la perspectiva comparada, teniendo en cuenta que asimismo dictadores europeos como Hitler y Mussolini fueron civilistas y no militares.

Respecto a la calidad constitucional en la Colombia gomezista, puede mirarse de igual forma a los saqueos e incendios de 1952 de las oficinas de los grandes periódicos liberales –El Espectador y El Tiempo– en la capital. Con ninguna duda, se trató de uno de los ataques más fuertes a la libertad de prensa de la historia colombiana.

23 Respecto a La Violencia: Bushnell, David, Colombia, Una nación a pesar de sí misma, 3a Ed., Bogotá, Planeta, 2004, pp. 276-309. Giraldo, Juan F., “Colombia in Armed Conflict? 1946 - 1985”, en revista Papel Político, No. 18, Bogotá, Javeriana, 2005, pp. 43-78, 49 y ss. Guzmán C., Germán et al., La violencia en Colombia, Estudio de un proceso social, Bogotá, Tercer Mundo, 1962. König, Hans-J., Kleine Geschichte Kolumbiens, Múnich, C. H. Beck, 2008, pp. 137 y ss. Oquist Paul, Violencia, Conflicto y Política en Colombia, Bogotá, IEC, 1978. Orozco A., Iván, Combatientes, Rebeldes y Terroristas, Guerra y Derecho en Colombia, Bogotá, Temis, 1992, pp. 136-141. Palacios, Entre la legitimidad y la violencia, op. cit., pp. 189 y ss. Palacios y Safford, Colombia, op. cit., pp. 589 y ss. Roldán, Mary, Blood and fire, La Violencia in Antioquia, Colombia, 1946-1953, Durham, Duke Univ. Press, 2002. Rummel, Rudolph J., Statistics of democide, genocide and mass murder since 1900, Münster, Lit Verlag, 1998, pp. 269, 281 y ss.

24 En Argentina en 1983, en Chile en 1990 y 2003, en El Salvador en 1992, en Guatemala en 1994 y en Perú en 2001. Comp. Marquardt, Los dos siglos del Estado constitucional en América Latina, T. 2, op. cit., pp. 141 y ss, 237 y ss.


24

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


A pesar de que Laureano Gómez Castro (1950-1953) gobernó en buena parte a través de un testaferro, el designado ministro Roberto Urdaneta –oficial-mente por causas de salud pero más probablemente con el fin de encubrir su responsabilidad para el excesivo terror estatal– el mandatario continuó con la construcción de un Estado autoritario permanente según los principios de la rama corporativista-clerical del fascismo, similar a los modelos europeos de Franco en España, de Salazar en Portugal y, anteriormente, del Frente Patriótico en Austria (1934-1938). Con este propósito, el dictador convocó mediante Acto legislativo una asamblea constituyente a finales de 1952, con una composición designada y corporativista25 que no mostró la legitimidad para una articulación originaria de la soberanía popular.

En 1953, el poder ejecutivo presentó su proyecto de constitución con una fuerte tendencia antimodernista, el cual intentó revocar las reformas social-liberales de 1936 y 1945 y, además, la reforma liberal de 1910 –en particular, la justicia constitucional y la abolición de la pena de muerte–. Se pretendió implantar un enfoque agudo en la moral del nacionalismo católico, abolir la libertad de culto en la esfera pública, posibilitar el juzgamiento de periodistas críticos como traidores de la patria e introducir nuevas restricciones en el sufragio. En particular, se proyectó romper con el dualismo entre Presidente y Congreso en beneficio de un papel extremamente fuerte del primero, estableciendo un largo período presidencial de seis años, la disposición aún más libre sobre el estado de excepción –inclusive la facultad de cerrar al Congreso–, la no responsabilidad y la abolición del control por el impeachment ante el Senado, que había jugado un papel clave en el escalado anterior al golpe de 1949. Paralelamente, se quiso crear un Senado semi-corporativista con una representación neo-estamental de los industriales, ganaderos, comerciantes, universidades, profesiones libres, funcionarios públicos, etc.26. Llaman la aten-

25 Art. 1 del Acto legislativo No. 1 de 1952 sobre convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente y regulación de su funcionamiento, en Diario Oficial, No. 28.075, de 12 de diciembre de 1952.

26 Al respecto: Figueroa S., Helwar y Tuta A., Carlos, “El Estado corporativo colombiano, Una propuesta de derechas, 1950-1953”, en Anuario Colombiano de Historia Social y de la Cultura, No. 32, Bogotá, UNAL, 2005, pp. 99-148.Henderson, James D., “El proyecto de la reforma constitucional conservadora de 1953 en Colombia”, en Anuario colombiano de historia social y de la cultura, Vol.13-14, Bogotá, UNAL, 1985-1986, pp. 261-279. Henderson, La moderni-zación en Colombia, op. cit., pp. 519 y ss. Malagón P., Miguel y Pardo M., Diego N., “Lau-reano Gómez, la Misión Currie y el proyecto de reforma constitucional de 1952”, en revista Criterio Jurídico, Vol. 9, No. 2, Cali, Javeriana, 2009, pp. 7-33. Pardo M., Diego N., Laureano Gómez C. y su proyecto de reforma constitucional (1951-1953), Bogotá, Univ. del Rosario, 2009. Restrepo P., Evolución político-constitucional, op. cit., pp. 52 y ss. Tascón, Historia del derecho constitucional colombiano, op. cit., pp.282 y ss. Valencia, Cartas de Batalla op. cit., p. 187.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

25


ción varias similitudes estructurales con la constitución derechista del dictador vecino, la venezolana de Marcos Pérez Jiménez del mismo año27. El objetivo del proyecto no era consolidar el constitucionalismo moderno del siglo XX, sino la perpetuación de un Estado autocrático con cuestionables connotacio-nes ideológicas hacia atrás, por fuera de todas las soluciones adecuadas para los desafíos de la transformación acelerada a la sociedad industrial. Según el guión virtual de las dictaduras americanas, la continuación lógica hubiera sido la reelección de Gómez Castro por su propia asamblea constituyente y, por supuesto, se podría eliminar la conservada prohibición de la reelección regular en el transcurso de este turno de seis años.

4. dos contra-golpes de estado y las dIctaduras mIlItares supuestamente comIsarIas (1953-1958)

Una dictadura civil solo pudo funcionar mientras las fuerzas armadas, con su monopolio del armamento industrial, fueran leales. No hubo que esperar mucho tiempo para que se diera una fuerte reacción contraria por parte del jefe de las fuerzas armadas, el teniente general Gustavo Rojas Pinilla, quien daría el 13 de junio de 1953 un contra-golpe, erigiendo así una dictadura supuestamente comisaria durante “el resto del periodo presidencial en curso” hasta 195428, enfocándose en terminar tanto con el experimento del franquismo clerical, como con el terror estatal y la guerra civil de La Violencia29. Ahora, Laureano Gómez Castro abriría el club de los ex Presidentes americanos que recibieron asilo político en la España del dictador Franco.

De todos modos, el militar Rojas Pinilla no restableció el orden constitucional de 1945, sino que continuó gobernando con base en el estado de sitio del Decreto 3.518 de 1949 y con la Asamblea Nacional Constituyente de Gómez Castro en lugar del Congreso constitucional, cuya estructura finalmente fue reformada al reemplazar a los gomezistas por conservadores moderados y

27 Constitución de Venezuela de 1953. Ed. por Biblioteca Cervantes (Ed.), Constituciones Hispanoamericanas, http://bib.cervantesvirtual.com/portal/constituciones/ constituciones.shtml (18.10.2011).

28 Acto legislativo No. 1 de 1953 por el cual se reforman algunas disposiciones de la Consti-tución Nacional, en Diario Oficial, No. 28.329, de 24 de octubre de 1953. Comp. Plazas, El Frente Nacional, op. cit., pp. 198 y ss.

29 Sobre el gobierno de Rojas Pinilla: Bushnell, Colombia, op. cit., pp. 292 y ss. Olano, Consti-tucionalismo histórico, op. cit., pp. 260 y ss. Palacios y Safford, Colombia, País fragmentado, sociedad divida, op. cit., pp. 594 y ss. Restrepo, Evolución político-constitucional, op. cit., pp. 57 y ss. Roll, Un siglo de ambigüedad, op. cit., pp. 166 y ss.


26

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


diputados liberales30. Como antes, faltó toda legitimidad democrática, pues se trató de un mero seudo-parlamento selecto al servicio del poder ejecutivo. En el espíritu de una estrategia autocrática extendida en la historia constitucio-nal de América Latina, bien conocida por ejemplo en Venezuela y Ecuador, la asamblea constituyente cumplió con la expectativa de elegir, en 1954, el supuesto salvador de la patria Gustavo Rojas Pinilla como Presidente, por un período de cuatro años31.

Hay que preguntarse sobre el perfil ideológico del gobierno de facto de Rojas Pinilla. Llama la atención que el mismo fundó su propio partido político, el Movimiento de Acción Popular o Tercera Fuerza, que combinaría algunos elementos del pensamiento conservador con la retoma intensiva del cons-titucionalismo social del interbellum, adoptando ahora una tendencia más anti-burguesa que la del Presidente social-liberal Alfonso López Pumarejo en su primer periodo (1934-1938), en alguna cercanía al gobierno socio-populista de Juan Domingo Perón en Argentina (1946-1955). Por eso, hay que cuidarse de interpretar el golpe colombiano de 1954 como un fenómeno similar a los golpes que se presentaron ese mismo año en Guatemala y Paraguay o el del año siguiente en Argentina32, pues en el marco de los grandes conflictos ideo-lógicos de su época, Rojas Pinilla tuvo mucho más en común con los gobiernos sociales que perdieron el poder en los casos guatemalteco y argentino. Pero también en comparación con el sistema peronista hay que reconocer una diferencia importante, a saber, que Perón sirvió como un Presidente cons-titucional que dejó constitucionalizar su proyecto en una de las cartas más elaboradas de su tiempo, la Constitución de la Nación Argentina de 194933.

En la Colombia rojista, se crearon instituciones del Estado social tales como la Secretaría Nacional de Asistencia Social, la Secretaría de Acción Social y Protección a la Infancia y el Servicio Cívico Social Femenino34. Además, Rojas Pinilla impuso en 1954 una reforma constitucional “por la cual se

30 Art. 1 del Acto legislativo No. 1 de 1954, en Diario Oficial, No. 28.607, de 21 de octubre de 1954.

31 Según Art. 2 del Acto legislativo No. 1 de 1954, op. cit.32 Marquardt, Los dos siglos del Estado constitucional en América Latina, T. 2, op. cit., pp. 116,

118.33 Constitución de la Nación Argentina de 1949. Ed. por Sagüés, Néstor P., Constituciones

iberoamericanas, Argentina, México, UNAM, 2006, pp. 315-344.34 Decreto 2.675 de 1954 por el cual se crean la Secretaría de Acción Social y Protección a

la Infancia y el Servicio Cívico Social Femenino, en Diario Oficial, No. 28.580, de 18 de septiembre de 1954.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

27


otorga a la mujer el derecho activo y pasivo del sufragio”35, participando así en la ola internacional que reconocía derechos políticos a la otra mitad de la población; esta tendencia típicamente se daría en los Estados católicos tribu-tarios del derecho civil napoleónico, en ambos lados del océano Atlántico, entre los años 1945 y 196136. De igual forma, el régimen rojista se mostraría moderno gracias a la introducción de la televisión pública37 y la construcción de la infraestructura para los sistemas de transporte vial, ferrovial y aéreo de la segunda revolución fósil-energética basada en el petróleo. Sin embargo, el observador crítico no debe desconfigurar estos logros según el mito de la buena dictadura modernizante, popularizado en algunos sectores socialde-mócratas de la sociedad colombiana, pues se trató en su núcleo de efectos de la participación natural del país en olas transnacionales de difusión de la modernidad de la segunda revolución industrial, para lo cual se comprobaron los años 1950 como la época decisiva en todo el Occidente, de modo que se puede hablar del “síndrome de los 1950”38.

Para una evaluación equilibrada, no puede ignorarse que la presidencia de Rojas Pinilla mostró un déficit frente al núcleo cualitativo de la tradición del constitucionalismo liberal proveniente del siglo XIX, al censurar, multar y clausurar los grandes periódicos del país como El Espectador, El Tiempo y El Siglo; además, al formar una Junta Nacional de Censura para velar por la moralidad del cine39 y al prohibir en 1954 –según una moda transnacional de la Guerra Fría– las actividades del Partido Comunista40. Asimismo, el régimen fue responsable de una masacre militar de diez jóvenes intelectuales, ocurrida en 1954 durante una manifestación pacífica de estudiantes de la Universidad Nacional en Bogotá. Otro elemento problemático puede reconocerse en la militarización de la policía, al ser incluida en la organización de las Fuerzas Armadas, mediante los decretos 1.814 de 1953 y 1.426 de 1954, con lo que se construyó una exención de la justicia ordinaria por el reconocimiento de

35 Acto legislativo No. 3 de 1954 reformatorio de la Constitución Nacional por el cual se otorga a la mujer el derecho activo y pasivo del sufragio, en Diario Oficial, No. 28.607, de 21 de octubre de 1954. Al respecto: Valencia, Cartas de Batalla, op. cit., p.187.


37 Decretos No. 3.329, No 3.363 y No. 3.418 de 1954. Decreto No. 0.101 de 1955. 38 Sieferle, Rolf y Marquardt, Bernd, La revolución industrial en Europa y América Latina,

Bogotá, UNAL, 2009, pp. 211 y ss.39 Decreto No. 1.727 de 1955 por el cual se crea la Junta Nacional de Censura, en Diario

Oficial, No. 28.796, de 7 de julio de 1955.40 Acto legislativo No. 6 de 1954 reformatorio de la Constitución Nacional por el cual se decreta

la prohibición del comunismo internacional, en Diario Oficial, No. 28.607, de 21 de octubre de 1954.


28

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


la competencia de la justicia excepcional militar41. A fin de cuentas, la calidad constitucional no fue tan mala como en la anterior dictadura civil, pero tam-poco salió de los patrones del anti-constitucionalismo.

En 1957, Gustavo Rojas Pinilla permitió su reelección para un segundo período presidencial (1958-1962) a través de su propia asamblea constituyente, vio-lando el principio de la no-reelección inmediata, reconocido desde 1830 en el derecho constitucional colombiano42, y mostrando la perspectiva de un per-petuado régimen de izquierda. Ahora ocurrió otro cambio inconstitucional de gobierno por golpe de Estado, esta vez motivado por las élites tradicionales que se sintieron amenazadas. Luego de fuertes presiones, el Presidente cedió el poder a una junta militar liderada por el general Gabriel París, quien sería ahora el nuevo Presidente de Colombia (1957-1958). La dictadura de París tuvo realmente un carácter comisario y transitorio, pues empezó inmediatamente con la restauración del orden constitucional sobre la base de los acuerdos de reconciliación entre el ex dictador franquista Laureano Gómez Castro y el último Presidente pre-dictatorial, el social-liberal Alberto Lleras Camargo (1945-1946), que contuvieron, primero, en cuanto a la responsabilidad para las persecuciones estatales en La Violencia, la exculpación de los gobiernos conservadores; segundo, respecto a la desmovilización definitiva, tanto la de los paramilitares gomezistas como la de las últimas guerrillas social-liberales; y tercero, la futura división del poder. Por medio del decreto de estado de sitio No. 0.247 de 195743, el Presidente militar París evocó directamente el poder constituyente del pueblo soberano, proponiendo un plebiscito constitucional sobre la validez de la constitución social-liberal de 1945, complementada por el sufragio femenino de 1954. El pueblo colombiano ejercería su deber democrático el 01 de diciembre de 1957 y, un 95% de los votos, confirmaría la validez de dicha constitución44.

Con las elecciones de 1958, terminó el oscuro decenio autocrático sin consti-tución. El momento coincide con el derrocamiento del dictador venezolano

41 Vargas V., Alejo, “De una policía militarizada a una policía civil”, en revista Ciencia Política, No. 1, Bogotá, UNAL, 2006, pp. 179-212.


43 Decreto legislativo No. 0.247 de 1957 sobre plebiscito para una reforma constitucional, en Diario Oficial, No. 29.517, de 21 de octubre de 1957. Véase Plazas V., El Frente Nacional, op. cit., pp. 241 y ss.

44 Hernández B., Augusto, “Convocatorias al pueblo en Colombia, El referendo de 2003 si tiene antecedentes”, en revista Credencial Historia, Ed. 159, Bogotá, Bibl. Luis Ángel Arango, 2003. Plazas, El Frente Nacional, op. cit., pp. 249 y ss. Restrepo, Evolución político-constitucional, op. cit., pp. 67 y ss. Valencia, Cartas de Batalla, op. cit., p.188.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

29


Marcos Pérez Jiménez y la re-democratización argentina del mismo año y siguió a la re-democratización peruana de 1956. Al realizar un balance se dan los siguientes resultados principales: la confirmación del constitucio-nalismo bidimensional con valores sociales y liberales, elaborado anterior a la dictadura; la elección de Alberto Lleras Camargo, es decir, del último mandatario de la era social-liberal, para el periodo de 1958 a 1962; la muerte de aproximadamente 300.000 colombianos; un número desconocido de des-plazados y mujeres violadas y la total impunidad de los responsables de la dictadura civil y de La Violencia. Solo se condenó al ex Presidente Gustavo Rojas Pinilla –en 1959–, mediante un impeachment ex post ante el Senado, al fin, por algunas irregularidades en negocios de ganado, sin que a la postre se tematizaran y juzgaran los crímenes de lesa humanidad del terror gomezista45. La época terminó entonces marcada por un serio escándalo judicial.

5. el constItucIonalIzado unIpartIdIsmo: el frente nacIonal (1958-1974)

La transición de 1958 intentó reconstruir el Estado constitucional en el fun-damento general de la constitución social-liberal de 1945, pero el plebiscito constitucional de 1957 y la reforma constitucional del Congreso de 195946 cons-truyeron, en la parte orgánica, algo novedoso: el sistema unipartidista del Frente Nacional, que se combinó con la continuada política (anti-) consti-tucional de los estados de sitio casi perpetuadas con su enfoque unilateral en el dogma de la seguridad interna.

Una primera pregunta analítica tiene que tematizar la afirmación del carácter unipartidista, pues la mayor parte de los autores colombianos tiende a calificar la figura constitucional del Frente Nacional como un gobierno bipartidista47.

45 Comp. Plazas, El Frente Nacional, op. cit., pp. 213 y ss. Olano, Constitucionalismo histórico, op. cit., p.276. Torres Z., Gonzalo, Juzgamiento del presidente de la república por responsa-bilidad punitiva y política, Bogotá, Temis, 2009, pp. 73 y ss. Valencia G., Alberto, “El juicio político a Rojas Pinilla en el congreso de la República (1958-1959) y la conspiración contra el Frente Nacional”, en Sociedad y Economía, No. 18, Cali, Univ. del Valle, 2010, pp. 183-209.

46 Acto legislativo No. 1 de 1959 reformatorio de la Constitución Nacional, en Diario Oficial, No. 30.051, de 18 de septiembre de 1959. Comp. Plazas, El Frente Nacional, op. cit., pp. 179 y ss.

47 Respecto al Frente Nacional: Abel, Christopher y Palacio, Marco, “Colombia since 1958”, en Bethell, Leslie (Ed.), The Cambridge History of Latin America, vol. 8, 3a Ed., Cambridge, University Press, 1999, pp. 629-686. Bravo Lira, Bernardino, Constitución y reconstitución, Historia del Estado en Iberoamérica, Santiago, A. Perrot, 2010, pp. 186-194; El Estado cons-titucional en Hispanoamérica 1811 - 1991, México, Escuela Libre de Derecho, 1992, pp. 49 y ss. Bushnell, Colombia, op. cit., pp. 305-336. García, Constitucionalismo perverso, op. cit., pp. 318 y ss, 328 y ss. Nemogá, Gabriel R., “Contexto social y político de las transformaciones


30

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


Respecto a esto, no es falso advertir que la estrategia principal de las normas de 1957 y 1959, consistió en crear una especie de democracia de concordan-cia o de consenso, basada en lo pactado y no en la libre competencia entre las principales fuerzas políticas del pasado. Precisamente, se estableció para los cuatro turnos de 1958 a 1974 un gobierno compartido, basado tanto en la alternación estricta entre Presidentes de los partidos liberal y conservador, como en la paridad igualitaria en todas las instituciones públicas –Congreso, asambleas departamentales, concejos municipales, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado–. Superficialmente, puede interpretarse el Frente Nacio-nal colombiano como semejante a otros sistemas compartidos de la misma época, como el Pacto de Punto Fijo de Venezuela (1958-1999) y la Fórmula mágica de Suiza (desde 1959). Sin embargo, nada de esto recibió un rango constitucional. De igual forma, todos estos modelos estuvieron abiertos a transformarse según las nuevas mayorías democráticas, mientras el modelo colombiano excluyó del acceso al poder a terceros partidos, de modo que las elecciones presidenciales se degeneraron a una mera actuación semántica para confirmar el candidato oficial, ya escogido internamente entre los miembros del Frente. Si se analiza la estructura política e ideológica del Frente Nacio-nal, es obvio que él mismo combinó los sectores del centro pro-capitalista de los dos partidos integrados, marginando –a pesar de la denominación al estilo derechista– tanto al franquismo gomeziano del conservadurismo, como a la izquierda idealista del social-liberalismo, lo que llevó prácticamente a la existencia de un nuevo partido oficial unificado, el Frente Nacional que renovó, en cierta manera, el Partido Nacional que había gobernado entre 1886 y 1900 con tendencias autócratas. Representó especialmente los intereses de la burguesía empresarial, propietaria, jurídica y administrativa, aunque sin cerrarse frente al creciente consenso sobre la necesidad de políticas sociales para acompañar la transformación a la sociedad industrial. La fundición de los dos partidos tradicionales en el Frente Nacional, fue facilitada por la erosión de las diferencias ideológicas del siglo XIX, pues la cuestión laica-confesional y la cuestión federal-unitaria parecían solucionadas o anacrónicas.

Como muchos otros sistemas unipartidistas, el Frente Nacional no prohibió directamente la existencia y articulación de otros partidos, pero los margina-lizó a meros comparsas del sistema político. Precisamente, la oposición se organizó bajo la forma de tres partidos políticos con enfoques más agudos

institucionales de la administración de justicia en Colombia”, en Santos y García, El caleidos-copio de las justicias, T. 1, op. cit., pp. 215-260, 243 y ss. Palacios y Safford, Colombia, País fragmentado, sociedad divida, op. cit., pp. 604 y ss. Plazas, El Frente Nacional, op. cit., pp. 241-266. Restrepo, Evolución político-constitucional, op. cit., pp. 69 y ss. Roll, Un siglo de ambigüedad, op. cit., pp. 181 y ss. Valencia, Cartas de Batalla, op. cit., pp. 188 y ss.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

31


en lo social de la transformación industrial: a partir de 1960, existió el Movi-miento Revolucionario Liberal –MRL– del hijo del ex Presidente social-liberal Alfonso López Pumarejo; desde 1961, estuvo también la Alianza Nacional Popular –ANAPO– del ex Presidente social-conservador Gustavo Rojas Pinilla; además, actuó el Partido Comunista tradicional, cuya prohibición de 1954 fue revocada a través del plebiscito constitucional de 1957. De estos, el MRL y la ANAPO pudieron participar formalmente en las elecciones, cuando se presentaron como listas alternativas por dentro de las alas del Frente Nacional. Esto se toleró según la tradición democrática del país, de modo que la ANAPO alcanzaría un tercio de los votos en las elecciones parlamentarias de 197048. En cada una de las tres elecciones presidenciales de 1962, 1966 y 1970, los candidatos oficiales del Frente compitieron con candidatos de la oposición, pero bajo circunstancias poco democráticas: en 1962 el candidato del MRL ganaría el 24% de la votación –que después resultaría anulada–; en 1966 el candidato de la ANAPO el 30%49 y, en 1970, el candidato de la ANAPO, el ex Presidente Gustavo Rojas Pinilla, obtendría casi la misma cantidad de votos que el candidato oficial y, posiblemente, incluso la mayoría, pues las dudosas circunstancias que rodearon el escrutinio –la interrupción de las emisiones de televisión y radio que presentaban hasta entonces una ventaja para Rojas Pinilla, las correcciones clandestinas en la registraduría, la decla-ración del estado de sitio, la detención del candidato desafiador y la falta de toda investigación seria– se plantearon, según la experiencia comparativa, casi como una torpe confesión de un fraude electoral50. En otras palabras, si la dinámica política concreta puso en relieve la relación tensa entre el prin-cipio democrático del constitucionalismo moderno y la hegemonía consti-tucionalizada del Frente Nacional con su orden de sucesión, esta última tuvo prioridad. Visto así, el Frente Nacional no fue un sistema democrático, tampoco algo como una democracia defectuosa51, sino una dictadura de partido, con rasgos similares al dominio constitucionalizado de los partidos comunistas en la Europa oriental de entonces.

Aunque en 1958 el Frente Nacional se comprobó exitoso en pacificar con-sensualmente las últimas sombras de La Violencia, se dio rápidamente una

48 Georgetown University y OEA (Eds.), Base de Datos Políticos de las Américas, Colombia 1970-1998, Legislative Elections, 1970-1998, http://pdba.georgetown.edu/Elecdata/Col/legis70_98.html (18.10.2011).

49 Bushnell, Colombia, op. cit., pp. 398 y s. Palacios, Entre la legitimidad y la violencia, op. cit., pp. 259 y ss.

50 Comp. König, Kleine Geschichte Kolumbiens, op. cit., pp. 147. Palacios, Entre la legitimidad y la violencia, op. cit., pp. 261. Roll, Un siglo de ambigüedad, op. cit., pp. 213.

51 Respecto al concepto: Merkel, Wolfgang et al., Defekte Demokratien, T. 1, Theorien und Probleme, Wiesbaden, VS Verlag für Sozialwissenschaften, 2003.


32

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


cierta resurrección de patrones anti-iusfundamentales, dirigidas contra aquellas ramas de oposición que se estigmatizaron como anti-sistémicas. Bajo el primer Presidente frente-nacionalista de origen conservador, Guillermo León Valencia (1962-1966), el Estado colombiano empezó a retomar recomendaciones de los asesores militares de los EE.UU. que motivaron –en el espíritu del anti-comunismo ideológico e intolerante de la Guerra Fría (1946-1989)– realizar programas de contrainsurgencia, de modo que, en 1964, las fuerzas armadas ocuparan aquellas zonas montañosas donde habían sobrevivido desde La Violencia, algunas estructuras rurales de la autoadministración cooperativa, estigmatizadas ahora como repúblicas bandoleras en alta traición. La intensidad de la violencia estatal con su actitud hostil hacia la tradición de los derechos fundamentales –inclusive ataques aéreos y desplazamientos forzosos– provocó directamente la formación de guerrillas sediciosas con identidades comunistas. De tal manera, la república otorgó al comunismo una plataforma visible para la actuación enérgica muy por encima del poder electoral que nunca superó aproximadamente el 5%52. Nada de esto escaló a una nueva guerra civil, pero estableció un cierto grado de violencia endémica, especialmente en algunas zonas periféricas del país. También, otros partidos de la izquierda moderada tales como la ANAPO, formaron brazos armados, así el M-19, con ocasión de las polémicas elecciones de 1970, que generaron la impresión casi segura de una exclusión de la victoria electoral por medio de un fraude en beneficio del Frente Nacional53. En todo caso, debe destacarse el carácter contraproductivo de la política anti-iusfundamental de amigo-enemigo, pues funcionó como una profecía autorealizada que creó el déficit de seguridad que intentó prevenir.

La política constitucional y legislativa del Frente Nacional no se limitó a patro-nes pro-oligárquicos, sino también se dedicó a la aceleración54 de la gran transformación a la sociedad industrial, profundizando el constitucionalismo socio-económico de 1936 y 1945 en el espíritu de ciertas tendencias social-demócratas. Durante la presidencia del liberal Carlos Lleras Restrepo (1966-1970), se elaboró la constitución de 1968 –otra vez una carta materialmente

52 Georgetown University y OEA, Base de Datos Políticos de las Américas, Colombia, Legislative Elections, op. cit.

53 Sobre las guerrillas: Giraldo, Colombia in Armed Conflict?, op. cit., pp. 62 y ss. González A., José J., Espacios de exclusión, El estigma de las Repúblicas independientes 1955-1965, Bogotá, Cinep, 1992. Medina G., Carlos, FARC EP, Temas y problemas nacionales 1958 - 2008, Bogotá, UNAL, 2009, pp. 103-115. PNUD (Ed.), El conflicto, Callejón con salida, Informe nacional de desarrollo humano para Colombia, Bogotá, PNUD, 2003, pp. 28 y ss.

54 Kalmanovitz, Salomón, Nueva historia económica de Colombia, Bogotá, U. Jorge Tadeo Lozano, 2010, pp. 206 y ss.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

33


nueva en el vestido de una mera reforma–55. Se puede advertir que la misma simbolizó la relativización –hasta entonces más fuerte– de las libertades económicas tradicionales de propiedad y de empresa del siglo XIX. Con el fin de aumentar la velocidad de la transformación a la sociedad industrial, se perfiló “la dirección general de la economía […] a cargo del Estado” y el “desarrollo integral” bajo el “objetivo principal de la justicia social” (Art. 32), insistiendo en la planeación macroeconómica nacional por parte de la Admi-nistración Pública y adoptando la terminología desarrollista de ese entonces. El enfoque coincidió con los modelos de una economía mixta, liderada e intervencionista, extendidos en la Europa occidental desde la posguerra. No obstante, es ilustrativo tematizar comparativamente los elementos que toda-vía faltaron para alcanzar la eficiencia del Estado social europeo: primero, estuvo ausente el desarrollo de un verdadero sistema tributario redistributivo que hiciera disponible las riquezas de la élite económica para el bien común; segundo, faltó la imposición de una buena cobertura de los sistemas sociales en todas las regiones y clases; tercero, hubo déficit en la difusión profunda de la educación de calidad secundaria y terciaria; cuarto, no se había creado el seguro de desempleo; y quinto, quedo ausente la costosa garantía del apoyo social básico en la dimensión del mínimo vital para todos aquellos residentes que no tenían la habilitad para sostenerse en el mercado laboral56. Con el último rechazo, se permitió negligentemente la formación de la nueva clase sub-obrera del proletariado informal.

A pesar de que se había previsto en los documentos constitucionales de 1957 y 1959 la duración limitada del Frente Nacional hasta 1974, se liberalizó en este año casi solamente el orden de sucesión al estilo de una competencia abierta entre los miembros originales del hasta entonces partido oficial, mien-tras el artículo 41 de la constitución de 1968 prolongó “el espíritu nacional en la rama ejecutiva” de modo indefinido, con la consecuencia de que con-tinuaron gobiernos de tipo frente nacionalista “con participación adecuada y equitativa al partido mayoritario distinto al del Presidente”57. De tal manera, una dictadura de partido se convirtió gradualmente en un sistema electoral en el marco estrecho de una coalición predefinida, lo que puede calificarse cuidadosamente como una democracia muy defectuosa, pero más bien –en vista del estado-de-sitismo– como una dictadura electoral.

55 77 artículos nuevas en: Acto Legislativo No. 1 de 1968 por el cual se reforma de Constitución Política de Colombia, en Diario Oficial, No. 32.673, de 17 de diciembre de 1968.

56 Marquardt, Los dos siglos del Estado constitucional en América Latina, T. 2, op. cit., pp. 136 y ss, 250 y ss, 319 y ss, 324 y ss.

57 Art 41 No. 1 § del Acto Legislativo No. 1 de 1968, op. cit. Véase también Art. 50. Al respecto Roll, Siglo de ambigüedad, op.cit., pp. 215, 222, 229.


34

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


6. el estado-de-sItIsmo como un sIstema fáctIcamente supra-constItucIonal

El elemento más llamativo de la historia constitucional de Colombia entre 1949 y 1990, fue el uso excesivo y desproporcional del estado de sitio según el artículo 121 de la Constitución de 1945. Durante cuatro decenios, los doce Presidentes de la República usaron con frecuencia su facultad unilateral e incon-trolada para diagnosticar una conmoción interior y declarar el estado de excep-ción, suspendiendo normas constitucionales y emitiendo decretos ejecutivos en sustitución del poder legislativo según el fin de superar una crisis con la eficiencia del mando unido58. Sin embargo, en muchos casos las “crisis” de las justificaciones oficiales, no fueron nada más que experiencias norma-les de un Estado moderno del siglo XX: incluso se denominó paros laborales (1963, 1976) y manifestaciones estudiantiles (1965, 1971, 1975)59, es decir, compartimientos de la comunicación democrática en la esfera protectora de los derechos fundamentales. En este capítulo, se va a usar el sufijo ismo para indicar mediante el término estado-de-sitismo el carácter sistemático, ideoló-gico y exagerado de la instrumentalización al estilo de un patrón consolidado para gobernar sin los límites constitucionales. En términos históricos, puede verse en el amplio artículo 121 una herencia de la otra fase autocrática del Estado colombiano, la del Partido Nacional y de sus sucesores (1886-1909): se trató de una norma inofensiva en manos de Presidentes que creyeron en la cultura democrática de la moderación y limitación, pero casi no hubo man-datarios moderados entre 1949 y 1990, con la excepción de Alberto Lleras Camargo (1958-1962).

58 Comp. Atehortúa G., Catalina, “El control constitucional del acto político, Los estados de excepción en Colombia”, en Restrepo Y., Olga Cecilia, Investigación jurídica y socio-jurídica en Colombia, Medellín, Univ. de Medellín, 2006, pp. 111-132. Bravo Lira, Constitución y reconstitución, op. cit., p.192. Bravo Lira, El Estado constitucional en Hispanoamérica 1811 - 1991, op. cit., p.58. Camargo, Pedro, Los estados de excepción en Colombia, Bogotá, Leyer, 1996, p.141. Cardona Chaves, Juan Pablo y Luna Blanco, Tania M., “Estados de excepción en Colombia, 1948-1990”, en Marquardt, Bernd (Ed.), Constitucionalismo Comparado, Bogotá, UNAL, 2009, pp. 449-480. Gallón G., Gustavo, Quince años de estado de sitio en Colombia, 1958 - 1978, Bogotá, Ed. América Latina, 1979. García, Caracterización del régimen político colombiano (1956-2008), op. cit., pp. 52; Constitucionalismo perverso, op. cit., pp. 317 y ss, 327 y ss. Gómez S., Laureano, El control constitucional en Colombia, Bucaramanga, Univ. Autónoma, 2001, pp. 132 y s, 137, 150. Orozco, Combatientes, Rebeldes y Terroristas, op. cit., pp. 171 y ss, 190 y ss. Pérez y Benninghoff, La caverna constitucional, op. cit., pp. 122 y ss. Roll, Un siglo de ambigüedad, op. cit., pp. 156 y ss. Restrepo P., Carlos, Las facultades extraordinarias, Pequeña historia de una transfiguración, Bogotá, Univ. Externado, 1973. Serrano, Luz A., Uso y abuso del estado de sitio, Bogotá, Temis, 1980, pp. 52 y ss. Valadés, Diego, La dictadura constitucional en América Latina, México, UNAM, 1974, pp. 56 y ss.

59 García, Constitucionalismo perverso, op. cit., pp. 318-322, 327-328.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

35


Según un análisis de las justificaciones oficiales, el constructo del estado-de-sitismo colombiano fue algo defensivo, orientado en proteger el núcleo de la constitución, la democracia, la propiedad, las libertades, etc. Los Presidentes que declararon estados de sitio, se auto-percibieron como guardianes de la Constitución que, después de 1958, nunca intentaron perpetuar su gobierno personal. Con la excepción de la dictadura gomezista, no se puede compro-bar fines impositivos de ideologías extravagantes ni intentos para crear una nueva sociedad a la fuerza, sino se pretendieron conservar variedades de algo tan poco sensacional como la democracia de la sociedad de mercado. Sin embargo, el estado-de-sitismo sistemático se comprobó como una estrategia contraproductiva, pues dañó seriamente a casi todos sus bienes de pro-tección, con pocas excepciones en las esferas de propiedad y del mercado.

Indudablemente, el cambio políticamente deseado entre la normalidad consti-tucional y la excepcionalidad, afectó altamente la calidad del Estado constitu-cional, pues tanto la parte orgánica alrededor de la figura de la separación de poderes como la parte ética de los derechos fundamentales, existieron ahora solo en el trasfondo del sistema para ser reactivados en un futuro indefinido. Si se quiere evaluar el alcance de esta realidad estatal, puede tenerse en cuenta la perspectiva acentuada del teórico de extrema derecha Carl Schmitt (1888-1985) que, en el año 1922, declaraba: “Soberano es aquel que decide sobre el estado de excepción”60, es decir, no el pueblo, sino el Presidente de la República. La afirmación se enfocó en la facultad de la última decisión ante la crisis existencial, justificando las interpretaciones anti-sistémicas de normas constitucionales –por ejemplo del artículo 121– y las políticas neo-absolutistas en contra del espíritu del constitucionalismo moderno. Puede ser un tema de investigación fascinante, revisar en qué medida los diseñadores del autocratismo andino conocieran las traducciones de los textos famosos del jurista principal de la toma del poder de Hitler y las retomaran activamente al estilo de manuales. Ciertamente, las facultades del artículo 121 fueron poder constituido, pero si los actores políticos separaron y aislaron esta norma de su lugar contextual en un sistema constitucional democrático equilibrado, en el cual la misma fue únicamente prevista para un uso esporádico de modo breve ante verdaderas crisis existenciales a vida o muerte, hay que ver en la absolutización de este elemento a costo de todos los otros, precisamente en la instrumentalización a largo plazo por meras causas marginales y en el respectivo cambio estructural entre la normalidad constitucional y la excep-cionalidad, nada menos que una violación profunda y sistemática de la

60 “Souverän ist, wer über den Ausnahmezustand entscheidet”. Así: Schmitt, Carl, Politische Theologie, Vier Kapitel zur Lehre von der Souveränität, Múnich y Leipzig, Duncker und Humblot, 1922, pp. 21.


36

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


norma de normas. Al fin, el estado-de-sitismo posibilitó gobernar en contra de la constitución sin revocar la carta, es decir, se pudo construir un Estado autocrático con una fachada constitucional-democrático, dándole una imagen favorable ante el propio pueblo como a nivel internacional.

Tampoco la transición de 1958 alcanzó tranquilizar la cultura de excepción, introducida en 1949. Originalmente, el primer gobierno pos-dictatorial del liberal Alberto Lleras Camargo (1958-1962) intentó corregir, mediante la reforma constitucional de 1960, “la autoridad absolutista del presidente sobre la excepción”61 e instaurar un mecanismo de control frente al estado de sitio, que generó la prerrogativa –a favor de cada una de las Cámaras– de solici-tar mediante la mayoría absoluta el control constitucional de un decreto de estado de sitio por parte de la Corte Suprema62. Sin embargo, lo anterior no tuvo grandes efectos limitadores en un sistema en el cual la presidencia, el Congreso y la Corte Suprema estuvieron en manos de la misma rama política, el Frente Nacional. Tampoco la Constitución de 1968 –que requirió del con-trol obligatorio de todos los decretos de estado de sitio por parte de la Corte Suprema (Art. 42) – mostró grandes efectos de la limitación práctica, pues los magistrados articulaban la tendencia de confirmar generosamente los pro-yectos del poder ejecutivo –a pesar de que la reforma constitucional de 1957 había fortalecido la independencia institucional de la Corte Suprema por un sistema de cooptación autónoma de los magistrados63–. A fin de cuentas, los jueces anticiparon perfectamente las expectativas del sistema y legitimaron casi todo exceso como supuestamente constitucional64. La Constitución de 1968 amplió incluso la lógica de excepción, introduciendo un nuevo estado de emergencia económica y social (Art. 122) que no tuvo contornos claros, sino que apoyó a justificar más o menos toda dificultad política como excepción legitima de la normalidad constitucional65.

61 “Absolutismus der präsidialen Ausnahmeautorität”, en Orozco Abad, Iván, Die Gestaltung des Ausnahmezustandes in Kolumbien, Saarbrücken, Breitenbach, 1988, pp. 379.

62 Acto legislativo No. 1 de 1960 por el cual se modifica el artículo 121 de la constitución, en Diario Oficial, No. 30.403, de 14 de diciembre de 1960. Comp. Cardona y Luna, Estados de excepción, op. cit., pp. 463 y ss.

63 Art. 1 del Decreto legislativo No. 0.251 de 1957, en Diario Oficial, No. 29.517, de 21 de octubre de 1957. Comp. Uprimny Rodrigo, “Las transformaciones de la administración de justicia en Colombia”, en Santos y García, El caleidoscopio de las justicias, T. 1, op. cit., pp. 274 y ss.

64 García V., Mauricio y Uprimny, Rodrigo, ¿Controlando la excepcionalidad permanente en Colombia? Una defensa prudente del control judicial de los estados de excepción, Bogotá, Dejusticia, 2005.

65 Henao, Panorama del Derecho Constitucional Colombiano, op. cit., pp. 69 y ss.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

37


Examinado empíricamente, la intensidad del estado-de-sitismo no fue uniforme durante todas las cuatro décadas, sino hay que identificar tres fases picos: primero, la dictadura civil y militar de 1949 a 1958; segundo, la persecución campesina del Presidente Guillermo León Valencia (1962-1966)66; y tercero, la nueva escalada que sucedió a partir de 1976 como un fenómeno paralelo al ascenso de las oscuras dictaduras terroristas en el Cono sur, con el largo estado de sitio de casi seis años a partir de 1976 y el de siete años desde 198467. En cambio, se encuentran en las dos fases intermedias aplicaciones más esporá-dicas y territorialmente limitadas.

En las fases pico, el Estado colombiano ancló su núcleo autocrático en los decretos presidenciales relacionados con la seguridad interna. Al lado de cientos de decretos muy específicos68, entre los más destacados está el gran Estatuto de Seguridad de Julio César Turbay Ayala de 1978 con la dedicación eufemística de servir para “la protección de la vida, honra y bienes de las personas” y el Estatuto en Defensa de la Democracia de Virgilio Barco de 198869. La tendencia fue cada vez represiva e intimidadora. De tal manera, el Estado constitucional con sus garantías y equilibrios fue superpuesto por un derecho autoritario, cuyos contenidos contradijeron abiertamente a los valores de la supuesta norma de normas. Uno de los decretos ejecutivos más oscuros fue promulgado en 1965 por Guillermo León Valencia, el 3.398 por el cual se organiza la defensa nacional70, que autorizaba –al lado de otros

66 Ley 27 de 1963, op. cit. Decreto 1.288 de 1965.67 Decreto 2.131 de 1976 por el cual se declaran la turbación del orden público y el estado de

sitio en todo el territorio nacional, en Diario Oficial, No. 34.663, de 27 de octubre de 1976. Decreto 1.038 de 1984 por el cual se declara turbado el orden público y en estado de sitio en todo el territorio de la República, en Diario Oficial, No. 36.608, de 14 de mayo de 1984. Véase García, Constitucionalismo perverso, op. cit., pp. 327 y ss.

68 Entre 1984 y 1991, se contaron 237 decretos. García, Constitucionalismo perverso, op. cit., pp. 334.

69 Decreto legislativo No. 1.923 de 1978 por el cual se dictan normas para la protección de la vida, honra y bienes de las personas y se garantiza la seguridad de los asociados, en Dia-rio Oficial, No. 35.101, de 21 de septiembre de 1978. Decreto No. 180 de 1988, en Diario Oficial, No. 38.191, de 27 de enero de 1988. Al respecto: Camargo, Estados de excepción en Colombia, op. cit., pp. 53 y ss. Cardona y Luna, Estados de excepción en Colombia, op. cit., pp. 471 y ss. García, Constitucionalismo perverso, op. cit., pp. 322 y s. Gómez, Control constitucional, op. cit., pp. 166 y ss. Nemogá, Contexto social y político, op. cit., pp. 215-260, 256. Orozco, Gestaltung des Ausnahmezustandes, op. cit., p.407. Pérez y Benninghoff, La caverna constitucional, op. cit., pp. 140 y ss. Velásquez R., Carlos A., “Las políticas de seguridad y defensa en Colombia, Una mirada histórica”, en Vargas V., Alejo (Ed.), Ensayos sobre Seguridad y Defensa, Bogotá, UNAL, 2006, pp. 145-160, 149 y ss.

70 Art. 25 y 33 § 3 del Decreto 3.398 de 1965 por el cual se organiza la defensa nacional, en Diario Oficial, No. 31.842, de 25 de enero de 1966. Adoptado como legislación permanente por Art. 1 § 1 de la Ley 48 de 1968, op. cit. En 1989, la justicia constitucional declaró inexe-quible el Art. 33 § 3; Corte Suprema, Sentencia No. 22, de 25 de mayo de 1989.


38

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


excesos como la justicia castrense frente a civiles– a formar tropas paramilita-res para combatir con los métodos del partisano pro-sistémico la así llamada subversión, creando de tal manera organizaciones clandestinas del terror estatal privatizado71.

Más allá del poder ejecutivo, participó también el Congreso en el desmon-taje de la calidad constitucional, pues en varias ocasiones los parlamentarios transformaron ex post los decretos de emergencia en legislación permanente: así se adoptó, en 1961, por una clausula general toda la normatividad excep-cional de la década dictatorial a partir de 194972 y, en 1968, un total de 20 decretos ejecutivos desde 196573. De igual forma, hay que mencionar una variedad de leyes habilitantes con las cuales el Congreso delegó facultades extraordinarias al poder ejecutivo, por ejemplo en 1963 a través de la Ley 27 a Guillermo León Valencia74.

La escalada del estado-de-sitismo colombiano puede interpretarse como una falta de habilidad de la clase política, para manejar un sistema republicano bajo el estrés de la gran transformación de la sociedad agraria a la sociedad industrial, con la moderación, el espíritu abierto, la idea optimista del hombre y el autoestima inherente al constitucionalismo moderno. Hay que diagnosticar ciclos de retroalimentación que llevaron a una pérdida sustancial de sensibilidad y proporcionalidad. En estos, los autoproclamados defensores de la Constitución no mostraron ninguna consciencia de que su propio papel destructivo en la calidad constitucional superó a la parte de todo enemigo público perseguido.

71 Al respecto: Avilés, William, “Paramilitarism and Colombia’s Low-Intensity-Democracy”, en Journal of Latin American Studies, No. 38, Cambridge, University Press, 2006, pp. 379-408. Medina G., Carlos y Téllez A., Mireya, La violencia parainstitucional, paramilitar y para-policial en Colombia, Bogotá, Quito Eds., 1994. Mejía Q., Óscar et al., Paramilitarismo, desmovilización y reinserción, Bogotá, UNAL, 2008, pp. 86 y ss. Mejía Q., Óscar y Múnera R., Leopoldo, “Constitución, democracia y Estado autoritario en Colombia”, en revista Ciencia Política, No. 6, Bogotá, UNAL, 2008, pp. 80-108, 87. PNUD, El conflicto, Callejón con salida, op. cit., pp. 29 y ss, 59 y s, 413 y ss. Valencia, Cartas de Batalla, op. cit., p.23 (”criaturas semioficiales”).

72 Ley 141 de 1961 por la cual se adopta una legislación de emergencia y se dictan otras dis-posiciones, en Diario Oficial, No. 30.694, de 23 de diciembre de 1961. Comp. Pérez et al., La caverna constitucional, op. cit., pp. 132.

73 Ley 48 de 1968 por la cual se adopta como legislación permanente algunos decretos legisla-tivos, se otorgan facultades al Presidente de la República y a las Asambleas, se introducen reformas al Código Sustantivo del trabajo y se dictan otras disposiciones, en Diario Oficial, No 32.679, de 26 de diciembre de 1968.

74 Ley 27 de 1963 por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordina-rias, de acuerdo con el numeral 12 del artículo 76 de la Constitución Nacional, en Diario Oficial, No 31.189, de 24 de septiembre de 1963.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

39


Al lado de múltiples factores, como la influencia de la política hegemónica de la seguridad anticomunista de los EE.UU. en la Guerra Fría, hay que tema-tizar por lo menos una de las grandes estructuras nacionales de violencia, a saber, las modalidades de la expansión interna del Estado mismo en vista de la revolución demográfica, llenando el territorio, reclamado desde el siglo XIX, con un pueblo estatal cada vez más grande. Hasta la mitad del siglo XX, el poder estatal fue limitado a la zona andina y costa caribeña, es decir, a sólo un tercio del territorio nominal, pero en la segunda mitad del siglo XX, esta zona se duplicó. En el primer paso, expandió solo la sociedad, sin traer consigo la institucionalidad estatal, migrando a los antiguos territorios pre-estatales en las tierras bajas en el lado oriental de los Andes, en la cuenca del Magdalena Medio y en el curso inferior del río Atrato. Se formó un conflicto de colonización entre dos tipos de toma de los ecosistemas por parte de la población en ascenso: mientras el uno fue el poblamiento con más de 20 millones de bovinos en manos de terratenientes para el aprovisionamiento de las nuevas mega-ciudades, el otro se caracterizó por la acogida de millo-nes de hijos segundos y terceros de campesinos que buscaron una pequeña existencia agrícola propia. En este patrón, el primer grupo se conectó con los paramilitares pro-sistémicos, mientras el segundo se ligó con las guerrillas sociales y ambos, con la rentable narco-agricultura de exportación y en contra de las tribus pre-estatales que se desplazaron violentamente. Más allá del piede-monte, rompieron miles de sueños y nacieron numerosos vengadores de una injusticia sufrida o imaginada. En este contexto, los paramilitares y guerrillas representaron menos proyectos ideológicos, sino entidades neo-feudales que llenaron un vacío de poder. Dicho de otro modo, el Estado andino-centrista no invirtió lo suficiente en el desarrollo igualitario de las tierras bajas, sino se limitó a combatir selectiva y represivamente efectos indeseados de la frontera lejana. Seguramente, Colombia nunca fue algo como un Estado fallido en las antiguas zonas de la estatalidad, pero la república permitió el nacimiento y crecimiento de paisajes paralelos de la violencia en los cuales el Estado se comportó como uno de los actores más violentos y menos constitucionales75.

Con precisión, el constitucionalista Mauricio García Villegas ha calificado la república del dogma de la seguridad interna como un sistema del “consti-tucionalismo perverso”76. Se comparte esta evaluación, ilustrándola en seis dimensiones:

75 König, Kleine Geschichte Kolumbiens, op. cit., pp. 156, 185. Palacios y Safford, Colombia, País fragmentado, op. cit., pp. 570 y ss, 668. Palacio, Germán (Ed.), Ecología política de la Amazonia, Bogotá, UNAL y ILSA, 2010. PNUD, El conflicto, Callejón con salida, op. cit., pp. 21 y ss.

76 García, Constitucionalismo perverso, op. cit., pp. 317.


40

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


• Primero, el constitucionalismo moderno cree en la separación funcional-tridimensional de poderes, pero el estado-de-sitismo promovió una pre-dominancia excesiva del Presidente.

• Segundo, el constitucionalismo moderno cree en el pluralismo compe-titivo, pero el estado-de-sitismo siguió la lógica excluyente del amigo y enemigo público.

• Tercero, el constitucionalismo moderno cree en derechos fundamenta-les intocables, pero el estado-de-sitismo restringió fuertemente reuniones políticas, manifestaciones públicas y la circulación libre de las personas, censuró los medios de comunicación, limitó la autonomía universitaria y combatió las actividades sindicales.

• Cuarto, el constitucionalismo moderno cree en la dignidad humana, pero el estado-de-sitismo combatió según postulados de eficiencia contra fines militares, lo que llevó a un “desborde de la autonomía”77 militar y paramilitar y a una “guerra sucia”78 con masacres, ejecuciones extralegales, desapa-riciones forzadas, torturas y violaciones sexuales79.

• Quinto, el constitucionalismo moderno cree en la seguridad del ciudadano frente al poder punitivo del Estado por medio de garantías procesales, pero el estado-de-sitismo legitimó un “derecho penal del enemigo”80 y la “per-versión del proceso penal”81. La república estableció delitos excepcionales, extendió las conductas punibles a las tentativas, criminalizó la protesta social, autorizó detenciones administrativas de cualquiera persona polí-ticamente sospechosa82, transfirió –a partir de 1965– la competencia para investigar y sancionar una gran variedad de delitos comunes y políticos cometidos por civiles a la justicia penal militar (hasta la prohibición por la Corte Suprema en 1987)83 y elaboró –a partir de 1984– nuevas formas

77 Díaz Arenas, Pedro Agustín, La constitución política colombiana (1991), Bogotá, Temis 1993, pp. 508.

78 García, Constitucionalismo perverso, op. cit., pp. 323.79 Comp. Organization of American States, Inter-American Commission on Human Rights (Ed.),

Second report on the situation of human rights in Colombia, Washington, OAS, 1993, pp. 135 y ss. Rummel, Statistics of democide, op. cit., pp. 269, 281 y ss.

80 Aponte, Alejandro, Guerra y derecho penal de enemigo, Reflexión crítica sobre el eficientismo penal de enemigo, Bogotá, Ibáñez, 2006. Aponte, Alejandro, “Krieg und Politik, Das politische Feindstrafrecht im Alltag”, en revista Online Zeitschrift für höchstrichterliche Rechtsprechung im Strafrecht, No.8-9 Hamburgo, 2006, pp. 297-303.

81 Martínez, Mauricio, La constitucionalización de la justicia y la autonomía judicial, Bogotá, UNAL, 2009, pp. 301.

82 Comp. el oscuro Anti-Habeas-Corpus en el artículo 28 de la constitución de 1945/1886.83 Decretos 1.290, 1.886 y 3.398 de 1965. Último ejemplo: Decreto 3.671 de 1986 por el cual

se dictan disposiciones sobre competencia y procedimiento en materia de narcotráfico, en Diario Oficial, No. 37.739, de 19 de diciembre de 1986. Declarado inconstitucional por: Corte Suprema, Sentencia No. 20, de 5 de marzo de 1987, MP Jesús Vallejo Mejía. Comp. Camargo, Estados de excepción, op. cit., p.61. García, Caracterización del régimen político, op. cit.,


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

41


oscuras de una justicia anónima sin rostro o encapuchada84. De tal manera, el Estado colombiano desconoció principios claves del constitucionalismo moderno como el juez natural competente, el habeas corpus, la presunción de inocencia, la imparcialidad y la defensa efectiva.

• En sexto lugar, el constitucionalismo moderno cree en la responsabilidad de los funcionarios públicos, pero el estado-de-sitismo garantizó, por lo menos de facto, la impunidad de los delincuentes uniformados –inclusive la policía– que fueron bien protegidos por medio del privilegio de una amplia justicia militar interna85.

Las seis dimensiones mencionadas fueron manifestaciones de las mismas tendencias represivas que caracterizaron a las dictaduras de la seguridad interna, difundidas en ese entonces en toda América Latina, pero se dis-tinguieron absolutamente de los valores centrales del constitucionalismo moderno. Entre otros, puede mencionarse la república de Paraguay del lon-gevo dictador Alfredo Stroessner (1954-1989) que normativizó contenidos anti-constitucionales muy semejantes, mediante las leyes No. 294 de Defensa de la Democracia de 1955 y No. 209 de Defensa de la Paz Pública y Liber-tad de las Personas de 197086. Respecto al número de las víctimas, Colombia tampoco se quedó atrás, puesto que en 1992 la Organización de los Estados Americanos indicó, para la segunda mitad de los años 80, una mortalidad muy por encima de la dictadura militar de Pinochet en Chile (1973-1990)87. Por otra parte, puede compararse el estado-de-sitismo latinoamericano con

p. 53. García, Constitucionalismo perverso, op. cit., pp. 319, 324, 342 y ss. Palacios y Safford, Colombia, op. cit., p.672. Uprimny, Rodrigo, “El laboratorio colombiano, narcotráfico, poder y administración de justicia”, en Santos y García, El caleidoscopio de las justicias, T. 1, op. cit., pp. 371-422, 375; Las transformaciones de la administración de justicia, op. cit., pp. 277, 287 y ss.

84 Base: Ley 2 de 1984 por la cual se establece la competencia de las autoridades de Policía; se fija el respectivo procedimiento; se crean cargos de jueces especializados y se establece un procedimiento especial para la investigación y juzgamiento de los delitos de secuestro extorsivo, extorsión y terrorismo; se dictan normas sobre captura, detención preventiva, excarcelación; se fijan competencias en materia civil, penal y laboral, en Diario Oficial, No. 36.450, de 17 de enero de 1984. Comp. Nemogá, Gabriel, Justicia sin Rostro, Estudio sobre Justicia Regional, Bogotá, UNAL, 1996. Uprimny, Las transformaciones de la administración de justicia, op. cit., pp. 288 y ss. König, Kleine Geschichte Kolumbiens, op. cit., p.167.

85 Comp. p. ej. Decreto 171 de 1952; Decreto 2.311 de 1953; Decreto ley 0.250 de 1958; Ley 141 de 1961; Decreto 1.667 de 1966; Decreto 1.355 de 1970; Decreto 2.347 de 1971; Decreto 2.550 de 1988.


87 “In 1989, for example, political violence was so extreme that in that one year alone, there were as many deaths as had occurred in the sixteen years of Chile’s cruel military dictatorship […]. In 1988, there were 4.204 politically motivated killings […].” Así: OAS, Second report on the situation of human rights in Colombia, op. cit., pp.135.


42

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


los sistemas constitucionales de Europa occidental posteriores a 1945, donde se desarrolló análogamente una cultura política de los movimientos sociales, protestas estudiantiles, huelgas de la lucha laboral, manifestaciones enérgi-cas y, en algunas repúblicas, también hubo guerrillas urbanas, como la RAF alemana, pero tanto la Alemania occidental como Suiza declararon exacta-mente cero veces estados de emergencia, es decir, allí no se quería “tirar con cañones a zancudos”.

Aunque el estado-de-sitismo colombiano veló bajo la bandera oficial por la defensa de los derechos constitucionales, hay que certificar una hostilidad selectiva contra los derechos fundamentales de los supuestos enemigos públi-cos con una cierta predisposición a aceptar daños colaterales. Entre los sucesos mejor investigados, se encuentra la retoma del Palacio de Justicia bogotano de 1985, cuando el ejército transformó la casa de la justicia en un campo en ruinas, conquistando el edificio ocupado por la guerrilla del M-19 a través de medios desproporcionados que causaron la muerte a 94 personas, entre ellas, el presidente de la Corte, varios magistrados –por proyectiles de la fuerza pública– y la desaparición forzada de testigos, entre ellos, ocho empleados de la cafetería y tres visitantes ocasionales88. Además, debe advertirse el sistemático exterminio de la Unión Patriótica –partido de izquierda– por parte de enti-dades paraestatales a partir de 1985, con algunos cientos de muertos, lo que ha sido calificado por autores como Iván David Ortiz como un “genocidio político”89. Además, es informativo revisar la jurisprudencia imparcial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra Colombia, por hechos tales como la masacre de 19 comerciantes en 1987, y la de 12 miembros de la comisión judicial que investigaba el primer caso, ocurrida en el año de 1989. Estos incidentes fueron provocados por grupos paramilitares en colabora-ción con funcionarios del Estado, fuertemente respaldados por prácticas de impunidad90. En general, se atentó en la era del dogma de la seguridad interna contra el derecho a la vida de políticos, profesores, estudiantes, sindicalistas, activistas en derechos humanos y periodistas críticos, lo cual empeoró aún más la calidad de la libertad de prensa. En la medida en la cual agentes (para-) estatales incluso asesinaban funcionarios judiciales que investigaban

88 Gómez G., Jorge A. et al., Informe Final, Comisión de la Verdad sobre los hechos del Palacio de Justicia, Bogotá, Comisión de la Verdad, 2009, pp. 69 y ss, 113 y ss, 145 y ss, 169 y ss, 216 y ss, 231 y ss.

89 Ortiz P., Iván David, Genocidio político contra la Unión Patriótica, Bogotá, UNAL, 2006, pp. 54 y ss.

90 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Casos 19 Comerciantes vs. Colombia, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 05 de julio de 2004, Serie C No. 109. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Masacre de la Rochela vs. Colombia, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 11 de mayo de 2007, Serie C No. 163.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

43


estos hechos91, la asesinocracia se asentó de forma absurda en las relaciones inter-orgánicas del Estado mismo.

¿Cuál fue, alrededor de 1990, el balance del estado-de-sitismo y de la política anti-iusfundamental de la seguridad interna? En solo dos palabras: menos seguridad. Hay que destacar un funcionamiento trágico al estilo de una pro-fecía auto-realizada que creó el déficit de seguridad que intentó prevenir. En el resultado de la última fase represiva (1976-1990) –y no como el punto de partida– debe resumirse: primero, el crecimiento rápido de la oposición armada que reclamó combatir en nombre de un derecho a la resistencia; segundo, el sangriento escalado de una nueva Guerra de Drogas en la cual la mafia –bajo la autodenominación Los Extraditables– pudo declarar una especie de guerra de resistencia bajo la afirmación de defender sus derechos civiles; tercero, el desborde del proyecto paraestatal; cuarto, el crecimiento desenfrenado de la criminalidad común; y quinto, los daños profundos en la reputación internacional de Colombia. Respecto al cuarto punto, puede indicarse que tanto al compararse con la antehistoria suramericana, como con el constitucionalismo equilibrado en Europa, se aumentó la tasa de homicidios llegando a cifras excesivamente altas –alcanzando 79 homicidios anuales por cada 100 mil habitantes, es decir, una tasa aproximadamente 50 veces más alta que la de Europa occidental92– mientras el aparato policial y judicial era cada vez menos potente para cumplir con sus deberes públicos. A fin de cuentas, el estado-de-sitismo no fue una estrategia adecuada para combatir la violencia, sino se comprobó como una de las partes más desastrosas de la cultura de la violencia misma.

7. la caída del estado legIslador parlamentarIo

Una tendencia clave de la era del estado-de-sitismo colombiano, puede reco-nocerse en el des-balance de la separación de poderes y la erosión del poder legislativo. En la dinámica del régimen de la excepción perpetuada, el poder ejecu-tivo no solo dictó numerosas normas en el ámbito de la seguridad interna, sino se apropió ampliamente de la función del Congreso en los demás campos de las políticas públicas. Los Presidentes colombianos decretaron incluso grandes y complejos códigos, como por ejemplo el Código Nacional de Policía de 1970 y 197193. Además, el modernizador López Michelsen dictó, en 1974, el

91 Comp. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Masacre de la Rochela vs. Colombia, op. cit.

92 Kalmanovitz, Nueva historia económica de Colombia, op. cit., pp. 314 y ss.93 Decreto 1.355 de 1970 por el cual se dictan normas sobre Policía, en Diario Oficial, No.

33.139, de 4 de septiembre de 1970. Decreto 522 de 1971 sobre contravenciones especiales,


44

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente94 y el Decreto por el cual se otorgan iguales derechos y obligaciones a las mujeres y a los varones95. De igual forma, debe mencionarse el Código Penal de 1980 con 378 artículos96, el Código Contencioso Administrativo de 198497, el Código de Régimen Municipal de 198698, el Código Electoral de 198699, el Código de Minas de 1988100 y el Código Tributario de 1989101.

El problema de legitimidad del presidente-legislador se solucionó de tal manera que el Congreso legislaba típicamente, para los grandes Códigos, una ley anterior de autorización102, y “normalizaba” ex post la demás normatividad de excepción por esporádicas leyes sumarias103. A fin de cuentas, la acumu-lación masiva de estas delegaciones y adopciones transformó altamente el núcleo del equilibrio constitucional de poderes en beneficio del Presidente.

Vale la pena anotar una relativización, teniendo en cuenta las tendencias generales del Estado de la sociedad industrial, pues también en la República Federal de Alemania la relación entre los mandatos jurídicos (Rechtsverord-nungen) del poder ejecutivo y las leyes formales del parlamento, adoptó en

competencia y procedimiento, en Diario Oficial, No. 33.300, de 29 de abril de 1971. Véase Olivar B., Leonel, Las contravenciones de policía, Bogotá, UNAL, 2009, pp. 13 y ss.

94 Decreto 2.811 del 18 de diciembre de 1974 por el cual se dicta el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, en Diario Oficial, No 34.243, de 27 de enero de 1975.

95 Decreto 2.820 de 1974 por el cual se otorgan iguales derechos y obligaciones a las mujeres y a los varones, en Diario Oficial, No 34.249, de 4 de febrero de 1975.

96 Decreto 100 de 1980 por el cual se expide el nuevo Código Penal, en Diario Oficial, No. 35.461, de 20 de febrero de 1980.

97 Decreto 1 de 1984 por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo, en Diario Oficial, No. 36.439, de 10 de enero de 1984.

98 Decreto 1.333de 1986 por el cual se expide el Código de Régimen Municipal, en Diario Oficial, No. 37.466, de 14 de mayo de 1986.

99 Decreto 2.241 de 1986 por el cual se adopta el Código Electoral, en Diario Oficial, No. 37.571, de 1 de agosto de 1986.

100 Decreto 2.655 de 1988 por el cual se expide el Código de Minas, en Diario Oficial, No. 38.626, de 23 de diciembre de 1988.

101 Decreto 624 de 1989 por el cual se expide el Estatuto Tributario de los impuestos adminis-trados por la Dirección General de Impuesto Nacionales, en Diario Oficial, No. 38.756, de 30 de marzo de 1989.

102 P. ej.: Ley 16 de 1968 por la cual se restablecen los Juzgados de Circuito, se dictan normas sobre competencia en materia penal, civil y laboral, se dan unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones, en Diario Oficial, No.32.467, de 29 de marzo de 1968. Ley 23 de 1973 por el cual se conceden facultades extraordinarias al Presidente de la República para expedir el Código de Recursos Naturales y de Protección al Medio Ambiente y se dictan otras disposiciones, en Diario Oficial, No. 34.001, de 17 de enero de 1974.

103 P. ej. por la Ley 141 de 1961, op. cit., y la Ley 48 de 1968, op. cit.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

45


los años 1970 una relación cuantitativa de 4 a 1104. En este sentido, no debe criticarse tanto el pragmatismo colombiano en la producción de normas, sino más bien la pérdida de toda sensibilidad para diferenciar según la importancia de la norma y la respectiva cercanía a valores constitucionales claves. Tam-poco quiere indicarse un déficit en la calidad normativa, pues la ley ambiental mencionada fue una de las primeras y más avanzadas a nivel mundial en su época. De todos modos, hay que advertir una disminución de la dirección política en una de las tres ramas de poder al estilo de una caída del Estado legislador parlamentario.

8. en el camIno hacIa la reconstruccIón del estado constItucIonal

Llama la atención que, en las cuatro décadas analizadas, las tendencias hostiles hacia los valores del constitucionalismo moderno estuvieron acompañadas por la contra-tendencia de algún grado de idealismo iusfundamental y demo-crático que provenía de la tradición nacional de siglo y medio (1810-1949). En este espíritu, Colombia articuló siempre un comportamiento ejemplar en la integración a los nuevos regímenes internacionales de derechos humanos: en 1968, adoptó los Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y de Derechos Civiles y Políticos de 1966; en 1972, la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969; y en 1986, la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes de 1984105. La mayoría de los políticos y juristas continuaban identificándose como repre-sentantes de una de las democracias constitucionales más antiguas del mundo. En otras palabras, todavía existía un núcleo cultural del Estado normal que percibía los excesos del Estado de excepción como algo reprochable, triste, pasajero e impuesto por los enemigos, con el deseo de regresar a la norma-lidad. Al fin, la experiencia profunda de la larga antehistoria republicana y la ética profesional de los juristas socializados universitariamente en los valores del constitucionalismo moderno, presionaron a corregir las desviaciones y a intentar el nuevo comienzo del Estado constitucional pluralista con una tridimensionalidad de valores del tipo liberal, social y ambiental mediante la carta de 1991.

El nuevo espíritu de romper con los patrones del anti-constitucionalismo, se articuló paso por paso a partir de 1986: en este año, el Presidente Virgilio

104 Schneider, Hans, Gesetzgebung, Ein Lehr- und Handbuch, 3a Ed., Heidelberg, C. F. Müller, 2002, pp. 162.

105 Ley 74 de 1968. Ley 16 de 1972. Ley 70 de 1986.


46

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


Barco revocó el gobierno de la coalición frentenacionalista, iniciando con el gobierno del partido ganador específico, restableciendo de tal manera el carácter competitivo de la democracia moderna106. En 1987, siguió una sen-tencia líder de la Corte Suprema, mediante la cual la justicia constitucional anuló un pilar clave del estado-de-sitismo autocrático, a saber, la justicia penal militar frente a personas civiles. En 1989, la Corte expidió el fallo sobre la inexequibilidad de la autorización del paramilitarismo107.

El siguiente camino hasta la Constitución de 1991, no es tema de esta investi-gación. Sin embargo, se quiere indicar brevemente el marco continental de la re-constitucionalización: en 1983, se cayó el anti-constitucionalismo dictatorial en Argentina; en 1985, siguieron Uruguay y Brasil; en 1986, –con ambigüeda-des– Guatemala; en 1989, Panamá y Paraguay; y en 1990, Chile108. En todos los países en mención, se aceptó el fracaso del autocratismo, la preciosidad de los valores del constitucionalismo moderno, el pluralismo tridimensional entre valores liberales, sociales y ambientales, la irreversibilidad de la transformación a la sociedad industrial, la terminación de las lógicas internacionales de la Guerra Fría, etc. Puede reconocerse en la transición colombiana de 1991 la primera de las tres últimas, seguida por Perú (2000) y México (2000). De tal manera, aquellos tres países que pudieron esconderse cómodamente detrás del autoengaño de un sistema electoral ya existente, se comprobaron como los más lentos.

9. conclusIones

La historia constitucional colombiana entre 1949 y 1990 fue una parte integral de las tendencias generales del continente, según las cuales la mayor parte de las repúblicas constitucionales, a pesar de su larga tradición desde los inicios del siglo XIX, se degeneró a sistemas autocráticos que chocaron fuertemente con los valores del constitucionalismo moderno, inclusive la parte iusfunda-mental. En esta época, Colombia tuvo mucho en común con los fenómenos represivos en países como Paraguay, Chile y Argentina, pero poco con las mucho más jóvenes repúblicas europeas, como por ejemplo la República Federal de Alemania que, desde su fundación por la ley fundamental de 1949, nunca ha usado estados de sitio, aunque sufrió también la violencia política de una guerrilla urbana, pero la combatió con las medidas del Estado normal.

106 Roll, Siglo de ambigüedad, op.cit., pp. 215, 222, 229.107 Corte Suprema de Justicia, Sentencia No. 20, de 5 de marzo de 1987, MP Jesús Vallejo Mejía.

Corte Suprema de Justicia, Sentencia No. 22, de 25 de mayo de 1989.108 Marquardt, Los dos siglos del Estado constitucional en América Latina, T. 2, op. cit., pp.

227-240.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

47


Dicho de modo claro, si se entiende el estado de sitio como una dictadura comisaria para superar una crisis, la perpetuación de la misma lleva nece-sariamente a una dictadura permanente. Se propone estructurar la historia de la misma del siguiente modo: hasta 1949, existió en Colombia el Estado constitucional republicano-democrático con elementos del constituciona-lismo social; de 1949 a 1953, hubo una dictadura civil con tendencias al terror estatal; de 1953 a 1958, una dictadura militar; de 1958 a 1974, una dictadura de partido; de 1974 a 1990, una dictadura electiva en manos de una clase política encerrada, con tendencias al terror estatal; para empezar en 1991 con el Estado constitucional democrático-social-ambiental. Si se aplica la teoría de la democracia defectuosa de Wolfgang Merkel, Colombia acumulaba en la década de 1980 tres de los cuatro tipos de defectos, funcionando como un sistema iliberal –con debilidades en los derechos fundamentales–, delega-tivo –con una concentración de funciones estatales en el Presidente– y con enclaves –en vista de las autonomías militar y paramilitar109–. La tendencia a la dictadura electiva de los 80 puede verse como una característica común con la República de Perú, donde se impuso en las elecciones presidenciales de 1980 –ganadas por las fuerzas pro-oligárquicas en contra del idealismo de la carta social de 1979– una autocracia cíclica con una amplia disposición a patrones violentos contra los sectores sospechosos de deslealtad en la pobla-ción civil (hasta 2000)110. En esta época, posiblemente el diseño ambiguo del Frente Nacional como tal todavía no traspasó los límites del constituciona-lismo moderno hacia una variante del anti-constitucionalismo; sin embargo, esto pasó indudablemente con el notorio estado-de-sitismo y los estatutos oscuros de seguridad.

Este análisis subraya la masividad de los graves problemas constitucio-nales que tuvieron que solucionar el poder constituyente de 1991 y la subsiguiente práctica constitucional. No hay ninguna duda sobre el éxito general del restablecimiento del Estado constitucional desde entonces, aunque no puede subestimarse las largas sombras de una variedad de patrones difíciles que se comprobaron persistentes, como por ejemplo la sobrevivencia del paramilitarismo, creado en el estado de sitio de 1965, hasta por lo menos 2005.

Según la opinión del autor, es recomendable empezar con un enfren-tamiento más crítico con el pasado reciente bajo el fin educativo de alcanzar a muchas más personas que algunos pocos intelectuales. Entre otros, se

109 Merkel et al., Defekte Demokratien, T. 1, Theorien und Probleme, op. cit.110 Marquardt, Los dos siglos del Estado constitucional en América Latina (1810-2010), T. 2, op.

cit., pp. 205, 231 y ss.


48

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


propone la creación de una amplia comisión de verdad, compuesta por his-toriadores y abogados, con el objetivo de reconstruir toda la fase crítica de 1949 a 1990 para generar, similar a los casos de Argentina, Chile, Guatemala o Perú, una cierta base de conocimiento común sobre los hechos, las cifras de víctimas y las responsabilidades, sin dejar abierto refugios cómodos en mitos históricos, como por ejemplo el de identificar a Laureano Gómez Castro en el círculo de los Presidentes democráticos o, en términos más generales, el de imaginar un supuesto bicentenario democrático, solo interrumpido por la oveja negra Rojas Pinilla. Sin embargo, la pregunta a modo de una posible responsabilidad penal de algunos miembros claves de la clase política, parece altamente teórico, pues solo un ex Presidente de la época en mención ha sobrevivido hasta la fecha de este artículo. En vez de castigar, se debería educar.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

49


BIBLIOGRAFÍA

a. fuentes prImarIas

(1945) Acto legislativo No. 1 de 1945, reformatorio de la Constitución, en Diario Oficial, No.25.769, de 17 de febrero de 1945.

(1949) Constitución de la Nación Argentina de 1949. Ed. por Sagüés, Néstor Pedro, Constituciones iberoamericanas, Argentina, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 2006, pp. 315-344.

(1949) Decreto 3.518 de 1949 por el cual se declara turbado el orden público y en estado de sitio todo el territorio nacional, en Diario Oficial, No. 27.163.

(1952) Acto legislativo No. 1 de 1952 sobre convocatoria de una Asamblea Nacio-nal Constituyente y regulación de su funcionamiento, en Diario Oficial, No. 28.075, de 12 de diciembre de 1952.

(1953) Constitución de los Estados Unidos de Venezuela de 1953. Ed. por Biblio-teca Virtual Miguel de Cervantes (Ed.), Constituciones Hispanoamericanas, http://bib.cervantesvirtual.com/portal/constituciones/constituciones.shtml (18.10. 2011).

(1953) Acto legislativo No. 1 de 1953 por el cual se reforman algunas disposicio-nes de la Constitución Nacional, en Diario Oficial, No. 28.329, del 24 de octubre de 1953.

(1954) Decreto 2.675 de 1954 por el cual se crean la Secretaría de Acción Social y Protección a la Infancia y el Servicio Cívico Social Femenino, en Diario Oficial, No. 28.580, de 18 de septiembre de 1954.

(1954) Acto legislativo No. 1 de 1954 reformatorio de la Constitución Nacional, en Diario Oficial, No. 28.607, de 21 de octubre de 1954.

(1954) Acto legislativo No. 2 de 1954 reformatorio de la Constitución Nacional, en Diario Oficial, No. 28.607, de 21 de octubre de 1954.

(1954) Acto legislativo No. 3 de 1954 reformatorio de la Constitución Nacional por el cual se otorga a la mujer el derecho activo y pasivo del sufragio, en Diario Oficial, No. 28.607, de 21 de octubre de 1954.


50

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


(1954) Acto legislativo No. 6 de 1954 reformatorio de la Constitución Nacional por el cual se decreta la prohibición del comunismo internacional, en Diario Oficial, No. 28.607, de 21 de octubre de 1954.

(1955) Decreto No. 1.727 de 1955 por el cual se crea la Junta Nacional de Cen-sura, en Diario Oficial, No. 28.796, de 7 de julio de 1955.

(1957) Decreto legislativo No. 0.247 de 1957 sobre plebiscito para una reforma constitucional, en Diario Oficial, No. 29.517, de 21 de octubre de 1957.

(1957) Decreto legislativo No. 0.251 de 1957 por el cual se substituye el Art. 12 del texto indivisible sobre reforma de la Constitución Nacional, en Diario Oficial, No. 29.517, de 21 de octubre de 1957.

(1959) Acto legislativo No. 1 de 1959 reformatorio de la Constitución Nacional, en Diario Oficial, No. 30.051, de 18 de septiembre de 1959.

(1960) Acto legislativo No. 1 de 1960 por el cual se modifica el artículo 121 de la constitución, en Diario Oficial No. 30.403, de 14 de diciembre de 1960.

(1961) Ley 141 de 1961 por la cual se adopta una legislación de emergencia y se dictan otras disposiciones, en Diario Oficial, No. 30.694, de 23 de diciembre de 1961.

(1963) Ley 27 de 1963 por la cual se reviste al Presidente de la República de facul-tades extraordinarias, de acuerdo con el numeral 12 del artículo 76 de la Constitución Nacional, en Diario Oficial, No 31.189, de 24 de septiembre de 1963.

(1965) Decreto legislativo 3.398 de 1965 por el cual se organiza la defensa nacio-nal, en Diario Oficial, No. 31.842, de 25 de enero de 1966.

(1968) Ley 16 de 1968 por la cual se restablecen los Juzgados de Circuito, se dictan normas sobre competencia en materia penal, civil y laboral, se dan unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones, en Diario Oficial, No.32.467, de 29 de marzo de 1968.

(1968) Acto Legislativo No. 1 de 1968 por el cual se reforma de Constitución Política de Colombia, en Diario Oficial, No. 32.673, de 17 de diciembre de 1968.

(1968) Ley 48 de 1968 por la cual se adopta como legislación permanente algunos decretos legislativos, se otorgan facultades al Presidente de la República y a las Asambleas, se introducen reformas al Código Sustantivo del trabajo y se dictan otras disposiciones, en Diario Oficial, No 32.679, de 26 de diciembre de 1968.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

51


(1970) Decreto 1.355 de 1970 por el cual se dictan normas sobre Policía, en Diario Oficial, No, 33.139, del 4 de septiembre de 1970.

(1971) Decreto 522 de 1971 sobre contravenciones especiales, competencia y procedimiento, en Diario Oficial, No. 33.300, de 29 de abril de 1971.

(1973) Ley 23 de 1973 por el cual se conceden facultades extraordinarias al Pre-sidente de la República para expedir el Código de Recursos Naturales y de Protección al Medio Ambiente y se dictan otras disposiciones, en Diario Oficial, No. 34.001, de 17 de enero de 1974.

(1974) Decreto 2.820 de1974 por el cual se otorgan iguales derechos y obligaciones a las mujeres y a los varones, en Diario Oficial, No 34.249, de 4 de febrero de 1975.

(1976) Decreto 2.131 de 1976 por el cual se declaran la turbación del orden público y el estado de sitio en todo el territorio nacional, en Diario Oficial, No. 34.663, de 27 de octubre de 1976.

(1978) Decreto 2.811 de 1974 por el cual se dicta el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, en Diario Oficial, No 34.243, de 27 de enero de 1975.

(1978) Estatuto de Seguridad, Decreto legislativo No. 1.923 de 1978 por el cual se dictan normas para la protección de la vida, honra y bienes de las personas y se garantiza la seguridad de los asociados, en Diario Oficial, No. 35.101, de 21 de septiembre de 1978.

(1980) Decreto 100 de 1980 por el cual se expide el nuevo Código Penal, en Diario Oficial, No. 35.461, de 20 de febrero de 1980.

(1984) Decreto 1 de 1984 por el cual se reforma el Código Contencioso Adminis-trativo, en Diario Oficial, No. 36.439, de 10 de enero de 1984.

(1984) Ley 2 de 1984 por la cual se establece la competencia de las autoridades de Policía; se fija el respectivo procedimiento; se crean cargos de jueces espe-cializados y se establece un procedimiento especial para la investigación y juzgamiento de los delitos de secuestro extorsivo, extorsión y terrorismo; se dictan normas sobre captura, detención preventiva, excarcelación; se fijan competencias en materia civil, penal y laboral, en Diario Oficial, No. 36.450, de 17 de enero de 1984.

(1984) Decreto 1.038 de 1984 por el cual se declara turbado el orden público y en estado de sitio en todo el territorio de la República, en Diario Oficial, No. 36.608, de 14 de mayo de 1984.


52

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


(1986) Decreto 1.333 de 1986 por el cual se expide el Código de Régimen Muni-cipal, en Diario Oficial, No. 37.466, de 14 de mayo de 1986.

(1986) Decreto 2.241 de 1986 por el cual se adopta el Código Electoral, en Diario Oficial, No. 37.571, de 1 de agosto de 1986.

(1986) Decreto 3.671 de 1986 por el cual se dictan disposiciones sobre competencia y procedimiento en materia de narcotráfico, en Diario Oficial, No. 37.739, de 19 de diciembre de 1986.

(1987) Corte Suprema de Justicia, Sentencia No. 20, de 5 de marzo de 1987, MP Jesús Vallejo Mejía.

(1988) Estatuto en Defensa de la Democracia, Decreto No. 180 de 1988, en Diario Oficial, No. 38.191, de 27 de enero de 1988.

(1988) Decreto 2.655 de 1988 por el cual se expide el Código de Minas, en Diario Oficial, No. 38.626, de 23 de diciembre de 1988.

(1989) Decreto 624 de 1989 por el cual se expide el Estatuto Tributario de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuesto Nacionales, en Diario Oficial, No. 38.756, de 30 de marzo de 1989.

(1989) Corte Suprema de Justicia, Sentencia No. 22, de 25 de mayo de 1989.

(2004) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Casos 19 Comerciantes vs. Colombia, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 05 de julio de 2004, Serie C No. 109.

(2007) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Masacre de la Rochela vs. Colombia, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 11 de mayo de 2007, Serie C No. 163.

b. fuentes secundarIas

Abel, Christopher y Palacio, Marco, “Colombia since 1958”, en Bethell, Leslie (Ed.), The Cambridge History of Latin America, vol. 8, Latin America since 1930, Spanish South America, 3a Ed., Cambridge, Cambridge University Press, 1999, pp. 629-686.

Aponte, Alejandro, Guerra y derecho penal de enemigo, Reflexión crítica sobre el eficientismo penal de enemigo, Bogotá, Ibáñez, 2006.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

53


Aponte, Alejandro, “Krieg und Politik, Das politische Feindstrafrecht im Alltag”, en Online Zeitschrift für höchstrichterliche Rechtsprechung im Strafrecht, No.8-9, Hamburgo, 2006, pp. 297-303.

Atehortúa García, Catalina, “El control constitucional del acto político, Los esta-dos de excepción en Colombia”, en Restrepo Yepes, Olga Cecilia (Ed.), Investigación jurídica y socio-jurídica en Colombia, Medellín, Universidad de Medellín, 2006, pp. 111-132.

Avilés, William, “Paramilitarism and Colombia’s Low-Intensity-Democracy”, en Journal of Latin American Studies, No. 38, Cambridge, Cambridge Uni-versity Press, 2006, pp. 379-408.

Ayala Diago, Cesar Augusto, “El cierre del congreso de 1949, Un decreto de estado de sitio dejo a los congresistas en la calle”, en revista Credencial Historia, Ed. 162, Bogotá, Biblioteca Luis Ángel Arango, 2003, http://www.lablaa.org/blaavirtual/revistas/credencial/ junio2003/raro.htm (18.10.2011).

Bravo Lira, Bernardino, Constitución y reconstitución, Historia del Estado en Iberoamérica, 1511-2009, Santiago de Chile, Abeledo Perrot, 2010.

Bravo Lira, Bernardino, El Estado constitucional en Hispanoamérica 1811 - 1991, Ventura y desventura de un ideal Europeo de gobierno en el Nuevo Mundo, México, Escuela Libre de Derecho, 1992.

Bushnell, David, Colombia, Una nación a pesar de sí misma, De los tiempos precolombianos a nuestros días, 3a Ed., Bogotá, Planeta, 2004.

Camargo, Pedro, Los estados de excepción en Colombia, Bogotá, Leyer, 1996.

Cardona Chaves, Juan Pablo y Luna Blanco, Tania María, “Estados de excepción en Colombia, 1948-1990”, en Marquardt, Bernd (Ed.), Constitucionalismo Comparado, Acercamientos metodológicos, históricos y teóricos, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 2009, pp. 449-480.

Díaz Arenas, Pedro Agustín, La constitución política colombiana (1991), Proceso, estructuras y contexto, Bogotá, Temis 1993.

Figueroa Salamanca, Helwar y Tuta Alarcón, Carlos, “El Estado corporativo colom-biano, Una propuesta de derechas, 1950-1953”, en Anuario Colombiano de Historia Social y de la Cultura, No. 32, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 2005, pp. 99-148.

Gaitán Bohórquez, Julio y Malagón Pinzón, Miguel, “Fascismo y autoritarismo en Colombia”, en revista Universitas, No. 118, Bogotá, Javeriana, 2009, pp. 293-316.


54

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


Gallón Giraldo, Gustavo, Quince años de estado de sitio en Colombia, 1958-1978, Bogotá, América Latina, 1979.

