(a)zuñigaf - 1eraprueba - 2011 ip

10 de noviembre de 2011

AUTORES BASICOS

Ayudante

[email protected]

Flavio Quezada R.

Autores básicos del curso:

-Kelsen

-Carré de Malgers

-Sellem K

-Heller

-Hegel

-Marx

¿Qué es el Derecho Constitucional?

Para que haya Constitución se deben regular dos cosas: limitación del poder y reconocimiento de

los derechos fundamentales de las personas.

Existen dos limitaciones al poder en la Constitución, la parte orgánica y la dogmática

Dogmática: derechos fundamentales de las personas no son solo limitaciones al Estado, sino que

también implica acciones positivas y regulatorias al Estado.

Orgánica: la parte orgánica también es una limitación al poder; regula los principales órganos

constitutivos del E; señalando sus finalidades, organización, etc.

Derecho Constitucional regula la relación entre los órganos del estado y de los órganos para con

los particulares.

Metodología/estructura del curso

1. Teoría Política (parte introductoria)

2. Trabajo al final del curso para subir la nota (fallos (práctico) o ensayo de textos (teórico)).

Viernes 25: seminario

mailto:[email protected]

Edición de la constitución para comprar: con apéndice de los tratados internacionales:

Malas mi notas de hoy, conseguirme.

*Schmitt

1. Legalidad: me falta definición

Un poder es legal cuando se ejerce en el ámbito o de acuerdo con las leyes preestablecidas.

Concepto formal. Derecho público alemán siglo XIX: categoría de Estado de Derecho.

Presente en la metafísica de las costumbres de Kant. Desde esta perspectiva germana, el

Estado de Derecho es un sistema de potestades vinculado a la ley. En la sociología política, la

legalidad llegó a servir de concepto basal para que el sociólogo Max Weber elaborase una

clasificación de tipos puros de dominación o autoridad y es clásica la distinción Weber entre la

dominación carismática, la dominación tradicional y la dominación legal racional.

La legalidad responde a la pregunta ¿cómo se ejerce la ley?

2. Legitimidad: es un atributo y un requisito del poder político que refiere a la titularidad del

poder. Es decir, la legitimidad responde a esa gran pregunta que es quién ejerce el poder. La

legitimidad del poder puede ser democrática o autocrática. La teoría del Estado contemporáneo al

abordar el estudio de la legitimidad utiliza una vieja distinción medieval presente por ejemplo en

el pensamiento teológico de Tomas de Aquino, entre legitimidad de origen y legitimidad de

ejercicio. Esta distinción ha sido usada modernamente para justificar la legitimidad del poder

presente cuando ese poder en el pasado es ilegitimo. Ejemplo; la dictadura, de origen ilegitimo

pero que obtiene luego legitimidad de ejercicio; peso de la FACTICIDAD.

3. Relación entre legalidad y legitimidad

Si un acto jurídico no es efectivo, la legalidad desaparece.

Al final de cuentas, el tema de la legalidad no puede ser distinguida de la facticidad, ósea, de la

eficacia de los actos jurídicos.

Entre legalidad y legitimidad, la legalidad no puede ser distinguida de la facticidad, es decir, la

legalidad tiene que ser efectiva. Entre la legalidad y legitimidad, prima la facticidad.

¿Cuál es el problema de la legitimidad de ejercicio? Se parece mucho al peso de la facticidad.

¿La legitimidad de ejercicio es realmente estable o consecuencia del ejercicio de la fuerza?

**Respuesta profe: la verdad es que da lo mismo…

ORIGEN DE LA LEGITIMIDAD

Legitimidad mira al sujeto titular en el poder político. Es democrática cuando la soberanía es el

pueblo. Y autocrática cuando esta es una junta, un individuo, etc.

En relación a la originalidad de legitimidad cuales son los procedimientos para establecer que

algo goza de legitimidad. Desde esta perspectiva la constitución del 80 carece de legitimidad

porque el sujeto creador es la junta que llega al poder a través de una dictadura. Una cosa es el

sujeto titular del poder, otra los medios para emplear ese poder (asamblea constituyente,

referéndum constituyente, etc.)

Derecho constitucional y sus relaciones con otras disciplinas

Derecho Constitucional como método es una disciplina más de las ciencias jurídicas, que

responde al paradigma de una ciencia normal (ciencias normativas).

D C mantiene una directa conexión con otras disciplinas del D público: d administrativo, D

internacional, D tributario y fiscal, D procesal, y otras disciplinas contemporáneas especializadas (D

de los recursos naturales, ambiental, procesal administrativo, urbanístico, etc.)

El D C ha tenido una evolución dogmática, de la mano de las grandes escuelas de las ciencias

jurídicas de los siglos XIX y XX. Estas grandes escuelas tienen como cuna Alemania, exegesis,

pantectas, y la escuela de D publico alemán de fines del s XIX.

Siglo XX: se produce en el campo de las ciencias jurídicas, 3 grandes reacciones al siglo XIX

(reacciones a la dogmatica constitucional, buscan replantearla):

1. La reacción anti formalista. En esta reacción se inscriben escuelas como la de prudencia e

intereses, la escuela libre del D, ambas con mucha influencia en el s XX.

2. El positivismo normativista: escuela de Vienna, cuya cabeza es Kelsen.

3. Neo-jusnaturalista: éxito dp de la II GM. Dentro de este campo, también se imprime la

reacción neo-constitucionalista.

Fuera de las ciencias jurídicas también se produce el surgimiento de escuelas que buscan

replantear la dogmática constitucional. En este campo se inscriben el marxismo, el sociologismo y

politicismo.

Dogmática constitucional contemporánea:

*dogmática: fundamento científico de Derecho Constitucional, la construcción y la reconstrucción

crítica de D constitucional.

Esta dogmática esta tensionada por las distintas manifestaciones que el constitucionalismo

tiene, y por tanto es una dogmática fuertemente tironeada por ideologías; constitucionalismo

liberal, democrático, social, no solo son doctrinas acerca de la constitución y el deber político sino

que también son ideologías. Quienes cultivan o hacen dogmática tienen una inclinación mayor o

menor por estas tradiciones culturales.

Enfoques estructuralistas y funcionalistas.

1. Enfoque estructuralista: responde a la pregunta ¿Qué es el Derecho? ¿De qué se

compone? En este enfoque la tradición positivista es muy fuerte.

2. Enfoque funcionalista: ¿para qué sirve el Derecho? En este enfoque el Derecho tiene

fines; perseguir la paz social, el orden, la seguridad, en suma: CONSERVACION.

*Bobbio plantea que el Derecho no es solo instrumento de conservación, sino q también de

cambio social. El enfoque funcionalista permite identificar bajo q coordenadas el Derecho puede

servir también al desarrollo, a la evolución, al cambio; a un conjunto de fines que van más allá de

la conservación del hombre en la tierra.

*Problema: no es el DC como método el que sirve para explicar para q sirve el D. Por eso esto lo ha

tomado la sociología y la ciencia política, otras disciplinas lo intentan explicar; coinciden que no

solo sirve para conservar, sino q también como instrumento de cambio.

INSTITUCIONES

El concepto surge en el D C dp de la II GM. Aunque su origen es más remoto. Surge en Francia y en

Italia, vinculado a la influencia que supuso la reacción anti formalista de la mano del sociologismo.

**En la escuela francesa, el autor más importante y protagonista de la revolución Diverger, es el

hombre con el mismo nombre reflejo de la influencia de la sociología política sobre el D

constitucional de la época. Esta escuela utiliza el concepto de institución política para explicar la

realidad que trabaja. El Estado sería una institución jurídico política compleja. Distingue entre E-

sujeto y E-comunidad:

1. El Estado-sujeto son el conjunto de instituciones jurídicas formales del poder político

(gobierno, parlamento).

2. El Estado-comunidad son el conjunto de instituciones políticas q son parte de la realidad

estatal, pero distintas a las instituciones jurídico políticas formales; partidos políticos,

grupos de presión, grupos de interés (movimientos sociales).

**Durante 40 años, el institucionalismo dominó la enseñanza de D C en España, Latinoamérica,

Francia, Inglaterra.

Este institucionalismo francés a partir del año 1980 entra en una profunda crisis. Reacción de 2

grandes escuelas; la de schimdt y la vienesa.

*En el D C de hoy hay un retorno a los juristas clásicos.

*Hoy el institucionalismo francés; descredito ideológico.

¿QUÉ SON LAS INSTITUCIONES?

*M. Heuriou: concepto de institución: es una idea de obrar o emprender que se realiza y

permanece jurídicamente dentro de un medio social para la realización de esa idea. Se organiza un

poder que le procura órganos. Por otra parte, entre los miembros del grupo social interesados en

la realización de la idea, se producen manifestaciones de comunión dirigidas por los órganos del

poder y regulada por procedimientos.

