BASES CONSTITUCIONALES D E L SISTEMA P E N A L ACUSATORIO: T I E N E POR MARCO INSUSTITUIBLE LA CARTA D E D E R E C H O S FUNDAMENTALES

José Gregorio Hernández Galindo

Ante todo, con un cordial saludo al selecto auditorio, agradezco a los organizadores, a la Academia Colombiana de la Abogacía, al Club de Abogados, al Dr. Alfonso Clavijo, al Dr. Antonio Cancino, y los felicito por la idea de prever este encuentro de actualización sobre el sistema penal acusatorio.

Debo comenzar por expresarles que no dedicaré estos minutos a un análisis de contenido legal sobre la estmctura y funcionamiento del sistema penal acusatorio, en lo cual me remitiré a los expertos que han hecho o harán aquí sus respectivas presentaciones académicas. Mi intervención se referirá muy concretamente a los aspectos constitucionales del sistema, si bien tampoco emprenderé una confrontación entre normas legales y constitucionales sobre aquél, pues esa es una tarea que corresponde a la Corte Constitucional en ejercicio de sus atribuciones de control.

Voy a preferir relacionar ante ustedes los elementos, emanados de la Constitución, de sus valores, principios y reglas, que necesariamente tienen que incidir en la concepción y formulación del sistema y en su praxis, pues estoy convencido de que los fiscales y los jueces, si bien es cierto han de aplicar las disposiciones del Código Penal y del Código de Procedimiento Penal, ante todo deben enmarcar su actividad en el Ordenamiento Fundamental, en los postulados que contempla y en los derechos fundamentales que consagra.

Lo primero que vale la pena destacar es el carácter democrático de nuestras instituciones, como lo pregona el preámbulo de la Carta y lo desarrollan numerosos artículos de la misma, a partir del primero, que concibe el principio democrático como elemento esencial e insustituible de nuestra organización política y como fundamento y base sustancial del orden juridico. Esto me parece necesario, como pilar del sistema acusatorio, por cuanto no se trata simplemente de ejercer el ius pzrniendi, a cargo del Estado, dentro de una idea eficientista, sino de salvaguardar

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un equilibrio entre los intereses colectivos y los derechos de los procesados, sometiendo las normas penales y su aplicación a través de los procesos a una confrontación de contenido que excluye por igual la impunidad -en defensa de la sociedad- como la mecánica tarea de castigar a los infractores de la ley con criterio meramente sancionatorio, que también podría operar -y de hecho opera- en las dictaduras.

Desde ese punto de vista, estimo prioritario un enfoque democrático de la justicia, que no se refleja -como algunos creen- en la elección popular de los jueces, la que implicaría necesariamente su politización, sino en la aplicación imparcial de la justiucia con arreglo a las normas predeterminadas por el legislador, en virtud de unas instituciones que desarrollen los postulados del Estado de Derecho.

El otro elemento, también proveniente de la parte dogmática de la Constitución de 1991, es la declaración expresa de que el Estado y la organización política, al igual que el orden juridico, se fundan en el respeto a la dignidad de la persona humana (Art. 1 C.P.), lo que implica que se reconozca a todo ser humano en su dimensión sustancial como un objetivo, y no como un medio o instrumento, cuyos derechos esenciales se deben garantizar toda vez que las autoridades adopten decisiones o tomen medidas en cuanto a él concierne.

En conexidad con esa concepción humanista del sistema juridico, que debe informar también el Derecho Penal, debemos subrayar la prevalencia del Bloque de Constitucionalidad, integrado no solamente por las normas de Derecho Interno que garantizan la intangibilidad de los derechos humanos, sino por los Tratados Internacionales sobre la materia que han sido ratificados por Colombia y las reglas del Derecho Internacional Humanitario previstas para los casos de conflicto armado, no menos que las decisiones y jurispmdencias de los tribunales internacionales (Ej.:Corte Interamericana de Derechos Humanos, o Corte Penal Internacional) , que de alguna manera tienen que incidir en el derrotero procesal aplicable en los Estados Partes.