García Villegas, Mauricio, “Caracterización del régimen político colombiano (1956 - 2008)”, en García Villegas, Mauricio y Revelo Rebolledo, Javier Eduardo (Eds.), Mayorías sin democracia, Desequilibrio de poderes y Estado de derecho en Colombia, 2002-2009, Bogotá, Dejusticia, 2009, pp. 16-83.

García Villegas, Mauricio, “Constitucionalismo perverso, Normalidad y anorma-lidad constitucional en Colombia, 1957-1997”, en Santos, Boaventura de Sousa y García Villegas, Mauricio (Eds.), El caleidoscopio de las justicias en Colombia, Análisis socio-jurídico, Bogotá, Siglo del Hombre, 2001, pp. 317-370.

García Villegas, Mauricio y Uprimny Yepes, Rodrigo, ¿Controlando la excepciona-lidad permanente en Colombia? Una defensa prudente del control judicial de los estados de excepción, Bogotá, Dejusticia, 2005.

Giraldo, Juan Fernando, “Colombia in Armed Conflict? 1946-1985”, en revista Papel Político, No. 18, Bogotá, Javeriana, 2005, pp. 43-78.

Georgetown University y Organización de Estados Americanos (Eds.), Base de Datos Políticos de las Américas, Colombia 1970-1998, Legislative Elections, Elecciones Legislativas 1970-1998, http://pdba.georgetown.edu/Elecdata/Col/legis70_98.html (18.10. 2011).

Gómez Gallego, Jorge Anibal et al., Informe Final, Comisión de la Verdad sobre los hechos del Palacio de Justicia, Bogotá, Comisión de la Verdad, 2009.

Gómez Serrano, Laureano, El control constitucional en Colombia, Bucaramanga, Universidad Autónoma, 2001

González Arias, José Jairo, Espacios de exclusión, El estigma de las Repúblicas independientes 1955-1965, Bogotá, Cinep, 1992.

Guzmán Campos, Germán y Fals Borda, Orlando y Umaña Luna, Eduardo, La violencia en Colombia, Estudio de un proceso social, Bogotá, Tercer Mundo, 1962.

Henao Hidrón, Javier, Panorama del Derecho Constitucional Colombiano, 12ª Ed., Bogotá, Temis, 2001.

Henderson, James D., “El proyecto de la reforma constitucional conservadora de 1953 en Colombia”, en Anuario colombiano de historia social y de la cultura, Vol.13-14, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 1985/86, pp. 261-279.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

55


Henderson, James D., La modernización en Colombia, Los años de Laureano Gómez, 1889-1965, Medellín, Universidad de Antioquia, 2006.

Hernández Becerra, Augusto, “Convocatorias al pueblo en Colombia, El referendo de 2003 si tiene antecedentes”, en revista Credencial Historia, Ed. 159, Bogotá, Biblioteca Luis Ángel Arango, 2003, http://www.lablaa.org/bla-avirtual/revistas/credencial/marzo2003/ convocatorias.htm (18.10. 2011).

Kalmanovitz, Salomón, Nueva historia económica de Colombia, Bogotá, Univer-sidad Jorge Tadeo Lozano, 2010.

König, Hans-Joachim, Kleine Geschichte Kolumbiens, Múnich, Verlag C. H. Beck, 2008.

Malagón Pinzón, Miguel y Pardo Motta, Diego Nicolás, “Laureano Gómez, la Misión Currie y el proyecto de reforma constitucional de 1952”, en revista Criterio Jurídico, Vol. 9, No. 2, Cali, Javeriana, 2009, pp. 7-33.

Marquardt, Bernd, “La cuarta fase del constitucionalismo iberoamericano, El ascenso del constitucionalismo social”, en revista Pensamiento Jurídico, No. 28, Recordando el Bicentenario del Constitucionalismo Iberoamericano, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 2010, pp. 119-164.

Marquardt, Bernd, Los dos siglos del Estado constitucional en América Latina (1810-2010), Historia constitucional comparada, tomo 1, Metodología y 1810-1880, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 2011.

Marquardt, Bernd, Los dos siglos del Estado constitucional en América Latina (1810-2010), Historia constitucional comparada, tomo 2, 1880-2010, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 2011.

Martínez, Mauricio, La constitucionalización de la justicia y la autonomía judi-cial, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 2009.

Medina Gallego, Carlos, FARC EP, Temas y problemas nacionales 1958-2008, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 2009.

Medina Gallego, Carlos y Téllez A., Mireya, La violencia parainstitucional, para-militar y parapolicial en Colombia, Bogotá, R. Quito, 1994.

Mejía Quintana, Oscar et al., ¿Estado y cultura mafiosa en Colombia?, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 2010.

Mejía Quintana, Oscar et al., Paramilitarismo, desmovilización y reinserción, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 2008.


56

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


Mejía Quintana, Óscar y Múnera Ruiz, Leopoldo, “Constitución, democracia y Estado autoritario en Colombia”, en revista Ciencia Política, No. 6, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 2008, pp. 80-108.

Merkel, Wolfgang y Puhle, Hans-Jürgen y Croissant, Aurel, Defekte Demokratien, tomo 1, Theorien und Probleme, Wiesbaden, VS Verlag für Sozialwissen-schaften, 2003.

Nemogá, Gabriel, “Contexto social y político de las transformaciones institucio-nales de la administración de justicia en Colombia”, en Santos, Boaventura de Sousa y García Villegas, Mauricio (Eds.), El caleidoscopio de las justicias en Colombia, Análisis socio-jurídico, tomo 1, Bogotá, Siglo del Hombre, 2001, pp. 215-260.

Nemogá, Gabriel, Justicia sin Rostro, Estudio sobre Justicia Regional, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 1996.

Olano García, Hernán A., Constitucionalismo histórico, Historia de Colombia a partir de sus constituciones y reformas, Bogotá, Doctrina y Ley, 2007.

Olivar Bonilla, Leonel, Las contravenciones de policía, Nacionales y especiales, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 2009.

Oquist Paul, Violencia, Conflicto y Política en Colombia, Bogotá, Instituto de Estudios Colombianos, 1978.

Organization of American States, Inter-American Commission on Human Rights (Ed.), Second report on the situation of human rights in Colombia, Was-hington, OAS, 1993.

Orozco Abad, Iván, Combatientes, Rebeldes y Terroristas, Guerra y Derecho en Colombia, Bogotá, Temis, 1992.

Orozco Abad, Iván, Die Gestaltung des Ausnahmezustandes in Kolumbien, Saar-brücken, Breitenbach, 1988.

Ortiz Palacios, Iván David, Genocidio político contra la Unión Patriótica, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 2006.

Palacio, Germán (Ed.), Ecología política de la Amazonia, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia y ILSA, 2010.

Palacios, Marco, Entre la legitimidad y la violencia, Colombia 1875-1994, 2ª Ed., Bogotá, Norma, 2003.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

57


Palacios, Marco y Safford, Frank, Colombia, País fragmentado, sociedad divida, su historia, Bogotá, Norma, 2002.

Pardo Motta, Diego Nicolás, Laureano Gómez Castro y su proyecto de reforma constitucional (1951-1953), Bogotá, Universidad del Rosario, 2009.

Pérez Niño, Helena y Benninghoff Prados, Federico, “La caverna constitucional, El Estado de sitio y los resortes del poder, 1886-1982”, en Observatorio de la CCEEU (Ed.), Cuando la excepción es la regla, Colombia, Estados de excepción y régimen político, Bogotá, Antropos, 2005, pp. 75-148.

Plazas Vegas, Mauricio A., “El Frente Nacional”, en Vidal Perdomo, Jaime (Ed.), Historia constitucional de Colombia, tomo 2, Siglo XX, Bogotá, Academia de Jurisprudencia, 2010, pp. 173-266.

Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (Ed.), El conflicto, Callejón con salida, Informe nacional de desarrollo humano para Colombia, Bogotá, PNUD, 2003.

Restrepo Piedrahita, Carlos, “Evolución político-constitucional en América Latina (1950-1975), El caso de Colombia”, en Gil Valdivia, Gerardo y Chávez Tapia, Jorge (Eds.), Evolución de la organización político-constitucional en América Latina (1950-1975), tomo 2, Sudamérica y España, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 1979, pp. 41-178.

Restrepo Piedrahita, Carlos, Las facultades extraordinarias, Pequeña historia de una transfiguración, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1973.

Roldán, Mary, Blood and fire, La Violencia in Antioquia, Colombia, 1946-1953, Durham, Duke University Press, 2002.

Roll, David, Un siglo de ambigüedad, Para entender cien años de crisis y reformas políticas en Colombia, Bogotá, Cerec, 2001.

Ruiz Vásquez, Juan C., Leopardos y tempestades, Historia del fascismo en Colom-bia, Bogotá, Javegraf, 2004.

Rummel, Rudolph J., Death by government, 7a Ed., New Brunswick, Transaction Publishers, 2009.

Rummel, Rudolph J., Statistics of democide, genocide and mass murder since 1900, Münster, Lit Verlag, 1998.

Schmitt, Carl, Politische Theologie, Vier Kapitel zur Lehre von der Souveränität, Múnich y Leipzig, Duncker und Humblot, 1922.


58

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


Schmitt, Carl, Staat, Grossraum Nomos, Berlín, Duncker und Humblot, 1995.

Schneider, Hans, Gesetzgebung, Ein Lehr- und Handbuch, 3a Ed., Heidelberg, C. F. Müller Verlag, 2002.

Serrano, Luz A., Uso y abuso del estado de sitio, Bogotá, Temis, 1980.

Sieferle, Rolf Peter y Marquardt, Bernd, La revolución industrial en Europa y América Latina, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 2009.

Tascón, Tulio Enrique, Historia del Derecho Constitucional Colombiano, 3ª Ed., Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005.

Tirado Mejía, Álvaro, “El gobierno de Laureano Gómez, De la dictadura civil a la dictadura militar”, en Tirado Mejía, Álvaro (Ed.), Nueva Historia de Colombia, tomo 2, Historia Política 1946 - 1986, Bogotá, Planeta, 1989.

Torres Zuleta, Gonzalo, Juzgamiento del presidente de la república por respon-sabilidad punitiva y política, Bogotá, Temis, 2009.

Trujillo Muñoz, Augusto, “La reforma constitucional de 1945”, en Vidal Perdomo, Jaime (Ed.), Historia constitucional de Colombia, tomo 2, Siglo XX, Bogotá, Academia de Jurisprudencia, 2010, pp. 161-172.

Uprimny Yepes, Rodrigo, “El laboratorio colombiano, narcotráfico, poder y admi-nistración de justicia”, en Santos, Boaventura y García Villegas, Mauricio (Eds.), El caleidoscopio de las justicias en Colombia, Análisis socio-jurídico, tomo 1, Bogotá, Siglo del Hombre, 2001, pp. 371-422.

Uprimny Yepes, Rodrigo, “Las transformaciones de la administración de justicia en Colombia”, en Santos, Boaventura de Sousa y García Villegas, Mauricio (Eds.), El caleidoscopio de las justicias en Colombia, Análisis socio-jurídico, tomo 1, Bogotá, Siglo del Hombre, 2001, pp. 261-316.

Valadés, Diego, La dictadura constitucional en América Latina, México, Univer-sidad Nacional Autónoma de México, 1974.

Valencia Gutiérrez, Alberto, “El juicio político a Rojas Pinilla en el Congreso de la República (1958-1959) y la conspiración contra el Frente Nacional”, en revista Sociedad y Economía, No. 18, Cali, Universidad del Valle, 2010, pp. 183-209.

Valencia Villa, Hernando, Cartas de Batalla, Una crítica del constitucionalismo colombiano, 3ª Ed., Bogotá, Panamericana, 2010.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

59


Vargas Velásquez, Alejo, “De una policía militarizada a una policía civil”, en revi-sta Ciencia Política, No. 1, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 2006, pp. 179-212.

Velásquez R., Carlos Alfonso, “Las políticas de seguridad y defensa en Colombia, Una mirada histórica”, en Vargas Velásquez, Alejo (Ed.), Ensayos sobre Seguridad y Defensa, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 2006, pp. 145-160.


SuSPenSión de garantíaS: La Muerte tiBia de La conStitución PoLítica de coLoMBia de 1991 SuSPenSión de garantíaS: La Muerte tiBia de La conStitución PoLítica de coLoMBia de 1991

Los

veinte

años

de

La

constitución

PoLítica

de

coLombia

1991

61

Mary Luz Tobón Tobón*

Suspensión de garantías: la muerte tibia de la constitución política de Colombia de 1991**

Guarantee suspension: the lukewarm death of colombia’s 1991 political constitution

Fecha de recepción: 18 de julio de 2011 Fecha de aprobación: 21 de agosto de 2011

Resumen

El artículo 214.2 de la Constitución de 1991 integra un plus al ordenamiento jurídico colombiano, que va más allá de las normas del derecho internacional comparado al prohibir expresamente la suspensión de los derechos fundamen-tales durante los estados de excepción, aunque no hagan parte del núcleo duro los derechos humanos, según la Conven-ción Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Palabras clave: Constitución, derechos humanos, estados de excepción, suspen-sión de garantías, derecho constitucional.

AbstRAct

The article 214.2 of the 1991 Constitution integrates an asset to the Colombian legal system that goes beyond the International Comparative Law body of rules by distinctly prohibiting the abe-yance of the fundamental rights during states of emergency even though they do not make part of the Human Rights hard core, according to the Human Rights American Convention and the International Agreement for Civil and Political Rights

Key words: Constitution, human rights, states of exception, suspension of guarantees, Constitutional Law.

* Abogada, Especialista en Derecho Administrativo, y Candidata a Doctor en Estudios Superiores de Derecho Constitucional de la Universidad Complutense de Madrid. Docente investigadora, miembro del Grupo Ratio Juris de la Universidad Autónoma Latinoamericana de Medellín. Correo electrónico: [email protected]

** El presente trabajo es una síntesis de la tesis doctoral que será defendida en los próximos meses para obtener el título de Doctor en Estudios Superiores de Derecho Constitucional de la Universidad Complutense de Madrid.


62

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32

Mary Luz toBón toBón PenSaMiento Jurídico, No. 32, septiembre-diciembre, Bogotá, 2011, pp. 61-97

Introducción

Posiblemente nada refleja mejor la Constitución de 1991 que la propia normalidad con la que celebramos su vigésimo aniversario. En efecto, desde que se promulgó, año tras año asistimos a una fiesta en la que

no faltan los globos y los avatares, porque como diría el poeta colombiano Epifanio Mejía “Joven aún entre las verdes ramas”1 la Constitución de 1991 continúa vigente, y es Normal asistir a su cumpleaños. No obstante, esta percepción social Normal de la Constitución, y de sus conmemoraciones, por parte de algunos colombianos, contrasta con una resistente teoría de su excepcionalidad, es decir, con la Anormalidad a la que estamos acostum-brados, debido a las frecuentes declaratorias de los estados de excepción.

La Constitución de 1991 es un feliz paréntesis, ojalá duradero, en una tierra predestinada a sus Cartas de Batalla2. Si celebramos su cumpleaños, su Nor-malidad como mito nacional, vigente aún, a pesar de los distintos gobiernos que en algunas ocasiones, menoscaban su contenido y el sistema de valores y principios que pretende establecer. También podríamos celebrar su Anor-malidad, el descubierto que deja en entre dicho en todos los sectores, o en los de los más sabidos, revisar el régimen de los estados de excepción en Colombia. En todo caso, este vigésimo aniversario, permite dar a conocer el sentido agónico de la convivencia nacional, o también lo que podríamos denominar la “Muerte Tibia de la Constitución Política de 1991” a causa de la suspensión de garantías de los colombianos durante las situaciones de anormalidad.

1 Mejía, Epifanio, “Historia de una tórtola”, Tomado del libro Obras completas de Epifanio Mejía. Compiladas por Rafael Montoya Montoya, Ediciones Académicas del Colegio Académico de Antioquia, Medellín , Bedout, 1960.

2 “En este escenario polémico cada carta trata de prevalecer sobre la anterior a través de la formulación de un nuevo arreglo de herramientas legales y recursos políticos que la fracción dominante pueda usar como autoridad legítima contra las otras fracciones y también contra la mayoría de la población. De esta suerte, a lo largo de tres cuartos de siglo, los códigos políticos batallan entre sí, y a través de ellos el país batalla contra sí mismo y contra su pueblo en la búsqueda quimérica de la ley fundamental perfecta, del pacto definitivo que asegure el orden y la unidad de la patria”. Valencia Villa, Hernando, Cartas de Batalla: Una Crítica al Constitucionalismo Colombiano, 2ª Ed. Bogotá, Fondo Editorial CEREC, 1997, P. 106.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

63

SuSPenSión de garantíaS: La Muerte tiBia de La conStitución PoLítica de coLoMBia de 1991

De hecho, si se analiza la vigencia que han tenido los derechos humanos como límites que deben ser tenidos en cuenta por las autoridades estatales durante las declaratorias de emergencia desde que se promulgó la Constitución de 1991, salta a la vista que el contenido de los mismos, su interpretación y su alcance, han sido una carencia histórica, dada no sólo por la falta de ade-cuar la legislación de urgencia al ordenamiento internacional y, de manera específica, a la Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante CADH) y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante PIDCP), sino porque, al fin de cuentas, los actores protagónicos de la historia nacional, no quieren que la Carta de derechos fundamentales sea la piedra angular de la Constitución. En ningún momento han pretendido alcanzar la única forma de hacer a la norma suprema digna de tal nombre.

Si los derechos fundamentales nacieron como instrumentos de salvaguardia del individuo frente a los poderes públicos, con mayor razón, durante los estados de excepción solamente pueden considerarse respetados mientras su ejercicio se garantice en el marco de un Estado Democrático de Derecho, en el cual debe haber un estándar mínimo de derechos humanos, cumpliendo con ciertas obligaciones jurídicas que están contenidas en las normas conven-cionales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario.

Por lo anterior, con este artículo se busca demostrar cómo algunas normas dictadas por los diferentes gobiernos de Colombia desde la promulgación de la Constitución Política de 1991 no se ajustan a la normativa internacional ni al respeto de los derechos fundamentales, entendidos como límites que deben ser tenidos en cuenta por las autoridades públicas en todo tiempo y, con mayor razón, durante los estados de excepción.

Para desarrollar tal planteamiento, la estructura del artículo estará dividida en tres partes: inicialmente, se abordará la figura del estado de excepción en el derecho comparado; luego se tratará el fenómeno a la luz del ordenamiento jurídico colombiano, repasando sus orígenes y su evolución en el constitu-cionalismo moderno, para crear un marco general de estudio, sobretodo todo a la luz del derecho internacional de los derechos humanos y del Derecho Internacional Humanitario, que proporcionará suficientes elementos de refe-rencia, para demostrar al final que según el artículo 214.2 de la Constitución de 1991, en Colombia no es posible suspender los derechos humanos ni las libertades públicas durante los estados de excepción, ni siquiera los que están por fuera del núcleo duro de los derechos humanos, y que según la


64

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


CADH y el PIDCP se pueden suspender en otros países durante las épocas de anormalidad.

Esta investigación está plenamente justificada, pues al realizar un rastreo bibliográfico, se ha encontrado que algunos autores recientes como Pedro Pablo Vanegas Gil3 y Clara Elena Reales Gutiérrez4 abordan el tema desde una perspectiva general de los estados de excepción. En efecto, el estudio que más se aproxima a la suspensión de garantías, es una tesis presentada por Nestor Oswaldo Arias Ávila, para optar por el título de Especialista en Derechos Humanos ante el Instituto de Derechos Humanos de la Universidad Complutense de Madrid en 1991, y publicada en 1993 bajo la denominación: “Suspensión de las garantías judiciales en los estados de excepción a nivel internacional”.

Así mismo, para desarrollar esta investigación se requieren fundamentos científicos multidisciplinarios que abarquen esencialmente el derecho cons-titucional, el derecho administrativo, el derecho internacional comparado, especialmente en el ámbito del derecho internacional de los derechos huma-nos y del Derecho Internacional Humanitario.

Si se observa la realidad colombiana, el conflicto armado, la pobreza, las pre-siones migratorias, las huelgas, el comercio ilegal de estupefacientes definen las causas estructurales de nuevos fenómenos de violencia que han aumentado progresivamente las tensiones sociales y políticas del país, dando lugar, de una u otra forma, a la declaración del estado de excepción o a su aplicación de facto, casi de manera permanente por parte el ejecutivo, convirtiendo lo “Anormal” en una costumbre “Normal”5.

3 Vanegas Gil, Pedro Pablo. Los Estados de excepción en el régimen constitucional latino-maricano, una perspectiva comparada. Tesis de grado para optar por el titulo de Abogado, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1996.

4 Reales Gutiérrez, Clara Elena. “El control de los decretos declaratorios de los estados de excepción”, en, Cepeda, Manuel, Montealegre Eduardo y Alexei, Julio, Teoría constitucional y políticas públicas: bases críticas para una discusión, Bogotá, Universidad externado de Colombia, 2007, pp. 615-713.

5 “Se ha dicho que la democracia colombiana ha sobrevivido gracias a la frecuente utilización del régimen de excepción. Quienes defienden las virtudes de este método de gobierno agre-gan que en un país en vía de desarrollo se necesita un gobierno fuerte que pueda dirigir la economía y protegerse de los ataques de los grupos insurgentes. Respetados economistas extranjeros comparten está teoría (R. Heilbroner y L. Thurow)”. Cepeda Espinosa, Manuel José. Estado de Sitio y emergencia económica. Bogotá, Contraloría General de la República, 1985, p. 21. En ese mismo sentido, dice Alfredo Molano: “Tenemos un Estado tan débil y tan vulnerable que no resiste la oposición. Y es débil porque es excluyente y es vulnerable por-que no alberga ni defiende los intereses que constituyen la colectividad […]. Con los estados


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

65


En efecto, es evidente que los logros alcanzados en materia de protección de los derechos humanos y de regulación de los estados de excepción, así como en la supervisión internacional de su aplicación, resultan insuficientes para hacer frente a estas nuevas modalidades de anormalidad, convirtiéndose en una amenaza latente para la población colombiana.

Se impone la necesidad entonces de que el Derecho y el orden retornen nuevamente al cauce que les corresponde, salvaguardando los derechos fundamentales como límites en sí mismos, toda vez que a diferencia de otras constituciones de Latinoamérica, y de la misma Constitución de Colombia de 1886, la Constitución Política de Colombia de 1991 en su artículo 214.26, de manera expresa prohíbe la suspensión de los derechos humanos y las libertades fundamentales durante los estados de excepción. En consecuencia, La Constitución de 1991 integra un plus que va más allá de las normas del derecho internacional de los derechos humanos, al prohibir expresamente la suspensión de los derechos fundamentales, aunque no hagan parte de los derechos incluidos dentro de las cláusulas de suspensión según la CADH y el PIDCP.

1. el estado de excepcIón en el derecho comparado

El antecedente más remoto del estado de excepción lo encontramos en el “eforato espartano”7. Esta institución, originada en Esparta en el siglo VIII a.C., suscitó varias dudas en Carl Schmitt quien en su obra La Defensa de la Constitución, consideraba que el protector fácilmente se convierte en árbitro y señor de la Constitución, ocasionando de este modo el peligro de una doble jefatura del Estado8.

de excepción que buscan teóricamente sacar al país del mal paso, lo que de verás se ha conseguido es mantenerlo allí” Molano Bravo, Alfredo. “El país no se cae”, en El Espectador, octubre 22 de 1995, pp. 3A.

6 Constitución Política de Colombia. Artículo 214: “(…) 2. No podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales. En todo caso se respetarán las reglas del Derecho Internacional Humanitario. Una ley estatutaria regulará las facultades del Gobierno durante los estados de excepción y establecerá los controles judiciales y las garantías para proteger los derechos, de conformidad con los tratados internacionales. Las medidas que se adopten deberán ser proporcionales a la gravedad de los hechos”.

7 Martínez Cuevas, María Dolores, La suspensión individual de los derechos y las libertades fundamentales en el ordenamiento constitucional español: Un instrumento de defensa de la Constitución de 1978. Tesis para la obtención del grado de Doctora en Derecho Constitucio-nal. Granada: Universidad de Granada, 1997, p. 53.

8 Schmitt, Carl, La Defensa de la Constitución, trad. Manuel Sánchez Sarto, 2a. ed., Madrid: Tecnos, 1998, p. 36.


66

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


A su vez, los autores renacentistas iniciaron una tradición que se ha conservado hasta el siglo XIX, al considerar “la dictadura” como una sabia intervención de la República Romana, concretamente el dictador romano fue introducido después de la expulsión de los reyes, para que en tiempo de peligro hubiera un imperium fuerte, que no estuviera obstaculizado por el poder de los cónsules, por la colegialidad, o por el derecho de veto de los tribunos de la plebe y la apelación al pueblo9. En efecto, el dictador que era nombrado por el cónsul a solicitud del Senado, tenía el cometido de eliminar la situación peligrosa, que había motivado su nombramiento, haciendo la guerra o reprimiendo una rebelión interna10.

Lo esencial de la figura, es que “el dictador era elegido en caso de mayor necesidad, tenía el “poder supremo” de castigar con la muerte, sin que su sentencia pudiera ser apelada, y era el “jefe supremo del regimiento de Roma” cuya jurisdicción y poder precedían a la dignidad de la investidura senatorial”11.

Para la República, la dictadura debió ser justamente una cuestión vital, porque el dictador no es un tirano y la dictadura no es algo así como una forma de dominación absoluta, sino un medio peculiar de la Constitución republicana para preservar la libertad. El dictador se define como un hombre que sin estar sujeto al concurso de ninguna otra instancia, adopta disposiciones que se pueden ejecutar inmediatamente, sin necesidad de otros medios jurídicos12.

Así, la institución romana fue un modelo imitado durante la Edad Media en diversos Estados italianos como, por ejemplo, en la República veneciana, a la que Maquiavelo califico como la República más moderna, donde había una figura análoga a la dictadura romana, pero trataba de protegerse con garan-tías constitucionales: el dictador no puede modificar las leyes existentes, no puede derogar la Constitución, ni la organización de los poderes públicos, ni hacer leyes nuevas13.

Pero, fue en la Convención Francesa de 1791 donde se empleó por primera vez la expresión “estado de sitio”, la cual ha sido utilizada por la mayor parte de

9 Según Schmitt por lo general se veía en la dictadura un medio político en virtud del cual la aristocracia patricia buscaba proteger su dominación frente a las exigencias democráticas de los plebeyos.

10 Schmitt, Carl, La Dictadura: desde los comienzos del pensamiento moderno de la soberanía hasta la lucha de clases proletarias, Madrid, Ed. Alianza, 1985, p. 33

11 Ibíd., p. 3612 Ibíd., p. 37.13 Ibíd.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

67


las Constituciones de los siglos XIX y XX. Dicha Convención declaró el estado de sitio como una medida puramente militar, al llevarse a cabo la invasión de fuerzas extranjeras, con el solo objeto de organizar la defensa14. Sin duda, la figura nació como una medida de carácter bélico que les permitía a los jefes militares ejercer ciertas facultades en sus respectivos puestos militares.

Después de la Revolución Francesa el estado de sitio se trasladó al poder ejecu-tivo, permitiéndole aumentar temporalmente sus facultades constitucionales y legales para restablecer el orden turbado. Sin embargo, precisamente Napoleón Bonaparte fue quien comenzó a desnaturalizar la institución, al utilizarla contra las ciudades de Brest y Arrás, en las cuales a pesar de que no se hallaban en la situación prevista por la ley de 1791, en 1811 hizó aplicación de la misma, por simples revueltas sediciosas15.

Durante el siglo pasado, en Europa la legislación extraordinaria tuvo una notable tradición, y en ocasiones funesta. En Alemania se encontraba recono-cida como legislación de necesidad, en manos del Presidente del Reich, en el artículo 48 de la Constitución de Weimar16, y su uso fue extraordinariamente frecuente en los años inmediatamente anteriores al nacionalsocialismo. En la actualidad se encuentra reconocida en el artículo 81 de la Ley Fundamental de Bonn, aunque en términos mucho más restrictivos17.

También es conocida en Francia en la III y IV Repúblicas aunque con la vestidura constitucional de la delegación, y la Constitución de 1958 la hace posible en el artículo 16, que consiente al Presidente de la República asumir poderes extraordinarios legislativos incluso en estado de necesidad. También recoge y regula la legislación de urgencia la Constitución Italiana, en su

14 Rodríguez Ruiz, María Carolina, “Los estados de excepción y el control de constitucionali-dad en Colombia”. Ponencia presentada en la I Jornada Iberoamericana de Derecho, Perú, disponible en http://encolombia.com / derecho/estadosdeexcepcion.htm. (26.04.2010).

15 Ibíd. 16 Para el profesor Gómez Orfanel: “la institución presidencial fue diseñada como un contra-

peso dotado de legitimidad democrática, al poder de un Parlamento del que se temía su omnipotencia (...) Para algunos autores el conjunto de poderes excepcionales del Presidente, recogidos en el célebre artículo 48 de la Constitución, equivaldría al núcleo fundamental de la Constitución. Incluso podría ser considerado como una Constitución de reserva (Neb-enveifassung), utilizable -y esto es determinante para poder situar las aportaciones de Carl Schmitt- contra el resto de la Constitución con la justificación de defender de esta manera el orden constitucional básico”. Gómez Orfanel, Germán, “El final de la República de Weimar y Carl Schmitt”, en Estudios sobre Carl Schmitt, Colección veintiuno, Ed. Dalmacio Negro Pavón, Madrid, 1996, p. 220.

17 Otto Pardo, Ignacio, Derecho Constitucional: Sistema de Fuentes, 2a. ed., 9a. reimp, Barcelona, Ariel, 2006, p. 197.


68

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


artículo 77, el cual a su vez ha inspirado el artículo 116 de la Constitución Española de 197818.

El riesgo de la legislación de urgencia, frecuentemente materializado en el período de entreguerras, conllevó a que en las Constituciones posteriores a la segunda guerra mundial se estipularan múltiples cautelas y prevenciones. Por ello, la regulación constitucional pretende equilibrar principios contra-puestos, como ocurre en todas las instituciones de excepción. Por una parte, al reconocer el poder extraordinario y darle carta de naturaleza constitucio-nal, se hace posible escapar al dictado espontáneo de los hechos, e impedir que —como ha ocurrido en algunos ordenamientos constitucionales que no reconocían la legislación de urgencia— ésta se desarrollase como una fuente extra ordinem sin sujeción a control alguno.

Y es que, para entender la esencia del estado de excepción, hay que refe-rirse necesariamente a Carl Schmitt, quien no sólo formulo por primera vez la teoría del estado de excepción en 1921 en su libro “La dictadura”19, sino que coadyuvó a fomentar el sistema presidencialista en el régimen político weimariano.

En Weimar se vincula la soberanía con la capacidad de decisión sobre la situa-ción de excepción y por consiguiente sobre el mantenimiento de orden como el fundamento esencial de la legitimidad del poder. Para Schmitt Soberano es quien decide sobre la situación de excepción, entendida como una situa-ción de peligro para la existencia del Estado como unidad política soberana, debido a que el ordenamiento jurídico se muestra insuficiente para afrontar la situación excepcional.

Así, la concepción prusiana tradicional acerca del estado de excepción per-siste durante toda la etapa weimariana. Su reconocimiento constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Constitución de Weimar20, pero es el párrafo

18 Ibíd.19 Schmitt, Carl, La Dictadura: desde los comienzos del pensamiento moderno de la soberanía

hasta la lucha de clases proletarias, Madrid, Ed, Alianza, 1985.20 Constitución de Weimar, Artículo 48: “1) Cuando un Land no cumpla los deberes que le

imponen la Constitución o las leyes del Reich, el Presidente de éste podrá obligarle a ello con ayuda de la fuerza armada. 2) Cuando en el Reich alemán se hayan alterado gravemente, o estén en peligro la seguridad y el orden públicos, el Presidente del Reich, puede adoptar las medidas adecuadas para el restablecimiento de dicha seguridad y orden públicos, incluso con la ayuda de la fuer za armada en caso necesario. A tal efecto, puede suspender temporalmente en todo o en parte los Derechos fundamentales fijados en los artículos 114, 115, 117, 118, 123, 124, Y 153 [libertad personal, inviolabilidad de domicilio, secreto de correspondencia,


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

69


segundo de este artículo, en donde se autoriza al presidente del Reich a dictar todas aquellas medidas que considere necesarias para el mantenimiento de la seguridad y el orden público.

No obstante, Schmitt no pretende convertir al presidente en soberano y señala los siguientes límites a la actuación del presidente: “El presidente no puede abolir la constitución, pero tampoco puede atentar contra el mínimo organi-zativo que constituye el presupuesto de su propia existencia, entonces, por ejemplo: no puede atentar contra el Gobierno, pues sus decretos precisan de la contrafirma del canciller, no puede abolir la propia institución presidencial, ni puede atentar contra la existencia del Reichstag, puesto que debe aprobar las medidas que éste adopte” 21.

Así mismo, Schmitt señala como otro límite, quizá el más importante, que el artículo 48.2 no atribuye al presidente una potestad ni legislativa ni judicial. El presidente no puede crear derecho ni en la forma de normas generales y abstractas que deroguen las leyes promulgadas por el Parlamento, ni en la forma de decisiones sobre los casos concretos.

Según Estévez Araujo: “el artículo 48.2 autoriza al presidente del Reich a violar el derecho, más no a crearlo (...) Schmitt efectúa un desdoblamiento entre la creación del derecho y la violación del mismo, entre el soberano entendido como legislador y el soberano entendido como legibus solutus”22.

El estado de excepción, pues, equivale a la caducidad de un orden regular y constituye el momento político por excelencia, porque sólo en ese momento, y no durante la vigencia de la regularidad del orden, se pone de manifiesto quién es el verdadero soberano, porque es él -y sólo él- el que puede deci-dir. De lo contrario no sería soberano, del mismo modo como Dios no sería Dios si no pudiera neutralizar el orden regular de las causas naturales. Con

libertad de prensa, liber tad de reunión, libertad de asociación y propiedad privada]. 3) De todas las medidas que adopte con arreglo a los párrafos 1 y 2 de este artículo, el Presidente del Reich habrá de dar conocimien to inmediato al Reichstag. A requerimiento de éste, dichas medidas quedarán sin efecto. 4) El gobierno de un Land podrá aplicar provisionalmente en su territorio, medidas como las mencionadas en el párrafo 2 de este artículo, cuando la urgencia lo requiera. Tales medidas quedarán sin efecto, si lo reclama el Presidente del Reich oelReichstag.5)UnaleydelReichdesarrollaráesteprecepto�.

21 Estévez Araujo, José A. La crisis del derecho liberal. Schmitt en Weimar, Barcelona: Ariel, 1989, p. 196.

22 Ibíd., p. 197.


70

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


ello Schmitt identifica la esencia de la política con la decisión tomada en el momento de excepción y así transforma la excepción en norma de lo político23.

Desde entonces, son muchos los países del mundo que han consagrado esta institución en sus Constituciones. Desafortunadamente con el transcurso del tiempo, ha sido casi siempre un pretexto para ejercer la dictadura y quebrantar el principio democrático, porque pese a su conformación aparente como una fuente excepcional, en la práctica se ha configurado como un mecanismo de incorporación de normas al ordenamiento, que resultan de aplicación despro-porcionada en relación con la literalidad de sus límites constitucionales.

Es claro entonces, que la importancia histórica y actual del estado de excep-ción en el Derecho obedece a la dinámica de un desarrollo que ha conver-tido las emergencias y crisis en elementos integradores o desintegradores de una anómala situación intermedia entre guerra y paz. El soberano es el que decide la situación de excepción resolviendo la situación política generada implantando un orden concreto. Él es una suerte de transposición humana de la figura de “Dios” capaz de instaurar, de crear un nuevo orden: se trata de una decisión política creadora, que se aleja cada vez más del derecho.

El profesor español Pedro Cruz Villalón, con gran experticia en el tema de la suspensión de garantías, ha señalado que el estado de sitio en el antiguo régimen evoca:

La imagen de las lettres de cachet y de las órdenes de destierro, de los registros domiciliarios y de la intromisión sistemática de la correspon-dencia, de las denuncias tanto por lo que se escribe como por lo que se dice, y de las causas de Estado. No obstante, no será una población analfabeta y miserable la que padezca los registros o violación de la correspondencia; ni la que se vea envuelta en causas de Estado. Ante todo, este aparato policial y arbitrario del antiguo régimen sólo era una dimensión del problema, el relativo a la prevención frente a una oposición política protagonizada por la burguesía, aunque flanqueada por individualidades de los estamentos privilegiados. Pese a ello, esta forma de prevención es la forma que tras la revolución va a perjudicar a los más y sus intentos de reimplantación, constitucio-nales o anticonstitucionales, no se encaminarán a la salvaguarda frente a un sector en mayor o menor medida minoritario, sino que

23 Dotti Jorge y Pinto Julio, Carl Schmitt : su época y su pensamiento, Buenos Aires, Eudeba, 2002, p 32.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

71


surgirán, como el mecanismo básico, “la última ratio”, de la salvación del Estado y de la sociedad24.

2. el estado de excepcIón en colombIa

2.1 Período anterior a la Constitución de 1991

El Derecho es la única alternativa de vida civilizada. Es el instrumento norma-tivo con el que cuenta el Estado para promover la integración social, satisfacer las necesidades colectivas, establecer pautas de comportamiento y decidir los conflictos suscitados; todo ello con miras a realizar los fines que le incumben como organización política y por esa vía hacer efectivos los principios cons-titucionales y los derechos fundamentales.

No obstante, el derecho no siempre está en capacidad de equilibrar las relaciones sociales de tal manera que sea siempre posible la pacífica convi-vencia. Esa pacífica convivencia es el mundo de normalidad que interfiere el Derecho, un mundo cotidiano al que si bien no son ajenas las tensiones, sí se caracteriza por un desenvolvimiento sin interferencias que le hagan perder su punto de equilibrio.

Con todo, en la vida de los Estados también hay lugar para las situaciones excepcionales, esto es, para aquellos estados de anormalidad que ponen en peligro la existencia del Estado, la estabilidad institucional y la convivencia democrática, que no pueden enfrentarse con los instrumentos jurídicos ordi-narios y que imponen la necesidad de una respuesta estatal diferente.

En efecto, ante el derrumbe de las democracias europeas, la teoría del Estado de excepción expuesta por Schmitt sirvió para inspirar por primera vez las transformaciones de los regímenes democráticos, como consecuencia de la progresiva expansión de los poderes del Ejecutivo, mediante la utilización de la legislación de urgencia, no sólo durante las dos guerras mundiales, sino que hoy en Colombia y en algunos países del mundo, se puede afirmar que la excepción se ha convertido en regla25.

24 Cruz Villalón, Pedro. El estado de sitio y la Constitución. La constitucionalización de la pro-tección extraordinaria del Estado (1789-1878), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1.980, p. 57

25 Para Valencia Villa “La legalidad marcial ha sido hasta ahora un mecanismo autodestructivo dentro de la tradición constitucional latinoamericana. Y no sólo porque la fuerza destruye el derecho, sino también y sobre todo porque la dictadura constitucional es una estrategia


72

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


En la actualidad el derecho internacional ha generado una jurisprudencia convergente de imperativo cumplimiento para los Estados partes, configu-rándose así una suerte de estándar internacional de normas y principios que rigen las situaciones de excepción, en todo momento, es decir en tiempos de paz y de guerra, en procura de la defensa de los derechos fundamentales y el reconocimiento de la dignidad humana. En palabras kantianas el hombre es un fin en sí mismo, y no un medio, un instrumento manipulable por parte del Estado, pero en la mayoría de los estados latinoamericanos el poder ejecutivo continúa utilizando la figura, con el consecuente abuso del poder.

En este panorama, Colombia no pudo escapar a la influencia que ejerció la figura en Latinoamérica y en el resto del mundo, por ello bajo la vigencia de la Constitución Colombiana de 1886 el estado de excepción fue usado irrazona-blemente para controlar la violencia política y el fenómeno del narcotráfico sin que tuviera éxito alguno, siendo la más perjudicada la población civil, al ver menguados sus derechos fundamentales por las prácticas abusivas del poder.

Con base en la idea del Derecho como gramática de guerra y en la visión de la independencia como creación del Estado, antes de la Nación y sin la Nación, de una manera autoritaria y legalista, nuestra revisión histórica muestra como las cartas del siglo XIX y las reformas del siglo XX constituyen un interminable conflicto civil, la guerra del país contra sí mismo 26.

No cabe duda entonces, de que la historia jurídico-constitucional colombiana es un largo trasegar por un permanente estado de excepción y en particular por el llamado con anterioridad Estado de Sitio. La evolución constitucional del estado de excepción se remonta hasta Constitución Política Nacional de 1821. El texto Bolivariano en sus artículos 55 y 128, autoriza la suspensión de la Constitución y traslada funciones legislativas y judiciales al ejecutivo para sortear la emergencia y recuperar el equilibrio.

Posteriormente, las Constituciones Políticas de 1830 y 1843 no hicieron refe-rencia expresa a los estados de excepción, limitándose a atribuir al Presidente

de guerra controlada, un jacobinismo de tiempo de paz que los gobernantes emplean para obtener el sometimiento y la colaboración de los gobernados. La clave de todos los estados de sitio no es tanto una vocación tiránica de los gobiernos contra un jacobinismo de las instituciones, una ideología de la patria en peligro o de la nación en armas cuyo objetivo estratégico es tornar aceptable e incluso deseable la guerra del estado contra la sociedad” Valencia Villa, Hernando. Cartas de Batalla: Una Crítica al Constitucionalismo Colombiano, 2ª Ed. Bogotá, Fondo Editorial CEREC, 1997, p. 89.

26 Ibíd., p. 106.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

73


de la República la función de conservar el orden interno y repelar cualquier ataque exterior. Solamente en el intermedio de las anteriores constituciones, en la Constitución Política del Estado de la Nueva Granada de 1832 se encuen-tra una regulación más exhaustiva y detallada de la conmoción interior y el ataque exterior en sus artículos 108 y 109 respectivamente, limitando los poderes del ejecutivo a los que le concediese el Congreso y en su receso el Consejo de Estado, pero con amplias facultades para dictar órdenes hasta de tipo judicial y de rentas nacionales, limitando en el tiempo dichas facultades, pero de manera imprecisa27.

Luego, las Constituciones de 1853, 1858 y 1863, de corte más liberal, no hicieron alusión expresa a los estados de excepción, limitándose a otorgar facultades al Presidente para declarar la guerra exterior, previamente decre-tada por el Congreso.

De corte conservador y autoritario, en el texto original de la Constitución Polí-tica de 1886, se encuentra dicha regulación en los artículos 118 numeral 8 y 12128, otorgando al Presidente amplias facultades legislativas, pero limitando en el tiempo de manera imprecisa dichas facultades.

Al amparo de ese régimen de excepción no sólo expidió el gobierno normas relativas a todos los aspectos de la vida social sustituyendo así de facto al Con-greso como legislador, sino que su vigencia posibilitó la violación de numerosos derechos de los ciudadanos29. “De esa manera, un régimen que debía ser de excepción y de duración transitoria, conforme a lo preceptuado por el artículo 121 de la Carta de 1886, en la práctica se convirtió en un elemento normal y

27 Alzate Ríos, Luís Carlos. Derechos humanos y estados de excepción. {Resumen en línea}. Dispo-nible: http://www.monografias.com/trabajos13/ddhhy/ddhhy.shtml?monosearch#REGULAC. (30.06. 2011).

28 Colombia, Constitución Política de 1886, Artículo 121: “En los casos de guerra exterior, o de conmoción interior, podrá el Presidente, previa audiencia del Consejo de Estado y con la firma de todos los Ministros, declarar turbado el orden público y en estado de sitio toda la República o parte de ella. (…) Mediante tal declaración quedará el Presidente investido de las facultades que le confieran las leyes, y, en su defecto, de las que le da el Derecho de gentes, para defender los derechos de la Nación o reprimir el alzamiento. Las medidas extraordinarias o decretos de carácter provisional legislativo que, dentro de dichos límites, dicte el Presidente, serán obligatorios siempre que lleven la firma de todos los Ministros. (…) El Gobierno declarará restablecido el orden público luego que haya cesado la perturbación o el peligro exterior; y pasará al Congreso una exposición motivada de sus providencias. Serán responsables cualesquiera autoridades por los abusos que hubieren cometido en el ejercicio de facultades extraordinarias”.

29 Para una presentación histórica y panorámica de los regímenes de excepción en Colombia, véanse Gallón (1979), Vázquez Carrizosa (1 979), García Villegas (2001) y, Barreta (2002).


74

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


cotidiano de ejercicio del poder político, con lo cual el régimen constitucional se desfiguró”30.

Para buscar el uso racional de los estados de excepción, el artículo 121 sufrió algunas modificaciones, a través de los siguientes Actos Legislativos:

El artículo 33 del Acto Legislativo 3 de 1910 modificó este artículo en el sentido de que el presidente no puede derogar las leyes, sino tan sólo suspenderlas cuando son incompatibles con la guarda del orden público, y mientras dure la perturbación; igualmente los decretos legislativos se hacen transitorios y no permanentes31. El Acto Legislativo 1 de 1960 introdujo el control político por parte del Congreso y un control jurisdiccional por parte de la Corte Suprema de Justicia, previa solicitud del Congreso, avanzando teóricamente hacia una limitación del Ejecutivo frente a estas facultades.

Por último el Acto Legislativo 1 de 1968 dispuso la limitación de las facultades extraordinarias en el Derecho Internacional Humanitario, consagrando un con-trol jurisdiccional automático de todos las normas dictadas por el Presidente, por parte de la Corte Suprema de Justicia y creo el estado de conmoción del orden económico o social, pues hasta esta reforma, los estados de excepción se limitaban a consagrarse por motivos de orden público32.

Sobre el uso desmedido del artículo 121 de la Constitución de 1886, Gustavo Gallón expresa:

El estado de sitio, una falacia antidemocráticaEsta breve reseña, aunque circunscrita al caso colombiano, permite hacer unas consideraciones más generales acerca de la naturaleza del estado de sitio, al menos en lo que se refiere a su aplicación en situaciones de conflicto interno, tal como se ha dado en Colombia. De la experiencia allí vivida se aprecia claramente que el estado de sitió es una falacia, que su utilización está íntimamente relacionada con la militarización de la sociedad y, en fin, que se trata de una institución profundamente antidemocrática.

30 Uprimmy, Rodrigo y García, Mauricio, “El control judicial de los estados de excepción en Colombia”, en Dejusticia, Documentos de Discusión, No 1, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2006, pp. 1-27.

31 Valencia Villa, Hernando. Cartas de Batalla, Cartas de Batalla: Una Crítica al Constitucionalismo Colombiano, op. cit. p. 152.

32 Álzate Ríos, Luís Carlos. Derechos humanos y estados de excepción. {Resumen en línea}. Dispo-nible: http://www.monografias.com/trabajos13/ddhhy/ddhhy.shtml?monosearch#REGULAC. (30.06.2011)


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

75


Cada vez con más frecuencia se afirma que el estado de sitio ha sido desnaturalizado en Colombia, porque su prolongada imposición contradice ostensiblemente el carácter excepcional de la medida. Y ello es verdad. Pero no constituye ése el principal ni él único engaño del estado de sitio que, por lo demás, sería solamente predicable en este país y de unos pocos más. El hecho de conferir al gobierno la atribución de suspender garantías constitucionales so pretexto de conjurar situaciones transitorias de emergencia es en sí mismo una falacia porque no existe relación entre el objetivo supuestamente pretendido y el medio efectivamente utilizado”33.

En el mismo sentido, García Villegas sostiene que “igualmente, desde el cie-rre del Congreso — en noviembre de 1949, durante el gobierno de Mariano Ospina Pérez (1946-1950) — hasta la expedición de la Constitución de 1991, Colombia vivió prácticamente en un régimen de excepción permanente”34.

2.2. Período posterior a la Constitución de 1991

El estado de excepción como manifestación de la legislación de urgencia, tal y como se ha configurado en la Constitución Colombiana de 1991, es el punto de llegada, de una larga evolución histórica en la que el poder ejecutivo ha ido aumentando progresivamente sus facultades normativas autónomas respecto al Congreso35.

Ya desde el seno de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, los debates en torno a los estados de excepción, se caracterizaron como una reacción

33 Gallón Giraldo, Gustavo, “La Experiencia Colombiana en estados de emergencia y la viabilidad de su control internacional”, en Estados de emergencia en la región andina, compilado por Diego García-Sayán, Lima, Comisión Andina de Juristas, 1987, pp. 80-91

34 Para García Villegas: “en Colombia, la constitución pocas veces ha regido en forma plena. Una prueba de ello es el recurso permanente que los gobiernos han hecho a los mecanismos de excepción. Así, en la época de la llamada Regeneración (1886-1910), el país fue gobernado durante 24 años con base en una norma ‘transitoria’ en una ley muy represiva — la Ley 61 de 1888 o Ley de los Caballos —, que autorizaban al Ejecutivo a reprimir administrativamente “los abusos de prensa”, “los delitos contra el orden público”, las conspiracio nes, etc. Luego, durante el gobierno de Miguel Abadía Méndez (1926-1930), se expidió la Ley Heroica, que dio tratamiento policial a las protestas sociales que surgían por el inicio de la industrialización”.

35 Se ha dicho que la democracia colombiana ha sobrevivido gracias a la frecuente utilización del régimen de excepción. Quienes defienden las virtudes de este método de gobierno agre-gan que en un país en vía de desarrollo se necesita un gobierno fuerte que pueda dirigir la economía y protegerse de los ataques de los grupos insurgentes. Respetados economistas extranjeros comparten está teoría (R. Heilbroner y L. Thurow)”. Cepeda Espinosa, Manuel José. Estado de Sitio y emergencia económica. Bogotá, Contraloría General de la República, 1985, p. 21.


76

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


de rechazo frente al uso abusivo por parte del Ejecutivo del estado de sitio vigente en la constitución de 1886. Por eso, en el capítulo VI de la Constitución Política, encontramos una regulación extensa, llena de requisitos de forma y de fondo y de controles de todo tipo, comprendida en los artículos del 212 al 215, en los cuales el Constituyente de 1991 consagro tres clases de estados de excepción: el estado de guerra exterior (art. 212), el estado de conmoción interior (art. 213) y el estado de emergencia, la cual podrá obedecer a motivos de orden económico, social y ecológico (art. 215).

Más tarde, respondiendo al mandato constitucional, se expidió la ley estatutaria 137 de 1994, por la cual se regulan los estados de excepción en Colombia. En ella se desarrollan, entre otros aspectos, la prevalencia de los tratados interna-cionales sobre derechos humanos, los derechos intangibles, los mecanismos de control a la limitación de derechos y garantías, la descripción de las pre-rrogativas del ejecutivo para cada una de las especies del estado de excepción y las sanciones derivadas de su extralimitación.

El Constituyente de 1991, al establecer un nuevo régimen de estados de excepción, partió de la idea que ni siquiera en situaciones de anormalidad institucional le asisten facultades ilimitadas al Ejecutivo para suspender los derechos fundamentales. En esa medida, la configuración de los límites debe ir acompañado de un sistema eficaz de controles destinados a garantizarlos.

De las normas constitucionales, se desprenden dos tipos de controles: uno de carácter jurídico y otro de índole político que recaen tanto sobre la declaratoria del estado de excepción, como sobre los decretos legislativos de desarrollo. Dichos controles no resultan excluyentes, pues según la Corte Constitucional: “los actos emitidos con base en el derecho constitucional de excepción, como todos los actos del poder público, son actos jurídicos sólo que se proyectan políticamente. Como actos jurídicos, están sometidos a controles jurídicos. No obstante, en virtud de su proyección, pueden estar también sometidos a controles políticos”36.

Valga resaltar, que con la creación de la Corte Constitucional en 1991, se ha avanzado mucho en el control judicial de los decretos legislativos, el cual ya no es un control formal, como se hacía cuando estaba en vigencia la Cons-

36 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-802/2002, magistrado ponente Dr. Jaime Cór-doba Triviño, Disponible en: http://personeros.com/index.php?option=com_content&view=article&id=118:sentencia-c-80202&catid=2:derecho-constitucional&Itemid=14 (20.03.2010).


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

77


titución de 188637, sino que es un control material, lo cual evidentemente es una garantía valiosa para los ciudadanos. Sin embargo, tanto el control político, como el control jurídico siguen siendo débiles.

Así, amparándose en situaciones de necesidad que requerían medidas urgen-tes, durante los periodos en los que las Cámaras no estaban reunidas, el Gobierno incluso por la vía de hecho, ha adoptado decisiones normativas que se han mantenido dentro del ordenamiento jurídico, ya sea por la falta de un control político y jurídico eficaz, o porque finalmente han sido convalidadas por el Poder Legislativo.

En todo caso, a pesar de la aparente utilización temporal del estado de excepción como una fuente excepcional, como una auténtica legislación de urgencia, éste no ha sido el uso que la práctica política y la jurisprudencia colombiana le han reservado. Al contrario, esta figura en la realidad se ha convertido en un mecanismo de incorporación de normas al ordenamiento jurídico interno, pues haciendo un uso desmedido de sus facultades extraor-dinarias, el gobierno permanentemente adopta decisiones normativas que se mantienen en el tiempo y que resultan desproporcionadas en relación con la literalidad de los límites constitucionales. Poder de excepción de ninguna manera quiere decir poder omnímodo.

Lo anterior, conlleva una vulneración flagrante al principio democrático y a la supremacía constitucional, pues una norma de inferior jerarquía, como es el Decreto Legislativo, expedido por el Presidente de la República, en uso de las facultades excepcionales, puede restringir no sólo una norma de rango supe-rior, como es la Constitución Política de Colombia, sino limitar el contenido de los derechos fundamentales, sin que exista un pronunciamiento eficaz por parte de las autoridades que ejercen el control de dicha normatividad, como son el Congreso y la Corte Constitucional.

37 La Corte Suprema de Justicia como guardiana de la constitución de 1886, sostuvo su incom-petencia para realizar un control material de los decretos legislativos, limitando su análisis al cumplimiento de los requisitos de forma en el decreto inicial, es decir, si estaba suscrito por el Presidente y todos los ministros, si se había obtenido el concepto previo del Consejo de Estado; sin realizar ninguna otra consideración sobre los motivos de la declaratoria. El fundamento de la incompetencia de la Corte era la valoración del acto de declaratoria como un acto discrecional de poder o acto político, que no podía ser analizado por un órgano que ejercía funciones jurídicas y que carecía de la legitimidad democrática que tenía el Presidente. Corte Suprema de Justicia, Sala Plena de la Corte, magistrados ponentes José Gabriel de La Vega y Eustorgio Sarria, 15 de octubre de 1974.


78

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


Si bien, es remota la posibilidad de que desaparezca el estado de excepción en Colombia, sí debe limitarse al máximo. Se impone entonces la necesidad de realizar un seguimiento permanente de todos los Estados de Excepción, haciendo énfasis en los derechos fundamentales que resultan vulnerados, de especial manera con la aplicación de los Estados de Conmoción interior y los de Emergencia Económica, en los cuales surgen temas controvertidos como la capacidad de crear tributos temporales, y la suspensión de los derechos humanos de los ciudadanos.

En suma, a la luz de la democracia moderna, en Colombia algunas de las declaratorias de emergencia carecen del prisma constitucional, toda vez que no se establece un sistema que garanticé los derechos fundamentales como un límite efectivo a los poderes públicos y privados. Ni se garantizan ni se mejoran los estándares de protección vigentes. Tampoco se extiende su alcance para proteger el núcleo duro de los derechos humanos, porque no siempre se hace visible su contenido más garantista. En cambio, es indudable que durante los últimos gobiernos de turno, la legislación promulgada en estados de excepción, está marcada por tintes burocráticos y neoliberales, pues sin ninguna responsabilidad política ni social, el poder ejecutivo impone al estado colombiano prácticas restrictivas y regresivas, casi dictatoriales, que vulneran flagrantemente el Estado Social de Derecho.

Se concluye citando a Uprimny: “Y es que, como dice ilustrativamente Ben-jamín Barber, “la democracia sólo puede sobrevivir como democracia fuerte, asegurada no por grandes líderes sino por ciudadanos responsables y com-petentes. Las dictaduras efectivas requieren grandes líderes. Las democracias efectivas requieren grandes ciudadanos”38. La democracia, más que grandes jueces, requiere entonces de grandes ciudadanos. La realización de las pro-mesas sociales de muchas constituciones es un asunto demasiado serio para dejárselo únicamente a los jueces constitucionales”39.

3. suspensIón de los derechos fundamentales durante los estados de excepcIón

Durante el siglo pasado uno de los cambios más importantes fue la evolución en la protección de los derechos humanos, fue necesario reconocer que el

38 Berber, Benjamin. Strong Democracy. Participatory politics for a new age. Berkeley, Univer-sity of California Press, 1990, citado por Uprimny Rodrigo, “Legitimidad y conveniencia del control constitucional a la economía” en Derecho Público No. 12, Bogotá, Universidad de los Andes, 2001, p. 66.

39 Uprimny Rodrigo. “Legitimidad y conveniencia del control constitucional a la economía” en Derecho Público No. 12, Bogotá, Universidad de los Andes, 2001, pp. 35- 66.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

79


individuo tiene unos derechos que pueden hacerse valer no solo frente a otros individuos, sino también ante el propio estado. Se ha ido afianzando paulatinamente en los pueblos y en los gobiernos, la convicción de que el prestigio de un país no se funda sólo en su poderío económico o militar, sino también en la forma en que sus habitantes acceden al pleno goce de sus derechos humanos y libertades fundamentales40.

Así, mientras que el surgimiento de los individuos como sujetos del derecho internacional y el reconocimiento de la dimensión internacional de los dere-chos humanos, son dos grandes conquistas de la evolución que tuvieron los derechos humanos durante el siglo XX. Al mismo tiempo, y de manera para-dójica, se produjo una epidemia de estados de excepción mediante los cuales se pretendía legalizar las más graves vulneraciones a los derechos humanos.

La versión más extrema de esta concepción del Estado y del ejercicio del poder fue precisamente la llamada “doctrina de seguridad nacional” que en algunas regiones sirvió de fundamento político e ideológico a las dictaduras de las décadas pasadas en América Latina. En estos países frecuentemente los derechos fundamentales quedaban a merced de los gobernantes, y la supervisión internacional era limitada, con el argumento de que los convenios del Derecho Internacional Humanitario no eran aplicables por no tratarse de un conflicto armado internacional, y menos aún, de una guerra declarada.

A pesar de ello, la armonización y la complementariedad que se reconoce hoy a las normas del Derecho Internacional Humanitario con las normas del derecho internacional de los derechos humanos, han generado una jurispru-dencia convergente, que es de imperativo cumplimiento para los Estados partes, configurándose así una suerte de estándar internacional de normas y principios que rigen las situaciones de excepción, en procura de los derechos fundamentales.

Al respecto, la Corte Constitucional de Colombia ha expresado: “Desde la Constitución de Weimar, pero fundamentalmente a partir de la segunda postguerra, el nuevo Estado constitucional adquiere el nombre del Estado social de derecho, y funda su legitimidad, principalmente, en la protección del hombre concreto, teniendo como base a los derechos fundamentales y

40 Tole Martínez, Julián, “La teoría de la doble dimensión de los derechos fundamentales en Colombia. El estado de cosas inconstitucionales, un ejemplo de su aplicación”, en Cuestio-nes constitucionales Nº. 15. 2006. pp. 259. Disponible en: “http://www.juridicas.unam.mx/publica/ rev/cconst/cont/15/ ard/ard10.htm” (25.06.2011).http://www.juridicas.unam.mx/publica/ rev/cconst/cont/15/ ard/ard10.htm


80

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


reconociendo una necesaria intervención en la sociedad para procurar la igualdad, la libertad y la autonomía real del sujeto” 41.

En la actualidad los derechos fundamentales están presentes en todos los campos del derecho, de tal forma que ningún campo del derecho civil, admi-nistrativo, penal, etcétera escapa de ellos. En otras palabras, según Martínez Tole “la positivización en la Constitución de los derechos fundamentales no determina la totalidad del derecho ordinario, pero sí limita su contenido posible, por lo que excluye unos contenidos como iusfundamentalmente imposibles y exige otros como iusfundamentalmente necesarios42.

Lo anterior significa, que los derechos fundamentales no se limitan a ser letra muerta dentro del contenido de las constituciones, sino que deben informar las actuaciones de los demás poderes públicos, esto es, deben llenar de contenido las normas jurídicas expedidas por parte del Legislador, estar presentes en las actuaciones del Ejecutivo y ser tenidos en cuenta por el juez en la aplicación e interpretación de las normas jurídicas.

Y es que lo normal, de acuerdo a la concepción del Estado constitucional de derecho, es que el poder esté sometido al derecho y que actúe encuadrado por el ordenamiento jurídico. Por ello, el objetivo principal que debe cum-plir un Estado constitucional y democrático como el nuestro, al regular los estados de excepción, es tratar de conciliar las exigencias de preservación de la sociedad democrática y sus libertades, con la de preservar su seguridad interna y externa, en otras palabras, salvar simultáneamente, la ratio juris (razón de derecho) y la ratio status (razón de estado).

Sin embargo, en diversos países de América Latina, y de manera particular en Colombia, durante las últimas décadas quienes ostentan el poder, han abu-sado de está figura, con el consecuente quebrantamiento del orden jurídico constitucional43.

41 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-587/92, magistrado ponente Ciro Anga-rita Baron. Disponible en http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cc_sc_nf/1992/c-587_1992.html. (9.07.2010).

42 Tole Martínez, Julián, “La teoría de la doble dimensión de los derechos fundamentales en Colombia. El estado de cosas inconstitucionales, un ejemplo de su aplicación” op. cit. p. 275.

43 Para Pedro Cruz Villalón algunas Constituciones latinoamericanas establecen el derecho de rebelión contra dichos regímenes inconstitucionales, estableciendo fuertes sanciones administrativas, civiles o penales, una vez que se restablezca el ordenamiento constitucional, a quienes hayan servido al régimen de facto, todo lo cual sólo puede ser posible en caso de que las fuerzas constitucionales resulten triunfantes frente a la acción de las fuerzas del gobierno de facto, de lo contrario, este último podría establecer el fundamento de un nuevo


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

81


Un “gobierno de crisis”, requiere una “normativa de crisis”. Esta normativa constituye la legislación denominada excepcional, especial, temporary pro-visions o dell´emergenza. Nota común a todas ellas, es la de incluir disposi-ciones suspensivas de determinadas libertades y derechos fundamentales44.

Al contrario, se entiende que un buen gobierno, en términos de cierta lógica liberal moderna, manipula con mayor prudencia el instrumento de concen-tración excepcional y temporal de poder, en razón de la legitimidad que para esa lógica, representa la conservación del valor libertad45.

Eso explica porque en Colombia no han sido extraños los esfuerzos por jus-tificar hasta el cansancio, y repetidamente las medidas de excepción, así en casos como el nuestro, tales argumentos respondan más a intereses populistas y de prestigio internacional, de un país cada vez más desprestigiado y con serios inconvenientes de legitimidad y de gobernabilidad46.

En todo caso, hacer permanente la forma de regulación de la excepción y/o hacer perfecta la materia siempre autoritaria y riesgosa de respuesta extraor-dinaria, significa desvirtuar la pretensión declarada de un estado liberal y arre-

ordenamiento jurídico que reemplace al anterior. Véase Cruz Villalón, Pedro, Estados excep-cionales y suspensión de garantías, España, Tecnos, 1984, pp. 33 y 34.

44 Serrano Piedecasas, José Ramón. Emergencia y crisis del estado social. Barcelona, PPU. 1988.45 Pérez Toro, William Fredy, Vanegas Yepez, Alba Lucía y Álvarez Martínez, Carlos Mario,

Estado de Derecho y Sistema Penal. La emergencia permanente de la reacción punitiva en Colombia, Medellín, Biblioteca Jurídica Dike, p.77.

46 Pérez T., William, comenta que como muestras de ese afán exculpatorio, en las actitudes de los gobiernos de Ernesto Samper, Virgilio Barco, y Julio Cesar Turbay pueden leerse: Esta declaración de conmoción interior difiere en grado sumo de lo que ha sido la historia de esa figura (…). Brillan por su ausencia las medidas que hayan implicado recortes de las garantías (…) Este gobierno ha usado los poderes del estado de sitio de manera innovadora. No lo ha hecho para limitar las libertades públicas, sino para propiciar la reconciliación, para fortalecer las fuerzas armadas, y para apoyar la justicia civil y la capacidad de acción investigativa del Estado frente a las diversas modalidades de terrorismo y a violación de derechos humanos (…) quiero resaltar la manera diferente y novedosa como se han utilizado los poderes de excepción. El principal objetivo de decretos legislativos expedidos ha sido defender los derechos y libertades de todos los colombianos (…) Se piensa en el extranjero que el estado de sitio se utiliza acá para fines diferentes a los de impedir que se acrecienten lo factores de conmoción, y se ignora que con el pretexto de la turbación del orden público el gobierno no puede impedir la reunión de las Cámaras, ni sustituirlas (…). Además, son responsables el Presidente y los ministros por cualquier abuso cometido en el ejercicio de las facultades provenientes del artículo 121 (…) Sin embargo, mi gobierno se propone estudiar un estatuto jurídico sobre la seguridad del Estado que permita a las instituciones funcionar y defenderse de los peligros que las amenazan, sin tener que acudir en todos los casos a la distorsionada figura del estado de sitio.


82

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


meter contra la dinámica de lógica y certeza propias del sistema jurídico que, en rigor, traducen el sentido político más caro del estado liberal de derecho.

3.1 Protección internacional de los derechos fundamentales durante los estados de excepción

Dentro del sistema internacional de protección de derechos humanos, los tratados internacionales de derechos humanos que Colombia ha ratificado son: a nivel universal el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos47 (PIDCP) y a nivel regional la Convención Americana Sobre Derechos Huma-nos48 (CADH), en los cuales se ha establecido que durante situaciones de anormalidad se pueda limitar el contenido de ciertos derechos, mediante el cumplimiento de determinados requisitos.

A nivel universal, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su Artículo 4, expresa:

Artículo 4: 1. En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y cuya existencia haya sido proclamada oficial-mente, los Estados Partes en el presente Pacto podrán adoptar dispo-siciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. 2. La disposición precedente no autoriza suspensión alguna de los artículos 6, 7, 8 (párrafos 1 y 2), 11, 15, 16 y 18. 3. Todo Estado Parte en el presente Pacto que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en el presente Pacto, por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, de las disposiciones cuya aplicación haya sus-pendido y de los motivos que hayan suscitado la suspensión. Se hará una nueva comunicación por el mismo conducto en la fecha en que se haya dado por terminada tal suspensión.

47 Adoptado por la Organización de las Naciones Unidas en su Resolución 2200 A (XXI) de la Asamblea General, aprobada el 16 de diciembre de 1966. Ratificado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968, y entró en vigor el 29 de enero de 1970.

48 Suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especiali-zada Interamericana Sobre Derechos Humanos. Ratificada por Colombia mediante la Ley 16 de 1972, y entró en vigor el 31 de julio de 1973.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

83


A nivel regional, la cláusula de no suspensión de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), expresa:

Artículo 27. Suspensión de garantías: 1. En caso de guerra, de peli-gro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Con-ciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.3. Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en la presente Convención, por conducto del Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión.

En este orden de ideas, a excepción de la Carta Africana de los Derechos Humanos y de los pueblos, los demás instrumentos internacionales autorizan la suspensión de ciertos derechos, en la medida necesaria para superar la crisis, cuando se ponga en peligro la vida de la nación o la integridad del estado —Artículos 15 CEDH; 4 PIDCP y 27 CADH—, sin enumerar aquellos derechos que pueden ser suspendidos en tales situaciones de emergencia. A contrario sensu, señalan las normas internacionales los derechos inderogables en estas situaciones. Tal indeterminación podría hacer pensar que salvo los derechos expresamente señalados como inderogables, los demás derechos consagrados


84

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


como fundamentales podrían ser suspendidos si se requirieran para defender la vida y la existencia de las instituciones y de la sociedad misma49.

De manera similar, según el artículo 15 del Convenio Europeo de derechos Humanos, es posible la suspensión de los derechos y libertades contemplados en el Convenio Europeo, siempre y cuando haya una guerra o un peligro público que amenace la vida de la nación50.

Sobre el significado del término “Suspensión” la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CrIDH) en la Opinión Consultiva OC-8/87 expresó:

El artículo 27 contiene determinadas locuciones que merecen ser des-tacadas a los fines de la presente consulta. Así, el título es “Suspensión de Garantías”; el párrafo primero habla de “suspender las obligacio-nes contraídas”; el párrafo segundo de “suspensión de los derechos”; y el párrafo tercero de “derecho de suspensión”. Cuando la palabra “garantías” se utiliza en el párrafo segundo, es precisamente para prohibir la suspensión de las “garantías judiciales indispensables”. Del análisis de los términos de la Convención en el contexto de éstos, resulta que no se trata de una “suspensión de garantías” en sentido absoluto, ni de la “suspensión de los derechos” ya que siendo éstos consustánciales con la persona lo único que podría suspenderse o impedirse sería su pleno y efectivo ejercicio. La Corte estima útil tener presente esas diferencias terminológicas a fin de esclarecer los funda-mentos conceptuales sobre los cuales responde la presente consulta, sin perjuicio de los cuales la Corte utilizará la expresión empleada por la Convención de “suspensión de garantías”51.

Por lo anterior, el fenómeno de la suspensión de garantías durante los estados de excepción se encuentra expresamente regulado por los tratados interna-cionales, y tal como lo ha dicho la CrIDH: “Es un precepto concebido sólo para situaciones excepcionales. Se aplica únicamente “en caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o segu-

49 Arias Ávila, Néstor Oswaldo. El tratamiento Internacional de la suspensión de garantías judiciales en los estados de excepción, Bogotá, ESAP, Edición Príncipe, 1993. p3.

50 Fernández Sánchez, Pablo Antonio. “La suspensiòn de las garantìas establecidas en el convenio (Art. 15 CEDH)”, en La Europa de los derechos: el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Colección estudios constitucionales, Ed. Mar Aguilera y Javier García Roca, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2005, pp. 697-703.

51 CrIDH. Opinión Consultiva OC-8/87. Párr. 18.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

85


ridad del Estado Parte”. Aun entonces, autoriza solamente la suspensión de ciertos derechos y libertades, y ello “en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación”. Las disposiciones que se adopten, además, no deben violar otras obligaciones internacionales del Estado Parte, ni deben entrañar “discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social” 52.

En consecuencia, de conformidad con el derecho internacional la suspensión es posible, si y sólo si, se presenta una guerra o peligro público; que nece-sariamente amenace la independencia y seguridad del Estado; se autoriza solamente la suspensión de ciertos derechos y libertades, y las limitaciones que se presenten deben ser proporcionales, tanto para la exigencia de la situación, como para el tiempo; por último, deben ser compatibles con las demás obligaciones que el derecho internacional impone a los Estados y no pueden entrañar discriminación alguna.

No obstante, así como se autoriza a suspender ciertos derechos, tanto el PIDCP como la CADH53, establecen para Colombia la prohibición de la suspensión de un determinado catálogo de derechos humanos, denominado: “núcleo duro de los derechos humanos”.

Para la doctrina internacional, el núcleo duro “es un conjunto de derechos que en ninguna circunstancia pueden ser restringidos. La vigencia de tales derechos y la prohibición de la desaparición forzada subsisten incluso en situaciones de Estados de excepción o de conflicto armado interno”54.

También se puede definir como “aquel grupo de derechos reconocidos por los tratados internacionales, los cuales no se pueden limitar o restringir por parte de un Estado parte, incluso y sobretodo en caso de guerra, de peligro o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, o situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación. Y éste se concretaría para el caso colombiano en el listado que se encuentra contenido en el Art. 27.2 de la CADH, y en el Art. 4.2 del PIDCP”55.

52 Organización de los Estados Americanos. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Serie A: Fallos y Opiniones. Opinión Consultiva OC-8 del 30 de Enero de 1987. El habeas corpus bajo suspensión de garantías (Arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana Sobre Derechos Humanos) solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos Párr. 19.

53 CADH. Art. 27.2 y PIDCP. Artículo. 4.2.54 Comisión de la Verdad y Reconciliación. Informe Final. Lima, Perú, CVR, Tomo VI, 2003.

Pág. 59 (www.cverdad.org.pe).55 Amaya Villarreal Álvaro Francisco, y Rodríguez Hernández Javier, “El Núcleo Duro de los

Derechos Humanos: Práctica Jurídica en Colombia 1991-2004”. Tesis para optar por el Título


86

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


En suma, para Colombia el “núcleo duro” o catalogo de derechos humanos que no puede ser suspendidos, limitados o restringidos por un Estado parte, incluso y sobretodo en estados de excepción, sumando los derechos inclui-dos en las cláusulas de no suspensión de la CADH (art. 27.2) y el PIDCP ( art.4.2), está conformado por los siguientes derechos: 1) Derecho a la vida; 2) Derecho a la integridad personal; 3) La prohibición de la esclavitud y ser-vidumbre; 4) La prohibición de discriminación; 5) Derecho a la personalidad jurídica; 6) Derecho a la nacionalidad; 7) Los derechos políticos; 8) Prohibi-ción de pena de prisión por deuda contractual; 9) Principio de legalidad y no retroactividad; 10) Libertades de conciencia y religión; 11) Protección a la familia; 12) Los derechos del niño; y, 13) Garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.

Como conclusión primigenia, se advierte entonces, que tanto el PIDCP como la CADH, permiten que los Estados Partes, en situaciones excepcionales, adopten disposiciones que suspendan las obligaciones contraídas en virtud de ellos. Sin embargo, en Colombia al tenor literal del artículo 214.2 de la Constitución de 1991, de ninguna manera pueden suspenderse los derechos humanos y las libertades públicas durante los estados de excepción.

En consecuencia, y a diferencia de otros países, en los cuales algunos derechos humanos si pueden ser suspendidos, como la libertad de circulación, o la de reunión, siempre y cuando se atienda a las disposiciones contenidas en los tratados internacionales, ratificados por los mismos; la Constitución Política de Colombia, integra un plus que va más allá de las normas del derecho internacional de los derechos humanos, al prohibir expresamente la suspen-sión de los derechos fundamentales, aunque no hagan parte de los derechos incluidos dentro de las cláusulas de no suspensión según la CADH (art. 27) y el PIDCP (art. 4), los cuales, como se dijo antes, conforman el núcleo duro de derechos humanos, motivo por el cual, de ninguna manera, pueden ser suspendidos, durante situaciones anormales.

Y es que el tema de la suspensión ha pasado de largo en la doctrina y en la jurisprudencia colombiana. Tampoco ha habido ningún eco en los debates académicos a pesar de su importancia. La Corte se ha contentado con esta-blecer que es diferente el concepto de la suspensión, del de la restricción y el de la limitación de los derechos fundamentales, pero no ha tenido en cuenta que al no existir en Colombia un artículo en el cual se consagre una lista

de Abogado. Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 2004.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

87


taxativa de derechos fundamentales, como ocurre por ejemplo en España, o en Alemania56, sino que por el contrario, el artículo 94 constitucional, deja una puerta abierta para que todo derecho relacionado con la dignidad humana pueda tener el tratamiento de derecho fundamental.

En resumidas cuentas, si cualquier derecho que vulnere la dignidad humana puede ser tratado como un derecho fundamental y por lo tanto de conformi-dad con lo preceptuado en el artículo 214.2 está absolutamente prohibida la suspensión del mismo durante estados de excepción, existe la posibilidad de preguntarse: ¿cómo es posible suspender la libertad de locomoción, o la libertad de reunión o la libertad de expresión durante los estados de excepción, sin contravenir el mandato del 214-2 de la carta constitucional colombiana?.

conclusIones

Los antecedentes históricos muestran que en Colombia bajo la vigencia de la Constitución de 1991, sigue siendo discutible el régimen de los estados de excepción, sobretodo si lo analizamos a la luz de los derechos humanos, y de los límites impuestos por el mandato constitucional del 214, y del sistema internacional de los derechos humanos, pues a pesar del esfuerzo incansable de la Corte Constitucional para proteger y salvaguardar la Constitución frente al abuso del poder, algunos derechos siguen siendo vulnerados.

Si bien, en la actualidad podemos distinguir un régimen diferente al que hubo bajo la Constitución de 1886, frente a la protección efectiva de los derechos humanos de todos y cada uno de los ciudadanos colombianos, el caos cons-titucional continúa vigente, y es reflejado sin necesidad de más palabras con la metáfora: “La Muerte Tibia de la Constitución colombiana”. Metáfora,

56 “Sobre el concepto de derecho fundamental debatido en la Asamblea Nacional Constituyente hay pocas referencias. Casi todo el tema fue tratado bajo la rúbrica de los derechos humanos. Sin embargo, en plenaria del 29 de junio de 1991 se llego a la Conclusión de que en Colom-bia no es posible catálogo taxativo de derechos fundamentales, sino que existe apenas una enunciación susceptible de ser ampliada a otros derechos que, a pesar de no ser tenidos bajo el título de fundamentales, pueden serlo por una interpretación que de ella se haga (…) Así mismo otra forma para determinar la no taxatividad de los derechos fundamentales es aquella de dejarle al juez de tutela que determine, en últimas, si un derecho es fundamental o no. Frente a este tema encontramos alguna referencia hecha por el Constituyente Juan Carlos Esguerra al hacer su presentación sobre el mecanismo de la tutela para los derechos fundamentales cuando expresó: “ La calificación de los derechos debe ser una prerrogativa del juez, y no de la Constitución Nacional...” Corte Constitucional de Colombia, sentencia T 406/1992, magistrado ponente Ciro Angarita Barón. Disponible en http://corte-constitucional.vlex.com.co/vid/-43556686 (09.04.2011). También puede verse en la Gaceta Constitucional No 24, p. 19.


88

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


título de este articulo, pero que también podría ser el de otro, con objetivos similares, porque invita a pensar en la muerte de la Constitución colombiana por el uso arbitrario del poder y la suspensión de garantías de los ciudadanos durante los estados de excepción, pues no hay Constitución posible sin un corazón de Derechos fundamentales que tenga vigencia y efectividad57.

Sin lugar a dudas, asistimos a la Muerte Tibia de la Constitución. Ha dejado de latir el contenido esencial de los derechos fundamentales, dejó de latir en manos de unos cuantos gobernantes, que han establecido en el territorio colombiano un poder sin límites. Sin más razones, es preciso aplicar paliati-vos para detener la fuga del espíritu constitucional, para que la Constitución no padezca una Muerte Tibia, para que sus artículos no sean letra muerta, y el corazón de los derechos fundamentales equilibre el poder emanado del soberano como un Dios, que actúa sin más límites que su propio capricho, y sea más sensible a la gracia de todos los colombianos, pues al final del camino, somos ciudadanos del mundo, ubicados en un territorio, dónde nacemos y morimos bajo el mismo sol.

Solamente mediante la protección garantizada de los derechos de los ciuda-danos durante los estados de excepción se puede construir la democracia colombiana, pues un Pueblo existe, una Nación existe, un País existe, en la medida en que hay ciudadanos que pueden gozar de un estándar mínimo de garantías y derechos humanos, incluso en épocas de guerra, o en épocas de anormalidad como ocurre con los estados de excepción.

57 Durante los últimos veinte años, el Gobierno, ha hecho uso del estado conmoción interior y de la emergencia económica, sin tener en cuenta los derechos fundamentales como un límite en sí mismo a las facultades extraordinarias del poder ejecutivo, como se demuestra en las siguientes declaratorias: Decreto 1155/1992, en la sentencia C-556/1992, sin hacer un análisis detenido del presupuesto objetivo de la conmoción, la Corte Constitucional aceptó las manifestaciones del Gobierno sobre la alteración del orden público; Decreto 1793 de 1992, en la sentencia C 031/1993, la Corte declaró la constitucionalidad de la declaratoria del estado de conmoción interior, a pesar de que las organizaciones subversivas armadas actúan al interior del país, desde hace más de cuarenta años; Decreto 1900 de 1995, con la sentencia C-021/ 1996 la Corte declaró la constitucionalidad del decreto, estimó que no se requiere únicamente que se configuren los hechos coyunturales o excepcionales para que sea procedente la declaratoria de conmoción, sino que también la medida excepcional se hace útil y propicia para prevenir y evitar la ocurrencia de nuevos hechos que son atentatorios en forma inminente de la estabilidad institucional, la seguridad del Estado y la convivencia ciudadana. Algo parecido ocurrió con la declaratoria de emergencia social que se llevó a cabo mediante el Decreto 4975 de 2009, si ésta realmente fuera la intención del Gobierno, habría encajado en el mandato del artículo 49 de la Constitución: “La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado: se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

89


Todos conocen el rol de legitimidad que tienen los ciudadanos frente a Constitución de Colombia, sin embargo, el poder ejecutivo casi nunca se ha preocupado por proteger los derechos humanos de la población en estados de excepción. Es sentida entonces, la necesidad de dotar a las instancias legislativas estatales de competencias y recursos adecuados para proteger los derechos fundamentales, y a los individuos más afectados por la ausencia de esos derechos, de poderes para impulsarlos, reclamarlos y hacerlos efectivos, incluso ante organismos internacionales, por la ausencia y fragilidad de la justicia interna.

Para que Viva la Constitución, se requiere de unos presupuestos materiales y formales como la democracia, la participación, la garantía de los derechos fundamentales y otros elementos vitales para la convivencia moderna. Sin lugar a dudas, Colombia como Estado joven tiene vocación de permanencia y desarrollo, pero además necesita cubrirse del prestigio que otorga la marca “Constitución”, para desligarse de la carencia esencial que ha tenido en su trasegar histórico: el déficit constitucional.

Y es que una norma que se postula como constitucional no puede tener el tratamiento metodológico, académico o político de un tratado internacional, ni de una ley, ni de un decreto legislativo. Al contrario, las instituciones y los derechos que se encuentran en la Constitución deben prevalecer en todo el ordenamiento jurídico. De ninguna manera, un decreto legislativo puede ser tomado como Caballo de Troya, para suspender los derechos fundamentales de los ciudadanos en situaciones de emergencia.

Agamben ha señalado que el estado de excepción constituye “una tierra de nadie entre el derecho público y el hecho político, y entre el orden jurídico y la vida”. “El estado de excepción es esencialmente un espacio vacío, en el que una acción humana sin relación con el derecho tiene frente a sí una norma sin relación con la vida. Esto no hace que sea ineficaz, sino muy por el contrario ha permitido el funcionamiento político desde la Primera Guerra Mundial”58 .

El mismo Carl Schmitt expresaba: “A la más atroz de todas las guerras, se da el nombre de paz, a la opresión, libertad y las cosas más honrosas sobre el género humano se ejecutan en nombre de la humanidad”59.

58 Carvajal R., Ignacio. “Agamben, Giorgio, Estado de Excepción (homo sacer II, 1). Rev. chil. derecho. [online]. abr. 2006, vol.33, no.1, p.69-91. Disponible en la World Wide Web: http://www.scielo.cl/scielo (25.06.2009)

59 Schmitt, Carl, Legalidad y legitimidad; trad. de Cristina Monereo Atienza y José Luis Monereo Pérez, Granada: Comares, 2006. p. 30


90

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


Legalidad y legitimidad se convierten, entonces, antes y ahora en instrumentos tácticos, cada uno de los cuales se maneja como ventajoso en un momento determinado, y se dejan de lado cuando se dirigen en su contra, y tratan de ser constantemente arrancados de las manos del adversario. Ni la legalidad parlamentaria, ni la legitimidad plebiscitaria, ni cual quier otro sistema de justificación concebible pueden durar ante semejante depreciación como herramientas técnico-funcionales. Igualmente, la Constitución se desvanece en sus contradictorios elementos interiores y posibilidades de interpretación, y ninguna ficción normativa de “unidad” evita que cualquier grupo en pugna se adueñe de las partes o expresión constitucional que parezca más apropiado para destruir al partido adversario, también en nombre de la Constitución. Entonces, legalidad, legitimidad y Constitución, en vez de prevenir la guerra civil, sólo contribuirían a su agravación60.

Para terminar, traigo a colación la misma pregunta que se plantearon Kelsen61 y Schmitt62: ¿Quién quiere ser el defensor de la Constitución?. “Porque la Constitución del 91 de Colombia no tiene quien le escriba no tiene quien la defienda”63 de ahí el título de este artículo, porque a pesar de todo, el Corazón de la Carta, sigue palpitando… No ha Muerto.

Ibíd., p. 94.60 Ibíd., p. 94.61 Hans, Kelsen. ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?. trad. de Roberto J. Brie, Madrid,

Tecnos, 1995.62 “la demanda de un defensor de la Constitución es, en la mayoría de los casos, indicio de

situaciones críticas para la Constitución”. Schmitt, Carl, La Defensa de la Constitución, trad. Manuel Sánchez Sarto, 2a. ed., Madrid: Tecnos, 1998.

63 Valencia Villa, Hernando. Cartas de Batalla, op. cit. p. 198-199


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

91


BIBLIOGRAFÍA

Alexy, Robert. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios, trad. del alemán de Carlos Bernal Pulido, serie de Teoría Jurí-dica y Filosofía del Derecho, No. 28, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003.

Alzate Ríos, Luís Carlos. Derechos humanos y estados de excepción. {Resumen en línea}. Disponible: http://www.monografias.com/trabajos13/ddhhy/ddhhy.shtml?monosearch#REGULAC. (30.06. 2011).

Amaya Villarreal Álvaro Francisco, y Rodríguez Hernández Javier, “El Núcleo Duro de los Derechos Humanos: Práctica Jurídica en Colombia 1991-2004”. Tesis para optar por el Título de Abogado. Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 2004.

Arias Ávila, Néstor Oswaldo. El tratamiento Internacional de la suspensión de garantías judiciales en los estados de excepción, Bogotá, ESAP, Edición Príncipe, 1993.

Balaguer Callejón, Francisco. Fuentes del derecho, vol. I, Principios del ordena-miento constitucional, Madrid, Tecnos, 1991.