Elementos:

1. la idea de obra

2. permanencia en el tiempo

3. la institución esta jurídicamente constituida

4. la institución posee un poder organizado-

5. la institución a través de sus órganos


Instituciones políticas

Distinción (proveniente de Francia) entre instituciones oficiales y de hecho:

1. Instituciones oficiales: son aquellas cuyo estatuto arranca directamente de la constitución

y el ordenamiento jurídico.

2. Instituciones de hecho: son aquellas que participan del proceso político y las decisiones

políticas pero que se sustraen de la constitución y del ordenamiento jurídico. Sin embargo,

una tendencia creciente de la primera postguerra es la paulatina incorporación de partidos

políticos, grupos de presión y grupos de interés al ordenamiento jurídico estatal. Es lo que

se denomina la institucionalización de estos. En Europa, la institucionalización de los

grupos de interés y de personas se produce con la creación de concejos económicos y

sociales (la UE tiene en su estructura).

En la institucionalización francesa, las ideologías, los roles o comportamientos políticos

tienen una interacción dinámica que se denomina régimen político. En suma, las

instituciones políticas son las relativas al poder (el Estado), a su organización, transmisión

y ejercicio y las instituciones jurídico políticas* son todas aquellas concernientes a las

“instituciones o poderes oficiales”.

*concepto que incluye ambos tipos de instituciones.

¿ESTO SE RELACIONA CON LAS INSTITUCIONES OFICIALES Y DE HECHO?

NO CACHE NADA DE ESTO QUE VIENE…

La influencia del institucionalismo francés llevo al surgimiento en la posguerra de dos

grandes paradigmas acerca de la política y de su estudio:

a. La ciencia política como ciencia del Estado

b. La ciencia política como ciencia del poder

Marcel Pelot sostiene que la patología tiende a reemplazar o desplazar a la ciencia jurídica en el

estudio del Estado, y esa es una dificultad con la que se enfrenta el método jurídico tradicional.

Por ello, Pelot propone hacerse cargo de la propuesta de expertos de 1948 acerca del estudio de la

política. Propuesta hecha a iniciativa de la UNESCO. En esta propuesta destacan 4 grandes áreas

de estudio de la política;

a. Teoría política

b. Instituciones políticas: constitución, el gobierno central, el gobierno regional y

local, la administración pública, las funciones económicas y sociales del gobierno y

las instituciones comparadas.

c. Partidos, grupos de interés y presión y opinión publica

d. Las relaciones internacionales: política internacional, organizaciones

internacionales y el derecho internacional.

La relación entre instituciones y cambios sociales

La doble definición que el institucionalismo da del Estado (Estado-sujeto, estado-comunidad) tiene

la “virtud” de explicar la relación que tienen estas instituciones con el cambio social al reconocerse

que las instituciones y el poder trasuntan ciertas legitimidades, las que a su vez encarnan

ideologías (en sentido fuerte o débil). Las ideologías políticas son conjunto de ideas, convicciones,

prejuicios o incluso sentimientos acerca de cómo se organiza y ejerce por un grupo determinado el

poder en una sociedad política. Estas ideologías son factores dinámicos de las instituciones y le

dan cobertura a esta dualidad propia de la política que es la lucha por el poder y la integración. En

este cuadro el Estado interactúa con el sistema social (no permanece inmutable).

Conclusión: en la actualidad, el retorno a los clásicos en el curso de derecho constitucional I es

inevitable, pero ese retorno vuelve a actualizar viejas diferencias metodológicas. La vieja disputa

entre positivismo y derecho natural, superada históricamente se reactualiza. Coordenadas

distintas hay hoy en todo el debate al neo constitucionalismo (debate muy latinoamericano).

EL ESTADO

Concepto de Estado: distinción básica que hacer:

a. Formas pre-estatales de dominación política

b. Formas estatales de dominación política

Esta teoría descansa en una idea, de raíces marxistas, y ampliamente aceptada hoy de que el

estado es un concepto de la modernidad que surge en el siglo XV de la mano de profundos

cambios como el renacimiento, la reforma protestante, nuevos descubrimientos geográficos, y el

surgimiento capitalista (surgimiento del Estado en el s XV debido al contexto histórico). Este es el

cambio que da origen a lo que hoy llamamos modernidad.

FORMAS PRE-ESTATALES

Antes de esto están las formas pre-estatales; la monarquía primitiva, las civitas, el imperium, el

orden feudal estamental, entre otros.

*Giovanni Sartori, “La política”; para los antiguos la forma política pre-estatal es una unidad;

política, jurídica, religiosa, ética, económica y social. Por ende los lazos que vinculan a un miembro

de la comunidad política son tan estrechos, que conforma una comunidad en que predominan las

relaciones horizontales.

Todas las formas de organización política y de dominación coinciden con las formas de economía

pre-capitalista (esclavitud, servidumbre, predominan como instituciones).

¿Por qué el estado es distinto de las formas pre-estatales?

*Sartori: en el Estado predominan las relaciones verticales, y por ende se produce una distancia y

mediación entre gobernantes y gobernados. Distancia que pasa por la concentración de poder de

la organización monárquica y por la mediación que la burocracia civil y militar establece. Esta

verticalidad, distancia, entre gobernantes y gobernados separa al estado se la sociedad civil, y

separa inevitablemente al Estado de la religión, y conduce tempranamente a la laicidad del

Estado. El monarca, el Estado, no tiene religión. Y esto explica la fractura que ocurre en la religión

católica occidental por la aparición del protestantismo. La raíz más profunda de la reforma

protestante será contribuir a la laicización del Estado, porque cuando se rompe la integración de la

iglesia se está contribuyendo a separar la religión del Estado. En la economía, a partir del s XV, se

consolidan las nuevas rutas comerciales a las Indias (por tierra, por océano) y se descubren las

nuevas Indias y ello incide en el crecimiento de grandes ciudades y puertos, genera el comercio, la

primera industria que se ve favorecida por la reforma protestante, se consolidad la banca

moderna y la moneda, los títulos de crédito.

¿por qué se refiere sólo a la monarquía?

La teoría del Estado moderna destaca que junto al Estado, como forma de poder

institucionalizado, surge el ejército profesional y la burocracia, es decir, los cuadros orgánicos del

Estado, lo permanente del Estado, persiste.


En relación a las formas estatales, si revisásemos todas las formas, tendríamos varias modalidades

distintas en cada etapa:

1. Monarquía absoluta: Estados nacionales. Ha durado 3 siglos (XVI; XVII y XVIII)

2. Estado liberal: tradiciones político burguesas del siglo XVIII. (Un siglo).

3. Estado social o benefactor: fractura histórica: la cuestión social y las revoluciones sociales

de principios del siglo XX. (Un siglo).

*Hoy: el estado social o benefactor está en crisis. Estamos viviendo un proceso de cambio a nivel

global. Hoy estamos en un capitalismo globalizado. El Estado ha estado ligado a la suerte de la

evolución del capitalismo:

1. El estado absolutista es el estado de emergencia del capitalismo.

2. El Estado liberal a la fase de consolidación del capitalismo.

3. El estado social con el capitalismo maduro.

4. Y hoy, el capitalismo globalizado

¿Qué factores inciden en el surgimiento del Estado?

1. Factores bélicos: guerras, extensión de las guerras.

2. Factores geográficos: nuevas rutas comerciales, descubrimientos científicos.

3. Factores económicos

*El Estado pre existe a la teoría del estado. La teoría es una forma de conocimiento del Estado.

Teoría del Estado: es una disciplina del Derecho Público que estudia el origen, evolución,

estructura, justificación, funcionamiento y finalidad del Estado. La teoría del Estado tiene a lo

menos 3 vertientes distintas que ponen acentos en ciertas dimensiones o fases del Estado.

1. Vertiente sociológica

2. Vertiente política

3. Vertiente jurídica

Por ende, sobre el Estado, se han dado distintas definiciones según la vertiente o fase de la

dimensión estatal examinada (existen distintas miradas al Estado).

La teoría del Estado surge en Europa continental, en Alemania y en Francia. Acaece como un

cuerpo de ideas sistemáticas el último tercio del s XIX.

Estos puntos de vista acerca del Estado tienen una matriz común; el Estado es una forma histórica

de dominación política. El Estado no es eterno, tiene una partida de nacimiento; s XV.

1. Desde el punto de vista sociológico, el Estado es un conjunto de relaciones sociales que

posee un contexto económico determinado, por lo que la organización de las fuerzas está

enderezada a conservar esas relaciones sociales. Acá coincidirían dos autores tan distintos

como Marx y Weber: “El Estado es una organización de la fuerza”.

2. La consideración política del Estado; el Estado es un conjunto de procesos y decisiones

políticas, y por ende existen actores que adoptan decisiones.

3. En la mirada jurídica, el Estado es una organización de la fuerza organizada por el

Derecho, que se traduce en potestades, competencias, decisiones o actos estatales El

Estado = un sistema de potestades.

*El positivismo que opta por el método jurídico, define al Estado como un ordenamiento

jurídico centralizado en grado tal que organiza la fuerza (definición de Kelsen).