En este campo, no podemos olvidar que, según las voces del articulo 93 de la Constitución Política, los Tratados y Convenios Internacionales aprobados por el Congreso y ratificados por Colombia, que reconocen los derechos humanos y que prohiben su limitación en los estados de excepción, prevalecen el el orden interno, lo que significa que ya la Constitución ha señalado con claridad y con carácter obligatorio la solución adecuada para todos aquellos casos en que surja colisión o discrepancia entre una norma de Derecho Interno (por ejemplo, del Código de Procedimiento Penal) y una de Derecho Internacional que sea vinculante para Colombia, por haber ratificado el Tratado correspondiente y por versar él sobre derechos humanos: se prefiere la disposición del Derecho Internacional.

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A ello es menester agregar que, por mandato del mismo precepto, los derechos y deberes consagrados en la Constitución se interpretarán de conformidad con los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Colombia. Lo cual impone hoy un comportamiento de los jueces que ha debido tener lugar mucho antes de la vigencia de la actual Constitución -pues los Tratados a los que está obligada Colombia, en su mayoría, son anteriores- ,pero que infortunadamente no se consideraba -se menospreciaba en los estrados judiciales la prevalencia del Derecho Internacional sobre Derechos Humanos-, inclusive como elemento relevante desde el punto de vista de la validez de los procesos, en cuanto la inaplicación o inobservancia de reglas aplicables por virtud de tales Instrumentos puede implicar vulneración del debido proceso.

Allí tenemos, como incorporado a nuestro Derecho, el principio humanitario que procura el logro de objetivos como la verdad, la justicia y la reparación a las victimas, en especial cuando se trata de crimenes horrendos, aun en el curso de procesos de justicia transicional, o de negociaciones con movimientos o grupos alzados en armas que se hallen incursos en ese tipo de delitos.

Colombia -de ello no cabe duda- tiene unos compromisos internacionales de gran importancia, y se ha obligado internacionalmente a poner en funcionamiento todos los mecanismos de Derecho Interno, especialmente los judiciales, con miras a cristalizar esos objetivos. De modo que si, por cualquier causa, no logra la efectividad de los expresados medios, da paso necesariamente a la competencia y la actuación de los Tribunales Internacionales, bien para que apliquen sanciones al pais por su negligencia, por su omisión, por su colaboración o por su complicidad con los violadores de los derechos humanos (incidiendo de alguna manera en la impunidad o en el inexistente o inadecuado resarcimiento de las victimas), o bien para que directamente esos jueces internacionales adelante los procesos y apliquen las penas que merecen los criminales.

Vean ustedes que, resuelto como estaba el pais a reconocer y a adoptar lajurisdicción de la Corte Penal Internacional creada mediante el Estatuto de Roma del 17 de julio de 1998, firmado por nuestros representantes en el marco de la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas, llegó inclusive a modificar la Constitución de 1991 para que se diera curso a la aprobación del Tratado y al examen de su constitucionalidad.

En efecto, en el Tratado de Roma estipuló en su articulo 77, entre las penas imponibles a la persona declarada culpable de uno de los crimenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto (Art. 5) , "La reclusión a perpetuidad cuando lo justifiquen la extrema gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado". El mismo Tratado, en el articulo 29, previó la imprescriptibilidad de la acción para los crimenes de competencia de la Corte.

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La Corte Constitucional, de conformidad con lo estatuido en el numeral 10 del artículo 241 de la Constitución, tenia que revisar el contenido del Tratado para resolver en definitiva sobre la constitucionalidad del mismo, y en consecuencia, al confrontar, entre otras, las señaladas cláusulas, habria tenido que declarar que eran inexequibles, por contravenir disposiciones como la del artículo 28 de la Constitución, que prohibe la imprescriptibilidad de las penas, o la del 34, que excluye como pena la cadena perpetua.

Así las cosas, Colombia no habria podido ratificar el Tratado de Roma, ya que éste, en su artículo 120 manifestó que no se admitirían las reservas, es decir, los Estados debían tomar todo al adherir, o prescindir de todo.

Por tales razones, fue necesaria la expedición del Acto Legislativo No 2 de 2001, cuyo articulo 1 dispuso: "El Estado Colombiano puede reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en esta Constitución.

La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él".

Ahora bien, es fundamento del sistema penal, con independencia de sus características especificas, la norma del articulo 5" de la Constitución, que obliga al Estado a reconocer, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona, luego todos los que se contemplan en la Carta y en los Tratados Internacionales sobre derechos humanos hacen parte del acervo normativo que deben aplicar los jueces y fiscales.