Berber, Benjamin. Strong Democracy. Participatory politics for a new age. Ber-keley, University of California Press, 1990, citado por Uprimny Rodrigo, “Legitimidad y conveniencia del control constitucional a la economía” en Derecho Público No. 12, Bogotá, Universidad de los Andes, 2001.

Bobbio, Norberto, “Presente y porvenir de los derechos humanos”, en Anuario de derechos humanos, Madrid, Universidad Complutense, 1981.

Böckenförde, Ernst-Wolfgang, Escritos sobre derechos fundamentales, trad. de Juan Luís Requejo e Ignacio Villaverde, Baden-Baden, Nomos, 1993.

Bonilla Daniel, Iturralde Manuel A. Hacia un nuevo derecho constitucional, Bogotá, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, 2005.

Borowski, Martin. La estructura de los derechos fundamentales, Serie de teoría jurídica y filosofía del derecho. 1ª Ed., Trad. por Carlos Bernal Pulido, Vol. Volumen 25. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003.

Brage Camazano, Joaquín. Los límites a los derechos fundamentales, Dykinson, Madrid, 2004.


92

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


Camargo, Pedro Pablo. Los estados de excepción en Colombia (análisis del pro-yecto del gobierno), Bogotá, Ediciones J. Radar, 1992.

Carrillo Salcedo, Juan Antonio, “Contribución de los principios generales del dere-cho internacional a la precisión del núcleo duro de los derechos humanos” en Marzal, Antonio El núcleo duro de los Derechos Humanos, Ed, J.M. Bosch, Barcelona, ESADE, Facultad de Derecho, pp. 175-188.

Carvajal R., Ignacio, “Agamben, Giorgio, Estado de Excepción (homo sacer II, 1), Rev. chil.derecho. [online]. abr. 2006, Vol.33, No.1, pp.69-91. Disponible en la World Wide Web: http://www.scielo.cl/scielo (25.06.2009)

Cepeda Espinosa, Manuel José. Estado de Sitio y Emergencia Económica, Bogotá, Contralorìa General de Repùblica, 1985.

Cepeda Manuel, Montealegre Eduardo y Alexei Julio. Teoría Constitucional y Políticas públicas: bases criticas para una discusión. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007.

Chinchilla Herrera, Tulio Elí. ¿Qué son y cuáles son los derechos fundamentales?, 2ª Ed., Bogotá, Temis, 2009.

Comisión Andina de Juristas. Protección de los Derechos Humanos, Definiciones Operativas, Bogotá, Tercer Mundo Editores, 1999.

Comisión de la Verdad y Reconciliacion, Informe Final. Lima, Perú, CVR, Tomo VI, 2003.

Constitución de Cúcuta de 1821.

Constitución de la República de Colombia de 1886.

Constitución de la República de Colombia de 1991.

Constitución de Weimar.

Constitución Española de 1978.

Constitución Francesa de 1958.

Constitución Italiana de 1947.

Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH). Suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

93


Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-587/92, magistrado ponente Ciro Angarita Baron. Disponible en http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ cc_sc_nf /1992/ c-587_1992.html. (9.07.2010).

Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-802/2002, magistrado ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño. Disponible en: http://personeros.com/index.php?option=com_ Content.&view=article&id=118:sentencia-c-80202&catid=2:derechoconstitucional&Itemid =14 (20.03.2010).

Corte Constitucional de Colombia, sentencia T 406/1992, magistrado ponente Ciro Angarita Baron. Disponible en http://corte-constitucional.vlex.com.co/vid/-43556686 (09.04.2011).

Cruz Villalón, Pedro. El estado de sitio y la Constitución. La constitucionalización de la protección extraordinaria del Estado (1789-1878), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1.980.

Cruz Villalón, Pedro. Estados Excepcionales y suspensión de garantías, España, Ed. Tecnos, 1984.

Despouy, Leandro. Luís Carlos. Los Derecho Humanos y los Estados de Excepción. México, Editorial Universidad Nacional Autónoma de México, 1999.

Diez Picazo, Luis María. Sistema de Derechos Fundamentales, 3º Ed., Madrid, Thomson-Civitas, 2008.

Dotti Jorge y Pinto Julio. Carl Schmit: su época y su pensamiento, Buenos Aires, Eudeba, 2002.

Estévez Araujo, José A. La crisis del derecho liberal. Schmitt en Weimar, Barce-lona, Ariel, 1989.

Estrada, Alexei Julio. La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001.

Fernández Sánchez, Pablo Antonio. “La suspensión de las garantías establecidas en el convenio (Art. 15 CEDH)”, en La Europa de los derechos: el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Colección estudios constitucionales, Ed. Mar Aguilera y Javier García Roca, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2005. pp 697-703.

Fernández Segado, Francisco, “La teoría jurídica de los derechos fundamentales en la doctrina constitucional”, en Revista Española de Derecho Constitucional, No. 39, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 195-247.


94

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


Gallón Giraldo, Gustavo. Quince años de estado de sitio en Colombia, 1958-1978. Bogotá, Peru, Librería y Editorial América Latina, 1979.

Gallón Giraldo, Gustavo. “La Experiencia Colombiana en estados de emergencia y la viabilidad de su control internacional”, en Estados de emergencia en la región andina, Comisión Andina de Juristas, compilado por Diego García-Sayán, Lima, Comisión Andina de Juristas, 1987, pp. 80-91.

García de Enterría, Eduardo. La Constitución como norma y el tribunal consti-tucional, Madrid, Civitas, 1991.

García Villegas, Mauricio. “Constitucionalismo perverso. Normalidad y anorma-lidad constitucional en Colombia: 1957-1997”. En Santos, Boaventura de Sousa y García Villegas, Mauricio (eds.), El caleidoscopio de las justicias en Colombia. Análisis Socio-jurídico, Bogotá, Uniandes, Siglo del Hombre, 2001 pp. 317-370.

Gómez Orfanel, Germán. “Excepción y normalidad en el pensamiento de Carl Schmitt, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1986.

Gómez Orfanel, Germán. “El final de la República de Weimar y Carl Schmitt”, en Estudios sobre Carl Schmitt, Colección veintiuno, Madrid, Ed. Dalmacio Negro Pavón, 1996.

Gómez Orfanel, “Soldados y ciudadanos, según Carl Schmitt”, en Revista de estudios políticos, Centro de estudios Políticos y Constitucionales, No 123, Madrid, enero-marzo, 2004.

Hans, Kelsen. ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?. trad. de Roberto J. Brie, Madrid, Tecnos, 1995.

Hernández Galindo, José Gregorio. Poder y Constitución, 1ª Ed., Bogotá, Ed. Legis, 2001.

Heun, Werner, “El principio monárquico y el constitucionalismo alemán del siglo XIX” en Revista española de derecho constitucional, No. 2, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 2002, pp. 64-66.

Ley 137 de 1994 (Junio 2) por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia. Diario Oficial. Año Cxxx. No. 41379. 3, Junio, 1994.

Ley Fundamental de la República Federal de Alemania.

Martínez Cuevas, María Dolores, La suspensión individual de los derechos y las libertades fundamentales en el ordenamiento constitucional español: Un instrumento de defensa de la Constitución de 1978, Tesis para la obtención


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

95


del grado de Doctora en Derecho Constitucional, Granada, Universidad de Granada, 1997.

Mejía, Epifanio, “Historia de una tórtola”, Tomado del libro Obras completas de Epifanio Mejía. Compiladas por Rafael Montoya Montoya, Ediciones Académicas del Colegio Académico de Antioquia, Medellín, Bedout, 1960.

Meléndez, Florentin, Los Derechos Fundamentales en los estados de excepción según el derecho internacionacional de los derechos humanos, Tesis para la obtención del grado de Doctor en Estudios Superiores de Derecho Cons-titucional, Madrid, Universidad Complutense, 1997.

Molano Bravo, Alfredo. “El país no se cae”, en El Espectador, octubre 22 de 1995, pp. 3A.

O’Donell, David. Protección Internacional de los Derechos Humanos. Comisión Andina de Juristas, p.p. 406 y ss.

Organización de los Estados Americanos. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Serie A: Fallos y Opiniones. Opinión Consultiva OC-8 del 30 de Enero de 1987.

Otto Pardo, Ignacio, Derecho Constitucional: Sistema de Fuentes, 2a. ed., 9a. reimp, Barcelona, Ariel, 2006.

Osuna Patiño, Néstor Iván, “Apuntes sobre el concepto de derechos fundamenta-les”, en Temas de Derecho Público, No. 37, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1996, pp. 28-34.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) Resolución 2200 A (XXI) de la Asamblea General, aprobada el 16 de diciembre de 1966.

Pérez Luño, Antonio. Los derechos fundamentales. 7ª Ed., Madrid, Editorial Téc-nos, 1998.

Pérez Royo, Javier. Curso de derecho constitucional, 10ª Ed., Madrid, Marcial Pons, 2005.

Pérez Toro, William Fredy, Vanegas Yepez, Alba Lucía y Álvarez Martínez, Carlos Mario, Estado de Derecho y Sistema Penal. La emergencia permanente de la reacción punitiva en Colombia. Colección Sistema Penal. Medellín, Biblioteca Jurídica DIKE, 1997.

Ramírez Cleves, Gonzalo Andrés. Límites de la reforma constitucional en Colom-bia: el concepto de constitución como fundamento de la restricción. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2009.


96

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


Ramos-Oliveira, Antonio. Historia social y política de Alemania, 2ª Ed., México, Fondo de cultura económica, 1964.

Reales Gutiérrez, Clara Elena. “El control de los decretos declaratorios de los esta-dos de excepción”, en, Cepeda, Manuel, Montealegre Eduardo y Alexei, Julio, Teoría constitucional y políticas públicas: bases críticas para una discusión, Bogotá, Universidad externado de Colombia, 2007, pp. 615-713.

Restrepo Piedrahita, Carlos. Imagen del presidencialismo latinoamericano: El héroe del Barroco, Bogota, Universidad Externado de Colombia, 1983.

Rodríguez Ruiz, María Carolina, “Los estados de excepción y el control de consti-tucionalidad en Colombia”. Ponencia presentada en la I Jornada Iberoame-ricana de Derecho, Perú, disponible en http://encolombia.com / derecho/estadosdeexcepcion.htm. (26.04.2010).

Sánchez Ferriz, Remedios. El estado constitucional y su sistema de fuentes, 3ª Ed. Valencia, Tirant lo Blanch, 2005.

Schmitt, Carl. La Defensa de la Constitución, trad. Manuel Sánchez Sarto, 2a. ed, Madrid, Tecnos, 1998.

Schmitt, Carl. La Dictadura: desde los comienzos del pensamiento moderno de la soberanía hasta la lucha de clases proletarias, Madrid, Ed. Alianza, 1985.

Schmitt, Carl. Legalidad y Legitimidad, trad. de Cristina Monereo Atienza y José Luís Monereo Pérez, Granada, Comares, 2006.

Schmitt, Carl. “Normalidad y excepción”, en Revista española de derecho constitu-cional, Madrid. Centro de Estudios Constitucionales, Números 70-72, 2004.

Serrano Piedecasas, José Ramón. Emergencia y crisis del estado social, Barcelona, PPU, 1988.

Tole Martínez, Julián, “La teoría de la doble dimensión de los derechos funda-mentales en Colombia. El estado de cosas inconstitucionales, un ejemplo de su aplicación”, en Cuestiones constitucionales, No. 15, Disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/publica /rev/cconst/cont/15/ard/ard10.htm (25.06.2011).

Uprimmy, Rodrigo y García, Mauricio, “El control judicial de los estados de excepción en Colombia”, en Dejusticia, Documentos de Discusión, No. 1, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2006, pp 1-27.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

97


Uprimny Rodrigo. “Legitimidad y conveniencia del control constitucional a la economía” en Derecho Público No. 12, Bogotá, Universidad de los Andes, 2001, pp. 35- 66.

Valencia Villa, Hernando. Cartas de Batalla: Una Crítica al Constitucionalismo Colombiano, 2ª Ed. Bogotá, Fondo Editorial CEREC, 1997.

Vanegas Gil, Pedro Pablo. Los Estados de excepción en el régimen constitucional latinomaricano, una perspectiva comparada, Tesis de grado para optar por el titulo de Abogado, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, Facultad de Derecho, 1996.

Zagrebeisky, Gustavo. El derecho Dúctil, Ley, derechos y justicia, Trad. Marina Gascón Ed. Trotta S.A., 1997.


La conStitución de 1991: una Mirada deSde LoS actoreS

2. Democracia, participación e inclusiónLos

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

99

Julia Beatriz Bedoya Ramírez*

La Constitución de 1991: una mirada desde los actores

The 1991 constitution: a look from the authors

Fecha de recepción: 25 de julio de 2011 Fecha de aceptación: 9 de agosto de 2011

Resumen

Este artículo presentará unos antece-dentes para la creación de la Consti-tución de 1991, detallado el recorrido e interés de los procesos participativos ciudadanos y su impacto, como a partir de la iniciativa del proceso de moviliza-ción de los estudiantes, con la “Séptima Papeleta”, se lleva a los ciudadanos a la creación de una nueva Carta Magna. Finaliza con la presentación de un análi-sis cualitativo sobre la consulta a 30 líde-res comunitarios de Bogotá y Medellín, presentado resultados de la percepción que existen de los procesos participativos, ruta de participación y leyes existentes.

Palabras claves: Constitución de 1991, Participación ciudadana, Asamblea Nacional Constituye.

AbstRAct

This article will present a background for the creation of the Constitution of 1991, detailed the route and interest of the public participatory processes and their impact, as from the com-mencement of the mobilization of students, with the “Seventh Ballot” is lead citizens to the creation of a new constitution. It ends with the presentation of a qualitative analysis on the query to 30 community leaders from Bogota and Medellin, presented results of the perception there of participatory processes, route of participation and legislation.

Key words: 1991 Constitution, Citi-zen Participation, National Assembly forms.

* Magíster en Estudios Sociales y Políticos Latinoamericanos. Universidad Alberto Hurtado de Santiago de Chile. Docente e investigadora, programa de Economía. Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca. Bogotá D.C [email protected]


100

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32

JuLia Beatriz Bedoya raMírez PenSaMiento Jurídico, No. 32, septiembre-diciembre, Bogotá, 2011, pp. 99-124

“[…] No puedo investigar el pensar del otro referido al mundo si no pienso. Pero no pienso automáticamente si los otros tampoco piensan. Simplemente no puedo pensar por los otros ni para los otros, ni sin los otros. La investigación del pensar del pueblo no puede ser hecha sin el

pueblo, sino con él como sujeto de su pensamiento” (Paulo Freire).

IntroduccIón

El presente artículo pretende revisar los antecedentes para la creación de la Constitución de 1991, aprobada por la Asamblea Nacional Constitu-yente que ofrece nuevas posibilidades para la participación ciudadana

ó cívica, como para los procesos de participación comunitaria. En su artículo 1, la Constitución de 1991 Señala:

“Colombia es un Estado social de derecho, organizado, en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista”1

El antecedente a establecer una Asamblea Nacional Constituyente, es un proceso de participación proyectado de estudiantes, de algunas asociaciones que lucharon por los derechos humanos que proponían un nuevo cambio en el contexto, un ambiente más participativo y respetuoso, son modos para ir formando sujetos políticos que puedan contribuir a mejorar nuestra sociedad, proyectando procesos participativos ciudadanos, con espacios articulados con formas de organización que determinan las posiciones y las posibilidades de desarrollo a partir de la construcción colectiva del sujeto político, para influir en los procesos políticos y ser portadores de las voluntades del colectivo y compromiso participativo en la adopción de una actitud para enfrentar la situación del momento y transformar la realidad en el derecho ciudadano, de participar como un prerrequisito para el ejercicio de otros derechos, que habilite el control ciudadano en palabras de Nuria Cunill:

1 Constitución Política de Colombia de 1991.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

101


“la participación ciudadana como aquel tipo de práctica social que supone una interacción expresa entre el Estado y actores de la socie-dad civil, a partir de la cual estos últimos penetran en el Estado”2.

En el proceso de la “Séptima Papeleta”, los ciudadanos se integraron en el proceso y para ello se solicito que las personas que participaban se consideran así mismo como ciudadanos, “la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, condujo a la búsqueda de la paz, la ampliación de la democracia y de los derechos políticos, económicos y sociales de los ciudadanos, el fortalecimiento del Estado y del régimen político y la búsqueda de una mayor equidad, recono-ciendo los territorios indígenas como entidades políticas administrativas del Estado, con sus dialectos como lengua oficial en dichos territorios y el derecho de los indígenas a gobernarse por autoridades propias, según costumbres y tradición”.3 Nace la Defensoría del Pueblo, que tiene como mandato la defensa y promoción de los derechos humanos y ayuda al ciudadano en el ejercicio de las acciones de participación.

Finalmente, el artículo presentará un análisis de las respuestas de 30 líderes comunitarios consultados, para determinar como comunidades y organiza-ciones sociales adoptaron los mecanismos dispuestos, a través de los cuales buscaron reivindicar sus antiguas luchas por derechos y necesidades; fueron a su vez mecanismos de expresión y reconocimiento de su condición como sujetos de derechos, sociales y políticos, que hacen parte de una Sociedad Civil.

Se consulto ¿qué tan eficiente y útil ha sido el proceso de participación des-pués de la constituyente de 1991?, ¿qué sistemas de participación ciudadana conoce?, ¿ha hecho control social en los procesos que se llevan acabo en su localidad y que conoce de la ley?, ¿qué otras leyes posteriores a la constitución conoce sobre la ruta de participación ciudadana?

antecedentes hIstórIcos

La historia muestra que abrir espacios participativos en Colombia, ha sido un proceso de avances y retrocesos pero siempre orientada a la búsqueda de su ampliación4.

2 Cunill, Nuria. Participación ciudadana, dilemas y perspectivas para la democratización de los Estados Latinoamericanos, Caracas, CLAD, 1991.

3 “Así era el país en el que nació la carta del 91”, en El Tiempo, 25 de Mayo de 2011.4 Velásquez, Ajelo. Participación Social una Mirada Crítica, Bogotá, Universidad Nacional

de Colombia, Almudena, 2000.


102

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


Las Constitución de 1886, presento el voto Censitario donde no había una participación completa de todos los actores ciudadanos colombianos, mayo-res de edad. Porque eran excluidas las mujeres, los hombres que no tenia un trabajo ó renta o que eran analfabetos.

En el siglo XIX, las elites regionales colombianas constituían grupos poderosos en la Política Nacional. Sin embargo la Constitución de 1886 definió un modelo de Estado unitario bastante centralizado que duró más de un siglo, hasta 1991.

Con la reforma reforma de 1936, se avanzo ampliar la posibilidad de par-ticipación del voto, que es un derecho democrático a elegir, se amplia la participación de los ciudadanos, porque se incluye a los analfabetos y a los desempleados, pero faltaban las mujeres para ser incluidas dentro del proceso de participación; En 1957 se definió un plebiscito que dio origen a establecer el voto para las mujeres mayores de veintiún años.

Es en 1976, con el acto legislativo número uno, que se establecerá el voto para hombres y mujeres mayores de 18 años. La participación es altamente apreciada cuando un Estado, posibilita para todos sus actores ciudadanos poder contribuir al desarrollo de democracias participativas.

La Constitución de 1991 definió un nuevo marco institucional, con el esta-blecimiento de un nuevo marco democrático en los departamentos, la con-solidación de la democracia local y un aumento de las transferencias a los gobiernos subnacionales para financiar la educación y la salud.

La Constitución de 1991 permitió introducir un conjunto de cambios impor-tantes, debido a que, entre otros motivos, sus constituyentes fueron elegidos excepcionalmente mediante un Distrito Nacional único, lo que permitió que entraran en la Asamblea Constituyente numerosos representantes que no pertenecían a los dos partidos tradicionales, sin encontrarse vinculados a las tradiciones políticas previas.

La Constitución de 1991 también estableció asambleas departamentales, elegidas por sufragio directo, y dio potestad reglamentaria en diversas áreas a los departamentos (educación, salud, cultura, medio ambiente, etc), otor-gándoles autonomía política para controlar y evaluar las actividades de los municipios5.

5 Fernández, Gustavo. Descentralización en Colombia, DPP Working Paper Series, # 104 BID, Washington, 1996.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

103


Hablar de la Constitución Colombiana de 1991 es razonar veinte años, hacer memoria, sobre un contexto social y político que se venia presentando en el país antes de la creación de la constituyente, con particulares tintes de ines-tabilidad e inconformismo: como el auge del narcotráfico de la década de los años 80, la aceleración de la violencia a causa de los grupos armados y su intentos de desmovilización, las inolvidables escenas de la toma del Palacio de Justicia, a nivel político el régimen del Frente Nacional y las múltiples secuelas de ese bipartidismo, y la fuerza decisiva que tomo el movimiento estudiantil para poder proclamar lo que se conoció como la “Séptima Papeleta” y dar la oportunidad a todos los colombianos de convocar una renovada Asamblea Constituyente.

la gesta de la séptIma papeleta de 19906

El movimiento de la séptima papeleta, liderado por los estudiantes, tiene entre sus antecedentes significativos, la muerte de Luis Carlos Galán (18 de agosto de 1989), una semana después: el 25 de Agosto de 1989 se realizo una marcha denominada “la marcha del silencio”que se dirigió hasta el cementerio central, con la participación de veintinco mil estudiantes, para dejar un precedente simbólico, frente a la indignación de la situación de violencia en el país, cada vez más cruel y menos controlada por el Estado de aquel entonces.

Y al llegar al cementerio se leyó un comunicado con acentuados aspectos como:

El rechazo a todo tipo de violencia, respeto de los Derechos Humanos, apoyo a instituciones democráticas en contra de fuerzas desestabilizadoras (guerrilla, narcotráfico, paramilitares etc), rechazo de cualquier intervención armada extranjera, reforma de algunas instituciones para conjurar la crisis, exigir depuración de Fuerzas Militares, Policía, Gobierno y partidos políticos, con-formación de un frente unido para formular propuestas de salida a la crisis.7

6 La Séptima Papeleta, es una propuesta surgida del movimiento estudiante en Colombia, el 11 de marzo de 1990.

7 Orjuela Jorge y Rodríguez Víctor, pp. 28-29. El presidente de la república, Virgilio Barco, envió un telegrama de agradecimiento a los estudiantes: “En estos momentos, sus voces de aliento constituyen un importante estímulo para continuar la lucha contra el delito y la defensa de las instituciones republicanas. Por nuestros hijos, por nuestras familias y por Colombia vamos a salir adelante, como compromiso de todos”, p. 30.


104

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


Y frente a este último ítem los estudiantes, toman la iniciativa y conforman el Frente Unido Estudiantil Colombiano (FUEC), con una población diversa en cuanto a sus intereses al contar con representantes de universidades públicas y privadas, pero llegan a acuerdos, y dentro de sus propuestas conformaron también mesas de trabajo en búsqueda de soluciones a la inminente crisis, y aunque no tuvieron la continuidad que se esperaba al igual que el (FUEC), solo una de las mesas de trabajo en la Universidad del Rosario que seguía trabajando propone el primer intento fallido, de reformar la Constitución.

La figura destacada fue Fernando Carrillo Flórez, entonces cuadro político del nuevo Liberalismo8 quien presento la propuesta públicamente como Séptima Papeleta y del cual se conoció con el siguiente texto:

“Voto por Colombia, sí a una Asamblea Nacional Constituyente Cuya integración represente directamente al pueblo colombiano, con el fin de reformar la Constitución Nacional en el ejercicio de la soberanía reconocida en el artículo 2° de la Constitución Nacional, el poder electoral estructurará este voto”.9

Y como respuesta al mismo documento referenciado, cuenta, que dio el registrador la viabilidad al no anular votos o papeletas para el caso, pero con la salvedad que la Registraduría no estaría en función de recoger el escruti-nio, razón por la cual los estudiantes debían organizarse para darle un buen término a la gesta. Y como hecho curioso no se realizo un conteo estricto por lo cual se podría afirmar que: “La séptima papeleta fue más un hecho de opinión que un hecho político estudiantil”10, pero que daría la llave a todo el proceso consecuente de convocar al país para modificar la Carta Política.

Para el movimiento estudiantil el logro de la convocatoria de la Asamblea Constituyente, fue la causa de la existencia de los distintos intereses, que en sus encuentros previos al 9 de diciembre de 1990, fecha en la cual se eli-gieron los setenta miembros de la Asamblea Nacional Constituyente, se visualizaban en las negociaciones previas, con la preocupación de quienes participaban en dicho espacio.

8 Quintero Ramírez, Óscar Alejandro. “Sociología e Historia del movimiento estudiantil por la Asamblea Constituyente de 1991”, en Revista Colombiana de Sociología Vol. VII No. 1, 2002, p. 125-151.

9 Ibíd.10 Villamil Portilla, Edgardo. “Un legado valeroso de la corte suprema de justicia”. Consejo

Superior de la Judicatura, p.33-38.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

105


Es pertinente anotar que la Asamblea constituyente fue en su momento un espacio de inclusión, participación política y un lugar para repensarse el modo en el cual se estaban creando las leyes, y dentro del escenario tan diverso se permearon ideas de varios sectores.

Al contar con la participación de un representante de la izquierda, recién desmovilizada, la unión patriótica, cristianos no católicos, representantes de comunidades indígenas, ex-presidentes, representantes de los partidos tradicionales y por supuesto representantes de los estudiantes; de alguna manera intentaba ser un fiel retrato de la población interesada en subvertir el ordenamiento jurídico existente. Lo cual como resultado para los colombianos genero a través de la Constitución de 1991 resolver problemas como la falta de inclusión política de segmentos importantes de la población.11

Segmentos que sin estar, incluidos se proyectaban en el panorama nacional al cual el Estado no llegaba a subsanar sus necesidades, a causa de la distancia geográfica pero también a causa de la falta de políticas claras que les permi-tieran darse a conocer en su cotidianidad; en su marcha habitual al pueblo para vender sus productos, en el caso de los campesinos, en la lucha por mantener sus costumbres y acervo cultural, en el caso de las comunidades indígenas, en la pelea constante por los servicios públicos domiciliarios, en el caso de las comunidades barriales, y que con el exceso de tantos lideres muchos pobladores en diferentes latitudes decidieron en algún momento (veinte y hasta treinta años atrás) armarse y buscar por esa cutícula punzante una solución a su realidad. Con tintes rojizos e ideológicos de revolución.

Pensar en esa época en los cambios que vendrían para el país es pensar en cambios a nivel jurídico, institucional, político, social y por supuesto en cam-bios en la concepción que se tenía de los derechos humanos, su mayor ejem-plo es el Articulo 1, plasmado en la constitución de 1991, cuando especifica:

“El Estado Social de Derecho en cuanto sus fines, objetivos, y que Colombia es también una república democrática, fundada en el respeto de la dignidad de la persona”.12 Y con ello considera que los ciudadanos debían ser consientes tantos de sus derechos y deberes como persona.

Enmarcados y nombrados con otros derechos fundamentales en varios artícu-los adicionales que dan fe de la necesidad de un Estado diferente al de otra

11 Lora Eduardo y Scartascini Carlos. Consecuencias imprevistas de la Constitución de 1991: La Influencia de la política en las políticas económicas, Bogotá, Alfa Omega, 2010, p. 12.

12 República de Colombia. Constitución Política De Colombia de 1991.Bogotá, Temis.


106

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


época autoritaria, excluyente, preocupada por intereses de pequeños grupos; y aunque la Constitución no haya representado la solución a todos los males y conflictos produjo transformaciones necesarias para todos.

Se esperaría que la aspiración de algunos colombianos debería ser, un rol de sujeto que participa de lo político haciendo uso de los instrumentos que están a su disposición. Pero a causa de las maniobras y vicios políticos aún exis-tentes, crean en la población escepticismo e incredulidad frente al buen uso de sus derechos.

Aun así para combatir algunos vicios se crea también en 1991 la “perdida de investidura” como una figura que sanciona a los congresistas cuando realizan actos ilegales o antiéticos, entonces si se espera un buen uso de las herramientas de la Constitución, por supuesto que está intenta dar las opción para castigar el mal ejemplo.

Pero aun y con todo el trabajo que implica hablar de participación política y uso de la ley hay que reconocer que lo que la gran mayoría de colombianos recuerdan, es la elaboración de la acción de tutela por ser uno de los instru-mentos más utilizados después de su creación para defender los derechos fundamentales (Constitución) es pertinente enunciar lo que dice el artículo 86 al respecto:

“Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como meca-nismo transitorio para evitar un perjuicio irreparable”.

Algunos de los cambios a nivel institucional, fueron la creación de la Defenso-ría del Pueblo, la Corte Constitucional, la Fiscalía y la autonomía que empezó a tener el banco de la república lo que ha permitido una reducción importante en la inflación del 22,1% al 13,4%.13

Adicionalmente y aunque se esbozaba con anterioridad, la descentraliza-ción como un proceso en el cual las decisiones a nivel político empiezan a ser parte de la agenda de los gobernadores y alcaldes contando con mayor autonomía; pero a nivel de presupuestos, recursos y en esta categoría entran también las transferencias fiscales, el gasto público entre otros siguen siendo

13 Lora, Eduardo y Scartascini, Carlos. Consecuencias imprevistas de la Constitución de 1991: La Influencia de la política en las políticas económicas, Bogotá, Alfa Omega, 2010.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

107


establecidos por regla general o en este caso constitucional,14 haciendo que la política fiscal perdiera docilidad y adaptabilidad lo que implica legislar para todos los departamentos como si tuviesen las mismas necesidades y contextos.

No está por demás, añadir que hay que comprender todos los cambios planteados en la Constitución de una forma integral, hay que tener un orden concreto cada uno tuvo y aun tiene su efecto colateral, es decir que lo polí-tico no se podrá separar de lo económico, ni mucho menos de lo social, y con la intencionalidad de seguir describiendo dichos cambios al hablar de lo social se puede recordar que a partir de 1993 y a raíz de la reforma pensio-nal se creó el Fondo de Solidaridad Pensional, para la misma fecha también surgió el régimen subsidiado de salud, el cual cuenta con mas afiliados que el régimen contributivo, en materia de salud podría decirse que aumento la cobertura, sin embargo la calidad crea inquietud y sinsabor en muchos de los que actualmente se encuentran afiliados al sistema, debido a su tipo de afiliación que es la que genera la diferencia en el servicio.

La Constitución de 1991, “se convirtió en un referente institucional tanto de orden social, como político que se habían acumulado a lo largo de las déca-das anteriores, la carta constitucional fue exitosa en cuanto a la participación y la representación de los diferentes sectores poblacionales y territoriales en la toma de decisiones”.15

“Las elites colombianas (económicas, políticas e intelectuales), una vez más, lograron constitucionalizar la mentira y disfrazar su esquema histórico de domi-nación hegemónica con los ropajes seductores de un Estado social de derecho y una democracia participativa”.16

El movimiento de la Séptima Papeleta, fue un grupo de estudiantes de univer-sidades públicas y privadas liderado por: Fernando Carrillo, Wilson Abraham García, Oscar Ortiz, Cesar Torres, Claudia López, Fabio Villa, Ximena Palau, Pedro Viveros, Diego López, Carlos Caicedo, Oscar Guardiola, Catalina Botero, Alfonso Gómez Lugo, Adriano Muñoz, José Elver Muñoz, Juan Carlos Cortes, Jorge Mario Eastman, Miguel Ángel Moreno, Jesús Francisco Arteaga, entre

14 Según el FMI (2004) el 80% del presupuesto del Estado esta predeterminado por mandatos constitucionales o legales, colocando a Colombia con uno de los presupuestos más rígidos de América Latina.

15 Lora y Scartascini. Consecuencias imprevistas de la constitución de 1991, op. cit.16 Tomado de: Mejía, Quintana. Oscar. Elites, eticidades y constitución. Cultura política y poder

constituyente en Colombia. En publicación: Filosofía y teorías políticas entre la crítica y la utopía. Hoyos Vásquez, Guillermo. CLACSO, Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales, Buenos Aires. 2007.


108

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


otros, quienes promovieron la introducción de una papeleta electoral adicional a las seis oficiales, en las elecciones de marzo de 1990, a fin de promover la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente en Colombia.

La Constitución de 1991, convocó agentes participativos, la acción estudiantil presento un periodo de despolitización y radicalización, aislamiento, en con-clusión, el movimiento estudiantil aconteció entre acuerdos y desacuerdos en torno a la definición de la acción colectiva y de los actores distintas orga-nizaciones y sectores del país, no sólo por estrategia. La protesta estudiantil expuso un conflicto por la definición de las normas, los valores y las prácticas en el campo específico de la movilización estudiantil.

Los estudiantes tuvieron apoyo de los partidos políticos tradicionales y los distintos candidatos del momento, estrategia estudiantil para lograr sus obje-tivos, la segunda, como una creciente popularidad estudiantil por parte del sector político. Sin embargo, es más una característica del juego relacional entre distintos actores sociales referidos a la reorganización de la estructura de oportunidad política, en particular, y del control del campo político, en general.17

Finalmente, la gran debilidad en la cristalización del movimiento estudiantil radicó en “la indefinición de su adversario social; la acción colectiva estudiantil, en el período 1989-1991 colombiano, no fue un movimiento social pues no logró continuidad en su formación, fue visible más no consolidado”.18

procesos partIcIpatIvos

La institucionalización de espacios de participación creó una estructura de oportunidad política para que diferentes sectores de la población, especial-mente aquellos que habían sido tradicionalmente excluidos pudieran partici-par y ser representados, teniendo en cuenta sus interés en la construcción de un nuevo Estado Social de Derecho proclamado en la Constitución de 1991.

En la década del noventa, se proyecta un ambiente favorable para la parti-cipación ciudadana, no sólo porque multiplicaron de manera significativa

17 Quintero Ramírez, Oscar Alejandro. Sociología e historia del Movimiento estudiantil por la asamblea constituyente de 1991. Revista Colombiana de Sociología, Vol. VII No. 1 ·2002, pp. 125-151.

18 Archila, Mauricio. “Entre la academia y la política: el movimiento estudiantil en Colombia, 19201974”, Movimientos estudiantiles en la historia de América Latina, México: Cenrro de estudios sobre la Universidad, 1999, pp. 158-174.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

109


los espacios de intervención ciudadana, sino porque anticiparon un nuevo imaginario político inspirado en las ideas de democracia participativa, garantía de derechos fundamentales, descentralización del poder, autonomía de las regiones y reconocimiento a la diversidad socio-cultural de la nación.

El lenguaje de la participación se fue extendiendo y comenzó a ser parte del diario vivir de las personas. Se convirtió en un componente central del imaginario político, especialmente en la vida local, muy distante en décadas pasadas, teniendo en cuenta intereses comunes y colectivos, analizando con-textos de pobreza y de desigualdad en el país, nuevas formas de relación entre el Estado y Sociedad caracterizadas por un doble rasgo, de un lado, la desinstitucionalización de las instancias locales de mediación entre gobernan-tes y gobernados (los escenarios de participación) y segundo su sustitución por modalidades de relación directa, sin intermediarios, entre el presidente y los ciudadanos para resolver directamente sus problemas19.

Con la base en la Séptima Papeleta que llevo a la Constituyente, no sólo se creo expectativas sino que ha demostrado, casos exitosos de una ventana de oportunidad no despreciable para fortalecer la democracia y encontrar solución a los problemas de los ciudadanos.

Colombia a partir de la Constitución de 1991 se enfrentó a un reto, conseguir el objetivo de fortalecer la democracia participativa, dentro del marco de la participación ciudadana.

La clasificación de la participación ciudadana, es comprendida desde los mecanismos más tradicionales de participación en el marco de la democracia representativa, como es el voto para elegir a diferentes autoridades, los meca-nismos de democracia semi-directa, está el referéndum, plebiscito e iniciativa popular de ley que colindan con las atribuciones propias del poder legislativo.

También, se encuentran el referéndum, considerado como el principal ins-trumento de democracia directa.

El plebiscito: El pueblo se le convoca a votar por un tema relevante en el país, como por ejemplo, un cambio en la Constitución.

19 Velásquez Fabio. La institucionalización de la participación en Colombia notas para su interpretación. Investigador de la Fundación Foro Nacional por Colombia. Docente invitado de la Universidad Nacional de Colombia (Bogotá). Correo electrónico: [email protected].


110

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


La iniciativa popular es un mecanismo contemplado en algunas constituciones que habilita a la ciudadanía para proponer por si misma la discusión de un proyecto de ley por parte del legislativo.

La revocatoria de mandato, se refiere a la capacidad de la ciudadanía de poner en término al mandato de una autoridad que ha sido elegida mediante vota-ción popular.

La participación en la definición, ejecución y evaluación de la gestión pública, desde este punto vista, cobra relevancia una serie de instancias que actual-mente existen en materia de participación y que definen básicamente por los espacios que el mismo Estado a partir de la Constitución de 1991 abre a la ciudadanía, de esta manera se puede decir que es un gobierno participativo, porque convoca, escucha y ejecuta en colaboración con la sociedad civil.

Los presupuestos participativos, son y hace parte de una forma directa de participación ciudadana en la jerarquización y destino de una parte de los recursos locales. La posibilidad de intervención popular en la identificación de necesidades, tanto en escoger prioridades como en las decisiones relati-vas a las inversiones municipales, es la principal característica de la práctica conocida como los presupuestos participativos, son alternativas de contar con las comunidades para la gestión de las ciudades, el objetivo responsable es de tomar las decisiones que tenga acceso directo a la opinión de ciudadanos informados, haciendo parte de procesos participativos democráticos.20

Es necesario precisar en el significado de la democracia en su condición de régimen político, que propicia espacios participativos, vale decir, en su defini-ción como una forma de gobierno que, a través de sus propias reglas, actores e instituciones, regula las relaciones de la sociedad civil y el Estado.

Los promotores de esta visión concluyen, por ello, construyendo la democracia como un unilateral “sistema de reglas” reducido al modelamiento, exclusivo de los intercambios entre sólo dos niveles de integración de la vida social - sociedad civil y Estado, no es casual, por tanto, que concentren selectivamente su interés en la dimensión político-institucional de las relaciones y comportamientos sociales como en sus correspondientes actores sociopolíticos, tal y como aparecen desde la plataforma de observación de los contenidos de las reglas del régimen. Se pierde así de vista el doble y objetivo carácter de la democracia

20 Avritzer Leonardo, “Modelos de deliberación democrática: Un análisis del presupuesto par-ticipativo, la participación en procesos de toma de decisiones en políticas públicas”, estudio N°8, CAPP.U de Chile, BID, 2000.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

111


como “sistema de reglas político-culturales” y “sistema productor de decisio-nes económico-sociales”, obliterando de este modo su responsabilidad en el conjunto de consecuencias que se desprenden de su funcionamiento real y que percibe y usa la población para su evaluación y aceptación.

Se concluye este apartado, estando de acuerdo con el autor Norberto Bobbio, que afirma: “[…] la Democracia, se define como un conjunto de reglas y pro-cedimientos, de toma de decisiones que establece quien esta autorizado y que una sociedad es más democrática, cuando mayor cantidad de personas participa directa o indirectamente en la toma de decisiones”21

Un principio clave de la democracia es la autonomía, muy valiosa para desarro-llar el concepto de democracia, y es comprendida como la capacidad de los seres humanos de razonar conscientemente, de ser reflexivos y auto determinantes. Es la capacidad de deliberar, debatir sobre las decisiones en la democracia.

La Autonomía, es uno de los componentes de la Democracia, es de hecho tan grande que puede hablarse de las dimensiones o las condiciones, más exactamente que de sus elementos constitutivos, demarca poder legítimo, derecho y deberes, este principio describe igualdad y equidad dentro de los ciudadanos de una sociedad. Este principio atrae todas las tradiciones del pensamiento democrático moderno, ya que promueve la capacidad de elec-ción de los individuos, el desarrollo de una cultura de valores ciudadanos que facilita los procesos de identificación entre representantes y representados y el funcionamiento del principio político de representación, de los ciudadanos que revisan sus objetivos comunes como sociedad civil.

El objetivo de la sociedad civil, es la satisfacción de las necesidades comunes, expresadas por cada uno de los individuos que la integran; han de tener como característica fundamental el no buscar el lucro, como tampoco el poder polí-tico; y el interés por el que lucha es siempre muy acotado, o sea, especifico. Es importante resaltar: Las distintas dimensiones y características que, sobre sociedad civil, se entiende hoy en día y estas son:

• Lasociedadcivilcomprendedistintasorganizacionesyasociacionescrea-das con el propósito de promover el aprendizaje colectivo de ciudadanos que buscan incidir en las decisiones de política pública y participar en los procesos. Son organizaciones de ciudadanos guiados por un con-cepto de bien común sin intereses privados, y por el interés de vigilar el

21 Bobbio, Norberto, El futuro de la Democracia, Barcelona, Plaza y Janés, 1985.


112

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


cumplimiento de sus derechos civiles, económicos, sociales y culturales al margen de las instituciones estatales y sin la mediación de los partidos Políticos, por medio de procesos de participación ciudadana22.

• Lasociedadcivil,superandosuseculardesconfianzahaciaelEstado,estáasumiendo la tarea de construcción del espacio público en medio de grandes dificultades para la acción colectiva, inestabilidad institucional y, en algunos casos, corrupción generalizada en el Estado.

Los logros en este nivel se expresan en el acceso a bienes, servicios, oportuni-dades y habilidades de los ciudadanos y sus transformaciones es de acuerdo a las realidades sociales que se viven la sociedad civil del país.

Como, el racismo y la discriminación, las iniciativas en relación con los derechos humanos, la incursión de la mujer en los procesos participativos, la desigualdad social, entre otros. Lo anterior posibilita que los ciudadanos, desarrollen un cambio y participen para lograrlo, formulando propuestas y estrategias, es decir, se esta definiendo ciudadanos más consientes en las realidades sociales lográndose transformaciones en las sociedades civiles de la región de Latinoamérica, formando una organización social autónoma de individuos participes de su desarrollo.

La participación ciudadana constituye un potencial democratizador, capaz de producir cambios en las asimetrías de la representación política y social. Sin embargo, también se puede admitir que los mecanismos de participación pue-den asentar o aliviar las inequidades, generando condiciones para legitimar o problematizar, respectivamente, sobre el modelo de desarrollo que las implica.

De ahí que para poder abordar los temas de la institucionalización de la relación del Estado con la Sociedad Civil por medio de la participación en las políticas y gestión públicas es necesario considerar a los sujetos las modalidades de participación, así como los ámbitos en los que se ejerce. En general los sujetos de la participación con los que se relaciona el Estado tienen un acceso diferenciado según sean los intereses sociales asociados a las instancias de decisión estatal, por tanto se conforman a partir de intereses particulares y de la oferta estatal.

22 Hengstenberg, Peter. “Estado y sociedad Civil, en América Latina: En busca de un nuevo equilibrio”, en D+C Desarrollo y Cooperación, No. 1, Enero/Febrero 2002, p. 8-11.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

113


Hablar de participación ciudadana hace unos veinte años, era paradójico en el proceso hacia la democratización es en el desarrollo de todos los cambios, de signo democrático, tiene lugar en un país que no ha podido liberarse de los hechos de violencia en sus múltiples manifestaciones y en el que la ausencia de una cultura política, más aun de una cultura democrática, constituye uno de los rasgos mas distintivos de su idiosincrasia.

En Colombia puede existir una cultura política y de participación, al menos en teoría, la participación del ciudadano en la integración, ejercicio y con-trol del poder político, comprende entre algunos hechos que: pueden tomar parte en las diversas formas de participación democrática que se realicen a escala nacional, departamental o municipal, para decidir sobre asuntos de competencia de la nación o de la respectiva entidad territorial y, por supuesto en las elecciones.

Clasificar a la participación ciudadana desde el nivel de obligatoriedad que tienen las decisiones de la Sociedad Civil que forma parte de un proceso parti-cipativo, puede ir desde una mera consulta, que será tomada en consideración en nada o totalmente por la autoridad que pregunta, hasta el nivel en que las decisiones son adoptadas de común acuerdo, produciéndose un equilibrio en el peso de las posiciones de las partes, Estado–Sociedad Civil.

Debe tenerse en cuenta que esta clasificación parte del supuesto de un marco de acción donde participan el Estado y la Sociedad Civil en un proceso de diálogo y deliberación. Sin embargo, hay un tipo de participación ciudadana que se ha visto en la clasificación desde las instancias o instrumentos de participación, que es el control ciudadano, el cual no cabe dentro de este enunciado, porque en este caso la Sociedad Civil ejerce una labor de control frente a la ejecución ordinaria de los asuntos de interés público.23

El nivel de participación, se incluye en la medida en que constituye una con-dición básica para la existencia de la misma en cualquier nivel de incidencia. Se trata de poder contar por parte del participante con información con el tema en cuestión. El flujo de información no siempre es unidireccional, puesto que dependerá del nivel de incidencia que conlleve las partes.

Los ciudadanos deben integrarse en dichos procesos y para ello se requiere que las personas que participan se consideren así mismas como ciudadanos.

23 Garreton, Manuel. Tres aproximaciones a la problemática actual de la participación y la ciudadanía en temas de participación, división de organizaciones sociales, Santiago, Uni-versidad de Santiago de Chile, 1994.


114

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


Los cambios en el Estado Colombiano, ha puesto de manifiesto el tema del adecuado ejercicio de los derechos por partes de los ciudadanos, como una forma de relación que permita avanzar, por un lado, en la satisfacción de las necesidades del ciudadano, y por otro lado, fuerza al Estado, a través de sus instituciones y funcionarios, a enfocar al ciudadano a participar y conocer sus derechos.

La participación comunitaria, por su parte, hace referencia a procesos de organización y movilización, a través de los cuales busca ser protagonista o sujeto de su propio desarrollo. Se consultó en un taller de dos horas, ascendiendo al personal con que se realiza un estudio que se lleva acabo sobre emprendimiento,24 se preguntó a treinta líderes ubicados de la siguiente manera quince en Medellín y quince en Bogotá D.C, con el objetivo de identificar que tan importante son los procesos participativos y que valor han presentado a partir de la constituyente de 1991; se invito, líderes barriales y de Juntas administradoras locales, a un encuentro participativo, que por medio de un trabajo grupal y dialogo de construcción de saberes, respondieron cuatro preguntas e intercambiaron respuestas, se identificó la opinión y su valoración en los procesos participativos.

resultados del taller

Los ciudadanos consultados, por medio de un taller participativo son líde-res comunitarios, algunos son miembros de organizaciones sociales con un compromiso participativo y velan por los derechos de sus comunidades y localidades, consultadas,25 en edades de 35 años a 57 años, con un edad promedio de 38 años, bachilleres todos, solo dos de ellos están estudiando una técnica en electricidad, laboran en procesos comunitarios y oficios varios, solo trece de ellos con empleos estables, los demás con labores informales.

24 Por un proceso de asesoramiento en emprendimiento social y trabajo comunitario personal de la autora, se hizo un corto taller de consulta sobre la Constitución de 1991, como com-plemento actividades investigativas que se llevan acabo de procesos participativos. Se anexa ficha de registro de participación de los líderes en el proceso social de emprendimiento.

25 Se realizó un taller participativo, en Medellín en el Barrio Moravia, con líderes comunitarios y representantes de Juntas comunales y locales el día sábado Mayo 7 y en la Localidad de Ciudad Bolívar- Bogotá el día sábado 14 de Mayo del 2011.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

115


efIcIencIa y utIlIdad del proceso de partIcIpacIón después de la constItuyente de 1991

La participación democrática entonces, es un derecho-deber de todos los ciudada-nos en las decisiones que los afectan y en la verificación de que las autoridades públicas, vienen cumpliendo con los propósitos y fines estatales dentro de los marcos constitucionales y legales. Donde en la Constituyente de 1991, fundamentado en principios como el “pluralismo”, la “tolerancia”, “la pro-tección de los derechos y libertades” así como la gran “responsabilidad de los ciudadanos en la definición del destino colectivo”, consideró esencial la consagración de mecanismos de participación democrática que permitieran no sólo la concesión de un sistema de toma de decisiones, sino la determinación de un modelo de comportamiento social y político, en el que el hombre común y corriente, el ciudadano, pueda hacerse partícipe, integrante activo de la vida política del país.

A Continuación los interrogantes, realizados a los líderes comunitarios:

¿Qué tan eficiente y útil ha sido el proceso de participación después de la constituyente de 1991? Las personas consultadas señalan importante, la participación y movilización que ha tenido los ciudadanos en diferentes situaciones y problemáticas presentadas en el país, en las diferentes zonas, teniendo en cuenta su aspecto cultural, étnico y religioso:

“Se creó un mejor montaje de mecanismos de concertación y de gestión, promoción de distintos programas para las organizaciones productivas, construcción de centros para las comunidades, mejo-ramiento de lugares y de equipamiento urbano existente, planeación y diseños participativos, capacitación en liderazgo y formulación de proyectos, generación de empleo”26.

Se percibe útil y necesaria, un cambio y fortalecimiento de la Sociedad Civil, trae como protagonista principal, la participación de los ciudadanos y la nueva relación que se crea con el Estado. Donde la función de esté, es gestionar por medio de las redes sociales, para que funcionen adecuadamente, los procesos comunitarios.

26 Yudy Elena Vélez. Promotora comunitaria. Moravia, Medellín.


116

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


Como expresa Habermas:” La esfera pública es un espacio en el cual los indi-viduos: Mujeres, negros, trabajadores, minorías raciales, pueden cuestionar en público una condición de desigualdad en la esfera privada”.27

Es decir una multiculturalidad que permita la deliberación dentro de la demo-cracia participativa, que permite el reconocimiento de nuevas identidades que redefinen prácticas democráticas y nuevas iniciativas.

Por una parte, la democracia y la relación de Estado y Sociedad Civil, se ha establecido en la región como el modelo político de mayor aceptación, pade-ciendo al mismo tiempo, sin embargo, un fuerte cuestionamiento respecto a la efectividad, eficacia y eficiencia de las instituciones estatales, se presentó en la opinión de todos los participantes.

Por otro lado, se asiste a una redefinición de las funciones del Estado, que ha provocado la reducción de sus ámbitos de competencias, asumidos éstos en gran parte por el mercado.

Estos significativos cambios, además de representar en sí mismos grandes retos para los distintos actores sociales, económicos y políticos, y para la propia democracia, han proporcionado también ricas experiencias que pudieran servir de base a decisiones estratégicas de esos mismos actores para un des-empeño más adecuado de sus funciones y para el fortalecimiento necesario de la democracia:

“Más aún cuando surge el empoderamiento de la Sociedad Civil, que proyecta en los grupos, asociaciones, las acciones comunales, las cooperativas, etc., una unión de gran fortaleza para la promoción, impulso y puesta en marcha de un mismo objetivo. Es justamente todo lo anterior, lo valioso de la experiencia”.28

Como forma de gobierno, la democracia representa una forma particular de la organización del Estado, de acceder al poder político y de distribuirlo entre las distintas instituciones, órganos y actores del sistema, opininan que cambio, des-pués de la constituyente.

En ese sentido, determina el ordenamiento jurídico institucional del Estado, la elección de las autoridades, las normas para el desempeño de sus cargos,

27 Habermas , Jurgen, Facticidad y validez, traducción M. Jiménez Redondo, Madrid 1998.28 José Maria Rivas. Líder Ciudad Bolívar. Bogotá D.C


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

117


cómo debe producirse su sustitución, teniendo como fuente de toda autoridad la soberanía popular. Es, además, una forma de dirimir y resolver los conflictos, que antes expresan, era complejo porque “no habían tantas capacitaciones ó se habla del tema”.

¿Qué sistemas de participación ciudadana conoce?, ¿ha hecho con-trol social en los procesos que se llevan acabo en su localidad y que conoce de la ley?Las personas consultadas, indicaron que el sistema de participación ciudadana es más activo ahora, que hace veinte años, que se evidencia proceso de dia-logo pero el temor es la seguridad de hablar y participar afirman.

Desafortunadamente, este modelo no ha sido desarrollado suficientemente por la normatividad posterior a la Constitución de 1991, incluyendo el mismo Estatuto Orgánico y regulaciones posteriores emitidas por las administraciones distritales, que llevaron a restringir el modelo propuesto, expresas algunos lideres consultados en la ciudad de Medellín.

Después de la descentralización en Medellín los estudios y análisis señalan como las localidades (Comunas), no han logrado posicionarse como enti-dades que ofrecen servicios a los ciudadanos y que tanto autoridades como administraciones no son reconocidas.

Es importante mencionar que algunos de los cambios previstos por la admi-nistración no dependen de la total autonomía de la administración municipal, sino que dependen de la voluntad de instancias diferentes, frente a lo anterior, la administración ha propuesto en su Plan de Desarrollo escenarios para lograr llevar a cabo un proceso de descentralización que incluyen todas aquellas acciones en el marco de las facultades del alcalde, tanto mejoramiento de la gestión local como en la puesta en marcha de un esquema de gestión distrital con enfoque territorial y desconcentración democrática.

El reto para la administración y en particular para la Secretaría de Gobierno, es alto, ya que se trata de una apuesta política sin precedentes que busca romper los esquemas institucionales, acercar las localidades a la ciudadanía y permitir realmente cumplir el mandato constitucional de reconocer el poder local generando un nueva forma de gobernar democrática y participativa en el territorio.

El proceso político del país, en el marco de un sistema democrático, conlleva necesariamente la concesión de un conjunto de derechos ciudadanos, tanto


118

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


civiles, como políticos, económicos, sociales, culturales y de solidaridad, donde el voto, el plebiscito, el referéndum, son medios de participación del ciudadano pero poco son conocidos. Afirma Jairo Pérez Rodríguez, líder comunitario de Ciudad Bolívar, parte alta de la torre.

El acceso homogéneo y total de la población colombiana a los derechos ciu-dadanos ha sido un proceso tardío y condicionado, no solo por el desarrollo universal de los sistemas de derecho, sino también por las incongruencias e inconsistencias del sistema, aunque desde el periodo colonial ya se hubieran llevado a cabo diversos movimientos sociales para garantizar el derecho civil de la participación.

Si bien el voto, el plebiscito, el referendo (regular, derogatorio, y aprobatorio), la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa popular, y la revocato-ria al mandato han sido mecanismos, que por su eficacia y eficiencia para garantizar la inclusión activa de la sociedad en los asuntos del Estado se han configurado como los más reconocidos, la legislación colombiana se encargó de igual manera de ampliar diversos espacios y modalidades para la partici-pación de los colombianos en procesos donde se avanza involucrando tanto a la población como a los organismos públicos.

Uno de los espacios de participación ciudadana en el manejo de lo público que se ha enmarcado dentro de esta lógica de acción ha sido lo que se conoce como el control social. Desde una descripción básica, el control social se ha conformado como una forma de participación ciudadana que permite a los individuos de la sociedad colombiana, y las organizaciones que hacen parte de la misma, influir en las condiciones de modo, tiempo, y lugar de como se desarrolla la gestión pública.

El control social propone la participación inmediata de la sociedad en el con-trol del Estado, como una forma de participación directa que complementa la democracia representativa, ejerce un poco más de la fiscalización de los actos y resultados de la administración, presenta diversas formas de participación social desde la formulación hasta la diligencia de las mismas políticas públicas.

Es necesario, expresar que muchos ciudadanos cada día se interesen por los procesos de participación ciudadana y evalúen los procesos de gestión de las administraciones, para garantizar adecuado desarrollo.

Los líderes consultados en Bogotá, de la localidad de Ciudad Bolívar com-prenden que el control social es una forma de participación ciudadana que


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

119


permite a los individuos y a las organizaciones de la sociedad influir en las condiciones de modo, tiempo y lugar como se desarrolla la gestión pública. Es decir, orientar, corregir, rectificar las decisiones, la administración y manejo de recursos, el tiempo y lugar de realización de servicios y programas del Estado, todo ello con el fin de contribuir al logro de los objetivos propues-tos, la eficiente y transparente utilización de recursos, la prestación equitativa de los servicios y el cumplimiento de los fines sociales del Estado. Este control social a la gestión pública se realiza a través de observaciones, sugerencias y, llegado el caso, mediante denuncias.

¿Qué otras leyes posteriores a la Constitución conoce sobre la ruta de participación ciudadana?Entre los 30 líderes consultados en el taller, se llega a la conclusión en ambas ciudades, que se conoce poco ó se tienen en cuenta la ley de procesos par-ticipativos ciudadanos, después de la Constitución, cree muy importante los artículos relacionados a la participación en la constitución, como:

Artículo 270: “La ley organizará las formas y los sistemas de participación ciuda-

dana que permitan vigilar la gestión pública que se cumpla en los

diversos niveles administrativos y sus resultados”.

La participación ciudadana es ejercida por todos nosotros, porque somos poseedores de derechos y deberes, que actuamos en función de unos inte-reses sociales generales (educación, salud, vivienda, medio ambiente, etc.), o colectivos (asociaciones de consumidores, gremios, sindicatos, etc.). Este tipo de participación, aunque no tenga vinculación directa con los partidos políticos, sí tiene que ver mucho con el Estado, cuando se trata de una inter-vención en el campo de lo público, es decir, en asuntos de interés general y del bien común.

Artículo 23“Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas

a las autoridades por motivos de interés general o particular y a

obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejer-

cicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos

fundamentales”.

Lo que más está presente en la ruta de participación son: las Veedurías Ciuda-danas. Estas son formas a través de las cuales los ciudadanos pueden ejercer


120

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


su derecho a la participación en la fiscalización de la gestión pública, en los distintos niveles de la administración.

A través de ésta, el ciudadano vigila también los planes, programas, proyec-tos y acciones emprendidas por los entes gubernamentales, la actuación de los funcionarios públicos y el empleo de los recursos.

Finalmente, los ciudadanos deben ejercer plenamente la participación, la Ley 134 de 1994 desarrolla otras herramientas o mecanismos de participación ciudadana establecidos en la Constitución. Esta ley, llamada de los mecanis-mos de participación, regula la iniciativa popular legislativa y normativa; el referendo; la consulta popular, del orden nacional, departamental, distrital, municipal y local; la revocatoria del mandato; el plebiscito y el cabildo abierto y establece las normas fundamentales por las que se rige la participación democrática de las organizaciones civiles.

conclusIones

La institucionalización para promover espacios de participación ciudadana en la gestión pública fue una estrategia agenciada por los sectores progresistas de la dirigencia política colombiana con el propósito de reducir el clima de tensión social y de violencia política existente en el momento de creación de la constituyente y canalizar la energía social que se venía desplegando todo el país.

La institucionalización de espacios de participación creó una estructura de oportunidad política para que diferentes sectores de la población, especial-mente aquellos que habían sido tradicionalmente excluidos de las decisiones públicas, pudieran insertarse en diferentes espacios de representación y de interlocución.

En el universo de la participación, cabe destacar los siguientes propósitos: en primer lugar, la fractura entre intereses particulares e intereses colectivos. Las motivaciones de la mayoría de los actores sociales, en contextos de pobreza y de desigualdad social como los que vive Colombia, la participación se con-vierte así en un canal de expresión de demandas ó de exigencia de derechos lo que es totalmente legítimo antes que en un espacio para la construcción colectiva del bien común.

En Bogotá D.C. y Medellín se ha desarrollado experiencias similares de par-ticipación así como observatorios para hacer seguimiento a los Concejos Municipales, veedurías ciudadanas para valorar su desempeño.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

121


Y en esa misma línea existe una gran cantidad de pequeños grupos de ciudada-nos que vigilan la ejecución de proyectos de obras públicas, de movilidad, de promoción social y de desarrollo local impulsados por los respectivos gobier-nos locales.

Estos ejercicios han ido perfilando un tejido social de personas y grupos interesados en vigilar la gestión pública y sus resultados, haciendo uso del derecho que consagra la Constitución colombiana en ese aspecto.

Estas experiencias señaladas a manera de análisis son formas de movilización social y de interacción con las autoridades públicas, que eran características de las relaciones entre Estado y los ciudadanos.

La participación ha sido en Colombia un aliciente importante para una gran cantidad de segmentos de la población, secularmente excluidos de las deci-siones públicas en Colombia, que a través de ella han podido vincularse e incidir de alguna manera en las decisiones que afectan su entorno indirecto e inmediato.

Cuando se formalizaron los primeros espacios y mecanismos de participación, se elevo la expectativa, entre los ciudadanos y ha demostrado, sobre todo en los casos exitosos, que es una ventana de oportunidad no despreciable para fortalecer la democracia y encontrar solución a los problemas de la ciudadanía.

La Constitución de 1991 avanzo hacia una democracia participativa Ciudadana, creando actores ciudadanos más comprometidos, los procesos de descentrali-zación fueron señalados para que la comunidad interviniera más directamente y pueda velar por el desarrollo de los mismos.


122

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


BIBLIOGRAFÍA

Archila, Mauricio. “Entre la academia y la política: el movimiento estudiantil en Colombia, 1920-1974”, en Movimientos estudiantiles en la historia de América Latina, México, Centro de estudios sobre la Universidad, 1999.

Avritzer, Leonardo. Modelos de deliberación democrática: Un análisis del presu-puesto participativo, la participación en procesos de toma de decisiones en políticas públicas, Ciudad, Estudio N°8, CAPP.U de Chile. BID, 2000.

Bidart, Campos, Germán. Derecho constitucional, marxismo Estado- Comunista. Buenos Aires. 1979

Cunill, Nuria. Participación ciudadana, dilemas y perspectivas para la democra-tización de los Estados Latinoamericanos, Caracas, CLAD, 1991.

República de Colombia. Constitución Política De Colombia de 1991, Bogotá, Temis.

Fernández, Gustavo. Descentralización en Colombia, Washington, DPP Working Paper Series, # 104 BID, 2001.

Garreton, Manuel. Tres aproximaciones a la problemática actual de la participa-ción y la ciudadanía en temas de participación, división de organizaciones sociales, Santiago, Universidad de Santiago de Chile, 1994.

Hengstenberg, Peter. “Estado y sociedad Civil, en América Latina: En busca de un nuevo equilibrio”, en D+C Desarrollo y Cooperación, No. 1, Enero/Febrero 2002, p. 8-11.

Lora, Eduardo y Scartascini, Carlos. Consecuencias imprevistas de la Constitución de 1991: La Influencia de la política en las políticas económicas, Bogotá, Alfa Omega, 2010.

Maza, Gonzalo. “Sociedad civil”, ponencia presentada a la 4ª Conferencia Interna-cional de la International Society for Third Sector Research (ISTR), Dublín, Centro Organizador de la Conferencia, 5 al 8 de julio 2000.

Mejia, Quintana, Oscar. “Elites, etnicidades y constitución. Cultura política y poder constituyente en Colombia”, en Hoyos Vásquez, Guillermo (Ed. O Comp.), Filosofía y teorías políticas entre la crítica y la utopía, Buenos Aires, Con-sejo Latinoamericano de Ciencias Sociales- CLACSO, 2007.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

123


Periódico El Tiempo,” Así era el país en el que nació la carta del 91”. 25 de Mayo de 2011, edición especial por veinte años de la constitución política de Colombia.

Plan Nacional de Formación para el Control Social a la Gestión Pública. “Meca-nismos jurídicos para el control social”, Bogotá, DAFP.

Quintero Ramírez, Óscar Alejandro. “Sociología e Historia del movimiento estu-diantil por la Asamblea Constituyente de 1991”, en Revista Colombiana de Sociología Vol. VII, No. 1, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 2002 p. 125-151.

Velásquez, Fabio. La institucionalización de la participación en Colombia notas para su interpretación. Investigador de la Fundación Foro Nacional por Colombia. Docente invitado de la Universidad Nacional de Colombia (Bogotá). 2001.

Velásquez, Alejo. La participación social. Una mirada Crítica, Bogotá, Almudena, Universidad Nacional de Colombia, 2000.

Villamil Portilla, Edgardo. “Un legado valeroso de la corte suprema de justicia”. Consejo Superior de la Judicatura, p.33-38.


124

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


anexos

datos de IdentIfIcacIón de la persona recepcIonada

Nombres y Apellido__________________________________________________Documento de Identidad _____________________ de ______________________Sexo ________ Lugar y fecha de nacimiento ______________________________Estado civil ______________ Ocupación y/o profesión _______________Residencia: Municipio _________________ Barrio ________________________________Dirección y Teléfono________________________________


La aParición deL eStado SociaL de derecHo y eL reconociMiento deL PLuraLiSMo Jurídico

Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

125

Jairo Vladimir Llano*

La aparición del Estado Social de Derecho y el reconocimiento del pluralismo jurídico**

The apparition of the social rule of law y the recognition of the legal pluralism

Fecha de recepción: 18 de julio de 2011 Fecha de aprobación: 27 de septiembre de 2011

Resumen

El modelo de Estado Social de Derecho que fue implementándose paulatina-mente a partir de la promulgación de la Constitución colombiana de 1991 logra un avance en el reconocimiento de la diversidad cultural y el pluralismo jurídico en que está inserta la población colombiana desde siglos atrás y que adquiere una mayor dimensión en los tiempos de globalización.

Palabras clave: Estado social, plura-lismo jurídico, derechos sociales funda-mentales, conflictos sociales, conflicto armado y marginalidad.

AbstRAct

The pattern of social rule of law that was being implemented gradually staking from the declaration of the 1991 Colom-bian constitution achieves an advance in the recognition o the cultural diversity and legal pluralism in that the Colombian population inserts back from centuries and that acquires a bigger dimension in the times of globalization.

Key Words: Social rule of law, legal plu-ralism, fundamental social rights, social conflicts, armed conflict and exclusion

* Antropólogo y especialista en antropología jurídica de la Universidad del Cauca. Doctor en Derecho de la Universidad Externado de Colombia. Profesor e investigador de las Univer-sidades Santiago de Cali, del Valle (Colombia), Javeriana de Cali, Autónoma de Occidente y del Instituto Latinoamericano de Altos Estudios (ILAE). Correo electrónico: [email protected]

** Artículo que hace parte de la tesis doctoral “pluralismo jurídico y transformaciones del Estado de derecho en Colombia” sustentada y aprobada con reconocimiento en la Universidad Externado de Colombia para optar el título de Doctor en Derecho.


126

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32

Jairo vLadiMir LLano PenSaMiento Jurídico, No. 32, septiembre-diciembre, Bogotá, 2011, pp. 125-160

presentacIón

La aparición del modelo de Estado Social de Derecho que reemplazaría el anquilosado modelo de Estado legislativo, se debió a la transforma-ción constitucional que para el caso colombiano no fue una reforma

sino la proclamación de una nueva Constitución, ya no construida por las élites como círculos cerrados que caracterizó la Constitución de 1886, por el contrario, con procedimientos participativos como la conformación de una Asamblea Constituyente que vinculó a representantes de los partidos polí-ticos tradicionales, partidos de oposición, comunidades indígenas y negras, desmovilizados de las guerrillas y otros movimientos sociales, lo que produjo un amplio proceso de inclusión que construiría una propuesta de Constitución democrática, sin embargo, pese a esta amplitud, fueron varios los sectores sociales y políticos excluidos de la participación en la realización de la Cons-titución que sería el soporte central del modelo de Estado que se propondría para beneficio de los ciudadanos y las personas que hacen parte del Estado colombiano contemporáneo. Esta proclamación de la Constitución del noventa y uno tendría la pretensión de consolidar la pacificación en la nación y para eso logró plasmar el reco-nocimiento de la diversidad étnica y cultural que caracteriza al país en las zonas urbanas y rurales, a la vez fue determinante en plantear la diversidad y pluralidad jurídica que se presenta desde décadas atrás en los espacios locales, por medio de las tradiciones y costumbres de comunidades que regulan sus respectivos conflictos sociales. Prácticamente se reconocía el pluralismo jurídico que por años había sido ocultado y desconocido por parte de la estructura jurídica del modelo estatal legislativo; este reconocimiento se puede considerar un determinante avance para desconfigurar parte de los conflictos y tensiones sociales.

A esta pretensión de reconocimiento del pluralismo jurídico se le complementa con los postulados constitucionales de igualdad material y de los derechos sociales fundamentales como esenciales para el devenir de los ciudadanos. El cumplimiento de estos postulados por parte de las instituciones responsables del Estado acabaría con la desigualdad y marginalidad que se presenta en más de la mitad de las poblaciones colombianas; desafortunadamente este objetivo vital para la consolidación del Estado social de derecho no fue reali-


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

127


zado plenamente lo cual originó en parte la crisis del modelo que repercutiría en impedimentos para regular los conflictos sociales y armados, en este artículo se planteará el respectivo análisis teórico-práctico sobre los inicios del pro-ceso que llevará a la promulgación de la Constitución y el reconocimiento del pluralismo jurídico, hasta la crisis del modelo por el incumplimiento material de los derechos sociales fundamentales.

I. antecedentes del modelo de estado socIal de derecho en colombIa

El proceso constituyente intentaba ampliar el pacto social a los sectores que por más de un siglo habían sido excluidos de las tomas de decisiones que se desprendían de las instituciones publicas, es así como se incorporaron los dirigentes de las guerrillas que se desmovilizaron, los dirigentes indígenas y representantes de otros movimientos sociales con sus respectivos delegados a las discusiones que se realizaban en las sesiones de la Asamblea Constituyente que intentaban configurar una nueva Constitución basada en el Estado social de derecho que se encontraba en expansión y consolidación en la mitad del siglo XX en el contexto occidental:

Como es bien sabido, hasta el periodo entre guerras la dogmática de los derechos fundamentales se había desarrollado bajo la concepción del liberalismo que presuponía un Estado abstencionista y una persona autónoma. El Estado social se define, por el contrario, como un Estado intervencionista; y la persona que presupone es un individuo carente, necesitado […] Es bien sabido que la Constitución Mexicana de 1917 y la Constitución de Weimar de 1919 fueron precursoras de la inclusión de disposiciones de derechos de prestación. Dichas disposiciones eran el correlato de los deberes y competencias de intervención en la econo-mía, que en aquel entonces se confirió al Estado […] el principio del Estado Social se tipificara en la Ley fundamental alemana de 1945, y fuera desarrollado luego en el ámbito de los derechos fundamentales por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal, ni para que se consagraran disposiciones de derechos prestacionales en el preám-bulo de la Constitución Francesa de 1946, y en las Constituciones italiana de 1947, griega de 1975, portuguesa de 1976 y española de 1978 (Bernal Pulido: 2005, 358-360).

La intromisión de estos grupos sociales que se encontraban marginados del devenir político y jurídico de la nación se puede considerar como instrumental y restrictiva, convirtiendo a las élites en las encargadas nuevamente de deter-


128

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


minar el documento que orientaría los derroteros del Estado; el concepto de Estado social era innovador para los constituyentes pese a las transformaciones estatales que ya se habían realizado en la mayoría de los Estados modernos de occidente varias décadas atrás con la pretensión de adecuarse a las transfor-maciones sociales, culturales, económicas, políticas y científicas que se asistía en los finales del siglo XIX y el transcurso del siglo XX:

En el curso del medio siglo comprendido entre los años 80 del siglo

XIX y los años 30 del siglo XX, casi todos los Estados de origen liberal

realizaron las principales reformas legislativas y sociales que repre-

sentaron las premisas esenciales para la institución de un moderno

“Estado social”. El proceso, como resulta de la cronología misma,

tuvo motivaciones autónomas e independientes de los eventos y de las

teorizaciones que se inspiran en el socialismo revolucionario, que

conducirán más tarde a los amplios catálogos de “derechos socia-

les” propios de las constituciones soviéticas y sus semejantes […] De

manera análoga, las fuerzas sociales que con mayor fuerza impul-

saron la realización del “Estado social” y de sus postulados naturales

en términos de derechos fueron así mismo variopintas y a menudo

motivadas por intenciones diferentes, si no opuestas: empresarios y

empleadores, propensos a descargar de las instituciones públicas (y

por tanto en todos los ciudadanos) la carga de prestaciones sociales

cuya erogación habría tenido para ellos la ventaja de reducir los costos

del trabajo, de prevenir la conflictividad social y de regular de otra

manera incontrolables dinámicas relativas al acceso y a la salida del

mercado del trabajo en tiempos de graves crisis y de grandes reconver-

siones industriales (no es casual que los principales “derechos sociales”

hayan sido propugnados o reconocidos como consecuencia de dos crisis

económicas gigantescas: la de 1873 y la de 1929); los sindicatos del

sector industrial, deseosos de dar respuestas inmediatas, en términos

de servicios y derechos, a la tumultuosa masa de trabajadores que

las revoluciones industriales del siglo XIX habían transformado en

un sujeto social y político de importancia crucial; los directivos de

las administraciones públicas que, impulsados ya por contagiosas

ideologías tecnocráticas o por prácticas inaplazables coadyuvaron

a la realización de una organización estatal cada vez más potente

y eficiente, en condiciones de erogar servicios sociales, al lado de las

prestaciones de autoridad tradicionales, y capaz de legitimar su

acción con una respuesta racional e imparcial a las expectativas y a

los derechos (sociales) de los ciudadanos (Baldasarre: 2001, 23-25)


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

129


A la prioridad de transformar el modelo estatal para salir de la crisis institu-cional se le suman las complejidades jurídicas que determinan construir una Constitución en los años noventa cuando la ciencia jurídica avanzaba en las relaciones interdisciplinarias, en alta producción en teoría jurídica y en refor-mas del Estado tanto en los contextos centrales como periféricos, estos avances en el saber jurídico y la proliferación en la teoría del derecho contemporánea lo describe acertadamente el profesor inglés William Twining:

Los estudiantes que se enfrentan por primera vez a la Teoría del Derecho quedan a menudo desconcertados y abrumados por la abundancia desordenada del legado que tenemos del pensamiento jurídico. En una destacada obra dirigida a estudiantes británicos, se trataban las ideas de más de cien pensadores y, sin embargo, en el Prólogo a la séptima edición, el autor se disculpaba por no haber podido dar cabida a muchas otras figuras importantes. Al analizar la obra, queda patente que se trata de una teoría del derecho casi total-mente occidental, moderna y, mayormente, anglo-estadounidense. En el índice no se hace mención a la teoría del derecho hindú, islámica o judía, y sólo hay pequeñas referencias a las tradiciones china, japonesa, latinoamericana y africana. Así pues en esta obra sólo se presenta una visión parcial de todo el legado de la teoría jurídica […] el programa de la teoría del derecho anglo-estadounidense dominante parece bastante limitado. Esta se ha concentrado, a veces de forma obsesiva, en un reducido número de temas, la mayoría de los cuales parece bastante alejado de las preocupaciones de los líderes mundia-les y de los pueblos del Sur. Desde una perspectiva mundial, hay que plantearse la contribución real y potencial del derecho y de la teórica jurídica a los problemas más acuciantes de nuestro tiempo, como la división Norte-Sur, la guerra, el genocidio y el medio ambiente […] En resumidas cuentas a pesar de la riqueza y complejidad de nuestra herencia, con una perspectiva mundial colectiva, se nos podría acusar de miopía, ignorancia, etnocentrismo e irrelevancia. El argumento central de este trabajo es que tanto la práctica como la disciplina del derecho son cada vez más cosmopolitas y la teoría del derecho, como parte teórica de éste, necesita afrontar una serie de desafíos (Twining: 2005, 601-602-603)

Esta situación de alta producción en el saber jurídico sería manipulada por parte de ciertos dirigentes de los partidos políticos tradicionales al incentivar la con-tratación de asesores o expertos en el tema constitucional de carácter interna-cional y que con un discurso jurídico especializado imponían sus perspectivas


130

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


y concepciones sobre los constituyentes que estaban en representación de ciertos sectores excluidos históricamente que no poseen estos conocimien-tos complejos que distinguen la producción sociojurídica contemporánea. Esta situación de disputas por el monopolio del conocimiento jurídico es desarrollada teóricamente por el sociólogo Pierre Bourdieu:

En el campo jurídico se desarrolla una lucha por el monopolio del derecho a decir del derecho, es decir, por establecer cuál es la buena distribución (nomos) o el buen orden. Lucha en que se enfrentan agen-tes investidos de una competencia inseparablemente social y técnica, consistente en lo esencial en la capacidad socialmente reconocida de interpretar (de manera más o menos libre o autorizada) un cuerpo de textos que consagran la visión legítima, recta, del mundo social. Es solo a condición de reconocer esto que se puede ser consciente de la autonomía relativa del derecho y del efecto propiamente simbólico de desconocimiento que resulta de la ilusión de su autonomía absoluta con relación a las presiones externas. La rivalidad por el monopolio del acceso a los recursos jurídicos heredados del pasado contribuye a hacer más profunda la separación social entre los profanos y los profesionales […] Como nos muestra la historia del derecho social de manera clara y especialmente adecuada, el derecho registra en cada momento un estado de relación de fuerzas y ratifica con ello las conquistas de los dominadores, que quedan convertidas de esa forma en acervo reconocido (Bourdieu: 2000, 160-161).

En este contexto de manipulación del saber jurídico se imponían los intereses de ciertos sectores de élites, es así como parte del documento constitucional reflejaba las propuestas del ejecutivo de adecuación del Estado a los nue-vos desafíos del contexto globalizado, donde la libertad de empresa y la apertura de los mercados quedaba claramente registrada como desarrollos jurídicos que se encontraban enmarcados dentro de la norma fundamental de Kelsen o como principios y derechos fundamentales, esta connotación constitucional pretendía en últimas fortalecer los actores del libre mercado global y nacional como las multinacionales, transnacionales y los pocos mono-polios nacionales, se iniciaba y se fortalecía la política de apertura económica como una orientación que se originaba desde los Estados Unidos como poder económico expansionista.

Los delegados constituyentes que tenían una concepción más social, que supe-raban los intereses de ciertas élites y que poseían un saber jurídico, plantearon la necesidad de un Estado social de derecho que se desarrollaba en otros


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

131


Estados con nivel y calidad de vida superior a las naciones semiperiféricas y con concepciones democráticas más consolidadas donde la inclusión de los diversos sectores sociales era mayor, teniendo como referencia el con-texto europeo continental donde sus constituciones de la posguerra tenían como prioritario las demandas sociales de sus ciudadanos que se transformaban en derechos que deberían ser suplidos por las instituciones públicas:

“[…] el objeto del Estado social se desarrolla en garantizarle a los asociados condiciones de vida digna, constituida en estándares de calidad mínimos, exigiendo por parte del Estado el movimiento nece-sario para contrarrestar las desigualdades sociales existentes, ofreciendo a todas las personas las mismas oportunidades para desarrollar sus aptitudes y para superar los apremios materiales […] el Estado social se identifica por establecer una igualdad material que permita poner ver-daderamente en condiciones semejantes a la colectividad propugnando una obligación solidaria que conlleva necesariamente el realce de la colectividad sobre el individuo, por tal razón dentro de este modelo la noción de libertad se percibe dentro de “la posibilidad efectiva de hacer”, lo que significa que el Estado puede intervenir desarrollando programas económicos, políticos y sociales (salud, vivienda, educa-ción y servicios públicos de primera necesidad) que permiten poner en correspondencia los derechos de todos los asociados así sea en condiciones mínimas; los derechos que se encuentran consignados den-tro de este modelo de Estado, se les conoce con el nombre de derechos colectivos (prestaciones sociales, económicas y culturales) entonces la democracia es entendida como la posibilidad de aportar lo necesario para el bien de la colectividad, y la propiedad se convierte en una labor social y no particular (Bernal Castro: 2006, 247-250-251).

Esta referencia llevaría a trasladar derechos de la Constitución española, alemana, italiana y francesa, incluso su estructura jurídica de garantizar los derechos por medio de Tribunales constitucionales como el alemán o el español se plasmo con la creación de la Corte Constitucional. Son varios los derechos de la Constitución española de 1978 que se encuentran reconocidos en la Constitución colombiana de 1991: El Estado social y democrático de derecho, y pluralista en el Art. 1 de ambas Constituciones; el reconocimiento del castellano como lengua o idioma oficial en ambas naciones con el respeto sobre otras lenguas, para el caso español para las comunidades autónomas y para el colombiano sobre los grupos étnicos (art. 3.1, 3.2 y 3.3 CE., y art. 10 Constitución colombiana); el derecho a la educación (art. 27.1, 27.2, 27.4 y 27.5 CE y art. 67 Constitución colombiana); derecho a la salud (art. 43.1, 43.2


132

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


y 43.3 CE., y art. 49 Constitución colombiana); derecho a la vivienda digna (art. 47 CE y art. 51 Constitución colombiana) entre otros derechos que carac-terizan el Estado social y que son más recientes en la historia constitucional.

Para los sectores progresistas la figura del Estado social se convertía en una ganancia en un contexto jurídico conservador y manipulador que ha carac-terizado al país y otras naciones latinoamericanas, incluso ciertos estudiosos de la ciencia jurídica y que tenían una concepción más crítica y alternativa sobre el derecho consideraban que la Constitución promulgada en Colombia se convertía en un ejemplo a seguir para la construcción de Estados más demo-cráticos e igualitarios en las demandas socioeconómicas de los ciudadanos, configurándose como un logro concreto de la teoría jurídica progresista que se proponía desde los espacios académicos centrales en sitios semiperiféri-cos. Esta apreciación de que la Constitución colombiana representaría una revolución desde el derecho para el contexto latinoamericano la tendría en su momento el profesor Roberto Bergalli: “Aludo, concretamente al caso de Colombia en donde la proximidad de una nueva Constitución, sancionada por los representantes de esos MS, alienta la esperanza de un cambio en la forma-Estado y, sobre todo, en la transformación del orden jurídico. Esta “revo-lución a través del derecho” supone un hecho inédito en la historia política e institucional latinoamericana pero, si el cambio llega pacíficamente a su fin y si los intereses hegemónicos extra-latinoamericanos que pesan sobre todo el continente a partir del “nuevo orden internacional” impuesto después de la guerra del Golfo Pérsico lo permiten, podrá quizá presenciarse la consoli-dación del nuevo paradigma jurídico que se auspicia” (Bergalli: 1992, 26-27).

Entre los principios y derechos que se plasmarían en el documento consti-tucional que serian esenciales para el país se encuentra el derecho a la vida (art. 11), la prohibición de torturas y desapariciones (art. 12), igualdad (art. 13) y la paz (art. 22), derechos que se convertirían en la posibilidad real de trans-formación de un contexto donde la confrontación armada entre las fuerzas estatales y los grupos disidentes se mantiene desde la mitad del siglo XX; sectores urbanos donde el homicidio del adversario se propone como prác-tica regulativa de los conflictos cotidianos, situación que se demuestra con datos estadísticos, que muestran a Colombia como el país con la tasa anual de homicidios más elevada del mundo para una nación que no está en guerra abierta. En 1995 la tasa de homicidios por 100.000 habitantes fue de 72, la cual es muy alta si se le compara con otros países en los cuales la violencia tam-bién es considerada como un problema grave; en Brasil, por ejemplo, para 1995 esta tasa era de 25 […] Durante las últimas décadas la tasa de homicidios se multiplicó por cuatro. La Comisión Colombiana de Juristas estima que unos


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

133


165.000 colombianos murieron violentamente entre 1980 y 1990. Sólo el 10% de estas muertes se relaciona con el conflicto armado, el resto está ligado a la violencia común (Santos y García Villegas: 2001, 52)

A esta situación de homicidios y de impunidad se suma la amenaza y perse-cución de los opositores políticos de los gobiernos y los militantes de grupos de izquierda, y lo más crítico, la marginalidad socioeconómica en que se encuentra la mayoría de la población urbana y campesina colombiana, “(…) según la CEPAL, la población en pobreza ha pasado del 50% en 1991 al 60% en 2000; donde la masa de desplazados de zonas rurales por la violencia supera los 2.000.000 de personas desde 1985, muchas de cuyas familias no disponen de recurso legal alguna para cobrar las tierras y propiedades que debie-ron abandonar; donde el desempleo abierto afecta a cerca de 3.000.000 de personas, el 25% de las cuales son cabezas de familia, y cerca de 7.000.000 están subempleadas, de las cuales más de la tercera parte son cabezas de hogar (Pérez Salazar: 2003, 182).

Estos derechos que tienen su origen en las constituciones europeas y que tienen un reconocimiento y concreción en la realidad de los contextos de las naciones centrales, para situaciones de naciones semiperiféricas como Colombia se convierte en simple retórica que tienen una posibilidad remota de ser cumplidos en la práctica cotidiana, es así como en el transcurso entre la promulgación en el espacio constitucional y su aplicación existe una abismal distancia, por eso los derechos fundamentales o principios constitucionales no han impedido o minimizado dinámicas complejas y difíciles que no debe-rían presentarse en un Estado social de derecho como los acontecimientos de guerra que se desprenden del conflicto armado y que en vez de disminuir se mantienen y se encuentran en ascenso por la expansión militar de los grupos paramilitares y las guerrillas no desmovilizadas; la afectación de la autodeterminación y autonomía por la intervención de los Estados Unidos con apoyo económico, armamentístico e inteligencia para derrotar los grupos armados que consideran como terroristas y aliados del narcotráfico: “Quizás como ningún otro país de tamaño considerable de América Latina, Colombia hoy en día tiene a Estados Unidos como el referente casi exclusivo de su política externa e interna. En la coyuntura actual, la guerra estadounidense contra el terrorismo es naturalmente el referente principal para interpretar y manejar el conflicto violento de nuestro país […] a la vez hay que reconocer que los grupos armados ilegales colombianos son visiblemente sensibles a la “diplomacia cañonera”, representada en nuestro medio por la amenaza militar contenida en la asistencia brindada por el Gobierno estadounidense, primero


134

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


por medio del Plan Colombia y más recientemente a través de la Iniciativa Regional Andina” (Pérez Salazar: 2003, 167-172).