***La teoría del Estado clásica identificó elementos esenciales del Estado, al que se han agregado

elementos modales y además identificó diferentes definiciones del Estado.

Elementos del Estado

Perspectiva clásica: Georg Jellinek: identifica 4 elementos esenciales del Estado.

1. Territorio

2. Población

3. Poder político

4. Derecho

*Falta de alguno de estos elementos importa negar el Estado.

Estado de formación: fragmentos de Estados. Para dar cuenta del Estado en tiempo de

formación y de extinción (el proto estado: fase conclusiva de formación. Ej: Palestina).

Hay otros estados que han vivido fases de conclusión; estados utilizados militarmente. Ej: Irak.

Viejos enclaves coloniales que todavía subsistían que han pasado a formar parte del Estado.

Estados que han sufrido procesos de casi secesión territorial. Ej; Colombia – guerrilla, México;

¿Dónde está el Estado?

La teoría del Estado contemporánea agrega a este listado de elementos esenciales, dos elementos

modales (factores que modalizan elementos esenciales). Estos dos elementos modales son:

a. Imperio del Derecho: cómo se organiza la ley, cómo se ejerce.

b. Soberanía

Todo Estado tiene un ordenamiento jurídico como elemento esencial de su ser, pero eso no

significa que sea un Estado de Derecho. Ej.; la dictadura en Chile no es un Estado de Derecho, a

pesar de tener un ordenamiento jurídico como elemento esencial del Estado.

Los elementos esenciales son constitutivos del Estado, parte de la estructura del Estado, que

pueden ser estudiados separadamente, pero conforman una totalidad necesaria para hablar de

Estado.

1. Territorio: ámbito especial de validez del orden jurídico estatal. Es el espacio en el que se

realiza la actividad estatal. Comprende las siguientes categorías:

a. Territorio o espacio físico, que se compone de suelo, subsuelo y la plataforma

continental.

b. Espacio aéreo

c. Territorio o espacio marítimo

d. Extraterritorialidad: ficciones admitidas por el Derecho internacional como

prolongaciones del Estado soberano. Ej.: naves y aeronaves de guerra, los

recintos diplomáticos dentro y fuera de Chile.

Por qué es importante el territorio…

Desde la perspectiva de la teoría del Estado, el territorio es importante no solo por ser el espacio

geográfico de asentamiento humano, sino porque el territorio y su defensa permiten concebir la

posición geopolítica que tiene el Estado. A partir de dicha posición, el tipo de relaciones

internacionales y diplomáticas en que consiste.


Espacio terrestre

Compuesto de suelo, subsuelo, lecho de mar, y subsuelo del mar territorial. Se proyecta en líneas

imaginarias en forma cónicas al centro de la tierra. La constitución y la ley ha definido la relación

del territorio con el denominado espacio terrestre, bajo la vieja categoría del D francés, como

dominio público (apartados sobre bienes: bienes privados vs. bienes públicos). La constitución se

hace eco de estos componentes del espacio terrestre en el artículo 19, número 24 (Art. 19, Nº24,

CPR), consagrando el dominio público de las minas, hidrocarburos, líquidos y gaseosos y también

de las aguas terrestres. La constitución trata esto para señalar que la explotación del dominio

público minero e hídrico se hace a través de títulos concesionales. La ley de navegación, de

concesiones marítimas, consagra la delimitación de borde costero nacional que también es de

dominio público. Famoso caso de acceso a playas.

Espacio marítimo: se compone de 3 subcategorías o franjas:

1. Mar territorial: Zona comprendida entre la costa y las aguas internas del estado

costanero, y la alta mar, en la que el estado ejerce “jurisdicción plena”. La conferencia

del mar y más tarde la ley modifica el artículo 593 del código civil estableciendo que

esa faja de mar adyacente tiene 12 millas marítimas, desde las líneas de base, y

constituye dominio nacional. Define cuales son los poderes de esta jurisdicción plena.

2. Zona contigua: es el espacio marítimo contiguo al mar territorial, en que el estado

ejerce limitados poderes de fiscalización. La convención de Jamaica sobre derecho del

mar de 1982 en su artículo 33 impone que esta faja zona tiene un máximo de 24 millas

marinas contadas desde la línea de base. Los poderes de fiscalización son: fiscales,

aduaneros, migratorios y sanitarios.

3. Mar patrimonial: una faja de mar adyacente que se extiende hasta las 200 millas

marinas, contadas desde las líneas de base, a partir de la cual se mide la anchura del

mar territorial. En la conferencia de derecho del mar se definieron los poderes del

estado costanero rivereño, que están recogidos en el artículo 596 de nuestro código

civil (Esto fue un proceso lento, y la iniciativa parte por Chile, Perú y Ecuador, en el año

1945, donde en México se firma el acuerdo). Reivindicación de derechos territoriales

sobre el mar territorial; conflictos eternos entre Colombia y Venezuela.

Altamar y los fondos marinos: altamar la convención de altamar de ginebra regula

el régimen de navegación y las libertades de pesca, sobrevuelo, cableado y tuberías, e

investigación científica. En cuanto a suelo y fondo marino, la convención de Jamaica

sobre derecho del mar de 1982, define el régimen de la plataforma continental (todo

lo que es el lecho, suelo y subsuelo), concediendo al Estado los derechos de

exploración y explotación de recursos naturales albergados en dicha plataforma.

El espacio aéreo: es aquel que se encuentra sobre el territorio físico y el mar jurisdiccional del

Estado, quedando bajo su soberanía exclusiva.

1. La dificultad contemporánea de determinar la distancia desde la superficie del mar

que comprende el espacio aéreo, que intenta delimitarlo con el llamado espacio

interior.

2. El uso del espacio aéreo del Estado con fines de aeronavegación civil y comercial

se somete a un principio de libertad de bandera (política de cielos abiertos). Pero

escudada en una regla de reciprocidad.

3. Espectro electromagnético o radioeléctrico: concesión de espectro radioeléctrico:

bandas de frecuencia. El uso de todos estos aparatos se hace a través de

concesiones.

*El espacio o territorio es un concepto jurídico, y tiene ciertas características que

le son propias.

a. Unidad

b. Indivisibilidad

c. Exclusividad

d. Inviolabilidad

Como concepto jurídico, ha sido objeto de diversas elaboraciones doctrinarias,

que buscan explicar la relación entre el estado y el territorio.

a. La doctrina del territorio-objeto del Estado: doctrina más clásica del s XIX.

Tributaria del D civil. Y que explica esta relación jurídica como una relación de

dominio público o nacional (patrimonial, directo o será eminente).

b. La doctrina del territorio-elemento del Estado: es la doctrina formulada por

Jeynek (derecho público alemán), que sitúa este vínculo en el campo de

soberanía. Es decir, en el poder de imperio que el estado ejerce sobre el

territorio, poder de imperio que es directo sobre su población e indirecto sobre

el objeto-territorio.

c. La doctrina del territorio-competencia del Estado: el positivismo francés y la

escuela de Vienna (Kelsen) sostienen que el Estado ejerce respecto del

territorio una competencia. Es decir, el territorio es simplemente la esfera o

ámbito espacial de validez y eficacia del ordenamiento jurídico estatal. Esta es

la teoría del Estado de hoy con más predicamento, aunque el derecho chileno

sigue usando la concepción Antigua de dominio público.

Ultima consecuencia con respecto al territorio:

La teoría del Estado reconoce a propósito del territorio medios de adquisición y pérdida. Algunos

son medios de adquisición originarios (relacionados al surgimiento nacional mismo). Muchas

veces, con fronteras naturales. Interesantes son las causales de adquisición derivadas,

identificadas como títulos justos; la guerra, la permuta, la compraventa, entre otros.

POBLACION (segundo elemento esencial del Estado).

Es un concepto jurídico, aunque se ocupe de esta la etnografía, la antropología, la geografía

humana, la demografía. Como concepto jurídico es el ámbito de competencia o esfera de validez

personal del ordenamiento jurídico. Y por tanto con el concepto población como concepto

jurídico, tenemos 4 conceptos asociados: nacionalidad, ciudadanía, extranjería, apatriría.

Primero, debemos revisar los conceptos de población, nación y pueblo para comprender los otros.

POBLACION: para la teoría del Estado, es simplemente la agregación humana que sedentaria o

trashumante, habita el territorio del Estado. Desde esta perspectiva, es el concepto demográfico y

etnográfico (las condiciones en que la población habita el territorio y con la pertenencia a ese

territorio a determinadas razas o grupos identitarios).

NACION: concepto que en la teoría del E, tiene dos orígenes y explicaciones diferenciales: la

doctrina alemana y la francesa:

1. En la doctrina alemana, la nación es una comunidad de cultura, con factores objetivos y

subjetivos de identidad (antepasados, lengua, religión, pasado COMUN) (y ahí estamos un

paso del mito nacional).