En este aspecto, se debe considerar que, al tenor del artículo 94 de la Constitución, la enunciación de los derechos y garantías contenidos en ella y en los convenios internacionales vigentes no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.

Saliendo de la parte dogmática de la Constitución, e ingresando en la orgánica, son vanos los elementos constitucionales de los que disponemos como cimiento o base del sistema acusatorio hoy en vigor:

- El artículo 116 de la Constitución, que señala la integración de la Rama Judicial del Poder Público, fue modificado por el 1 del Acto Legislativo 3 de 2002, que siguió incluyendo a la Fiscalía General de la Nación dentro de la misma Rama, y que añadió, como particulares que pueden ser investidos transitoriamente de la

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función de administrar justicia, a los jurados en las causas criminales. Esto último no fue desarrollado en el Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004).

- El artículo 250 constitucional fue modificado por el 2 del mismo Acto Legislativo, y en él se fijaron los derroteros primordiales del sistema penal acusatorio, en el entendido de que el Fiscal General dirige el aparato investigativo del Estado para el ejercicio de la acción penal y tiene a su cargo el impulso de los procesos correspondientes.

- Lo primero que se debe resaltar en dicha norma es la obligación, en cabeza de la Fiscalía General, de adelantar el ejercicio de la acción penal -cuyo titular es el Estado colombiano- y de realizar la investigación de los hechos que revistan las caracteristicas de un delito y que lleguen a su conocimiento.

- No se requiere tener la certidumbre de que en efecto se cometió un delito, con todas sus características, pues la actividad de la Fiscalía está orientada precisamente a operar los mecanismos de inicio del proceso penal para que al final se establezca si en efecto había delito, y quién o quiénes fueron responsables por su comisión, quedando en cabeza de los jueces la imposición de las penas correspondientes.

Basta, entonces, que se tenga noticia por la Fiscalía sobre la posible ocurrencia de hechos que puedan constituir un delito, y su obligación, si los elementos respectivos ofrecen suficiente mérito, no es otra que la de iniciar la actuación procesal respectiva.

Ese conocimiento uh initio sobre lo que puede configurar un hecho punible tiene, en el mismo precepto constitucional, cuatro posibles vías: denuncia; petición especial; querella; actuación de oficio.

La denuncia, que se constituye en una obligación de toda persona, inclusive so pena de sanción penal si es omitida cuando alguien sabe que pudo cometerse un delito, tiene la especial importancia de otorgar a todos los integrantes de la sociedad - interesada en la persecución y castigo del delito- el acceso a la administración de justicia (Art. 229 C.P), a la vez que implica una colaboración de los asociados con las autoridades'.

' "El acto de denuncia tiene carácter informativo en cuanto se limita a poner en conocimiento de la autoridad encargada de investigar, la perpetración de una conducta presumiblemente delictuosa, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó y de los presuntos autores o partícipes, si fueren conocidos por el denunciante. No constituye fundamento de la imputación, ni del grado de participación, o de ejecución del hecho, careciendo, en si misma de valor probatorio" (C-1177, nov. 1712005. M.P. Jaime Córdoba Triviño).

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La petición especial puede provenir de cualquier persona, inclusive interesada en que se investigue su propia conducta para contrarrestar los efectos que en su honra y buen nombre puede ocasionar la formulación de incriminaciones en su contra a través de los medios de comunicación, también es posible que tenga origen en el conocimiento de otra autoridad o institución, que se dirige a la Fiscalía con el objeto de dejar en sus manos la decisión sobre si se ejerce o no la acción penal. El Presidente de la República, el Procurador General, las altas corporaciones de iusticia. el Contralor General. el Defensor del Pueblo.. . . . .. en fin. funcionarios que, a propósito de sus propias funciones, encuentran hechos o circunstancias que ameritan investigación penal, tienen la vía expedita para provocar la actuación de la Fiscalía General.

Ya se sabe que, según las reglas del ordenamiento jurídico, ciertos delitos, para que ameriten la investigación, exigen la querella, cuyos linderos son fijados por el legislado?.