Esta situación muestra cómo ciertos derechos fundamentales tienen más pre-valencia sobre otros en su cumplimiento práctico desde las instituciones públicas colombianas, priorizando los intereses particulares de los sectores de mayor influencia política y económica a partir de la concepción tradicional del Estado legislativo donde las mayorías políticas definen las orientaciones de los gobiernos y por consiguiente del Estado. La democracia es una pro-puesta más amplia que la reducida a las decisiones de las mayorías políticas, esta última concepción caracterizo el Estado legislativo y se difundió por diversos ámbitos sociales y académicos para el contexto colombiano, en los tiempos que transcurren se mantiene dicha concepción del respeto de las mayorías tanto en los espacios de decisión política local como central, en contra vía de la concepción de derechos que caracteriza el Estado social:

Es importante distinguir entre la soberanía popular y la democracia, por un lado, y la decisión política mayoritaria por el otro. Apuntan a ámbitos bien diferenciados en la gestión del poder: las dos primeras han sido definidas como exigencias y límites al poder que determinan sus posibilidades de organización y decisión. La segunda, la legitimi-dad mayoritaria de los gobiernos o de las decisiones, es un momento o un aspecto parcial de lo que la democracia supone en el contexto de los sistemas políticos-institucionales. La legitimidad mayoritaria es un criterio o expediente técnico para la adopción de decisiones pero no el contenido de la democracia. Esta es mucho más rica, mucho más extensa y participa de derechos tan complejos y alejados de la simple validación mayoritaria como son la libertad de conciencia, de expresión, la diversidad moral, las exigencias de autonomía, etc. […] La democracia se disuelve si la entendemos como simple criterio de validación de cualesquiera decisiones del poder siempre que sean mayoritarias o, aun peor, siempre que el poder hubiese sido elegido mayoritariamente (Peña Freire: 1997, 67).

Situación contradictoria a lo que distingue el Estado social de derecho, es así como los derechos de libre comercio y empresa tienen prioridad para llevarse a cabo en la realidad, mientras los derechos que tienen una finalidad social como la igualdad social y económica que buscan el beneficio para las mayorías marginadas se dificultan en su cumplimiento real, este apreciación estaría en contra de los garantistas y neoconstitucionalistas como Ferrajoli quien distingue los derechos fundamentales de los derechos patrimoniales:


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

135


La primera diferencia consiste en el hecho que los derechos funda-mentales –tanto los derechos de libertad como el derecho a la vida, y los derechos civiles, incluidos los de adquirir y disponer de los bienes de objeto de propiedad, del mismo modo que los derechos políticos y los derechos sociales- son derechos universales, en el sentido lógico de la cuantificación universal de la clase de sujetos que son sus titulares; mientras los derechos patrimoniales –del derecho de propiedad a los demás reales y también los derechos de crédito- son derechos singulares en el sentido asimismo lógico de que para cada uno de ellos existe un titular determinado con la exclusión de todos los demás […] Unos son inclusivos y forman la base de la igualdad jurídica, que como dice el artículo 1 de la Declaración de 1789 es, precisamente, una égalité en droits. Los otros son exclusivos, es decir, excludendi alios, y por ello están en la base de la desigualdad jurídica, que es también una inégalité en droits Todos somos igualmente libres de manifestar nuestro pensamiento, igualmente inmunes frente a las deten-ciones arbitrarias, igualmente autónomos para disponer de los bienes que nos pertenecen e igualmente titulares del derecho a la salud o la educación. Pero cada uno de nosotros es propietario o acreedor de cosas diversas y en medida diversa: yo soy propietario de este vestido mío o de la casa en que habito, o sea, de objetos diversos de aquellos de que otros y no yo son propietarios (Ferrajoli: 2005, 30).

II. IncumplImIento de los derechos socIales y aumento de las regulacIones armadas e Informales

El Estado social que tiene una finalidad de mayor concreción en torno al cumplimiento de los postulados constitucionales teniendo como prioridad los derechos sociales que se desprenden de los derechos humanos y se convier-ten desde los avances de la ciencia jurídica como derechos fundamentales con un sentido de obligatoriedad por parte del Estado y sus instituciones públicas:

Los derechos sociales fundamentales son derechos generales, espe-cíficamente derechos generales positivos. El carácter general de los derechos sociales fundamentales se refleja en tres planos: el plano del titular del derecho, el de su objeto y el de su justificación. En el plano del titular del derecho, todas las personas son portadoras de derechos sociales fundamentales (derechos de todos), pero los obligados son exclusivamente los Estados democráticos modernos. En el plano del objeto los derecho sociales fundamentales, son derechos constitucio-nales (es decir, no simples derechos legales) a una situación fáctica


136

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


que puede ser alcanzada mediante la creación de derechos especiales. En el plano de la fundamentación filosófica, los derechos sociales fundamentales son derechos humanos cuyo carácter ideal (validez moral) se ha fortalecido mediante su positivización (validez jurídica) (Arango: 2005, 38).

Teóricos del derecho denominan y relacionan la obligatoriedad de los dere-chos sociales fundamentales por parte de las instituciones estatales como derechos materiales por su posibilidad real de cumplirse:

La juridificación, para Gunther Teubner, se caracterizaría por la materialización del derecho formal que se produciría en tres momen-tos consecutivos: la constitucionalización legal del sistema de derecho civil para incluirlo al interior de los principios rectores del Estado de derecho, la democratización mediante el derecho del poder del Estado y, el último y más importante impulso, la constitucionalización del sistema económico por parte del Estado social. Cada uno de estos impulsos conduce hacia mayores niveles de materialización del derecho, es decir, una mayor intervención del Estado en la determi-nación específica de los fines que deben buscarse en la sociedad […] La materialización para Teubner produciría cambios en la función del derecho, en su legitimación y en su estructura. El derecho no sería, como lo era en el derecho formal, solo un instrumento para la solución de conflictos, sino un instrumento para la intervención política del Estado social de derecho (De Setién Ravina: 2000, 44-45).

Para el contexto colombiano la materialización de los derechos fundamentales se limita a la retórica que emplean ciertos funcionarios y líderes de partidos políticos con alguna formación jurídica, particularmente en situaciones de dificultad que se origina por las exigencias que en algunos momentos reali-zan los ciudadanos a través de movimientos y organizaciones sociales que denuncian las complejas irregularidades que se cometen en la lógica de la injusticia social que ha caracterizado las prácticas institucionales desde la mitad del siglo XX y que pareciese se perpetúan y crecen en los últimos años, exponiéndose de nuevo la tesis de la fragilidad del Estado colombiano para cumplir sus promesas plasmadas en su respectiva Constitución.

Cuando la propuesta de los derechos sociales fundamentales se limita a desarrollos discursivos del orden jurídico estatal y su impacto en la realidad es reducido, los ciudadanos que son los directos implicados por definirse como los poseedores de los derechos pierden credibilidad en las institucio-


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

137


nes y por consiguiente en el Estado, originando rupturas y fragilidad en las organizaciones gubernamentales que se concretizan en el desprestigio con que se señalan los funcionarios de las entidades oficiales por las actividades proselitistas soportadas en promesas que están lejos de ser cumplidas:

La idea de una ciudadanía universal fundada en los derechos huma-

nos, promovida por las revoluciones de principios del siglo XIX, nunca

logró consolidarse plenamente en América Latina. Por un lado los

ciudadanos veían en el Estado más una fuente de obligaciones –sobre

todo en cuanto a los impuestos y al deber de aislamiento-, de tal

manera que en la práctica, no encontraban mayor diferencia entre

el nuevo Estado que predicaba la igualdad y los derechos y el viejo

Estado colonial. Por el otro, el Estado adolecía de grandes deficiencias

en su función de hacer cumplir el derecho, lo cual convertía los postu-

lados universalistas de igualdad y derechos humanos en más retórica

que realidad […] En la mente de los ciudadanos, la ciudadanía y

los derechos entraron a competir con las conexiones clientelistas, los

mecanismos de justicia privada y las estrategias de evasión. Roberto

da Matta ha mostrado cómo en Brasil, por ejemplo, las personas se

han acostumbrado a defender sus derechos a través de conexiones y

contactos personales que con frecuencia resultan más eficaces que los

derechos consagrados en leyes o constituciones […] La conciencia de

ilegitimidad del poder político y del derecho que de allí deriva es un

fenómeno casi generalizado en América Latina, pero que pocas veces

se traduce en rebeldía: ni insurrección abierta, ni tampoco obediencia

incondicional; más bien desapego, recelo, desconfianza, aprensión,

escepticismo, temor frente al poder. De allí surge una cultura popular

muy extendida por todo el continente que ve en el derecho y en las

instituciones límites y, con frecuencia, obstáculos para la realización

de los fines individuales, cuando no oportunidades para sacar pro-

vecho personal (García Villegas: 2006, 51-52).

Entre los inconvenientes que se desprenden de esta compleja problemática se encuentra la frustración que se origina en los ciudadanos que construyen y proyectan su futuro desde las garantías de ciertos derechos sociales que deben ser cumplidos por parte de las instituciones públicas responsables que para la situación colombiana en la mayoría de los casos no se realizarán por diferen-tes motivos como el presupuestal o la prioridad de los intereses de sectores privados exclusivos frente a los intereses de los sectores sociales marginados, en conclusión se está transgrediendo derechos sociales fundamentales que se


138

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


relacionan, sino que se está poniendo en riesgo los proyectos de vida futuros de los ciudadanos que son parte esencial en el Estado social.

Esta imposibilidad de que los derechos sociales sean cumplidos afecta de forma negativa a los sectores socioeconómicos más excluidos, consolidán-dose y perpetuándose la desigualdad de forma palpable y desconsiderada, en contravía de los principios fundamentales que se han constituido como conquistas históricas de la humanidad; las diferencias entre los sectores socia-les se pueden describir desde el mismo derecho a la educación: mientras los jóvenes de los sectores socioeconómicamente de mayor capacidad adquisitiva y con todos los beneficios del Estado social en términos de derechos, realizan varios programa universitarios, leen y escriben en diferentes idiomas, se inician en procesos investigativos, se proyectan para estancias académicas en otros países y seleccionan universidades prestigiosas para continuar sus estudios de maestría y doctorado; para los jóvenes campesinos, indígenas o pertenecientes a las comunidades negras de las zonas rurales que tienen un poder adquisitivo de subsistencia y con los derechos sociales inexistentes tie-nen inconvenientes para lo elemental en la educación básica, leer o escribir, es así como en los tiempos de la globalización encontramos porcentajes de la población colombiana analfabeta y en otros casos más amplios en población, prácticas de analfabetismo funcional, ampliando la diferenciación social. El poseer títulos académicos garantiza la consecución de un empleo estable, el no tenerlos dificultad el desempeño laboral, por lo cual los títulos se convierten en una forma de estratificación social en los tiempos contemporáneos:

[...] la formación aparece a menudo como una huida hacia delante:

el estrechamiento del mercado del trabajo incita a la prolongación

de la escolaridad, al mismo tiempo que los títulos, cada vez más

numerosos, se devalúan en cuanto a su valor absoluto y, sobre todo,

en relación con los empleos disponibles […] Por un lado, se observa

una aceleración de la diferencia del valor social de los títulos; y este

diferente valor se convierte en un abismo cuando se trata de trans-

formarlo en rendimiento social. La bolsa de los valores escolares se

polariza, como se ha demostrado en los años más críticos de la última

década, en los que hemos asistido al despegue de los salarios que se

ofrecen en los jóvenes provenientes de las más prestigiosas escuelas,

universidades y disciplinas. Por otro lado, aumenta el abismo entre

las oportunidades de empleo que tienen los titulados, con independen-

cia del titulo en cuestión, y las de los que no han alcanzado ningún

título. Por esto, aunque por término medio los títulos se devalúan, la


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

139


lucha por obtenerlos se justifica por la gran diferencia que se da en

el rendimiento social entre quienes tienen una formación superior y

quienes no la tienen (Combessie: 1998, 67-68).

Las frustraciones, desigualdades y exclusiones a que asisten los ciudadanos del Estado social de derecho colombiano se manifiestan en las múltiples prácticas ilegales desde la perspectiva de lo estatal pero legítimas desde las concepciones colectivas o comunitarias en la cual participan de forma directa o indirecta las poblaciones marginadas de las ciudades y de lo rural, esta relación de ilegalidad/legitimidad se inicia en los contextos urbanos desde las invasiones de terrenos para construir viviendas, instalar servicios públicos clandestinos hasta la regulación de conductas que atenten con-tra los intereses colectivos; en las zonas rurales este tipo de prácticas son similares, aunque lo legítimo tiene mayor fortaleza por el abandono en que las instituciones públicas mantienen a campesinos e indígenas, por lo cual estos invaden terrenos baldíos o de propiedad de terratenientes para construir viviendas y utilizar el resto de tierras para las actividades agropecuarias de pan coger. Esta situación muestra como las diferencias entre la ley proveniente del derecho estatal y las prácticas jurídicas de los diversos grupos (lo local) que hacen parte de las sociedades y culturas son complejas:

La evolución del derecho estatal en los últimos siglos demuestra un

acentuado alejamiento entre el derecho escrito de los códigos y el

derecho realmente vivido en la sociedad. La ley no refleja la reali-

dad jurídica de la vida. El jurista tanto el científico como el práctico,

no puede pasar por alto esta dualidad y pensar que el derecho está

escrito en los artículos de las leyes. Esta contraposición la expresa Ehrlich

en el binomio conceptual “ley y derecho vivo”. El derecho vivo es el

que realmente la sociedad cumple, mientras que la ley y los códigos

son el precipitado de la labor de recepción del derecho romano y de

la elaboración doctrinal coetánea y posterior. Pero, además, existe

otra razón para desconfiar de la pretensión de que el derecho legal

coincida con el derecho vivido, pues es tarea de todo punto imposible

introducir este último, con sus riquísimas y variadas expresiones con-

cretas, en los parágrafos de los códigos. Pretender meter todo el derecho

vivo de un pueblo o de un país en los parágrafos de un código, es casi

tan poco razonable como querer encerrar la corriente de un río en un

estanque: las aguas que quedan introducidas dejan de ser corriente

viva y se transforman en aguas muertas, y mucho de la corriente no

llega a entrar (Robles Morchon: 2002, 69-70).


140

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


Esta confrontación que por la subsistencia entre los sectores sociales margi-nados (mayoría en número poblacional) y los grupos más beneficiados eco-nómicamente se ha ampliado y complejizado con el transcurrir del tiempo, en las zonas rurales como se ha dicho anteriormente cada uno de los secto-res se respaldó en grupos armados para defender sus respectivos intereses, los grupos paramilitares del lado de latifundistas, ganaderos y empresarios del agro; por su parte las guerrillas se convirtieron en el respaldo de las acciones de recuperación de tierras que realizaban colonos, campesinos, indígenas y comunidades negras marginadas, esta confrontación se consolidó y amplió al configurarse grandes extensiones de tierras para los simpatizantes de los paramilitares y al mismo tiempo grandes extensiones de terrenos para el pro-ceso de colonización que realizan los simpatizantes de las guerrillas.

Tanto las guerrillas como los grupos paramilitares se convierten en la posi-bilidad de reconocimiento por parte de las sociedades locales por medio de actividades paralelas como la regulación de las relaciones entre los ciudadanos en diversos aspectos del contexto social y que el Estado social no ha logrado desarrollar o cumplir desde la promulgación de la Constitución en 1991; otro actor que impactara en ciertas situaciones en contravía de los postulados cons-titucionales, y en otras circunstancias en la expansión de algunos derechos fundamentales es, el narcotráfico, a través del fortalecimiento de prácticas como el consumo conspicuo y la difusión del mercado que se realiza de forma especial en las ciudades por movimientos de dinero y su adquisición fácil que tiene en los jóvenes de los sectores sociales medios y marginados sus mayores simpatías, prácticas que contradicen la función social constitucional, y al mismo tiempo se llevan a cabo en las zonas periféricas inversiones en vivienda e infraestructura para que se realicen ciertos derechos que desde las instituciones públicas se dificultan, mientras todo lo contrario sucedía con los recursos provenientes del narcotráfico, “los recursos generados por el narco-tráfico fueron tan grandes que su mera presencia desestabilizó las estructuras sociales colombianas, basadas como estaban en actividades mucho menos rentables. Debido a su riqueza, los narcotraficantes pudieron comprar acceso a espacios antes restringidos a los miembros de los grupos de poder tradicio-nales. En un principio hubo una diferencia muy grande en la percepción de los costos y beneficios generados por el narcotráfico. Los beneficios han sido principalmente económicos y, por lo general, muy visibles: por ejemplo, en la mayor disponibilidad de divisas y en inversiones en bienes raíces y compra de artículos suntuarios” (López Restrepo: 2006, 411).

El derecho fundamental de la educación que tiene dificultades para su reali-zación desde las instituciones públicas responsabilizadas de su garantía, un


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

141


ejemplo de la dificultad del acceso a la educación es la poca cobertura y la imposibilidad de ingresar a los estudios superiores por parte de los sectores marginados, “comparada con rangos internacionales Colombia presenta una tasa muy baja de cobertura en educación superior, inclusive, inferior a la de los países vecinos como Venezuela, Ecuador y Perú. Todavía en 1992, año de aprobación de la ley de educación superior, el número de aspirantes a ingre-sar a ella -428.253- superaba con creces la cantidad de estudiantes admitidos -147.875- , lo que significaba una tasa de acceso del 34.5%” (Silva: 2006, 39).

Ante las dificultades de acceso a la educación por parte amplios sectores de la población colombiana en los diferentes espacios sociales se reemplaza por otras propuestas que se configuran sólidamente desde lo cultural. Las tradiciones, las costumbres y los comportamientos que se desprenden de la interacción humana en colectividad no distingue sector, organización o conglo-merado social: “Cada sociedad tiene su propia cultura que puede ser definida brevemente como su “modo de vida” […] Realmente, la sociedad es simple-mente un grupo organizado de individuos. La cultura, por lo contrario, es un grupo organizado de ideas, hábitos y respuestas emocionales condicionadas, compartidas por los miembros de una sociedad. En la práctica la sociedad y la cultura están siempre unidas […] Las sociedades deben estar unidas el tiempo suficiente para desarrollar técnicas de vida y trabajo en colectividad. La organización de todas las sociedades y la existencia de cualquier sociedad como tal, depende de la cultura” (Linton: 1993, 205).

El aprendizaje de la cultura es un proceso que involucra a los seres humanos en su conjunto, a través de la imitación y el lenguaje que promueven los adultos a los niños y jóvenes que comienzan la construcción de su identidad individual y colectiva: “La cultura es, así, una acumulación en el espacio y en el tiempo de los bienes materiales –producción económica y sus asociaciones tecnológicas- y espirituales –ideas, religión, ética, costumbres, música, folklore, formas de organización social y política, y todo comportamiento organizado por medio de normas-, producidas por todos sus miembros y transmitidas de una generación a otra. El conjunto de esta acción es la cultura y los valores de orientación en ella sirven para proyectar organizadamente la conducta y el modo de ser social de cada individuo en su sociedad” (Fabregat: 1993, 65-66).

Esta forma de aprendizaje que se caracteriza por su informalidad y cuya eficacia es garantizada, no depende de las instituciones públicas, las organizaciones sociales o la inversión que realicen las ONG en una determinada comunidad marginada, lo cultural trasciende las diferentes generaciones y por supuesto las instituciones, sin desconocer que los parámetros culturales se encuentran


142

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


en constante transformación y adecuación a los desafíos en que se incorporan permanentemente los grupos humanos: “En las últimas décadas la literatura antropológica ha insistido, con razón, en que la cultura no es un todo está-tico, sino que está en continuo cambio y transformación. A mi modo de ver, el problema no está en explicar el cambio cultural, sino su permanencia […] Lo que es difícil de explicar, entonces, es cómo es posible que se mantenga y qué es lo que a cada sociedad particular le interesa consciente o inconscien-temente preservar” (Varela: 2002, 81).

III. aprendIzaje cultural y jurídIco en las zonas margInadas

Lo cultural se encuentra conformado por diversos aspectos o campos que en ciertos momentos son autónomos y en otros se relacionan entre sí, por ejemplo, el aspecto jurídico se construye de forma autónoma a través de principios y reglas que soportan la conducta de los individuos y los grupos, determinando lo que se prohíbe y lo que se debe realizar, estas reglamen-taciones, que aparentan ser independientes de otros aspectos, se soportan en parámetros éticos, morales o religiosos que tienen sus propios avances y transformaciones aunque se relacionan entre ellos de forma constante; con otros aspectos como lo político y lo económico tanto la autonomía como las relaciones entre los campos se turnan dependiendo de las circunstancias a que se abocan en la cotidianidad, argumento que comparte Habermas: “Voy a sostener la tesis de que la autonomización del sistema jurídico no puede significar una desconexión completa del derecho y la moral, por un lado, y la política por el otro. El derecho, ni siquiera al convertirse en positivo rompe sus relaciones internas con la moral y la política” (Habermas: 1991, 131).

Otro de los aspectos que hace parte de la cultura como una concepción holís-tica es el educativo, en las concepciones que han caracterizado occidente, la escuela es la institución histórica que soporta el pensamiento y la reflexión sobre el devenir del universo en general y de lo humano en particular, esta última preocupación se remonta a los inicios de la modernidad y la universi-dad como espacio formativo avanzado; la escuela se convierte en el referente ideológico de los Estado-nación y el elemento que renueva, y revigoriza el contexto capitalista, proyectándose como reproductora de un tipo de cultura que en su interior con el transcurrir de los años se transformara en variedad de estilos de vida que se relacionan con la jerarquización socioeconómica:

La división en clases que opera la ciencia conduce a la raíz común de las prácticas enclasables que producen los agentes y de los juicios


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

143


clasificatorios que éstos aplican a las prácticas de los otros o a sus pro-pias prácticas: el habitus es a la vez, en efecto, el principio generador de prácticas objetivamente enclasables y el sistema de enclasamiento de esas prácticas. Es en la relación entre las dos capacidades que definen el habitus –la capacidad de producir unas prácticas y unas obras enclasables y la capacidad de diferenciar y de apreciar estas prácticas y estos productos (gusto)- donde se constituye el mundo social representado, esto es, el espacio de los estilos de vida. La relación que se establece de hecho entre las características pertinentes de la con-dición económica y social y las características distintivas asociadas con la posición correspondiente en el espacio de los estilos de vida, sólo llega a ser una relación inteligible gracias a la construcción del habitus como fórmula generadora que permite justificar simultánea-mente las prácticas y los productos enclasables, y los juicios, a su vez enclasados, que constituyen a estas prácticas y a estas obras en un sistema de signos distintivos”. Hablar del ascetismo aristocrático de los profesores o de la pretensión de la pequeña burguesía no es sólo describir a estos grupos por medio de una de sus propiedades, aunque se trate de la más importante, sino que es también intentar distinguir mediante un nombre el principio generador de todas sus propiedades o las de los demás (Bourdieu: 1998, 169-170).

Semejante a varias propuestas y proyectos que surgieron en la modernidad occidental, la escuela logró parcialmente sus objetivos, se puede señalar la diferenciación social, en lo que fracasó fue en su objetivo de convertirse en reproductor de la cultura bajo los intereses del capitalismo, por lo contrario, la escuela se convirtió en un espacio de confrontación ideológica, estilos de vida y de intereses ligados a la estratificación económica:

La lógica del modo de reproducción escolar –y en especial su carácter estadístico-, y las contradicciones que lo caracterizan puede originar a la vez, y sin contradicción, la reproducción de las estructuras de las sociedades avanzadas y de muchos de los cambios que les afectan. Estas contradicciones constituyen sin duda el principio oculto de deter-minados conflictos políticos característicos del periodo reciente, como el movimiento de mayo del 68 que con las mismas causas producen los mismos efectos, sacudió más o menos simultáneamente, y sin que quepa suponer en lo más mínimo influencias directas, la universidad francesa y la universidad japonesa…Pero también habría que estu-diar la relación entre la nueva delincuencia escolar […] y la lógica de la competición desenfrenada que domina la institución escolar


144

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


y sobre todo el efecto de destino que el sistema escolar ejerce sobre los adolescentes […] Los excluidos son condenados en nombre de un criterio colectivamente reconocido y aprobado, por lo tanto psicoló-gicamente indiscutible e indiscutido, el de la inteligencia: con lo que ha menudo no les queda otro remedio para restaurar una identidad amenazada que las rupturas brutales con el orden escolar y el orden social (se ha observado en Francia que en la rebelión contra la escuela es donde se fraguan y se moldean muchas bandas de delincuentes) o, como también es el caso, la crisis psíquica, incluso la enfermedad mental o el suicidio (Bourdieu: 1997, 43-44).

Además las culturas continuaron con su reproducción desde las cosmovisiones particulares que involucran desde lo étnico hasta los estilos de vida en los centros urbanos; precisamente son las ciudades donde confluyen las mayores diferenciaciones socioculturales y donde las tensiones entre las múltiples cosmo-visiones se reproducen y se confrontan en diversos aspectos o campos que se encuentran en permanente disputa por su apropiación o dominación:

Nuestro mundo es étnica y culturalmente diverso y las ciudades concentran y expresan dicha diversidad. Frente a la homogeneidad afirmada e impuesta por el Estado a lo largo de la historia, la mayoría de las sociedades civiles se han constituido históricamente a partir de una multiplicidad de etnias y culturas que han resistido generalmente las presiones burocráticas hacia la normalización cultural y la “lim-pieza étnica” […] La gestión de dichas tensiones, la construcción de la convivencia en el respeto a la diferencia son algunos de los retos más importantes que han tenido y tienen todas las sociedades. Y la expresión concentrada de esa diversidad cultural, de las tensiones consiguientes y de la riqueza de posibilidades que también encierra la diversidad se da preferentemente en las ciudades, receptáculo y crisol de culturas (Borja y Castells, 1997, 111).

En los barrios marginados de las ciudades y las zonas rurales alejadas del país, la escuela en unos casos ha sido una institución considerada como frágil y débil por la precaria calidad e infraestructura del servicio y en otras casos, considerados como extremos, no existe la institución escolar; ante esta difícil situación de la escuela en los sectores sociales marginados, el proceso edu-cativo se reduce a lo aprendido en los contextos culturales por medio de la interacción social, la tradición oral, los postulados éticos y las cosmovisiones colectivas, para así consolidar los procesos de identidad que se configuran en las relaciones sociales.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

145


[…] vivir en una gran ciudad significa para la mayoría de los migran-tes, no importa de dónde venga, aspirar a tener casa propia en una calle pavimentada, con luz y agua, cerca de escuelas y centros de salud. Sin embargo, la homogenización del consumo y la sociabi-lidad, propiciada por los formatos comunes con que se organizan esos servicios, no borra las particularidades […] Pero aun diversas zonas periféricas desarrollan modos peculiares de reunirse, hablar y satisfacer sus necesidades. Especialmente los sectores populares, o sea quienes no tienen auto, ni teléfono, tienden a restringir el horizonte de la ciudad al propio barrio: allí se elaboran las redes de interacción que despliegan modalidades distintas dentro de una misma urbe y sólo abren –limitadamente- a las grandes venas de la ciudad cuando los pobladores deben atravesarlas para viajar al trabajo, realizar un trámite o buscar un servicio excepcional […] Las bandas “compensan” la atomización y la disgregación de las grandes urbes ofreciendo pertenencia a grupos; ante la pérdida de expectativas escolares y la estrechez del mercado de trabajo, brindan a decenas de miles de jóvenes otras formas de socialización y de acceso a los bienes de consumo. Pero las bandas también llevan hasta la exasperación los enfrentamientos interculturales, la ardua convivencia entre nativos y migrantes, entre migrantes de diverso origen, las disputas por el territorio y el control sociopolítico (García Canclini: 1995, 81-83).

Este aprendizaje cultural en contextos tan complejos como las ciudades no se puede considerar como limitado solamente a la comunidad o colectividad de origen, se adquiere tanto las tradiciones como costumbres del grupo al que se pertenece como otro de tipo de concepciones que se trasmiten por medio de la interacción con otras colectividades igualmente marginadas que difieren en sus prácticas culturales, la relación con variedad de estilos de vida que se configuran desde la estratificación social, la diversidad étnica que se congrega y plasma en las concentraciones barriales, y por último el proceso de globalización cultural que se difunde desde los medios de comunicación y se soporta en el consumo y el mercado.

El aprendizaje cultural en los tiempos contemporáneos traspasa fácilmente las tradiciones y costumbres locales para relacionarse con otros espacios socio-culturales, es el caso de los barrios marginados de las ciudades colombianas, donde las costumbres se mantienen y se difunden de generación en generación, por ejemplo, en las zonas de ladera de las principales ciudades en las que ubi-can sectores barriales como Ciudad Bolívar en Bogotá, la Comuna Nororiental en Medellín o las Comunas 1, 18 y 20 de la ciudad de Cali, espacios que se


146

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


han configurado a partir de invasiones que realizaban los recién llegados de las zonas campesinas afectadas por la confrontación armada se mantienen prácticas semejantes a los lugares que fueron abandonados.

Cuando se incursiona en estos sectores pareciese se estuviera en cabeceras municipales de las zonas rurales, desde la infraestructura hasta las concepcio-nes sobre el hombre y la mujer, lo religioso, lo ético, lo moral, la economía y la política, incluso detalles como los gustos musicales o la alimentación están atravesados por las tradiciones y costumbres campesinas; esto se demuestra por medio de ejemplos palpables para cualquier observador desprevenido como la forma de transporte que comunica las zonas planas y centrales de las ciudades hacia la ladera que se realiza por medio de jeeps y camperos que recuerdan la bonanza cafetera; la diversión por medio las cantinas, el juego de sapo o el billar se mantienen intactas; la música guasca o campe-sina se consolida no solamente en los viejos desplazados sino también en las generaciones más jóvenes, entre otra variedad de tradiciones rurales que se mantienen en el contexto marginado de lo urbano.

Las transformaciones de las ciudades y del campo en las últimas décadas en el contexto latinoamericano rompen con la concepción tradicional de la oposición campo-ciudad, es así como se mantienen costumbres campesinas tradicionales en los barrios populares y ciertos parámetros culturales que se configuran desde lo urbano que impactan las relaciones tradicionales de lo rural: “[…] ciudad y campo no están en contraposición, sino en sucesión: del campo a la ciudad, tanto en el sentido de dos formas históricas de organización social subsecuentes en el tiempo, como en el sentido de movimiento de seres humanos y de recursos del campo hacia la ciudad […] En efecto han perma-necido durante mucho tiempo en la sombra al menos dos niveles del proceso: la incidencia de las aportaciones rurales en las dinámicas sociales y culturales que se desarrollaban en las ciudades; y las transformaciones en el campo, ya sea por el efecto del éxodo rural o, sobre todo, por la recaída en los campos de los efectos del proceso de modernización” (Signorelli: 1999, 33-34).

Estas prácticas culturales no obedecen a parámetros y regulaciones sociales y jurídicas construidas desde las instituciones públicas como la escuela o del modelo de conducta que impongan las élites del momento, sino por el contrario son propuestas que se han consolidado a partir de la marginalidad y la necesidad de fortalecer los lazos de identidad de la colectividad para enfrentar de mejor forma la excusión y mantener sus proyectos de vida ante las adversidades que constituye el contexto de las ciudades que se mueven bajo las lógicas del consumo para unos pocos y unas instituciones públicas que


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

147


por medio de sus funcionarios defienden más los intereses de los particulares con poder adquisitivo y las grandes empresas privadas que los sectores más necesitados como son estas zonas marginadas, y que en repetidas circunstan-cias la forma de presencia gubernamental se reduce a las fuerzas militares y policiales para controlar posibles desórdenes o que los conflictos se traspasen a sitios más exclusivos de la ciudad, práctica que lleva a consolidar desde estos ciudadanos mínima credibilidad en las instituciones gubernamentales:

La policía y otras instituciones del sistema de justicia penal tienden a actuar como guardianes fronterizos, protegiendo de los pobres a las élites, mientras que la violencia policial –que puede constituir tortura- sigue estando amparada en la impunidad porque se dirige amplia-mente contra aquellas “clases peligrosas” y raramente afecta la vida de los privilegiados. Las políticas de prevención del delito -especialmente aquellas propuestas durante las campañas electorales- apuntan menos a controlar el crimen y la delincuencia que a disminuir el temor y la inseguridad de las clases dominantes. Las percepciones que las élites tienen de los pobres como parte de esas “clases peligrosas” son alentadas por un sistema judicial que procesa y encarcela a la gente pobre por sus delitos, mientras que los delitos cometidos por las élites quedan en su mayoría impunes (Pinheiro: 2002, 19).

Estos parámetros culturales tradicionales de carácter rural se acompañan en repetidas ocasiones con las propuestas que surgen por ejemplo de la globali-zación cultural que se difunde a través de los medios de comunicación, es así como la construcción de las viviendas que se asemejan a las casas campesinas de las que partieron muchas de estas familias comparten al interior de sus casas (en aparente contradicción) televisores, equipos de sonido, teléfonos móviles entre otros electrodomésticos de última aparición tecnológica, precisamente por donde los parámetros de la globalización entran de forma sutil y precisa, aunque es importante resaltar que los pobladores de estos sectores adecuan estas tecnologías comunicativas a los gustos que han construido desde tiempo atrás y que se relacionan con sus postulados culturales.

Por un lado, la fragilidad y la ausencia de las instituciones públicas para garan-tizar los derechos fundamentales sociales con los ciudadanos más necesitados y que caracteriza la construcción y consolidación del Estado social de derecho, origina el fortalecimiento de prácticas regulativas locales e informales y, por el otro, la consolidación en los sectores sociales marginados de las ciudades y de las zonas rurales de cosmovisiones y culturas particulares que se reela-boran para constituirse en parámetros de identidad individual y colectiva de


148

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


estos sectores para suavizar las exclusiones, sin olvidar el impacto que se teje desde la globalización cultural por medio de los medios de comunicación; configuran caminos que pueden ser explicativos de ciertos conflictos sociales y armados que se presentan en los disímiles contextos colombianos.

Desde el abandono y la fragilidad de las instituciones gubernamentales de ciertos espacios como las zonas marginadas de las ciudades o de las zonas rurales, particularmente las de colonización, han llevado a la construcción de regulaciones jurídicas locales e informales que resuelven los conflictos que surgen entre las personas, los vecinos y la comunidad, una especie de justicia colectiva clandestina debido al no reconocimiento legal por parte de los gobier-nos y que contradictoriamente tiene mayor legitimidad entre los habitantes de estos sectores que la misma regulación estatal en sus diversas modalidades. En estos espacios la justicia es una construcción social con reconocimiento y participación directa de la colectividad con amplias percepciones de igualdad pese a la marginalidad socioeconómica: “A mi entender, el sentido más gene-ral de justicia es la paridad participativa. De acuerdo con esta interpretación democrático-radical del principio de igual valor moral, la justicia requiere disposiciones sociales que permitan que todos participemos como iguales en la vida social. Acabar con la injusticia implica el desmantelamiento de los obstáculos institucionalizados que impidan que algunos participen en pie de igualdad con el resto, como miembros plenos, en la interacción social” (Fraser: 2005, 72).

Por su parte desde lo cultural se proponen prácticas específicas que se con-vierten en el soporte para adelantar actividades de resistencia tanto hacia la instrumentalización gubernamental como ante los parámetros culturales que se intentan imponer desde sectores hegemónicos que consideran que sus tradiciones y costumbres políticas, económicas y jurídicas son las adecuadas para el avance de las regiones y el país. Desde lo jurídico se han sometido y alienado históricamente diversidad de culturas, en los tiempos contempo-ráneos el derecho se ha convertido en una propuesta que puede servir para la resistencia cultural: “Es indudable el rol que ha jugado el derecho en las sociedades coloniales y postcoloniales lo cual ilustra su capacidad para perfilar la cultura y la conciencia de los pueblos sometidos al orden colonial. Desde este punto de vista, diversos estudios de antropología jurídica han demostrado que el derecho es hacedor de hegemonía, moldeando las subjetividades a partir de la imposición de conceptos, categorías y diferentes tipos de roles. Pero el derecho es también un medio de resistencia cultural, lo que significa que no hay una aceptación pasiva de los conceptos y categorías hegemónicas,


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

149


y que los grupos subalternos se apropian de dichos conceptos y les otorgan nuevos sentidos” (Sierra y Chenaut: 2003, 6-7).

Las regulaciones que se realizan en los sectores marginados por parte de los mismos habitantes o de organizaciones sociales locales minimizan los impac-tos de los conflictos que surgen en las relaciones entre los individuos y los grupos en contextos donde la interacción es permanente, constante y se trans-forma continuamente; los conflictos regulados parten desde la distribución de recolección de agua, turnos en los lavaderos comunitarios, construcciones de vivienda, disputas de linderos hasta las confrontaciones familiares, pasionales o riñas de vecinos, entre otra variedad de situaciones y acontecimientos con-flictivos que al ser regulados evitan su escalonamiento y un impacto negativo para la convivencia entre los miembros de la comunidad:

Gurvitch establece una correlación entre la presencia de múltiples grupos sociales y la emanación de un Derecho social autónomo que expresa formalmente su poder normativo. En su esquema de pensa-miento subyace la idea de que cada grupo social activo constituye un centro creador de su propio Derecho social autónomo (las comu-nidades económicas nacionales e internacionales, las empresas, los sindicatos, las iglesias, etcétera) y que en el sistema jurídico pluralista de la sociedad global coexisten distintos ordenamientos jurídicos par-ticulares. Existe, pues, una coexistencia plural de derechos sociales autónomos. Dentro de su concepción pluralista –que no puede eludir cierto organicismo institucionalista-, las unidades sociales o comu-nidades sociales se presentan en cadenas entre sí, con multitud de eslabones […] Gurvitch establece, pues, una jerarquía entre el derecho social común de la sociedad global (nacional o internacional) y los derechos sociales particulares (correspondiente a las colectividades o grupos particulares presentes en aquella) […] en la experiencia jurídica se constataría la existencia de una multiplicidad de ordenes de Derecho social común, con la particularidad de que cada uno de ellos constituye una de las varias dimensiones o aspectos del interés general común. Todo ello representa la complejidad de la realidad social de las sociedades contemporáneas […] Es así que el sistema jurídico pluralista comprende una diversidad de órdenes de derecho social común, que expresan contradictoriamente la multiplicidad de aspectos del interés general (Monereo Pérez: 2001, XLII-XLII-XLIV).

Esta amplia regulación realizara ruptura con la expansión de los bandas y pandillas juveniles quienes con prácticas agresivas y de fuerza demuestran que


150

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


la regulación local no les afecta en sus diversas actividades, por el contrario, retomaron ciertos procesos regulativos que se ejercían desde este tipo de justicia colectiva con el fin de reemplazarla y así lograr simpatías por parte de los pobladores de estos barrios. Es importante aclarar que la formación y consolidación de estos grupos de pandillas y bandas se debe en parte a la ausencia de derechos sociales fundamentales como la educación, el trabajo, la segu-ridad social y la recreación por señalar los más pertinentes; la ausencia de cobertura y la deserción escolar llevan a que su formación sea limitada y vea en los jóvenes de la esquina la socialización y la orientación de sus conductas, a esto se suma que los padres están ausentes por la dedicación al trabajo, que es de características informales y con salarios precarios que si acaso alcanzan para la subsistencia de la familia en algunas necesidades esenciales como la alimentación y los servicios públicos; la seguridad social en lo concerniente a la atención en salud, cesantías y pensión para la vejez tanto de las familias como de los padres trabajadores es inexistente y por último la recreación se reduce a los grupos de amigos de las esquinas con actividades como la can-tina, el juego de sapo, el billar o la rumba en discotecas locales:

La miseria suburbana alcanza, en algunos sitios de América Latina, niveles de pesadilla, con una degradación que empieza en la cadena alimentaria y abarca todas las expresiones de existencia individual y colectiva, conformando una vida cotidiana plagada de privacio-nes, violencia, alcohol, drogas, prostitución, incesto, promiscuidad y muchos otros dramas. En la III conferencia de la Red Social de Naciones Unidas que auspicia la OEA, realizada en Panamá en 1996, se declaró que el 40% de la población latinoamericana asentada en las grandes urbes vive en la pobreza, mientras en las zonas rurales alcanza al 65%. Estas condiciones miserables, están provocando, en el mundo el mayor desplazamiento de población de todos los tiem-pos, constituyendo una grave amenaza para la estabilidad política, económica y social de muchos países y regiones (Elbert: 2004, 242).

Sin la garantía o inexistencia de ciertos derechos sociales el desenvolvimiento de algunas actividades cotidianas en las zonas marginadas de las ciudades se convierte en problemática: “Pero son también los derechos sociales a la salud, a la educación, a la subsistencia y a la seguridad social, de cuya satis-facción dependen los mínimos vitales […] Es lícito, en síntesis, establecer una correlación biunívoca entre el grado de paz y el grado de garantía a favor de todos estos derechos: la paz social es tanto más sólida y los conflictos tanto menos violentos y estremecedores cuanto más amplias y efectivas sean las garantías de los mismos” (Ferrajoli: 2005, 356).


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

151


En algunos espacios barriales de las principales ciudades se mantienen los dos tipos de regulaciones, tanto la regulación que ejercen los habitantes de estos sectores a través de la justicia colectiva clandestina que tiene su legitimidad en la obediencia que realizan los implicados en los conflictos y el reconoci-miento por parte de la colectividad de la regulación que ejercen los grupos armados como las bandas o pandillas al impedir se realicen actividades de otras pandillas ajenas al sector donde tienen su influencia, en repetidas ocasiones pueden regular ciertos conflictos entre los pobladores con resultados de convivencia; se puede plantear entonces una división de regulación de los conflictos: los conflictos entre los habitantes se minimizan desde la justicia colectiva y los conflictos con otros grupos armados se regulan desde las ban-das o pandillas, proponiéndose una especie de pluralismo jurídico al interior de los barrios, una regulación de carácter conciliatorio desde los habitantes y sus organizaciones, y otra de carácter represivo con consecuencias negativas para los transgresores desde las organizaciones armadas como las bandas. El plu-ralismo jurídico al interior de los barrios periféricos sin ninguna incidencia de derecho estatal surge precisamente por la ausencia de legitimidad del Estado y los gobiernos en estas zonas poblacionales:

“[…] Joaquim A. Falcao entiende que en países del Tercer Mundo como en Brasil la aparición de situaciones paralegales, paralelas o extra legem, incentivada, aceptada o no por el propio Derecho ofi-cial, está en correlación directa con la variable de legitimidad del régimen político. De esta manera, la pretensión de la exclusividad de la legalidad oficial y su eficacia real para absorber o neutralizar las manifestaciones normativas no estatales en contingencia creciente está condicionada por el grado de legitimidad de la estructura de poder (autoritario o democrático) […] Se configura que la crisis de legitimidad del régimen aumenta la probabilidad de una baja eficacia de la legitimidad estatal, lo que a su vez abre espacios para el surgi-miento de manifestaciones normativas no estatales, siendo notorio que tales manifestaciones no son necesariamente contra el régimen. Pueden serlo y pueden no serlo […] En otras palabras, parece claro que la pluralidad de los órdenes jurídicos es fruto de la brusquedad de una nueva legitimidad. Todo estos aspectos apuntados, como la ampliación del pluralismo jurídico para abarcar especificidades materiales de determinadas regiones del capitalismo periférico, fundamentados en luchas sociopolíticas y en contradicciones económico-clasistas, así como la pluralidad normativa como respuesta a la crisis de legi-timidad política son factores relevantes pero no suficientes (Wolkmer: 2006, 195-196).


152

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


Este tipo de regulaciones en ciertas circunstancias no se complementan, sino por el contrario se confrontan, originando tensiones al interior de los barrios, es así como los habitantes de estas zonas marginadas se encuentran entre la obediencia de las regulaciones que surgen de las organizaciones sociales de los vecinos o las determinaciones regulativas que provienen de los bandas o las pandillas juveniles, pero el enfrentamiento no solamente se queda en quienes tienen mayor incidencia en la población, se confrontan mutuamente, mientras las justicia colectiva de los vecinos condena las actividades que rea-lizan las pandillas como el robo (por fuera del barrio), estos grupos critican a las regulaciones que ejercen los vecinos por obedecer a intereses particulares, en momentos extremos la confrontación pasa de lo verbal para convertirse en armada, conformándose por ciertos habitantes grupos que se enfrentan a las bandas originándose heridos o muertes entre las partes enfrentadas, teniendo que intervenir terceros pertenecientes a la misma colectividad como mediadores y apaciguar los ánimos para llegar a ciertos acuerdos que permitan eliminar las confrontaciones y se complementen las actividades de las distintas prácticas jurídicas propuestas. Estas situaciones pueden ser cata-logadas como expresiones y prácticas del pluralismo jurídico comunitario: “El “pluralismo jurídico comunitario”, en cambio, actúa en un espacio formado por fuerzas sociales y sujetos colectivos con identidad y autonomía propias, subsistiendo independientemente del control estatal” (Wolkmer: 2006, 199).

No solamente las bandas intentan retomar la forma de regulación que se ha ejercido históricamente en los barrios periféricos por parte de sus habitan-tes, también los actores armados de proyección nacional y que hacen parte activa del conflicto armado que atraviesa el país se han interesado por estas regulaciones en lo local, con el fin de expandir sus estructuras armadas y su influencia política, es así como las guerrillas de las FARC y el ELN a través de las milicias revolucionarias han comenzado a realizar prácticas regulativas sobre los conflictos cotidianos a que se ven enfrentadas estas colectividades urbanas, de igual manera los grupos paramilitares han configurado formas de regulación que se asemejan a las propuestas por las justicias colectivas de los pobladores con el ingrediente de la utilización de ejércitos armados que con la fuerza garantizan su cumplimiento.

Estas diversas prácticas regulativas y jurídicas que se tejen desde las justicias colectivas de carácter clandestino ante el Estado son ejercidas por los pobla-dores de los barrios con ciertas formas organizativas, de las realizadas por las bandas o pandillas juveniles barriales, por las milicias guerrilleras y por los grupos paramilitares muestra cómo el pluralismo jurídico tiene gran inciden-cia en la regulación de lo local, en muchas situaciones este tipo de prácticas


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

153


jurídicas se complementan, así como en otras se contraponen y se enfrentan. Este tipo de múltiples relaciones jurídicas a que deben asistir los ciudadanos o pobladores de las barriadas urbanas colombianas superan el concepto de inter-legalidad que para el profesor Santos se debe aplicar para las diversas constelaciones jurídicas como el derecho estatal, local, comunitario e inter-nacional que se encuentran en un mismo espacio y donde esta diversidad de regulaciones impacta el devenir de sus ciudadanos:

Esta hibridación no sólo existe en el nivel estructural o macro de las relaciones entre los ordenamientos jurídicos en presencia. Existe igualmente en el nivel micro, en el nivel de las vivencias, experiencias y representaciones jurídicas de los ciudadanos y los grupos sociales. La “personalidad jurídica” concreta de los ciudadanos y grupos sociales es cada vez más compuesta e hibrida, incorporando en si misma diferentes situaciones. A esta nueva fenomenología jurídica la denomino inter-legalidad, con el objeto de designar la multiplici-dad de los “estratos” jurídicos y de las combinaciones entre ellos que caracterizan “el mundo de la vida”. En consonancia con las situacio-nes y los contextos, los ciudadanos y los grupos sociales organizan sus experiencias de acuerdo con el derecho estatal oficial, el derecho consuetudinario, el derecho comunitario local, el derecho global y, en la mayoría de los casos, según complejas combinaciones entre los diferentes ordenamientos jurídicos (Santos: 2001, 133).

Varias de estas concepciones jurídicas tienen soportes en el principio de legalidad que ha caracterizado el Estado de derecho de la modernidad, pro-cedimiento que es difícil de aplicar para el contexto descrito en los barrios marginados de las principales ciudades colombianas donde la legalidad no ha cumplido su función regulativa y por lo contrario, lo ilegal, lo clandestino y lo oculto se han convertido en las formas de ordenamiento jurídico que han regulado los conflictos cotidianos de los habitantes y pobladores de estas zonas de ausencia y fragilidad estatal.

Es necesario aclarar que estas prácticas tienen el sentido y el sustento de lo jurídico, sin embargo están por fuera de la legalidad y muy fortalecidas por la legitimidad debido al reconocimiento y apoyo que reciben por parte de los pobladores y habitantes de estos sectores, que se concretan en la obedien-cia y la regulación real que han ejercido en los conflictos cotidianos que se presentan de forma regular entre las personas y los grupos; mientras en el derecho estatal la legalidad es la esencia desde la anquilosada concepción del Estado de derecho legislativo, en el mismo Estado social de derecho la


154

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


legitimidad se convierte en el soporte esencial de su estructura jurídica por encima del llamado principio de legalidad, situación que en las comunidades y colectividades de los barrios marginados se viene dando desde tiempo atrás, este contexto de regulaciones por fuera de la legalidad debe ser llamado más acertadamente como relaciones de ínter-legitimidad, debido a que los ciuda-danos asisten a regulaciones de diversos ordenamientos jurídicos legítimos que se construyen desde las sociedades y culturas locales, pero al mismo tiempo ilegales y clandestinos, claro está, desde la perspectiva del derecho estatal y las instituciones públicas que aplican las concepciones clásicas del derecho positivo. Para Habermas las relaciones que se tejen por medio de la acción comunicativa en el mundo de la vida son el soporte de legitimidad de un determinado orden jurídico:

El mundo de la vida está formado de una red de acciones comunicati-vas, ramificada en el espacio o espacios sociales y en el tiempo o tiempos históricos; y esas acciones se nutren de las fuentes que representan las tradiciones culturales y los órdenes legítimos, no menos de lo que dependen de las identidades de los individuos socializados […] Los individuos socializados no podrían afirmarse en absoluto como suje-tos si no encontrasen apoyo en las relaciones de reconocimiento recíproco, articuladas en tradiciones culturales y estabilizadas en órdenes legítimos, y a la inversa. La práctica comunicativa coti-diana, en la que el mundo de la vida está, ciertamente, centrado, surge cooriginalmente del juego e interacción de la reproducción cultural, la integración social y la socialización. Cultura, sociedad y personalidad se presuponen recíprocamente. El concepto jurídico de orden jurídico como de una asociación de miembros de una comu-nidad jurídica, a la que hoy se atienen los discursos filosóficos, es demasiado concretista para la teoría de la sociedad desde el punto de vista de la teoría de la acción comunicativa, el sistema de acción “Derecho”, así podemos estipularlo, pertenece, como un orden legítimo que se ha vuelto reflexivo, a la componente social del mundo de la vida. Y así como ésta, a una con la cultura y con las estructuras de la personalidad, sólo se reproduce a través de la corriente de acción comunicativa, así también las acciones jurídicas constituyen el medio a través del cual se reproducen las instituciones jurídicas simultánea-mente con las tradiciones jurídicas intersubjetivamente compar-tidas y las capacidades subjetivas de interpretación y observancia

de las reglas jurídicas (Habermas: 1998, 145-146).

Estas legitimidades que se han consolidado desde los barrios tienen diferencias entre si, las regulaciones que se realizan desde los habitantes y las organi-


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

155


zaciones sociales incipientes de forma histórica para defender los intereses grupales tienen un mayor reconocimiento que las prácticas regulativas que realizan de forma reciente las bandas o pandillas juveniles, incluso determi-nadas acciones de estas organizaciones como lesiones personales o robos pueden ser rechazadas por las comunidades donde llevan a cabo la regulación, situación que es semejante para los grupos armados de proyección nacional que han ganado las simpatías de los pobladores brindando la seguridad en los sectores de su influencia y que en ciertas acciones que transgredan la armonía de los sectores barriales pueden ser rechazados por la colectividad, estas situaciones reviven de nuevo las prácticas regulativas colectivas que en los momentos más difíciles y complejos aparecen para garantizar la legitimi-dad de estas prácticas jurídicas ilegales y clandestinas que han caracterizado los contextos de la marginalidad y que parece se amplían y multiplican en consonancia con la consolidación de la exclusión social.

Desde lo cultural se pueden comprender y sustentar las prácticas regulativas que se construyen por fuera del ordenamiento jurídico estatal, que se distin-guen por el soporte de legitimidad que les otorga la credibilidad que reciben desde la población donde se realizan las intervenciones regulativas y a la vez este concepto de cultura explica ciertos fenómenos conflictivos que surgen de las relaciones cotidianas entre los individuos y los grupos humanos, incluidas las confrontaciones simbólicas con consecuencias reales que se presentan entre los diversos sectores sociales que se aglutinan por intereses comunes y estilos de vida semejantes, que en ciertos momentos se agudizan y en otras se minimizan posibilitando el entendimiento entre los diferentes grupos sociales con cosmovisiones particulares que en repetidas ocasiones se contraponen sin terminar en acciones de confrontación o agresión.

La cultura, como se ha dicho anteriormente, encierra diversos campos en su interior, entre ellos el jurídico, que se relaciona con otras concepciones como la moral, la ética o la política y que se difunde a través de las costumbres y tradiciones que caracterizan determinado grupo social. Las regulaciones se encuentran en los diferentes aspectos de la cultura y por ende de la conducta de los individuos y los grupos, por eso los seres humanos hacen parte de cierta cultura particular que los diferencia de otros seres humanos que per-tenecen a otros tipos de culturas específicas; desde esta concepción lo jurídico no se reduce a las normas o la ley, se entiende en un sentido amplio donde los valores, las reglas sociales, las conductas, los comportamientos y los estilos de vida juegan un papel esencial en la construcción de la regulación jurídica que se percibe desde los diferentes contextos culturales, esta amplia concepción y relación de lo jurídico con lo cultural lleva a determinar que


156

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


por cada cultura se asista a una práctica jurídica específica, por lo cual diver-sidad cultural es proporcional a la diversidad jurídica.

conclusIones

El modelo de Estado social de derecho avanzó en el reconocimiento de la diversi-dad étnica y cultural, reconocimiento que implica al mismo tiempo determinar la diversidad o pluralidad jurídica que caracteriza cada una de las culturas presentes en el espacio local y nacional. Las comunidades que más han avanzado en esa autonomía de un derecho propio que regule las situaciones conflictivas de su colectivo son los indígenas, con la aclaración de que las comunidades indígenas no son homogéneas sino por el contrario son ampliamente hetero-géneas, entonces cada colectivo indígena que tiene su particular cultura con sus respectivas tradiciones y costumbres, tendría la forma de regular sus con-flictos. Esto mismo se trasladaría a las comunidades negras que difieren en sus cosmovisiones y costumbres, y por supuesto en las prácticas regulativas que realizan para dirimir o agudizar los conflictos de sus respectivos grupos. Ante esta realidad de pluralismo cultural que va en estrecha relación con el pluralismo jurídico, los postulados constitucionales en parte han posibilitado su reconocimiento, lo paradójico, es que desde la interpretación constitucional que realizan ciertos jueces constitucionales también sean propuestos límites constitucionales a la autonomía de los pueblos indígenas y las comuni-dades negras.

En lo correspondiente a la pretensión de igualdad material de los derechos sociales fundamentales para beneficio de los ciudadanos por parte de las institu-ciones públicas responsables y que caracteriza al Estado social en los distintos países europeos, fue insostenible para el contexto colombiano, convirtiéndose en frustración para las personas que se beneficiarían de estos postulados constitucionales y originando una transformación en el rol de los jueces consti-tucionales que dedican parte de su tiempo a atender las exigencias judiciales que por medio de las acciones de tutela realizan los ciudadanos para que se les reconozcan y protejan sus derechos fundamentales, en un contexto donde de forma cotidiana son desconocidos o vulnerados por las instancias públicas y privadas, situación que determina la crisis parcial del Estado social debido a que una de sus principales pretensiones, que es la garantía de los derechos sociales, tiene impedimentos para cumplirse plenamente. La relación entre pluralismo jurídico e igualdad material se encuentra en los debates recientes de la ciencia jurídica, estas discusiones tienen implicaciones en las determina-ciones y proyecciones de los Estados sobre el reconocimiento a la diversidad y el cumplimiento de los derechos sociales fundamentales.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

157


BIBLIOGRAFÍA

Arango, Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales, Bogotá, Uni-versidad Nacional de Colombia, 2005.

Baldasarre, Antonio. Los derechos sociales, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001.

Bergalli, Roberto. “Usos y riesgos de categorías conceptuales ¿conviene seguir empleando la expresión “uso alternativo del derecho”?.”, en Revista El Otro Derecho, No. 10, Bogotá, ILSA, 1992.

Bernal Castro, Carlos Andrés. “La Corte constitucional dentro del Estado social de derecho colombiano”, en Ricardo Sanín Restrepo. Justicia constitucional. El rol de la Corte Constitucional en el Estado contemporáneo, Bogotá, Legis.2006.

Bernal Pulido, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos funda-mentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2005.

Borja, Jordi y Castells, Manuel. Local y Global. La gestión de las ciudades en la era de la información, Madrid, Taurus, 1997.

Bourdieu, Pierre. Razones prácticas. Sobre la teoría de la acción, Barcelona, Anagrama, 1997.

Bourdieu, Pierre. La distinción. Criterios y bases sociales del gusto, 2ª Ed. Madrid, Taurus, 1998.

Bourdieu, Pierre. “Elementos para una sociología del campo jurídico”, en La fuerza del derecho, Bogotá, Siglo del Hombre, 2000.

Combessie, Jean-Claude. “Internacionalización y recomposición cultural. Genera-ciones y territorios”, en Rosa María Rodríguez Magda y María del Carmen África Vidal. Y después del postmodernismo ¿qué?, Barcelona, Anthropos, 1998.

De Setién Ravina, Carlos Morales. “La racionalidad jurídica en crisis: Pierre Bour-dieu y Gunther Teubner”, en La fuerza del derecho, Bogotá, Siglo del Hombre, 2000.

Elbert, Carlos Alberto. “Las tareas teóricas y prácticas de una Criminología para los tiempos actuales”, en Mario Losano y Francisco Muñoz Conde. El dere-cho ante la globalización y el terrorismo, Valencia, Tirant lo blanch, 2004.


158

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


Fabregat, Claudio Esteva. Cultura, sociedad y personalidad, 2ª Ed., Barcelona, Anthropos, 1993.

Ferrajoli, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2005.

Ferrajoli, Luigi. “La crisis de la democracia en la era de la globalización”, en Revista Anales de la cátedra Francisco Suárez. No. 39, Granada, Universidad de Granada, 2005.

Fraser, Nancy. “Redefiniendo el concepto de justicia en un mundo globalizado”, en Revista Anales de la cátedra Francisco Suárez, No. 39, Granada, Uni-versidad de Granada, 2005.

García Canclini, Néstor. Consumidores y ciudadanos. Conflictos multiculturales de la globalización, México, Grijalbo, 1995.

García Villegas, Mauricio. “Justicia, mercado y democracia: un examen crítico de las teorías económicas sobre el (in)cumplimiento del derecho y su relación con el desarrollo, la justicia y la democracia”, en Mauricio García Villegas. Rodrigo Uprimny y César Rodríguez. ¿Justicia para todos? Sistema judicial, derechos sociales y democracia en Colombia, Bogotá, Norma, 2006.

Habermas, Jürgen. Escritos sobre moralidad y eticidad, Barcelona, Paidós, 1991.

Habermas, Jürgen. Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso, Madrid, Trotta, 1998.

Linton, Ralph. “Cultura y normalidad”, en Paul Bohannan y Mark Glazer. Antro-pología Lecturas, 2ª Ed, Madrid, McGraw-Hill, 1993.

López Restrepo, Andrés. “Narcotráfico, ilegalidad y conflicto en Colombia”, en Francisco Gutiérrez. Nuestra guerra sin nombre. Transformaciones del conflicto en Colombia, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 2006.

Monereo Pérez, José Luis. “Pluralismo jurídico y Derecho social: La sociología del derecho de Gurvitch. Estudio preliminar”, en Elementos de Sociología Jurídica, Granada, 2001.

Peña Freire, Antonio Manuel. La garantía en el Estado constitucional de derecho. Valladolid, Trotta, 1997.

Pinheiro, Sergio Paulo. “Introducción. La efectividad de la ley y los desfavorecidos en América Latina”, en Juan Méndez. Guillermo O’Donnell y Paulo Sérgio Pinheiro. La (in) efectividad de la ley y la exclusión en América Latina, Buenos Aires, Paidós, 2002.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

159


Pérez Salazar, Bernardo. “Guerra y terrorismo en Colombia”, en Rafael Prieto Sanjuán. Sociología jurídica. Análisis del control y del conflicto social, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003.

Robles Morchón, Gregorio. Ley y Derecho vivo. Método jurídico y sociología del derecho en Eugen Ehrlich, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Consti-tucionales, 2002.

Sierra, María Teresa y Chenaut, Victoria. “Racismo y derecho en sociedades multiculturales”, en, Carlos Vladimir Zambrano. Etnopolíticas y Racismo. Conflictividad y desafíos interculturales en América Latina, 2ª Ed., Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 2003.

Signorelli, Amalia. Antropología urbana, Barcelona, Anthropos, 1999.

Silva García, Germán. “Prospectivas sobre la educación”, en Rogelio Pérez Per-domo y Julia Rodríguez Torres. La formación jurídica en América Latina. Tensiones e innovaciones en tiempos de globalización, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2006.

Santos, Boaventura de Sousa y García Viilegas, Mauricio. “Colombia: El revés del contrato social de la modernidad”, en Boaventura de Sousa Santos y Mauricio García Villegas. El caleidoscopio de las justicias en Colombia. Tomo I, Bogotá, Siglo del Hombre, 2001.

Twining, William. “Teoría General del Derecho”, en Manuel Escamilla Castillo. Revista Anales de la cátedra Francisco Suárez No. 39. Granada, Univer-sidad de Granada, 2005.

Varela, Roberto. “Naturaleza/cultura, poder/política, autoridad/legalidad/legitimi-dad”, en Antropología jurídica: Perspectivas socioculturales en el estudio del derecho, México, Anthropos, 2002.

Wolkmer, Antonio Carlos. Pluralismo jurídico. Fundamentos de una nueva cultura del derecho, Sevilla, Editorial MAD, 2006.


La oPoSición: FundaMentoS e iMPortancia en LaS deMocraciaS occidentaLeS

Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

161

David Armando Rodríguez*

La oposición: fundamentos e importancia en las democracias occidentales

Opposition fundamentals and importance in the occidental democracies

Fecha de recepción: 14 de abril de 2011 Fecha de aprobación: 8 de julio de 2011

Resumen

Partiendo de la Teoría de la Democracia moderna, este ensayo pretende ofrecer los fundamentos constitucionales para el ejercicio del derecho a la oposición en los sistemas políticos modernos. Explicar cuando, y con base a qué, surgió este derecho, y su actual importancia y funcionalidad. Sostenemos que el ejer-cicio de la oposición, no es algo accesorio dentro de las democracias, sino que por el contrario se convierte en un elemento característico de las mismas.

Palabras clave: Derecho a la oposición; democracia constitucional; minorías políticas; pluralismo; alternancia en el gobierno; control y fiscalización.

AbstRAct

Based on the Theory of modern Democracy, this essay aims to pro-vide the constitutional foundations of the right opposition in modern political systems. Explain when, and based on what, this right arose, and its current importance and functiona-lity. We hold that the exercise of the opposition, is not accessory in demo-cracies, is a defining element of it.

Keywords: Right to the opposition, constitutional democracy, political minorities, pluralism, alternation of power, control and monitoring.

* Abogado y Becario en el programa de Maestría-área de profundización en Derecho Constitu-cional de la Universidad Nacional de Colombia. Este ensayo es el primer capítulo, reducido, de un trabajo más amplio referido al ejercicio de la oposición en los sistemas presidenciales de América Latina dirigido por el profesor Dr. Alejo Vargas. Correo electrónico: [email protected]


162

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32

david arMando rodríguez PenSaMiento Jurídico, No. 32, septiembre-diciembre, Bogotá, 2011, pp. 161-209

1. IntroduccIón

“En las democracias la oposición es un órgano de la soberanía popular

tan vital como el gobierno. Cancelar la oposición significa cancelar la

soberanía”. Guglielmo Ferrero.

Este ensayo intentará mostrar y justificar la necesidad de todo sistema político moderno, si quiere ser reconocido como democrático, de contar con una oposición política real, institucional y con garantías para ser

alternativa de gobierno del partido o coalición de partidos en el gobierno.

Para lo anterior el ensayo se divide en tres acápites; en el primero buscaré mos-trar como la existencia de grupos opositores con garantías para el ejercicio de la controversia, desarrolla valores que son nucleares de la democracia política moderna. Y de hecho, como el surgimiento mismo de la democracia occidental requirió de la oposición. Esto, debido a que, desde las luchas de las nacientes burguesías contra las instituciones políticas del feudalismo, que se traduje-ron en el constitucionalismo contemporáneo - nutrido, en primer lugar por los debates del siglo xvii y xix dados alrededor de la consolidación de las instituciones políticas burguesas, y en segundo lugar por la lucha del mundo occidental capitalista, desde la segunda posguerra mundial, contra los modelos políticos de partido único, tanto autoritarios, fascistas o comunistas- occidente defiende valores como: el pluralismo político, la alternancia en el gobierno, y el respeto a la minoría; que no serían realizables sin la existencia de una opo-sición política con garantías. Así, explicitaré que de ser simplemente tolerada, durante el surgimiento del constitucionalismo moderno, la oposición pasó a ser valorada como necesaria durante la consolidación y expansión del mismo. En un segundo momento se abordaran conceptos básicos del ensayo como “oposición política”, buscando determinar qué condiciones reúnen los grupos contradictores del gobierno en las democracias políticas occidentales, para ser definido como “opositores”. Igualmente se buscará aclarar, qué oposiciones no son posibles en una democracia liberal, y qué grupos sociales, a pesar de llamarse opositores al gobierno, no lo son. Diferenciaremos dos conceptos que aunque cercanos, dan lugar a confusiones; distinguiremos a la “oposición” de la “minoría política”


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

163


Finalmente, en un tercer segmento señalaré las funciones constitucionales y políticas que cumple la oposición y las fuerzas políticas enfrentadas al gobierno dentro de las modernas democracias constitucionales. Esto, con el fin de evidenciar que la existencia de la oposición es una herramienta que materia-liza el control al poder, el pluralismo político, y las condiciones de alternancia al gobierno.

2. el surgImIento del derecho a la oposIcIón polítIca como lucha por el estado constItucIonal de derecho actual

Este acápite pretende mostrar, que la existencia de una oposición política reconocida y valorada socialmente, materializa y encarna principios que una comunidad no está en condiciones de ceder, sí quiere ser considerada como democrática. Es decir, buscamos mostrar, que además de la funcionalidad contemporánea de la oposición política (debido a que controla, fiscaliza y previene los abusos de poder), su existencia es la realización de los deba-tes que dieron origen al Estado Constitucional y Democrático de Derecho moderno, y que no otorgarle garantías ni herramientas, implica, no solo el autoritarismo de un gobierno de turno, sino la negación misma de los valores de las democracias occidentales. María Luz Moran en el prologo al texto de Pasquino explica:

“Así, se nos recuerda que la historia de la democracia es también, si no fundamentalmente, el proceso de construcción de una oposición que lucha por conseguir alcanzar sus metas y que se encuentra con la constante reticencia de la autoridad ante sus avances”1.

Para esto, reconstruiré, brevemente, tres valores sustanciales de la teoría constitucional liberales que considero permiten evidenciar la importancia filosófica de una oposición política fortalecida. Estos son: i) la alternancia en el gobierno, como consecuencia del poder limitado en el tiempo, ii) el pluralismo político, y finalmente iii) el respeto a las minorías. Tomamos estos tres elementos como característicos de la democracia política occidental, debido a que, además de que son mencionados por diversos autores como veremos a continuación, son claramente elementos necesarios de cualquier sistema político moderno.

1 Pasquino, Gianfranco. La oposición, Madrid, Alianza Editorial, 1998, p. 19


164

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


A manera de ilustración2 menciono a Dalh, quien define a la democracia occidental (poliarquía) como el régimen que:

“[…] otorga las libertad de corte liberal clásico que forman parte de la definición del debate público y de la participación: oportunidades para oponerse al gobierno, para formar organizaciones políticas, para expresarse libremente en materias políticas sin miedo a las represalias del gobierno, leer y oír puntos de vista distintos sobre una misma cuestión, emitir voto secreto en elecciones donde los candidatos de distintos partidos luchen por obtener esos votos y, tras las cuales los derrotados acepten pacíficamente la victoria de los ganadores, etc.”3 (negrillas fuera del texto)

En este breve párrafo, encontramos estas tres características de los regímenes democrático; los derechos fundamentales de corte clásico como límites que el Estado no puede superar y representan la defensa de cualquier minoría frente a las mayorías4; el pluralismo político entendido como diferentes interpretaciones de la sociedad canalizadas a través de partidos políticos; y el hecho que las elecciones son periódicas y otorgan el poder político pro tempore. Si quisiéramos optar por una manera más sencilla, y tal vez mas jurídico-constitucional para definir democracia política, podemos seguir la propuesta de Carpizo, quien propone cambiar la palabra constitución por la palabra democracia del célebre artículo 16 de la declaración de derechos del hombre y del ciudadano de 1789, que reza: “Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté asegurada, ni determinada la separación de poderes carece de constitución”. Así, democracia, para el profesor mexicano encierra, en su núcleo duro, gobernantes electos periódicamente, que el poder se encuentra dividido, con controles y equilibrios; y el respeto a los derechos fundamentales5, es decir respeto a las minorías.

2 Podemos encontrar los mismo elementos en obras como la de Pasquino La oposición, op. cit. p. 77; Sartori, Giovanni. ¿Qué es la democracia?, Bogotá, Altamir Editores, 1° Edición, 1994 p. 24; Bobbio, Norberto. El futuro de la Democracia (trad. José Fernández Santillán), Fondo de Cultura Económica, México, 3° edición, 3° reimpresión, 2005, p. 46; Zagrelbelsky, Gustavo. El derecho dúctil, Editorial Trotta, 5° Edición 2003, p. 67; Kelsen, Hans. Esencia y valor de la democracia, México, Editorial Nacional, 1981, p. 45.

3 Dahl, Robert A. La poliarquía participación y oposición, op, cit. p. 29. 4 Los derechos fundamentales modernos son definidos como las cartas de triunfo de la minoría

sobre la mayoría Dworkin, Ronald. Los derechos en serio, Editorial Ariel, Barcelona, 1982, p. 37.

5 Carpizo, Jorge. Concepto de democracia y sistema de gobierno en América Latina, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2009, p. 100.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

165


Sin querer reproducir una larga discusión teórica sobre las condiciones y pre-condiciones de la democracia, que trasciende a la política, como sería el caso de la democracia económica y cultural, a continuación intento explicitar los presupuestos teóricos que dan respuesta al objetivo de este ensayo. Por esto, el marco de teórico de este ensayo lo constituyen los tres elementos necesarios de la democracia política liberal contemporánea, los cuales intentaré resumir a continuación. Para empezar, en términos generales, la democracia política se ha entendido como el régimen político en el cual, la persona o personas, que ejercen el poder político lo hacen en virtud de una elección, y que esta elección, es siempre revocable, dando lugar a la posibilidad de la:

2.1 Alternancia en el ejercicio del gobierno.

Como lo explica Juan Linz la democracia es por definición un gobierno pro tempore; un gobierno en el cual el electorado puede, a intervalos regulares, hacer rendir cuentas a los miembros del gobierno e imponer los cambios que con-sidere6. En la medida que fruto de este examen periódico, los gobiernos cambian de composición, se garantiza un sistema democrático. Carpizo, en el mismo sentido, añade que al ser el gobernante un ciudadano igual a los elec-tores, debe responder ante ellos, y que la única manera de esto, es que sea llamado a rendir cuentas, generalmente a través de elecciones periódicas7.

Las politólogas argentinas Pousadela y Cheresky, sostienen que las demo-cracias occidentales, son democracias deliberativas, donde la legitimidad de los gobiernos está puesta en duda constantemente por los procesos electo-rales o de renovación y legitimación del poder, que son permanentes. Así, el proceso electoral es la “savia” de la democracia. Explican que la democracia representativa surgió de la ruptura simbólica que significaron las revoluciones liberales del siglo xvii, donde el poder político fue “vaciado”, y ya ningún individuo podía reclamar ser el poder. Con esta idea del vaciado del poder político, las autoras nos quieren indicar que el poder es ocupado, siempre de

6 Linz, Juan J. “Democracia presidencial o parlamentaria. Hay alguna diferencia” En Nino Carlos Santiago (ed.) Presidencialismo vs. Parlamentarismo materiales para el estudio de la reforma Constitucional, Buenos Aires, Consejo para la consolidación de la democracia, 1° ed. EUDEBA, 1988, p. 38. En igual sentido se expreso la Corte Constitucional Colombiana: “Adicionalmente, es de interés destacar que, en el plano político, el pluralismo implica “la reversibilidad del poder”, por cuanto la libre expresión de las diferentes opciones entraña la posibilidad de que una propuesta “pueda sustituir a otra en el gobierno de la nación, con lo que eso exige de respeto y de garantía a las minorías que pueden convertirse, si así lo deciden los ciudadanos, en mayoría, que, a su vez, tendrá que respetar a las minorías que existan”. Cfr. Corte Constitucional Sentencia C- 141 de 2010 F.J 6.2.1.2.3

7 Carpizo, Jorge. Concepto de democracia, op. cit. p. 102.


166

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


manera transitoria e incompleta. Esta nueva forma de ver el poder como un espacio a ocupar, creó instituciones que lo único que buscan es garantizar la competencia para llegar a él, nunca con el ánimo de afirmar, “soy el poder”, sino con el fin de permitir que sea ostentado por un lapso de tiempo.

Afirman:

“En las democracias estables, la vida política está, pues, regulada por la sucesión de los procesos electorales, reconocidos como la fuente del poder legítimo – que es legitimo, precisamente, tanto en virtud de su origen como, y sobre todo, en virtud de su provisionalidad: no solamente por haberse constituido como resultado de un proceso elec-toral, sino también por ser producto contingente de un proceso electoral destinado a repetirse indefinidamente”8.

En las democracias, el poder político no puede ser delegado por siempre a quien lo detenta, sin que con alguna periodicidad se le refrende o se le revoque la delegación hecha. Es esta la esencia de las democracias representativas, en las cuales los ciudadanos eligen a quien representara sus intereses, pero constantemente cambian de opinión sobre el gobierno. Esta revalidación o revocatoria del gobierno, es la que permite que periódicamente haya cam-bios en los titulares de los gobiernos. Así, tanto en los regímenes parlamentarios como en los presidenciales exitosos, es habitual que el partido político, o coa-lición de partidos que ejercían el gobierno pasen a la oposición y viceversa; quienes en un periodo constitucional fueron oposición pasen a ser gobierno.

La ausencia de alternancia en el poder, permite la consolidación u “ocupa-ción” del poder, por parte de partidos políticos que favorecen el crecimiento de privilegios y concentraciones de poder, que rompen con los sistemas de frenos y controles constitucionales. Bovero explica que “más allá de las per-sonas, en una normal dialéctica democrática, parece natural que cualquier orientación política incluso la más exitosa deba, después de un cierto tiempo concluir su ciclo y pasar la estafeta”9. Si bien, en sí misma, la alternancia en el gobierno no es un elemento definitorio de la democracia política, ya que llevaría a que necesariamente, pudiéramos prever el resultado de una elección, en la cual siempre saldrá el gobernante de turno, que existan condiciones de alternancia si lo es, es decir, que “aquello que verdaderamente es connatural

8 Pousadela, I, I. Cheresky, “La incertidumbre organizada. Elecciones y competencia política en Argentina (1983-2003)”, en I. Cheresky e I. Pousadela (Eds.), El voto liberado. Elecciones 2003: perspectiva histórica y estudio de casos, Buenos Aires, Biblos, 2004, p. 15.

9 Bovero, Michelangelo. Democracia, Alternancia y elecciones op. cit. pp. 10-13


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

167


a la democracia no es tanto el que ocurra realmente un cambio en el vértice político-institucional, sino mas bien la posibilidad concreta”10. Que existan las condiciones para que se alterne el poder si es un requisito de la democracia política, y en últimas la mejor muestra de la existencia de estas garantías, es que la alternancia se dé real y periódicamente.

El profesor Alain Touraine, expone que ésta – la democracia- es “el régimen donde la mayoría reconoce los derechos de la minoría, porque ella acepta que la mayoría de hoy puede transformarse en minoría mañana y estar sometida a una ley que representaría intereses diferentes de los suyos, pero que no le impediría el ejercicio de sus derechos fundamentales”11. En otro texto, el profesor Alejo Vargas, al explicar qué da legitimidad a los regímenes políti-cos, afirma que es la posibilidad de la mayoría de la ciudadanía de participar en la conformación de las instituciones “y en el nombramiento transitorio de sus dirigentes”12.

Al hacer una breve reconstrucción de las etapas de luchas de la oposición, María Luz Moran, señala que, primero lucha por su propia existencia; en un segundo momento lucha por un espacio para desarrollar su terea, hecho que se concreta con los derechos políticos ciudadanos; y “finalmente, la oposi-ción no logrará su pleno objetivo si no es capaz de contar con las suficientes garantías como para tener posibilidad de acceder al gobierno”13. Esto no significa otra cosa que, cuando el gobierno no se ve en el escenario de perder el poder a manos de la oposición, no vivimos en una democracia.

Por su parte el constitucionalista norteamericano Stephen Holmes explica que, lo que define a un régimen como democrático, no es simplemente que se cumpla la voluntad de la mayoría, ya que, si bien la soberanía popular existe en sentido ideal y filosófico, lo concreto es que la voluntad del pueblo siempre será interpretada por algún tipo de elite. El profesor norteamericano sostiene que la principal amenaza a la democracia, bajo el argumento de la ley de las mayorías, es que el mandatario de turno impida a sus rivales que ganen la siguiente elección aprovechando su poder en el gobierno. De hecho, la

10 Ibid., p. 1511 Touraine, Alain. « Qu´est-ce que la democratie » ?. Liberarie Artheme Fayard, París, 1994, citado

en Vargas Alejo. Democracia, Participación y Sociedad, en Sánchez Ricardo(ed.) Democracia Formal y Real, Bogotá, Instituto para el Desarrollo de la Democracia ‘Luis Carlos Galán, 1994, p. 24

12 Vargas Velasquez, Alejo. “Hacia la gobernabilidad democrática en Colombia al final del siglo”, en AAVV Constitución, Gobernabilidad y Poder, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia 1° ed. 1996, p.18

13 Moron, María Luz. Prologo a La Oposición en Pasquino Gianfranco, op. cit. p. 19.


168

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


democracia se define como el sistema en el cual los partidos políticos gober-nantes pueden perder las elecciones y producirse la alternancia de poder14. Tal vez, el aforismo que resulta más explicativo de esta característica de las democracias, es la máxima de Popper según la cual “lo que esencialmente distingue a un gobierno democrático de uno no democrático, es que sola-mente en el primero los ciudadanos se pueden deshacer de sus gobernantes sin derramamiento de sangre”15.

Consientes de esto, y de otros factores, los revolucionarios franceses del periodo jacobino, a pesar de ser acusados de imponer la tiranía de la mayo-ría, elevaron a canon constitucional la alternancia en los cargos públicos y el gobierno (art. 34 constitución de 1793), explicitando que sin esta condición no habrá democracia.

Algún sector de la doctrina señala que la alternancia debe darse entre políticas, no solo entre políticos, significando que la democracia puede, fácilmente, caer en un recambio de elites en el que las mismas políticas y visiones perduran16. Según el autor en cita, la alternancia debe darse “en políticas” y no solo de “políticos”, la primera referida a la alternancia de enfoques y soluciones a problemas de la sociedad, y la segunda al recambio del personal electo. Es en esencia, la circulación de ideas y de persona, las que revitalizan y profundizan los debates de una sociedad; síntoma de vitalidad precisamente cuando se exterioriza en el paso decisivo de un gobierno a la oposición17. Determinar los criterios para identificar en qué casos se da alternancia entre políticas, y no solo entre políticos es el debate que aún está pendiente.

Finalizamos este primer acápite afirmando, siguiendo a Sartori, la historia del siglo xx ha probado suficientemente que una elección – si no se lleva a cabo con garantías y en determinadas condiciones de libertades- se resuelve en una pura y simple renuncia periódica al ejercicio del propio poder, “si la “presunta” representación es una mistificación, la elección “sin opción” es un fraude”18. Así, a Ricardo Halo asiste razón, al afirmar que estas condiciones

14 Holmes, Stephen. El pre compromiso y la paradoja de la democracia en Jon, Elseter, Rune, Slagstad Constitucionalismo y democracia, México, Fondo de Cultura Económica, 1999, p. 260. Sartori al cuestionar el principio de la mayoría como absoluto sostiene que la democracia no es solamente majority rule sino un principio mayoritario moderado. En Sartori, Giovanni, ¿Qué es la democracia?, op. cit. p. 17.

15 Citado en BOBBIO Norberto, El futuro de la Democracia, op.cit. p. 4716 Halo, Ricardo. Constitución, poder y control, México, Universidad Nacional Autónoma de

México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Primera Edición, 2002, p. 5017 Pasquino, Gianfranco. La Oposición, op. cit. p. 7518 Sartori, Giovanni, ¿Qué es la democracia? pág. 21


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

169


de alternancia son de tal importancia, que sin ellas la oposición se erija como oposición al régimen en lugar de oposición al gobierno19.

Sin estas condiciones, que llevan a que según Sartori no haya fraude y según Halo, la oposición sea contra el gobierno y no contra la democracia, la pre-gunta obligada, es cuáles son esas condiciones de alternancia. Esa respuesta se intenta plantear parcialmente, en el siguiente sub titulo.

Esta alternancia en el gobierno, constitutiva de la democracia política acci-dental no se realizara, si en el caso de la limitación al poder en el tiempo, en los eventos electorales no hay alternativas de elección. Así condición de la alternancia es el pluralismo político.

2.2 Pluralismo de partidos políticos

La alternancia no se dará si no existen en una sociedad, diferentes auto-interpretaciones de sí misma, entendidas como diferentes soluciones a las diversas problemáticas sociales y las funciones del Estado. Por lo tanto, una de las condiciones de alternancia es el “pluralismo político”, entendido como la existencia de opciones en la elección. Bobbio encuentra que este pluralismo es una condición esencial en su concepto de “democracia mínima”, y explica que:

“Es necesaria una tercera condición: es indispensable aquellos que están llamados a decidir o a elegir a quienes deberán decidir, se planteen alternativas reales y estén en condiciones de seleccionar entre una u otra”20.

Bobbio sostiene, que solo en la medida en que existan opciones políticas al elegir a las personas que detentaran el poder político por un periodo de tiempo, se garantiza un mínimo de democracia. El pluralismo político encierra la posibilidad que organizaciones de cualquier lugar del espectro político, sean alternativas en cualquier elección, lo que a su vez permite que la mino-ría en un determinado momento, pase de ser la oposición política a ser el gobierno, y de igual manera, que el partido o grupo de gobierno, se convierta en oposición. Hay que añadir que, el pluralismo político es la garantía del disenso, y que este no es esencialmente un mal21, sino, por el contrario, es la

19 Halo, Ricardo, Constitución, poder y control, opcit. p. 5020 Bobbio, Norberto, El futuro de la democracia, op. cit. p. 26.21 Sartori Giovanni. La democracia en treinta lecciones edición a cargo de Lorenza Foschini

(Trad. Alejandro Pradera), Colombia, Editorial Taurus, 2009, p. 64


170

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


condición que permite el dialogo, pues las sociedades totalitarias y autocrá-ticas son aquellas en las que todas las opiniones políticas, están uniformadas y homogenizadas, identificables, inclusive, con la dictadura.

Recordemos, brevemente, que el principio del pluralismo político y respeto a la vida e integridad de la diferencia, nacen con la reforma protestante de Europa y las guerras de religión que desangraron a Europa, en especial en Francia22, donde este conflicto estuvo a punto de dividir la Monarquía. Estas guerras pusieron en riesgo la unidad de la Monarquía francesa, por lo cual se acudió a los denominados “edictos de tolerancia”, con los que se buscaba el respeto a la vida e integridad de las comunidades religiosas diferentes al cato-licismo23. En un primer momento, con los edictos de tolerancia, especialmente el edicto de Nantes de 13 de abril de 1598, los franceses veían el respeto a la diferencia como una obligación, un peso negativo, que debían “tolerar”24. Tanto es así, que una vez derogado por Luís XIV, los hugonotes tuvieron que salir exiliados de Francia.

Este concepto de pluralismo, como simple tolerancia de la disidencia, vivió un cambio sustancial con el movimiento de la ilustración. Especialmente con los Federalistas25, quienes en el siglo xviii mostraron cómo el pluralismo no era ya una obligación de tolerar o sufrir al diferente políticamente, sino por el contrario, el diferente y el pluralismo empiezan a ser vistos como: primero, una realidad de todas las sociedades de la época contra la cual no se puede luchar, de hecho parte de la naturaleza del hombre26; y segundo, del limitado

22 En el Sacro imperio Romano Germanico, debido al reconocimiento del principio “cuius regio-eius religio” cohabitaban diversas convicciones religiosas, en la península itálica los Estados Pontificios mantenían la homogeneidad religiosa, y en España la lucha contra el mundo musulmán unifico la nación alrededor del catolicismo.