2. La doctrina francesa, define a la nación como una comunidad política, que da cuenta de la

diversidad étnica, lingüística, cultural, pero es cohesionada y unificada por su

pertenencia al Estado. Por tanto, este concepto francés sustituye los componentes

mitológicos por un concepto mecánico de cohesión, que es el Estado. La identificación de

la nación como perteneciente al Estado permite negar la diversidad, a los pueblos

originarios, construcción de un estado desde arriba, profundamente etnocentrista. No da

cuenta de los factores indentitarios de diversidad en una comunidad, “somos todos

iguales a medida en que pertenecemos a una comunidad política”.

PUEBLO: es aquel fragmento de la población de un estado que es titular de derechos políticos

activos y pasivos. El pueblo viene a corresponder al cuerpo electoral (ciudadanos

requerimientos mínimos: edad, etc.).

**Relaciones que el Estado tiene con la población: nacionalidad, ciudadanía, extranjería, y

apatrería.

NACIONALIDAD: estatus primario que vincula al súbdito de un estado con este, GENERANDO

DEBERES Y DERECHOS RECIPROCOS.

CIUDADANIA: es el status secundario que une a un nacional del Estado con este, generando

derechos y deberes relativos a la formación de la voluntad política estatal. Concepto moderno, le

confiere al nacional un plexo de derechos políticos.

EXTRANJERIA: Es el estatuto especial, que posee aquella parte de la población de un Estado, y que

son extranjeros, por lo que tienen un vínculo de nacionalidad con un Estado extranjero. La regla

general es que el Derecho civil reconoce plena igualdad de nacionalidad, en cambio, el Derecho

del Trabajo y el Derecho público, establecen diferencias en el régimen legal nacional. El Derecho

internacional, busca asegurar un estándar mínimo de Derecho para extranjeros en los Estados

receptores. Naciones Unidas derecho de refugiados (forzados a migrar).

Apatridía: es el sistema de protección que blinda la organización de las Naciones Unidas a

personas que carecen o han perdido la nacionalidad que poseían.

*El Estado, junto con los estatus primarios y secundarios, tiene respecto de la población, un

conjunto de poderes que la teoría del Estado explica como relaciones generales y especiales de

poder o supremacía.


Definición clásica sobre poder distingue 3 tipos de poder:

1. Poder religioso

2. Poder económico

3. Poder político

*elemento matriz de estos 3 tipos de poder: relación mando-obediencia. Es propio del

poder la relación mando obediencia. Lo que habría que determinar es cuál es la

diferenciación. Siguiendo a Max Weber, señala que lo propio del poder político es la

organización y uso de la fuerza legítima. En consecuencia, en términos muy simples,

poder político es aquel que descansa en la relación mando obediencia en la que

gobernantes y gobernados se someten a un sistema de dominación que organiza y hace

posible el uso de la fuerza.

El jurista francés George Bordeau identifica 3 tipos puros en la evolución histórica del

poder político:

a) poder anónimo difuso, propio de las primeras organizaciones humanas.

b) poder personalizado, propio de aquellas organizaciones humanas que residencian el

poder en una autoridad (como el monarca), confiriendo usualmente legitimidad divina.

c) poder institucionalizado, que corresponde a las organizaciones modernas, como el

Estado, en que el poder se somete al derecho en su contenido y forma.

*Un último problema que plantea el poder político es uno relativo a su justificación.

Guarda directa relación con el poder y el estado, que es un ámbito abordado

históricamente por la filosofía y la política. Un aspecto de esta discusión; el poder

institucionalizado apela en ultimo termino al ordenamiento jurídico como factor de

organización, reparto y limitación del poder. Y por tanto, inevitablemente, en el estado

moderno, el poder político persigue una justificación a través del Derecho. La doctrina del

estado de derecho es la respuesta contemporánea a esta cuestión.

FORMAS DE PODER POLITICO

La teoría del Estado distingue 3 formas de manifestación del poder político estatal:

a) Poder del estado, concepto que designa la totalidad de las acciones políticas del

gobierno y del poder.

b) Poder en el estado, designa al poder distribuido entre titulares originarios y derivados.

En la concepción democrática de estado, el poder originario reside en el pueblo. Se

denomina poder constituyente, y los poderes derivados se denominan poderes

constituidos.

c) Poder del órgano del Estado: es un concepto que designa el poder o a la autoridad

ejercida por los agentes del Estado, y se denominan órganos. Los que poseen una

parte del poder se denomina competencia, y que despliegan una actividad decisoria

potestativa que se denominan potestades públicas.

*Desde esta perspectiva de 3 formas de manifestación del poder político, tenemos

que el poder político guarda estrecha relación con otros elementos esenciales del

estado y con elementos modales. Por ejemplo; el poder político guarda relación con el

Derecho en cuanto a la organización de este, guarda relación con el territorio, en

cuanto a la distribución espacial de poder, guarda relación con sus titulares u órganos,

lo que permite hablar de separación de poderes, entre otras relaciones.

*El poder entonces adquiere una organización que permite distinguir basalmente

entre poder constituyente y poderes constituidos.

Los poderes constituidos son:

1. el poder constituyente derivado o de reforma constitucional

2. poder legislativo

3. poder ejecutivo

4. poder judicial

5. poder de control

6. poder electoral

*este conjunto de poderes constituidos es organizado por el Derecho y desde el siglo

XVIII su estructura básica descansa en la constitución estatal.

Pero el poder político estatal puede ser organizado ya no sólo por quienes lo ejercen,

también puede ser observado como potestades públicas. En esta segunda mirada, el

poder político estatal es un conjunto de funciones y potestades. Las funciones en

términos simple son las diversas formas de actividad o serie de operaciones a través

de las cuales el estado actúa, formas de actividad que son manifestación de una

potestad de dominación. El concepto de potestades designa las manifestaciones

específicas de las funciones del poder estatal residenciadas en órganos del estado. Por

último, la competencia es el fragmento de la potestad pública que el ordenamiento

jurídico residencia en un órgano del estado. Este residenciamiento se hace en favor de

ciertos factores, a saber; material, temporal, personal y territorial.

*Todo estado organiza la fuerza por sí mismo, la diferencia es la forma de organización

del estado, forma de organización política.

DERECHO: cuarto elemento esencial del Estado

El derecho es un sistema de reglas obligatorias coactivamente que regulan la conducta

humana. Por ende, el estado constituido por factores esenciales como territorio,

población, poder político, encuentra en el derecho un sistema de reglas relativo a su

organización. Por ende el derecho como elemento esencial de la organización del

estado mismo y de sus elementos, transforma en jurídico la relaciones de poder y de

fuerza, lo que es propio de ese estadio (moderno) de evolución del poder político que

Bourdeau denominó poder institucionalizado. Sin embargo la relación que tiene el

poder político con el derecho es una relación dialéctica, propio de la política. Esta

relación dialéctica se expresa en ciclos: a saber, momentos de tensión, momentos de

revolución, momentos de cristalización y momentos de saturación (y nuevamente el

reinicio del ciclo). El RÉGIMEN POLÍTICO es el marco del conflicto y la integración,

donde la tensión dialéctica se verifica.

En la relación poder-derecho, las doctrinas clásicas de la teoría del estado son el

monismo, el dualismo y el pluralismo:

1. Para el MONISMO, muy propio de la escuela alemana, el estado es el creador del

derecho y por tanto se produce una unidad entre el estado y el derecho mismo,

unidad que será sostenida más tarde por la escuela de Kelsen.

2. Para el DUALISMO (su principal exponente histórico fue Geynek), derecho y

estado son realidades distintas, y el Estado tiene una dimensión jurídica y otra

sociológica. Reconociendo a este autor alemán, hay distintos enfoques científicos

para abordar el derecho.

3. Por último el PLURALISMO, cuyos exponentes son Harold Laski, el estado es una

realidad compleja y el derecho reconoce esa complejidad de organización

(sindicatos, empresas, organizaciones de la sociedad civil, entre otros, son parte

del estado).

ELEMENTOS MODALES DEL ESTADO

1. Soberanía: se remonta al siglo XVI como concepto. Designa el carácter supremo,

único, del estado en su relación con otros estados y otros poderes. Por tanto, la

soberanía puede ser interna o externa:

a) La soberanía interna mira al carácter supremo del estado y de su poder

político y se impone a los gobernados.

b) En cambio, la soberanía externa mira la identidad e independencia del estado

en sus relaciones internacionales, y en particular con otras potencias o

estados.

Por ende en el CONCEPTO MODERNO (siglo XX y XXI) de soberanía está

presente este principio de autodeterminación del pueblo y no diferencia los

asuntos internos, ello por un principio básico de reciprocidad; los estados en

cuanto estados soberanos son iguales.

Históricamente, la soberanía ha tenido diversas manifestaciones y por tanto

a pesar de tener supuestos metafísicos y teológicos, el concepto de soberanía

surge en el siglo XVI con la afirmación del poder temporal de los monarcas en

su pugna con la iglesia y el papado, en particular en Francia a raíz de la lucha

religiosa entre católicos y hugonotes (calvinistas franceses).