' "La querella es la solicitud que hace el sujeto pasivo de la conducta punible para que se inicie la correspondiente investigación penal ante la comisión de un ilícito para el cual el legislador estableció esa condición. Los delitos que son querellables por razón de lo dispuesto en el articulo 35 del Código de Procedimiento Penal, admiten desistimiento (art. 37, ídem) y como consecuencia de éste, si corresponde a una manifestación libre, expresada antes de que se profiera sentencia de primera o única instancia, se extingue la acción penal (art. 38, Ibíd.). El legislador, con acierto, ha reconocido de manera expresa que algunas disposiciones de naturaleza procesal general efectos sustanciales (D. 2700í91, art. 10 y L. 60012000, art. 6-2), como ocurre con las disposiciones que regulan los recursos, los términos, los medios de defensa, los motivos de detención preventiva, los presupuestos de procedibilidad y las causas que dan lugar a la extinsión de la acción penal, enhe otras. Resultan, pues, innegables los efectos procesales y sustanciales que se derivan de la querella. Efectos procesales. Si se le mira como presupuesto para que el Estado pueda adelantar la acción penal, o como requisito previo a la adopción de una decisión, desde luego que las disposiciones que regulan la institución en comento tienen alcance de mera sustanciación y ritualidad para el juicio. Un ejemplo de los efectos procesales de la querella, viene dado en los motivos que la ley previó para disponer la terminación de la acción penal. La querella legitima habilita la iniciación, adelantamiento y terminación de la investigación penal. Su ausencia está legalmente prevista como motivo de culminación de la actuación cumplida, impidiendo al funcionario resolver de fondo el asunto sometido a su consideración. Así porejemplo, los artículos 327 y 29 del Código de Procedimiento Penal, ordenan dictar resolución inhibitoria, preclusión de la acción penal o cesación de procedimiento, cuando se establezca que la acción no podíainiciarse oproseguirse. Más aún. no es posible proferir sentencia, si está ausente el presupuesto procesal de la querella.

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Ahora bien, en todos esos eventos, la Fiscalía iniciará los procesos por el ejercicio de la a cc~ón penal únicamente cuando, según su criterio medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del delito. Lo cual debe ser manejado por los funcionarios correspondientes con especial cuidado, pues no obstante abrirse un campo para la apreciación de tales hechos y circunstancias, que únicamente a la Fiscalía corresponde, ha de precaverse por igual la actitud de dar curso a procesos penales por intervenciones manifiestamente temerarias -con grave peligro para el buen nombre de las personas y para la solidez misma de los procesos-, como la abstención, consistente en ignorar la presencia de elementos serios y objetivos acerca de delitos muy posiblemente cometidos, con el efecto -que es de suponer- de generar impunidad.

Sobre lo primero, preocupa el hecho de que cualquier anónimoJ o la declaración de un delincuente confeso en busca de beneficios, puedan dar lugar a estropear la

Efectos sustanciales. Cuando el efecto de un acto procesal incide en la decisión final que se ha de adoptar en un proceso penal, por ejemplo, impidiendo al funcionario judicial la declaración de responsabilidad de una persona y la consiguiente imposición de la sanción, en relación con un hecho determinado, contribuyendo de paso a mantener incólume el buen nombre (ingrediente de la dignidad humana). dado que no genera antecedente penal, o porque habilita la ejecución de otros actos procesales que producen tales consecuencias, debe admitirse, que éstas superan el ámbito procesal, se trasladan con naturaleza sustancial al asunto objeto del proceso penal. Estos efectos son precisamente los que se generan en el caso de los delitos querellables en relación con el desistimiento, la conciliación o la indemnización integral. (C.S.J. Cas. Penal, Sent. Abr. 2412003. Rad. 15820. M.P. Herman Galán Castellanos).

Al respecto. hemos escrito recientemente. bajo el titulo "LOS ANONIMOS": El ordenamiento jurídico debería prohibir -hoy no lo hace- que las autoridades iniciaran cualquier actuación penal o disciplinaria con base en un anónimo, primero por la debilidad que muestra quien no da la cara y prefiere tirar la piedra desde la oscuridad, y segundo por la desventaja en que se encuentra el incriminado, quien además de ser sorprendido está desarmado ante su detractor, y totalniente indefenso, en cuanto imposibilitado para controvertir las supuestas pniebas en sii contra.

Las dificultades son mayores para un personaje público, (.. .). todavezque el anónimo se reproduce en los medios de comunicación, causando enorme daño (impune) a su honra y a su buen nombre. y bien se sabe que. esparcida la especie y estimulado el morbo colectivo. aun la exoneración posterior o el archivo de las diligencias, o la preclusión. no son suficientes para restablecer la imagen pública del afectado. Infortunadamente, para la masa -recordemos a Ortega- no existe la presunción de inocencia.