23 Bobbio, Norberto, El futuro de la democracia, op. cit. p. 47, en el mismo sentido Kriele afirma: “En Francia, la guerra de los hugonotes de 36 años de duración entre los guise católicos por un lado y los estamentos y ciudades hugonotes, por el otro, fue conducida con crueldad inexorable, con ataques, asesinatos, incendios, saqueos y barbaries de todo tipo. Los reyes de Francia vacilaban entre la tolerancia y la participación en el terror religioso. Por un lado, trataban de preservar la paz, y la unidad del reino mediante los edictos de tolerancia: los edictos de Antoine de 1563, de St. Germain de 1570 y de Poitiers de 1577” en Kriele, Martin. Introducción a la Teoría del Estado fundamentos históricos de la legitimidad del Estado Constitucional democrático, (Trad. Eugenio Bulygin), Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1980, p. 56

24 Sufrir, soportar, con una clara connotación negativa.25 Hamilton, Alexander, Madison James, Jay Jhon. El Federalista, México, Fondo de Cultura

Económica, 1982.26 Sobre este punto resulta explicativa la afirmación de Bobbio: “El pluralismo antes de ser una

teoría es una situación objetiva. No es una invención de los católicos o de los comunistas el hecho de que la sociedad italiana actual sea una sociedad pluralista, sino que es una realidad


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

171


concepto de tolerancia de la diferencia y el pluralismo, se pasa a defender el carácter positivo y necesario de la oposición. A partir de los federalistas la teoría política celebra y propicia a la oposición. Veamos este cambio de posición siguiendo a Nicolo Mateucci:

“En definitiva: la sociedad está internamente diversificada y se auto interpreta de manera diversa; pero es dañino para todos destruir estas cualidades individuales. Por tanto, más que sobre las causas, será bueno actuar sobre los efectos, controlándolos, salvando el interés público y los derechos de los particulares […] ¿Cómo? Impidiendo que la pasión o el interés prevalezcan en la mayoría, mediante la ampliación de la órbita política […]”

“Con la ampliación de la órbita política de la sociedad se divide en muchas partes y se compone de muchos intereses diferentes: así se puede expresar una mayor variedad de opiniones y de intereses, una mayor variedad de grupos y de partidos; lo cual impide la formación de una mayoría tiránica”27 (negrillas fuera del texto)

Concluimos, siguiendo a Mateucci, que los Federalistas además de ver el pluralismo como un hecho cierto, a partir del cual se debía planear toda la arquitectura institucional, ven un segundo argumento en defensa del mismo: solo con el pluralismo político y la competencia entre las diferentes auto-interpretaciones de la sociedad se impide que una mayoría fácilmente se consolide y se vuelva facciosa. De hecho, en el evento hipotético que se consolidara una mayoría facciosa, el mismo pluralismo político es el reme-dio, ya que la disidencia será la primera llamada a contener a la mayoría. El pluralismo permite, de esta manera, que existan fuerzas equilibradoras del sistema político y que ellas acudan en defensa del restablecimiento. Es decir,

que los católicos los comunistas, y aun los que no son ni católicos ni comunistas, tratan de interpretar, quizá cada uno a su manera, y de la que tratan de prever la evolución […]” en El futuro de la democracia, op. cit. p. 68

27 Mateucci, Nicola. Organización del poder y libertad historia del constitucionalismo moderno (Trad. Francisco Javier Anzoátegui y Manuel Martinez), Madrid, Editorial Trotta S.A. 1998, p. 213. Valdría la pena aclara que los federalistas, al momento de escribir su célebre texto y al referirse a las minorías, no estaban pensando en las minorías culturales o religiosas, ni en la población esclava, o las mujeres – que de hecho no eran minorías-, sino en la minoría de los hombres propietarios (acreedores) o well-born, ante los ataques y pretensiones de las mayorías no propietarias (deudores). La protección de la minoría para los Federalistas, busca proteger a la elite (minorías) de las pretensiones de las mayorías empobrecidas. En Gargarella, Roberto, “Crisis de representación y constituciones contra mayoritarias” en Isonomía: Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, No. 2, México, Instituto Tecnológico Autónomo de México, 1995, p. 104.


172

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


el disenso en lugar de ser tolerado empieza a ser celebrado y propiciado como mecanismo de control interno al poder28.

No se trata que antes de los federalistas no se hubiese reinvidicado el derecho a la diferencia y el llamado a la tolerancia, especialmente religiosa; claro que antes de los federalistas se abogó por el respeto a la diferencia, pero, las mas de las veces, con un alcance limitado a la tolerancia obligada y necesaria para la consolidación de proyectos nacionales-capitalistas, no con la idea de que la diferencia además de cierta, es positiva. Ejemplo de esta tolerancia obligada y con alcance limitado, es el artículo sobre la tolerancia de la enci-clopedia de 1756, en el que se hace un llamado a la paz como condición para el desarrollo económico de los países en vías de industrialización29, no como máxima de conducta moral.

Antes de esto Maquiavelo, ya había agregado un segundo elemento sobre el pluralismo y la oposición; se refería a que el resultado del debate entre diferentes facciones producía los mejores resultados legislativos. Para esto, se apoyaba en los casos relatados por Tito Livio sobre la República Romana, que muestran que la discusión, y el consenso necesario para la expedición de una ley, en un contexto en el que la imposición de uno sobre otro no es posible, garantiza de la mejor manera la libertad.

Veamos:

“Sostengo que quienes censuran los conflictos entre la nobleza y el pueblo, condenan lo que fue la primera causa de la libertad de Roma, teniendo más en cuenta los tumultos y desordenes ocurridos que los buenos ejemplos que produjeron, y sin considerar que en toda república hay dos partidos, el de los nobles y el del pueblo. Todas las leyes que se hacen a favor de la libertad nacen del desacuerdo entre estos dos partidos […] Fijando bien la atención en ellos, se observará

28 Bobbio afirma en el mismo sentido: “El pluralismo permite darnos cuenta de una caracte-rística fundamental de la democracia de los modernos con respecto a la de los antiguos: la libertad, mas aun lo licito del disenso. Esta característica fundamental de la democracia de los modernos se basa en el principio de acuerdo con el cual el disenso, cuando es mantenido dentro de ciertos límites establecidos por las llamadas reglas de juego, no es destructivo, sino necesario […]” El futuro de la democracia, op. cit. p. 70

29 Vallespin, Fernando. Historia de la Teoría Política. Tomo III, Madrid, Alianza Editorial, S.A. 1ª ed. 2ª.2002, p.141.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

173


que no produjeron destierro o violencia en perjuicio del bien común, sino leyes y reglamentos en beneficio de la libertad publica”30

Sumemos a estos argumentos de la filosofía política occidental, un argumento de tipo histórico; occidente se vio obligado a defender los principios de alternancia en el gobierno y el consecuente principio de pluralismo, debido al reto que representaron los totalitarismos de izquierda y derecha durante el siglo XX. Entre las dos guerras mundiales las democracias europeas vivieron periodos crisis y quiebre31, debido, en buena parte, a que el principio de plu-ralismo político fue eliminado de la práctica partidista, con la consecuente consolidación de regímenes de partido único. Igual situación vivió Europa oriental hasta la caída del muro de Berlín, cuando se impuso una única visión del mundo y un único camino para llevar a la sociedad a la equidad social y la paz mundial.

Estas experiencias llevaron a que el mundo occidental capitalista, defendiera y re potenciara el principio del pluralismo político32, la defensa de la oposi-ción, la alternancia en el gobierno y que el unanimismo y la homogeneidad política sean vistas como sinónimo de totalitarismo, tanto de izquierda como de derecha33. La Corte Constitucional ha definido de la misma manera el pluralismo político contenido en la Carta de 1991: “A partir de la Segunda Guerra Mundial esa noción decimonónica ha evolucionado hacia una visión pluralista, de acuerdo con la cual es menester garantizar tanto la posición de la mayoría como las voces de las minorías y ya no es posible que un único grupo de ciudadanos, por numeroso y respetable que sea, se atribuya la voz del pueblo soberano”34.

Esta forma unánime, sin control político, ni alternativas en la dirección el Estado, fue la causante de cerca de 110 millones de muertes en algo más de

30 Citado en Bobbio, Norberto. La teoría de las formas de gobierno en la historia del pensa-miento político año académico 1975-1976 (trad, José Fernández Santillan), 2° Ed. México, Fondo de Cultura Económica, , 2001, p. 78

31 Linz, Juan. La quiebra de las Democracias, Alianza Editorial, S.A. 6. ed.1996.32 Zagrebelsy, Gustavo. El derecho Dúctil, op. cit. p. 67. 33 No es posible identificar al comunismo con el fascismo o el nacionalsocialismo, de hecho

como lo muestra Sabine en su Historia de la Teoría Política, los nacionalismos de los años 30 fueron la reacción y coletazo a los avances del comunismo internacionalista en Europa oriental tras la 1° guerra mundial. De hecho la derrota militar sobre el totalitarismo nacionalsocialista lo logró Rusia comunista. La categoría que puede agruparlos, es “régimen de partido único” debido a que en ambos, se impuso una única visión de la sociedad que excluía y perseguía a las demás.

34 Cfr. Corte Constitucional Sentencia C- 141 de 2010 F.J 1.5


174

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


30 años35, por lo cual Europa fue consciente, por primera vez, que ninguna alternativa política puede ser vista como la única cierta, realizable o correcta. Se eliminó, así, de la práctica partidista, la eliminación del adversario, fuera este de izquierda o de derecha, y por el contrario, paso a ser visto como un aliando en la lucha en contra los totalitarismos sobrevivientes de la segunda posguerra: el bloque comunista y el franquismo. En definitiva, a manera de breve recapitulación, se puede afirmar que el plu-ralismo político es una característica esencial de todas los sistemas políticos que aspiren a ser democráticos conforme a las reglas occidentales. En un principio, el reconocimiento del pluralismo implicaba solamente el derecho de los grupos sociales diferentes a existir. Su reconocimiento fue una simple tolerancia, una carga que debía soportar la mayoría, cuya mejor ejemplifi-cación fue el Edicto de Nantes de 1598. Posteriormente, las ideas ilustradas ya no ven el pluralismo como un hecho a soportar o sufrir, sino que lo cele-bran y propician, ya que garantiza condiciones para que no existan tiranías. El surgimiento y consolidación de regímenes totalitarios en Europa en el periodo entre guerras llevo a que las constituciones nacidas de la segunda posguerra elevaran a rango fundamental el principio de pluralismo político; verbigracia de esto son las constitución alemana de 1949, artículos 20 y 21, la constitución italiana de 1947 en su artículo 1°, la constitución española de 1978 en su primer artículo.

Concluimos este acápite, siguiendo a Eduardo Pizarro cuando menciona los elementos de la democracia moderna: “si bien los partidos no constituyen en sí mismos una condición suficiente de la democracia, su existencia plural, en competencia real por el control del poder, si constituye una condición necesaria de la democracia moderna”36.

2.3 Respeto a las minorías políticas

Como lo señalábamos, el derecho a la oposición política encuentra sus ante-cedentes en las guerras religiosas al final de la edad media cuando, tanto protestantes como católicos, comprenden que es requisito para la formación de sociedades modernas, la tolerancia y el respeto a los derechos fundamen-tales del otro. Esta posición, se refuerza en el siglo XIX, cuando posterior a las revoluciones burguesas y en especial a los excesos de la revolución francesa

35 Hobsbawm, Eric. Historia del Siglo XX 1914-1991 (trad. Juan Faci, Jordi Ainaud, Carme Castells), 1° Ed., Barcelona, Critica Grijalbo Mondadori, 1995.

36 Pizarro Leongomez, Eduardo. “Fundamentos y propuestas para un reforma política en Colom-bia”, en La oposición política en Colombia, Bogotá, IEPRI, FESCOL, 1996, p. 19


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

175


en Europa, y la de Haití en América, que conocieron periodos de radicaliza-ción en el que a la minoría fue eliminada por todos los medios, la filosofía política defendió que, sin importar las mayorías que se formaran al interior de los gobiernos, el respeto a las minorías políticas siempre debía garanti-zarse. El voluntarismo de la revolución francesa37, en especial en su periodo jacobino, y la defensa de la democracia directa de Rousseau, permitió que los excesos se justificaran contra las minorías y disidencias políticas, debido a que se consideraba que la mayoría, como materialización de la voluntad general, siempre tenía razón y la minoría estaba equivocada y por lo tanto debía ser ignorada38.

Todo el movimiento artístico, literario y político del siglo XIX, conocido como el periodo del romanticismo, reaccionó no solo contra los excesos de la revolución francesa, sino especialmente contra sus premisas políticas; la convicción de que era posible encontrar la mejor forma de gobierno de manera razonable, y esta era aplicable de manera universal a todas las socie-dades fue rechazada. Se objetaron las máximas de la ilustración, tales como el racionalismo, la universalidad de sus conclusiones y lo Cosmopolitan de su proyecto político, se abrazaron valores locales, históricos en contra el uni-versalismo y se rescato la tradición y los sentimientos frente al racionalismo de la revolución. A pesar de esto, todos los filósofos políticos del siglo xix, o al menos los calificados como liberales y democráticos, reivindicaron de manera unánime una máxima de los gobiernos europeos. Todos los teóricos, salvo el movimiento marxista y los conservadores anti moderno y católicos39, defendieron de manera constante la idea de la protección a las minorías contra las tiranías de las mayorías.

37 García Villegas, Mauricio, Uprimny Yepes, Rodrigo, Jaramilo, Juan Fernando, Rodriguez, Andrés Abel. Teoría Constitucional Surgimiento del constitucionalismo moderno, Univer-sidad Nacional de Colombia Facultad de Derecho y ciencias políticas y sociales, 2007, en mimeógrafo, Pág. 7

38 Es el clásico concepto de la democracia Rousseauniana; el ginebrino afirma: “quien rehúse a obedecer a la voluntad general será obligado a ello por todo el cuerpo […] debido a que la voluntad general es siempre recta” Rousseau, Jean Jacques. El contrato social o principios de derecho político, Libro II Capítulo III, Editorial Tecnos, S.A., 1988. Por su parte el profesor Oscar Mejía explica. “En Rousseau […] la voluntad de la mayoría, no solo absorbe al indi-viduo, sino que es infalible, y moralmente recta, las minorías no tiene posibilidad efectiva de disentir ni queda contemplado expresamente el derecho de resistencia a las decisiones arbitrarias de la mayoría” en Mejia Quintana, Oscar. La problemática iusfilosofica de la obediencia al derecho y la justificación constitucional de la desobediencia civil, la tensión entre los paradigmas autopoiético y consensual-discursivo en la filosofía jurídica y política contemporánea, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, ciencias políticas y sociales, 2000, pág. 43

39 García Villegas, Mauricio, Uprimny Yepes, Rodrigo, Jaramilo, Juan Fernando, Rodriguez, Andrés Abel, op. cit. “epílogo. Los desafíos al constitucionalismo liberal durante el siglo XIX.”


176

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


Los teóricos que evaluaron el proceso revolucionario francés, en especial la Alexis de Tocqueville y Edmund Burke y antes de ellos los federalistas Hamilton, Madison y Jay, cuestionaron la conclusión rousseauniana sobre el papel de la minorías en la democracia directa, y llamaron, por el contrario, a la protección de la minoría política, como un fin de las democracias moder-nas, ya que se habían visto los horrores de los fundamentalismos políticos y religiosos. Sobre la obligación del Estado de proteger a las minorías, incluidas las políticas, explicaron en 1788 Hamilton y Madison:

“En un república no solo es de gran importancia asegurar a la sociedad contra la opresión de sus gobernantes, sino proteger a una parte de la sociedad contra las injusticias de la otra parte. En las diferentes clases de ciudadanos existen por fuerza distintos intereses. Si una mayoría se une por obra de un interés común, los derechos de la minoría estarán en peligro […] en una sociedad cuya organiza-ción deja al partido más fuerte en aptitud de unirse al más débil, se puede decir que reina la anarquía tan ciertamente como en el estado de naturaleza, en que el individuo más débil carece de protección contra la violencia de los más fuertes”40

Los federalistas intentaron debilitar el modelo de democracia rousseauniana en el que la minoría, al no escuchar la voluntad popular, estaba equivocada y debería ser ignorada -y que en el caso de la revolución francesa generó los excesos del período de la convención- y presentar un modelo de democracia (denominada Madisoniana), en el que la minoría sería protegida, debido a que se había demostrado que las pretensiones de homogeneidad y unilateralidad habían llevado a injusticias en nombre de la indeterminada “voluntad general”. Gargarella sostiene que a partir de este momento, en la teoría constitucional y política, no es la ley la que materializa la voluntad popular, sino la consti-tución, cuya función principal es prevenir opresiones mutuas41. El constitu-cionalista francés George Vedel, por su parte, explica que la democracia es esencialmente un dialogo y como dialogo se da entre al menos dos interlo-cutores con posiciones divergentes, al no ser de esta manera, evidentemente no sería dialogo sino monologo. En las democracias occidentales modernas, este dialogo se desarrolla institucionalmente entre el poder y la oposición,

40 Hamilton, Alexander, Madison James. Jay, Jhon. El federalista, op. cit. p. 222 41 Gargarella, Roberto “¿Los partidarios de la democracia deliberativa deben defender la protec-

ción judicial de los derechos sociales?” En Arango Rodolfo (ed.) Filosofía de la Democracia fundamentos conceptuales, Bogotá, Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, 2007, p. 381


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

177


o la mayoría y la minoría42. La minoría política es la opción que garantiza la posibilidad de alternancia en el poder, el pluralismo político como anti tesis de la uniformidad y autoritarismo de la sociedad ya que, “cuando el poder deja de ser confiado a un hombre, o a un mismo grupo, se sabe que no se va a abrir un abismo en la vida de la nación, sino simplemente se procede a un cambio normal y otro gabinete remplaza al existente”43. Patricia Lewin expresa tesis similares: “[…] para el desarrollo de una democracia pluralista en la que quepan diversas fuerzas políticas se hace necesario asegurar el derecho de las minorías políticas a la oposición”44

Es posible agregar más argumentos en defensa del respeto de la minoría política disidente del gobierno; para ello recurro a Kelsen, citado por Sartori, quien sostiene, que el respeto a la minoría es el reconocimiento a que los seres humanos somos libres y por lo tanto estamos en libertad de cambiar de opinión. Afirma el autor austriaco:

“También aquel que vota con la mayoría no está ya sometido única-mente a su voluntad. Ello lo advierte cuando cambia de opinión en efecto “para que el individuo sea libre nuevamente sería necesario encontrar una mayoría a favor de su nueva opinión […] si las mino-rías no son tuteladas cae la hipótesis de encontrar una mayoría a favor de la nueva opinión, porque quien pasa de la opinión en mayoría a la de minoría caería instantáneamente en el número de aquellos que no tiene derecho de hacer valer su propia opinión”45

Agrega Sartori, que sin respeto a la libertad de la minoría, la primera prueba electoral dividirá de manera definitiva e irrevocable la sociedad en dos, aque-llos que son libres (sometidos a su propia libertad, es decir la de la mayoría) y aquellos que no lo serán más y no se guiaran por su opinión. Finaliza sos-teniendo, que la libertad de opinión de todos los miembros de la sociedad acaba allí, en el primer e irrevocable evento electoral, ya que no tienen, en la práctica, permitido volver a cambiar de opinión46, razón por la cual la primera

42 Vedel, Georges, “La Notion de dialogue dans les democraties modernes”, en Grands problemes de la science politique contemporaine, Bruxelles, Bibliotheque de L´Institut Belgede Science Politique, 1958, p. 11 Citado en Galvis Gaitan, Fernando. Manual de Ciencia Política, 2° Ed, Bogotá, Editorial Temis S.A. 2005, p. 63

43 Ibid. p. 63 44 Pinzon Lewin, Patricia, “La Oposición Política en Colombia”. En Varios Autores, Democracia

Formal y Real, Santafé de Bogotá, Instituto para el Desarrollo de la Democracia ‘Luis Carlos Galán’, 1994, p. 75

45 Kelsen, Hans Escritos sobre la democracia y el socialismo, Madrid, 1988, p. 207 46 Sartori, Giovanni, ¿Qué es la democracia?, op. cit. p. 90


178

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


elección será la primera y única. Señala el mismo autor, que de no protegerse a las minorías, se llega al absurdo de que el pueblo puede ser inmovilizado, y el 51% cancele al 49% al ser prisioneros de su primera opción.

El constitucionalista norteamericano ya citado, Stephen Holmes, cuando habla del pre compromiso constitucional, explica, como también lo mencio-namos más arriba, que paradójicamente la mayor amenaza a la democracia, es la democracia misma, y la aplicación a la regla de las mayorías de manera ilimitada; así, explica el carácter autodestructivo de la democracia constitu-cionalmente ilimitada.

Afirma:

“Los ciudadanos de hoy son miopes; tienen poco dominio de sí mismos; son lamentablemente indisciplinados y siempre tienden a sacrificar principios perdurables en aras de placeres y beneficios inmediatos [….] Una constitución es como un freno, mientras que el electorado es como un caballo desbocado.los ciudadanos necesitan una constitución, Así como Ulises necesitó que lo ataran al palo mayor. Si se permitiera a los votantes realizar sus deseos, inevitablemente naufragarían.”47

De esta manera el respeto a la minoría materializada en la oposición, tutela el derecho a pasar de la opinión de los más a la de la minoría, es decir la oposi-ción protege el derecho a cambiar de opinión. Carpizo brinda un último argu-mento en defensa de la protección constitucional y política de la oposición:

“La minoría o minorías políticas tiene que ser protegidas, son la garantía mínima para la existencia de elecciones periódicas, que los ciudadanos tengan la posibilidad de decidir si se convierten en mayoría gobernada y que los dirigentes realicen el esfuerzo de cum-plir con sus promesas electorales, si no, ellos o sus partidos pueden ser castigados por los electores en la siguiente elección.”48

Quisiera resaltar el elemento final que menciona el profesor Mexicano cuando se refiere a que la existencia de minorías políticas criticas del gobierno, ya que es el factor que permite, además de elecciones periódicas, que el gobierno sea conciente que debe intentar cumplir sus promesas de campaña, ya que al existir alternativa, cabe la posibilidad de ser reemplazado. Es decir, la existen-

47 Holmes, Stephen, El pre compromiso y la paradoja de la democracia, op. cit. p. 26248 Carpizo, Jorge, Concepto de Democracia y sistema de Gobierno en América Latina, op. cit.

p. 103


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

179


cia de minoría, además de mantener constante la posibilidad de alternancia, obliga a que el gobernante, ante esta eventualidad, deba procurar cumplir su programa. Así, la existencia de una minoría, crea las condiciones para que; primero el gobierno sea responsable, y segundo; la ciudadanía ejerza la primera forma de control y sanción política: la perdida elecciones.

Por último, mencionamos el argumento del constitucionalista Alemán Dieter Grimm, quien en su texto sobre los partidos político, explica como, por la diversidad y heterogeneidad de la sociedad moderna, las decisiones sobre el Estado se toman por mayoría, pero por ese mismo hecho, esta mayoría no tiene pretensiones de verdad o certeza, sino que simplemente recoge las preferencias momentáneas y siempre reversibles. Explica in extenso:

“[…] la formación de la voluntad estatal es resultado de un proceso discursivo que se cierra con decisiones mayoritarias. Ciertamente la mayoría no puede tener, en estas condiciones, pretensiones de verdad ni de última instancia, sino que traduce preferencias momentáneas […] Con ello se produce necesariamente una limitación de las facultades de decisión de las mayorías. En particular, no cabe formalmente a las mayoría decidir sobre los presupuestos de éxito de la democracia. El principio mayoritario merece confianza a efectos de la incerti-dumbre propia de decisiones futuras cuando la minoría considera garantizado lograr la mayoría en la próxima oportunidad”49 (negri-llas fuera del texto)

Así, reconocer límites a la mayoría, y el consecuente reconocimiento a la mino-ría, implica, además del respeto a la esencia pro tempore del poder político, la conciencia de que por su composición plural y diversa en las sociedades modernas todos los consensos y acuerdos son momentáneos y cambiantes, y siendo esta la realidad, la mayoría política, es siempre precaria.

2.4 Recapitulación y conclusión

De los anteriores planteamientos, debemos concluir que toda democracia libe-ral tiene elementos mínimos frente a la composición del poder y la división de las fuerzas políticas, y que estas características son realizables, únicamente, si existe una oposición fuerte y con garantías. Así, los principios del pluralismo político, la consecuente competencia y alternancia en el poder, esencia del

49 Grimm, Dieter, Los partidos políticos en Benda Ernesto (ed.) Manual de Derecho Constitu-cional, Madrid, Marcial Pons, 2001,p. 394


180

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


poder limitado en el tiempo, y el respeto a las minorías políticas - con su doble finalidad de servir de límite material al mismo gobierno, y como espacio que permite a la ciudadanía cambiar de opinión constantemente y, nuevamente, modificar la composición del gobierno- es realizable solamente en presencia de la oposición. Estos tres elementos imponen a cualquier sistema político, con aspiraciones democrático-liberales, el deber, no solo de tolerar o permitir las minorías políticas y opositoras50, a la manera de los edictos de tolerancia franceses de inicios de la edad moderna, sino que por el contrario, debe potenciar, celebrar y brindar las condiciones para que prosperen y se con-soliden, tanto partidos de izquierda, derecha y grupos políticos opositores51. Los sistemas políticos que aspiren a ser democracias liberales, siguiendo a los Federalistas, deben potenciar la diferencia política y brindarle condiciones para su existencia y no solo tolerar su existencia. Finalmente, si tenemos en cuenta que las dictaduras son legalizadas a través de elecciones que las legitiman como democráticas, en las que las mayorías se expresan en su favor, y en las que incluso, llegan a existir recambios entre políticos, lo que, en ultimas, fundamenta la democracia es la existencia de oposición, que se enfrente al gobierno. Es decir, las solas elecciones no bastan para que existan democracias, no basta, tampoco, que en estas haya competencia entre personas con iguales visiones del Estado, lo deseable es, entonces, que existan competencias entre opiniones encontradas sobre lo público. Lo que da el carácter de democráticas a las elecciones es el enfren-tamiento entre el gobierno y una oposición fuerte52. Podemos sostener así, que la democracia política se identifica y casi que llega a reducirse a la existencia de oposición.

50 Como lo mostraremos en el siguiente acápite de este capítulo, la oposición o la minoría polí-tica no puede ser “anti sistema” es decir, un sistema político que aspire a ser democrático, no está obligado a permitir la existencia de partidos o movimientos opositores que estén en contra de los principios básicos de la estructura de la sociedad y aspiren no a transformarlo progresivamente sino a sustituirlo por su contrario.

51 Durante los debates constitucionales de la guerra de independencia norteamericana se defen-día la “tolerancia positiva”, aquella que pretendía fomentar el clima favorable al florecimiento de diversas religiones, como mecanismo de defensa ante la adopción de una posible cons-titución confesional. Es decir, el lugar de simplemente abogar por el no establecimiento de restricciones a la libertad de culto, se abogaba por el favorecimiento al surgimiento de diversas confesiones. Gargarella, Roberto, Los Fundamentos legales de las desigualdades el constitucio-nalismo en América (1776-1860), 1° Ed, Madrid, Siglo XXI editores, 2005, p. 176

52 Pasquino, Gianfranco, La oposición, op. cit. p. 77.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

181


3. conceptos sobre la oposIcIón

3.1 ¿Qué es oposición, cuál es la oposiciones permitida y qué no es oposición?

Antes de abordar las diferentes acepciones contemporánea del término “opo-sición política”, es necesario aclarar que, esta si bien, en sí misma es parte del ejercicio del poder político, no fue sino con la modernidad que surge el ejer-cicio de esta. Durante Grecia, Roma, y la Edad Media el poder político (y por tanto su negación, “la oposición política”), era visto como una manifestación mágico religiosa de la o las deidades. “Lo que en un sentido profundo vendría a indicar que el poder, por el hecho de serlo, estaba ya legitimado. Como es lógico, la oposición política resultaba imposible. Al no existir una base social, o si se quiere humana, desde la que se pudiera legitimar el poder, en la dia-léctica poder- oposición, la oposición quedaba también sin fundamentación social y sin justificantes morales en que apoyarse”53. Solo hasta que el poder terrenal de la Iglesia Católica es puesto en duda, con la consecuente secula-rización del mundo social, se puede hablar de oposición política. Y que el poder político como necesidad es discutible, siendo importante la forma que este adquiera, la oposición surge como concepto de la modernidad occidental. Siguiendo al autor en cita, se puede afirmar que la oposición política de la modernidad, nace con las doctrinas contractualistas del siglo xvii. Según estas, el monarca y su pueblo celebran un contrato social, en la que el segundo se obliga a la obediencia y a determinadas prestaciones, y primero debe respetar los derechos de los derechos de los individuos. Ante el incumplimiento del monarca, el pueblo tiene el derecho a desobedecer y oponerse a su gobierno. El pacto que legitima al poder legitima a la oposición54.

Ahora, regresando a las definiciones sobre el concepto de oposición política, esta tarea puede ser abordada desde un sinnúmero de autores y perspectivas. La que nos interesa para el desarrollo este ensayo, es el de oposición política parlamentaria, descartando la oposición ejercida por los movimientos sociales, o aquellas que no tiene como pretensión principal copar los cargos del sistema

53 Vega, Pedro de, “por una teoría política de la oposición” en Estudios Político-Constitucionales, México Universidad Nacional Autónoma de México, Universidad Complutense de Madrid, 2004, p. 8

54 Ibid. p. 12. Basta recordar el artículo 1° de la declaración de derechos del hombre y el ciu-dadano de 1789 durante la revolución francesa: “el objeto de toda sociedad política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión” (negrillas fuera del texto)


182

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


político55. El profesor Alejo Vargas, siguiendo a varios profesores italianos, aporta la siguiente definición de oposición: “la unión de personas o grupos que persiguen fines contrapuestos a aquellos individualizados y perseguidos por el grupo o por los grupos que detentan el poder económico o político […] y respecto de las cuales los grupos de oposición hacen resistencia sirviéndose de métodos y medios constitucionales-legalistas o ilegales y violentos”56.

La oposición política es la alternativa y como ola fuerza contaría al proyecto dominante. Inicialmente discrepa del mismo y plantea sus propuestas y actos en términos de fuerza cuyo antagonismo se expresa contra las políticas del régimen y de la institucionalización en forma de partidos”57. Patricia Pinzón, siguiendo el clásico texto de Dalh define oposición como “la posibilidad que tiene los partidos y grupos políticos que no están de acuerdo con el gobierno a manifestarlo y a presentar políticas alternativas ante la opinión pública para tratar de alcanzar el poder”58. La historiadora Elisa Servín en su ensayo sobre la oposición política, presenta una útil definición de oposición, ya que nos permite excluir la “anti sistema” y la social. Afirma que la oposición es aque-lla expresión política organizada, casi siempre pero no sólo con propósitos electorales, crecientemente institucionalizada en la forma de partido político, que compite que cuestiona y se enfrenta al poder constituido desde la acción política, no armada59. Explica que la oposición son quienes cuestionan y luchan por el poder, diferentes a quienes lo ejercer. Orlando Pardo, en su texto sobre presidencialismo en América Latina, afirma que la oposición es el “conjunto de fuerzas, con plena y volitiva actitud de confrontación al sistema, siguiendo estrategias y tácticas no siempre permiti-

55 Esta oposición, generalmente, ejercida fuera del parlamento y por movimiento sociales que trascienden a los partidos políticos, es sin duda de vital importancia para la democracia occidental y de hecho, como lo veremos, en muchos casos más importante que la oposición parlamentaria. Por las reducidas pretensiones del ensayo descartamos la “oposición civil extraparlamentaria”.

56 Vargas Velasquez, Alejo, “Reforma Política y Oposición Elementos centrales de la superación del conflicto armado”, en Revista Pensamiento Jurídico No. 11, Santa fe de Bogotá, Facultad de Derecho Ciencias Política y Sociales, Universidad Nacional de Colombia, 1999, p. 243

57 Gonzalez Navarro, Manuel, López Gutierres, Concepción, Carreon Borja, Alberto, “La opo-sición política en México: sus representaciones sociales”, en Revista Polis estudios teóricos, urbano-rurales, y político electorales, No. 94, México, Universidad Autónoma Metropolitana Unidad Iztapalapa, 1994, p. 122

58 Pinzon Lewin, Patricia, La Oposición Política en Colombia op. cit. p. 7559 Servin, Elisa. La Oposición Política otra cara del siglo XX Mexicano, México, Centro de

Investigaciones y docencia Económicas, Fondo de Cultura Económica, 2006, p. 11


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

183


das por el orden constitucional y legal vigente”60. Sobre este comentario del Orlando Pardo, consideramos pertinente lo explicado por Paolo Biscaretti di Ruffia, quien en su clásico texto “Introducción al derecho constitucional comparado”, explica los requisitos que deben reunir los partidos políticos, incluidos los opositores al gobierno para ser funcionales dentro del juego político.

Estos requisitos se refieren al “numero, naturaleza y modalidad de orga-nización”. Para lo que buscamos explicar nos interesa, el concepto de su naturaleza referida a que los partidos políticos, incluidos los de oposición deben representar consensos mínimos sobre la estructura formal y material de la sociedad, en todos debe existir acuerdo sobre los principios fundamen-tales de la sociedad y el Estado. Así, se excluye la existencia de “partidos anti sistema”, es decir partidos de los extremos del espectro político que no compartan los principios básicos de la estructura de la sociedad, aquellos que “ya no pretenden, al menos como tendencia, modificar progresivamente, mejorándolo, el orden tradicional, sino destruirlo en sus fundamentos y sus-tituirlo en los sistemas opuestos […]”61. Haro, sobre este tema considera que la oposición, se desarrolla “en la democracia” no “contra la democracia”, y que es opositora no del sistema democrático sino del partido de gobierno62. A su vez Gianfranco Pasquino, en su obra “la Oposición”, si bien no toca el tema de los partidos anti sistema, o la oposición inconstitucional, si nos ofrece una característica que necesariamente debe reunir un partido político en un régimen político democrático; es consenso frente a las normas cons-titucionales, o “Gran Consociación”63, con lo que, el debate cotidiano entre los actores políticos con representación, se reduce a la “la distribución de los recursos del Estado”, o pequeña consociación. Pedro de Vega, siguiendo el mismo criterio de si se está en contra del Estado o del gobierno, categoriza las formas de oposición en: “oposición ideológica”, como aquella en la que no se está de acuerdo con los sistemas de legitimidad en que se apoyan los poderes constituidos, oponiéndose, por tanto a la fundamentación del sistema y del poder. La segunda forma de oposición sería “la oposición discrepante”

60 Pardo Martínez, Orlando. ”Presidencialismo y Oposición en América Latina: Una difícil cohabitación” en Revista Reflexión Política, No. 4, Bucaramanga, Universidad Autónoma de Bucaramanga, 2000.

61 Biscaretti di Ruffia, Paolo. Introducción al Derecho Constitucional comparado, las formas de Estado y las formas de gobierno las Constituciones modernas y 1988 – 1990: un trieno de profundas transformaciones constitucionales en occidente, en la URSS y en los Estados socialistas del Este Europeo, Bogotá, Fondo de Cultura Económica, 1997, p. 162

62 Halo, Ricardo, Constitución Poder y control, op. cit. p. 44 63 Pasquino, Gianfranco, La Oposición, op. cit. p. 67


184

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


en donde se acepta la base legitimadora del poder (se acepta el sistema), rechazando sin embargo las actuación del mismo64

En el mismo sentido, sostiene Sartori, que el único consenso que si es con-ditio sine qua non, para la democracia, es el que se refiere el procedimental en relación, especialmente a como se resuelven los conflictos. Es decir una democracia en la que no existen consenso entre todos los actores políticos sobre las reglas, especialmente, la atinente a la resolución de los conflictos, termina en la imposición de una parte sobre la otra, tras guerras civiles o revoluciones de la regla de solución de conflictos. Concluye que en general toda sociedad tiene conflictos que aspiran resolverse pacíficamente, a través de las reglas de la democracia, “si este método de resolución de conflictos no es aceptado en lo general, entonces no es una democracia (tiene dificultad para serlo)65. Y como lo sostiene Bobbio allí donde las reglas son respetadas el adversario ya no es un enemigo (que debe ser destruido), sino un oposi-tor que el día de mañana podrá tomar nuestro puesto66 y un partido que no comparta las reglas de la democracia procedimental, no la materializa, y por el contrario la niega.

Consideramos que la oposición política anti sistema es aquella que lucha fuera de los procesos electorales recurriendo a las armas y la violencia. Así, no basta que un determinado partido político en oposición al gobierno e inclusive a la forma de Estado, exprese, en ejercicio de su libertad de expresión posi-ciones que resulten contrarias no al partido de gobierno, sino a los grandes consensos sociales, como la forma de acceder al gobierno o las funciones del Estado67. Los partidos se convierten en inconstitucionales, no por difundir en sus campañas políticas propuestas chocantes, impopulares u obscenas, sino por recurrir a las armas. El derecho penal, puede ofrecernos el mejor argumento para esta afirmación. Por ejemplo, el maestro Luis Carlos Pérez68

64 Vega, Pedro de, “Para una teoría política de la oposición” en Estudios Político–Constitucio-nales, México, Universidad Nacional Autónoma de México, Universidad Complutense de Madrid, 2004, p. 6

65 Sartori, Giovanni, ¿Qué es la democracia?, op. cit. p. 5966 Bobbio, Norberto, El futuro de la democracia, op. cit. p. 4767 Cuando el ejercicio de la libertad de expresión y propaganda de un partido o sus militantes

contiene discursos “constitucionalmente prohibidos”, este partido, por el solo hecho de difundir discursos de este tipo, el Estado, a través de su aparato judicial, cuenta con herra-mientas de derecho internacional para restringir el accionar de este partido. Insisto, pero solo en caso de los discursos no protegidos por el derecho a la libertad de expresión, como “la apología a la guerra y la apología al odio que constituyan incitación a la violencia, incitación directa o indirecta al genocidio y pornografía infantil” Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC-5/ 1985 Párr. 77

68 Pérez, Luis Carlos. Derecho Penal parte especial Tomo III, Bogotá, Edit. Temis, p. 125


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

185


explica que en los casos de los delincuentes políticos, el Estado reprocha y por lo mismo sanciona al responsable, no por lo que considere o defienda sobre el sistema político, sino por levantarse en armas contra él –por lo medios que uso, no los fines-. Lo contrario -reprocharle al delincuente el contenido de lo que piensa- implica una intervención del Estado en un espacio de la libertad de conciencia que una sociedad liberal no puede tolerar. La misma norma se impone para los partidos anti sistema. Se consideran con-trarios al Estado los partidos que usan las armas y la violencia para llegar al poder; no los partidos que a pesar de que sus doctrinas o propuestas sociales puedan sonar impopulares, anti sonantes, chocantes o groseras, recordemos que “la libertad de expresión protege tanto los mensajes socialmente conven-cionales, como los que son inocuos o merecedores de indiferencia, y también los que son diversos, inusuales o alternativos – lo cual incluye expresiones chocantes, impactantes, que perturban, se consideran indecentes, inapro-piadas, escandalosas, inconvenientes, incómodas, excéntricas, vergonzosas o contrarias a las creencias y posturas mayoritarias”69. Así, un partido que haga política con programas alternativos, inusuales, o incluso con chocante es legal, siempre que se someten a las reglas del proceso electoral. Un par-tido que agrupa a personas con ideas y posiciones minoritarias es un espacio de ejercicio de la libertad de conciencia y expresión, ilegalizarlo por este motivo, es violatorio de estos derechos. En conclusión, el concepto de oposición política que intentamos reconstruir se refiere a los grupos políticos – organizados o no en forma de partidos- que se oponen al gobierno de turno, no al sistema democrático en su totalidad, y buscan desplazar al gobierno del poder en elecciones periódicas. Pero, en esta ensayo nos referiremos a los grupos de oposición (partidos políticos) con representación en instituciones constitucionales (Congreso de la República, Asambleas o consejos p. ej.), que disienten del gobierno, y de hecho no hacen parte de él, y buscan desplazarlo en cumplimiento de las normas electorales. Resulta, de esta manera, útil la corta definición de oposición política que aporta el profesor Mauricio García: “La bancada de representantes que pertenece a un partido o movimiento político que no está en el gobierno”70.

Otra forma de oposición que valdría la pena reseñar, es la oposición, no al Estado ni el gobierno, sino al régimen político –“la oposición al Régimen”- de un determinado país. Se trata de la oposición o confrontación a un sistema

69 Cfr. Corte Constitucional Sentencia T- 391 de 200770 García Villegas, Mauricio, Comentarios al Título IV de la participación democrática y de los

partidos políticos, op. cit. p. 104


186

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


de partidos o electoral, en el que se ha suspendido o limitado el orden cons-titucional. Por esto no se trata de una oposición contra constitucional, sino por el contrario una oposición a favor de la extensión del orden constitu-cional. Tampoco puede ser tildada como una oposición al gobierno, ya que se extiende y abarca al régimen de suspensión o restricción constitucional71. Ejemplo de esta forma de oposición, es el caso colombiano, en donde, durante la vigencia del Frente Nacional, surgieron disidencias a los partidos legales, que buscaban el restablecimiento o ampliación del espectro electoral. Era así, una oposición que no atacaba al Estado, pero no se restringía a la crítica del gobierno de turno, sino que alcanzaba al régimen bipartidista de distribución de cargos públicos, especialmente al sistema de alternancia en la presidencia.

Una tercera distinción sobre el término “Oposición” es la diferencia que existe, entre esta y el concepto “Minoría Política”. Es fácil que constituyentes, legisladores y jueces confundan o identifiquen ambos términos al momento del establecer derechos para los grupos políticos fuera del gobierno72. Ambos conceptos son diferentes, cumplen diferentes roles, y su confusión puede traer como consecuencia la negación de derechos a la oposición.

Una minoría política parlamentaria se forma simplemente de la sumatoria numérica de los diputados en el Congreso, y aquellos que no formen parte de un partido de gobierno mayoritario son la minoría política. En Salta, provincia Argentina, se dio un debate similar al colombiano en torno a los derechos de la oposición, diferenciada de la minoría. En este debate se explicó la diferencia de ambos conceptos.

“El concepto de oposición debe ser distinguido cuidadosamente del de minoría. A diferencia de la oposición, las minorías son aquellos grupos sociales y políticos, con o sin representación parlamentaria, que por carecer de fuerza o implantación suficiente en los ámbitos en los que actúan, se ven impedidos tanto de ejercer el gobierno como de aspirar a ejercerlo. Es por esta razón que las minorías suelen adoptar a menudo posturas de apoyo, ora del gobierno, ora de la oposición.

Dicho en otros términos, el concepto de minoría representa una visión cuantitativa del juego político y parlamentario,

71 Vargas Velasquez, Alejo. Política y Armas al inicio del Frente Nacional, 2 ed., Bogotá, Uni-versidad Nacional de Colombia, 1996 pp. 36 y 37.

72 En esto cae la constitución política de 1991, que en algunos apartes habla de derechos para la oposición, pero en otros, como la entrega de asientos en el Consejo Nacional de Electoral, habla de minorías políticas.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

187


mientras que el de oposición alude a una función, a una actividad que las minorías políticas y parlamentarias solo pueden desarrollar en la medida en que sean capaces de demostrar una aptitud específica para ejercer el gobierno”73.(negrillas fuera del texto)

En el mismo sentido el constitucionalista y politólogo Español Jordi Capo Giol:

“Por el contrario, definir al Parlamento por la relación entre mayo-ría y minoría significa pensarlo de una manera en que se atenúa el conflicto. En efecto, la «oposición» es una función, es la definición de un grupo por su actividad; «minoría», en cambio, es una descripción puramente numérica que no comporta ningún género de actua-ciones específico para sus componentes.”74 (negrillas fuera del texto)

Es decir, la minoría política es una sumatoria numérica de individuos en la sociedad o representantes en los Congresos; mientras la oposición política es un partido político o sumatoria de individuos si hablamos de la oposición social no estrictamente parlamentaria, que están fuera del gobierno y se decla-ran contrarios a las políticas a implementar. Así, algunas veces coincide que la oposición es minoritaria, numéricamente, frente al gobierno, pero pueden ocurrir eventos en los que esto no sea así. Verbigracia Inglaterra, en el cual de los 650 escaños del Parlamento, 304 son del partido o coalición de partidos en oposición, y 296 son del partido en oposición, las restantes 50 curules se las reparten grupos minoritarios nacionalistas, de izquierda o ambientalistas, que numéricamente son minoría, pero funcionalmente no son oposición.

En últimas, el concepto de “minoría política” se resuelve con base a un criterio numérico, mientras el concepto de oposición se resuelve con un criterio “fun-cional”, como aquel grupo parlamentario que de manera declarada, publica y reconocida, decide cumplir el rol de oponerse, criticar y cuestionar al gobierno. Esto nos lleva a aclarar, entonces, que el partido político en oposición, es numéricamente una minoría si se compara, numéricamente con el partido de gobierno (tiene más curules el segundo), pero a diferencia de los restantes grupos minoritarios, la oposición se declara contraria y critica al gobierno.

En el caso de Colombia, esta distinción se presta para confusiones, debido a que existen grupos políticos, que sin declararse en oposición al gobierno (no

73 Caro Figueroa, Luis, Oposición, minorías, grupos parlamentarios y disenso político en Salta, en Noticias Irayu, Diciembre 9 de 2010.

74 Capo Giol, Jordi, “Oposición y minorías en las Legislaturas Socialistas”, en Revista Española de Investigaciones Sociológicas, Abril-Junio, España, 1994, p.94


188

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


deciden públicamente asumir el rol de control y vigilancia), no hacen parte del gobierno. Estos grupos “independientes” no son oposición, ya que además de que no asumen ni declaran su rol de oposición, en muchas ocasiones son funcionales a los intereses del gobierno de turno. Ejemplos contemporáneos de este fenómeno, son partidos como el MIRA, que sin tener cargos en el gobierno y siendo minoritario (en el congreso de 2006-2010 solo tuvo una senadora y en el congreso 2010-2014 tiene dos senadores) no es oposición ya que comparte y vota muchas de las iniciativas de la colación gubernamental.

Así, en nuestro caso esta distinción es de importancia capital, debido a que los cargos que el constituyente en 1991 quiso que fueran para la oposición, están -por la confusión de los conceptos- siendo entregados a partidos polí-ticos minoritarios que no son oposición.

Finalmente frente a la última pregunta de este segmento, ¿Qué no es oposi-ción?, debemos mencionar, siguiendo a Robert Dalh, que un régimen es real-mente democrático cuando es “sustancialmente liberalizado y popularizado, es decir, muy representativo a la vez que claramente abiertos al debate público”75; posteriormente precisa que los regímenes democráticos son esencialmente competitivos, donde se presentan debates auténticos debido que compara-tivamente con las hegemonías u oligarquías competitivas, interviene un alto número de individuos, grupos e intereses cutas preferencias son muy diversas.

Esto nos lleva a excluir ciertas formas de autodenominada oposición, ya que como lo mencionábamos, refiriéndonos a la “alternancia en el poder”, no basta que haya recambio de políticos, generalmente de personas de una misma elite; es necesario además que exista cambio de políticas, de enfoques y soluciones de un mismo problema. Así, no es oposición política -enten-dida como la contraposición de fines o medios, especialmente los segundo, entre quienes detentan el poder y quienes disiente- aquella, que a pesar de auto denominarse como tal, no representa alternativas profundas y abiertas sobre la sociedad y sus problemáticas, sino una misma solución a través de diferentes políticos.

Siguiendo a Halo, quien considera que la existencia de la oposición dentro de la democracia moderna es una verdad que no necesita demostrarse, sos-tiene que “la difusión de esta conciencia es tal, que a pesar de no traducirse a menudo en la veracidad de los hechos tan deseables, regímenes autorita-rios que se sustentan en partidos hegemónicos o predominantes, aceptan y

75 Dahl, Robert. La Poliarquía participación y oposición, op. cit. p. 18


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

189


aun fomentan la existencia de partidos opositores, que en la debilidad de su estructuración son irrelevantes e inofensivos al statu quo, pero que –con un costo político ínfimo- “visten muy bien para la presentación democrática”76 del régimen. Así pueden existir oposiciones que a pesar de autodenominarse de esa manera, no son una alternativa, y no juegan un papel de opción para el electorado, sino de funcionalidad para un partido o elite hegemónica que busca legitimarse.

4. funcIonalIdad de la oposIcIón polítIca

Este segmento del ensayo busca enunciar los roles y beneficios para las democracias liberales que cumple los partidos políticos en oposición en los regímenes contemporáneos. Señalamos, las que consideramos, las cuatro funciones más importantes (es posible encontrar muchas otras virtudes de su existencia). Con el fin de definir sus modernas funciones, podemos partir del texto clásico de derecho constitucional del profesor Jacobo Pérez:

“Las fuerzas políticas de oposición son necesarias en toda democracia que pretenda ser real. Pues, si dichas fuerzas son aquellas, conforme al artículo 112 constitucional, “que se declaran en oposición al gobierno” de turno, y por lo mismo son su alternativa, su gran fiscal y el control político de la gestión gubernamental y administrativa, es fácil comprender que sin ellas los riesgos de corrupción y abuso de poder se acrecientan con prejuicio de los derechos de las personas y de la aspiración de un buen gobierno. El unanimismo político alrededor de un gobierno, tarde o temprano se convierte en elemento corruptor, que degrada el sistema democrático”77. (negrillas fuera del texto)

4.1 Controlyfiscalizaciónalgobierno

Una máxima casi axiomática del constitucionalismo moderno es la necesidad de impedir la consolidación de poderes ilimitados, por lo cual a través de la

76 Halo, Ricardo, Constitución, poder y control, op. cit. p. 4377 Pérez Escobar, Jacobo. Derecho Constitucional Colombiano, Bogotá, séptima edición, Bogotá,

Editorial Temis, 2004, p. 132. El profesor Ramón García Cotarelo categoriza las funciones de la oposición, tras su reconocimiento e institucionalización en: función positiva, entendida como la crítica, fiscalización y límite al accionar del gobierno, y una función negativa como la futura sustitución del equipo gobernante. “La Oposición Política” en Revista de Política Comparada, Núm. 10, España, Universidad Internacional Mendez Pelayo, 1984, p.258 Segui-mos al profesor Jacobo Pérez, por considerar su descripción más detallada y exacta para los propósitos de este trabajo.


190

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


historia se han optado por diversas alternativas, que van desde los controles de hecho del constitucionalismo medieval78, hasta la división de poderes de las constituciones hijas de la revolución norteamericana. Estos límites, pueden ser normativos, tal como lo propone Karl Loewestein, al definir a la constitución o ley fundamental como un dispositivo normativo de control político79, o a través de las demás fuerzas políticas del espectro político de una sociedad cualquiera como lo propone Duverger quien es su clásica obra “los parti-dos políticos”, explica que la democracia occidental se caracteriza por la existencia de una oposición organizada con la función de controlar al poder, no mediante, mecanismos institucionales sino bajo la lógica poder limitado por poder80.

En igual sentido al profesor Duverger, Diego Valadés81 explica que el acto de control político es esencialmente otro acto de poder: no es posible controlar al poder desde afuera de él, ni sin poder o en contra suya82. Controlar el poder es una manifestación de poder, con lo cual el verdadero contra peso, es un partido de oposición fuerte, y no instituciones que pretendan realizar este control desde afuera del poder.

El estado moderno, en su versión “Estado Constitucional de Derecho”, no es otra cosa que la imposición de límites a todos los detentadores del poder político en la sociedad moderna. Todos, incluido el gobierno, tiene límites y controles de diversos tipos; judiciales83, institucionales, y políticos. Como lo señala Jorge Carpizo, en el caso de los controles institucionales, conocidos con bajo el “sistema de pesos y contra pesos”, para el caso de los sistemas presidenciales de América Latina, este ya no es ejercido por el congreso, tal como se previa en la constitución norteamericana de 1786 como ejemplo paradigmático, sino que por el contrario “actualmente, la función de control parlamentario se contempla en forma diversa, la ejerce más que el

78 Fioravanti, Maurizio. Constitución de la antigüedad a nuestros días (trad. Manuel Martínez Neira), Madrid, Editorial Trotta, 1° reimp2007, p. 33

79 Loewenstein, Karl. Teoría de la Constitución (1959), trad. de Alfredo Gallego A. Barcelona, Ariel, 1983, p. 149

80 Duverger, Maurice. Los Partidos Políticos, Fondo de Cultura Económica, 1° edición en español, 1° reimp, Colombia, 1994, p. 439

81 Valadés, Diego. El control del poder, México, UNAM, 1998, p. 1782 La máxima “le pouvoir arrete le pouvoir”, se remonta a Montesquieu quien en el Espíritu

de las Leyes sentenciaba que todo hombre investido de poder tiene a abusar de él con único limite la resistencia de los hombre libres. Libro XI Cap. 4

83 “Hemos demostrado cómo los tribunales sirven para corregir los extravíos de la democracia y cómo sin poder detener jamás los movimientos de la mayoría, logran hacer más lentos así como dirigirlos” Torqueville, Alexis, La democracia en América, México, Fondo de Cultura Económica, 1996, p. 286


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

191


órgano legislativo como tal, el o los partidos minoritarios, aunque no logren derribar al gobierno”84.

De esta manera, otra alternativa de control y límite al Estado, personificado en el gobierno, es la oposición parlamentaria liderada por el partido disidente del gobierno. El partido declarado como opositor, además de ejercer y mate-rializar derechos políticos fundamentales, como a participar en política, o difundir libremente opiniones e ideas, defiende el constitucionalismo mismo, y su idea de gobiernos limitados y apegados a la ley85. Así la importancia de la oposición política no es otra que la de constituirse en el limite al poder.

Jorge Carpizo señala que una de las grandes deudas de las democracias modernas, en especial las del sub continente Latino Americano, es la lucha contra la corrupción y la impunidad de la que va acompañada; y añade que en parte la crisis de los sistemas presidencialistas de la región se debe al desprestigio y falta de confianza social de todas las ramas del poder público, y los partidos políticos tradicionales, por lo que en lugar de ser visitos como parte de la solución, son vistos como parte del problema86.

Si consideramos que la aseveración de Carpizo frente a la deuda de las demo-cracias de la región, incluida la Colombiana, sobre la lucha contra la corrupción es cierta –cosa que no creo que requiera demasiada argumentación- añade una nueva prueba de la necesidad imperiosa de contar, en todo sistema político con un partido político que tenga como obligación constitucional controlar y fiscalizar al poder en ejercicio.

Toda sociedad que aspire a contar con un gobierno limitado, que no es otra cosa que un Estado Constitucional de Derecho, deberá contar con grupos políticos que se opongan al gobierno ya que son ellos los verdaderos limites. En el fondo de esta dialéctica, entre gobierno y oposición no está otra que la constante tensión entre autoridad- libertad87, ya que, como con ironía lo señala Pasquino, por desgracia la votación de un gobierno, no equivale a una investidura de competencias, conocimientos o capacidades para gobernar, con lo cual el mal gobierno es un evento recurrente en occidente, y la oposición

84 Carpizo, Jorge. Concepto de Democracia y sistema de Gobierno en América Latina, op. cit. p. 85

85 Halo, Ricardo, Constitución, poder y control, 1° Ed, México D.F, Universidad Nacional Autó-noma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2002. p. 46

86 Carpizo, Jorge, Concepto y democracia, op. cit. p. 63 87 Halo, Ricardo. Constitución, poder y control, op. cit. p. 41


192

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


no puede renunciar a su propia piel, dejando que el gobierno gobierne mal88. Finaliza el autor citado:

“[…] bastará con subrayar que en ninguna democracia occidental los gobiernos le dice a la oposición cómo debe ser, y que, en ninguna de ellas, las oposiciones renuncian de entrada a ser duras e intran-sigentes, criticas y destructivas, propositivas y alternativas”89.

La Corte Constitucional colombiana, consciente del papel que juegan los parti-dos de oposición para la protección y defensa de la democracia, ha señalado que la vida política colombiana se alimenta del debate público y la dialéctica que se establece entre los actores políticos que no se encuentran en el poder y las fuerzas mayoritarias que si lo están. “Así, las minorías políticas asumen la función de control del poder, al paso que la mayoría sujeta a este escrutinio, lo ejerce”90. La tarea central de la oposición y de los grupos disidentes del gobierno, en desarrollo y materialización de los postulados de gobiernos limitados, propios de las democracias occidentales, es el control y la fis-calización de los asuntos públicos.

4.2 Alternativa al gobierno

Esta fiscalización y control al gobierno, no es ejercido solamente por la opo-sición parlamentaria, sino que de hecho, es adelantada por diversos grupos sociales y de interés. Por ejemplo, los medios de comunicación y la prensa comparten esta función, o los movimientos sociales, gremios de empresarios o sindicatos. Pero a diferencia, por ejemplo de los medios de comunicación91, el control y fiscalización del gobierno que hacen los partidos políticos de oposición, lo hacen a la vez con la pretensión de ser gobierno. Es decir, este “ser alternativa de gobierno”, lleva a que la oposición materialice las diversas interpretaciones de la sociedad misma, hecha por diferentes actores.

De hecho, la diferencia entre los partidos políticos y los grupos de interés, es que los primeros tienen como principal prioridad copar y llegar a los cargos de dirección políticas, mientras que los segundos solo buscan incidir en la

88 Pasquino Gianfranco, La oposición, op. cit. p. 31.89 Ibid. p. 3290 Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-089 de 199491 Afirma la Corte Constitucional, siguiendo al Tribunal Constitucional Español, sobre la función

de los medios de comunicación: “El Tribunal Constitucional Español calificó la actividad de los medios como “función constitucional”, por formar parte del sistema de pesos y contra-pesos que configura una democracia y por ser un instrumento para prevenir la arbitrariedad de los gobernantes” Cfr. Sentencia T-219 de 2009.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

193


formulación de políticas públicas. Un partido político que no aspire a ser gobierno, no es en estricto sentido un partido, ya que, posiblemente, esta falta de pretensión de poder, sea consecuencia de la ausencia de un programa de gobierno que abarque todos los temas y problemas que busca solucionar el electorado.

Eusebio Majual León, en su texto sobre los partidos políticos de Europa occi-dental, muestra como el gran problema de los partidos de Francia, Alemania o Austria, son sus escándalos de corrupción, debido a que dos grandes grupos monopolizan el gobierno y se lo alternan consecutivamente, pero, prece-didos de la largos periodos de tiempo, excluyendo, además a las restantes minorías92. De esta manera, según el autor, la alternancia periódica y próxima, evita, que la corrupción se vuelva parte del contexto partidista.

4.3 Impidelahomogenizaciónpolíticaycreaidentidadespartidistas

Además de las funciones de fiscalización de la gestión pública, la existencia institucionalizada de un partido político o coalición de partidos políticos en oposición, crea identidades y diferencias ideológicas con el gobierno93. Esta condición, asimismo fundamenta la responsabilidad política y programática de los gobernantes frente a los ciudadanos y las ciudadanas.

Las sociedades democráticas, como vinos, son plurales y diversas, como negación del unanimismo y homogeneidad de los regímenes totalitarios. Este pluralismo garantiza que en las elecciones periódicas, se enfrente proyectos e interpretaciones de la sociedad diversos, que por sus ideologías y progra-mas garantizan que la decisión sea fruto de una selección entre alternativas.

La ausencia de oposición, y por lo mismo la falta de identidad ideológica y programática, lleva, como le ocurrió a Colombia durante la vigencia del Frente Nacional, a que no haya ni ganadores ni perdedores, y que por ello mismo no exista responsabilidad ni competencia política94. La existencia de

92 Majual Leon, Eusebio, “El Estado-Partido europeo de posguerra: posibles lecciones para latinoamerica” en El asedio a la política los partido latinoamericanos en la era neoliberal, op.cit. p. 77

93 Pizarro Leongomez, Eduardo, “Fundamentos y propuestas para una reforma política en Colombia”, op. cit p. 29

94 Un buen ejemplo de cómo el surgimiento de partidos de oposición, estables y leales, alindera e identifica los partidos políticos del gobierno, fue el ejemplo del PAN mexicano, que en 1939 surge como alternativa al Partido Revolucionario Mexicano, posteriormente PRI, lo que dio tanto al PAN como al gobernantes “identidad propia, filiación ideológica más o menos


194

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


oposición diferenciada del gobierno, permite fijar responsabilidades en cada una de las dos instituciones y prever las actitudes de cada uno de los roles95.

Al inicio de este ensayo señalábamos, siguiendo a Pasquino, que una demo-cracia es la confrontación del gobierno y la oposición dentro de reglas cons-titucionales. Para que se cumpla esta máxima, y para que en una sociedad se debata, circulen las ideas y propuestas, que igualmente evidencia la vitalidad y dinámica, es necesario que estas discusiones no se desideologicen ni despoliticen. Es necesario que cada partido en gobierno y oposición sea identificable ideológicamente y programáticamente, para que la ciudadanía entienda que no es igual elegir a uno o a otro96.

Esta función de la oposición, resulta más importante en contextos como el latinoamericano o incluso el europeo, en donde, desde finales de la segunda posguerra mundial, los consensos económicos y políticos entre todos los parti-dos tanto de derecha como de izquierda, han llevado que no exista diferencia practica entre un triunfo de uno o de otro.

En el caso de América Latina97 varios autores señalan que desde la década de los ochenta, los partidos políticos de izquierda y derecha, de varios países de la región, se vieron obligados a llegar, a consensos sobre la política económica de la región, y la ejecución de políticas anti inflacionarias y en búsqueda de reducir el déficit fiscal. Todos, sin excepción, asumen discursos pragmáticos, gerenciales y tecnocráticos98.

precisa” Loeaza, Soledad, El partido Acción Nacional: la larga marcha, 1938-1994 oposición leal y partido de protesta, México, Fondo de Cultura Económica, 2000, 2 ed. 1 reimp. p. 607.

95 Pinzon Lewin, Patricia, “La Oposición Política en Colombia”. op. cit. p. 80.96 Pasquino, Gianfranco. La oposición, op. cit. p. 7997 El profesor Jairo Estrada, sostiene que en los partidos políticos del continente parece existir

un consenso frente a la política macroeconómica – el neoliberalismo-, y que se habla de partidos de izquierda si defienden, si se permite el término, un neoliberalismo de izquierda o “neo-asistencialismo de izquierda”, y son partidos de derecha si defienden la misma neoliberal pero de manera tecnocrática. En La cuestión social en América Latina: entre el “neoliberalismo social” y el “neo-asistencialismo de izquierda” en Marx Vive Izquierda y Socialismo en América Latina (comp. Jairo Estrada), Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 2008 p. 206. Otro ilustrativo ejemplo es el caso chileno, que según Tomas Moulian la aparente estabilidad de los partidos políticos tras el fin de la dictadura, se debe a la falta de representatividad de los mismo y a su progresiva desideologización, El sistema de Partidos en Chile En El asedio a la Política Los partidos latinoamericanos en la era neoliberal, op. cit. p. 241

98 Cavarozzi, Marcelo, Casullo Esperanza, Los partidos en América Latina Hoy: ¿consolidación o crisis?, en Cavarozzi Marcelo et. al (ed.) El asedio a la Política los partidos latinoamericanos en la era neoliberal, op. cit. p. 27


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

195


Es necesario mencionar, siguiendo a Kenneth Roberts, que la desideologiza-ción de los partidos políticos, está siempre acompañada de procesos de des-masificación de los mismos. Es decir, el proceso en el que pierden sus bases sociales (sindicatos, agremiaciones campesinas, estudiantiles, profesionales etc.). Esta pérdida de identidad (o de ideología), en la que no existe diferen-cia entre los partidos produce que los mismos, sin bases sociales, se eliticen u oligarquicen, y los vínculos entre partido y sociedad civil, sean asumidos por prácticas clientelistas o personalistas99. Esta desideologización, lleva a que las relaciones entre los partidos y la sociedad civil, ya no se da a través de mecanismos de debate, como sindicatos, o agremiaciones, sino a través de relaciones clientelares, locales o personales.

Finalmente, estos partidos desideologizados y re-elitizados ya no tiene como función canalizar las auto-interpretaciones que cada sector de la sociedad hace de la totalidad del cuerpo civil, es decir canalizar las alternativas y visiones del gobierno. Se limitan a comportarse como “partidos electorales”100 o partidos que solo ganan elecciones. Los más críticos del sistema moderno, señalan que estos partidos desideologizados se comportan como “the cartel party”, es decir, una especie de cartel que regula la competencia entre los políticos y protege (excluye) el acceso a recursos estatales101. Los partidos de oposición, real oposición a las políticas y a los políticos de un gobierno, impiden y con-trarrestan los procesos de desideologización y despolitización que han afectado tanto la calidad de la democracia moderna102.

4.4 Lospartidosdeoposicióncanalizanyrepresentanlosconflictossociales

La gran lucha de la filosofía liberal clásica del siglo XIX -Kant, Constant, Smith, Paine, Torqueville, Mill etc.-, fue por la separación y distinción de la socie-dad civil y el Estado. Estos autores sostenían que el Estado es diferente a la sociedad civil, es decir, que la esfera social es mucho más amplia a la esfera

99 Roberts, Kenneth, “El sistema de partidos políticos y la transformación de la representación política en la era neoliberal latinoamericana” en El asedio a la Política los partidos latinoa-mericanos en la era neolibera, (comp) Cavarozzi Marcelo y Juan Manuel Abal Medina, 1° Ed., Rosario, Homo Sapiens, p. 70- 72.

100 Abal Medina, Juan, “Elementos teóricos para el análisis contemporáneo de los partidos políticos: un reordenamiento del campo semántico”, En El asedio a la política los partidos latinoamericanos en la era neoliberal, op. Cit. P. 43.

101 Katz, Richard y Mair, Peter. Changing models of party organization and party democracy: “The emergence of the Cartel Party”, Party Politics, Volumen 1 (Enero, 1995) en www.partypolitics.org/

102 Bell, Daniel. El fin de las ideologías, Madrid, Ministerio del Trabajo y Asuntos sociales, 1992.


196

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


política103. Fruto de esta posición, se entendió que el Estado debía intervenir en la sociedad civil solo de manera excepcional, y con fines precisos. De esta distinción entre Estado y sociedad civil surgen necesariamente instituciones que intermedian entre los dos.

El constitucionalista Alemán Dieter Grimm, explica esta relación:

“Responden al problema de mediar entre una diversidad no orde-nada de opciones e intereses sociales sin regular y una unidad estatal de decisión y acción…constituyen un eslabón intermedio necesario en el proceso de formación de la voluntad política […] Esta función mediadora, que necesariamente trasciende las líneas entre Estado y Sociedad, es asumida por los partidos políticos”104

Si, como ya lo mostramos más arriba, el pluralismo político es un hecho cierto y objetivo, y del cual surgen diversas y contradictorias interpretaciones sobre las funciones del Estado y el uso de los recursos públicos. Estas diversas interpretaciones chocan necesariamente en cualquier sociedad, por más homo-génea que sea. Los partidos políticos canalizan e institucionalizan esa plurali-dad y diversas interpretaciones del Estado105. El mismo Grimm explica, que de hecho “los nuevos partidos políticos se forman con frecuencia como protesta contra sistemas de partidos consolidados […] estos deberían desembocar en una regulación potencial de protesta […]”106.

Así, la democracia política, con su lucha de interpretaciones vertidas en par-tidos, más que un fin en sí mismo, es un mecanismo para canalizar y resolver

103 Bobbio sostiene: “Durante siglos la organización política fue el objeto por excelencia de toda consideración sobre la vida social del hombre, sobre el hombre como animal social, como πoλιτικὸν ζῷoν,dondeπoλιτικὸν estaba comprendido sin diferenciación del doble signifi-cado actual de “social” y “político”…” en Bobbio, Norberto. Estado, Gobierno y Sociedad por una teoría general de la política, Fondo de Cultura Económica, 1° Ed en español, 2° reimp, Bogotá, Fondo de Cultura Económico, 2000, p. 79

104 Grimm, Dieter, Los partidos políticos op. cit. p. 389 en igual sentido Roberts, Kenneth. El sistema de partidos políticos y la transformación de la representación política en la era neo-liberal latinoamericana en El asedio a la política los partidos latinoamericanos en la era neoliberal op. cit. p. 50

105 Andrés Davila, y Felipe Botero explican:“[….] canales de comunicación entre la sociedad y el Estado; organizaciones programáticas diferenciadas claramente por sus ideologías y por las propuestas que dicen defender y aquellas que, en efecto, defienden; instancias de agregación canalización de intereses y demandas de la población hacia sus gobernantes; mecanismos de intermediación política por excelencia” Ibid. p. 259

106 Grimm, Dieter, Los partidos políticos op. cit. p. 409


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

197


a través de reglas de procedimiento, los choques inevitables entre las inter-pretaciones del Estado, la Sociedad y los recursos públicos.

“[…] la democracia no puede entenderse como un punto de llegada, sino como una forma de encauzar el conflicto político y al mismo tiempo, como dice la constitución, como una manera de procesar la vida pública, es decir, no como una bandera de llegada sino como una manera de resolver los asuntos públicos”107.

Los partidos políticos son los canales institucionales, podría debatirse su rango de constitucionales, en los que se desarrolla la vida pública en las sociedades modernas. De estos partidos, unos son ganadores en las elecciones mientras, otros se marginan del gobierno y hacen oposición. Son estos, los partidos minoritarios, quienes representan la diversidad y pluralidad y los reclamos de parte de la sociedad que no está representada en quienes hacen la voluntad de Estado; así, sin partidos minoritarios o de oposición, la diversidad no encuentra canales de participación en la vida institucional. Y cuando a los partidos de oposición o críticos del gobierno no se les permite participar en la lucha política, o la lucha electoral no es respetada por eventos de fraude, la inconformidad y la diferencia social se manifiesta por vías no institucionales, o en el peor de los casos, se traduce en forma contra institucionales108. De eso da fe, buena parte de la historia política de casi toda América Latina, donde los sistemas políticos poco competitivos o con partidos hegemónicos han causado, o movimientos sociales con reivindicaciones no escuchadas, o que se hacen escuchar por la vía de las armas.

Un argumento final lo presenta Amartya Sen en su texto Desarrollo y Liber-tad109, cuando afirma que la oposición, además de representar el ejercicio de los derechos políticos clásicos, con su fundamentación intrínseca (referida a la importancia directa en la vida humana con las capacidades básicas), ins-trumental (referida en la mejora de las posibilidades de los individuos para expresar y defender sus demandas de atención política) y constructiva (en la conceptualización de las “necesidades económicas”), es útil en escenarios incluso dictatoriales o autoritarios.

107 Merino, Mauricio, La transición votada critica a la interpretación del cambio político en México, México, Fondo de Cultura Económico, 2003, p. 31

108 Vargas Velasquez, Alejo, “Reforma Política y Oposición Elementos centrales para la supera-ción del conflicto armado, en Revista Pensamiento Jurídico No. 11 Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho Ciencias políticas y Sociales, 1999, p. 245

109 Sen Amartya, Desarrollo y Libertad , Barcelona,Editorial Planeta, 2000, capítulo VI p. 183-198.


198

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


“De hecho, el activismo de los partidos políticos de la oposición es una importante fuerza tanto en las sociedades que no son democráticas como en las que lo son. Por ejemplo, cabria decir que, a pesar de la falta de garantías democráticas, el vigor y la persistencia de la opo-sición en la Corea del Sur predemocrática e incluso en la Chile de Pinochet (aunque parezca increíble) fueron indirectamente eficaces en la forma de gobernar esos países aun antes de que restableciera la democracia. muchos de los programas sociales que fueron útiles en estos países tenían por objeto, al menos en parte, reducir el atractivo de la oposición y, de esta manera, la oposición tuvo cierta eficacia antes de llegar al poder”

Aun, sin llegar al poder, la oposición canaliza diferencias que al ser tenidas en cuenta por el gobierno, con el ánimo de reducir el atractivo de la oposición, esta es eficaz.

En conclusión, la ausencia de partidos institucionales de oposición impide que el conflicto –expresión de la multiplicidad de opiniones- se canalice en el régimen político, y se expresa muchas veces de manera violenta, y en el peor de los casos a través de grupos armados anti sistema. Este elemento, facilita que los conflictos sociales, inevitables en las sociedades contemporáneas, encuentren canales institucionales que den garantías a los contradictores110. Así, la oposición canaliza e institucionaliza los conflictos sociales, e incluso evita, si cuenta con garantías, que esta se radicalice y se convierta en una opo-sición contra el sistema, aportando al mismo tiempo a que todo el sistema político, al permitir amplia participación, aumente su legitimidad.

5. epIlogo

Este breve ensayo no pretende ser el espacio para hacer un amplio diagnostico sobre el ejercicio de la oposición en Colombia; primero porque, al menos en el siglo xx, y en especial, durante el Frente Nacional, existe importantes inves-tigaciones sobre este tema111, y segundo, porque no es el objetivo del texto. Queremos simplemente constatar siguiendo al profesor Alejo Vargas, que:

110 Vargas Velasquez, Alejo, “El hoy del conflicto armado colombiano y sus perspectivas” en Ensayos de paz en medio de una sociedad polarizada , Bogotá, Almudena Editores, 1998, p. 211

111 Por ejemplo Guarin C, Rafael, “Colombia: democracia incompleta, introducción a la oposi-ción política” en Proyecto integral para la Modernización del sistema electoral Colombiano Estudios complementarios, Tomo II, Registraduría Nacional del Estado Civil, 1 ° Ed., Bogotá 2005., Dávila Ladrón de Guevara, Andrés, Botero Jaramillo, Felipe, La compleja Moderniza-


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

199


“En el terreno de la vida política, la del Estado con sus instituciones y los partidos políticos, la negación de las diferencias, disidencias y herejías o su mera tolerancia sin derechos efectivos, conduce a la negación de la oposición política. Un monopolio de la vida política por parte del bipartidismo dominante y triunfante, exitoso y perdurable ha hecho nugatoria la existencia de la posibilidad real de oposición en la vida política y en la sociedad informativa de Colombia”112

Bastaría estudiar la historia política y constitucional de Colombia, para cons-tatar que en la mayoría del siglo XIX113 a la oposición institucional, se le ile-galizó o invisivilizo, y que con la figura del estado de sitio de la constitución de 1886 el presidencialismo colombiano impedía que se le impusieran limites políticos o jurídicos114. Al parecer solo en la alternancia de la hegemonía con-servadora a la república liberal de los años 30 hubo respeto por el partido opositor al gobierno.

De esta manera, la historiografía colombina115 y extranjera, en general, con-cluyen que el país, al menos desde el inicio del Frente Nacional, ha sufrido de un déficit de oposición política institucionalizada que causa que Colombia

ción de los partidos más antiguos de América Latina en El asedio a la política los partidos latinoamericanos en la era neoliberal; Cavarozzi Marcelo y Abal Medina Juan Manuel (Comp.) 1°edición, Rosario, Homo Sapiens, 2002; Vazquez Carrizoza, Alfredo. El poder presidencial en Colombia la crisis constante del derecho constitucional. 2° Ed., Bogotá, 1979, Sociedad editores internacionales; Vargas Velasquez, Alejo, “Reforma Política y Oposición Elementos centrales de la superación del conflicto armado”, en Revista Pensamiento Jurídico No. 11, Santa fe de Bogotá, Facultad de Derecho Ciencias Política y Sociales, Universidad Nacional de Colombia, 1999. Pizarro Leongomez, Eduardo “Fundamentos y propuesta para una reforma política en Colombia” en La oposición política en Colombia, IEPRI, FESCOL, 1996

112 Vargas Velasquez, Alejo, “Democracia, Participación y Sociedad”, en Sánchez Ricardo (ed) Democracia Formal y Real, Santafé de Bogotá, Instituto para el Desarrollo de la Democracia ‘Luis Carlos Galán’, 1994. p. 10

113 Recordemos que una vez promulgada- inconstitucionalmente la Carta de Nuñez- el partido liberal es ilegalizado y sus imprentas y periódicos usados para imprimir el Código Civil en Tascon, Tulio Enrique, Historia del Derecho Constitucional Colombiano, Pereira, Impreso en Litoalfa, 2000, p. 192

114 Explica el profesor Ricardo Sánchez: “la antigua constitución era la consagración de la Repu-blica autoritaria a través del presidencialismo con su cortejo de planes dictatoriales del estado de sitio, las facultades extraordinarias y el centralismo burocrático; ejercido en cabeza de la institución presidencial. La afirmación contenida en el artículo 55 era una afirmación retórica. Tenía el proposito de simular una realidad dictatorial del ejercicio del poder por parte del ejecutivo.” Sanchez, Ricardo. Política y Constitución, Santa fe de Bogotá, 1° Ed, Santafé de Bogotá, ediciones Fundación Universidad Central, 1998, P. 93

115 Vasquez Carrizosa, Alfredo, El poder Presidencial en Colombia La Crisis permanente del derecho constitucional, 2° Ed., Bogotá, Sociedad Ediciones Internacionales SRL, 1979, p. 15


200

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


sea una democracia incompleta116. Esta característica, según Brushnell es única del continente, ya que no se adapta a ningún estereotipo ni modelo usado en la región; “después de todo ¿Qué puede hacer un latinoamericanista con un país donde los dictadores militares son prácticamente nulos, donde la izquierda ha sido congénitamente débil y donde fenómenos como la urbani-zación y la industrialización no desencadenaron movimientos populistas de consecuencias duraderas”117, es decir, donde solo existen partidos de elite.

Así, si en Colombia, existe un déficit de oposición, no se trata de un elemento secundario o prescindible de nuestro sistema político, sino, como intentamos mostrarlo, de la ausencia o debilidad de la única institución, en condiciones de realizar principios definitorios de la democracia. En ultimas, a pesar de elecciones periódicas, división del poder y otros elementos de la democracia liberal, los principios de su núcleo duro – pluralismo canalizado en partidos políticos, alternancia entre diferentes políticas, y respeto a los derechos de las minorías- son una deuda para las colombianas y los colombianos.

Esta deficiencia en la oposición ha sido estudiada, por ejemplo por Pasquino, quien señala que “demasiada poca oposición” puede deberse, en parte, a inadecuados instrumentos de que dispone en los regímenes democráticos… es poca porque le faltan los instrumentos institucionales [… ] para comunicar sus programas, para afirmar lo que tiene de distinto” 118 se demanda así un estatuto de la oposición parlamentaria, deuda del congreso colombiano al desarrollar el artículo 112 superior; en ultimas deuda del congreso en desa-rrollo de un elemento fundante de la democracia política.

116 Guarin C, Rafael, “Colombia: democracia incompleta, introducción a la oposición política”, en Proyecto integral para la Modernización del sistema electoral Colombiano Estudios com-plementarios, Tomo II, Registraduría Nacional del Estado Civil, 1 ° Ed. Bogotá, 2005

117 Bushnell David, Colombia una Nación a pesar de sí misma nuestra historia desde los tiempos precolombianos hasta hoy, 10° impresión de la 9° edición, editorial Planeta Colombia S.A., 2009, p. 16

118 Pasquino, Gianfranco, La Oposición, op. cit. p. 87


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

201


BIBLIOGRAFÍA

Abal Medina, Juan. “Elementos teóricos para el análisis contemporáneo de los partidos políticos: un reordenamiento del campo semántico”, En El asedio a la política los partidos latinoamericanos en la era neoliberal, (comp.) Marcelo Cavorazzi y Juan Abal Medina, 1° edición, Rosario, homo sapiens

Bell, Daniel. El fin de las ideologías, Madrid, Ministerio del Trabajo y Asuntos sociales, 1992.

Biscaretti di Ruffia, Paolo. Introducción al derecho constitucional comparado Las formas de Estado y las Formas de gobierno Las constituciones Modernas y 1988-1990: un trieno de profundas transformaciones constitucionales en occidente, en la URSS y en los Estados socialistas del Este Europeo. Bogotá, Fondo de Cultura Económica, 1997.

Bobbio, Norberto. El futuro de la democracia, 2° edición, 2° reimpresión, Fondo de Cultura Económica, Colombia, 2000.

Bobbio, Norberto. Estado Gobierno y Sociedad por una Teoría general de la política, 1° Ed en castellano, 2° reimp, Bogotá Fondo de Cultura Econó-mico, 2000,

Bobbio, Norberto. La Teoría de las formas de gobierno en la historia del pensa-miento político año académico 1975-1976 (trad, José Fernández Santillan), 2 ° Ed. México, Fondo de Cultura Económica, 2001.

Bovero, Michelangelo. Democracia, Alternancia y elecciones. Colección temas de la democracia serie conferencias magistrales, 1° Ed, México, Instituto Federal Electoral, 2000.

Bushnell David. Colombia una Nación a pesar de sí misma nuestra historia desde los tiempos precolombianos hasta hoy, 10° imp de la 9° edición, editorial Planeta Colombia S.A., 2009.

Capo Giol, Jordi, “Oposición y minorías en las Legislaturas Socialistas”, en Revista Española de Investigaciones Sociológicas, Abril-Junio, España, 1994, p.94

Carpizo, Jorge. Concepto de Democracia y sistema de gobierno en América Latina, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, Universidad Nacional Autónoma, 2009.

Carpizo, Jorge “En Búsqueda del ADN y las influencias en algunos sistemas pre-sidenciales y parlamentarios en La democracia constitucional en América


202

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


Latina y las evoluciones recientes del presidencialismo” en Memorias Encuentro del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2009.

Carpizo, Jorge “Notas sobre el presidencialismo Mexicano” en Estado Derecho y Sociedad, KAPLAN Marcos (comp.), 1° Ed, UNAM, 1981

Cavarozzi, Marcelo, Casullo Esperanza. “Los partidos en América Latina Hoy: ¿consolidación o crisis?”, en Cavarozzi, Marcelo et. al (ed.) El asedio a la Política los partidos latinoamericanos en la era neolibera, Rosario, 1° Ed., Homo Sapiens.

Casas Jerez, Ulises. “Presidencialismo y Parlamentarismo La astuta oligarquía colombiana propone debate sobre el régimen colombiano”, en Revista Critica Política No. 122, 2004 en http://www.escuelaideologica.org

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe de la Relatoría Espe-cial para la libertad de Expresión 2009, Catalina Botero Marino, Relatora Especial para la Libertad de Expresión.

Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-391 de 2007 Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda.

Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-141 de 2010, Magistrado Ponente Dr. Humberto Sierra Porto

Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-089 de 1994 Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Diaz.

Cotteret, Jean Marie y Emeri, Claude.- Los sistemas electorales, primera edición en lengua castellana, Barcelona, Oikos- tau. S.A. Ediciones, 1973.

Dahl, Robert A. La poliarquía: participación y oposición, Madrid, Tecnos, 1989

Dahl, Robert A. La poliarquía en BATLE Albert (ed.), Diez textos básicos de ciencia política, Barcelona, Editorial Ariel, S.A.

Duverger, Maurice. Instituciones políticas y Derecho Constitucional, sexta edición, tercera reimpresión, Barcelona, Editorial Ariel, S.A., 1984

Dworkin, Ronald. Los derechos en serio, Barcelona, Editorial Ariel, 1982

Duverger, Maurice. Los Partidos Políticos, Fondo de Cultura Económica, 1° edición en español, 1° reimp, Colombia, 1994


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

203


Exei. R., José Luís. Presidencialismo versus parlamentarismo un debate inconcluso en América Latina, en Presidencialismo, sistema de Partidos y reforma Política Cuatro enfoques desde América Latina. Unidad de análisis e inves-tigación del área y educación ciudadana de la CNE. 1° Ed, La Paz, , 2004.

Figueroa Alfonzo Enrique. Derecho electoral, UNAM, Iure ediciones, México, 2006.

Fioravanti, Maurizio. Constitución de la antigüedad a nuestros días (trad. Manuel Martínez Neira), 1° reimp, Madrid, Editorial Trotta, 2007.

Galvis Gaitan, Fernando. Manual de Ciencia Política, 2° Ed, Bogotá, Editorial Temis S.A., 2005.

García Cotarelo, Ramón. “La Oposición Política” en Revista de Política Comparada, No. 10, España, Universidad Internacional Mendez Pelayo, 1984.

García Villegas, Mauricio. Titulo IV de la participación Democrática y de los par-tidos políticos, Comisión Colombiana de Juristas, Bogotá, Colombia, 1997

García Villegas, Mauricio, Uprimny Yepes, Rodrigo, Jaramilo, Juan Fernando, Rodríguez, Andrés Abel. Teoría Constitucional surgimiento del consti-tucionalismo moderno, Universidad Nacional de Colombia Facultad de Derecho y ciencias políticas y sociales, 2007, en mimeógrafo.

García Villegas, Mauricio, Rodriguez, Cesar. “Derecho y sociedad en América Latina: propuesta para la consolidación de los estudios jurídicos críticos”, en Derecho y Sociedad en América Latina: Un debate sobre los estudios jurídicos críticos, Colección en Clave de Sur 1° Ed. Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho Ciencias políticas y sociales, ILSA, Bogotá, 2003

Gargarella, Roberto. “Crisis de representación y constituciones contra mayorita-rias” en Isonomía: Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, No. 2, México, Instituto Tecnológico Autónomo de México, 1995, p. 104.

Gargarella, Roberto. Los Fundamentos Legales de la Desigualdad El constitucio-nalismo de América (1776-1860), 1° Ed, Madrid, Siglo XXI Editores, 2005.

Gargarella, Roberto. “¿Los partidarios de la democracia deliberativa deben defender la protección judicial de los derechos sociales?” En Filosofía de la Demo-cracia fundamentos conceptuales, Bogotá, Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, 2007.

González Navarro, Manuel, López Gutierres, Concepción, Carreon Borja, Alberto. “La oposición política en México: sus representaciones sociales”, en Revista


204

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


Polis estudios teóricos, urbano-rurales, y político electorales, No. 94, México, Universidad Autónoma Metropolitana Unidad Iztapalapa, 1994, p. 122

Grimm Dieter. Los partidos políticos en Benda Ernesto (ed.) Manual de Derecho Constitucional, Madrid, Marcial Pons, 2001.

Guarin C, Rafael. “Colombia: democracia incompleta, introducción a la oposición política” en Proyecto integral para la Modernización del sistema electoral Colombiano Estudios complementarios, Tomo II, Registraduría Nacional del Estado Civil, 1 ° Ed., Bogotá, 2005.

Guitierres Sanin, Francisco. “La reforma política: una evaluación critica”, en Revista Pensamiento Jurídico No. 11, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho ciencias políticas y sociales, 1999.

Guitierres Sanin, Francisco. “Rescate por un elefante. Congreso, sistema y reforma política, en Andrés Dávila y Ana María Bejarano” (comps.) Elecciones y democracia en Colombia 1997-1998, Fundación Social-Universidad de los Andes-Veeduría ciudadana a la elección presidencial, Bogotá, 1998.

Halo, Ricardo. Constitución, poder y control, 1° Ed, México D.F, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2002.

Hamilton, Alexander, Madison James, Jay, Jhon. El federalista, 1° Ed. en español, sexta reimpresión, México, Fondo de cultura Económica, 1998.

Hernández Becerra. Augusto. “Crisis de los partidos políticos y presidencialismo en Colombia”, en La democracia constitucional en América Latina y las evoluciones recientes del presidencialismo memorias Encuentro del ins-tituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2009.