Históricamente la soberanía ha tenido 5 manifestaciones, que no miran a su

definición basal como poder supremo, sino que miran a su titularidad, es

decir, a quién ejerce la soberanía y cómo la ejerce.

a) SOBERANIA DEL MONARCA. Jean Bodam define la soberanía como el poder

perpetuo y absoluto de una república. Para Bodam, el estado es el recto gobierno

de varias agrupaciones y de lo que es común con potestad suprema.

Jean Bodam: jurista francés protestante que acuña el término, y lo que le

preocupa es buscar una justificación secular al poder del monarca y justificar la

definición no religiosa del poder del monarca. En el siglo XVI la teoría de jean

bodam era revolucionaria; secularización del estado. La cuna de la laicidad será en

Francia muy temprano. Hasta el siglo XVIII, XIX, cuando se hace la separación

definitiva entre iglesia y estado, el poder político estará por sobre la iglesia

católica, siendo esta una iglesia nacional.

b) SOBERANIA DE LA NACION. Manifestación histórica de la soberanía defendida en

plena revolución francesa por el abate Emanuel Joseph Siéyès (fue protagonista

de la R. francesa, y escribió durante ella un libro; “¿Qué es el tercer estado?”).

Antes de iniciarse la R. Francesa, el monarca convocó a los 3 estamentos; clero,

nobleza y tercer estado. El tercer estado es la burguesía, y lo describe en el 1789;

¿Qué es hoy el tercer estado en Francia? NADA. ¿Qué debe ser? TODO.

Autoafirmación de la burguesía como un poder político. Pero el tercer estado es la

nación, es términos simples la burguesía es la nación. Eso hace que la concepción

misma liberal burguesa sea una concepción clasista del estado democrático.

c) SOBERANIA DEL PUEBLO. J.J Rousseau ejerce una influencia muy poderosa en la

revolución francesa. Su concepción es LA SOBERANIA NO BURGUESA. Una ciudad

estado que funciona sobre la base de hombres libres. Para Rousseau el pueblo es

el conjunto de hombres y mujeres en que la libertad está determinada por la

propiedad, pero por la pequeña propiedad de comunidades agrarias, lo que

permite entender a Rousseau como un pensador anti-capitalista, porque idealiza al

pueblo como sujeto político pensando en la comunidades políticas democráticas

clásicas: Grecia, Roma, y no en la realidad moderna de grandes conglomerados

humanos. Todo esto tiene que ver además con que para Rousseau la igualdad

política es un imperativo moral, y por tanto el sufragio es un deber, no un

derecho. La virtud cívica es que el ciudadano se sienta participe de la comunidad.

2. Imperio de la ley

01 de diciembre de 2011

TEORÍA DE LA DEMOCRACIA (clase de Flavio Quezada: ayudante)

1. LA DEMOCRACIA EN LA TEORIA DE LAS FORMAS DE GOBIERNO. Tres formas de entender

la democracia: descriptiva (criterio analítico: número de personas), axiológica (diferentes

criterios valorativos; la democracia es más o menos deseable que otras formas de

gobierno), histórica (estadio de evolución en las formas de gobierno).

a) Descriptivo: Se comparan los tipos de gobierno con criterios analíticos (éstos serían el

N° de personas donde recae el poder)

i) Platón ocupa un criterio cuantitativo: cuantas personas forman parte de la toma

de decisiones. En la democracia las decisiones no son impuestas por un grupo

menor a la comunidad (decisiones autónomas versus decisiones heterónomas).

ii) Kelsen: otro elemento distintivo: utiliza un criterio cualitativo: mayor o menor

grado del ejercicio de la libertad en la política.

En los primeros escritos de política, la democracia tiene una valoración negativa.

Platón, Aristóteles: visión de democracia distinta de la que nosotros tenemos. Las

decisiones se adoptaban por la masa / por los pobres: por lo que las decisiones

tomadas era irracionales (no lo más capacitados para tomar decisiones para la

comunidad). Ellos planteaban que la masa se juntaba, y por aclamación y de manera

irracional tomaban las decisiones.

Hoy la democracia establece procedimientos, y quién decide no es una masa

orgánica, sino el ciudadano con derechos humanos (no es una visión orgánica, sino

una visión individual; ciudadano toma parte de su comunidad). En la antigüedad, el

punto de vista se planteaba desde los gobernantes, no desde los gobernados. Hay un

giro, la justificación del poder político pasa a ser desde los gobernados; este quiebre

que lo hace el iusnaturalismo liberal; se llama el giro copernicano en la justificación

de las formas de gobierno (se comienza a justificar desde abajo hacia arriba, y no

viceversa como ocurría antiguamente). Este quiebre se produce por la teoría del

contractualismo.

b) Axiológica:

i) Hoy se entiende que la democracia es una buena forma de gobierno porque permite

tomar buenas decisiones (imparciales).

ii) Permite que participen en las decisiones colectivas todos los que son afectados por la

decisión colectiva; eso es lo justo.

En la democracia se unen todos los intereses en juego para tomar decisiones. No

existen verdades absolutas únicas, sino que son determinadas colectivamente.

Si es que aceptamos el supuesto de que unos son mejores que otros para tomar

decisiones, pasamos a una forma de gobierno que ya no es democracia, sino una

aristocracia, o si se destaca sólo uno, una monarquía.

En democracia todos vivimos bajo el supuesto de que somos iguales y libres. Por

ende, por poder todo formar parte de la decisión, es un hecho de que en democracia

existe el desacuerdo. Necesitamos encontrar formas para ponernos de acuerdo y

poder vivir en comunidad.

Nosotros vivimos en democracia bajo el supuesto de que se toman mejores

decisiones en democracia, y por la consecuencia del artículo 4 de la constitución:

todos los hombres nacen libres e iguales.

Valor epistémico de la democracia: entre más personas participen de las decisiones,

mejor será esta.

Oportunidad de la decisión: para que la decisión sea democrática, los que serán

afectados no sólo deben participar de la decisión, sino también de las decisiones de

segundo nivel, es decir CUANDO decidir (cambia mucho el cuándo se deciden las

decisiones de primer nivel; QUÉ decidir). Decisiones de tercer nivel: DÓNDE Y CÓMO.

¿Son relevantes las decisiones de tercer nivel? Paradoja de la democracia: deben

ejercerse para el efectivo ejercicio de la libertad política, procedimientos que la hagan

posible.

Es deseable el sistema democrático porque se legitima en todos los ámbitos de las

decisiones a través de la participación.

La democracia no es solamente forma, sino también sustancia, y esa sustancia es

el cómo nos entendemos. En nuestro país serían los Derechos Fundamentales.

(b) Axiológica Algunas más deseables que otras, ocupando criterios valorativos.

El sustento serían los D° fundamentales, donde los súbditos tendrían garantías. En

los primeros pensadores estos D° serían negativos (con connotación negativa). La

democracia sería una forma irracional (la masa decide). Ahora la democracia

establece procedimientos, pero las decisiones las toman de manera

representativa.

Existe un giro copernicano, donde la justificación viene de los hombres. Ahora se

identifican los gobernados con los gobernantes. Somos todos libres y racionales

En el contractualismo se plantea que el D° y el E° se justifican a través de los

gobernados.

La democracia se plantearía donde se pueden tomar buenas decisiones

(decisiones parciales) y quienes son afectados por estas decisiones, participan en

éstas. Se ponderarían todos los intereses en juego y las razones relevantes son

tomadas en cuentas, se ejerce un ejercicio previo de razonamiento y se tomarían

las mejores decisiones.

El presupuesto de que todos somos igual de libres y racionales nos lleva a tener

desacuerdos, cuando existe jerarquización, no hay desacuerdos, sólo órdenes.

Decisiones:

i) 1° nivel: Relación directa con al realidad

ii) 2° nivel: Controlar las decisiones del 1° nivel: para cuando decidir.

iii) 3° nivel: Como, cuando y donde decidir.

Estos procedimientos hacen posible la libertad política.

Pero la democracia es tanto procedimiento como sustancia (forma y fondo) La

forma en que nos entendemos. En nuestro país serían los D° fundamentales.)

c) Histórica: forma de gobierno que al recorrer el tiempo ha ido evolucionando. (Estadios

de evolución en las formas de gobierno).

Puede ser una visión regresiva o progresiva. La democracia sería un retroceso o un

avance (aparece en la antigüedad y reaparece en el S.XX , en el periodo post-guerra.