Quien se atreva a denunciar a alguien, mediante anónimo, por cualquier delito o falta disciplinaria, desacredita -al esconderse- su propio dicho. y no debería ser atendido por las autoridades. Al menos una responsabilidad mínima tendría que exigirse a quien denuncia. El denunciado debe conocer al denunciante, para contradecirlo, para

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- La nortna constitucional del articulo 250 otorga especial importancia a las funciones del juez de control de garantias, que tendrá a su cargo primordialmente la verificación sobre el respeto a los derechos fundamentales de las personas contra quienes se inicien los procesos penales, no menos que La protección de la comunidad ofendida con el delito y particularmente -lo cual es muy importante- la preservación de los derechos de las víctimas.

- Claramente se ha consagrado en la propia ConstituciOn que la regla general -

modificando lo dispuesto inicialmente por la normatividad de 199 1 -consiste en que serán los jueces únicamente -y no los fiscales- los que en el futuro decidan acerca de la libertad de las personas. El numeral 1" del artículo 250, reformado por el 2 del Acto Legislativo 3 de 2002, muestra de manera contundente esa regla general y la excepción, como muy bien se deduce de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que no acepta una competenci;~ genérica o discrecional, sino restringida de la Fiscalía para ordenar capturas

En efecto, el inciso 3 del numeral I del artículo 250 de la Constitución, modificado por el 2 del Acto Legislativo 3 de 2002, señala lo siguiente: "La ley podrá facultar a la Fiscalía General de la Nación para realizar excepcionalmente capturas; igualmente, la ley fijará los limites y eventos en que proceda la captura. En estos casos el juez que cumpla la función de control de garantias lo realizará a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes".

- Claro está que el ejercicio de las funciones propias de los fiscales y los jueces dentro del nuevo sistema tiene por marco y por limite, de manera muy especial, las garantias del debido proceso, en los términos en que lo conciben el articulo 29 de la Constitución y los Tratados Internacionales a los que Colombia está obligada.

Por lo tanto, las garantias del principio de legalidad; de ser juzgado únicamente por el juez o tribunal competente; de ser procesado sólo con estricta observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio; del principio de favorabilidad; del derecho de defensa; del derecho a la prueba; de la presunción de inocencia; del proceso público sin dilaciones injustificadas; del non bis in idem; de la no reformatio in pejus; de la no auto incriminación.. .,entre otras, deben ser observadas de manera estricta.

Es que, si bien es cierto uno de los objetivos perseguidos por quienes elaboraron el proyecto de Acto Legislativo y de Código de Procedimiento Penal radicaba en otorgar mayor agilidad a los procesos, para que no sean interminables -con notorio sacrificio del interés social y de los mismos procesados-, tampoco podemos concebir el nuevo sistema como un procedimiento eficientista, que únicamente se fije en resultados o en cifras sobre número de condenas, ya que ello significaría deshumanizar el proceso

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penal, y menos entenderlo como un complejo de normas orientadas a la condena de seres humanos como objetivo primordial, sin parar mientes en sus libertades, derechos y garantías?

"La doctrina y la jurispmdencia extranjera han diseñado la teoría del núcleo o contenido esencial de los derechos fundamentales como una garantía constitucional contra su vulneración. El núcleo esencial de un derecho fundamental puede definirse como el ámbito intangible del derecho cuyo respeto se impone a las autoriades y a los particulares.

Métodos para la determinación del nucleo esencial. 22. En el proceso de determinación de lo que constituye el núcleo esencial de un derecho fundamental, el juzgador dispone de técnicas jundicas complementarias. Visto desde la perspectiva de los derechos subjetivos,el contenido esencial de un derecho fundainental consiste en aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales dejaría de adscribirse a ese tipo, desnaturalizándose. Por otra parte, la jurisprudencia de intereses ha diseñado una fórmula según la cual el núcleo esencial del derecho fundamental es aquella parte de su contenido que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticalbe, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección". (T-426, jun. 24/92. M.P. Eduardo Cifuentes MuRoz).

Conferencia dictada en la Academia Colombiana de Abogacía el día 10 de octubre de 2007.