Hobsbawm Eric. Historia del Siglo XX 1914-1991 (trad. Juan Faci, Jordi Ainaud, Carme Castells), 1° Ed., Barcelona, Critica Grijalbo Mondadori, 1995.

Holmes, Stephen. El pre compromiso y la paradoja de la democracia en Jon, Elseter, Rune, Slagstad Constitucionalismo y democracia, México, Fondo de Cultura Económica, 1999.

Horowitz, Donald. Comparando sistemas democráticos en el resurgimiento Glo-bal de la democracia. Mexico D.F. Instituto de investigaciones sociales UNAM, 1996.

Huntington, Samuel. Orden político en las sociedades en cambio, Buenos Aires, Amorrortu Editores, 1989.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

205


Katz Richard y Mair Peter. Changing models of party organization and party democracy: “The emergence of the Cartel Party”, Party Politics, Volumen 1 (Enero, 1995).

Kelsen, Hans. Escritos sobre la democracia y el socialismo, Madrid, 1988.

Kelsen, Hans. Esencia y valor de la democracia, México, Editorial Nacional, 198l.

Kriele, Martin. Introducción a la Teoría del Estado fundamentos históricos de la legitimidad del Estado Constitucional democrático, (Trad. Eugenio Buly-gin), Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1980.

Lijphart Arend. Democracia y modelos democráticos alternativos en Presiden-cialismo vs. Parlamentarismo, materiales para el estudio de la reforma Constitucional, consejo para la consolidación de la democracia, 1° Ed., Buenos Aires, EUDEBA, 1988,

Linz, Juan. “Democracia presidencialista o parlamentaria, ¿hay alguna diferencia?”, en Presidencialismo vs parlamentarismo: retos para el estudio de la reforma Constitucional. Buenos Aires: EUDEBA, 1988.

Linz, Juan. y Valenzuela, Arturo (compiladores). La Crisis del presidencialismo. 1 perspectivas comparadas. Madrid Alianza editorial.

Linz, Juan. La quiebra de las Democracias, Alianza Editorial, S.A. 6°. ed.1996.

Lipset, Symour Martin. El hombre político. Las bases sociales de la política, Buenos Aires, Eudeba, 1977.

Loaeza Soledad. El partido Acción Nacional: la larga marcha, 1938-1994 opo-sición leal y partido de protesta, México, Fondo de Cultura Económica, 2000, 2 Ed. 1 reimp.

Loewenstein, Karl. Teoría de la Constitución (1959), trad. de Alfredo Gallego A., Barcelona, Ariel, 1983.

Majual Leon, Eusebio. “El Estado-Partido europeo de posguerra: posibles lecciones para latinoamerica” en El asedio a la política los partido latinoamericanos en la era neoliberal (comp.) Marcelo Cavorazzi y Juan Abal Medina, 1° Ed, Rosario, homo sapien.

Mateucci Nicola. Organización del poder y libertad historia del constitucionalismo moderno (Trad. Francisco Javier Anzoátegui y Manuel Martinez), Madrid, Editorial Trotta S.A., 1998.


206

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


Mejía Quintana, Oscar., “Derecho legitimidad y democracia: desarrollo y conflicto de los paradigmas jurídicos en Colombia”, en Revista Pensamiento Jurídico, No. 8, Bogotá,: Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho Ciencias políticas y sociales, 1998.

Mejia Quintana, Oscar. La problemática iusfilosofica de la obediencia al derecho y la justificación constitucional de la desobediencia civil, la tensión entre los paradigmas autopoiético y consensual-discursivo en la filosofía jurídica y política contemporánea, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, ciencias políticas y sociales, 2000.

Merino, Mauricio. La transición votada critica a la interpretación del cambio político en México, México, Fondo de Cultura Económico, 2003.

Navas Carbo, Ximena. “La regulación del financiamiento de los partidos políticos y de la campaña electoral en América Latina”, en Elecciones y sistemas de partidos en América Latina IIDH, Costa Rica, San José, 1993..

Nogueira Alcalá, Humberto. “El rol de los partidos políticos en las constituciones de América Latina en la alborada del siglo XIX” en Revista semestral del Centro de Estudios Constitucionales, Año 3 No. 2, Chile, Universidad de Talca, 2005.

Nohlen, Dieter. Ciencia Política teoría institucional y relevancia del contexto, 1° Ed., Bogotá, Editorial Universidad del Rosario, 2007.

Nohlen Dieter. El presidencialismo renovado. Instituciones y cambio político en América Latina. Caracas, Nueva sociedad, 1998.

Nohlen, Dieter. “Presidencialismo, sistemas electorales y sistemas de partidos. Reflexiones exploratoria para América latina”, en Presidencialismo versus parlamentarismo América Latina Dieter Nohlen Mario Fernández (ed.), 1° ed., Venezuela, Editorial Nueva sociedad, 1991.

Nohlen, Dieter y Fernandez, Mario, “El presidencialismo Latino Americano, Evo-luciones y perspectivas”, en Presidencialismo versus parlamentarismo América Latina Dieter Nohlen Mario Fernández (ed.), 1° ed. Venezuela, Editorial Nueva sociedad, 1991.

Pardo Martinez, Orlando. ”Presidencialismo y Oposición en América Latina: Una difícil cohabitación” en Revista Reflexión Política, No. 4, Bucaramanga, Universidad Autónoma de Bucaramanga, 2000,

Pasquino, Gianfranco. La oposición, prologo María Luz Moran, Madrid, Ciencia Política Alianza Editorial S.A., 1998


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

207


Pérez Escobar, Jacobo. Derecho Constitucional Colombiano, Bogotá, séptima edición, Bogotá, Editorial Temis, 2004.

Pérez, Luis Carlos. Derecho Penal parte especial Tomo III, Bogotá, Edit. Temis.

Pinzon Lewin, Patricia. “La Oposición Política en Colombia”. En Varios Autores, Democracia Formal y Real, Santafé de Bogotá, Instituto para el Desarrollo de la Democracia ‘Luis Carlos Galán’, 1994.

Pizarro Leongomez, Eduardo. “Fundamentos y propuestas para un reforma polí-tica en Colombia”, en La oposición política en Colombia, Bogotá, IEPRI, FESCOL, 1996.

Poch-de Feliu, Rafael. La gran transición, Rusia 1985-2002, Memoria Critica, Barcelona.

Pousadela, I e I. Cheresky, “La incertidumbre organizada. Elecciones y compe-tencia política en Argentina (1983-2003)”, en I. Cheresky e I. Pousadela (Eds.), El voto liberado. Elecciones 2003: perspectiva histórica y estudio de casos, Buenos Aires, Biblos, 2004.

Ramos Jimenez, Alfredo: “De la democracia electoral a la democracia plebiscitaria. Elecciones y referendos en la Venezuela de Chávez” en Revista Venezolana de Ciencia política No. 29. Enero Junio/ 2006.

Reyes Gonzalez, Guillermo Francisco. Tratado de Derecho Electoral El nuevo Orden político y electoral en Colombia, 1° reimp, Fundación Konrad Ade-nauer Stinfung, 2005.

Roberts, Kenneth. “El sistema de partidos políticos y la transformación de la representación política en la era neoliberal latinoamericana” en El asedio a la política los partidos latinoamericanos en la era neoliberal (comp.) Mar-celo Cavaozzi y Juan Manuel Abal Medina, 1° Ed, Rosario, Homo Sapiens.

Roll, David. “Ingeniería Institucional y dinámica del cambio político en Colombia, a propósito de la propuesta de reforma política que intentó el gobierno Pastrana”, en Revista Pensamiento Jurídico No. 11, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho Ciencias políticas y sociales, 1999.

Romero, Marco. “Perspectivas del parlamentarismo si de lo que se trata es de buscar una transformación estructural del régimen político en la perspectiva de profundizar la búsqueda de la paz y la transformación democrática del Estado y la Sociedad, bienvenido el debate” En: Caja De Herramientas, 2004, p. - v.102


208

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


Rousseau, Jean Jacques. El contrato social o principios de derecho político, Libro II Capítulo III, Editorial Tecnos, S.A., 1988.

Sanchez, Ricardo. Política y Constitución, 1° Ed, Santafé de Bogotá, ediciones Fundación Universidad Central, 1998,

Sartori, Giovanni. Ingeniería Constitucional Comparada con el posfacio la tran-sición de México ¿hacia dónde? Una agenda de reforma (trad. De Roberto Reyes Manzzoni) 3° Ed., México, FCE, 2003.

Sartori, Giovanni. La democracia en treinta lecciones edición a cargo de Lorenza Foschini (Trad. Alejandro Pradera), Colombia, Editorial Taurus, 2009.

Sen, Amartya. Desarrollo y Libertad, Barcelona, Editorial Planeta, 2000.

Servín, Elisa. La Oposición Política otra cara del siglo XX mexicano, México, Centro de Investigación y docencia económicas, Fondo de Cultura Eco-nómica de México, 2006.

Tascon, Tulio Enrique. Historia del Derecho Constitucional Colombiano, Pereira, Impreso en Litoalfa, 2000.

Torqueville, Alexis. La democracia en América, México, Fondo de Cultura Eco-nómica, 1996.

Uprimny, Rodrigo. “La crisis Boliviana y la opción del parlamentarismo”, en Revista Semana, marzo 31 de 2005.

Uprimny, Rodrigo. “Separación de poderes y forma de gobierno en Colombia: Comentarios al documento de la Misión Asesina”, en Revista de Economía Institucional N°5, Segundo Semestre/ 2001.

Uribe Vargas, Diego. Evolución política y constitucional de Colombia. Instituto de Derecho Comparado Universidad Complutense de Madrid, 1996.

Valadés, Diego. El control del poder, México, UNAM, 1998.

Vallespin, Fernando. Historia de la Teoría Política Tomo III, Madrid, Alianza Editorial, S.A., 1ª ed., 2ª imp. 2002.

Vargas Velasquez, Alejo, Notas sobre el Estado y las políticas públicas, Bogotá, Almudena Editores, 2001.

Vargas Velasquez, Alejo. “Reforma Política y Oposición Elementos centrales de la superación del conflicto armado”. En Revista Pensamiento Jurídico, No.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

209


11, Santa fe de Bogotá, Facultad de Derecho Ciencias Política y Sociales, Universidad Nacional de Colombia, 1999.

Vargas Velasquez, Alejo. ¿Qué tan profunda es la reforma del régimen político colombiano? En La reforma política del Estado Colombiano, Bogotá, Coor-dinador Miguel Eduardo Cárdenas, Fescol, Cerec, 2005.

Vargas Velasquez, Alejo. “Hacia la gobernabilidad democrática en Colombia al final del siglo”, en A.A.V.V Constitución Gobernabilidad y Poder, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 1° Ed., 1996.

Vargas Velasquez, Alejo. “¿Más o menos presidencialismo en la Constitución de 1991?” En Revista Politeia No. 8°. Facultad de Derecho Ciencias políticas y Sociales. Santa fe de Bogotá, Universidad Nacional de Colombia. Diciem-bre de 1991.

Vargas Velasquez, Alejo. “Democracia, Participación y Sociedad”, en Sánchez Ricardo (ed) Democracia Formal y Real, Santafé de Bogotá, Instituto para el Desarrollo de la Democracia ‘Luis Carlos Galán’, 1994.

Vargas Velasquez, Alejo. “El hoy del conflicto armado colombiano y sus perspec-tivas” en Ensayos de paz en medio de una sociedad polarizada, Bogotá, Almudena Editores, 1998,

Vargas Velasquez, Alejo. Política y Armas al inicio del Frente Nacional, 2 ed., Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 1996.

Vazquez Carrizoza, Alfredo. El poder presidencial en Colombia la crisis constante del derecho constitucional. 2° Ed., Bogotá, Sociedad editores internacio-nales, 1979.

Vega, Pedro de, “Por una teoría política de la oposición” en Estudios Político–Constitucionales, México, Universidad Nacional Autónoma de México, Universidad Complutense de Madrid, 2004.

Vedel, Georges, “La Notion de dialogue dans les democraties modernes”, en Grands problemes de la science politique contemporaine, Bruxelles, Biblio-theque de L´Institut Belgede Science Politique, 1958.


aProxiMación a La conStitución coLoMBiana deSde La PerSPectiva deL derecHo econóMico

3. Constitucionalismo socio-económicoLos

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

211

Federico Castellanos Gómez*

Aproximación a la Constitución Colombiana desde la perspectiva del Derecho Económico

Tesauros Temático del Derecho Económico Constitucional Colombiano

Fecha de recepción: 22 de Septiembre de 2011 Fecha de aceptación: 21 de Octubre de 2011

Resumen

Este artículo ubica el estudio del dere-cho económico por intermedio de la Constitución económica de 1991. Para lograrlo, se reseñan diversos conceptos de derecho económico, las posibilidades analíticas entre el derecho y la economía y, las principales temáticas plasmadas en la Constitución. Por último, se propone un tesauro de temáticas sobre el particular después de estudiar el texto constitu-cional y de elaborar un levantamiento bibliográfico de las temáticas de derecho económico en las principales bibliotecas del país.

Palabras claves: Derecho económico, Constitución económica de 1991.

AbstRAct

This article places the study of economic law through the economic constitution of 1991. To achieve this, various concepts are outlined economic law, the analytical possibilities between law and the eco-nomy and the main themes embodied in the constitution. Finally, we propose a thematic thesaurus on the subject after studying the Constitution and to develop a thematic bibliographical research of economic law on the country’s leading libraries

Keywords: economic law, economic constitution of 1991

* Abogado, candidato a magister en Derecho Privado y Económico de la Universidad Nacio-nal de Colombia, Profesor asistente de Derecho comercial UN; FCE-EACP, Coordinador Académico del Grupo de investigación Derecho y Economía de cuyos debates surge éste texto. [email protected]


212

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32

Federico caSteLLanoS góMez PenSaMiento Jurídico, No. 32, septiembre-diciembre, Bogotá, 2011, pp. 211-246

I. el turbulento orIgen constItucIonal

Este año (2011) el país conmemora dos décadas de la Constitución Política. Los actores políticos y públicos le han rendido homenaje por intermedio de diversos eventos que reconstruyen y describen el

hecho constitucional desde múltiples perspectivas. El presente escrito se aúna a la celebración nacional buscando rescatar un contenido de la carta que ha per-manecido relegado en los sectores académicos tradicionales y en algunos de los mencionados eventos; el derecho económico y su correspondiente lectura de la regulación constitucional a la actividad económica.

Por medio de este escrito se propone visibilizar en el sector académico un campo de estudio denominado derecho económico a través del análisis de la constitución económica, a fin de lograr éste cometido, se bosquejan los diver-sos conceptos de derecho económico, las posibilidades de relación analítica entre el derecho y la economía, los principales temas de derecho económico plasmados en la constitución, y por último, a partir de un levantamiento biblio-gráfico se propone un tesauro de temáticas a estudiar que requieren por su amplitud el desarrollo de una tarea colectiva de investigación.

Las Cartas constitucionales, en Colombia han transitado de la guerra a la paz por intermedio del pacto político jurídico, significando en muchas ocasiones el cambio constitucional como una mutación en todo el ordenamiento jurídico, así lo expresa por ejemplo H.L.A. Hart al explicar el concepto de norma fun-dante. La promulgación de una nueva constitución política significa un momento de ruptura rediseño e implementación de un tipo de Estado.

En Colombia, insistimos, los momentos constitucionales han nacido en la cuna de treguas y amnistías en las diversas confrontaciones que hemos tenido que sufrir, de esas treguas surge como acuerdo que posibilita la resolución del conflicto una nueva propuesta constitucional.

El caso de la Constitución Política de 1991 no es la excepción, el conflicto interno del país ha sido una constante histórica con intervalos de treguas, nos falta un recorrido para establecer un Estado de cosas pacífico; las déca-das de violencia que han precedido la expedición de la Carta Política, en la época contemporánea, desde el asesinato de Jorge Eliecer Gaitán hasta el momento constitucional de la década de los noventas, así como los últimos


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

213


veinte años de violencia subversiva, parainstitucional, y recientemente, el surgimiento de las denominadas BACRIM son hechos notorios que corroboran esa realidad. De tal forma que no se torna en herejía indicar que Colombia ha tenido dificultades en consolidar el monopolio legítimo de la fuerza, principal característica de los Estados Contemporáneos, más bien, la sociedad colom-biana ha luchado constantemente por establecer los mojones institucionales del ordenamiento de la vida en sociedad.

Esta realidad nos permite indicar el surgimiento de la Constitución como propuesta de resolución al conflicto social de años atrás que se agudizaba en la violenta década de los ochentas, así se evidencia en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia al momento de evaluar la procedencia del conteo de la Séptima Papeleta, el fallo altamente dividido por cuanto algunos magis-trados sostenían que sus providencias deben ser fundadas en derecho y, por el contrario, la visión que se abrió paso anotando la necesidad de proceder al cambio de las instituciones dado el grave estado de cosas, reiterando con ello la tradición jurídica colombiana encaminada a resolver los conflictos por medio de pactos políticos plasmados en las cartas constitucionales.

En ese sentido se pronuncia el Maestro Universitario Ricardo Sánchez al pro-logar el libro La Constitución de 1991 y el Ideario Liberal:

“La constitución de 1991 es hija de la más grande crisis nacional de los últimos treinta años, de las necesidades de las nuevas formas de la economía, de las relaciones internacionales, del desarrollo de las dife-rentes realidades del país nacional y de las demandas democráticas de sus gentes de toda condición por superar las violaciones permanentes. Obedece a la necesidad de diseñar nuevas instituciones acordes con los tiempos actuales y a la búsqueda de una nueva legitimidad jurídica […]” (Sánchez: 1995, 9) (subrayado fuera de texto).

Así mismo, el Constituyente Diego Uribe Vargas testigo de primera mano, reitera en su estudio sobre la Constitución de 1991 la constante tradición jurídica constitucional colombiana:

“[…] se puede afirmar sin reatos ni vacilaciones, que Colombia ha girado en torno a la elaboración de textos constitucionales, en oca-siones para enmendar lo existente o proclamar la vigencia de las nuevas normas” (Uribe: 1995,11).

No obstante, en el caso particular de Colombia, la Constitución de 1991 no es un cuerpo unificado y pacífico, encierra muchas contradicciones, a conse-


214

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


cuencia de la infinidad de concepciones y tendencias juntadas, característica que de acuerdo a varias opiniones de hoy en día es determinante para la crisis del Estado y de la administración de justicia.

De tal forma que en estas dos décadas se han observado pugnas por indicar y establecer el verdadero significado de los derechos establecidos en 1991, o las diversas formas de desarrollo legislativo y de reformas constitucionales, que para muchos ha significado una mutilación, tergiversación e, incumplimiento del pacto constitución original.

Es como si Colombia fuera el laboratorio social donde se concretan las afir-maciones de Gustavo Zagrebelsky. La Constitución más que un punto de partida es un punto de convergencia del conflicto, donde coexisten valores y principios diversos, pero como tal no puede renunciar a la unidad e inte-gración y por lo tanto debe excluir la interpretación tajante de los principios y valores, permitiendo la relatividad de los mismos, la Constitución en ése sentido no es el fin del conflicto por establecer qué es el derecho, es el inicio del mismo (Zagrebelsky: 1993, 14).

De suerte que la constitución colombiana que se ha promulgado durante estos años como arreglo ordenado de un conflicto, es inicio de mismo, por cuanto desde su vigencia y durante la etapa posterior a su promulgación los diversos sectores sociales pugnan por el cumplimiento de los pactos en ella plasmados o por un cambio en el sentido y la interpretación de los convenios constitucionales:

“El acto de creación de derecho legislativo es la conclusión de un proceso político en el que participan numerosos sujetos sociales particulares (grupos de presión, sindicatos, partidos). El resultado de este proceso plural esta, por naturaleza, marcado por el rasgo de ocasionalidad. Cada uno de los actores sociales, cuando cree haber alcanzado fuerza suficiente para orientar en su propio favor los tér-minos del acuerdo, busca la aprobación de nuevas leyes que sancio-nen la nueva relación de fuerzas. Y esta ocasionalidad es la perfecta contradicción de la generalidad y abstracción de las leyes, ligadas a una cierta visión racional del derecho impermeable al puro juego de las relaciones de fuerza.

En estas circunstancias, se reduce notablemente la aspiración de la ley a convertirse en factor de ordenación. Más bien expresa un desorden al que intenta, a lo sumo, poner remedio ex post factum” (Zagrebelsky: 2008, 37).


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

215


Para el caso colombiano, el jurista Marcel Silva en su ilustrativa obra Flujos y Reflujos, describe las impresiones del turbulento proceso constitucional colombiano:

“Precisamente por la composición de sus constituyentes y los intereses en juego es por lo que no hay en los postulados de la Constitución un pensamiento rector, una sola guía ideológica. Las antinomias son, por tanto, su característica central” (Silva: 2005, 255).

Así mismo, señala como una de sus contradicciones la lucha existente entre el Estado Social de Derecho y la protección constitucional de la libertad eco-nómica, libre autonomía de la voluntad y el derecho de la empresa:

“Al erigirse en el artículo 333 de la Constitución como principios: (i) la actividad económica y la iniciativa privada, (ii) la libre competen-cia económica, (iii) la prohibición de obstruir o restringir la libertad económica y en el artículo 336 que (iv) enajenará o liquidará las empresas monopolísticas cuando sean eficientes, se levantaron barre-ras poderosas contra el principio de la libertad sindical.

Únicamente dispone el 336 que se respeten los derechos adquiridos, más no las convenciones colectivas. La masacre laboral está anun-ciada […].

Prima en estas materias el destino que el constituyente en el artículo 333 le dio a las empresas como base del desarrollo. Si existe contra-dicción entre «empresa» y lo mandado en los primeros 100 artículos de la Carta se preferirá aquella”.

La visión del profesor Marcel se condensa en la sentencia lapidaria:

“El contenido de la Constitución de 1991 es tan contradictorio en todos los niveles que en lugar de ser el punto de reencuentro de los colombianos es más bien el punto de partida de la confrontación” (Silva: 2005, 275-276).

Como observamos Marcel Silva refiere un conflicto entre el capital y el ser humano, en la constitución de 1991, ¿cuál es el estado actual de la contradic-ción?, ¿veinte años después se han concretado sus sospechas?


216

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


De tal forma que se dedica y propone el presente texto a los colegas del país que han pugnado por la búsqueda de solución a los conflictos por medio del derecho, a los Abogados que conscientes del rol social del derecho luchan por establecer una visión jurídica de la Constitución encaminada a proteger a las partes más desfavorecidas, a los estudiantes de la Universidad Nacional que se han inquietado respecto del concepto de derecho económico y de constitución económica, y a los integrantes del Grupo de investigación Dere-cho y Economía de la Universidad Nacional de Colombia de donde han surgido las ideas aquí plasmadas.

Pero debemos aclarar que el caso colombiano no se aparata de una constante histórica conflictiva en todo el mundo. A continuación se propone a los lec-tores el concepto de Derecho Económico como fruto de un conflicto, pugna que se inicia por la adquisición de los recursos escasos.

II. derecho y economía; derecho económIco

Conceptos preliminares

Concepto de derecho: La definición del derecho puede tornarse en una tarea digna de Sísifo, difícilmente una generación ha logrado un consenso sobre su contenido, definitivamente estos son los gajes de una disciplina fundamentada en el discurso humano, su mundo gira en torno a la retórica y es campo de grandes controversias:

“¿qué es el derecho? He aquí lo primero que el estudioso se pregunta, al hollar el umbral de la ciencia jurídica. El problema, lógicamente anterior a los demás de la misma disciplina es, al propio tiempo, el más arduo de todos. Los autores que lo abordan no han conseguido ponerse de acuerdo ni en el género próximo ni en la diferencia espe-cífica del concepto, lo que explica el número increíble de definiciones y la anarquía reinante en esta materia” (Máynez; 1989, 3).

Hoy en día se corrobora la afirmación expresada por García Máynez al momento de comenzar su introducción al Estudio del Derecho, desborda los propósitos del presente escrito proponer un concepto de derecho. Por ello se propone uno de los múltiples significados que puede adoptar la palabra Derecho a fin de establecer como lo diría Weber un tipo ideal, o en palabras más recientes un presupuesto epistemológico para indicar unos aspectos de la idea de derecho que rodean éste texto, dadas estas aclaraciones acogemos


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

217


uno de los conceptos más compartidos y que ha persistido a pesar de las innumerables críticas, se trata del concepto establecido por Hans Kelsen que significa al derecho como sistema normativo coactivo

Concepto de Economía: Haciendo las salvedades adoptadas en el concepto de derecho, se establece para el presente texto el concepto de economía más acogido por los economistas: la ciencia de la administración de los recursos escasos:

“¿Qué es la economía? En los últimos cincuenta años, el estudio de esta ciencia se ha expandido y abarca una variedad de temas. ¿Cuáles son las principales definiciones de esta disciplina cada vez más amplia? […] Economía es el estudio de cómo las sociedades utilizan recursos escasos para producir bienes valiosos y distribuirlos entre diferentes personas” (Samuelson & Nordhaus: 2006,4-5).

Una vez agotada la definición de estos conceptos preliminares corresponde describir sus posibilidades de relación existentes entre ellos

Propuestas analíticas

A fin de dar un tratamiento en perspectiva de la materia, es preciso indicar

que en el origen del derecho se encuentra implícito el conflicto y la relación

derecho y economía encarnada en el pacto plasmado para lograr un Estado de

tranquilidad que permita la vida en comunidad. Mediante actos económicos

se satisfacen las necesidades, pero como éstas son ilimitadas y los recursos

escasos, se produce una insatisfacción que lleva a la guerra como fenómeno

económico antes que jurídico relacionado con necesidad de poner límites y

definir el campo de la propiedad de cada persona o Estado, sin embargo, el

caos no puede ser constante porque imposibilitaría la vida social, en palabras

de Carnelutti:

“la Divisa de la economía es Homo hominis lupus […] ésta es la raíz

de la guerra la invasión del dominio […] Se establece una relación

física entre el hombre y el bien el cual queda retenido bajo su domi-

nio, es decir, en la esfera sometida a su fuerza física […] EL hurto

tiene su esencia en la guerra, la guerra es desorden […] los hombres

no pueden vivir en caos, el orden es tan necesario como el aire que

respiran […] Los hombres se hacen la guerra pero necesitan vivir en

paz. La guerra, pues no tanto termina con la paz, cuanto que tiende


218

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


a la paz. Como el Dominio, como la guerra, así también el tratado

de paz es, por tanto, un producto de la economía pura” (Carnelutti:

2008,9-12).

De ese presupuesto caótico y conflictivo, surge el puente necesario del dere-cho, cuando los hombres se cansan de la guerra y requieren una paz continúa, requisito ideal de los Estados modernos:

“Pero, mientras se mantiene en el terreno puramente económico, el

contrato no ofrece a la paz ninguna garantía […] La paz es un tre-

gua, desde el punto de vista económico, por ello la economía no basta

para poner orden entre los hombres y satisfacer así lo que constituye

la necesidad suprema del individuo y de la sociedad” (Carnelutti:

2008,9-12).

Posibilidades de relación entre el derecho y la economía

Dados los anteriores presupuestos corresponde hacernos las siguientes pre-guntas ¿cómo se relacionan el derecho y la economía? y ¿qué se entiende por derecho económico?

El filósofo y jurista Pablo Márquez Escobar al presentar un estado del arte, conforme los diferentes trabajos en el plano internacional y nacional, esta-blece como referente la publicación Journal of Law and Economics de la Universidad de Chicago en el año de 1958, concluyendo en el denominado activismo judicial de la Corte Constitucional.

Del mencionado estado del arte se colige la actualidad de los campos I) Aná-lisis Económico del Derecho y II) Derecho Económico, que reseña en los siguientes hechos: i) el creciente aumento de publicaciones (en I y II), ii) la incipiente creación de programas para abogados (en I y II), iii) los concursos, becas implementados para el desarrollo de estudios (en I y II), y, iv) la per-manente polémica entre abogados y economistas, que conforme la fecha del artículo corresponden a los primeros diez años de la Constitución de 1991 y en consecuencia al papel protagónico de la Corte Constitucional (Márquez: 2004, 25).

Ahora bien, la fortaleza del escrito estriba en la propuesta de relaciones ana-líticas entre el derecho y la economía y los diversos modos de significado que puede adquirir la expresión derecho y economía observando la función


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

219


lógica1 de la partícula (Y), tarea que desarrolla usando de manera novedosa los diagramas del matemático Vehn; (Márquez: 2004, 27-29).

Figura 1 posIbIlIdades analítIcas de relacIón conforme

la funcIón lógIca (y).

Intersección vacía Intersección Inclusión

Fuente: Copi, Irving y Cohen, Carl. Introducción a la lógica, Limusa, Balderas, México, 2000. Pág. 332 y sigs citado por (Márquez ;2004; 27).

El primer cuadro expone las perspectivas que indican la inexistencia de relación entre el derecho y la economía, en el segundo se predica la exis-tencia de elementos comunes pero con una autonomía de los conjuntos, el último implica una relación de subordinación una disciplina del saber puede contener a la otra; en esta última han girado la mayoría de escritos en torno a las posibles relaciones entre el Derecho y Economía.

Ésta división analítica ofrece diversas ópticas de estudio partiendo de las definiciones iniciales; el derecho como sistema normativo coactivo y la economía como administración de los recursos escasos. Márquez Escobar precisa que éstas visiones son producto de asignarle a cada área del saber un carácter científico o disciplinar prevalente dada su general aplicación en la sociedad y, en consecuencia a su disciplina complementaria un carácter subordinado e instrumental, de forma tal que propone como resultado de ésta división, entre otros, los siguientes campos de estudio de la acción humana: I) el derecho económico, y II) el análisis económico del derecho. Es preciso reiterar que las principales corrientes de debate en Colombia han presupuesto la autonomía y jerarquización de las disciplinas del saber, áreas que en esos términos corresponden, entre otros, a los siguientes gráficos (Már-quez: 2004, 34-39):

1 Entendiendo como función lógica la que permite establecer relaciones entre enunciados simples. Copi, Irving y Cohen, Carl. Introducción a la lógica, Limusa, Balderas, México, 2000. Pág. 332 y sigs citado por Márquez (2004, 27).


220

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


Figura 2posIbIlIdades básIcas de relacIón entre el derecho y la

economía desde la perspectIva analítIca.

Derecho Económico Análisis económico del Derecho

Acción Humana

Ciencia delderecho

Economía

Acción Humana

Ciencia delderecho

Economía

Fuente: Ídem.

Las anteriores posibilidades de relación analíticas, se mueven en el campo de la clásica lógica binomial 0-I, donde las definiciones son tajantes y las rela-ciones entre el derecho y la economía se establecen de manera instrumental y subordinada.

Pero que ocurriría si observáramos el fenómeno desde una lógica difusa, o desde la teoría de sistemas, o desde la lógica abductora propuesta por Peirce que clasifica los tipos de personas y por lo tanto las disciplinas del saber en Ciencias, Artes y, Pragmáticas, tan solo el derecho se mueve en los tres cam-pos, ahora se puede imaginar las posibilidades de pensamiento entre las dos ciencias:

Figura 3perspectIva desde la lógIca abdutIva peIrce (nIño; 2001)

Mundopragmático

Mundoprofesional

Mundocientífico

Fuente: Peirce Abdusión y práctica médica, Douglas Niño.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

221


Hasta el momento Gunther Teubner en su trabajo en la London School of Economics ha explorado esas posibilidades de relación desde la teoría de sistemas y los estudios críticos del Derecho CLS2, indicando como el derecho y la economía se interrelacionan como sistemas partiendo de los malenten-didos existentes entre las dos disciplinas, describir este campo de análisis es una tarea inmensa que por el momento solamente se puede trazar.

Concepto de derecho económico:

Es así como en éste punto de la ilustración se observan, entre otras las siguientes definiciones de derecho económico: En Colombia El profesor Jhon Jairo Morales Alzate, basándose en la declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, la expresión de los doctrinantes políticos del catolicismo Tomás de Aquino y Jacques Maritain, propone el siguiente concepto:

“El derecho económico constitucional, es aquel que establece un orden fundamental normativo, el cual contiene en su esencia elementos básicos tales como: valores y principios con el único fin de dignificar al hombre para un mejor vivir. Son elementos básicos del concepto: a) El orden Fundamental, b) los valores y principios, c) La dignificación de la persona, esto último como concepto esencial y, d) un mejor vivir” (Morales: 63, 2005).

De otro lado, el profesor Argentino Raúl Aníbal Etcheverry recogiendo con-ceptos de diversas fuentes después de trazar los inicios de la disciplina en el año de 1911, con la doctrina alemana de Justus Hedeman, su transcurso por la etapa histórica de la intervención del Estado en la economía para concluir en el reciente liberalismo económico, y el pensamiento social de la Iglesia Católica, propone un concepto objetivo:

“La línea objetiva de caracterización del derecho económico, entiende que la economía es el objeto esencial del mismo; por lo tanto, este dere-cho es el de la ordenación de la economía. No toda norma seria de derecho económico, sino sólo aquella que se refiera primariamente a la ordenación económica” (Etcheverry: 2008, 8).

2 Al respecto se puede ver: “The two faces of janus: Rethinking legal pluralism” en, Law and Power: Critical and Social-Legal Essays ed. Tuori, Bankowski & Uusitalo. Legal Semiotics Monographs. Deborah Charles Publications. Liverpool, Uk. 1997. Agradezco al profesor y colega Germán Rodríguez por permitirme leer su traducción inédita.


222

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


Desde otras latitudes en Chile se observa un concepto basado en el carácter instrumental del derecho y la protección del orden público económico:

“[…] conjunto de normas y principios jurídicos que regulan la acti-vidad económica de los agentes privados y del Estado, y permitan a éste alcanzar los objetivos que se han propuesto en el diseño de sus políticas económicas, dentro del contexto de las reglas que configuran el orden público económico” (Zavala Y Morales: 2010, 12).

Otro jurista Chileno al comentar la anterior definición construye la propia añadiéndole las características de: i) instrumentalidad, ii) defensa del orden público económico, iii) carácter dinámico y finalista:

“También puede describirse como la rama del derecho enfocada a la microeconomía y macroeconomía, es decir, hacia los sujetos (Familia, Empresa, Estado a nivel macroeconómico) que participan de ella y la relación que existe entre ellos; estudia la economía desde una perspectiva jurídica” (Tagle: 2010, 27).

Se puede anotar que las anteriores definiciones se encaminan a establecer una prevalencia del derecho sobre la ciencia económica. Recordando la descripción de las relaciones analíticas se observa claramente en éstas definiciones el carácter subordinado de la ciencia económica respecto de la disciplina jurídica.

Estado actual del derecho económico en Colombia

Teniendo en cuenta las herramientas analíticas del trabajo de Márquez Escobar abordaremos los escritos sobre la relación entre el derecho y la economía en Colombia.

En primera instancia se observan escritos basados en fuentes secundarias enca-minados a establecer las posibles relaciones entre el derecho y la economía. De otro lado se presentan documentos de prestigiosos sectores de la academia encaminados a describir el transcurso de la relación en la práctica jurídica.

Muchos de los documentos observados asumen la relación del derecho y la economía desde la perspectiva analítica a fin de proponer sus posibles inter-secciones, y en consecuencia establecer una tipología de normas existentes en el plano del derecho económico.

Por ejemplo, el profesor Germán Burgos Silva buscando responder la inquie-tud respecto de las condiciones en las cuales el marco legal tiene un rol en


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

223


el desarrollo económico de los países subdesarrollados reconstruye a nivel mundial las diferentes posturas implementadas para abordar el tema, al des-cribir las líneas analíticas dominantes encuentra tres tipos de relaciones: i) el derecho como instrumento del desarrollo económico, ii) el derecho como incentivo adecuado para el funcionamiento competitivo y, iii) el derecho como elemento neutral frente al desarrollo económico (Burgos: 2009, 11-14).

Al estudiar la descripción detallada que el Doctor Burgos hace de las tres perspectivas se observa que la opción 1 se enmarca en el campo del Derecho económico, es decir como el derecho que prescribe el desarrollo de la econo-mía, en la opción 2 se denota el influjo del análisis económico del derecho, es decir, un derecho que es afectado por la economía y, en la 3 una visión analítica que descarta las posibles congruencias entre el derecho y la economía (Burgos: 2009, 15-17).

En consecuencia, detalla las “principales funciones para el desarrollo del sistema jurídico” (Burgos: 2009, 14), a saber: 1º como marco jurídico que genera un ambiente de predictibilidad necesario para el desarrollo de la actividad económica, 2º El derecho como protector de la propiedad privada, 3º El derecho protector de la libertad contractual, del derecho de asociación y de las expectativas futuras del sector privado, 4º un derecho que establece límites a la intervención arbitraria del Estado en la economía.

Sin embargo, al diagnosticar el impacto del derecho en las economías de mer-cado libre surgen incongruencias sobre la realidad y la finalidad del derecho, al citar el trabajo de Robert Sherwood, el doctor Burgos destaca las siguientes:

“Prácticas contractuales privadas, creación y seguridad de los dere-chos de propiedad (deficiente protección a la propiedad intelectual), disputas del sector privado con los funcionarios públicos, control a la calidad de las promulgaciones legislativas (problemas de creación y aplicación de normas), supresión de las actividades delictivas (índices de impunidad)” (Burgos: 2009, 14-15).

En el mismo sentido el relato resalta la inquietud constante de muchos autores por delimitar, definir u otorgar autonomía al derecho frente a la economía para abordar su estudio, pero, ¿Esa delimitación corresponde únicamente para su estudio, es un presupuesto epistemológico del derecho?, o ¿debe predicarse también de su práctica y efectos en la realidad colombiana?

No podemos pasar éste apartado sin indicar el trabajo del profesor Jairo Estrada Alvarez, respecto de la. Construcción del modelo neoliberal en Colom-


224

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


bia en la época 1970-2004, estudio que desde la perspectiva de la ciencia política ofrece un ilustrativo panorama de la política económica colombiana.

Por último en cuanto al tema de Derecho y desarrollo, desde otros países observan que en Colombia y en el mundo los procesos de integración eco-nómica están íntimamente relacionados desde su concepción y justificación con el desarrollo de un país, de ahí que sea importante plasmar en la Consti-tución la orientación de la política de integración económica, así lo comenta la doctrina extranjera al analizar los procesos de integración en América latina:

“l’intégration économique est obligatoirement confrontée au droit constitutionnel national. Dès son point de dèpart, puis dans làrticulation de plus en plus sophistiquée que lórde juridique díntegration conforte au fur et à mesure de son development, en particular par ses compétences et au regard des pouvoirs régaliens de celui-ci” (Christophe: 2006, 27).

III. constItucIón económIca

La constitución política y las decisiones fundamentales

En el marco de los pactos constitucionales que se construyeron en 1991 para conjurar el conflicto social y armado interno, los debates constitucionales en materia económica buscaban establecer un orden económico propicio a un Estado Social de Derecho que implicara la democratización de la economía, en el sentido de otorgar a los ciudadanos la posibilidad de intervenir en la toma de decisiones económicas que los afecten, verbi gracia: la lucha contra la desigualdad, la propiedad como función social, las posibilidades de acceso a la propiedad privada y a los factores de producción, la posibilidad para los trabajadores de participar en las utilidades de las empresas, el saneamiento básico a través del imperativo situado fiscal, los derechos del medio ambiente y protección de zonas ecológicas etc.

Pero, en el campo normativo constitucional, en un nivel legislativo y regla-mentario ejecutivo, así como en los hechos económicos del país, también se observa, la existencia de un proyecto de integración económica que dio paso a la apertura causando la quiebra de algunos sectores de la economía, la permisión de los monopolios, la limitación del derecho de asociación de los trabajadores y tercerización laboral, la reforma al sistema de salud que hoy en día va en debacle, el establecimiento de la educación como negocio “sin ánimo de lucro”, la desmedida concentración de la riqueza, la avaricia y


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

225


exclusión del sistema financiero, el limitado acceso al crédito y a los medios de producción, la concentración en la tenencia de la tierra y cantidad de suelos productivos en Estado mostrenco, la contaminación ambiental por efectos de la producción industrial, entre otras, la producción minera en páramos, los niveles de pobreza, desigualdad y concentración de la riqueza en pocas manos, etc. Hechos que nos hacen pensar en torno al papel de la Constitución en el desarrollo de un país.

¿Qué decisiones se adoptaron en el plano constitucional, para dibujar este panorama?, ¿Qué rumbos se adoptaron en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente en materia de la regulación jurídica a la actividad económica?

Desde otras latitudes, el profesor de origen alemán nacionalizado en Estados Unidos Karl Loewenstein, para comenzar a exponer la teoría de la constitu-ción conforme un recorrido histórico pone de presente la expresión decisión fundamental:

“La determinación de la decisión política fundamental, o toma de la decisión política, consiste en la elección de una, entre varias posi-bilidades políticas fundamentales frente a las que se encuentra la comunidad estatal. Como decisiones políticas fundamentales, deben considerarse aquellas resoluciones de la sociedad que son decisivas y determinantes, en el presente y frecuentemente en el futuro, para la conformación de la comunidad” (Loewenstein: 1959, 63).

En desarrollo de su idea, el heredero de Max Weber presenta la conjunción de la política y la economía, que acarrea como consecuencia inmediata el sentido económico de algunas decisiones constitucionales:

“Dado que la demarcación entre el contenido político y económico de una decisión ha desaparecido prácticamente, y dado que ambos campos están unidos inseparablemente, no cabe duda que se dé una decisión política fundamental con una substancia exclusivamente política o económica” (Loewenstein: 1959, 63).

Pero lograr la realización de los ideales constitucionales se torna en ocasiones en una tarea infinita, plasmar las decisiones fundamentales en la constitución no agota todo el camino por la concreción del derecho, la Constitución es un marco de acción normativo general que debe ser complementado por la deci-sión política ya sea de tipo legislativo y ejecutivo (Loewenstein: 1959, 63-64).

En el derecho económico alemán el Tribunal Constitucional al manifestarse sobre esta realidad indica como se implementan y desarrollan los dere-


226

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


chos constitucionales de contenido económico en el ámbito del desarrollo legislativo:

“En forma diferente a como ocurría en la constitución de Weimar (arts 151 y ss.) Tampoco reglamenta unos principios constitucionales concretos Más aun deja ésta reglamentación al legislador, quien ten-drá que decidir libremente al respecto dentro de los límites establecidos por la Ley Fundamental, sin que requiera para esto algo diferente a su legitimación democrática general […] el trabajo consiste por consi-guiente en asociar la libertad básica de reglamentación en el ámbito político, económico y social, que debe garantizársele al legislador, con la protección de la libertad, a la que tienen derecho constitucional también el ciudadano frente al legislador” (Tribunal Alemán. 1979, 11-12); (Schabe: 2003, 11-12).

La invitación del presente se dirige a estudiar la Constitución Política desde la pers-pectiva económica, ejercicio que implica observar las decisiones fundamentales que el constituyente asumió respecto de la regulación de la actividad económica.

Las preguntas que surgen al leer al Loewenstein giran en torno a las decisiones adoptadas en materia económica por los constituyentes colombianos en el año de 1991, a priori se observan decisiones que significaron cambios en la estruc-tura del Estado y decisiones sustanciales en materia de regulación económica.

Cambios en la estructura de estado

Estado Social de Derecho, aplicación prevalente de la Constitución, Tribunal Constitucional.

Primer Cambio: El establecimiento de un Estado Social de Derecho aunado a la aplicación prevalente de la constitución y su carácter vinculante, implicó una transformación jurídica importante como se revela en el artículo primero de la Constitución Política. Así mismo, el artículo cuarto estableció la preva-lencia constitucional en el sistema de fuentes del derecho colombiano, hecho legislativo que trazó todas las diferencias en las prácticas jurídicas durante estos veinte años por medio de providencias importantes del denominado activismo judicial y el uso extendido de la tutela:

Artículo 4º CP:

“La constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibili-dad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

227


Es deber de los nacionales y extranjeros en Colombia acatar la Cons-titución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”

Éste cambio ha significado la irradiación del derecho constitucional en todas las ramas del derecho, en la ordenación de la actividad económica es una realidad latente, de tal forma que el derecho constitucional deviene en fuente del derecho privado regulando el ejercicio de la actividad económica, así lo exponen entre otros; el exministro de justicia Néstor Humberto Martínez Neira para explicar los principios constitucionales sobre el tránsito legislativo en materia societaria (Martínez: 2010, 13); el Maestro y redactor del código de comercio Ignacio García Narváez de una manera más precisa para indicar la confluencia de intereses privado y públicos y la salvaguarda del interés general en el desarrollo de las actividades económicas hechos jurídicos que se plasman en la Constitución (García: 2008, 49); el profesor Juan Jorge Almonacid Sierra en el caso de la propiedad privada y su establecimiento como función social que implica obligaciones de acuerdo al interés general, hecho constitucional que condensó las reformas liberales del año de 1936, encaminadas a transformar del pétreo derecho de dominio en la dúctil función social sujeta limitaciones como la extinción de dominio, el uso limitado y no arbitrario de la misma y, las diversas formas de expropiación (Almonacid: 2007, 446), así mismo, en la visión de la Constitución por medio del legado de Ciro Angarita Barón como instrumento jurídico para la democratización de la economía al establecer:

“el marco económico ontológicamente cualificado (que) parte de reconocer la desigualdad social existente en el país y la necesidad de actuar sobre este hecho, corrigiéndolo al promover condiciones sociales y económicas favorables que permitan el equilibrio y el acceso al ejercicio de las libertades económicas de las más desprotegidos” (Almonacid: 1998, 154).

De manera más detallada Juan Jacobo Calderón Villegas en la segunda parte de su obra La Constitucionalización del Derecho Privado, después de demostrar el fenómeno de la influencia que ejerce el derecho constitucional en el derecho privado, hace una recuento de los diversos discursos sobre el particular, en los ámbitos académicos y judiciales destacando tres; i) la critica el fenómeno denunciando una sobreconstitucionalización, según voces de la Corte Suprema de Justicia, ii) las encaminadas a defender un amplio margen de acción en cabeza del sector privado que se ha visto afectado por las decisiones de la Corte Constitucional y, iii) la visión moderada de la constitucionalización en la Jurisprudencia de la Corte Constitucional (Calderón: 2011, 68-69), estos discursos que giran en torno al puntilloso rol de la Corte Constitucional pueden


228

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


ubicarse en las diversas perspectivas, análisis económico del derecho, y derecho económico.

Segundo Cambio; el papel del Tribunal Constitucional, otro aspecto importante en la arquitectura constitucional de los Estados contemporáneos, es el rol del Tribunal Constitucional que implica la legitimidad del Estado, las posibilidades de protección efectiva de los derechos, la defensa de las minorías, la cohe-rencia del sistema normativo en todos sus órdenes, la constitucionalidad del ejercicio del Estado con los principios constitucionales, etc. Tareas que para muchos sectores de la academia y de la sociedad colombiana un Tribunal constitucional no puede ser el órgano más legitimado para asumirlas:

“[…] la materialización de los derechos fundamentales pone en cues-tión la legitimidad del juez constitucional. La función de defensa de la constitución es entendida como derogación de la normatividad infraconstitucional incongruente con la constitución. Pero dicha tarea no puede ya ser presentada como una actividad técnico jurídica. Pues implica la realización de valoraciones y la adopción de decisiones para las que un órgano configurado según el modelo de un tribunal no está legitimado […]” (Estévez: 1994, 140).

En el mismo sentido crítico, surge una problemática que ha sido objeto de álgi-das discusiones en Colombia, ¿En qué medida el ejercicio del rol otorgado a un Tribunal Constitucional impide y afecta el ejercicio del Gobierno y la actividad legislativa rompiendo con la clásica división de poderes?, inquietud que no ha sido ajena a la teoría constitucional:

“Este periplo por el ideario radical nos pone ahora en situación de reconocer las dificultades y posibilidades de esa tradición, frente a los problemas generados por la misma existencia del texto constitucional. Por un lado, según dijimos, el radicalismo no populista debe resolver de qué forma darle relevancia a la Constitución sin obstaculizar irra-zonablemente las posibilidades de autogobierno de cada generación” (Gargarella: 1996, 132).

En Colombia, la creación de la Corte Constitucional bajo misión de ser guar-diana e intérprete de la Constitución, significó el cambio estructural que per-mite salvaguardar el carácter vinculante y aplicación prevalente de la Carta política, así lo expone el Doctor Villar Borda:

“principalmente por la idea de la supremacía de la Constitución, que es donde se deriva realmente la función de control constitucional” (Borda: 2003, 451).


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

229


No obstante, la gran mayoría de trabajos se han encaminado a estudiar e implementar metodologías para el análisis de las providencias de la Corte Constitucional, tedioso sería el recuento de los escritos que elaboran líneas jurisprudenciales sobre multitud de temas implementando la popular meto-dología de Diego López transcrita en el difundido libro el Derecho de los Jue-ces, por ejemplo, la citada obra de Juan Jacobo Calderón es un clara muestra puesto que se dedica a describir el ejercicio jurídico del Tribunal Constitucional Colombiano en temas propios del derecho privado, sin embargo, es necesa-rio considerar si el papel de la Corte se ha limitado a incursionar en el derecho privado o, si ha sido más amplio, se puede correr el riesgo de naturalizar y asumir que el análisis del papel de la corte constitucional es el análisis de las líneas jurisprudenciales.

El papel de la corte constitucional en el modelo económico de Colombia

En el campo del derecho económico Rodrigo Uprimny y Cesar Augusto Rodriguez, con la autoridad que otorga la academia y la práctica judicial en la Corte Constitucional, estudian con detenimiento la existencia de un modelo económico en la Constitución.

Los autores ofrecen una tipología de constituciones que permite identificar conceptualmente los ordenamientos jurídicos, para el caso colombiano sugie-ren que la Constitución corresponde a un documento de tipo valorativo y/o programa que además tiene un valor vinculante normativo, forma constitucio-nal que predomina los Estados actuales, no obstante, los autores especifican las consecuencias respecto de la constitución económica:

“Esto no implica constitucionalizar un modelo económico, pero sí que la política económica tiene restricciones normativas” (Uprimny: 2005, 26-27) (subrayado fuera de texto).

Al establecer los autores un punto mínimo de encuentro entre la Constitución y la economía, a saber, la regulación de la actividad económica, proceden a tipificar las formas como los Estados abordan esas restricciones normativas, para el caso colombiano concluyen que la Constitución además de reconocer los derechos económicos liberales como la propiedad privada y la libertad económica, consagra derechos sociales de prestación, adoptando un modelo de constitución abierta en el sentido de establecer unas restricciones y unas normas de crecimiento social pero sin imponer la forma como se deben aplicar:

“Nuestra tesis es que la Constitución colombiana de 1991 […] es una Constitución normativa y valorativa de constitucionalismo social, en


230

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


la medida en que no sólo reconoce derechos liberales, sino también reconoce derechos sociales y les da una fuerza normativa; y es una Constitución abierta porque admite políticas económicas muy diver-sas para alcanzar esos derechos sociales” (Uprimny: 2005, 28-29).

Una vez los autores establecieron esos presupuestos entran a estudiar de manera más detallaba los límites de la política económica en Colombia basándose en la distinción entre reglas y principios jurídicos planteada por Robert Alexy, sugiriendo la forma en que la Corte debería juzgar las temáticas económicas, ya sea un juicio leve en caso de ponderación de principios ó un juicio estricto que corresponda a reglas de derecho.

De tal forma que exponen una serie de nueve temáticas constitucionales en torno a los límites de la política económica en Colombia y les asignan una valoración de reglas o normas de acuerdo a los pronunciamientos de la corte constitucional tal como se observa en el siguiente cuadro que parafrasea el propuesto por Uprimmy y Cesar Rodríguez, añadiendo para efectos del presente la columna de clasificación normativa correspondiente a reglas o principios (Uprimny: 2005, 31-32).

Cuadro 1sugerencIa metodológIca de uprImny y cesar rodrIguez respecto

del juIcIo sobre reglas ó prIncIpIos que debe aplIcar la corte constItucIonal al juzgar temas de derecho económIco.

temas clasIfIcacIón

Reglas imperativas de manejo y prohibiciones constitucionales (C151 de 1995) REGLAS

Competencias Institucionales diferenciadas (C481 de 1999) REGLASCompetencias Derivadas de la estructura autonómica y descentralizada (C160 de 2000, C1333 de 2000 y C315 de 2004)

REGLAS

Respeto a los procedimientos de producción normativa (C557 de 2000, C737 de 2001) REGLAS

Excepcionalidad económica limitada (C122 de 1998) REGLAS

Conceptos Constitucionales indeterminados (C- 317 de 1998) PRINCIPIOSPrincipios constitucionales de manejo económico y Hacienda Pública (C 383 de 1999 y C747 de 1999

PRINCIPIOS

Principios de Derechos de Propiedad y derechos adquiridos (C 586 de 2001, C754 de 2004) PRINCIPIOS

Protección de derechos sociales (C 671 de 2002, C038 de 2004) PRINCIPIOS

Fuente: Adaptación del Autor, del cuadro referenciado en Uprimny y Cesar Rodriguez.

No obstante, el ilustrativo trabajo de Uprimmy y Cesar Rodríguez, se presentan los siguientes interrogantes:


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

231


¿Los temas de los cuales se sugiere la metodología de principios no habrán sido objeto de desarrollos normativos que impliquen la estipulación de reglas específicas al respecto?;

En los temas tratados como principios se sugiere la aplicación de la meto-dología jurídica propia de ponderación de principios, pero, ¿no representan temas que exigen una aplicación prevalente de la Constitución, es decir, no son temáticas que significaron decisiones constitucionales fundamentales en los términos de Karl Loewenstein?

Por ejemplo, si se asume el gasto social como un tema constitucional inde-terminado ¿qué sucedería con las normas de rango constitucional y legal que desarrollan el situado fiscal, normas que han representado la ayuda y avance de muchos municipios en temas tan necesarios como saneamiento básico y agua potable?, ¿qué sucedería entonces con las regulaciones respecto del derecho de propiedad como función social que implica obli-gaciones y con los derechos sociales adquiridos?

Nos hemos acostumbrado a la metodología de ponderación de principios y elaboración de líneas jurisprudenciales de tal suerte que hoy en día se antoja natural y obvia, cuando se toman decisiones en materia de política económica por el máximo Tribunal Constitucional colombiano con funda-mento en esa metodología, ¿no se trata en últimas de decisiones fatales? Como lo enunciaría Isaiah Berlin es decir, ¿cuándo el Tribunal indica o sugiere que pondera un principio respecto de otro no implica en consecuencia la toma de una decisión univoca; por ejemplo, en temas de asignación de gasto público social la Corte al decidir por una interpretación y vía de gasto no sacrifica a otra?, ojalá existiera una mejor metodología para adoptar deci-siones en materia de política económica o una mejor forma de describirla.

Visión Crítica

Una visión optimista de las reformas constitucionales sería una visión incom-pleta, en el concierto nacional existen voces de inconformidad respecto de las reformas en materia de política económica que sostienen la introducción de mecanismos complejos de toma de decisiones, hecho que influyó negativa-mente en el desarrollo del país, específicamente las críticas se ciernen sobre el papel que ha desempeñado la Corte Constitucional:

“La relevancia de esta tesis reside en el hecho de que los resultados económicos desde la década del noventa han sido insatisfactorios. En éste se demuestra que en diversos aspectos, los indicadores macroeco-


232

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


nómicos son menos favorables a partir de 1991 que en las dos déca-das anteriores. Más aún, se evidencia que, mientras en Colombia los resultados económicos fueron desalentadores, en el resto de América Latina hubo mejora [..] Este es un punto central porque elimina la posibilidad de que el mal desempeño colombiano sea el resultado de factores externos adversos” (Lora: 2010, 17).

En el mismo sentido crítico se ha pronunciado Sergio Clavijo, señalando de manera puntual los efectos adversos de los fallos cobijados por la Corte Constitucional:

“[…] Analizamos temas relativos al efecto económico y fiscal que han tenido diversos fallos de la Corte Constitucional al ordenar la indexación de salarios-pensiones y la extensión de bonificaciones pensionales […] La conclusión básica es que muchas de las interven-ciones “activas” de la Corte tienen efectos socialmente “regresivos” y terminan imponiendo cargas fiscales permanentes que amenazan la estabilidad fiscal” (Clavijo;: 2007, 172).

Es de resaltar que conforme la visión analítica, estas críticas parten de pre-misas propias de la ciencia económica para describir el desarrollo jurídico de la constitución de 1991, es decir, estarían el campo denominado análisis económico del derecho.

Se resalta que la implementación de un tribunal como guardián de la consti-tución y de los principios constitucionales de contenido económico no es una idea descabellada, el Tribunal Alemán es un prototipo de estas implementa-ciones, en un Estado que no acogió un modelo económico determinado, pero que si cuida que el desarrollo legislativo en temas económicos se acompase con la constitución:

“La Ley fundamental, que en su primer capítulo se limita esencial-mente a los derechos fundamentales clásicos, no contempla ningún tipo de disposición ni garantía sobre un determinado ordenamiento económico […] Es a esto a lo que se hace alusión cuando el Tribunal Constitucional Federal ha expresado que la Ley Fundamental es neutral a la política económica; el legislador puede seguir cualquier política económica que le parezca adecuada, siempre y cuando acate la Ley Fundamental, y en especial, los derechos fundamentales” Sentencia del Tribunal Constitucional Alemán proferida en el año de 1979 citada por (Schabe: 2003, 11).


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

233


Cambios materiales

Los anteriores escritos abordan el derecho económico ya sea desde la defini-ción y perspectiva analítica o desde el papel que ha desempeñado el máximo Tribunal Constitucional, escritos en los que la literatura jurídica ha sido pro-lífica, estos trabajos son construcciones basadas en meta-relatos como sen-tencias que interpretan la constitución ó escritos que definen su contenido económico, pero, al revisar la literatura no se observan trabajos que aborden desde la fuente primaria del derecho, es decir, desde la fuente normativa el contenido económico precisamente de la constitución.

Conforme los textos y trabajos reseñados en los anteriores apartados es posible afirmar que las tendencias teóricas se concentran en definir el concepto de derecho económico de acuerdo a las relaciones analíticas explicadas entre derecho y economía, para establecer un criterio de estudio que poste-riormente se implementa para abordar la constitución económica, otro ejemplo, lo ofrece Norbert Reich quien elabora uno de los trabajos más emblemáticos al describir la relación entre mercado y derecho, en las especiales circunstancias históricas cercanas a la reunificación alemana, Reich establece el concepto de derecho económico para posteriormente estudiar bajo ese prisma la constitución en temas como derecho de la competencia y derechos de los consumidores:

“Si se acepta como cierta la hipótesis de partida de que la estructura económica de la sociedad capitalista burguesa, basada fundamen-talmente en la función mediadora de mercados que operan sobre el presupuesto de la propiedad privada de los medios de producción, no puede continuar sin la intervención del Estado, resulta evidente que deberá plantearse necesariamente y de un modo central la cuestión de los fundamentos políticos y jurídico constitucionales del llamada intervencionismo estatal. Esta cuestión puede ser abordada desde dos ángulos distintos: desde la perspectiva del mercado y desde la perspectiva constitucional” (Reich: 1977, 67).

De esta forma se revela un método de estudio constante en los trabajos sobre derecho económico y que ha implicado los siguientes pasos: i) Establecer una definición o herramienta analítica del derecho económico basado en meta-relatos o fuentes secundarias y, ii) Bajo ese prisma abordar el estudio de la constitución económica, método que ha sido constante en los trabajos sobre la derecho económico y constitución económica.

A fin de proponer un trabajo de naturaleza jurídica se plantea al lector un cambio de orden; i) Realizar una lectura de la Constitución Política de 1991 bus-cando establecer de manera sistemática el contenido económico en la misma.


234

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


Un trabajo que obedezca a ese orden estaría en armonía con el sistema de fuentes del derecho establecido en el artículo 230 de la Constitución Política: la Ley, y los criterios auxiliares, en este punto es necesario resaltar que la constitución colombiana es una fuente invaluable de estudio porque es por definición y gracias a la evolución de la cultura jurídica nacional una fuente de derecho de aplicación prevalente, histórica porque es en sí una fuente pri-maria del derecho económico aplicable en Colombia en determinado tiempo, para el presente texto desde 1991 hasta hoy en día hecha la salvedad sobre las muchas reformas que ha sufrido la Carta Política.

Por eso, se propone a los estudiosos leer la Constitución buscando establecer las decisiones político-económicas que el Constituyente eligió de manera fatal sobre una gama de posibilidades; por ejemplo, se resalta el encendido debate que se presentó en torno a la función social de la propiedad reseñado por Diego Uribe Vargas (Uribe: 1995, 111-112):

“ El derecho de propiedad fue objeto de discusión, tanto en la Comi-sión I como en la V, no sólo para consagrar el deber del Estado de promover el acceso a la propiedad y a conseguir la democratización de la misma […] El aspecto que revivió las discusiones surgidas en el Congreso de1936, respecto de la función social de la propiedad, favoreció amplio debate sobre la materia […] En Algunos Proyectos, en particular el presentado por los delegatarios Raimundo Emiliani Román y Cornelio Reyes, se quiso modificar el concepto de función social de la propiedad […] El acceso progresivo a la propiedad de la tie-rra de los trabajadores agrarios, en forma individual o asociativa, fue parte de las propuestas del informe-ponencia sobre derechos agrarios, en la cual los autores consignaron las siguientes palabras: “Se busca, por lo tanto, una democratización de la propiedad, entendida como el derecho al acceso productivo […]” Informe ponencia para primer debate en plenaria. Derechos agrarios. Presentado por los constituyen-tes Angelino Garzón, Mariano Ospina Hernández. Marco A Chalita, Carlos Ossa Escobar e Iván Marulana. Gaceta Constitucional No. 86. Jueves 30 de mayo de 1991, p. 16, citado por Uribe (1995, 112).

¿Por qué se presentaron duros debates sobre un tema que se consideraba superado por las reformas Constitucionales de 1936, y que está a la orden del día desde el año 2010 por el desarrollo de la reforma agraria3 en el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural?

3 El establecimiento de la función social de la propiedad en íntima relación con las reformas agrarias es un tema reiterado en la historia de Colombia, al respecto ver Botero (2006, 93).


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

235


La respuesta tanto para la propiedad como para la regulación de la actividad económica puede ser la conciencia política y jurídica de los representantes constitucionales sobre el poder del derecho y el efecto que lograrían en la sociedad en ese instante constitucional y en el futuro al plasmar sus principios políticos en un texto jurídico constitucional, la lucha constituyente descrita por Diego Uribe se encaminaba a establecer los principios del Estado en temas económicos, situación que encarna la descripción del derecho elaborada por Pierre Bourdieu:

“El proceso (en éste caso el proceso constitucional) representa una puesta en escena paradigmática de la lucha simbólica que tiene lugar en el mundo social, es una confrontación de puntos de vistas singulares, inseparablemente cognitivos y valorativos […] El derecho consagra el orden establecido al consagrar una visión de este orden que es una visión de Estado, garantizada por el Estado […] El Derecho es la forma por excelencia del discurso actuante capaz, por virtud propia de producir efectos. No es exagerado decir que hace al mundo social” (Bourdieu: 1987,197-198).

Al leer la Carta Política de 1991 desde la perspectiva de la regulación constitucional en asuntos económicos, se observa la toma de decisiones fundamentales, encaminadas a proyectar el desarrollo del país a un futuro axiológico, procurando modificar las difíciles condiciones existentes en el instante constitucional de 1991, en ese momento toma importancia el carácter per-formativo del derecho, o en palabras de Bourdieu, el discurso actuante capaz de producir efectos, de modificar la realidad, de proyectar la actividad social a unos objetivos.

Es por ello que el constituyente se guardó de establecer el carácter per-formativo de la constitución por medio de su aplicación prevalente, acto que le dio vida jurídica a la regulación de la actividad económica, actuación que significó la toma de decisiones fundamentales en las siguientes temáticas:

1 Carácter perfomátivo del derecho, 1.1 Derecho y desarrollo econó-mico, 1.2 Saneamiento básico y agua potable, 1.3 Derechos humanos en el plano económico, 1.4 Plan nacional de desarrollo, planes de desarrollo en las entidades territoriales.

2 Efectos vinculantes de la constitución económica colombiana, 2.1 Aplicación prevalente, 2.2 Excepción de inconstitucionalidad, 2.3 Acción de tutela.

3 Intervención del Estado en la economía, 3.1 Facultades, legislativo, ejecutivo judicial, 3.2 Límites a la intervención del Estado, 3.3 Derecho de la integración económica.


236

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


4 Derechos individuales y sociales de contenido económico, 4.2 Liber-tad de empresa, 4.3 Competencia económica, 4.4 Derecho de propiedad.

5 Regulación de temas específicos, 5.1 Actividad financiera, aseguradora y Bursátil, 5.2 Hacienda pública, 5.3 Monopolios.

Al efectuar una revisión bibliográfica se observa que éstos temas que en su mayoría han sido objeto de estudio por la doctrina nacional, pero que existen algunos que han sido obviados en el ejercicio académico colombiano.

En cada uno de estos aspectos la constitución ha surtido efectos durante dos décadas, algunos de los cuales para nada han sido pacíficos, a continuación, se propone en el gráfico un ordenamiento sobre el particular, de acuerdo a una lectura de la Constitución como fuente primaria desde la perspectiva del derecho económico:

Gráfico1 contenIdo económIco de la constItucIón de 1991.

Carácterperfomátivodel derecho

Intervencióndel Estado en la economía

Derechosindividuales ysociales decontenidoeconómico

Efectosvinculantes dela constitución

económicacolombiana

• 1.1 Derecho y desarrollo económico• 1.2 Saneamiento básico y agua potable• 1.3 Derechos humanos en el plano económico,• 1.4 Plan nacional de desarrollo, planes de desarrollo en las entidades territoriales

• 2.1 Aplicación prevalente• 2.2 Excepción de inconstitucionalidad• 2.3 Acción de tutela

• 4.1 Libertad de empresa,• 4.2 Competencia económica,• 4.3 Derecho de propiedad• Actividad financiera, aseguradora y Bursátil

• 3.1 Facultades, legislativo, ejecutivo judicial• 3.2 Límites, a la intervención del estado,• 3.3 Derecho de la integración económica• Hacienda pública

Fuente: Constitución Política de 1991, elaboración propia del autor.

El gráfico describe las temáticas centrales del derecho económico en el ámbito constitucional, ¿se habrán estudiado?, ¿cuál es el estado del estudio y de apro-piación social y jurídica de las normas constitucionales?


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

237


III. Tesauros del derecho constitucional económico

Después de resaltar la necesidad del estudio del derecho económico en Colombia, de reseñar algunas de las posibilidades de relación analítica entre el derecho y la economía, de destacar los trabajos característicos sobre la mate-ria, de inventariar los temas que han concentrado las decisiones fundamentales de la Constitución económica y de proponer un cambio en el método de estudio se hace necesario abordar el estado de los trabajos presentes en las bibliotecas colombianas, a fin de contrastar estas propuestas de estudio con las referencias bibliográficas encontradas.

Para lograr el cometido se efectuaron búsquedas en las principales bibliotecas públicas y Universitarias colombianas, como la Biblioteca Luis Angel Arango adscrita al Banco de la República, la búsqueda giró en torno a éstos criterios básicos: i) Derecho económico, ii) Derecho y economía y, iii) constitución económica, al final de la pesquisa se encontraron 408 títulos relacionados.

Organizar y presentar los resultados planteaba la inquietud respecto del caos que representaba la gran diversidad de resultados, lo escritos eran de variados enfoques y presentaciones, se encontraron desde publicaciones seriadas unas monográficas, otras misceláneas de diversos temas que dedicaban algunos de sus espacios al derecho económico, otras institucionales periódicas ó espo-rádicas, resultados del trabajo de universidades y grupos de investigación, libros especializados, informes de comisiones gubernamentales o entidades multilaterales, informes de ONG`S, Relatorías de la ONU sobre el desarrollo de los derechos sociales económicos y culturales en América Latina, etc.

Afrontar éste reto era una inquietud constante, hasta que un día en medio de una biblioteca se decidió recurrir a los referentes más cercanos, de tal forma se recordó el trabajo del autor de este escrito en las bibliotecas conforme los sistemas de clasificaciones bibliográficas para facilitar la búsqueda de infor-mación, uno de los más paradigmáticos ha sido el sistema inventado por el bibliotecario universitario Melvil Dewey, conocido como el sistema Dewey que clasifica en 10 temas el conocimiento, sin embargo se podría argüir que el mencionado sistema surgió para suplir las necesidades de las biblio-tecas, es decir que se trata de un tema instrumental de bibliotecología, así mismo, algunos podrían reprochar que el sistema era bastante anacrónico en las sociedad actual de comunicación en redes mundiales de conocimiento.

Reflexionando sobre esos posibles reproches una tarde se recordó que el mundo actualmente mantiene la inquietud y necesidad de clasificar el cono-


238

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


cimiento; el Tesauro de la Organización de las Naciones para la Educación la Ciencia y la Cultura UNESCO, es la muestra más palpable del esfuerzo que adelanta la humanidad por clasificar y aclarar el alcance de su conocimiento, en términos de la UNESCO:

“[…] el Tesauro de la UNESCO es una lista controlada y estructurada de términos para el análisis temático y la búsqueda de documentos y publicaciones en los campos de la educación, cultura, ciencias natu-rales, ciencias sociales y humanas, comunicación e información. Continuamente ampliada y actualizada, su terminología multidis-ciplinaria refleja la evolución de los programas y actividades de la Organización.” […] “Lenguaje documental controlado y dinámico que contiene términos relacionados semántica y genéricamente que abarcan de manera exhaustiva una esfera concreta del conocimiento” (UNESCO, 2011).

El resultado final es la lista propuesta a continuación, este podría ser el comienzo de un Tesauro sobre el derecho económico, puesto que construir uno es una labor compleja y difícil que requiere la existencia de un grupo de trabajo, por ello el siguiente listado más que ser inmodificable es la propuesta de un Tesoro de conceptos sobre Derecho Económico que debe retroalimen-tarse y, por lo tanto cambiar dinámicamente:

1. Análisis económico del derecho 2. Derecho Civil 3. Derecho Comercial 4. Competencia Económica5. Constitución Económica 6. Cortes, Tribunales Constitucionales7. Constitución económica 8. Derecho Económico Concepto9. Derecho Económico Historia10. Derecho Económico bibliográfica11. Derecho Económico Nacional 12. Derechos sociales, económicos y culturales 13. Desarrollo económico 14. Entidades Territoriales 15. Derecho Financiero16. Integración Económica 17. Intervención del Estado en la economía18. Derecho Penal Económico


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

239


19. Política Económica20. Propiedad Privada

DesarrollobibliográficodelderechoeconómicoenColombia

A nivel mundial el estudio del derecho económico desde la perspectiva de las relaciones existentes entre la disciplina jurídica y la economía cuenta con muchos años de trayectoria,4 no obstante, el campo de estudio denominado Derecho Económico aparece frente a muchas disciplinas jurídicas más antiguas y tradicionales por ejemplo el derecho civil, como un campo nuevo, etéreo, extraño, advenedizo.

De tal suerte que en sectores tradicionales de la academia la expresión derecho económico no deja de crear sorpresa o a lo sumo curiosidad que se condensa en la frase ¿y eso qué es?

Sin embargo, al estudiar el tema en las bibliotecas nacionales se observa una profusa labor que aborda el tema desde múltiples visiones indicando que no se trata de un concepto determinado y pacífico, sino que por el contrario, se percibe una constante polémica en torno a sus temáticas

En éste sentido el derecho económico relegado en la academia es un actor fundamental y protagónico en el desarrollo democrático y económico de un país, percepción similar se evidencia en el derecho comercial, donde se:

“Refleja puntualmente la paradoja del derecho comercial, pues no obstante ser el derecho preponderante en los negocios parece estar predestinado a permanecer en la sombra del derecho civil que persiste en ser considerado como el derecho hegemónico en la academia” (Almonacid: 2007, 174).

Es así como en Colombia el derecho económico ha tenido un curso incipiente de aisladas voces que han venido en aumentando durante las últimas décadas sobre todo después de la Constitución de 1991, hecho que contrastado con la poca difusión académica llama la atención de los estudiosos.

4 En la ciencia económica se observa el trabajo de Carlos Marx a mediados del siglo XIX quien identifica al derecho como la superestructura que permite la permanencia de la estructura económica. En la disciplina jurídica se encuentra el libro Como Nace el Derecho escrito en 1954 por Francesco Carnelutti quien dedica su primer capítulo Derecho y Economía para explicar en torno a esa relación el surgimiento del derecho moderno (Carnelutti: 2008, 9-12).


240

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


Por ello, el presente apartado pretende visibilizar una veta de estudio inmensa que requiere el desarrollo de una actividad académica colectiva y que en últi-mas busca concretar diversas inquietudes respecto del Derecho económico Colombiano, ojalá su lectura redunde en la creación de semilleros y grupos de investigación que signifiquen una sensibilización académica en torno al derecho económico.

En éste hilo de ideas el presente texto ha buscado respuestas a las preguntas ¿qué se entiende por derecho económico cual es objeto y método de estudio? ¿Cuál es el estado del estudio sobre el derecho económico y por ende de la constitución económica colombiana?, para resolverlas se efectuó un estudio de la constitución económica como fuente normativa y un sondeo sobre las publicaciones en torno a la Constitución Económica colombiana.

El anterior listado debe complementarse a fin de lograr un mejor entendimiento del desarrollo bibliográfico, es preciso describir cuales han sido los temas que se han tratado con mayor frecuencia, de donde proviene la literatura sobre derecho económico, durante que épocas se ha escrito más al respecto, una vez conocidos estos datos se puede intentar una descripción de la bibliogra-fía existente en Colombia conforme diversos criterios, éste último apartado se dedica a esa tarea. A continuación se proponen una serie de gráfica que aborda la descripción cuantitativa de las temáticas sobre derecho económico:

Gráfico2. procedencIa de las obras sobre derecho económIco halladas en

las bIblIotecas colombIanas

300

250

200

150

100

50

0

2656

266 8 13 5 5 1 12 1 1 1 Textos

240

Arge

ntin

a

Colom

bia

Espa

ña

Méxic

o

Perú

Ecua

dor

EEUU

Chile

Vene

zuela

Costa

Rica

Suiza

Fran

cia

Boliv

ia

Rep

Dom

inica

na

Chin

a

Guat

emala

Países de los Escritos

Fuente: Bibliotecas nacionales elaboración propia del autor.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

241


Se observa aún después de cuatrocientos años de colonia, y doscientos de vida independiente republicana, la fuerte influencia de la madre patria en la denominada cultura material de la América equinoccial, siendo España el país extranjero con más publicaciones sobre derecho económico en las bibliotecas nacionales.

Gráfico3 desarrollo dIacrónIco

Desarrollo diacrónico del DerechoEconómico en Colombia

Núm

ero

de lib

ros

25

20

15

10

5

01880 1900 1920 1940 1960 1980 2000 2020

Desarrollo de la disciplina en el tiempo

Fuente: El autor, elaboración propia

Como se indicó al inicio, el Derecho económico ha tenido un desarrollo ais-lado que ha venido tomando fuerza después de promulgada la Constitución Política, del gráfico es posible proponer un provisional inicio solitario en el año de 1890, con el texto colombiano de Anibal Galindo titulado Monografías de economía política: del derecho de propiedad, para observar un creciente auge desde la década de los ochentas hasta el año 2010, claramente se observa que en los últimos treinta años ha empezado a tomar auge el derecho econó-mico, se insiste, particularmente después de la Constitución Política de 1991.


242

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


Gráfico4 temátIcas tratadas en la bIblIografía nacIonal

Dere

chos

socia

les, e

conó

mico

s

Prop

iedad Civil

Inte

rven

ción

del e

stado

Finan

ciero

Dere

cho

econ

ómico

Inte

grac

ión e

conó

mica

Pena

l eco

nóm

ico

Análi

sis e

conó

mico

del

dere

cho

Desa

rrollo

Com

ercia

l

Com

pete

ncia

Cons

tituc

ión e

conó

mica

Polít

ica e

conó

mica

Corte

Entid

ades

terri

toria

les

Temas desarrollados

Series1

87

7 3

32 29

67

8

38 32

6

2812

36

144 4

Fuente: El autor, elaboración propia

Los resultados sobre las temáticas desarrolladas en virtud del derecho econó-mico son los más reveladores, se observa una gran prevalencia de los dere-chos económicos sociales y culturales en virtud de las relatorías auspiciadas por la ONU en diversos países de Latinoamérica, así mismo, se destacan áreas de estudio que ha tomado gran fuerza como la intervención del Estado en la economía, el derecho penal económico, el derecho de la integración económica, el análisis económico del derecho y, la constitución económica.

Se debe aclarar que la categoría derecho económico no es uniforme en la presenta gráfica puesto que reúne temáticas como: ontología y epistemología del concepto de derecho económico, su historia, sus connotaciones naciona-les y, las diversas publicaciones seriadas y de selección monográfica sobre éstas temáticas.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

243


conclusIones

El derecho económico ha tenido como disciplina un desarrollo creciente en el país en los años concomitante a la promulgación de la Constitución de 1991, lográndose un desarrollo de la cultura jurídica colombiana en torno a temas emergentes de derecho económico. De otro lado, una lectura de la Constitu-ción expone temas de derecho económico que quizás no han sido desarrolla-dos demarcando un campo de estudio que requiere la implementación de una lógica más compleja que dé cuenta de la interesante simbiosis entre el derecho y la economía. Realidades que evidencian las inmensas tareas pendientes en el estudio del derecho económico colombiano. Estas conclusiones preliminares recuerdan el proverbio chino: un camino de mil millas comienza con un paso, se espera que éste artículo propicie muchos primeros pasos en la academia jurídica colombiana.


244

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


BIBLIOGRAFÍA

Almonacid Sierra, Juan Jorge, La propiedad en el estado social de derecho colom-biano, en El Derecho Administrativo En Los Albores Del Siglo XXI, Bogotá, Editorial Universidad Del Rosario, 2007, p. 446–498.

Almonacid Sierra, Juan Jorge y García Lozada, Nelson, “La constitución Econó-mica de 1991: Instrumento Jurídico para la democratización de la econo-mía Colombiana”, en Pensamiento Jurídico, No. 10, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, 1998, pp. 135-170.

Almonacid Sierra, Juan Jorge, “Insumos para la Cimentación de la Historia del Derecho Comercial Colombiano a través de la Teoría del Transplante Jurídico”, en Pensamiento Jurídico, No 20, Bogotá, Universidad Nacional Facultad de Derecho, 2007, pp. 173-208.

Borda Villar, Luis, “El rol de la Corte Constitucional para el avance del derecho en un país en desarrollo”, en Derecho Económico, Colección Enrique Low Murtra, Tomo IV, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 447-459.

Botero, Sandra, “La reforma Constitucional de 1936, el Estado y las Políticas Sociales en Colombia”, en Anuario Colombiano de Historia Social y de la Cultura, No. 33, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 2006, pp. 85-109.

Bourdieu, Pierre. La Fuerza del Derecho, Traducción de Carlos Morales de Setien Ravina, 2000, Bogotá, Siglo del Hombre Editores, Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, Ediciones Uniandes, Instituto Pensar, 1987.

Burgos Silva, José Germán, “El Derecho y su impacto en el desarrollo Líneas analíticas dominantes”, en Dialogo de Saberes, No. 7 Vol.4, Bogotá, Uni-versidad Libre, 2009, pp. 11-23.

Calderón, Juan Jacobo. La Constitucionalización del Derecho Privado, 1ª Ed., Bogotá, Temis, 2011.

Carnelutti, Francesco. Cómo nace el derecho, Traducción de Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Redín, 4ª Ed., Bogotá, Temis, 2008.

Christophe Tchakaloff, Marie France, “Intégration économique et droit constitu-cionnel”, en Constitución e Integración, Bogotá, Universidad del Rosario, 2006, pp. 26-31


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

245


Clavijo, Sergio, “Impacto Económico de Algunas Sentencias de la Corte”, en Memorias del conversatorio Diálogo entre abogados y economistas sobre la constitución en el aspecto económico. Bogotá, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, 2007, pp. 1-26.

Estevez Araujo, Jose Antonio, La Constitución como Proceso y la Desobediencia Civil, 1ª Ed., Madrid, Trotta, 1994.

Etcheverry, Raul Anibal. Derecho Comercial y Económico Parte General, 6ª Ed., Argentina, Astrea, 2008.

García Narvaez, José Ignacio. Derecho Mercantil Colombiano, 9ª Ed., Bogotá, Legis, 2008.

Gargarella, Roberto. La Justicia Frente al Gobierno, 1ª Ed., Barcelona, Ariel, 1996.

Loewenstein, Karl. Teoría de la Constitución, Barcelona, Ariel, 1982.

Lora, Eduardo, “La situación económica y Social antes y después de la Constitu-ción de 1991”, en Consecuencias imprevistas de la Constitución de 1991; La influencia de la política en las políticas económicas, Bogotá, Centro de Investigación Económico y Social- Fedesarrollo, 2010, pp 1-25.

Márquez Escobar, Pablo, “Derecho y Economía: Relaciones”, en Centro de Estudios en Derecho Y Economía, No 1, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Departamento de Derecho Económico, 2004, pp. 23-73.

Martínez, Néstor Humberto. Cátedra de Derecho Contractual Societario, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2010.

Máynes Garcia, Eduardo. Introducción al estudio del derecho, 32ª Ed., México, Porrua, 1989.

Morales, Jhon Jairo. Derecho Económico Constitucional Colombiano“Una Breve Comparación con el Derecho Alemán”, 5ª Ed., Bogotá, Ibañez, 2005.

Niño Ochoa, Edison Douglas, “Peirce, Abducción y Práctica Médica” en Anuario Filosófico, No 34, España, 2001, pp. 51- 74.

Reich, Norbet, Mercado y Derecho, Teoría y praxis del derecho económico en la República Federal Alemana, Barcelona, Ariel S.A., 1985.

Samuelson, Paul A. & Norhdhaus, William D, Economía, México, McGraw- Hill, 2006.


246

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


Schwabe, Jürgen (Comp.), Cincuenta años de Jurisprudencia del Tribunal Consti-tucional Federal Alemán, Traducción de Marcela Anzola gil, 1ª Ed., Bogotá, Ediciones Gustavo Ibañez y Konrad Adenauer Stiftung, 2003.

Silva, Marcel. Flujos y Reflujos, Proyección de un Siglo de Derecho Laboral Colectivo en Colombia, 3ª Ed., Bogotá, Universidad Nacional de Colombia Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, 2005.

Tagle Vial, Carlos Ruiz. Curso de Derecho Económico, 1ª Ed., Santiago de Chile, Librotecnia, 2010.

Teubner, Gunther, “The two faces of janus: Rethinking legal pluralism”, en Law and Power: Critical and Social-Legal Essays ed. Tuori, Bankowski & Uusitalo. Legal Semiotics Monographs. Deborah Charles Publications. Liverpool, Uk. 1997.

UNESCO (2011) Thesauro, en página web http://databases.unesco.org/thessp/ (01.11.2011).

Uprimny Yepez, Rodrigo y Rodríguez Garavito, Cesar, “Constitución y modelo económico en Colombia. Hacia una discusión productiva entre economía y derecho”, en Dejusticia, No. 31, Bogotá, DEJUSTICIA, 2005, pp. 23-40.

Uribe Vargas, Diego. La Constitución de 1991 y el Ideario Liberal, 1ª Ed., Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 1995.

Zagrebelsky, Gustavo. El Derecho Dúctil, Ley, derechos, justicia, 8ª Ed., Madrid, Trotta, 2008.

Zavala Ortiz, José Luis y Morales Godoy, Joaquín. Derecho Económico, 3ª Ed., Santiago de Chile, Thomson Reuters Puntolex, 2010.

materIal jurídIco nacIonal

Constitución Política de Colombia promulgada en 1991, versión actualizada 2011, consultada en la página web de la secretaria del Senado Colombiano, disponible en:http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cp/constitucion_politica_1991.html (01-11.2011).


eL eStado econóMico conStitucionaL de La carta de 1991 Frente aL derecHo deL conSuMo

Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

247

Beliña Herrera Tapias*

El Estado Economico Constitucional de la Carta de 1991 frente al Derecho del Consumo**

Economic State Constitutional Charter of 1991 Against the Law of Consumption

Fecha de recepción: 18 de julio de 2011 Fecha de aprobación: 9 de agosto de 2011

Resumen

El artículo desarrolla los elementos del sistema económico o estado econó-mico constitucional, los fundamentos del sistema económico constitucional colombiano y los principios económicos ordenados en la constitución de 1991. Donde se determina que las políticas de consumo denotan una fundamental influencia de la teoría económica, pues esta extiende su objeto de estudio a las categorías de eficacia y de racionalidad exigidas por el Estado Económico Constitucional del Estado, que concluye

AbstRAct

The article develops the elements of the economic system or constitutio-nal economic state, the fundamen-tals of the Colombian constitutional economic system, and the economic principles ordered in the 1991 consti-tution. In which it is determined that the consumption policies denote a fundamental influence of the eco-nomic theory, since this extends its object of study to the efficiency and rationality categories demanded by the Constitutional Economical State

* Abogada Universidad Libre de Colombia, Magíster en Derecho con énfasis en Derecho Mercantil de la Universidad del Norte. Docente Investigador y líder del Grupo de Derecho Privado de la Facultad de Derecho de la Corporación Universitaria de La Costa “CUC”. Correo electrónico: [email protected].

** Este artículo es producto de la investigación “Garantía de los Derechos de los Consumidores a partir de la Constitución de 1991. Se constituye como un avance parcial de la investiga-ción que realiza el autor, al interior del Grupo de Investigación en Derecho Público de la Corporación Universitaria de la Costa CUC.