2. LA DEMOCRACIA DE LOS ANTIGUOS Y DE LOS MODERNOS:

a) Teoría de la representación.

b) Pluralismo: esto es un hecho propio, irreductible de la modernidad. Después de la

Edad media, nunca se volverá a entender que existe una sola verdad moral. Hoy en

todas las sociedades modernas siempre habrán oposiciones, hoy se cree en el

pluralismo. Entender a todos como iguales y libres ocurre hoy, y por esa razón hay

desacuerdo en de la democracia (en términos de decisiones políticas). La democracia

de los antiguos era directa y homogénea. Un sistema político de esas características

no tenían representaciones, todo decidían directamente; esto no es deseable porque

se convierte a los ciudadanos en una especia de ciudadanos total; politiza la vida

común de los individuos, todos deciden todo en todo momento. Valorativamente es

negativo porque lleva a la visión de un ciudadano totalizante; sistema democrático

totalitario (no todo es políticamente relevante, elimina la parte individual de la

persona). Esto implica que tenemos que legitimar las decisiones colectivas; dónde

seguimos todos legitimando todas las decisiones pero no participando de todas ellas:

representatividad: elegimos a quienes deciden; los legitimamos y ellos deciden por

nosotros. Diferentes maneras de entender cómo es esta representación:

i) Función del representante

A) Delegado: mandatario, mensajero: de los intereses de sus electores.

B) Fiduciario: persona en la cual nosotros confiamos para que adopte las

decisiones: tiene un margen de acción más amplia en virtud de la

confianza que hemos depositado en él.

ii) Intereses representados

A) Sólo intereses colectivos: de toda la república, no sólo de quienes votaron

por él.

B) Intereses particulares, en concreto de los representantes.

c) Distintas valoraciones de la democracia entre los antiguos y los modernos. (los

antiguos tenían una valoración negativa de la democracia, hoy eso ha cambiado).

3. LA DEMOCRACIA EN LA MODERNIDAD (ya hablamos de esto)

Democracia antigua y moderna son diferentes por las diferencias en su pluralismo y en su

representatividad.

4. DEMORACIA REPRESENTATIVA Y LA DEMOCRACIA DIRECTA (ya hablamos de esto)

Elegir representantes la de la legitimidad a las decisiones sin que todos las tomemos

directamente (estamos participando en esa decisión al haber elegido quienes van a

directamente tomar esa decisión)

(aca entra la casificacion del representante y de los intereses que debe tomar en cuenta).

5. DEMOCRACIA POLITICA Y DEMOCRACIA SOCIAL: nuevos criterios de legitimación de las

decisiones que se toman en democracia.

Democratización de las demás esferas del ámbito social. Se plantea cuán necesario para

que hoy sean realmente democráticas las decisiones es la democratización de estas

esferas (¿en estos ámbitos las toma de decisiones también tiene que ser democrática? ¿Es

necesario para que una democracia sea en realidad democrática una democratización de

la esfera social?).

6. PROBLEMAS ACTUALES DE LA DEMOCRACIA.

Importante: puntos 1 , 2 , 3 y 4.


EL IMPERIO DE LA LEY (Segundo elemento modal)

Históricamente este elemento modal no se refiere a la denominada doctrina del Estado de

Derecho.

Alejandro Barata, analizando el concepto de Estado de Derecho, distingue entre la historia

externa e interna:

1) La historia externa nos refiere a conceptos distintos de la CULTURA JURIDICA FRANCESA Y

ANGLOSAJONA pero que son equivalentes. En la cultura anglosajona, se utiliza el término

“dominio del derecho” o “imperio de la ley”, y en la doctrina francesa se utiliza el

concepto de separación de poderes. Y a final de cuentas, más allá de los términos que las

lenguas utilizan para designar los objetos, existe (como ciertas diferencias) una cierta

equivalencia.

2) La historia interna se refiere a la CULTURA JURIDICA GERMANA.

**El concepto Estado de Derecho, que tiene una cuna muy precisa histórica, se universaliza

después de las 2nda postguerra.

El Imperio del Derecho es un elemento modal distinto al elemento esencial de Derecho.

¿En qué medida el imperio de la ley viene a ser un elemento modal que cualifica elementos

esenciales del Derecho?

La medida reside en esa gran invención franco-alemana de entender el Derecho como un orden

social coactivo de la libertad de los hombres. Eso está presente en Rousseau, cuando busca

explicar cómo la voluntad general como una voluntad orgánica no es la voluntad de todos. Las

grandes respuestas en su momento las dieron Rousseau y Kant.

El Imperio del Derecho vendría a ser equivalente a la “idea Derecho”, un concepto ciertamente

ideológico y metafísico, que sólo permite entender el Derecho y la ley como medidas de libertad.

Entonces en el enfoque kantiano esta idea de Derecho, ¿Cómo se puede resumir? Jorge Hunneus:

reglas de oro del derecho público y privado. En un sentido kantiano, el derecho público es un

orden social coactivo de la libertad en la medida en que sólo la ley es la fuente y medida de la

autoridad. Esto viene a significar de inmediato que las potestades del estado tienen su fuente en

la ley y sólo en la ley (su ejercicio, formas de tomar decisiones y adoptar la autoridad, etc.) está

vigente el instrumento que otorga poderes y el que da seguridades políticas de que esos poderes

sean respetados.

El orden social coactivo de la sociedad exige que sólo la ley pueda imperar o permitir conductas. La

ley como fuente de leyes prohibitivas o permisivas lo es en sentido de prohibir conductas dañosas.

El tema de la dañosidad social.

¿Dónde cruje esta concepción liberal burguesa? En el concepto de LEY. Una razón muy simple,

difícilmente podríamos sostener que hoy la ley es consecuencia de la voluntad del soberano. La ley

en sí como concepto es mucho más compleja, es fruto de determinados consensos políticos, de

intereses corporativos de la sociedad civil, y eso obliga a reformular la vieja distinción entre ley

formal y material. Kelsen dirá: lo único que podremos predicar es la forma de la ley, y viene aquí a

valer “la ley parlamentaria”; en el estado de cosas de hoy lo que vale la es ley parlamentaria, sin

más pretensión.

Todavía seguimos conjugando en el concepto de IMPERIO DE LA LEY antiguos conceptos del siglo

XIX. Hoy es muy difícil seguir distingüendo entre ley formal y material.

LA PERSONALIDAD DEL ESTADO

Este es un tema que es súper discutido, primero por las distinciones que se deben hacer.

ESTADO: personalidad jurídica de derecho internacional y es un sujeto de derecho internacional.

Después de la 2nda guerra mundial, crecientemente se amplía la subjetivización de las personas

humanas en el D internacional. Pero históricamente, lo es el Estado. Pero además el estado tiene

una personalidad jurídica de derecho interno, en rigor este concepto de derecho interno como

bien nos recuerda Kelsen, que transforma al estado en un sujeto de D, es “una expresión unitaria,

personificadora de un as de deberes y facultades jurídicas, es decir, es un complejo de normas”. Y

por eso Kelsen dice “el estado es un ordenamiento jurídico nacional con un grado de

centralización política suficiente para imponer el uso legítimo de la fuerza”. La teoría del Estado

sigue usando el concepto de persona para establecer un sujeto de derecho que sea un centro de

imputaicon jurídica, que mantenga la unidad, la organización, la continuidad, de las múltiples

tareas que se le asignan, teniendo un plano externo y un plano interno. En el fondo, el Estado, al

igual que las persona, en un centro jurídico y es un sujeto de imputación.

En la teoría del Estado clásica, se han formulado diversas doctrinas acerca de la personalidad del

Estado. Sólo las enunciamos:

A. La doctrina del estado persona, que identifica al Estado como una persona jurídica de

Derecho Público. Doctrina clásica de G. Jellinek.

B. Doctrina de la ficción: el Estado en cuanto persona jurídica sería una ficción de la ley.

(Savingny)

C. Doctrina de la personalidad moral del Estado, doctrina muy francesa.

D. La doctrina del Estado nación. A. Esmein: “el estado es la nación jurídica y políticamente

organizada.”

También existen doctrinas negadoras de la personalidad del Estado L. Duoguit.

El Derecho Púbico del siglo XX ha debatido acerca de la doble o única personalidad jurídica

del estado.

A. La doctrina sobre la personalidad jurídica dual del Estado sostiene que el Estado

tiene con los individuos 2 tipos de relaciones distintas.

1. Relaciones de poder, que son objeto del Derecho Público, que corresponden a la

relación Estado-súbdito, a relaciones más generales.

2. El Estado no siempre tiene relaciones de poder, sino que tiene también relaciones

jurídicas. Ejemplo: contratos, en que el Estado actúa con sujeción al derecho

común.

EN CHILE…

*De esta concepción dualista del estado, nuestro estado es tributario. El código

civil cuando trata personas, habla del estado, de fisco, de la iglesia, de las

corporaciones, fundaciones, sociedades, etc.

*Para nosotros el Estado es Estado y fisco, y el fisco no es sino expresión

patrimonial del Estado.

B. La doctrina acerca de la personalidad única del E, señala que el problema no es de

dualidad jurídico personificada, sino de dualidad o multiplicidad de voluntades de un

mismo sujeto. Esta segunda concepción es muy útil prácticamente hablando porque

explica la realidad del Estado en toda su complejidad. Porque el Estado alberga en su

interior múltiples personas jurídicas de Derecho Público. Ejemplo: Universidad de Chile

persona jurídica de derecho público. Son parte integrante del Estado, no actúan con la

personalidad jurídica del estado, del fisco, sino con la personalidad jurídica que la ley le

confiere. Otro ejemplo: municipalidad de Providencia persona jurídica de derecho

público. Otro ejemplo: CODELCO. ¿El poder judicial tiene personalidad jurídica? NO.

FORMAS DE ESTADO

La teoría del Estado distingue las siguientes formas de Estado:

1. Forma política de Estado: aquella que es producto de la relación entre el elemento

esencial poder político y el elemento modal soberanía. Por ende, la clasificación polar de

formas políticas de Estado, en el pasado fue entre monarquías y republicas (distinción de

Maquiavelo) y modernamente la distinción es entre autocracias y democracias.

2. Forma Jurídica de Estado: este concepto designa la relación que se produce entre los

elementos esenciales del Estado: territorio, poder y derecho. Es decir, mira a la

distribución territorial del poder político, y por tanto el concepto clave para entender la

forma jurídica de Estado es el grado de centralización. La teoría clásica del Estado

distingue 2 grandes formas jurídicas del Estado:

A. Estado unitario (ej: Chile)

B. Estados compuestos, lo que a su vez pueden ser confederaciones de Estados,

federaciones y uniones de estado. (ej: USA).

**Modernamente han emergido dos formas de Estado nuevas:

A. Supranacionalidad (o ¿supernacioalidad?)

B. Estado regional

3. Forma jurídico política del Estado, concepto que designa la relación entre los elementos

esenciales poder político y Derecho y el elemento modal imperio de la ley. La teoría clásica

distingue entre Estado de Derecho y Estado Ético o de Fuerza.

4. La forma de gobierno: este es un concepto que mira al Estado en cuanto organización en

un determinado sistema político, y busca identificar las relaciones entre gobierno y

parlamento. Y aquí la doctrina ha intentado muchas tipologías, pero hay una polar, que

sería los regímenes autocráticos y los democráticos.

FORMAS POLÍTICAS DEL ESTADO

El artículo 4to de la constitución dice “Chile es una República democrática”. Las concepciones

originarias de la Constitución (del 80) sostienen que el constituyente histórico buscaba sostener

una nueva democracia: autoritaria, protegida (es una forma de ver los vestigios de la dictadura).

Sin embargo, una hermenéutica sistémica debe analizar la definición de las formas políticas por su

término y su encuadre en el edificio estatal. Hay dos conceptos claves:

1) República: Maquiavelo decía que las repúblicas pueden ser aristocráticas, democráticas o

mixtas. La república tiene 3 elementos que la definen:

a) Temporalidad en el ejercicio de las funciones públicas (las monarquías descansan en la

perpetuidad del poder; la sucesión dinástica, no en la temporalidad)

b) Responsabilidad en el ejercicio del poder. En contraste, las monarquías se fundan en

un principio de irresponsabilidad.

c) Electividad para el ejercicio de las funciones públicas. Lo que es opuesto al tipo de

ejercicio de las funciones públicas en la monarquíala herencia.

*Estas 3 características basales de la republica descansan tratándose de república

democrática, en el concepto de igualdad política.

2) Democracia: Sartori distingue entre un concepto o definición tipológica de democracia o

un concepto o definición normativa o axiológica de democracia. Para algunos la

democracia es un conjunto de reglas de quién ejerce el poder y cómo lo ejerce (definición

descriptivo, tipológica) o es un sistema de valores, principios, en que se funda reglas

acerca de quién ejerce el poder y cómo lo ejerce (definición normativa, axiológica).


GOBIERNO Y REGIMEN POLITICO

Se tratará de establecer los alcances teóricos de las formas políticas de E°, en particular, estudia la

específica relación que gobierno y parlamento tienen dentro de cada forma estatal.

En la historia de las ideas políticas se han recogida distintas doctrinas acerca de las formas de

gobierno, sobretodo de la modernidad. Por ende, la clasificación político-descriptivo que Nicolás

Maquiavelo hace en dos de sus libros: “El príncipe” (tratado sobre la monarquía) y “Los discursos

acerca de la década Titolivio” (discurso sobre la república). Estas dos formas de E°, son analizados

por Maquiavelo según el desarrollo a través de la historia. En los discursos clasifica las repúblicas

también por un ppo legitimista en repúblicas aristocráticas, democráticas y mixtas.

Democracia-Autocracia (dicotómica), es muy propia de la teoría del gobierno de la segunda pos

guerra del S.XX , tanto la anglosajona como la europea, y está muy marcada está oposición por la

emergencia de modernas dictaduras, como las fascistas, las nacional-socialistas, soviéticas, chinas,

y algunas variantes del culto a la personalidad en dichas dictaduras.

Hay un segundo acontecimiento que marca esto, la llamada “guerra fría”. Las comunidades

políticas del Este y las del Oeste, esto dura hasta la caída del muro de Berlín el año 1989.

Esto nos lleva a que la politología está marcadamente sesgada ideológicamente.

Autocracias:

Género conceptual que designa el fenómeno moderno de las dictaduras (ésta con significado

peyorativo, a diferencia, por ejemplo, de Roma)

Tiene en común, en cuanto forma política de estado, residenciar el poder político en una

estructura monocrática del poder, concentración del poder público que puede designar a una

autoridad unipersonal, pluripersonal o a una casta o estamento.

Pueden tener diferentes objetivos y contextos socio-históricos.

Una distinción basal dicha en la teoría de gobierno, es la que distingue entre regímenes

autoritarios y regímenes totalitarios. Esta distinción, muy propia del mundo de la guerra fría,

intenta definir las dictaduras modernas a partir de ciertos elementos que permitan diferenciarlas,

ya que la matriz común (estructura monocrática del poder político) resulta insuficiente.

¿Cuáles serían los elementos distintivos del totalitarismo?

a) Exaltación del poder personal atribuido a un conductor líder o gran padre. Se le

denominó el FutherPrincip (El ppo del caudillaje), transformando al Futher , Duche o

caudillo en una figura esclarecida, capaz de traducir la voluntad política y el destino

histórico de un pueblo-nación, conduciendo a este pueblo o nación a un estadio superior

de vida colectiva. (Una suerte de “edad de oro”, donde el pueblo cumple su destino

histórico, siguiendo la “guía” del caudillo, éste deja de ser un ente corpóreo y pasa a ser

una identidad mítica)

b) Culto a la personalidad

c) Partido o movimiento único. Es una organización compleja que le da vitalidad social y

fuerte adhesión social a estas dictaduras, dándole un nexo con sindicatos y clases obreras.

d) Cosmovisión ideológica. Concepción que encarna esta promesa de la edad de oro. No

todas las formas que prometen la edad de oro son totalitarias.

e) El terror. No es necesariamente la fuerza, infundir miedos colectivos que contribuyen al

consentimiento pasivo o activo en torno al régimen totalitario.Esta característica propia

del totalitarismo, no está presente sólo en los regímenes totalitarios

Ninguno de esto elementos está en el autoritarismo. Por ejemplo, muchos cultos a la personalidad

no se dan ideológicamente.

Democracias:

Como forma política de E°, tiene los siguientes elementos comunes

a) Soberanía popular

b) Participación

c) Pluralismo

d) Consenso

e) Ppo de mayoría

f) Respeto de las minorías y opción política

g) Ppo de reversibilidad.

h) Ppo de división de poderes, control del poder político

i) Responsabilidad de los gobernantes

La democracia histórica (la moderna, la que conocemos) descansa en identificar algunos principios

o notas recurrentes en la Dem. Como forma política del E°. Esto no significa adquibir a

concepciones axiológicas de la democracia, por el contrario, desde hace más de 20 años, se define

la concepción mínima de la democracia (procedimental). Lo que ocurre es que las reglas y

procedimientos para la adopción de decisiones públicas presuponen ciertas reglas preliminares o

condiciones mínimas del sistema político democrático. Bobbio señala que estas reglas preliminares

de la democracia no son valores inmutables sino notas de identidad histórica de la Dem. Y que

sirven de piso al denominado juego de estrategias del sistema político. Estas reglas son:

a) Principio de mayoría (respecto de las minorías)

b) Pluralismo político ideolóligco

c) Derechos de libertad

Este sería el debate contemporáneo, algunos juristas sostienen que los derechos fundamentales (o

un tipo específico de éstos) conforman la “espera de lo indecidible” (Ferrajoli)

Otro filósofo del D°, Ernesto Galzón Valdés, habla de un “coto vedado”

El principio de mayoría tropieza con un ámbito de subjetividad de las personas, que no se puede

“digerir”.

Pero se cree que el único límite es que la soberanía popular no puede auto-aniquilarse, el llamado

principio de irreversibilidad (el principio democrático no puede renunciar por el propio pueblo),

éste sería un límite lógico, pero no histórico (como gobiernos en el último siglo que han devenido

en autocracias)

Se quiere impedir la tiranía de las mayorías.