248

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32

BeLiña Herrra taPiaS PenSaMiento Jurídico, No. 32, septiembre-diciembre, Bogotá, 2011, pp. 247-266

Introducción

El Derecho económico puede ser preceptuado de manera general como un conjunto de principios y normas de orden público económico que regulan la cooperación humana en las actividades de producción,

distribución, cambio y consumo, generada por el sistema económico y que facultan al Estado para concebir indicativa o imperativamente el desarrollo económico del país. Estableciéndose el rol donde el sistema jurídico posee en la generación de normas para los actores económicos que intervienen en el funcionamiento de los mercados.

Para Jhon Morales Álzate, el Derecho económico constitucional se concibe, como aquel que establece un orden fundamental normativo, el cual contiene en su esencia elementos básicos tales como: valores y principios con el único fin de dignificar al hombre para un mejor vivir1.

Esta definición de Morales2 acerca del derecho económico constitucional, identifica cuatro elementos básicos: un orden fundamental, como una serie de derechos dirigidos a garantizar la seguridad económica de las personas con-sagradas en una constitución y que posteriormente son desarrolladas mediante normas; los valores y los principios, que confluyen en conceptos de justicia social y ética, la dignificación de la persona, como elemento esencial e indis-pensable de un Estado Social de Derecho; por ultimo un mejor vivir, como razón de ser de la sociedad política y dentro de un contexto de bien común3.

Ahora bien estos elementos básicos, sumados al deber de cumplimiento por parte del Estado de hacer efectivos los objetivos y prestaciones trazadas en la carta fundamental, en pro de los titulares de la soberanía; señala que la esfera constitucional debe contener a su vez un marco referido a la actividad económica,

1 Morales Álzate, Jhon. Derecho Económico Constitucional, 4ta Ed., Bogotá, ABC, 2002, p. 33.2 Ibíd., p. 333 Entendiendo la expresión de bien común en términos de Santo Tomas de Aquino, que la

empleaba para referirse a los fines del Estado.

finalmente en la definición y protección directa del consumo de bienes y servicios.

Palabras clave: Principios, Necesidades, Maximización, Beneficios, Sociedad, Liber-tad económica, Solidaridad, Mercado.

of the State, that finally concludes in the definition and direct protection of the goods and services consumption.

Key Words: Principles, needs, maximi-zing, profit, society, economic freedom, solidarity, market.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

249


en la que se reflejen una serie de derechos que permitan ajustar al Estado y a la vida social un modelo económico que posibilite las actividades de pro-ducción, distribución, cambio y consumo, en aras de la satisfacción de las necesidades humanas y el bien común.

Se puede entonces enunciar como derechos económicos consagrados en la Constitución de 1991 los siguientes derechos: a la propiedad, a la liber-tad económica, a la libre competencia, a la legalidad de las contribuciones fiscales y parafiscales, a la prestación eficiente de los servicios públicos, al trabajo, a escoger profesión u oficio, a la libre asociación, y los derechos de los consumidores.

Al ser entonces los derechos de los consumidores y usuarios derechos econó-micos dentro de los principios planteados en la Constitución de 1991, surge la pregunta: ¿Cómo está estructurado el Estado Económico Constitucional en la Carta de 1991 y cual función de este se refiere al derecho del consumo? Para resolver esta subpregunta dentro de la problemática general planteada en la investigación4, se usó una metodología jurídica de carácter aplicado, con un enfoque cualitativo, en aplicación de la llamada Teoría Fundamen-tada de Strauss y Corbin, que consiste en la construcción de una teoría que se obtiene a través de la recopilación, análisis e investigación de los datos, que para el caso en particular se ejecutó para dar respuesta al problema de investigación mediante la cuantificación de los datos obtenidos en materia de Derecho Económico y Principios Económicos Constitucionales, tanto en el derecho interno como en el derecho comparado, realizándose posteriormente una reflexión analítica de cada uno de los datos, interpretados estos a su vez con relación a las sentencias de la Corte Constitucional Colombiana alrededor del tema, para así finalmente presentar un esquema teórico de la categoriza-ción y contenido constitucional del derecho del consumo como parte de los principios Económicos Constitucionales.

1. el sIstema económIco o estado económIco constItucIonal

La sociedad y el Estado siguiendo una concepción socialista de este ultimo y del Derecho, puede decirse que descansan sobre una base fundamental para su estructura política, jurídica y social, la economía, que es la ciencia

4 Esta subpregunta responde a uno de los objetivos planteados en la investigación “Garantía de Los Derechos De los Consumidores a partir de la Constitución de 1991”, que planteaba como pregunta problema ¿Cuál es el contenido que debe dársele a los derechos de los con-sumidores y cuáles son los mecanismos adecuados para la protección de estos a la luz de la Constitución Nacional de 1991?


250

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


social que examina los problemas a los que se enfrenta la sociedad, por que los individuos desean consumir más bienes y servicios de los que existen y provocan así una escasez relativa5.

El ser humano como ser racional tiene necesidades, sobre las cuales siempre está en busca de satisfacer, pues bien son esenciales para su existencia y desarrollo personal y ellas son: alimentación, vestido, vivienda, salud y edu-cación, las cuales consigue a través de una determinada actividad económica y su interrelación social. Al girar el hombre entorno a la maximización de los beneficios que pueda obtener dentro de su actividad, que va estar siempre limitada por la disponibilidad de los bienes, ha de pensarse que el Estado de procurar por una distribución de los bienes teniendo en cuenta la justicia social6, que se refiere a la necesidad de organizar a la sociedad con arreglo a criterios equitativos en la distribución de los bienes y de lo que estos producen, de modo que todos los miembros de la sociedad tengan acceso a ellos, pues se parte del principio que los bienes se producen con el trabajo de todos y que, por tanto, no deben ir a parar a las manos de unos pocos.7

La economía entonces tiene un contenido eminentemente social, que ha de preocuparse por el hombre como un concepto ideológico desde una perspectiva kantiana, en la que se concibe al hombre como fin no como un medio, por tal razón el Estado Social de Derecho, en el que prevalece el ser humano, y en el que los derechos fundamentales dejan de ser espacios autónomos frente al Estado y se transforman en funciones sociales garantizadas jurídicamente, son a la vez entonces instituciones jurídicas y derechos subjetivos propios de un ser humano digno dentro de un contexto social, político y por ende económico8. Los modelos económicos adoptados por los Estados históricamente se han fundamentado bajo criterios de libertad económica o de intervención Estatal. La libertad económica ha sido concebida tanto por la jurisprudencia Cons-

5 Landreth, Harry y Colander, David. Historia del Pensamiento Económico. 4ta. Ed., Ciudad, Mc. Graw Hill., 2006, p. 1.

6 John Rawls en su teoría de la Justicia, plantea dos principios básicos sobre la justicia: A). “cada persona ha de tener un derecho igual al sistema total más amplio posible de iguales libertades básicas que sea compatible con sistema de libertades para todos. B) Las desigual-dades sociales y económicas deben ser dispuestas de modo tal que […] deben ser para el mayor beneficio de los que se encuentra en la posición social menos aventajada”.

7 Borja, Rodrigo. Enciclopedia de la Política, México, Fondo de Cultura Económica, 1997, p. 256.

8 Morales Álzate, Jhon. Derecho Económico Constitucional, 4ta. Ed., Bogotá, ABC, 2002, p. 27.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

251


titucional y por la doctrina como, “la facultad que tiene toda persona de realizar actos de carácter económico, según sus preferencias o habilidades con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio. Las actividades que conforman dicha libertad están sujetas a las limitaciones impuestas por la Constitución y las leyes, por razones de seguridad, salubridad, moralidad, utilidad pública o interés social”9. La libertad Económica tal como se concibe en la Constitución de 1991, que quiso perfeccionar los instrumentos propios de la economía de mercado contiene a su vez: la libertad de empresa y la libre competencia. Entendiendo como libertad de empresa: “aquella libertad que se reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la realización de actividades económicas para la producción e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organización típicas del mundo económico contemporáneo con vistas a la obtención de un beneficio o ganancia. […] El término empresa en este contexto parece por lo tanto cubrir dos aspectos, el inicial -la iniciativa o empresa como manifestación de la capacidad de emprender y acometer- y el instrumental -a través de una organización económica típica-, con abs-tracción de la forma jurídica (individual o societaria) y del estatuto jurídico patrimonial y laboral”10.

La Constitución de 1991 no consagra de manera expresa la libertad de empresa, la existencia de este derecho ha sido deducido e interpretado por la honorable Corte Constitucional en el articulo 333 inciso tres que reza: “la empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones”. Y para sostener este planteamiento bien es posible acudir a la jurisprudencia de la Corte con relación al reconocimiento de este tema, donde se encuentra la sentencia C- 624 de 1998 que dice:

El artículo 333 de la Constitución acoge esos valores y propende entonces por el equilibrio entre el reconocimiento de la libertad económica y la protección del interés general, no sólo para lograr eficiencia y garantías para el sistema económico sino también debido a la incorporación de la fórmula del Estado Social de Derecho (CP art. 1º), en virtud de la cual el poder público debe, entre otros fines, servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar los principios y deberes de la Constitución (C.P. art. 2). Esto explica que el artículo 333 supe-rior establezca límites a la libertad económica, como el bien común y

9 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-624/1998, magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/ (18.03. 2009).

10 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C- 524/1995, magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz. Disponible en (página de Internet, libro, etc.).


252

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


la propia función social de la empresa, e incorpore herramientas para que el Estado evite que se obstruya la libertad económica y el abuso de las personas o empresas de su posición dominante en el mercado. En el mismo sentido, el artículo 334 consagra la dirección estatal de la economía y fija los objetivos de su intervención, como son la racionalización de la economía, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano, los cuales van asociados, como se dijo, a los fundamentos mismos del Estado Social de Derecho, que irradia toda la normativa constitucio-nal, a la cual no escapan los artículos relacionados con el régimen económico y con la actividad empresarial.

Interpretación que a su vez reafirma que una de las libertades inherentes al individuo para su vida en sociedad y en sus relaciones de consumo, es la liber-tad en materia económica pero que está por otra parte halla su límite en el interés general, legitimando en ese sentido las competencias activas por parte del Estado de regular e intervenir en el sistema económico para la efectiva corrección de las fallas de mercado y en procura de equilibrar jurídicamente a las partes intervinientes en este tipo de relaciones, fundamentada además dicha intervención en los principios de razonabilidad y proporcionalidad, en los artículos 333, 334 y 335 de la C.P.

Y es allí donde se encuentra un punto concordante y sistémico con el segundo componente de la Libertad Económica, La libre competencia que por su parte se concibe como la posibilidad de escoger una actividad económica ya esco-gida por otros y que supone responsabilidades, establece que la empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones, manda que el Estado, por mandato de la ley impida que se Obstruya o res-trinja la libertad económica y evite o controle cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional11. Por tanto la Corte Constitucional ha señalado que: “la libre competencia econó-mica no puede erigirse como una barrera infranqueable para la actividad de intervención del Estado, en ejercicio de su básica de dirección general de la economía.” En ese mismo orden de ideas, así como la Carta ampara la liber-tad contractual, también le impone límites, que son los mismos de la libertad económica, y que pretenden que su ejercicio en el mercado no sea arbitrario ni desconozca principios constitucionales. Por ello, si bien la Constitución ha

11 Ibáñez Najar, Jorge. Estudios de Derecho Constitucional Económico, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 2001, p. 313.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

253


elevado la libertad empresa, -y junto a ella la libertad de contratar-, a la cali-dad de principio rector de la actividad económica, el Legislador se encuentra facultado para establecer restricciones en este campo, pues la Constitución lo habilita para desarrollar y concretar la sanción o el límite frente a actividades que incumplan los parámetros básicos de conducta fijados por el Constituyente o que sean susceptibles de ello. Además, la Corte recuerda que es precisa-mente en el ámbito económico en donde, el interés general prima con clari-dad sobre el interés particular (C.P art. 1 y 58), puesto que sólo limitando, de manera razonable y proporcional, las libertades económicas, puede el Estado contribuir a realizar un orden político, económico y social justo (preámbulo) y a hacer efectivos los llamados derechos humanos de segunda generación o derechos prestacionales de las personas”12.

De lo expuesto se sustrae que la libertad Económica no es absoluta, bajo los lineamientos de la Carta política establecidos en el artículo 334 de está, pues bien esas libertades propias de la economía liberal son contrarrestados por un Estado Interventor, ordenado por normas jurídicas destinadas a la ejecu-ción de un orden económico y social justo, que se ofrecen bajo un contexto democrático, cuyo fin primordial es la búsqueda del bien común.

La ley fundamental ha de señalar entonces dentro del marco económico los principios ya sean liberales o de intervencionismo Estatal, a partir de los cuales se estructure el Sistema Económico del Estado, quehacer de la carta en el que la jurisprudencia constitucional colombiana, se ha pronunciado en este sentido:

El Estado social de Derecho, los principios de dignidad humana y solidaridad social, el fin esencial de promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los derechos, deberes y principios consti-tucionales y el derecho fundamental de la igualdad de oportunidades guían la interpretación de la Constitución económica e irradian todos los ámbitos de su regulación, propiedad privada, libertad de empresa, explotación de recursos, producción, distribución, utilización y con-sumo de bienes y servicios, régimen impositivo y presupuestal y de gasto publico13.

Interpretación que deja vislumbrar que la carta establece directrices de un modelo económico justo en procura del bienestar general, en tanto que el

12 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-624/1998, magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/ (18.03. 2009).

13 Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-505/1992, magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/ (18.03.2009).


254

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


Estado posee instrumentos constitucionales de intervención económica y social en pro de la igualdad y el equilibrio social.

2. fundamentos del sIstema económIco constItucIonal colombIano

Colombia ha vivido en los dos últimos siglos un proceso de transformación y evolución mediante la incorporación de modelos filosóficos y escuelas eco-nómicas en la Constitución, todo ello para articular a la norma fundamental, con los cambios históricos que en materia económica se han dado, y más aún con la imperiosa necesidad de encontrar una estructura económica que permita ajustar las necesidades del país a el mundo de la internacionalización económica y la globalización en todos los sentidos.

El poder político y sus relaciones con los asociados son profusamente regla-dos en los textos constitucionales, se entiende que lo “social” es regido por leyes naturales propias. Frente a ese marco naturalista el hombre debe aportar su racionalidad, interés y motivación en el intercambio de bienes y servicios para obtener el máximo beneficio (homo economicus) y así servir al bienestar general y al progreso. Al ser por lo tanto el individuo el punto de referencia de las relaciones económicas, su libertad de acción e independencia frente a restricciones arbitrarias impuestas por los poderes públicos o derivadas de instituciones arcaicas se convertía en fundamento del orden político. La constitución cumple una de sus funciones capitales al configurar el escenario para el desarrollo del individuo, y de este modo se entiende que las libertades económicas quedan comprendidas dentro de las libertades políticas14.

A este respecto mediante doctrina fijada la Corte Constitucional ha dicho que las libertades económicas y el resto de libertades políticas no están sometidas a una misma regulación constitucional; la Constitución confiere un mayor valor a los derechos y libertades de la persona que a los derechos y liber-tades de contenido puramente patrimonial, ya que expresamente establece el dirigismo económico, es decir , consagra un mercado de bienes y servicios pero bajo la dirección del Estado, mientras que proscribe todo el dirigismo en materia política, ética o intelectual, por lo cual se puede decir que estatuye una libre circulación de ideas, por lo cual es licito concluir que, en términos generales, las libertades de las personas y los derechos de participación ocupan

14 Bassols, Martin. Constitución y Sistema Económico, Madrid, Tecnos, 1985, p. 21.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

255


en la Constitución colombiana una posición preferente a las libertades pura-mente económicas.15

El Estado Colombiano ha encontrado entonces en los principios rectores y en los valores consagrados en el preámbulo el fundamento necesario como Estado Social de Derecho, para la creación del régimen económico y de la hacienda pública estatuido en el Titulo XII de la constitución y que ha criterio de la Corte Constitucional, esté no podría aislarse del mismo fundamento, pues para su correcta interpretación y adecuación es menester enlazarlas, pues así lo ha dado a entender en reiterados fallos como es el caso de la sentencia T-505 de 1992 que sostiene que el juez constitucional:

El Estado Social de Derecho, los principios de dignidad humana y de solidaridad social, el fin esencial de promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los derechos , deberes y principios consti-tucionales y el derecho fundamental a la igualdad de oportunidades, guían la interpretación constitucional económica e irradian todos los ámbitos de su regulación – propiedad privada, libertad de empresa, explotación de recursos, producción, distribución, utilización y consumo de bienes y servicios, régimen impositivo, presupuestal y de gasto público.

En este mismo sentido la sentencia C-713 de 1998 enuncia que:

El Estado Social de derecho, por definición, interviene en el entero proceso económico y social, lo que lleva a cabo no de manera puntual sino como función suya típica y constante, sin necesidad de que para hacerlo deba primero conceder ventajas a los particulares compro-metidos con una determinada actividad social […]. Esta forma de Estado supera la visión de la economía y de la sociedad como esferas puramente fácticas externas al derecho. La consagración de un título de la Constitución, dedicado al régimen económico, pone de presente que en las normas constitucionales puedan encontrarse los cri-terios superiores llamados a orientar positivamente la vida econó-mica y social, en modo alguno ajena al ordenamiento jurídico. Por consiguiente los principios constitucionales en asuntos ligados a la economía, por establecer el marco para el ejercicio de la actividad

15 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-265/1994, magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/ (18.03.2009).


256

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


económica, tienen carácter vinculante tanto para las autoridades públicas como para los particulares.

Los anteriores planteamientos de la Corte claramente establecen que los Esta-dos en la ejecución de su economía no puede obviar las garantías sociales a las que esta llamado a cumplir y velar como todo Estado Sociales de Derecho, siendo ello la razón por la que en cualquier modelo económico de un país, debe establecer en su sistema un lineamiento que ordene los principios de la llamada Economía Solidaria, que permite una especie de colectivización de los bienes de producción, basado en la autogestión y la unión de varias personas en forma asociativa y solidaria que buscan la satisfacción de las necesidades de la comunidad y la obtención de máximos beneficios sociales16.

Pues bien el ámbito Socioeconómico en que envuelve a la sociedad actual, no permite limitar las soluciones a la problemática de los derechos de uno de los sujetos activos en el mercado como los consumidores, a la política económica; si no que ha de buscar la corrección de las fallas que afectan al mercado, en procura de restablecer el equilibrio entre los poderes de los actores participantes, así como el acceso a todos los bienes y servicios con sus respectivas garantías, a través de la tutela constitucional, con un Estado Económico que sea incluyente de tanto de los principios básicos de la econo-mía de mercados, los principios de economía solidaridad y los lineamientos de los derechos sociales fundamentales; que aperturan a su vez el camino para la implementación de políticas de defensa efectiva al consumidor, punto de encuentro entre el mercado y los derechos sociales.

3. prIncIpIos económIcos ordenados en la constItucIón de 1991

El sistema Económico Colombiano puede ser entendido como el conjunto de principios, instituciones y normas que traducen el carácter de la organización económica de una determinada sociedad17, nos advierte que en nuestro orde-namiento los principios vienen a caracterizar la Constitución Económica de

16 López Guzmán, Fernando y otros. Derecho Comercial Y Societario, Bogotá, Profesional LTDA, 2007, P. 334.

17 Cuadrado Roura, Juan. Introducción A La Política Económica, México, MacGraw-Hill, 1995, p. 18.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

257


1991, según el profesor Alexey Julio18 el interprete constitucional a lo largo de estos años ha identificado dichos principios dentro de los cuales se destacan:

1. El Estado, para propiciar la efectividad de los derechos fundamentales, económicos, sociales y culturales, esta obligado a elaborar una política eco-nómica que potencie tales libertades.

2. Se garantiza la propiedad privada, asociativa y solidaria, pero establece que tiene una función social y ecológica.

3. La calidad de los bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad debe ser objeto de regulación legal y de vigilancia pública.

4. El manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, lo mismo que el ambiente sano, son elementos que integran el núcleo de derechos colectivos y se convierten por tanto en materia de regulación e intensa protección.

5. Las políticas económicas, sociales, y ambientales se articulan a través de los planes de desarrollo que deben ajustarse al concepto de “desarrollo sostenible”.

6. Se garantiza la libertad económica y la iniciativa privada, dentro de los límites del bien común, el ambiente y el patrimonio cultural de la nación.

7. Se promueve el correcto y transparente funcionamiento de los mercados como garantía y presupuesto de la libertad económica y del eficiente funcionamiento de la economía, para lo cual el Estado debe controlar los abusos que se cometan y que distorsionen sus mecanismos.

8. Se ordena al Estado estimular y mantener altos niveles de productividad y competitividad.

9. Se señala que la dirección de la economía estará a cargo del Estado y que éste intervendrá por mandato de la ley en el proceso económico con el fin de mejorar la calidad de vida de las personas, la distribución equitativa de las oportunidades y la preservación del medio ambiente sano.

10. La actividad financiera, bursátil, aseguradora y las demás relacionadas con el ahorro se someten a vigilancia estricta del Estado y a las regulaciones que se dicten.

11. El Estado debe promover la democratización del crédito.12. Los monopolios públicos sólo pueden establecerse por ley como arbitrios

rentísticos, con una finalidad de interés público o social.13. Es deber del Estado asegurar la prestación de los servicios públicos a

todos los habitantes del territorio nacional.

18 Cuevas, Homero. Teorías Jurídicas y Económicas Del Estado, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 189-191.


258

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


14. Se considera que es objetivo fundamental de la actividad del Estado solu-cionar las necesidades insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable, entre otras.

De los principios enunciados se concluye que la Carta de 1991 se ha fun-damentado bajo principios e instituciones económicas que ubican al Estado Colombiano dentro de un modelo mixto que mezcla elementos de naturaleza liberal (la libre iniciativa privada, la libertad económica y la libre competencia) con otros propios de una economía dirigida, típicos del constitucionalismo del Estado Social, en el que definitiva estos últimos gozan de primacía19. Esta concepción como es evidente coloca a Colombia dentro del rango de los paí-ses capitalistas con un desarrollo de libertad económica y de libre mercado, y frente a estos los postulados de intervención del Estado en la actividad económica. Sistema complejo en el que los diversos elementos que lo com-ponen cumplen funciones distintas: por una parte las libertades económicas clásicas ponen límites a la actuación de los poderes públicos; los valores y principios, de otro lado, además de ese papel cumplen la función de mandatos informadores de la actividad de las instancias estatales con competencias en la materia, al establecer el sentido de cómo deben utilizar los diversos instrumen-tos de intervención en la economía. No se trata, entonces de una economía social del mercado20, como erróneamente señalan algunos fallos del supremo interprete; sin embargo, no hay que perder de vista que el mercado continua siendo un elemento central de la Constitución económica, que conserva por tanto un rasgo marcadamente liberal21.

Muy a pesar que la carta hace referencia someramente al mercado en el artículo 333 inciso cuarto, al encomendar al Estado la función de controlar cualquier abuso de posición dominante en el mercado nacional, por parte de las personas naturales o jurídicas el interprete constitucional ha entendido

19 Ibíd., p. 192.20 Oscar De Juan Asenjo define este término en su obra La Constitución Económica Española

como “un sistema descentralizado donde la coordinación de las decisiones individuales y la dirección del proceso económico corre por cuenta de unos indicadores denominados pre-cios, que se forman libremente en el mercado competitivo por el libre juego de la oferta y al demanda. El sector público tiene una importante e insustituible misión que cumplir: la creación y la aplicación de las condiciones necesarias para el funcionamiento del mercado, en particular debe asegurar la estabilidad económica y la libre competencia, así como la reali-zación de una política de corrección social. Ahora bien, las actuaciones del sector público en el campo de la economía deben ser en todo momento conformes con el mercado; es decir, han de respetar el mecanismo de los precios y evitar que el centro de dirección del proceso económico se desplace al sector público”.

21 Cuevas, Homero. Teorías Jurídicas y Económicas del Estado, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 195.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

259


que este articulo actúa como garantía institucional, al considerarlo así en la sentencia C-183 de 1998:

Corresponde a la ley, sin perjuicio de la facultad de reservar ciertos servicios o actividades económicas en cabeza del Estado, promover la existencia de mercados organizados y competitivos. La promoción de mercados que reúnan estas características resulta esencial para el despliegue de la libertad económica y para el cabal ejercicio de los derechos de los consumidores. Desde otro punto el mercado como institución social debe ser garantizado por el Estado, puesto que su anulación o la radical transformación de su función por parte de éste arriesgarían con eliminar uno de los ejes del sistema económico diseñado por el constituyente que, además, sirve de soporte a valiosos derechos constitucionales22.

Por otra parte la Constitución introduce un marco general de regulación eco-nómica, que no es para nada restrictivo, rígido o excluyente, esto se debe a otros principios constitucionales que responden a prerrogativas democráticas y pluralista, se fortalece la política social y económica, con el reconocimientos de otros sistemas económicos que no se rigen por las leyes del mercado como es la protección dada a la diversidad étnica y cultural plasmado en el artículo 7 de la carta, de igual forma que lo corrobora la jurisprudencia constitucional cuando afirma:

La constitución no acoge un determinado sistema económico cuando consagra la libertad económica y de iniciativa privada o regula la propiedad (arts. 333 y 58, C.P.) Por el contrario, el ordenamiento constitucional admite diversos modelos económicos gracias al reco-nocimiento de la diversidad cultural. Es este el caso de las economías de subsistencia de las comunidades indígenas que habitan el bosque húmedo tropical colombiano, en contraste con la economía capita-lista. Uno y otro modelo de actividad económica están garantizados dentro de los de los límites del bien común, sin desatender que la propiedad es una función social a la que le es inherente una función ecológica23.

22 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-183/1998, magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/ (18.03.2009).

23 Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-380/1993, magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/ (18.03.2009).


260

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


Para facilitar la coexistencia de esta diversidad de modelos el constituyente de 1991 adoptó el principio del desarrollo económico sostenible, al igual que lo condicionó a la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas a que ésta se realice sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades que lo habitan24. Sin embargo esto no es más que un producto de la oleada que se coloco en práctica en varias naciones capitalistas, para mitigar los efectos de este modelo económico, mediante el modelo benefactor propuesto por Keynes, con la inclusión de un interven-cionismo al servicio de la comunidad, la utilidad social y la primacía del interés general sobre el particular, encaminado a garantizar los principios del desarrollo sostenible, la protección del medio ambiente, los recursos natu-rales, el patrimonio cultural y arqueológico de la Nación, al igual que los postulados de economía solidaria.

conclusIones

Colombia ha establecido con base en los artículos 334 y 335 de la Cons-titución de 1991, la estructura básica del sistema económico alrededor de las actividades de producción, distribución consumo, ahorro, regulación y comercialización internacional; conjuntamente con los agentes económicos. La empresa, comerciantes, los consumidores y las Entidades financieras, los cuales son regulados por el Estado, quien actúa como un agente más de la economía, es el ente orientador de la economía, que mediante principios, normas, instituciones y estrategias pretende solucionar los problemas de consumo de bienes y servicios, desigualdad social, distribución de la riqueza y desarrollo económico y social de la Nación.

Ahora bien dentro del marco del Estado Social de Derecho se deben cumplir funciones tanto políticas, sociales como económicas que proveen por el servicio a la comunidad y el bien común, con sujeción a los principios y los derechos fundamentales del hombre. Por lo cual la carta fundamental Colom-biana considera expresamente algunas funciones de carácter económico que debe cumplir el Estado a través de las instituciones previstas para tal fin: La función de regulación económica, función proveedora de bienes y servicios, la función fiscalizadora y de hacienda pública, la función de redistribución de los recursos del Estado y la función de estabilización económica25.

24 Cuevas, H. Teorías Jurídicas y Económicas del Estado, Bogotá, Universidad Externado de Colom-bia, 2002, p. 197.

25 López Guzmán, Fernando y Otros. Derecho Comercial y Societario, Bogotá, Profesional LTDA, 2007, p. 337.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

261


Para nuestro estudio resulta de interés las funciones de regulación económica y la proveedora de bienes y servicios. La función de regulación económica se cumple con la expedición de normas, leyes decretos y resoluciones, estableci-das para la ordenación del sistema económico del país y en busca de garantizar los fines del Estado, soporte de la misma estructura económica. Esta función necesariamente indica la obligación que tiene el Estado de intervenir en la economía, con un objetivo en específico corregir las fallas del mercado26, que afectan a la comunidad y a la distribución eficiente tanto de recursos como de oportunidades, pues de no ser así se dejaría en riesgo los fines esenciales del Estado consagrados en el artículo 2 de la constitución de 1991.

Encontrando así con dos roles del Estado por un lado el Estado Benefactor y por otro el Estado Empresario. El primer rol indica que el Estado está legal-mente obligado a solucionar los problemas básicos de la comunidad, y que la Constitución sitúa dentro de un marco de necesidades insatisfechas, a los cuales la Carta le ha dado la máxima prioridad, expresando en el articulo 366; con la salud, la educación, el saneamiento ambiental y el agua potable, sin que esto quiera decir que las otras necesidades de la comunidad no deban ser resueltas de igual forma por su incorporación en el capítulo de los Derechos Fundamentales: sociales, económicos, culturales, colectivos y del medio ambiente (Titulo II de la Constitución de 1991)27. Dentro de este primer rol del Estado se originan los principios sociopolíticos y económicos, los cuales se revelan mediante el riguroso control que el Estado debe ejercer en los distintos ámbitos de actuación y que con mayor fuerza se deben establecer controles institucionales a la esfera económica.

En segundo lugar se ubica el rol del Estado Industrial o Empresario, cuyo objeto se concreta en asegurar la adquisición de bienes y servicios, la pres-tación de los servicios públicos, el control del monopolio y la inversión en los distintos sectores económicos del país. Los instrumentos de intervención, comprenden todos los mecanismos que permiten manejar el ejercicio de las

26 Afirma el autor Homero Cuevas en la obra Teorías Jurídicas y Económicas del Estado que: “El objetivo de minimizar las fallas de la intervención pública, o sus consecuencias, sugiere en primera instancia una aplicación lógica quizá tautológica, hacia un Estado mínimo. Sin embargo, también podría implicar una falacia, si de esa manera se generan, bajo determina-das circunstancias, otras fallas sociales. Parece pertinente, por lo tanto, considerar, aspectos sobre la sustentabilidad de gestiones entre entidades públicas y privadas en una economía mixta. Lo que incluiría variables como: equidad ex-ante y competitividad, tamaño de grupos, inequidad ex-post, asimetrías de eficiencia, valoración de activos, estándares de empleo, efi-ciencia operativa, dependencias públicas irreductibles, dependencias públicas sustituibles, eficiencia global y equidad.

27 Ibíd. p. 338.


262

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


referidas actividades, fijar el plazo de las operaciones, señalar las garantías aplicables a cada operación en particular, establecer el margen de solvencia y el patrimonio técnico mínimo de la entidad o entidades objeto de intervención, en suma, emplear los mecanismos de regulación adecuados que posibiliten una acción prudente de los referidos organismos28.

La función proveedora de bienes y servicios, esta es una de las funciones fundamentales del Estado, porque en ella compromete la alimentación, salud, el desarrollo personal y social de la comunidad, así como la calidad de vida de toda la sociedad civil. El fundamento constitucional de esta función se encuentra en el articulo 2 cuando reza “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida eco-nómica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la indepen-dencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegu-rar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.” Junto con este articulado las normas del 365, 366 y 339, que se refieren a la prestación de los servicios públicos, la solución a las necesidades insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable y lo referente a los monopolios.

El Estado debe asegurar la prestación de los servicios públicos: de seguri-dad interna y externa; justicia salud, educación, saneamiento ambiental y la mayoría de servicios públicos domiciliarios, por ser de alta prioridad y no puede delegarlos, salvo los que por sus condiciones naturales pueden estar sujetos a las condiciones del mercado.29 Así mismo puede en virtud de su poder soberano restringir la libertad económica en esta materia por razones de soberanía o de interés general.

De lo anterior la preocupación y la tarea a cumplir por parte del Estado de velar por la producción y comercialización de bienes y servicios de manera que no atente contra los intereses económicos, la salud y la seguridad de los consumidores y usuarios, pues bien la comunidad tiene derecho a que se

28 Morales Álzate, Jhon. Derecho Económico Constitucional, 4ta Ed., Bogotá, ABC., 2002, p. 161.

29 López Guzmán, Fernando y Otros. Derecho Comercial y Societario, Bogotá, Profesional LTDA, 2007, p. 339.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

263


controle tanto la calidad como la información que con relación a los bienes y servicios se suministre al público; ya que en una sociedad de consumo y de libre mercado como la que se vive hoy, por el fenómeno de la globalización económica, donde lo que importa a los productores y prestadores de servi-cios es la ganancia, conllevando a un consumismo total donde encontramos situaciones de inferioridad de los usuarios frente a los empresarios30.

Siendo entonces como se puede comprender que producto de la regulación de la libertad económica, de la libre competencia y de la libertad de empresa, nace un nuevo grupo social los consumidores, los cuales hoy a partir de las directrices del Consejo Económico de la Organización de las Naciones Uni-das31, la protección a los consumidores y usuarios de bienes y servicios ha trascendido, estructurándose bajo una protección jurídica integral por parte de los Estados ya que el objeto de este nuevo derecho infiere tanto en la esfera personal, social, como económica, de cada uno de estos sujetos; de allí la nece-saria coordinación entre las políticas públicas que planifican y ejecutan la economía, las políticas sociales y las políticas de consumo.

Resultando fundamental la influencia de la teoría económica, en la construc-ción del derecho del consumo, pues esta extiende su objeto de estudio a las categorías de eficacia y de racionalidad exigidas por el sistema económico de un Estado, que concluyen finalmente en la protección directa del consumo de bienes y servicios, bajo los presupuestos del Estado Económico Constitu-cional que a su vez permite definir los derechos mismos de los consumidores y usuarios.

30 Ibíd., p. 155.31 Organización de Naciones Unidas-ONU, Asamblea General, resolución No. 39/248 del 9 de

abril de 1985. “Por la cual se dictan directrices para la protección del consumidor” New York, 1985. Organización de Naciones Unidas-ONU, Consejo Económico y Social, resolución 62 del 23 de julio de 1981. “Por medio de la cual el Consejo pidió al Secretario General que prosiguiera las consultas sobre la protección del consumidor”, New York, 1981. Organiza-ción de Naciones Unidas-ONU, Consejo Económico y Social, resolución 1981-62 del 23 de julio de 1981. “Por medio del cual el Consejo pidió al Secretario General que prosiguiera las consultas sobre la protección del consumidor”. New York, 1981. Organización de Naciones Unidas-ONU, “Informe del Secretario General del Consejo Económico y Social”, New York, 13 de mayo de 1997. Organización de Naciones Unidas-ONU, “Informe del Secretario General sobre el desarrollo sostenible del Consejo Económico y Social de la ONU” New York, 19 de febrero de 1998.


264

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


BIBLIOGRAFÍA

Bassols, Martin. Constitución y sistema económico, Madrid, Tecnos, 1985.

Borja, Rodrigo. Enciclopedia de la Política, México, Fondo de Cultura Econó-mica, 1997.

Colombia, Asamblea Nacional Constituyente de la República, Constitución Política de Colombia (4 de julio de 1991). “Por medio del cual se crea la Constitución Política Colombiana”. Bogotá, 1991. Disponible en: http://www.un.org/es/ (05.11.2007).

Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-624/1998, magistrado ponente Alejandro Martinez Caballero. Disponible en: http://www.corteconstitu-cional.gov.co/ (18.03. 2009).

Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-524/1995, magistrado ponente Carlos Gaviria Diaz. Disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/ (18- 03- 2009)

Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-505/1992, magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/ (18.03.2009).

Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-265/1994, magistrado ponente Alejandro Martinez Caballero. Disponible en: http://www.corteconstitu-cional.gov.co/ (18.03.2009).

Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-183/1998, magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/ (18.03.2009).

Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-380/1993, magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/ (18.03.2009).

Cuadrado Roura, Juan. Introducción a la política económica, México, MacGraw-Hill, 1995.

Cuevas, Homero. Teorías jurídicas y económicas del estado, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002.

De Castro Cid, Benito. Los derechos económicos, sociales y culturales, León, Uni-versidad de León, Secretariado de Publicaciones, 1993.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

265


Dejuan Asenjo, Oscar. La constitución económica española, Ciudad, Centro de Estudios Constitucionales, 1999.

Esguerra Portocarrero, Juan. La protección constitucional del ciudadano, 1a Ed., Bogota, Legis, 2007.

Ibañez Najar, Jorge. Estudios de derecho constitucional económico, Bogotá, Pon-tificia Universidad Javeriana, 2001.

Landreth, Harry y Colander, David. Historia del pensamiento económico, 4a Ed., Ciudad, Mc. Graw Hill, 2006.

Lara, R. y Echaide, J. Consumo Y Derecho. Elementos Jurídico-Privados De Derecho De Consumo, Madrid, ESIC, 2006.

López Guzmán, Fernando y Otros. Derecho comercial y societario, Bogotá, Pro-fesional LTDA, 2007.

Morales Álzate, Jhon. Derecho Económico Constitucional, 4a. Ed., Bogotá, ABC, 2002.

Organización de Naciones Unidas-ONU, Asamblea General, resolución No. 39/248 del 9 de abril de 1985, “Por la cual se dictan directrices para la protección del consumidor”, New York, 1985. Disponible en: http://www.un.org/es/ (05.11.2007).

Organización de Naciones Unidas-ONU, Consejo Económico y Social, resolución No. 62 del 23 de julio de 1981, “Por medio de la cual el Consejo pidió al Secretario General que prosiguiera las consultas sobre la protección del consumidor”, New York, 1981. Disponible en: http://www.un.org/es/ (05.11.2007).

Organización de Naciones Unidas-ONU, Consejo Económico y Social, resolución No. 1981-62 del 23 de julio de 1981, “Por medio del cual el Consejo pidió al Secretario General que prosiguiera las consultas sobre la protección del consumidor”, New York, 1981. Disponible en: http://www.un.org/es/ (05.11.2007).

Organización de Naciones Unidas-ONU, “Informe del Secretario General del Consejo Económico y Social”, New York, 13 de mayo de 1997. Disponible en: http://www.un.org/es/ (05.11.2007).

Pisarello, Gerardo. Los derechos sociales y sus garantías: elementos para una reconstrucción, Madrid, Trotta, 2007.


266

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


Raz, Joseph. La moral de la libertad, Madrid, Centro de Estudios Constituciona-les, 1988.

Rawls, John. Justicia como equidad, Madrid, Tecnos, 2002.

Rawls, John. Teoría de la Justicia, México, Fondo de Cultura Económica, 2006.

Sen, Amartya. Libertad y desarrollo, Barcelona, Planeta, 2000.

Todoli Duque, José. Moral. Economía y humanismo: Los derechos económico-sociales en las declaraciones de los derechos y textos de las mismas, Madrid, Instituto Social de León XIII, 2002.


treS enFoqueS de La arguMentación Jurídica: aLgunoS caSoS de La corte conStitucionaL coLoMBiana

4. Justicia ConstitucionalLos

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

267

Ana Patricia Pabón Mantilla* Javier Orlando Aguirre Román**

Tres enfoques de la argumentación jurídica: algunos casos de la corte constitucional colombiana*

Three Approaches on Legal Argumentation: Some Cases of the Constitutional Court of Colombia

Fecha de recepción: 10 de mayo de 2011 Fecha de aprobación: 17 de julio de 2011

Resumen:

En el presente artículo se mostraran los principales puntos de encuentro y des-

AbstRAct

This paper will show the main points of agreement and disagreement in three

* Profesora Asistente de la Facultad de Derecho de la Universidad Industrial de Santander y de las Escuelas de Filosofía y de Derecho de la Universidad Industrial de Santander (Bucara-manga – Colombia). Abogada y Filósofa, Especialista en Docencia Universitaria y Magíster en Hermenéutica Jurídica y Derecho. Estudiante de Doctorado, Universidad Libre de Colombia. Correo electrónico: [email protected].

** Profesor Asociado de la Escuela de Filosofía de la Universidad Industrial de Santander. Bucaramanga – Colombia. Abogado y Filósofo de esta institución. Especialista en Docencia Universitaria, UIS. Becario Fulbright 2008. Master of Arts in Philosophy – State University of New York-Stony Brook. Ph.D. (C) en Filosofía por la misma universidad. Correo electrónico: [email protected].

*** Texto producto del proyecto de investigación número 008-09 financiado por la Universidad de Santander mediante Convocatoria Interna 2009 del Grupo de Investigación en Jurisprudencia y Activismo Constitucional adscrito a la Facultad de Derecho de la UDES, Categoría D de Colciencias, en convenio con el Grupo Politeia adscrito a la Escuela de Derecho de la UIS. La investigación se inició en octubre de 2009 y concluyó en octubre de 2010. Una versión preliminar del presente texto fue presentada como ponencia en el III Congreso Colombiano de Filosofía que tuvo lugar en Cali del 19 al 22 de Octubre de 2010.


268

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32

ana PaBón, Javier aguirre PenSaMiento Jurídico, No. 32, septiembre-diciembre, Bogotá, 2011, pp. 267-287

IntroduccIón. la fundamentacIón de las decIsIones judIcIales: el problema de la correccIón

La Filosofía del Lenguaje ha realizado significativos aportes al problema de la argumentación judicial en lo atinente a la discusión en torno a la relación Lenguaje – Derecho.1

Lo anterior ha redimensionado el problema de la decisión judicial toda vez que los actos de habla producidos por los jueces se asumen como verdaderos actos que modifican el mundo: “Los enunciados del derecho son palabras con las que se hacen cosas ya que su expresión implica, por ejemplo, la toma de decisiones políticas o judiciales (en leyes y sentencias), o el compromiso firme y exigible de una persona de comprometerse en un cierto intercambio comercial (contrato”)2.

El siglo XIX sin lugar a dudas constituyó un hito en la discusión en torno a la fundamentación judicial, pues si bien por un lado se “produjo el conjunto de ideas y conceptos al que se denominaron “legalismo” o “formalismo” en el que se minimiza o incluso se niega el papel de la interpretación en el derecho, de otro lado, ese mismo siglo XIX legó una confiada corriente de “interpretativismo” que desarrolló en el Derecho una “metodología” básica de interpretación de sus textos a los que consideraba, también en líneas generales cerrados y opacos.3

1 Aguirre, Javier, Silva Alonso y Pérez Vanessa. Lenguaje y derecho: Habermas y el debate ius filosófico: análisis de la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana sobre el lenguaje jurídico constitucionalmente inadmisible, Bucaramanga, UIS, 2007.

2 Austin, John, Cómo hacer cosas con palabras y acciones”, Barcelona, Paidós, 1982.3 López, Diego. La letra y el espíritu de la ley, Bogota, Universidad de los Andes, Ediciones

Uniandes y Editorial Temis, 2008, p. 3.

encuentro de tres enfoques de la teoría de la argumentación y la forma en que se puede hacer análisis del discurso a partir de cada uno de ellos tomando como refe-rente decisiones de la Corte Constitucional de Colombia.

Palabras Claves: Argumentación, Argu-mentación Jurídica, Enfoque Lógico, Enfoque Retórico, Enfoque Dialógico, Jurisprudencia.

approaches of the theory of argumenta-tion, and how they can be used to give an account of actual decisions taken by the Constitutional Court of Colombia.

Key words: Argumentation, legal argumentation, logical approach, rhe-torical approach, dialogical approach, jurisprudence.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

269


El desarrollo de la discusión en torno a la decisión judicial constituyó un punto de referencia ineludible para retomar la teoría de la argumentación. Perelman señaló por ejemplo que “desde que en 1790 se instauró la obligación de motivar las decisiones judiciales, las mejores muestras de lógica jurídica se encuentran en la motivación de los tribunales”.4

Las teorías de la argumentación encontraron en el derecho un caso especial sobre el cual dirigir su mirada. En este sentido, la identificación de modelos adecuados para una mejor fundamentación de la decisión judicial, así como modelos para describir la labor del juez, alimentan el resurgir de las teorías de la argumentación.

El filósofo y jurista Chaïm Perelman retomó el carácter amplio que Aristóteles le había dado a la lógica y señaló que, en materia de Derecho, las decisiones de los jueces estaban encaminadas a la persuasión más que a la demostración.5 En ese sentido, Perelman trató de revivir la retórica aristotélica y ponerla al servicio de las discusiones políticas, jurídicas y filosóficas de la posguerra.

En el estado de la discusión se pueden distinguir tres enfoques teóricos en torno a la fundamentación de las decisiones judiciales. En lo que sigue se expondrán los principales elementos de los enfoques lógico, retórico y dialógico. Se mostrarán los puntos de encuentro y desencuentro de dichos enfoques y la forma en que se puede hacer análisis del discurso jurídico a partir de cada uno de ellos tomando como referente algunas decisiones de la Corte Constitucional de Colombia. Se sostendrá la tesis de que con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 y su amplio despliegue de derechos fun-damentales y de principios jurídicos, los modelos retóricos y dialógicos de la argumentación se han ido consolidando en la práctica jurídica colombiana. En efecto, el sistema jurídico colombiano, desde la nueva Constitución, se ha caracterizado, entre otros aspectos, por i) la inclusión de más principios que reglas; ii) la implementación de más ponderación que subsunción, iii) la transversa-lidad y omnipresencia de la Constitución, y con ello la constitucionalización del Derecho y de los problemas jurídicos. Como se verá, estos elementos han llevado a que sean los modelos señalados los que ofrecen mejores herramien-tas para afrontar la complejidad de las nuevas situaciones jurídicas.

4 Perelman, Chaïm. La lógica jurídica y La Nueva Retórica. Madrid, Editorial Civitas S.A, 1979, p. 35.

5 Perelman, Chaïm. El imperio retórico. Bogotá, Editorial Norma, 1998; Perelman N, Chaïm. La interpretación jurídica. Maracaibo: Centro de Estudios de Filosofía del Derecho de Maracaibo, 1974.


270

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


1. enfoque lógIco

Aristóteles es considerado en la historia de la filosofía como el padre de la lógica formal gracias al estudio de los razonamientos que desarrolló en Pri-meros y Segundos Analíticos. En estos textos Aristóteles propuso el estudio de la forma de la inferencia válida, especialmente de los silogismos.

El enfoque lógico se caracteriza por el énfasis que realiza en el criterio de la validez formal como medida de racionalidad de la argumentación jurídica. Con base en tal criterio, los teóricos del enfoque lógico pretenden señalar normas y directrices que guíen el “deber ser” de la argumentación jurídica. Por ello es característico el uso del lenguaje lógico para la reconstrucción de los argumentos jurídicos, pues es necesario que los datos que se utilicen estén desprovistos de toda ambigüedad. De ahí el recurso a la simbolización para analizar la validez de las demostraciones.

Así, el argumento correcto en el ámbito del Derecho debe ser lógicamente válido, es decir, la decisión tomada por el juez (la conclusión) debe inferirse váli-damente de la norma jurídica aplicada a los hechos del caso (las premisas). En ese contexto el acto de inferencia es impersonal, no importa quien sea el autor de la demostración pues lo importante es inferir las consecuencias correctas de ciertas premisas; transmitir la verdad de las premisas a la ver-dad de las conclusiones que se infieren de ellas. Y esta verdad se pretende transmitir de forma necesaria. Existe una fuerza tal que si en su argumento se aceptan las premisas se tiene que aceptar necesariamente las conclusiones que se derivan de ellas.

En la historia de la teoría jurídica el siguiente párrafo del jurista italiano Cesare Beccaria suele tomarse como ejemplo de lo que este enfoque pretende: “En todo delito debe hacerse por el juez un silogismo perfecto. Pondrase como mayor la ley general; por menor la acción, conforme o no con la ley, de que se inferirá por consecuencia la libertad o la pena. Cuando el juez por fuerza o voluntad quiere hacer más de un silogismo, se abre la puerta a la incertidumbre”.6

El enfoque lógico dominó buena parte de la discusión en torno a la decisión judicial. En general se llegó a señalar que un juez puede optar por realizar pro-cesos de subsunción como procedimiento lógico para validar el razonamiento jurídico y desde allí privilegiar la demostración para motivar sus decisiones.

6 Beccaria, Cesare, De los delitos y las penas, Barcelona, Altaza, 1994, p. 31


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

271


Desde esta técnica el Silogismo Hipotético y el Modus Ponens serían los pro-cedimientos por excelencia a la hora de estructurar las decisiones judiciales.

Este tipo de argumentos puede llegar a ser muy afortunado cuando se trata de subsumir hechos en determinadas normas y cuando estas encajan sin problemas, pero en los casos en que esto no es posible y existen espacios de “penumbra jurídica”, puede ser necesario que el juez promueva otro tipo de argumentos, aunque no sean propiamente de orden formal.

2. enfoque retórIco

En el enfoque retórico no se insiste en la validez formal de los argumentos jurídicos sino en su aceptabilidad, la cual, en todo caso, depende del con-texto en que el argumento es proferido y de la audiencia a la cual se dirige. La pregunta que se formula es si el argumento resulta persuasivo, atractivo e interesante para la audiencia a la cual se dirige. Este enfoque insiste, entonces, en las premisas de la argumentación más aceptadas, así como en las técnicas argumentativas usadas que suelen ser exitosas para persuadir a los audi-torios de la comunidad jurídica.

Los diversos teóricos de este enfoque, entre los que se destaca Chaïm Perel-man, suelen remontarse también a la obra de Aristóteles. Sin embargo, esta vez se rescatan las reflexiones aristotélicas según las cuales los razonamientos de la política y del derecho, no pueden ser analizados con los criterios lógi-cos propios de la “ciencia”, pues no se fundamentan en afirmaciones que pueden llegar a ser necesariamente verdaderas o falsas sino que, a lo sumo, se basan en “opiniones aceptadas por la mayoría”. A diferencia del enfoque lógico, por ende, el enfoque retórico no busca señalar cómo debe ser la argumentación en el derecho, sino más bien describir cómo suele realizarse fácticamente.

En el enfoque retórico desaparece la pretensión de formalizar el lenguaje pues se parte de la premisa de que es el lenguaje natural el que está presente en las discusiones, desde ahí que siempre se puede discutir la veracidad o la pertinencia de las premisas que sustentan la argumentación.

En la medida en que la argumentación tiene como fin producir la adhesión de un auditorio a las tesis que se le presenta, presupone siempre lo que Perelman denomina “contacto espiritual” entre quien argumenta y ante quien se argumenta. Es decir, quien argumenta debe conocer su auditorio y tenerle cierta consideración para ofrecerle razones que consigan su adhesión a las


272

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


tesis propuestas en vez de darle simples órdenes o usar la violencia. Para este enfoque todo ejercicio argumentativo es siempre relativo a un auditorio determinado ya que el éxito de la argumentación depende de lo que el audi-torio está dispuesto a admitir sobre hechos, verdades, valores, jerarquías, etc.

La teoría de la argumentación de Perelman encuentra como uno de sus cam-pos de aplicación el ámbito del discurso jurídico, configurando un espacio de desarrollo para la argumentación en el derecho.

En el ensayo de Perelman titulado la interpretación jurídica, publicado originalmente en 1972, se plantea la pregunta acerca de cuándo se puede decir que un texto es claro. Esta pregunta se hace a partir del planteamiento de la discusión en torno a la interpretación jurídica vista como una actividad en la que se busca descubrir conforme al derecho vigente una solución a las situaciones fácticas que se presentan.

De acuerdo con Perelman, en general se han distinguido dos tipos de situa-ciones fácticas: unas en las que la vida y sus situaciones de hecho encajan en las situaciones previstas por el derecho y no presentan mayores dificultades y otras en las que esas situaciones fácticas se escapan a los supuestos y ámbitos previstos por el legislador y regulados en la norma. Esas distinciones son las que suelen fundar la idea de que la interpretación no tiene cabida cuando el texto que se aborda es “claro”. Pero es aquí donde increpa Perelman, ¿cuándo es un texto claro?, “¿cuándo es claro el sentido que el legislador antiguo le ha dado? ¿Cuándo el sentido que le da actualmente, es claro para el juez?, ¿cuándo los dos sentidos claros coinciden?”.7

Frente a estos cuestionamientos se advierte que el texto de una norma no se puede desprender de su contexto, lo que trae como consecuencia que un texto pueda ser claro en un determinado tiempo y lugar más no en otro. Es decir, en un momento un determinado texto puede tener interpretacio-nes razonables y aceptadas que conduzcan a soluciones semejantes ante casos semejantes, pero también se puede dar que esa claridad se desvanezca en circunstancias que se salen de lo ordinario y en donde la solución propuesta ya no es tan pacíficamente aceptada.

En definitiva, para Perelman la claridad de un texto jurídico no depende real-mente del texto mismo. Una norma no puede ser interpretada en el vacío, lo

7 Perelman N, Chaïm. La interpretación jurídica. Maracaibo, Centro de Estudios de Filosofía del Derecho de Maracaibo, 1974, p. 9.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

273


que trae como consecuencia necesaria que sólo pueda serlo en el contexto de un sistema jurídico determinado, el cual puede incluir la necesidad de introdu-cir en la lectura y aplicación del texto ciertas cláusulas que, aunque implícitas, restringen o condicionan el alcance de la norma. En palabras de Perelman,

Supongamos que una ordenanza municipal prohíbe la entrada de vehículos en un parque público. ¿Esta regla va a obligar a la policía de guardia, a impedir la entrada de una ambulancia que ha venido a buscar un paseante víctima de un infarto? Si esto no es así, significa que la regla que no contiene, en su enunciado, ninguna restricción, supuestamente contiene una cláusula limitativa, que diría algo así como “salvo circunstancias graves o excepcionales, salvo caso de fuerza mayor”, cuyo alcance en cada ocasión, corresponde precisar al intérprete.8

El texto jurídico resulta claro en ese contexto y durante el tiempo que las interpretaciones aceptables del mismo conduzcan a una solución semejante, lo que no implica que no puedan surgir situaciones que se salgan de lo común que hagan que se pierda el acuerdo sobre su claridad. Este sería el caso en el que, a pesar de que la norma fundamental señale que las libertades no pueden ser suspendidas, el Juez de Control constitucional acepte un decreto bajo un estado de excepción en donde se limiten las libertades alegando que la prohibición de suspensión de las mismas opera sólo en estados normales. En este punto la interpretación sobre la cláusula en disputa deja de ser pacífica; luego será necesario construir argumentos que resulten persuasivos identifi-cando las premisas que sean más aceptables para el auditorio al cual se dirige.

3. enfoque dIalógIco

En el enfoque dialógico, la argumentación jurídica es estudiada desde la perspectiva de una discusión racional en la que se debate una posición jurí-dica determinada de acuerdo con ciertas reglas previamente establecidas; reglas que, por lo demás, son las que garantizan que la discusión realmente sea racional. Desde esta perspectiva, por lo tanto, el debate jurídico es visto como un diálogo en donde si bien no se aplican completamente los criterios de validez, es decir la lógica formal, sí se tiene la pretensión de llegar a un consenso o a una verdad sobre la base del respeto a ciertas reglas procedi-mentales para el diálogo. El representante más destacado de este enfoque es, sin lugar a dudas, Robert Alexy. Este autor expone y conceptualiza en torno

8 Ibíd.


274

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


a los modelos de la argumentación y la teoría del discurso, para esto último se apoya en las reglas específicas del discurso propuestas por Habermas.9

Alexy señala que en el discurso jurídico, así como también en el discurso práctico general, existe una pretensión de corrección; sin embargo dicha pretensión de corrección no es del mismo talante en el discurso práctico general que en el discurso jurídico, ya que en éste “no se refiere a que las proposiciones normativas en cuestión sean sin más racionales, sino sólo a que en el marco del ordenamiento jurídico vigente puedan ser racionalmente fundamentadas”.10 Pero ¿qué implica una fundamentación racional en el marco del orden jurídico vigente? Para dar respuesta a esta formulación Alexy señala que el campo del discurso jurídico es el campo de la justificación de las decisiones jurídicas, en las que pueden distinguirse dos aspectos de la justificación: la justificación interna y la justificación externa.

La justificación interna tiene que ver con la evaluación que se hace en torno a si la decisión se sigue lógicamente de las premisas que se tienen como fundamentación, es una justificación deductiva. La justificación externa, por su parte, tiene que ver con la corrección o fundamentación de las premisas que son usadas en la justificación interna, no se trata de una justificación deductiva. En la justificación externa, por ejemplo, se analiza si la norma res-ponde a criterios de validez, o si no se han usado reglas del derecho positivo ni enunciados empíricos qué es necesario introducirlos. Para justificar este tipo de reglas no jurídicas se puede apelar a diferentes criterios.

Ahora bien, una decisión aceptable argumentativamente sólo se entiende jus-tificada de manera suficiente cuando responde a un proceso de justificación interna y externa. Es decir, que sólo hasta que se haya justificado de manera externa las proposiciones empleadas, y corroborado que la decisión se sigue de manera lógica de esas proposiciones, se puede afirmar que la decisión se ha justificado completamente.

Las premisas que se invocan pueden ser de diversos tipos. “Se pueden distin-guir: (1) reglas de derecho positivo; (2) enunciados empíricos y (3) premisas que no son ni enunciados empíricos ni reglas de derecho positivo”.11

9 Alexy, Robert, Teoría del Discurso y Derechos humanos, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1995, pp. 35-61

10 Alexy, Robert. Teoría de la argumentación jurídica, Madrid, Centro de estudios Constitu-cionales, 1997, p. 213.

11 Ibíd., p.213.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

275


Alexy propone como fundamentación adecuada de una decisión judicial la necesidad de que se tenga como base una norma de carácter universal, de la cual la decisión se siga lógicamente. Esa regla universal puede provenir del derecho positivo, pero puede darse el caso de que también existan casos en los que no se identifica tal norma del derecho positivo, pues no existe o no se puede extraer, lo que hace que surja la necesidad de construir dicha regla. Desde ahí un caso fácil es todo aquel en donde con precisión se identifique la regla a aplicar. Por otro lado, un casó difícil se presenta:

“(1) cuando una norma (…) contiene diversas propiedades alterna-tivas en el supuesto de hecho, (2) cuando su aplicación exige un complemento a través de normas jurídicas aclarativas, limitativas o extensivas, (3) cuando son posibles diversas consecuencias jurídicas, o(4) cuando en la formulación de la norma se usan expresiones que admiten diversas interpretaciones”12.

Esta distinción entre casos fáciles y difíciles no tiene relevancia para el hecho de que deba o no realizarse el proceso de justificación interna, la justificación deductiva del caso no depende de la conformidad o no con reglas positivas. La distinción entre estos tipos de casos permite señalar que la justificación de las premisas que se emplee (justificación externa) será objeto de mayor controversia en los casos difíciles que en los casos fáciles. Ahora bien, “con independencia de cuán polémica sea la justificación externa de las premisas, sin embargo, una vez que ella ha sido realizada la justificación interna procede en la misma manera”.13 Esto implica la aceptación de que el razonamiento deductivo debe ser usado por el juez en la justificación de todas sus decisiones sin importar el tipo de caso.

Una vez analizados algunos elementos de los tres enfoques en relación con su posición frente a la argumentación jurídica se pasará a mostrar su proyección en la práctica jurídica colombiana a partir del estudio de algunas sentencias de la Corte Constitucional.

12 Ibíd. P, 216.13 Atria, Fernando, “Del derecho y el razonamiento jurídico”, en Revista Doxa, No. 22, 1999 p. 18. Dis-

ponible en: http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12826207572393734198846/cuaderno22/Doxa22_04.pdf (31.07.2010).


276

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


4. la teoría de la argumentacIón en la práctIca jurídIca colombIana

En Colombia el cambio sustancial que introdujo la Constitución de 1991 llevó a un acercamiento mayor a las teorías de la argumentación. La necesidad de motivar las decisiones fue sustentada desde los mismos pronunciamientos judiciales en donde se reconoce que:

(…) a partir del siglo XIX se consolida el principio de que las senten-cias judiciales deben ser motivadas, con lo cual las decisiones deben ceñirse a lo establecido en la ley y basarse en las pruebas aportadas dentro del proceso. El fallo ya no constituye únicamente una expre-sión del poder de juzgar y decidir, sino que también responde a un proceso de búsqueda de la verdad y de procura de convencimiento del público acerca de la legitimidad de la resolución tomada, proceso que necesariamente está vinculado a la utilización de principios de lógica racional. Este hecho es precisamente el que permitirá ejercer un control sobre las sentencias y facilitará la interposición de los recursos, en tanto que éstos se basarán en acusaciones acerca de las carencias de las sentencias en la utilización de la lógica judicial.14

Los enfoques analizados pueden retomarse para analizar el discurso jurídico de la Corte Constitucional de Colombia toda vez que al indagar por la forma en que la Corte construye la fundamentación de sus decisiones se identifican preocupaciones tanto lógicas, como retóricas y dialógicas. En lo que sigue se expondrán algunos casos para ilustrar esta afirmación.

4.1. Argumentos retóricos en las decisiones de la Corte Constitucional

Para ilustrar el uso de argumentos retóricos y demostrativos se tomará como ejemplo la Sentencia T-1226 de 2004, en la que se revisa una tutela contra la providencia judicial que niega la revisión del fallo dentro de un proceso de filiación en el que se declaró la paternidad del demandado a partir de una prueba antropoheredobiológica practicada por el ICBF.

Los hechos muestran que una vez vencidos los términos del proceso de filiación, la madre de la niña aceptó practicarse una prueba de ADN en otra institución, prueba cuyo resultado excluyó la paternidad del demandado.

14 Colombia, Corte Constitucional de Colombia, Sala Plena, Sentencia C- 145 de 1998, magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz. Expediente D-1772.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

277


Por este hecho, el supuesto padre solicitaba ser excluido de la paternidad por el camino de la revisión. La causal alegada era la cuarta15, la cual no fue concedida por la Corte Suprema de Justicia, pues el perito, cuyo experticio fue tomado como base para proferir el fallo, tras haber sido denunciado penalmente en la Fiscalía, no fue condenado y ya había pasado la fecha para que el demandado aportara la nueva prueba que descartaba su paternidad y que obedecía a nuevas técnicas que no se conocían en el momento en que se agregó la primera prueba que sirvió de base para el fallo en el proceso de filiación.16

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia negó el recurso de revisión que solicitaba el accionante declarado padre en el proceso de paternidad. En su acción de tutela, el actor (quien fue declarado padre en el proceso de filiación) señala que si bien es cierto que la Corte Suprema no concedió el recurso de revisión pues no se configuraba la causal cuarta de revisión, debió haber tenido en cuenta que se configuraba la causal primera17, en tanto él no pudo agregar al proceso la nueva prueba pues era una prueba que solo por adelantos científicos posteriores se pudo practicar, de manera que por razones de fuerza mayor no se tuvo en cuenta en el proceso.

La Corte Constitucional, al considerar el caso, pasa a revisar y a exponer sus propias premisas. Desdes los términos de la teoría de la argumentación de Perelman bien podría preguntarse si puede más una verdad como premisa, valga decir, el artículo 380 de C.P.C, que regula las causales de revisión y de la cual no se cumplen sus presupuestos procesales, que el hecho contundente de una prueba que excluye la paternidad del demandado.

El caso se torna interesante cuando se observa que no hubo de parte de la Sala de Casación Civil ningún error en la aplicación de la ley; pues no se alegó la causal adecuada y la segunda prueba genética se realizó por fuera de los términos procesales previstos. De ahí que lo que está en juego parece ser el determinar si debe hacerse prevalecer la seguridad jurídica y la verdad procesal ajustada a la norma por encima del hecho que comprueba la no

15 Código de Procedimiento Civil, artículo 380, numeral 4: “Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en la producción de dicha prueba”.

16 Colombia, Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, Sentencia T-1226 de 2004, magis-trado ponente Manuel José Cepeda Espinosa. Referencia: expediente T-951027

17 Código de Procedimiento Civil, artículo 380, numeral 1: Haberse encontrado después de pronunciada la sentencia documentos que habrían variado la decisión contenida en ella, y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.


278

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


paternidad del demandado y que pondría en juego derechos fundamentales de los implicados.

Para la Corte Constitucional las premisas de las que parten los juzgadores de instancia son inadmisibles pues arrojan como resultado que un hombre deba asumir la paternidad de una niña que no es su hija y que una niña se quede sin determinar quién es su verdadero padre, con lo que se estarían vulnerando derechos fundamentales como el derecho de los niños a tener una familia y filiación definida.

La Corte señala frente a la segunda premisa esbozada por el juez de ins-tancia que no era posible exigirle al demandado que objetara durante los términos legales la primera prueba de paternidad ya que la ciencia genética del momento no permitía hacerlo; fueron los avances posteriores los que permitieron determinar con otra prueba más acertada desde el punto de vista científico como lo es la prueba de ADN que el declarado como padre por la ley no lo era por la biología. Para la Corte:

(…) no es admisible el argumento de la Sala Jurisdiccional Discipli-naria del Consejo Superior de la Judicatura acerca de que la acción de tutela era inadmisible, porque el actor no había objetado el examen pericial que arrojó el resultado de compatibilidad. Dado el estado de la ciencia genética en el país en ese momento, no cabía esperar mayores cambios de haber sido objetado el dictamen. Además, puesto que el dictamen había sido elaborado por el ICBF podía esperarse, de buena fe, que hubiera sido elaborado en forma correcta. Y, así lo fue. Lo que sucede es que el examen en ese entonces era en sí mismo insuficiente dado el avance de la ciencia.18

Para la Corte, si bien es cierto, el recurso de revisión es extraordinario y opera según unas formas establecidas que buscan asegurar la seguridad jurídica y el debido proceso, “es claro que, en ocasiones, las normas jurídicas pierden actualidad frente a los avances de la ciencia y que le corresponde a los jueces procurar armonizar su interpretación con los nuevos descubrimientos, mien-tras el Legislador decide adaptar la legislación a los hallazgos de la ciencia”.19 Cuando el legislador no ha realizado dicha actualización es aun más pertinente y necesaria la labor del juez; si el juez omite tener en cuenta los avances de la ciencia su omisión podría afectar derechos constitucionales fundamentales.

18 Ibíd. 19 Ibíd.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

279


Para evitar que se vulneren derechos el juez tiene la potestad de excepcionar la aplicación de la norma en algunos casos.

En el caso que se analiza el juez debe dejar de lado las consideraciones lega-les previstas para el recurso extraordinario de revisión y tomar como base el hecho probado de que el accionante no es el padre biológico de la niña, pues desconocer este hecho conllevaría a que la decisión tomada por el juez vulnere derechos superiores.

La exclusión de la paternidad del que fue declarado como tal en el proceso es tan evidente que este hecho puede ponerse como premisa en la argu-mentación y, a partir de él, volcar todas las conclusiones, también razona-bles, que se sustentaron a partir de la verdad de una ley y sus regulaciones procesales. En efecto, la Corte Constitucional decidió conceder el amparo de los derechos fundamentales mediante la acción de tutela, ordenó la sus-pensión de los efectos civiles del registro civil de la niña y dio un plazo de tres meses para que el accionante (antes demandado) iniciara un proceso dentro del cual hiciera valer esta premisa: la prueba técnica realizada por la institución arrojó como resultado la no paternidad del demandado contra-rio a la primera prueba realizada por el ICBF pero cuya técnica y avance científico no supera a la nueva prueba que excluye la paternidad; pese a que no hubiera podido controvertirse y agregar la nueva prueba durante el término probatorio, pues no existía para la fecha tal avance.

Como se observa en este caso la Corte toma su decisión al darle mayor valor a dos premisas:

1. Le da mayor jerarquía a la justicia, que se protege al proteger derechos fundamentales de los niños, por encima de la cosa juzgada como parte del principio de la seguridad jurídica.

2. Prefiere una premisa relativa al hecho cierto de la exclusión de la pater-nidad por encima de lo que la ley procesal señalaba como correcto para la solución de este caso.

4.2. Enfoque lógico: argumentos demostrativos en las decisiones de la Corte Constitucional

En la misma sentencia que es objeto de análisis se pueden identificar algunos argumentos que pueden ser formalizados de modo que se puede establecer la forma y figura del argumento, así como verificar su validez, tal cual propone el enfoque lógico. En lo que sigue se presentarán para su análisis.


280

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


1. “En ese orden de ideas, la violación flagrante y grosera de la Constitución por parte del juez, aunque pretenda cubrirse con el manto respetable de la resolución judicial, puede ser atacada mediante la acción de tutela siempre y cuando se cumplan los presupuestos contemplados en el artículo 86 de la Constitución y no exista otro medio al alcance del afectado para la defensa de su derecho.”

Toda DCC es VDF DCC: Decisión contraria a Esta SJ es DCC (AAA1) constitución Esta SJ es VDF VDF: Violatoria de derechos Fundamentales SJ: Sentencia judicial

2. “Esta Sala de Revisión subraya que el artículo 86 de la Constitución dice que la tutela procede cuando los derechos fundamentales “resulten vul-nerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Los jueces son autoridades públicas y sus providencias consti-tuyen su principal forma de acción”.

Todas las AVDF son T AVDF: Autoridades que violan Algunas AVDF son J (AII3) derechos fundamentales Algunas J son T T: Tutelables J: jueces

3. “La doctrina moderna considera que el derecho a la personalidad jurídica no se reduce únicamente a la capacidad de la persona humana a ingre-sar al tráfico jurídico y ser titular de derechos y obligaciones sino que comprende, además, la posibilidad de que todo ser humano posea, por el simple hecho de existir e independientemente de su condición, deter-minados atributos que constituyen la esencia de su personalidad jurídica e individualidad como sujeto de derecho. Son los llamados atributos de la personalidad. Por consiguiente, cuando la Constitución consagra el derecho de toda persona natural a ser reconocida como persona jurídica (CP art. 14) está implícitamente estableciendo que todo ser humano tiene derecho a todos los atributos propios de la personalidad jurídica [...]”

Todo DPJ incluye ser TDO DPJ: Derechos de la personalidad jurídica

Todo SH tiene DPJ (AAA1) TDO: Titular de derechos y obligaciones

Todo SH es TDO SH: ser humano


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

281


Del análisis propuesto, se puede concluir en general que en las decisiones de la Corte Constitucional se pueden identificar argumentos que pueden analizarse desde su estructura lógico - deductiva y que permiten afirmar que el análisis lógico formal aun es pertinente para la fundamentación de algunos aspectos en determinadas decisiones judiciales.

4.3. Enfoque dialógico: los test de proporcionalidad en las decisiones de la Corte Constitucional

Desde este enfoque se ha mostrado la insuficiencia del enfoque lógico en aquellos casos en donde se debe argumentar en torno a casos difíciles. La cons-trucción del test de proporcionalidad se puede entender como una aplica-ción de ciertas reglas para la solución de casos en donde la lógica formal es insuficiente pero en donde es posible esperar la construcción de un discurso que permita llegar a una decisión razonable. Los tests, en este sentido, cons-tituyen una expresión de una de las principales características del enfoque dialógico, a saber, el hecho de que la argumentación jurídica, a pesar de no estar sometida a las reglas lógicas de la deducción, no opera enteramente en el vacio en donde cualquier argumentación es tan válida como cualquier otra. Como “hecho”, esto quiere decir que este tipo de aspiración normativa no es algo exterior a la argumentación juridica. En otras palabras, es la misma naturaleza de la argumentación jurídica la que incluye en sí misma una pre-tensión de corrección que los tests de proporcionalidad intentan capturar.

La Corte Constitucional ha empleado en diversas oportunidades argumentos construidos a partir de los test de proporcionalidad sugeridos por Alexy, muchas veces para resolver casos en los que la igualdad admite distinciones. Para ello la Corte ha tomado como premisa los postulados de Alexy según los cuales:

a. “Si no hay ninguna razón suficiente para la permisión de un tratamiento desigual, entonces está ordenado un tratamiento igual.”

b. “Si hay una razón suficiente para ordenar un tratamiento desigual, entonces está ordenado un tratamiento desigual.”20

Los test son herramientas de análisis y de interpretación usados con el fin de determinar si ante una situación de hecho que implique hacer distinciones

20 Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales. Madrid, Centro de Estudios Constitu-cionales, 1993, p. 409.


282

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


o diferenciaciones, tales diferenciaciones resultan admisibles. Se desarrolla progresivamente en tres etapas, que son:

a. La confirmación de la existencia de un objetivo perseguido a través del establecimiento del trato desigual.

b. La determinación de la validez de ese objetivo a la luz de la Constitución.c. La determinación de la razonabilidad del trato desigual, es decir, la con-

firmación de la existencia de una relación de proporcionalidad entre ese trato y el fin perseguido21

Se puede afirmar que el concepto de “razonabilidad” se refiere a la idea según la cual los medios escogidos para realizar el fin perseguido deben ser adecuados y necesarios, es decir, tales medios deben ser de una naturaleza tal que no puedan ser sustituidos por otros que resultarían menos lesivos y suficientes para alcanzar el fin previsto. La proporcionalidad entre el fin perse-guido y el trato diferenciador implica que el trato desigual no lesione principios y derechos de rango superior al que se quiere alcanzar.

Para ejemplificar el uso de los test se expondrá el caso del trato diferencia-dor otorgado a los soldados bachilleres a la hora de distribuir cupos para el ingreso a las universidades estatales, el cual fue analizado en la Sentencia C-022 de 1996 en donde la Corte resuelve acerca de la constitucionalidad del literal b) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, norma en la que se otorgaba como estímulo a los bachilleres que prestaran el servicio militar un aumento del 10% en el puntaje obtenido en las pruebas de Estado y que podían hacer valer a la hora de aspirar a ingresar a una institución universitaria.

El test se aplica en el siguiente sentido:

a. Confirmación de la existencia de un objetivo perseguido: en este caso el objetivo es estimular la incorporación de los jóvenes a las Fuerzas Armadas y compensar su servicio.

b. Determinación de la validez del objetivo perseguido: este resulta válido, pues la Constitución establece la posibilidad de otorgar prerrogativas a quienes presten servicio militar.

c. Determinación de la razonabilidad del trato desigual: en este caso, sin embargo, el trato desigual no es razonable, en tanto no satisface los requerimientos del concepto de proporcionalidad. Si bien el estímulo es

21 Colombia, Corte Constitucional de Colombia, Sala Plena, Sentencia C- 022 de 1996, magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz. Expediente D-1008.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

283


adecuado para los soldados bachilleres, no es necesario para el logro de ese fin y menos resulta proporcionado frente al detrimento de los derechos y méritos académicos de los demás candidatos a ingresar a un centro de educación superior; más aun cuando un sector de la población completo, como lo es el de las mujeres, que no están obligadas a prestar servicio militar, queda excluido de este beneficio.

La Corte concluye entonces que “la norma acusada establece una diferencia-ción irrazonable en las oportunidades de acceso a la educación superior, en detrimento de personas que no prestaron el servicio militar y que, teniendo méritos académicos para continuar sus estudios en su etapa superior, se pueden ver desplazados por los beneficiarios del privilegio otorgado por la norma demandada.”22

Como este hay muchos casos en los que la Corte hace uso de los test para resolver conflictos en torno a la igualdad y a su vez cuando existe colisión de normas y principios.

5. a modo de conclusIón

Durante mucho tiempo la idea de la corrección de la decisión judicial se centraba en el acatamiento de modelos demostrativos, lógico - deductivos que suponían posible un lenguaje despojado de ambigüedades. De entrada la propuesta suscitaba varias objeciones pues, como lo advierte Atienza al referirse a la labor del juez, “decidir no es nunca simplemente una cuestión de lógica”23. Otra de las objeciones tiene que ver con la relación lenguaje – derecho, la cual es una relación conflictiva de la que se puede concluir que en virtud de las ambigüedades del lenguaje es imposible suponer que las reglas de interpretación literal puedan ser suficientes para acceder al contenido de la norma.24. Alexy al exponer acerca del modelo deductivo lo señala en los siguientes términos: “Refutarlo es demasiado fácil. Para ello bastan referen-cias a la vaguedad del lenguaje del derecho, la posibilidad de conflictos de normas y colisiones de normas, el hecho de que ninguna norma pueda estar a disposición para la decisión de un caso y la posibilidad, no por completo excluida en la mayor parte de los sistemas legales, de la amplitud del dere-cho frente al texto de la norma”25.

22 Ibíd.23 Atienza, Manuel, Cuestiones Judiciales, México, Ediciones Fontarama, 2001, p. 1224 Aguirre Javier, Silva Alonso y Pérez Vanessa, Op. Cit.25 Alexy, Robert. Teoría de la argumentación jurídica, Madrid, Centro de estudios Constitu-

cionales, 1997, p. 37.


284

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


Ahora bien, una es la justificación que hace el juez de sus decisiones cuando se trata de un caso fácil, que puede, a pesar de las objeciones esbozadas, resultar viable, pero otra situación muy distinta es la de llevar ese modelo a la solución de un caso difícil.26 En el primer tipo de supuesto, un silogismo puede resultar suficiente, pero en el caso de los segundos, la demostración puede ser bastante precaria e insuficiente, pues en estos casos fijar las premisas normativas e incluso la premisa fáctica del silogismo resulta problemático.

Sin duda, ante los casos difíciles la actividad de juez no puede ser únicamente una labor de exégesis y de subsunción, pues se trata de situaciones en las que la mera aplicación de la norma es insuficiente. Atienza, citando a Mac-Cormick, señala algunos elementos a tener en cuenta en la identificación de un caso difícil a partir de los problemas que se deben resolver: a) problemas referidos a la existencia de dudas sobre la norma a aplicar; b) problemas sobre la interpretación a dar a la norma aplicable; c) problemas sobre las pruebas en torno a los hechos; y d) problemas de calificación de los hechos, en donde no se puede determinar con precisión bajo qué presupuesto juzgarlo.27

Ahora bien, ¿Cuál es la alternativa que ha surgido para superar las dificultades de los modelos lógicos?

El modelo retórico se muestra inicialmente contrapuesto con el modelo lógico y es exaltado como modelo que permite describir cómo opera en buena parte la argumentación judicial en los Estados constitucionales, en donde existe una necesidad imperante de interpretar todo el ordenamiento jurídico de confor-midad con el texto constitucional.

El modelo dialógico se ha presentado como un modelo intermedio que busca integrar reglas lógicas, previendo a su vez los eventos en donde éstas sean insu-ficientes, haciendo necesario recurrir a criterios de proporcionalidad para justificar una solución a determinado caso.

No sobra señalar con Atienza, quien en relación con los enfoques argumen-tativos por él llamados lógico, materia y pragmático, que existe relación entre los tres enfoques, así como tensiones entre esas dimensiones argumentativas: “El hecho de que se trate de tres concepciones distintas de la argumentación no significa exactamente que sean incompatibles entre sí. Más bien me parece que habría que tratarlas como complementarias, en el sentido, por ejemplo,

26 Atienza, Manuel, Cuestiones Judiciales, México, Ediciones Fontarama, 2001, p.11.27 Ibíd., p. 16.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

285


de que una teoría adecuada de a argumentación jurídica no puede dejar de considerar ninguno de esos tres enfoques”28.

En la práctica judicial se puede observar que el discurso jurídico se ha cua-lificado en buena parte gracias a la discusión en torno a cómo deciden los jueces. El problema de la corrección de las decisiones judiciales ha obligado a que en las decisiones se acuda a diferentes postulados iusfilosóficos con el fin de sustentar posiciones jurídicas que en muchos casos son altamente discutibles.

En definitiva, decidir no es nunca simplemente una cuestión de lógica; este es un elemento clave dentro de la comprensión actual de la actividad del juez, la cual se ha afianzado gracias al cambio sustancial que introdujo en Colombia la Constitución de 1991.

28 Atienza, Manuel, Derecho y argumentación. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1997. p. 50.


286

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


BIBLIOGRAFÍA

Aguirre, Javier, Silva Alonso y Pérez Vanessa. Lenguaje y derecho: Habermas y el debate ius filosófico: análisis de la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana sobre el lenguaje jurídico constitucionalmente inadmisible, Bucaramanga, UIS, 2007.

Alexy, Robert. Teoría de la argumentación jurídica, Madrid, Centro de estudios Constitucionales, 1997.

Alexy, Robert. Teoría del Discurso y Derechos humanos, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1995.

Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993.

Aragón, Manuel. El juez ordinario entre legalidad y constitucionalidad, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1997.

Atienza, Manuel. Cuestiones Judiciales, México, Ediciones Fontarama, 2001.

Atienza, Manuel. Derecho y argumentación. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1997.

Atria, Fernando. “Del derecho y el razonamiento jurídico”, En: Revista Doxa, No. 22, 1999. Disponible en: http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12826207572393734198846/cuaderno22/Doxa22_04.pdf (31.07. 2010)

Austin, John, Cómo hacer cosas con palabras y acciones”, Barcelona, Paidós, 1982.

Beccaria, Cesare. De los delitos y las penas, Barcelona, Altaza, 1994

Colombia, Corte Constitucional de Colombia, Sala Plena, Sentencia C- 022 de 1996, magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz.Expediente D-1008

Colombia, Corte Constitucional de Colombia, Sala Plena, Sentencia C- 145 de 1998, magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz. Expediente D-1772.

Colombia, Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, Sentencia T-1226 de 2004, magistrado ponente Manuel José Cepeda Espinosa. Referencia: expediente T-951027


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

287


López, Diego. La letra y el espíritu de la ley, Bogota, Universidad de los Andes, Ediciones Uniandes y Editorial Temis, 2008.

Perelman, Chaïm y Olbrechts-Tyteca Lucie. Tratado de la argumentación, Madrid, Editorial Gredos, 1989.

Perelman, Chaïm. El imperio retórico. Bogotá, Editorial Norma, 1998.

Perelman, Chaïm. La interpretación jurídica. Maracaibo, Centro de Estudios de Filosofía del Derecho de Maracaibo, 1974.

Perelman, Chaïm. La lógica jurídica y La Nueva Retórica. Madrid, Editorial Civitas S.A, 1979.


un ModeLo Para eL controL de LaS oMiSioneS LegiSLativaS inconStitucionaLeS

Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

289

Andrés Morales Velásquez*

Un modelo para el control de las omisiones legislativas, su aplicación en la jurisprudencia constitucional comparada y colombiana

A model for the control of the legislative omissions, its application in the colombian and comparative constitutional jurisprudence

Fecha de recepción: 19 de mayo de 2011 Fecha de aprobación: 11 de julio de 2011

Resumen

Este artículo plantea que el rechazo al control de las omisiones legislativas se identifica con la utilización del modelo abstracto, generalmente practicado sobre las leyes, y sostiene que el esquema de aplicación directa de la Constitución es una alternativa que elude las dificultades de aquél y presenta ventajas teóricas y prácticas.

Palabras claves: omisiones legislativas, control constitucional abstracto, aplica-ción directa.

AbstRAct

This paper poses that the rejection to the control of the legislative omissions has to do with the use of the abstract model, usually practiced in relation to laws, and supports that the scheme of direct application of the Constitution is an alternative that avoids the difficulties of that and has theoretical and practices advantages.

Keywords: legislative omissions, abs-tract constitutional control, direct application.

* Abogado, especialista y magister en Derecho por la Universidad Nacional de Colombia. Doctorando en Filosofía del Derecho en la Università degli Studi di Genova, Génova (Italia). [email protected]


290

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32

andréS aLonSo MoraLeS PenSaMiento Jurídico, No. 32, septiembre-diciembre, Bogotá, 2011, pp. 289-321

IntroduccIón

Con el advenimiento de las Constituciones rígidas1, el carácter vincu-lante de sus normas2, en especial de los derechos y principios, y las crecientes obligaciones prestacionales del Estado social3, se abre paso

cada vez con más fuerza el debate sobre las omisiones legislativas y sus posi-bilidades de control jurídico. Teóricos del derecho como Luigi Ferrajoli han afirmado que en el marco del Estado constitucional el legislador se encuentra limitado por los derechos fundamentales de libertad pero también vinculado a dictar la legislación de actuación de los derechos sociales fundamentales y cuando no lo hace vulnera la constitución por omisión4.

El control a las omisiones del legislador ha sido presentado por la doctrina tradicional no solo como uno de los capítulos más difíciles de la tensión entre constitucionalismo y democracia5 sino como aquel que acaso repre-senta su escenario más extremo6, pues objeto de fiscalización serían además de las violaciones activas a la Constitución, ocasionadas a través de las leyes, las

1 Ferreres Comella, Víctor, “Una defensa de la rigidez constitucional”, en Revista Doxa, No. 23, Alicante, Fundación Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, 2000, pp. 29-47; Ferrajoli, Luigi, “La pragmatica della teoria del diritto”, en Revista Analisi e Diritto, año 2002-2003, Torino, Giappicheli, 2004, pp. 361 y ss.

2 Guastini, Riccardo. La «constitucionalización» del ordenamiento jurídico: el caso italiano, en Carbonell, Miguel (ed), Neoconstitucionalismo (s), Madrid, Ed. Trotta, 2009, pp. 49-73.

3 Fernández Segado, Javier, “La dinamización de los mecanismos de garantía de los derechos y de los intereses difusos en el estado social”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, No. 83, México D. F., Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1995, pp. 563-628.

4 Ferrajoli, Luigi, “Diritti fondamentali e democrazia costituzionale”, en Revista Analisi e Diritto, año 2002-2003, Torino, Giappicheli, 2004, pp. 331-350. Derechos y garantías. La ley del más débil, Madrid, Ed. Trotta, 2001, p. 44. La democracia constitucional, en Carbonell, Miguel (ed), Democracia y garantismo, Madrid, Ed. Trotta, 2008, p. 32. El garantismo y la filosofía del derecho, Bogotá D.C., Universidad Externado de Colombia, 2001, p. 135.

5 Bazán, Víctor, “Jurisdicción constitucional local y corrección de las omisiones inconstitucio-nales relativas”, en Revista Iberoamericana de derecho procesal constitucional, No. 2, Ciudad de Rosario, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, 2004, p. 189.

6 Fernández Rodriguez, José Julio, La inconstitucionalidad por omisión, Teoría general, Derecho comparado, El caso español, Madrid, Ed. Civitas, 1998, p. 35.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

291


abstenciones, sus silencios, lo que, se dice, implicaría un juicio jurídico sobre la oportunidad política del parlamento para emitir las normas7.

Las objeciones a que también la inercia legislativa indeseable desde el punto de vista constitucional sea intervenida, reconducen en general a la clásica polémica sobre la ilegitimidad del tribunal constitucional para injerir en los actos del legislador democrático y en particular se identifican con el cuestio-namiento al papel y alcance de su función de control jurídico y de protección de la supremacía de la Constitución8. Según los más fuertes opositores, la compe-tencia para que dicho órgano judicial proceda de tal forma no estaría prevista casi en ninguna de las Constituciones de los países de la tradición continental, otorgar esta facultad convertiría al tribunal constitucional en legislador positivo, limitaría indebidamente la libertad de configuración legislativa, daría lugar a una intromisión políticamente costosa y quebrantaría el principio de división de poderes9.

Bien analizada la cuestión, puede detectarse que la recurrente resistencia a admitir un control constitucional a las omisiones del legislador se debe, sin embargo, no a la negación al carácter normativo de los preceptos del texto constitucional y a que la ausencia de normas de ley deja inactuados muchos de ellos, sino a que se contempla el abstracto como el único modelo para juz-gar la pasividad del legislador. Las objeciones se dirigen indirectamente a que el procedimiento practicado para controlar la ley acusada genéricamente de inconstitucional sea extendido a la fiscalización de los silencios legislativos.

Es posible, en cambio, plantear otro esquema que obvie todas esas dificul-tades y ofrezca herramientas para contrarrestar los efectos de las omisiones legislativas particularmente sobre los derechos fundamentales. Este artículo sostiene como hipótesis de trabajo que frente a los problemas que presenta la fiscalización de la inercia del legislador a través del diseño abstracto, un modelo que opte por la aplicación directa de las normas superiores inactuadas con el silencio legislativo, representa la mejor alternativa a su virtual ineficacia social. Éste mecanismo ofrece ventajas indudables porque, como es elemental, evita las objeciones del procedimiento abstracto, pero sobre todo porque tiene

7 Villaverde Menéndez, Ignacio, La inconstitucionalidad por omisión, Madrid, Ed. McGraw-Hill, 1997, pp. 1-8.

8 Ibíd., pp. 23-34. 9 Algunas de estas críticas se ilustran en Tajadura Tejada, Javier, Inconstitucionalidad por

omisión y derechos sociales, en Carbonell, Miguel (coor.), En busca de las normas ausen-tes, Ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisión, México D.F., Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2007, pp. 271-295.


292

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


alcances prácticos evidentes y consulta la naturaleza y valor jurídico de las normas sobre derechos fundamentales en el Estado constitucional.

Consagraciones de este modelo, aunque con variantes, pueden rastrearse en varias Constituciones, un sector de la doctrina lo ha contemplado como opción adecuada para resolver el problema de control a las omisiones y también de él ha hecho uso en buena medida la jurisprudencia constitucional comparada. Por su parte, a pesar de que la Carta Política colombiana de 1991 no contem-pla expresamente ningún instrumento para el control al silencio legislativo, la Corte Constitucional ha hecho un trabajo importante en esta materia y, por vía de interpretación, ha aplicado el esquema que aquí se defiende.

En adelante se expone brevemente el contexto jurídico que lleva al plantea-miento de las omisiones legislativas (1), se presentan los principales argumen-tos en contra de su fiscalización, como se dijo, dirigidos tácitamente al diseño abstracto (2), luego se ilustra a partir de algunos ordenamientos jurídicos y de casos juzgados por la jurisprudencia constitucional comparada el modelo de control a través de aplicación directa de las normas constitucionales cuyo desarrollo ha sido omitido y se sustenta porque resulta ser el mejor (3) y, por último, se muestra a través de dos fallos relevantes su aplicación por la Corte Constitucional colombiana (4).

1. el planteamIento de las omIsIones legIslatIvas InconstItucIonales

El debate sobre las omisiones legislativas parte de considerar las obligaciones del Estado de garantizar derechos constitucionales fundamentales, especial-mente de contenido prestacional, y del carácter normativo o naturaleza jurídica que ellos adquieren en el marco del Estado constitucional.

Sabido es que el Estado social representó un giro radical con relación al viejo Estado liberal, desde el punto de vista político y, como consecuencia, jurídico10. Las transformaciones se verificaron a muchos niveles, sin embargo, por lo que aquí interesa, mientras que en el Estado liberal los derechos fueron conce-bidos como conquistas frente a las instituciones y basadas en prohibiciones, que protegían a los ciudadanos de intromisiones indebidas a sus libertades públicas, en el Estado social se incorporan a las Constituciones derechos vita-les que comportan actuaciones positivas y requieren de la propia estructura

10 Díaz, Elias, Estado de derecho y sociedad democrática, Madrid, Ed. Edicusa, 1979, pp. 95-177.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

293


estatal para su realización; los poderes públicos dejan de ser percibidos como enemigos de los derechos fundamentales y comienzan a tomar el papel de promotores de esos derechos, sobre todo de los de carácter social11.

Las derechos liberales consistentes ante todo en abstenciones e instaurados para defender o conservar las condiciones pre-políticas de existencia frente a los abusos del poder12, contaron con una adecuada estructura institucional para su realización, que funcionó eficazmente y se ha mantenido a través del tiempo. Sin embargo, lo mismo no sucedió ni ha sucedido con los derechos que suponen prestaciones pues requieren sistemas más complejos de garan-tías y con frecuencia necesitan de interpositio legsilatoris, es decir, de legislación de actuación o normas que los desarrollen y organicen administrativamente su satisfacción, lo que ha estado generalmente ausente13.

A nivel teórico jurídico, Luigi Ferrajoli ha sostenido que en el Estado consti-tucional que emerge decisivamente en occidente luego de la segunda guerra mundial14, caracterizado por textos constitucionales rígidos (cuya modificación solo es posible a través de procedimientos agravados) y el control jurídico de las leyes, las Cartas constitucionales preestablecen la forma de producción de las leyes pero también y sobre todo imponen una serie de límites y vínculos materiales al legislador que se traducen en prohibiciones de lesión de las libertades y obligaciones de establecer garantías para la satisfacción de los derechos sociales15. Cuando el legislador se extralimita y vulnera los

11 Carbonell, Miguel, La garantía de los derechos sociales en la teoría jurídica de Luigi Ferra-joli, en Carbonell, Miguel, Salazar, Pedro (Eds.), Garantismo, Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, Madrid, Ed. Trotta, 2005, p. 179. Sobre el paso del Estado liberal al Estado social desde el punto de vista histórico ver Marquardt, Bernd, Historia universal del Estado, desde la sociedad preindustrial hasta el Estado de la sociedad industrial, Bogotá D. C, Universidad Nacional de Colombia, 2007, p. 429 y ss.; Aragón Reyes, Manuel, Estudios de derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2009, pp. 419-420.

12 Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, Teoría del garantismo penal, Madrid, Ed. Trotta, 2005, p. 862.13 Tajadura Tejada, Javier, Inconstitucionalidad por omisión y derechos sociales, op. cit., p. 287. 14 Ferrajoli, Luigi, Sobre el papel cívico y político de la ciencia penal en el Estado constitucional

de derecho, en Ferrajoli Luigi, Epistemología jurídica y garantismo, México D.F., Fontamara, 2004. pp. 256-257.

15 Ferrajoli, Luigi, Principia Iuris, Teoría del diritto e della democrazia, vol 1, Teoria del diritto, Roma, Ed. Bari-Laterza, 2007, pp. 821 y ss; Derechos y garantías. La ley del más débil, op. cit., p. 54; Los fundamentos de los derechos fundamentales, en De Cabo, Antonio y Pisa-rello, Gerardo (ed), Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Ed. Trotta, 2005, p. 342; El garantismo y la filosofía del derecho, Bogotá D.C., Universidad Externado de Colombia, 2001, pp. 169-170; “Juspositivismo crítico y democracia constitucional”, en Revista Isonomía, No. 16, Alicante, Fundación Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, 2002, p. 14, Derecho y razón, Teoria del garantismo penal, op. cit., pp. 860-863; El paradigma normativo de la democracia constitucional, en Marcilla, Gema (ed), Constitucionalismo y


294

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


derechos característicamente negativos, según el teórico, entra a operar una garantía de tipo jurisdiccional de eliminación de la ley contraria a la Consti-tución por parte del tribunal constitucional y en los eventos en que deja de establecer la legislación de actuación de los derechos sociales, se produce su violación por omisión o se configura omisión legislativa16.

Otros autores han afirmado también que la falta de legislación de actuación de los derechos fundamentales comporta una omisión fundamentalmente con base en argumentos similares tales como el carácter de norma jurídica de la Constitución, con poder vinculante hacia los poderes públicos y los ciuda-danos17, y el principio de supremacía constitucional que, subrayan, impone a toda autoridad ajustar a los preceptos superiores los actos desplegados en ejercicio de sus atribuciones18, y no se limita a convertir a la norma básica en referente negativo, que no puede ser traspasado, tanto desde el punto de vista formal como material, sino que provoca que el cumplimiento del proyecto que los constituyentes reflejaron en su obra se extienda también a la obligación de llevar a cabo aquellas actuaciones positivas que se establecieron al recoger el conjunto de valores, ideas y convicciones que configuraban el particular ethos del pueblo19.

Omisiones legislativas cabe plantear en ausencia de leyes para la satisfac-ción de los derechos sociales pero también de todos aquellos que requieren actuaciones positivas del Estado o legislación de actuación, como cuando el mismo constituyente ha indicado que algunas libertades serán ejercidas en la forma que los establezca el legislador, de modo tal que sin el respectivo desarrollo legal, no pueden ser aplicadas. De esta manera, si debido a la

garantismo, Bogotá D.C.:, Universidad Externado de Colombia, 2009, p. 26; La democracia constitucional, en Carbonell, Miguel (ed.), Democracia y garantismo, Madrid, Trotta, 2008, p. 30; Una perspectiva crítica a la rigidez constitucional como la entiende Ferrajoli puede verse en Guastini, Riccardo, Rigidez Constitucional y normatividad de la ciencia jurídica, en Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro (ed), Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, Madrid, Trotta, 2005, pp. 245-249.

16 Ferrajoli, Luigi, Principia Iuris. Teoria del diritto e della democrazia. Vol I. Teoria del diritto, op. cit., pp. 688-691; 698, 916-919, Vol. 2. Teoria della democracia, p. 96. Derechos fun-damentales. Op cit., pp. 188 y ss. La semántica de la teoría del derecho, en Ferrajoli Luigi, Epistemología Jurídica y Garantismo, op. cit. pp. 58 y ss.

17 Amezcúa, Luis, Omisiones legislativas en México, en Carbonell, Miguel (coordinador), Derecho constitucional, Memorias del congreso internacional de culturas y sistemas jurídicos compa-rados, México D. F., Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2004, p. 946.

18 Báez Silva, Carlos, La omisión legislativa y su inconstitucionalidad en México, en Carbonell, Miguel (coor), En busca de las normas ausentes. ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisión, op., cit., p. 387.

19 Fernández Rodríguez, La inconstitucionalidad por omisión, op. cit., pp. 138 y 142.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

295


diversa estructura jurídica de los derechos o de las técnicas necesarias para su satisfacción, los silencios indebidos del legislador causan el mismo efecto vulneratorio y, en este sentido, son idénticos que las leyes que se extralimitan y los interfieren desde el punto de vista de sus efectos inconstitucionales, surge el cuestionamiento acerca de si de la misma manera que éstas son jurisdiccio-nalmente controladas, pueden serlo también las abstenciones del legislador. Las objeciones a esta posibilidad se presentan sintéticamente a continuación.

Debe aclararse previamente que según la clásica distinción establecida hace más de medio siglo por el magistrado del Tribunal Constitucional Alemán WES-SEL, hay omisiones legislativas absolutas y omisiones legislativas relativas. Las primeras se producen cuando falta toda disposición legislativa que desarrolle o dé cumplimiento a un precepto constitucional, creando así una situación con-traria a la Carta, y las segundas cuando, a pesar de existir una norma legislativa que dé aplicación al mandato superior, esta es parcial, incompleta o defectuosa desde el punto de vista constitucional20. La discusión más fuerte y que aquí se ha referencia, surge en el ámbito de las omisiones legislativas absolutas, pues las relativas resultan mucho menos problemáticas y han tenido eficaz respuesta casi en todos los sistemas constitucionales, a través de los diversos tipos de sentencias, mediante las cuales los tribunales constitucionales han buscado contrarrestar y en general subsanar los efectos inconstitucionales producidos por estas omisiones parciales de leyes21.

20 Wessel, Dic Rechtsprechung der BVerfG zur Verfassungsbeschwerdc, en DeutchesVerwal-tungsblatt, cuaderno 6, 1952, p. 164, citado por Bazán, Víctor, “Algunos problemas y desafíos actuales de la jurisdicción constitucional en Iberoamérica”, en Anuario de derecho constitu-cional latinoamericano, México D.F.: Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2007, pp. 54-55.

21 Dentro de la gran cantidad de trabajos que se han ocupado de este tema, pueden verse: Belocci, Mario y Passaglia, Paolo, La giurisprudenza costituzionali, en Corte Costituzionale Italiana, Problemi dell’omissione legislativa nella giurisprudenza costituzionale (quaderno predisposto in occasione della conferenza delle Corti costituzionali europee, Vilnius 2-7 giugno 2008). pp. 26-68. Documento disponible en http://www.cortecostituzionale.it/informazione/studi_ricerche.asp ; Zagrebelsky, Gustavo, La giustizia costituzionale, Bologna, Il Mulino, 1977, pp. 292-330; Crisafulli, Vezio, Lezioni di diritto costituzionale. Vol. II (L´ordinamento costituzionale italiano. La Corte costituzionale), Padova, Cedam, 1984, pp. 381-409; Díaz Revorio, Francisco Javier, “El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas relati-vas en el derecho comparado europeo”, en Revista Española De Derecho Constitucional, No. 61 (enero-abril), año 21, Madrid, 2001, pp. 81-130; Fernández Segado, Francisco, “El con-trol constitucional de las omisiones legislativas por el «BVerfG»”, en Revista Teoría y Realidad Constitucional, No. 22, 2008. pp. 93-135; Rombolli, Roberto; “La tipología de las decisiones de la Corte Constitucional en el proceso sobre la constitucionalidad de las leyes planteado en vía incidental”, en Revista Española De Derecho Constitucional, No. 48, año 16 (septiembre-diciembre), 1996, pp. 35-80; Vecina, Javier, “El control por el tribunal constitucional de las omisiones legislativas lesivas del principio de igualdad”, en Revista Derechos y libertades, No. 2, año 1, 1993-1994, pp. 487-494; Sagües, Néstor Pedro, “Las sentencias constitucionales


296

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


2. la negacIón del control de las omIsIones legIslatIvas

Quienes rechazan el control de constitucionalidad de las omisiones legisla-tivas se fundan especialmente en cuatro argumentos: la ausencia de normas expresas en los ordenamientos jurídicos que autoricen a realizarlo, la trans-formación del papel de legisladores negativos de los tribunales constitucio-nales en el control de las leyes, al de legisladores positivos en una eventual fiscalización practicada a las omisiones de ley; la vulneración a la libertad de configuración legislativa y la ruptura al principio de división de poderes.

En primer lugar, según esta postura, la inconstitucionalidad por omisión es una creación doctrinal que no tiene traducción en el derecho positivo. A excepción de la Constitución de Portugal, se sostiene que prácticamente en ninguna Carta Política constitucional hay disposición alguna que autorice a hablar de inconstitucionalidad por omisión, ni se contiene mecanismo de control alguno que permita sancionar la inactividad del legislador22.

Frente a opiniones que sostienen que la institución puede deducirse a través de interpretación de la Constitución, se responde con un típico argumento formalista según el cual, esta operación, realizada por los tribunales constitu-cionales, más que un acto de interpretación, lo que efectivamente representa es una creación constitucional, “cuya única justificación sólo puede encontrarse en la conversión tautológica y subrepticia de la Constitución, que obtiene su legitimidad del poder constituyente, en criterio definidor autónomo y apócrifo no sólo de su propia legitimidad, sino además de todas las legitimidades del sistema”23. Los jueces y tribunales del sistema continental-europeo, asegura Ruiz Miguel, sólo pueden hacer aquello para lo que tengan competencia y las competencias de cada órgano se fijan por el Derecho, concretamente por la ley; lo cual, según el autor, incluso toma más fuerza para el caso de los tribu-

exhortativas”, en Revista Estudios Constitucionales, No. 2, año 4, pp. 189-202; Rueda Leal, Paul, “Fundamento teórico de la tipología de sentencias en procesos de constitucionalidad”, en Revista Estudios Constitucionales. No. 1, año 2, 2004, pp. 323-335.

22 Pérez Royo, Javier, Inconstitucionalidad por omisión, en Aragón, Manuel (coor.), Temas básicos de derecho constitucional, Madrid, Civitas, 2001, pp. 66-67. Ver la presentación que de los pretendidos obstáculos para el control de las omisiones hace Eto Cruz, Gerardo, Una defensa constitucional. La acción de inconstitucionalidad por omisión, en Vega Gómez, Juan, Corso Sosa, Edgar (coord), Instrumentos de Tutela y Justicia Constitucional,. Memo-ria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México D.F., Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2002, pp. 176-178.

23 Ruiz Miguel, Carlos, “Crítica a la llamada inconstitucionalidad por omisión”, en Revista Ibero-americana de Derecho Procesal Constitucional, N° 2, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, 2004, p. 167.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

297


nales constitucionales, ya que, al tratarse de órganos límite, la “autolimitación” o “autorrestricción” en el ejercicio de sus poderes es aún más apremiante24.

En segundo lugar, los detractores del control jurídico de las omisiones legis-lativas, partiendo de que este supondría una fiscalización a una inactividad del legislador que, por ende, implicaría una manifestación positiva acerca de lo que debería ser la ley inexistente, sostienen que desde Kelsen la relación entre legislador y tribunales constitucionales, si bien, debido al poder otor-gado a estos para anular las leyes, podría generar una pertenencia del órgano jurisdiccional al poder legislativo o una división de la facultad legislativa en dos sujetos: por un lado, el órgano legislativo stricto sensu que se dedica a la “formación” de la ley, y por el otro, el órgano encargado de su eventual “anulación”, con efectos de validez, en ambos casos, erga omnes25, en verdad al tribunal constitucional no le corresponde la función de legislador positivo sino de manera exclusiva la de legislador negativo, ya que en otro caso, que-darían subvertidos los principios de una Constitución libre (cuando ellos se hubiese hecho por disposición constitucional) y “el tribunal constitucional habría consumado un auténtico golpe de Estado (en el supuesto de que tal operación hubiese sido realizada sin apoyo en el texto constitucional)”26.

Se dice así que el tribunal constitucional no se ha concebido para imponer una interpretación propia de la Constitución sino para rechazar una interpretación ajena, lo cual explica la regulación constitucional y legislativa de instituciones como la sentencia de los procedimientos de inconstitucionalidad con todas sus características: publicación en el diario oficial, publicación de votos particu-lares, supresión de vacatio legis, inexistencia de recursos frente a la misma,

24 Ibíd. 25 “En la medida en que se puede distinguir entre ellas, la diferencia entre función jurisdiccio-

nal y la función legislativa reside ante todo en que esta crea normas generales mientras que aquella solo crea normas individuales. (Puede dejarse aquí de lado el hecho de que incluso esta distinción es de principio y, en particular, que el legislador-especialmente el Parlamento- puede dictar también normas individuales). Ahora bien, anular una ley es dictar una norma general; porque la anulación de una ley tiene el mismo carácter de individualidad que su producción y no es, por así decirlo, sino producción con un signo negativo y, por tanto, una función legislativa. Un tribunal que tiene el poder de anular las leyes es, por consiguiente, un órgano con poder legislativo. La anulación de las leyes por un tribunal puede, pues, interpretarse con igual razón más como reparto del Poder Legislativo entre dos órganos que como una intrusión en el Poder Legislativo”. Kelsen, Hans, ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, Madrid, Civitas, 1995, pp. 37-38; Rentería, Adrián. “Justicia constitucional y esfera de lo indecidible en Luigi Ferrajoli”, en Revista Isonomía, No. 19, 2003, pp. 26 y ss.

26 Ibíd., p. 165. Rentería, Adrian, Justicia constitucional y esfera de lo indecidible en Luigi Ferrajoli, op. Cit., p. 260; Eto Cruz, Gerardo, Una defensa constitucional. La acción de inconstitucionalidad por omisión. Op. Cit., p. 177.


298

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


plenos efectos erga omnes, subsistencia de la ley en la parte no afectada de inconstitucionalidad, nulidad de los preceptos impugnados declarados inconstitucionales, etc27.

En línea directa con este argumento, se aborda inmediatamente el tercero, relacionado con la supuesta infracción a la libertad de configuración legisla-tiva causada por el control de las omisiones. El tribunal constitucional, según autores como Pérez Royo, no puede dar respuesta de manera positiva a las demandas de la sociedad que están detrás de la ley aprobada por el Parla-mento, las cuales solo pueden ser atendidas en positivo por el órgano político democráticamente legitimado28. Esta autoridad, por otro lado, según el cons-titucionalista, no tiene ningún término ni límite temporal para el desarrollo de los mandatos de la Constitución, antes bien, se encuentra en una relación, ni siquiera de discrecionalidad, sino de la más absoluta libertad respecto de la adopción de las decisiones de tipo legislativo que estime oportunas, siendo en el uso de dicha libertad en el que en buena medida se expresa la acción de gobierno y de dirección política del país. Las dinámicas y los ritmos de estas, sostiene, solo pueden ser decididos en un Estado democrático, por órganos políticos elegidos por los ciudadanos en consultas periódicas libres y competidas29.

Por último, el rechazo al control constitucional de los silencios del legislador se sustenta, como correlato u otra cara de la moneda de la acusación de intervención en la libertad de configuración legislativa, en la idea más gene-ral de que el mismo ocasionaría un rompimiento al principio de división de poderes. Esto ocurriría, según Ruiz Miguel, por un defecto: aristocrático y antidemocrático. En cuanto la libertad de conformación del legislador, axioma del derecho constitucional moderno, tiene como objetivo evitar una de las posibles consecuencias del principio democrático, cual es la tiranía de la mayoría, su anulación, comportaría una de dos consecuencias: bien la afirmación del principio democrático radical (que implicaría la supresión del Tribunal Constitucional, pues bastaría con el Parlamento), bien la afirmación

27 Pérez Royo, Javier, Curso de derecho constitucional, Madrid, Ed. Marcial Pons, 1995, pp. 658, 660, citado por Ruiz Miguel, Carlos, Crítica a la llamada inconstitucionalidad por omisión, op. cit., p. 166.

28 Pérez Royo, Javier, Inconstitucionalidad por omisión, en Aragón, Manuel (coor), Temas bási-cos de derecho constitucional, Madrid, Civitas, 2001, p. 66; Eto Cruz, Gerardo, Una defensa constitucional. La acción de inconstitucionalidad por omisión. Op. Cit., p. 176.

29 Ibíd.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

299


del principio aristocrático (que implicaría la supresión del Parlamento, pues bastaría con el Tribunal Constitucional)30.

De esta manera, se rechaza el control a los comportamientos políticos negati-vos del legislador con base en que en la mayoría de ordenamientos jurídicos no existen normas que autoricen al tribunal constitucional a realizarlo, en que comportaría el otorgamiento de facultades de legislador positivo a un órgano que solo está habilitado para rechazar las manifestaciones inconstitucionales del Parlamento, así mismo, en que coarta la libertad de conformación que le asiste al legislador democrático para elegir entre proyectos alternativos de sociedad y, además, desmantelaría la división de poderes.

Como puede observarse, estas críticas se dirigen a que el tribunal constitucional fiscalice la inacción del legislador del mismo modo que lo hace generalmente con las leyes. Los problemas que se ponen de presente parten en efecto de con-siderar la extensión del control abstracto, generalmente utilizado para juzgar la constitucionalidad de normas de ley, ahora a los silencios legislativos. Por control constitucional «abstracto» puede entenderse en forma elemental el nacido ex jurisdicción o desatado procesalmente a través del que, en países como España e Italia, se denomina recurso directo o en vía principal, que con-siste en la acusación genérica de inconstitucionalidad de la ley en el marco del ordenamiento jurídico visto como un todo31.

30 «El principio de división de poderes es la más alta construcción del Derecho Público de los últimos siglos y constructos como el impugnado debieran ponderar más las consecuencias que producen sobre la misma. La pretensión de controlar la inactividad del legislador pone en peligro el principio de división de poderes y lo hace siempre en un sentido aristocrático y antidemocrático». Ruiz Miguel, Carlos, Crítica a la llamada inconstitucionalidad por omisión, op. cit., p. 174. Cfr. Cashal, Jesús, “La protección de la constitución frente a las omisiones legislativas”, en Anuario de derecho constitucional latinoamericano, México D.F., Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2003, p. 40; Tajadura Tejada, Javier, Inconstitucionalidad por omisión y derechos sociales, p. 285; Eto Cruz, Gerardo, Una defensa constitucional. La acción de inconstitucionalidad por omisión. Op. Cit., p. 177; Rangel, Laura, El control de las omisiones legislativas en México, Una invitación a la reflexión, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Lelo De Larrea, Arturo Zaldívar (coor), La ciencia del derecho procesal constitucional, Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho, Tomo viii. procesos constitucionales orgánicos, México D.F., Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Marcial Pons, 2008, pp. 625-628.

31 Otra forma de control constitucional es el que se origina dentro de un en el contexto de un proceso judicial en concreto, que esté conociendo un juez ordinario y en el cual el fin de la impugnación es determinar la constitucionalidad del fundamento jurídico del asunto a resolver judicialmente. Esta última modalidad de control es el promovido a través de lo que en los mismos Estados mencionados se denomina vía indirecta o incidental. Autores como Rubio Llorente opinan que, en realidad, por ambas vías, principal e incidental, se llega a un control constitucional abstracto pues también la impugnación a través de la segunda forma


300

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


Que el control a los comportamientos negativos del legislador a través del mismo procedimiento aplicado para declarar no conformes a la Constitución las leyes, exhiba dificultades no significa, no obstante, que deba negarse la posibilidad de que los efectos de los silencios del legislador, que no se niega están en contradicción con el carácter normativo de la Constitución, sean de algún modo conjurados. De lo problemático que resulta la aplicación del mecanismo abstracto para juzgar la constitucionalidad de las inacciones legis-lativas, no se deriva el rechazo a un control en sí de tales situaciones políticas con incidencia constitucional. Los límites de un procedimiento arbitrado para un fin no pueden negar el fin y la opción de buscar otro modo de alcanzarlo.

La fiscalización a la inercia del legislador puede ser planteada a través de otro modelo que aquí se defiende y que consiste en la aplicación directa de la Constitución y en específico de sus normas afectadas con la falta de legis-lación de desarrollo. Las consecuencias inconstitucionales de esa ausencia de leyes de actuación pueden así ser contrarrestadas haciéndole producir efectos a las normas superiores consagradas en la Carta, en las situaciones o casos concretos.

3. el modelo control constItucIonal de los sIlencIos del legIslador a través de aplIcacIón dIrecta de la constItucIón

Este diseño puede observarse a partir de algunos ordenamientos jurídicos, la literatura jurídica lo ha contemplado como alternativa para resolver las omisiones del legislador y también de él ha hecho uso en buena medida la juris-prudencia constitucional comparada.

En el nivel positivo, aunque textos constitucionales no lo digan en forma expresa, la doctrina ha entendido de manera más o menos unánime que con-sagran un mecanismo para el control de las omisiones de legislación de actua-ción de preceptos constitucionales y especialmente de los relacionados con derechos fundamentales32. El esquema a través de aplicación directa de las

tiene como objeto y análisis de constitucionalidad el puro enunciado de la ley, solo que por la vía principal el tribunal constitucional actúa más como guardián de la Constitución y a través de la vía incidental más como protector del legislador frente a eventuales excesos del juez. Rubio Llorente, Francisco, “La jurisdicción constitucional como forma de creación de derecho”, Revista española de derecho constitucional, No. 2, año 8, Madrid, 1988, p. 26.

32 Sagüés, Néstor Pedro, Instrumentos de la justicia constitucional frente a la inconstituciona-lidad por omisión, en Vega Gómez, Juan y Corzo Sosa, Edgar, (coor), Instrumentos de tutela


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

301


normas violadas con el silencio se prevé en las Constituciones de Ecuador, Paraguay y Brasil.

El artículo 11 de la Constitución ecuatoriana de 2008, sobre los «principios que rigen el ejercicio de los derechos», afirma en su numeral 3 que los derechos «serán plenamente justiciables», e inmediatamente después señala que «no podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento».

La norma, en forma clara, consagra la justiciabilidad o exigibilidad judicial –«plena»- de los derechos constitucionales, sin distinguir su clase o categoría, y justamente rechaza como razón para su desconocimiento y la negación de su protección, la inexistencia de legislación de actuación al respecto o, en otras palabras, las omisiones del legislador, con lo que afirma su valor vinculante y capacidad de aplicación directa, neutralizando los efectos negativos que sobre estos puede causar la inactividad legislativa.

Por su parte, la Constitución de Paraguay de 1992, en su artículo 45, luego de establecer la conocida clausula de los derechos innominados («la enun-ciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la personali-dad humana, no figuren expresamente en ella») indica que la «falta de ley reglamentaria no podrá ser invocada para negar ni para menoscabar algún derecho o garantía».

Aunque en menor medida y de manera mucho menos explícita que la anterior, puede sostenerse que esta regulación también da vía libre a la exigibilidad judicial de los derechos y garantías establecidos en la Constitución, a través de aplicación directa, sin que su protección pueda ser objetada o su reconoci-miento negado con base en la inexistencia de normas de ley que le otorguen desarrollo o reglamenten su ejercicio.

Por último, el sistema constitucional brasileño consagra un mecanismo para subsanar la falta de reglamentación y consiguiente vulneración –por omisión- de los derechos constitucionales, considerado como un auténtico dispositivo de control constitucional de los silencios del legislador33, que puede recono-

y justicia constitucional. Memorias del VII Congreso iberoamericano de derecho constitucio-nal, México D.F., Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2002, p 609 y ss; Bazán, Víctor, Respuestas normativas y jurisdiccionales frente a las omisiones inconstitucionales. Una visión de derecho comparado, op. cit., pp. 114 y ss.

33 Ver Fernández Segado, Francisco, “El control de constitucionalidad de las omisiones legis-lativas, Algunas cuestiones dogmáticas”, en Revista Estudios constitucionales, No. 2, año 7,


302

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


cerse dentro del modelo de control de las omisiones por aplicación directa de la Constitución.

El artículo 5º inciso LXXI de la Constitución de Brasil incorpora el novedoso mandado de injunçâo, como acción para la protección judicial de los derechos y libertades constitucionales y prerrogativas inherentes a la nacionalidad, la soberanía y la ciudadanía, violados por la ausencia de las normas de desa-rrollo necesarias para su satisfacción34. Se trata de una acción constitucional particular por medio de la cual el afectado impugna la omisión causante de la vulneración de sus derechos para que el juez, a través de un fallo con efectos estrictamente inter partes, ordene su protección35.

El mandado de injunçâo, de consagración constitucional única, en la forma de una acción de amparo o tutela constitucional de derechos, está orientado así expresamente a controlar de manera individual los silencios del legisla-dor a través de la orden judicial particular de su protección, lo que implica un control de las omisiones con base en la aplicación directa de los derechos constitucionales violados con la inacción.

Por otra parte, la literatura jurídica ha sostenido que las omisiones absolutas pueden ser controladas por medio de la aplicación o exigibilidad judicial de los preceptos constitucionales, en tanto receptores de valor jurídico, ya que de esta manera es posible garantizar la pervivencia de la Constitución como norma suprema o «fuente de fuentes»36. Se ha dicho que de ese modo podría procederse, concretamente, cuando sea posible reemplazar el man-dato dirigido al legislador mediante su «concretización», por parte del tribunal constitucional, dotando de eficacia inmediata al precepto constitucional37.

En el ámbito de la jurisprudencia comparada, se puede identificar un conjunto de fallos de algunos tribunales constitucionales, en asuntos relacionados con

2009. pp. 13-69.34 Fernández Rodriguez, José Julio, La inconstitucionalidad por omisión, op. cit., pp. 288-289;

Báez, Silva, Carlos, La omisión legislativa y su inconstitucionalidad en México, en Carbonell, Miguel (coor), En busca de las normas ausentes, op cit., pp. 404 y ss.

35 Bazán, Víctor, Hacia la plena exigibilidad de los preceptos constitucionales: el control de las omisiones inconstitucionales. Especial referencia a los casos de Brasil y Argentina, en Bazán, Víctor (coor), Inconstitucionalidad por omisión, Bogotá D.C., Temis, 1997, pp. 70-72.

36 Bazán, Víctor. Respuestas normativas y jurisdiccionales frente a las omisiones inconstitucio-nales. Una visión de derecho comparado. Op. cit., p. 83; Quispe Correa, Alfredo, “¿Incons-titucionalidad por omisión?”, en Revista Estudios Constitucionales, No. 1, año 4, 2006, pp. 244-245.

37 Ahumada Ruiz, María Ángeles, “El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas”, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, No. 8, 1991, p. 178.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

303


omisiones absolutas del legislador, resueltos a través de aplicación directa de la Constitución. Las decisiones más conocidas y relevantes pertenecen a la jurisprudencia española y alemana.

En el ordenamiento jurídico español, el Tribunal Constitucional ha juzgado dos órdenes de casos. El primero está relacionado con el derecho a la objeción de conciencia y el segundo con la libertad de expresión y comunicación, en lo relativo a la gestión y administración de la televisión por cable por particulares.

Respecto a la objeción de conciencia, la doctrina del Tribunal Constitucional Español (TC) se contrae a la sentencia 15 de 198238. Habiendo establecido el párrafo 2º del artículo 30 de la Constitución Española de 1978 que el dere-cho a la objeción de conciencia sería regulado, con las debidas garantías, a través de una ley y no existiendo esta al momento en que se desató el caso que dio lugar a la sentencia sino solamente un decreto preconstitucional que regulaba la objeción de conciencia exclusivamente por motivos religiosos, un ciudadano presentó recurso de amparo contra las resoluciones administrativas militares que, en virtud de la mencionada falta de regulación legal, negaban la solicitud de prórroga de incorporación a las filas presentada por el recu-rrente con fundamento en objeción de conciencia «por motivos personales y éticos». Ante el TC, solicitaba la protección de su derecho a la objeción de conciencia y como consecuencia la concesión de las peticiones denegadas por la administración militar.

Debía el TC determinar de este modo los efectos que sobre la eficacia del derecho a la objeción de conciencia previsto en la nueva Constitución, podía ocasionar la falta de legislación regulatoria de su ejercicio por motivos dife-rentes a los religiosos. Luego de varios razonamientos, la conclusión a la que llegó el TC fue que la dilación en el cumplimiento del deber que la Constitución impone al legislador no puede lesionar un derecho reconocido en ella, por lo que, pese a que por virtud de la reserva de configuración legal el mandato constitucional pudiera no tener, hasta que la regulación se produzca, más que un «mínimo contenido», que en el caso se identificaba con la suspensión provisional de la incorporación a filas del objetor, ese mínimo de contenido debía ser protegido, ya que «de otro modo, el recurso de amparo carecería de efectividad y se produciría la negación radical de un derecho que goza de la máxima protección constitucional en nuestro ordenamiento jurídico»39. Como consecuencia, el TC resolvió declarar que el recurrente tenía derecho a que

38 Tribunal Constitucional Español. Sentencia 15 de 1982. 39 Fundamento jurídico No. 8.


304

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


su incorporación a filas se aplazara hasta que se configurara el procedimiento legal que pudiera conferir plena realización a su derecho.

El TC constitucional así, por un lado, advirtió que el derecho fundamental a la objeción de conciencia, al operar con una «reserva de configuración legal», requiere para su completa eficacia de regulación legal. Sin embargo, al mismo tiempo sostuvo que la dilación en la producción de esta regulación no podía significar la negación de toda eficacia de un derecho como este, con alto grado protección constitucional, por lo que, al menos su «contenido mínimo», del que goza en ausencia de regulación legal, debía ser inmediatamente aplicable, tal como en efecto lo decidió al resolver el aplazamiento de la incorporación al servicio militar del recurrente.

El segundo orden de sentencias del TC, está vinculado al derecho a la libertad de expresión, en lo relativo a la gestión y administración de la televisión por cable por particulares. En este caso se trata de un precedente conformado por los fallos 31, 47, 98, 240 y 307, todos de 1994, y 12 de 1995 y 47 de 199640.

De acuerdo con el TC, el derecho a expresar y difundir libremente los pen-samientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción, comprende, aunque con carácter instrumental, el derecho a crear los medios de comunicación indispensables para su ejerci-cio41. Sin embargo, en tanto servicio público esencial, según el ordenamiento jurídico español, la administración de la televisión está reservada al Estado y solo puede ser prestada por particulares previa concesión administrativa para hacerlo. El problema –que dio origen a todos los fallos citados- radicaba en que el conjunto de normas aplicables a la televisión no contemplaba el proce-dimiento para el otorgamiento de las mencionadas concesiones administrativas a particulares, aunque sí sanciones administrativas para quien explotara un servicio de difusión televisivo sin la debida habilitación jurídica para hacerlo.

Varios recurrentes en amparo constitucional en las mencionadas sentencias, impugnaron judicialmente, de forma común, resoluciones administrativas en las que la administración pública los requería para que cesaran sus emisiones de televisión por cable y desmontaran sus equipos e instalaciones por carecer de la concesión administrativa previa para emitir. Los impugnantes solicitaban que el TC protegiera su derecho fundamental a la libertad de expresión y de comunicación, en el modo instrumental de emitir a través de medios televisivos

40 Tribunal Constitucional Español. Sentencias 31, 47, 98, 240 y 307 de 1994, 12 de 1995 y 47 de 1996.

41 Sentencia 12 de 1982.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

305


y, en este caso, por cable. De nuevo, el problema que debía dilucidar en cada caso el TC consistía en determinar las consecuencias que para el mencio-nado derecho tenía la omisión de regulación legal sobre la forma de otorgar concesiones administrativas a particulares, para la prestación del servicio de radio difusión televisiva por cable.

El TC, una vez estudiados los alcances del derecho en discusión y la omisión sobre el «régimen concesional de la modalidad de televisión por cable», en la sentencia 31 de 1994 (primera dentro de la línea jurisprudencial citada, y reiterada por todas las posteriores), consideró que la inactividad del legisla-dor impedía no solo la posibilidad de obtener la correspondiente concesión o autorización administrativa para su gestión indirecta, sino también y ante todo, la de instar su solicitud, lo que a su vez traía como consecuencia la prohibición pura y simple de la gestión por particulares de la actividad de difusión televisiva de alcance total y transmitida mediante cable, y por ende, la violación de su derecho de expresión y comunicación42.

Por lo cual, sostuvo que los derechos consagrados en el artículo 20.1 a) y d) de la C.E., relativos a las libertades de expresión y comunicación, debían concebirse de forma ampliada, sin restricciones legalmente inexistentes y, en este sentido, que la actividad de la televisión por cable se volvía, por el momento, libre, sin exigencias jurídicas previas para su desarrollo. Así, dando aplicación directa al precepto constitucional vulnerado, decidió anular tanto las resoluciones administrativas recurridas a través del amparo constitucional, que imponían el cese de las actividades de difusión televisiva por cable, como las sentencias de la justicia ordinaria que las confirmaban, restableciendo en su integridad el derecho fundamental lesionado43.

De esta forma, pese a que el servicio de televisión, integrado instrumental-mente dentro de los derechos fundamentales de expresión y comunicación, como servicio público que es, no puede, según el ordenamiento jurídico español, ser prestado por particulares sin previa autorización legal, para el TC la ausencia de normas que regularan la concesión de tal autorización,

42 «La ausencia de regulación legal comporta, de hecho, como ha ocurrido en los supuestos que han dado lugar a los presentes recursos de amparo, no una regulación limitativa del derecho fundamental sino una prohibición lisa y llana de aquella libertad que es ejercicio de la libertad de comunicación que garantizan los apartados a) y d) del art. 20.1 de la Consti-tución Española, en su manifestación de emisiones televisivas de carácter local y por cable» (fundamentos jurídicos Nos. 6 y 7).

43 Fernández Rodríguez, José Julio, La jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español relativa a la inconstitucionalidad por omisión, en Bazán, Víctor (coor), Inconstitucionalidad por omisión, op. cit., pp. 143-144.


306

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


no solo descartaban la posibilidad de obtenerla sino, incluso, la de presentar solicitudes en orden a tal propósito, lo cual implicaba en forma inmediata la negación del ejercicio de los derechos de expresión y comunicación. Esta conclusión, inadmisible desde el punto de vista constitucional, lleva al TC otorgar eficacia directa a los derechos conculcados, determinando la actividad de la televisión, aunque provisionalmente, libre, es decir, sin sometimiento a requisitos jurídicos previos para su ejercicio.

En lo que corresponde a la jurisprudencia germana, el Tribunal Constitucional Alemán (BVerfG, por sus siglas en alemán) ha fallado fundamentalmente dos casos identificados en su origen con omisiones legislativas absolutas, el primero en 1953 y el segundo en 1969, ambos ligados al derecho fundamental de igualdad, aunque bajo dos diferentes supuestos.

La primera decisión, dictada en diciembre de 1953, está vinculada a la cláusula del artículo 117.1 transitorio de la Ley Fundamental Alemana de 1949. De conformidad con este precepto, las disposiciones legales que se opusieran al principio de igualdad de derechos entre hombres y mujeres consagrado en el artículo 3, apartado 2 del texto constitucional, podían permanecer en vigor hasta su adaptación al mismo, pero en ningún caso más allá del 31 de marzo de 1953. Se trataba, según se ha dicho, de dar un tiempo al legislador para que acomodara la legislación civil vigente a ese principio de igualdad de género contenido en la nueva Constitución44. El problema, sin embargo, era que tal plazo para dictar la mencionada legislación de adecuación cons-titucional ya se había vencido sin que el poder legislativo hubiese actuado.

De este modo, dentro de un caso que conocía y debía resolver un juez ordi-nario, este planteó una peculiar cuestión constitucional ante el BVerfG, por medio de la cual le solicitaba declarar contrario a la Constitución el artículo 117.1 transitorio del mismo texto constitucional, por considerar que su con-tenido vulneraba los «principios superiores» de certeza y seguridad jurídicas y la división de poderes, consagrados por la Ley Fundamental45. El BVerfG, dando respuesta negativa a la pretensión del juez, ante transcurso del plazo preestablecido por la disposición constitucional transitoria y la continuación de la omisión por el legislador, declaró el valor jurídico y vinculante de la cláusula sobre igualdad de género del mencionado artículo 3, apartado 2 de la Ley

44 Fernández Segado, Francisco, El control constitucional de las omisiones legislativas por el BVerfG, op. cit., p. 101.

45 Villaverde, Menéndez, Ignacio, La inconstitucionalidad por omisión, op. cit., 46.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

307


Fundamental y, como consecuencia, determinó su eficacia plena a través de su aplicabilidad directa en el caso juzgado y hacia el futuro46.

La segunda decisión del BVerfG, célebre y muy conocida sobre el tema, dictada en enero de 1963, está vinculada al derecho de igualdad entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales. De acuerdo con el artículo 6º numeral 5º de la Ley Fundamental, la legislación debía asegurar a los hijos extrama-trimoniales las mismas condiciones que para los hijos nacidos dentro del matrimonio en lo que hacía a su desarrollo físico y espiritual y a su posición social. No obstante, al momento de producirse el supuesto de hecho del caso que dio lugar al fallo, el legislador no había cumplido con esta obligación, de la misma manera que en la sentencia de 1953 anteriormente citada.

La decisión se produjo como consecuencia de un recurso de queja constitu-cional interpuesto contra una decisión del Tribunal Regional de Kiel, el cual priorizó la aplicación de varias disposiciones preconstitucionales del Código Civil aun cuando de ellas se derivaba una vulneración del principio de igual-dad de los hijos habidos fuera del matrimonio. El BVerfG consideró que no era exagerado suponer que se había llegado a la fecha del “plazo adecuado o razonable” en cuanto el legislador, veinte años después de entrada en vigor la Ley Fundamental, todavía no se había pronunciado sobre las normas de una «parte fundamental de la vida» como eran las que contemplaba el art. 6º.5 de la Ley Fundamental, pese a haber aprobado en el mismo período de tiempo numerosas leyes mucho menos significativas y urgentes desde el punto de vista constitucional.

Como consecuencia de lo anterior, entendiendo transcurrido ese “plazo razonable” asegurado al Parlamento para el cumplimiento del deber consti-tucional de legislar y reiterando la jurisprudencia que ya había establecido respecto al principio de igualdad de género, consideró que, al tratarse de una norma constitucional bastante precisa, los jueces y tribunales ordinarios debían aplicarla directamente.

Con base en la tesis del “plazo razonable”, el BVerfG sostuvo que como se había expedido dentro de este término por el legislador las respectivas nor-mas para adaptar la legislación preconstitucional discriminatoria de los hijos extramatrimoniales respecto de los matrimoniales al principio constitucional

46 Rodríguez Armas, Magdalena Lorenzo, “La igualdad real y efectiva desde la perspectiva del género en la jurisprudencia del tribunal constitucional federal alemán y el tribunal constitu-cional español”, en Anuario Jurídico y Económico Escurialense, No. XL, 2007, p. 185.


308

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


de igualdad entre ambos grupos, siendo esta una norma precisa, debía ser direc-tamente aplicada.

Así las cosas, el control de los silencios absolutos del legislador, a través de la aplicación directa de las normas superiores inactuadas con la omisión, puede apreciarse en la forma de exigibilidad judicial o justiciabilidad con-sagrada por algunos textos constitucionales, con esquemas tan particulares como el mandado de injunçâo brasileño. Del mismo modo, el modelo ha sido considerado por la doctrina como una alternativa para no supeditar la eficacia de la Constitución al albur legislativo y la jurisprudencia constitucional espa-ñola y alemana ofrecen algunos casos en los cuales los respectivos tribunales constitucionales han remediado las consecuencias ocasionadas por la inercia del legislador sobre derechos como la objeción de conciencia, la libertad de expresión y la igualdad, a través de su aplicación inmediata.

Este diseño de controlar la inercia legislativa no solo no excede los límites fijados por la estructura jurídica del Estado constitucional y se ajusta al mismo tiempo a sus exigencias en términos de valor vinculante y normativo de las normas constitucionales, sino que además presenta notables fortalezas desde el punto de vista práctico. En concreto, puede afirmarse que este modelo de control por aplicación directa de la Constitución posee tres trascendentales ventajas.

En primer lugar, al tomar forma a través de la aplicación en casos concretos de las normas violadas con la omisión, evita los complicados problemas objetados al modelo abstracto de control constitucional, relacionados con la extralimita-ción en el ejercicio de las competencias por parte del tribunal constitucional, en una eventual fiscalización de la inactividad general del legislador y evita la difícil acusación de violación al principio de división de poderes.

En segundo lugar, tiene la fortaleza de ofrecer rendimientos y resultados prácticos inmediatos, sin recurrir a elaboraciones excesivas e injustificadas, en cuanto los efectos del control del silencio del legislador actúan en forma casi automática sobre los efectos ocasionados por su omisión, haciendo eficaces los preceptos de la Constitución, sin requerir una intervención normativa ulterior, absolutamente incierta del legislador.

Y en tercer lugar, en cuanto aplica y hace eficaz directamente la Constitución y particularmente los principios sobre derechos fundamentales, este modelo es el que mejor representa los rasgos del constitucionalismo moderno, en particular el valor y carácter jurídico de las normas materiales sobre derechos


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

309


fundamentales de la Constitución y su capacidad de aplicación en casos concretos.

Este modelo, en suma, presenta evidentes ventajas tanto de naturaleza teórica, pero especialmente de orden práctico, por sobre los otros dos presentados. Su fortaleza, proviene ante todo del enfoque y forma de actuar del control constitucional sobre las omisiones, de su estructura, de donde deriva su cohe-rencia y ajuste teórico con el Estado constitucional, y su proyección práctica en general. A continuación se ilustra, a través de algunos fallos, su utilización también por la Corte constitucional colombiana.

4. aplIcacIón dIrecta de derechos desprovIstos de legIslacIón de garantía en la jurIsprudencIa constItucIonal colombIana

A pesar de que la Corte Constitucional se ha negado sistemáticamente a prac-ticar un control abstracto de las omisiones absolutas del legislador47 y solo lo ha aceptado en aquellos eventos que concurre una omisión relativa y con estricta sujeción a unos requisitos48, en la práctica ha remediado los efectos de aquellas por medio de la aplicación directa de los derechos afectados por

47 Corte Constitucional de Colombia, sentencias c- 240 de 2009, MP Mauricio González Cuervo, C-509 de 2004, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, C-185 de 2002, MP Rodrigo Escobar Gil, C-891A de 2006, MP Rodrigo Escobar Gil.

48 Corte Constitucional de Colombia, sentencias, C-690 de 1996, M.P .Alejandro Martínez Caballero. En el mismo sentido, ver las sentencias C-543 de 1996 MP Carlos Gaviria Díaz, C-146 de 1998 MP Vladimiro Naranjo Mesa, C-1255 de 2001 MP Rodrigo Uprimny Yepes, C-041 de 2002, MP Marco Gerardo Monroy Cabra, C-185 de 2002 MP Rodrigo Escobar Gil. Las exigencias de procedencia de las acciones constitucionales por omisiones legislativas relativas de la Corte Constitucional son las siguientes: “(i) que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que el Legislador omitió tal obligación, sin que mediara motivo razonable a pesar de que reguló parcialmente la misma materia; (iv) que la falta de justificación y objeti-vidad genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al legislador”, sentencia C- 240 de 2009, MP Mauricio González Cuervo. Ver los fallos C-185 de 2002 MP Rodrigo Escobar Gil, C-543 de 1996, MP Carlos Gaviria Díaz, C-427 de 2000 MP Vladimiro Naranjo Mesa, C-185 de 2002 MP Rodrigo Escobar Gil, C-1154 de 2005 MP Manuel José Cepeda Espinosa.


310

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


la inactividad del legislador. Con meros fines de ilustración pueden indicarse dos fallos representativos.

La primera decisión corresponde a la sentencia T-533 de 199249. Una per-sona de avanzada edad (63 años), que se decía en situación de indigencia, desprovisto de seguro médico y con un problema ocular por espacio de dos años que le había impedido trabajar, afirmó que su familia se encontraba en imposibilidad de ayudarlo y solicitó al Estado, a través de acción de tutela, la financiación de una operación para sus ojos, con el objeto de recuperar su vista y poder de nuevo laborar.

La Corte señaló que la pobreza, sin duda alguna, atenta contra la vigencia efectiva de los derechos fundamentales y que los indigentes son personas que carecen de recursos económicos mínimos para subsistir dignamente y se encuentran incapacitados para trabajar, debido a su edad o estado de salud y, además, las mas de las veces, no cuentan con una familia que les prodigue apoyo material y espiritual. Sostuvo que la Constitución consagra diversos mecanismos tendientes a garantizar a las personas en tal situación los servicios públicos básicos de salud (CP art. 49), seguridad social integral (CP arts. 46 y 48) y el subsidio alimentario (CP art. 46), por encontrarse dentro de la clase de grupos humanos que merecen especial protección, junto a los niños y a los disminuidos físicos y síquicos.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional advirtió que la efectividad de los dere-chos económicos, sociales y culturales depende directamente de las condicio-nes materiales de la sociedad y de su adecuada distribución y corresponde al legislador determinar la forma de su realización o satisfacción. En concreto, destacó que la progresiva ampliación del servicio público de la seguridad social a todos los habitantes del país que permitirá garantizarles una vida digna es responsabilidad del órgano de representación popular. Él, en princi-pio, es la autoridad pública llamada a determinar la forma y la cobertura de su prestación, las maneras de hacerla efectiva, de modo que en ausencia de las normas de ley que la lleven a la práctica no es por regla general justiciable o judicialmente exigible.

Con todo, la Corte sostuvo que en casos excepcionales, en particular, cuando la marginalidad social y económica coloca a la persona en circunstancias de debilidad manifiesta (CP art. 13), puede haber lugar a aplicación inmediata (CP art. 85) de la protección especial. En el evento en que se demuestre que

49 Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-533/1992, MP Eduardo Cifuentes Muñoz.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

311


la persona se encuentra en tal situación, debido a su condición económica, física o mental (CP art. 13), sin que ella misma o su familia puedan respon-der, se genera para el Estado una obligación de proteger especialmente a la persona colocada en dicha situación. Según la Corte, pese a que sean en principios programáticos y a que el legis-lador haya omitido desarrollar e indicar cómo habrán de ser garantizados, los derechos a la salud (CP art. 49), a la seguridad social integral (CP art. 48), y a la protección y asistencia a la tercera edad (CP art. 46), pueden verse actua-lizados y generar un derecho público subjetivo de inmediata aplicación (CP arts. 13 y 85), si la persona interesada demuestra fehacientemente su condición de debilidad manifiesta y la imposibilidad material de su familia para darle asistencia, en particular cuando la completa ausencia de apoyo lo priva de su derecho al mínimo vital.

La Corporación resolvió en el caso concreto que el juez de instancia debía a través de una audiencia constatar si el accionante tenía el carácter de indigente absoluto, si se encontraba en incapacidad de valerse por sus propios medios, no tenía ningún tipo de apoyo familiar y la insatisfacción de su necesidad vital lesionaría su dignidad humana en sumo grado, en cuyo caso surgiría el derecho a recibir la prestación en salud demandada, por ser merecedor del trato especial de que trata el inciso tercero del artículo trece la Constitución.

Una segunda sentencia en sentido similar al anterior fue la SU-225 de 199850. Cuatrocientos dieciocho padres de familia de escasos recursos, en nombre y representación de sus hijos menores de edad, entablaron acción de tutela contra el Ministerio de Salud y la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, por vulneración de los derechos fundamentales a la vida (C.P., artículo 11), a la salud (C.P., artículos 44 y 49) y a la seguridad social (C.P., artículo 48) de sus descendientes, al no suministrárseles, en forma gratuita, la vacuna contra los virus que producen las enfermedades conocidas como meningitis Meningo-coccica y meningitis por Haemophilus Influenzae, que tienen efectos letales o secuelas graves como sordera, trastornos del lenguaje, retardo mental y trastornos del comportamiento, virus a los cuales los niños se encontraban expuestos por permanecer la mayor parte del día en hogares comunitarios de bienestar del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en condiciones de hacinamiento, lo que favorecía la propagación del agente de riesgo.

50 Corte Constitucional de Colombia, sentencia SU-225/1998, MP Eduardo Cifuentes Muñoz.


312

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


La Corte Constitucional afirmó que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, son derechos fundamentales de los niños la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opi-nión. También la protección contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos y, a fin de que los derechos mencionados no excluyan otros que, pese a no ser fundamentales, resultan de la mayor importancia para el adecuado desarrollo del niño, los demás consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.

Sostuvo que el catálogo contenido en el artículo 44 de la Carta no es homo-géneo desde el punto de vista de la naturaleza sustancial de los derechos que lo integran en cuanto algunos como la vida, la integridad física y moral, la libertad y la igualdad formal de los menores son de libertad en tanto otros como la protección de la igualdad sustancial de los menores frente al resto de la comunidad, así como de los menores que se encuentran en condiciones de especial fragilidad respecto de otros que no lo están, suponen actuacio-nes positivas del Estado. Dicha estructura jurídica diferenciada, a juicio de la Corte, tiene incidencias en cuanto a la protección de cada clase de derechos pues mientras la aplicación directa de los primeros no ofrece, en general, ninguna resistencia, la de los segundos “plantea preguntas neurálgicas refe-ridas a la naturaleza, contenido y alcance de los derechos en cuestión, o a las facultades del juez de tutela respecto de derechos fundamentales de carácter prestacional”.

La Corporación se cuestionó así si, siendo uno de los rasgos característicos de los derechos fundamentales la posibilidad de invocar judicialmente su protec-ción sin necesidad de recurrir a una ley o a una decisión administrativa, incluso ante omisiones del legislador, el poder público está obligado a responder por la satisfacción de los derechos sociales fundamentales del menor, también positivos y, en tal sentido, si el juez constitucional puede ordenar garantizar un derecho constitucional de carácter prestacional, que tiene diversos alcances y cuya satisfacción implica erogaciones fiscales, en aquellos eventos en los que no existe ley o sus previsiones son claramente insuficientes.

La Corte se debatió, por un lado, entre la aplicación directa de tales derechos por ser fundamentales para los niños y, en principio, recaer en el juez cons-titucional la obligación de su protección inmediata, y por el otro, el respeto de que en un Estado democrático es el órgano de representación popular el


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

313


que establece la forma de garantizar aquellos derechos que tienen injeren-cia notoria y definitiva en la asignación del gasto público, y se definió por una opción intermedia o que armoniza los dos extremos, con base en la tesis de la exigibilidad del contenido esencial de los derechos fundamentales, que implica que, en ausencia de legislación que regula su satisfacción, deben ser protegidos por el juez constitucional en ese contenido básico.

De esta manera, planteó que los derechos fundamentales de carácter presta-cional, en este caso de los niños, tienen dos tienen dos partes: se componen de un núcleo esencial mínimo, que consiste en la satisfacción básica de lo requerido por el niño para su subsistencia, no negociable en el debate demo-crático, que otorga derechos subjetivos directamente exigibles mediante la acción de tutela, y de una zona complementaria, que es definida por los órga-nos políticos atendiendo a la disponibilidad de recursos y a las prioridades políticas coyunturales.

Con base en lo anterior, sostuvo que, en ausencia de prescripción legislativa, el juez constitucional puede aplicar directamente el núcleo esencial de aquellos derechos prestacionales de que trata el artículo 44 de la Carta y que consiste en la satisfacción básica de lo requerido por el menor. Confirmó así el fallo de instancia que había ordenado disponer lo necesario para que los menores accionantes recibieran en forma gratuita las dosis o vacunas para prevenir o controlar la enfermedad de la meningitis.

conclusIones

Las Constituciones rígidas de los actuales Estados constitucionales del dere-cho, el carácter normativo de sus preceptos, el principio de supremacía constitucional y la crecientes obligaciones del Estado de garantizar derechos que suponen obligaciones positivas, especialmente de prestación, plantean cada vez con más fuerza que el legislador viola el texto constitucional no solo cuando se extralimita y vulnera las libertades públicas sino también en aquellos casos en que deja de dictar las normas de actuación o de desarrollo, singularmente, de los derechos sociales fundamentales, lo que constituiría una omisión legislativa.

El debate no radica tanto, sin embargo, en aceptar que cuando el legislador calla y la Constitución ha ordenado actuar, ese silencio no querido por la Carta constituya una omisión. El problema surge cuando se afirma que así como las leyes que contravienen la Constitución son sometidas a control por el tribunal constitucional, esa inercia, que tiene el mismo efecto vulneratorio


314

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


sobre la eficacia de los derechos, debe ser objeto de fiscalización, pues se dice que ello implicaría juzgar también la oportunidad política del legislador para emitir las leyes, lo que parece excesivo e institucionalmente inadmisible.Los más férreos opositores al control constitucional de las omisiones del legislador aducen básicamente cuatro objeciones. En primer lugar, que la competencia para que el tribunal constitucional controle los silencios del legislador, a excepción del caso de Portugal, no está prevista en ninguna de las Constituciones de los países de la tradición continental, por lo tanto, otorgársela convertiría a dicho órgano en legislador positivo, limitaría inde-bidamente la libertad de configuración que le asiste al legislador en un sistema democrático y quebrantaría el principio de división de poderes.

La resistencia a que la inactividad del parlamento que incide en la eficacia de los derechos consagrados en la Constitución sea controlada, se identifica, si se observa bien, con el procedimiento a través del cual ha de efectuarse dicha fiscalización, aplicado generalmente para controlar la constitucionalidad de las leyes. Se ha sostenido aquí, en cambio, que de las dificultades que pueda presentar ese esquema para juzgar las omisiones del legislador, no se deriva que deba de plano rechazarse las posibilidades de control a la inercia legislativa y se defendió que dichos inconvenientes pueden ser evitados con un modelo de control a través de aplicación directa de la Constitución y, específicamente, de las normas inactuadas con el silencio del legislador.

Se mostró cómo algunos ordenamientos jurídicos han consagrado éste mecanismo a través de la clausula de exigibilidad judicial o justiciabilidad directa de los derechos fundamentales, con esquemas tan particulares como el mandado de injunçâo brasileño y la jurisprudencia española y alemana, ofrecen algunos casos en los que los respectivos tribunales constitucionales han remediado las consecuencias ocasionadas por la inercia del legislador sobre derechos como la objeción de conciencia, la libertad de expresión y la igualdad, a través de la aplicación de dicho esquema.

En último lugar, se ilustró la aplicación del modelo que se defiende en la juris-prudencia constitucional colombiana a partir de dos sentencia en las cuales la Corte, pese a que advirtió que derechos sociales como la seguridad social integral de grupos desvalidos o en condiciones de debilidad manifiesta son en general programáticos y corresponde al legislador indicar la forma de su satis-facción, cuando esa legislación de desarrollo y actuación no ha sido emitida y la no garantización de tales prerrogativas ponen en peligro las condiciones de subsistencia y las condiciones de vida digna de una persona, deben ser


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

315


aplicados de manera directa en su contenido esencial y el juez constitucional ordenar su protección inmediata.

Se ha demostrado, de este modo, que un esquema de control constitucional de los silencios legislativos basado en la aplicación directa de la Constitución exhibe ventajas tanto prácticas como teóricas por encima del modelo abstracto. Elude las dificultades que a éste se le atribuyen pero, ante todo, actúa en forma inmediata e incide sobre la eficacia de los derechos fundamentales en juego, pues, aún es ausencia de normas de ley que regulen su ejercicio, pueden ser exigibles y el juez constitucional está en la obligación de garantizarlos, claro está, bajo determinadas circunstancias, lo que se traduce en un mecanismo de protección efectiva para quienes sufren las consecuencias de la inacción del legislador. Adicionalmente, este modelo no solo hace parte de una formulación ideal o simplemente teórico, con incierta posibilidad de aplicación, sino que tiene asiento en la jurisprudencia y práctica constitucionales.

Pero además, en cuanto aplica y hace eficaz directamente la Constitución y particularmente los principios sobre derechos fundamentales, acentúa los ras-gos del constitucionalismo moderno, en particular el valor y carácter jurídico de las normas materiales sobre derechos fundamentales de la Constitución y su capacidad para resolver casos concretos.


316

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


BIBLIOGRAFÍA

Ahumada Ruiz, María Ángeles. “El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas”, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, No. 8, 1991, pp.169-194.

Amezcúa, Luis. Omisiones legislativas en México, en Carbonell, Miguel (coor-dinador), Derecho constitucional, Memorias del congreso internacional de culturas y sistemas jurídicos comparados, México D. F., Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2004.

Aragón Reyes, Manuel. Estudios de derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2009.

Báez Silva, Carlos. La omisión legislativa y su inconstitucionalidad en México, en Carbonell, Miguel (coor), En busca de las normas ausentes, Ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisión, México D.F., Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2007.

Bazán, Víctor. Hacia la plena exigibilidad de los preceptos constitucionales: el control de las omisiones inconstitucionales. Especial referencia a los casos de Brasil y Argentina, en Bazán, Víctor (coor), Inconstitucionalidad por omisión, Bogotá D.C., Ed. Temis, 1997.

Bazán, Víctor. “Jurisdicción constitucional local y corrección de las omisiones inconstitucionales relativas”, en Revista Iberoamericana de derecho pro-cesal constitucional, No. 2, Ciudad de Rosario, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, 2004, pp. 189-209.

Belocci, Mario y Passaglia, Paolo. La giurisprudenza costituzionali, en Corte Cos-tituzionale Italiana, Problemi dell’omissione legislativa nella giurisprudenza costituzionale (quaderno predisposto in occasione della conferenza delle Corti costituzionali europee, Vilnius 2-7 giugno 2008).

Carbonell, Miguel. La garantía de los derechos sociales en la teoría jurídica de Luigi Ferrajoli, en Carbonell, Miguel, Salazar, Pedro (Eds.), Garantismo, Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, Madrid, Ed. Trotta, 2005.

Cashal, Jesús. “La protección de la constitución frente a las omisiones legislati-vas”, en Anuario de derecho constitucional latinoamericano, México D.F., Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2003, pp. 33-82.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

317


Crisafulli, Vezio. Lezioni di diritto costituzionale. Vol. II (L´ordinamento costi-tuzionale italiano. La Corte costituzionale), Padova, Cedam, 1984.

Díaz, Elias. Estado de derecho y sociedad democrática, Madrid, Ed. Edicusa, 1979.

Díaz Revorio, Francisco Javier. “El control de constitucionalidad de las omisio-nes legislativas relativas en el derecho comparado europeo”, en Revista Española De Derecho Constitucional, No. 61 (enero-abril), año 21, Madrid, 2001, pp. 81-130.

Eto Cruz, Gerardo. Una defensa constitucional. La acción de inconstitucionali-dad por omisión, en Vega Gómez, Juan, Corso Sosa, Edgar (coord), Ins-trumentos de Tutela y Justicia Constitucional. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México D.F., Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2002.

Fernández Rodríguez, José Julio. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español relativa a la inconstitucionalidad por omisión, en Bazán, Víctor (coor), Inconstitucionalidad por omisión, Bogotá D. C., Ed.Temis, 1997.

Fernández Rodríguez, José Julio. La inconstitucionalidad por omisión, Teoría general, Derecho comparado, El caso español, Madrid, Ed. Civitas, 1998.

Fernández Segado, Francisco- “El control constitucional de las omisiones legis-lativas por el «BVerfG»”, en Revista Teoría y Realidad Constitucional, No. 22, 2008. pp. 93-135.

Fernández Segado, Francisco.“El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas, algunas cuestiones dogmáticas”, en Revista Estudios constitu-cionales, No. 2, año 7, 2009. pp. 13-69.

Fernández Segado, Javier. “La dinamización de los mecanismos de garantía de los derechos y de los intereses difusos en el estado social”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, No. 83, México D. F., Universidad Nacional Autó-noma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1995, pp. 563-628.

Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantías. La ley del más débil, Madrid, Ed. Trotta. 2001.

Ferrajoli, Luigi.El garantismo y la filosofía del derecho, Bogotá D.C., Universidad Externado de Colombia, 2001.

Ferrajoli, Luigi. “Juspositivismo crítico y democracia constitucional”, en Revista Isonomía, No. 16, Alicante, Fundación Biblioteca Virtual Miguel de Cer-vantes, 2002, pp. 1-20.


318

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


Ferrajoli, Luigi. “Diritti fondamentali e democrazia costituzionale”, en Revista Analisi e Diritto, año 2002-2003, Torino, Giappicheli, 2004, pp. 331-350.

Ferrajoli, Luigi. “La pragmatica della teoria del diritto”, en Revista Analisi e Diritto, año 2002-2003, Torino, Giappicheli, 2004, pp. 351-375.

Ferrajoli, Luigi. Sobre el papel cívico y político de la ciencia penal en el Estado constitucional de derecho, en Ferrajoli Luigi, Epistemología jurídica y garantismo, México D.F., Fontamara, 2004, pp. 253-264.

Ferrajoli, Luigi. La semántica de la teoría del derecho, en Ferrajoli Luigi, Episte-mología Jurídica y Garantismo, México D.F., Fontamara, 2004, pp. 17-74.

Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razón, Teoría del garantismo penal, Madrid, Ed. Trotta, 2005.

Ferrajoli, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales, en De Cabo, Antonio y Pisarello, Gerardo (ed), Los fundamentos de los derechos fun-damentales, Madrid, Ed. Trotta, 2005.

Ferrajoli, Luigi. Principia Iuris, Teoría del diritto e della democrazia, vol 1. Teoria del diritto, vol. 2. Teoría della democrazia. Roma, Ed. Bari-Laterza, 2007.

Ferrajoli, Luigi. La democracia constitucional, en Carbonell, Miguel (ed.), Demo-cracia y garantismo, Madrid, Trotta, 2008.

Ferrajoli, Luigi. El paradigma normativo de la democracia constitucional, en Marcilla, Gema (ed), Constitucionalismo y garantismo, Bogotá D.C.: Uni-versidad Externado de Colombia, 2009.

Ferreres Comella, Víctor. “Una defensa de la rigidez constitucional”, en Revista Doxa, No. 23, Alicante, Fundación Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, 2000, pp. 29-47.

Guastini, Riccardo. Rigidez Constitucional y normatividad de la ciencia jurídica, en Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro (ed), Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, Madrid, Trotta, 2005.

Guastini, Riccardo. La «constitucionalización» del ordenamiento jurídico: el caso italiano, en Carbonell, Miguel (ed), Neoconstitucionalismo (s), Madrid, Ed. Trotta, 2009

Kelsen, Hans,¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, Madrid, Ed. Civitas, 1995.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

319


Marquardt, Bernd. Historia universal del Estado, desde la sociedad preindustrial hasta el Estado de la sociedad industrial, Bogotá D. C, Universidad Nacio-nal de Colombia, 2007.

Pérez Royo, Javier. Curso de derecho constitucional, Madrid, Ed. Marcial Pons, 1995.

Pérez Royo, Javier. Inconstitucionalidad por omisión, en Aragón, Manuel (coor), Temas básicos de derecho constitucional, Madrid, Civitas, 2001.

Quispe Correa, Alfredo. “¿Inconstitucionalidad por omisión?”, en Revista Estudios Constitucionales, No. 1, año 4, 2006, pp. 241-250.

Rangel, Laura. El control de las omisiones legislativas en México, Una invitación a la reflexión, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Lelo De Larrea, Arturo Zaldívar (coor), La ciencia del derecho procesal constitucional, Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investi-gador del derecho, Tomo viii. procesos constitucionales orgánicos, México D.F., Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Marcial Pons, 2008.

Rentería, Adrián. “Justicia constitucional y esfera de lo indecidible en Luigi Ferra-joli”, en Revista Isonomía, No. 19, 2003.

Rodríguez Armas. Magdalena Lorenzo, “La igualdad real y efectiva desde la perspectiva del género en la jurisprudencia del tribunal constitucional federal alemán y el tribunal constitucional español”, en Anuario Jurídico y Económico Escurialense, No. XL, 2007, pp. 349-353.

Rombolli, Roberto. “La tipología de las decisiones de la Corte Constitucional en el proceso sobre la constitucionalidad de las leyes planteado en vía inci-dental”, en Revista Española De Derecho Constitucional, No. 48, año 16 (septiembre-diciembre), 1996, pp. 35-80.

Rubio Llorente, Francisco. “La jurisdicción constitucional como forma de creación de derecho”, Revista española de derecho constitucional, No. 2, año 8, Madrid, 1988, p. 9-51.

Rueda Leal, Paul. “Fundamento teórico de la tipología de sentencias en procesos de constitucionalidad”, en Revista Estudios Constitucionales. No. 1, año 2, 2004, pp. 323-335.

Ruiz Miguel, Carlos, “Crítica a la llamada inconstitucionalidad por omisión”, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, No. 2, Insti-tuto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, 2004, p. 159-177.


320

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


Sagüés, Néstor Pedro. Instrumentos de la justicia constitucional frente a la inconstitucionalidad por omisión, en Vega Gómez, Juan y Corzo Sosa, Edgar, (coor), Instrumentos de tutela y justicia constitucional. Memorias del VII Congreso iberoamericano de derecho constitucional, México D.F., Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2002.

Sagüés, Néstor Pedro. “Las sentencias constitucionales exhortativas”, en Revista Estudios Constitucionales, No 2, año 4, pp. 189-202

Tajadura Tejada, Javier. Inconstitucionalidad por omisión y derechos sociales, en Carbonell, Miguel (coor.), En busca de las normas ausentes, Ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisión, México D.F., Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2007.

Vecina, Javier, “El control por el tribunal constitucional de las omisiones legisla-tivas lesivas del principio de igualdad”, en Revista Derechos y libertades, No. 2, año 1, 1993-1994, pp. 487-494.

Wessel, Dic Rechtsprechung der BVerfG zur Verfassungsbeschwerdc, en Deut-chesVerwaltungsblatt, cuaderno 6, 1952, p. 164, citado por Bazán, Víctor, “Algunos problemas y desafíos actuales de la jurisdicción constitucional en Iberoamérica”, en Anuario de derecho constitucional latinoamericano, México D.F.: Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2007.

Villaverde Menéndez, Ignacio. La inconstitucionalidad por omisión, Madrid, Ed. McGraw-Hill, 1997.

Zagrebelsky, Gustavo, La giustizia costituzionale, Bologna, Il Mulino, 1977.

trIbunal constItucIonal español. sentencIas

12 y 15 de 1982

31, 47, 98, 240 y 307 de 1994

12 de 1995

47 de 1996.

Corte Constitucional de Colombia. Sentencias:

T-533/1992, MP Eduardo Cifuentes Muñoz.

C-543 de 1996, MP Carlos Gaviria Díaz


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

321


C-690 de 1996, M.P Alejandro Martínez Caballero

C-146 de 1998, MP Vladimiro Naranjo Mesa

SU-225/1998, MP Eduardo Cifuentes Muñoz.

C-427 de 2000 MP Vladimiro Naranjo Mesa

C-1255 de 2001, MP Rodrigo Uprimny Yepes

C-041 de 2002, MP Marco Gerardo Monroy Cabra

C-185 de 2002, MP Rodrigo Escobar Gil

C-509 de 2004, M.P. Eduardo Montealegre Lynett

C-1154 de 2005, MP Manuel José Cepeda Espinosa.

C-891A de 2006, MP Rodrigo Escobar Gil

C- 240 de 2009, MP Mauricio González Cuervo


323

Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

Instrucciones para los autores

Extensión del documento

Entre 15 y 35 páginas a espacio sencillo en Times New Roman, letra 12.

Cuerpo del documento

Sin falta debe estructurarse en tres partes fundamentales:

1. Contenido: Estructura mínima con tres subtítulos.

2. Conclusión preliminar.

3. Bibliografía: Debe dar cuenta de un panorama representativo de los expertos de la temática tratada.

Es responsabilidad del autor o los autores señalar y referenciar claramente cualquier fragmento que sea tomado de la obra de otro autor, en la construcción de su trabajo. Si no se hace así, se considerará como plagio y el trabajo será descartado para publicación.

Normas de citación

Debe tenerse en cuenta los siguientes criterios:

1. Nombre del artículo en español e inglés.

2. Nombre del(os) autor(es) con un asterisco el cual indicará a pie de página la filiación del autor, en la que se indicará la formación académica y cargo o campo de desempeño en 2 ó 3 líneas y el respectivo correo electrónico.

3. Resumen en español e inglés (máximo 50 palabras).

4. Palabras clave en español e inglés (de 5 a 8).


324

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32

inStruccioneS Para LoS autoreS

5. Títulos. En todos los casos aparecerán marginados a la izquierda, con numeración según la tabla de contenido sin tabulado, respetando las siguientes normas:

a. Títulos principales en negrita, tamaño 12, Times New Roman.

b. Títulos secundarios en negrita, tamaño 10, Times New Roman.

c. Subtítulos en itálica, tamaño 10, Times New Roman.

6. Números:

a. Los números de pies de página deben aparecer como superíndices antes de un punto o de una coma si lo hubiese.

b. La escritura de números deberá corresponder con las normas castellanas, vale decir, la numeración deberá llevar punto (.) y no coma (,) para las cifras que indiquen miles y millones. Por su parte los números decimales se escribirán con coma (,).

Ejemplo:

1.000; 10.000; 100.000 o 1.000.000 para los miles y millones 52,7; 9,1; 10,5 o 100,0 para los decimales.

Cuando el número designe una enumeración se escribirá en letras.

Ejemplo:

En 1990 veinticuatro personas recorrieron el lugar, ocho de ellas…

7. Notas al pie de página. La revista ofrece a los autores dos sistemas alternativos de citación. Solo podrán hacer uso de uno de ellos en sus textos:

sistema 1. Cuando se cite un autor o un documento, en el cuerpo central del artículo se pondrá simplemente el nombre del autor, seguido de dos puntos, el año, y la(s) páginas consultadas (si es el caso), datos que irán entre paréntesis. Este sistema se recomienda p. ej. para artículos de las ciencias políticas y de la filosofía.

Ejemplo:

(López Medina: 2006, 234-236) Cuando se citen dos autores, no se requiere de una nota al pie de página.

Basta con poner la referencia entre paréntesis (autor: año) en el texto.

Ejemplo:

(Nemogá Soto: 2007, 34-38; Roth Deubel: 2005, 56-78)


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

325


sistema 2. Se usan notas a pie de página. Las mismas deberán estar numeradas consecutivamente (1, 2, 3, etc.). El número debe aparecer en el texto con superíndice antecediendo al signo de puntuación. Deben aparecer de la siguiente forma:

a. Cuando se refiera a un libro:

Roth Deubel, André-Noël. Políticas Públicas, Formulación, Implementación y evaluación, Bogotá, Ed. Aurora, 2002, p. 232.

b. Cuando se cite un conjunto de páginas de un libro:

Roth Deubel, André-Noël. Políticas Públicas, Formulación, Implementación y evaluación, Bogotá, Ed. Aurora, 2002, pp. 232-234.

c. Cuando se refiera a un artículo publicado en una revista científica:

Alcántara, Cynthia Hewitt, “Usos y abusos del concepto de gobernabilidad”, en Revista Internacional de Ciencias Sociales, No. 155, Bogotá, Unesco, 2000, pp. 5-56.

d. Cuando se cite un artículo (tipo columna de opinión) publicado en periódicos:

Rodríguez Giavarini, Adalberto, “Hacia la integración latinoamericana”, en La Nación, agosto 30 de 2000, pp. 17-23.

e. Cuando se cite un artículo (tipo noticia) publicado en periódicos:

“El congreso buscará un acuerdo para el despeje”, en Vanguardia Liberal, junio 21 de 2002, pp. 3A y 5B.

f. Cuando se cite a alguien inmediatamente antes citado:

Ibíd., p. 23.

g. Cuando se cite a alguien anteriormente citado, pero no inmediatamente:

Roth Deubel, Políticas Públicas, op. cit., p. 176.

h. Para otras fuentes, véase el apartado bibliográfico.

8. Elementos gráficos.

Tener presente que el interior se imprime en blanco y negro, por lo tanto para cualquier elemento gráfico en los avances (ilustraciones, mapas, cuadros, tablas, etc.) se deberán tener los recaudos necesarios para su correcta interpretación. Tonos grises contrastados o utilización de rayados o punteados que permitan una clara lectura o identificación.


326

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


Las ilustraciones

a. Los cuadros, tablas, fotos, mapas u otros (con su respectiva numeración, escalas, títulos y/o epígrafes) podrán enviarse por separado, indicando en el texto, la ubicación de cada uno de ellos. En el texto se harán las remisiones a las ilustraciones que correspondan.

b. Los símbolos incluidos deberán ser claros y estar bien diferenciados entre sí. En lo posible utilizar figuras geométricas planas.

c. En todos los casos el título y la fuente de la información aparecerá de la siguiente manera:

Ejemplo:

Cuadro 1 (Centrado, tamaño 10, Times New Roman)

Algunos indicadores educativos, República Mexicana 1a. Población de 6 a 14 años que asiste a la escuela

(% de la población total) (Centrado, en negrita e itálica, tamaño 10, Times New Roman)

Asisten a la escuela

Año 1990 1995 1997 1997 1997

Edad (años)

Hombres Mujeres

6-14 85,81 92,15 92,23 93,1 91,4

Fuente: Informe de Labores 1998-1999 de la SEP, México.

Los mapas

a. Presentar los mapas que incluyan solamente los elementos imprescindibles, evitando que estén excesivamente recargados de dibujo o de texto.

b. En cada mapa deberá constar en un recuadro ubicado en el ángulo superior o inferior derecho, la ubicación del sector a nivel regional/providencial/ y del país.

c. Recordar que estas imágenes se imprimen en blanco y negro.

Los gráficos

a. Los gráficos y diagramas deberán tener una adecuada calidad original. Se recomienda que en todos los casos se utilice un programa de gráficos para computadora. No utilizar colores en los diagramas.


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

327


b. Definir claramente, en el caso de las tablas, las columnas y filas que encabezan los ingresos a los valores interiores de las mismas.

Tener en cuenta que no se admitirán agregados ni modificaciones una vez iniciado el proceso de edición y posterior composición gráfica del documento.

9. Bibliografía. Toda la bibliografía citada en el texto mediante el sistema 1 (autor: año), o el sistema 2 debe ir al final del mismo, respetando los siguientes criterios:

a. Cuando se refiere a un libro:

Roth Deubel, André-Noël. Políticas Públicas, Formulación, Implementación y evaluación, 1° Ed., Bogotá, Ed. Aurora, 2002.

b. Cuando se refiere a un artículo publicado en revista:

Alcántara, Cynthia Hewitt, “Usos y abusos del concepto de gobernabilidad”, en Revista internacional de Ciencias Sociales, No. 155, Bogotá, UNESCO, 2000, pp. 4-67.

c. Cuando se cite un artículo (tipo columna de opinión) publicado en periódicos:

Rodríguez Giavarini, Adalberto, “Hacia la integración latinoamericana”, en La Nación, agosto 30 de 2000, p. 7

d. Cuando se cite un artículo (tipo noticia) publicado en periódicos:

“El congreso buscará un acuerdo para el despeje”, en Vanguardia Liberal, junio 21 de 2002, pp. 8-12.

e. Documentos electrónicos:

Aguilera Peña, Mario, “Por primera vez, la mujer tuvo derecho de votar en 1953”, en Revista Credencial Historia, Ed. 163 de 2003, Publicación digital en la página web de la Biblioteca Luís Ángel Arango del Banco de la República, Bogotá, http://www.lablaa.org/blaavirtual/revistas/credencial/junio2003/inedito.htm (20.04.2009).

f. Legislación histórica (fuentes primarias): Primero debe escribirse el nombre de la norma en itálica, luego seguida de una coma, la fuente en la que se encuentra, existiendo 3 opciones. La primera un libro, la segunda una gaceta judicial o cualquier otra compilación normativa, y la tercera, una fuente electrónica disponible en internet.

En caso de un libro, primero debe escribirse el nombre de la norma en itálica; luego el de los autores, en versalita; seguido el título de la obra en itálica; luego el país, la editorial y el año de la edición. Estos datos estarán separados por comas.


328

Pe

n

s

a

m

i

e

n

t

o

Ju

r

í

d

i

c

o

nº32


Ejemplo:

Constitución cubana de 1895 de Jimaguayú, en Lazcano y mazón, andrés y Fraga, manueL (Eds.), Las constituciones de Cuba, Historia y texto de las constituciones de la República de Cuba, Madrid, Ediciones Cultura Hispánica, 1952, pp. --

Estatuto Real para la convocación des las Cortes generales del Reino, mandado observar por S.M. la Reina Gobernadora en 10 del corriente, 1834, en Gaceta Madrid, No. 55, de 16 de abril de 1834, pp. 251-252. (Ed.), Constitutions of the World from the late 18th Century to the Middle of the 19th Century Online, http://modern-constitutions.de/CO-CU-1811-03-30-es-i.html (20.04.2009).

Constitución de Cundinamarca de 30/03/1811, Santafé de Bogotá, Imprenta Patriótica de D. Nicolás Calvo y Quijano, 1811. Lugar: Biblioteca Luís Ángel Arango del Banco de la República, Bogotá, Sala de Libros Raros y Manuscritos. Ed. Por: Marquardt, Bernd (Ed.), “Constitutional Documents of Colombia 1793-1853”, en Dippel, Horst (Ed.), Constitutions of the World from the late 18th Century to the Middle of the 19th Century Online, http://modern-constitutions.de/CO-CU-1811-03-30-es-i.html (20.04.2009).

g. Sentencias judiciales:

Ejemplo:

Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-325/1996, magistrado ponente Carlos Gaviria. Disponible en (páginas de Internet, libros, etc.) (20.04.2009)

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, magistrado ponente Alejandro Bonivento, Gaceta Judicial No…., fecha…. Disponible en (página de Internet, libro, etc.) (20.04.2009)

U.S. Supreme Court, Marbury versus Madison, 5 U.S. 137 (1803), en Find Law for legal professionals, http://laws.findlaw.com/us/5/137.html (20.04.2009).

BVerfGE 7,198, sentencias de la Corte Constitucional Federal de la República Federal Alemana, en http://www.bundesverfassungsgerichst.de/entscheidungen.html (20.04.2009)

Nota: En el apartado bibliográfico los libros, artículos y ponencias empleadas en el artículo, deben aparecer ordenados alfabéticamente en orden ascendente según el apellido. En este listado bibliográfico no se citan las páginas consultadas, sino solo las páginas iniciales y finales de los artículos de revistas, periódicos o capítulos de una obra colectiva (de varios autores).


Los

veinte

años

de

La

constitución

poLítica

de

coLombia

1991

329


normas generaLes de presentación:

Al momento de presentar una postulación de un documento el autor o autores deberán completar y firmar una “carta de compromiso” en la que se declara que el artículo no ha sido publicado y que no será presentado de manera simultánea a otra revista mientras permanezca en el proceso de arbitraje.

Todos los autores deberán remitir un archivo adicional con los datos completos de su formación académica, filiación institucional, correo electrónico (institucional y personal) y listado de publicaciones recientes.

Todos los textos serán remitidos al Comité Editorial, el cual designará los árbitros especialistas que realizarán la evaluación académica de los materiales, quienes no conocerán las identidades de los autores. Una vez evaluados y aprobados los artículos, la revista se comunicará con los autores, y luego iniciará el proceso de corrección de estilo y puesta a punto del material seleccionado.


Pensamiento Jurídico nº 32. Los veinte años de La constitución PoLítica en coLombiaUniversidad nacional de colombia.

se terminó de imprimir en diciembre de 2011, en los talleres destilo impresores ltda. calle 166 nº 20-60 - bogotá d.c., colombia

FUentes: goUrmand - Kabel dm bt - tahoma - trebUchet ms - swis 721 blK cnbtpapel bond blanco de 90 gr. - 500 ejemplares.