El profe cree que es una mala discusión, porque la democracia y los D°s tendrían un nexo que los

une, que sería el reconocimiento de la autonomía de las personas, la característica básica para que

un sistema democrático pueda funcionar.

Es decir, equivocamos al introducir todos los derechos al rango de lo indecidible, y “amarramos de

manos” a la democracia. El pueblo termina encadenado, en un campo muy limitado de acción.

En Chile, vivimos en una democracia donde el “demos” está limitada en sus decisiones. Donde la

tecnocracia en las decisiones de la mayoría. Donde pareciera que quienes tienen el conocimiento

son los únicos que pueden tomar decisiones, por lo tanto, viviríamos en una democracia a medias.

Formas de gobierno democráticas.

Las formas de gobierno, como tipología, descansan en la relación específica que se produce entre

gobierno y parlamento en el sistema político. Los autores han ensayado innumerables tipologías

acerca de los regímenes políticos y las formas de gobierno (autocráticas y democracias).

MauriceDuverger: propone una clasificación pedagógica

a) Separación de poderes

b) Concentración de poderes

Donde existirían:

I) Régimen presidencial clásico

Históricamente lo adopta EE.UU. en la C° de 1776. Se funda en un principio de separación

rígido de poderes, en dos sentidos, la separación rígida de poderes en un plano horizontal

funcional significa que gobierno y parlamento tienen potestades diferenciadas legitimidades

independientes, y por ende, sus relaciones son de coordinación e independencia.

También, hay una superación vertical de poderes, la forma de E° federal, conformándose un

poder central federal y un poder periférico estadual.

En el régimen presidencial clásico, el poder ejecutivo unipersonal tiene su legitimidad en la

soberanía popular (mediante elecciones periódicas), y el parlamentos, usualmente bicameral,

también tiene su legitimidad en la soberanía popular vía elecciones periódicas.

II) Régimen parlamentario

Principio de separación flexible de poderes, o conocido como colaboración de poderes, que

significaría una estrecha relación entre gobierno-parlamento, relación fiduciaria. Un

fideicomiso del parlamento en la conformación del gobierno, es decir, todo lo que el gobierno

haga, depende de las mayorías que se conformen en el parlamento. El gobierno queda unido a

la cámara baja. Por ende, es la confianza que el gobierno tiene en la mayoría de la cámara baja

del parlamento la que asegura su estabilidad y continuidad, así el gobierno cambia cuando el

partido (s) que conforma (n) la mayoría de la cámara baja la pierde, por una elección

periódica, o por motivo der término de una coalición.

Dos ejemplos:

x monarquía española (Zapatero como presidente del partido mayoritario, hasta que este

partido pierde contra el PSOE, y el nuevo primer ministro será el secretario general de este

partido).

xrepública italiana (El forza Italia que se desarma, y Berlusconi se ve obligado a dimitir al

perder la mayoría)

En el régimen parlamentario, la relación fiduciaria es una relación de confianza y por lo tanto,

en la investidura el jefe de E° cumple un rol puramente simbólico (no tiene ningún poder

político efectivo), invitando a formar gobierno al líder del partido mayoritario en la elección,

producida la confianza en la cámara baja, el jefe de E° nombra el gobierno (todo como un

componente simbólico, le guste o no), quiere decir que la cámara baja puede derribar al

gobierno por un voto de desconfianza, que se denomina usualmente, moción de censura

(constructiva)

III) Régimen directorial

IV) Régimen semi-presidencial

V) Régimen presidencialista (superlativo del presidencial)

Después de la reforma del 2005, orientada a morigerar el presidencialismo exacerbado de nuestro

país poseía históricamente, este presidencialismo puro no es equivalente al presidencialismo

autoritario (o cesarismo presidencial), en éste no hay separación de poderes, el congreso nacional

está racionalizado, el pluralismo político-ideológico restringido, y usualmente, tiene un marcado

pretorianismo de las FF.AA. El presidencialismo de la C° del 1980, respondía más a uno autoritario

que a uno democrático, por lo tanto, el tránsito del presidencialismo de la C° de Pinochet, al

democrático, conforma una serie de transición democrática, que en nuestro país fue pactada y

muy larga (1990-2005). El expresidente Lagos, decía que se cerraba un ciclo.

El capítulo 4to de la C° desarrolla el gobierno con una estructura monocrática, unipersonal, es una

autoridad o magistratura el Pdte de la República, la que es cabeza del gobierno: Jefe de Estado,

Jefe de Gobierno, Jefe de la administración del E° . En consecuencia el pdte de la república tiene

poderes explícito e implícitos, asociados a estos roles.

La jefatura de Estado designa la continuidad estructural del E°, es decir, a una magistratura o

autoridad que actúa por el E, en el plano interno y el plano internacional, los asuntos relativos a

este último bajo su mandato.

La jefatura de gobierno designa las tareas o cometidos de dirección suprema del E°, de

formulación de políticas públicas y por ende la adopción de decisiones políticas relativas a la

conducción del E°. Sella y formula políticas públicas.

La jefatura de la administración del E° designa la autoridad presidencial para la ejecución de

políticas públicas, la dirección de servicio públicos del país y para la adopción de decisiones

administrativas sobre asuntos corrientes relativos a ala marcha de dicha administración pública.

El gobierno del E° es la cabeza del E°, la administración es el brazo que ejecuta las decisiones de

esta cabeza. En la práctica el Pdte. de la república no es sólo la cabeza del estado, gobierno y la

administración, sino que dirige un programa político que importa definir políticas públicas y su

ejecución por parte del E° mismo. La administración está constituida por la Burocracia (recursos

materiales y humanos), y que debe cumplir lealmente con la dirección política que el Pdte defina.

En un régimen presidencialista, los ministros de E° son órganos y funcionarios políticos que

auxilian al Pdte. de la república en las funciones de administraciones de gobierno sectoriales, y las

subsecretarías de E° son órganos administrativos centralizados que integran el fisco. Con los

ministerios el Pdte. tiene un vínculo directo de jerarquía o dependencia, y por ende, los ministros

son de su exclusiva confianza y no del Congreso o la cámara baja.

En nuestro presidencialismo democrático-puro, el congreso es bicameral (Senado y Cámara de

Diputados) , con la reforma del 2005, se trata de órganos asamblearios electos por sufragio.

Bicameralismo simétrico perfecto, es decir, las cámaras tienen atribuciones distintas, pero

comparten funciones y ´potestades básicas a un parlamento, como son: la función constituyente,

la función legislativa y la función presupuestaria.

La cámara de diputados se diferencia del Senado porque posee atribuciones de control político

sobre el gobierno.

El senado, en cambio, tiene atribuciones moderadoras, consultivas y políticas, estándole vedado

ejercer control político sobre el gobierno.

Las constituciones históricas en Chile (1822-actualidad) , consagran la acusación en juicio político

(speechment), un procedimiento inspirado en mecanismo institucionales anglosajones y en menos

medida en el juicio de residencia del D° indiano, que busca hacer efectiva la responsabilidad

constitucional de ciertas magistraturas o autoridades. Es una atribución compartida entre la

cámara y el Senado. La cámara de diputados acusa, el Senado, actuando como jurado, decide

acerca de la responsabilidad imputada, en lo que se denomina juicio político.

La reforma del 2005 introdujo un requilibrio entre Congreso y Gobierno, requilibró las funciones y

atribuciones de ambos tratándose de la aprobación de TT.II (art. 54 N° 1). Hay un margen de

negociación entre ambos.

El segundo campo sensible en que la reforma constitucional de 2005, dio un paso adelante en

materia de D° de excepción, que comprende la declaración de E° de excepción C°ales , para hacer

frente a determinados hechos que afecten gravemente al estado o el normal funcionamiento de

sus instituciones (Guerra externa, Guerra interna, Conmoción interior, grave alteración del orden

público y las calamidades públicas) Frente a estos hechos graves, los artículos 39 y siguientes de la

C° y la Ley 18.415 (LOC de E° de excepción) , establecen medidas provisionales, temporales y

excepcionales para hacer frente a esas situaciones de crisis o de peligro real inminente). La

reforma aludida, requilibró la relación del Pdte. y el congreso tienen en la declaración, duración y

término de los E° de excepción. Desaparece casi completamente el rol del Concejo de seguridad

Nacional.

La reforma suprime el rol político institucional de garantes de la institucionalidad que poseían las

FF.AA y Carabineros, quedando circunscritas sus tareas y funciones a las que son propias de

burocracia militar y policial (Las FF.AA y de orden pierden su fuerza política).

Se fortalece l mando del Pdte que tiene sobre las FF.AA , institucionalmente sobre todas ellas.


PEDIR APUNTES

Formas de gobierno democrático representativo

1. La constitución como norma versus la constitución como máquina:

Como maquina: como un instrumento que otorga mecanismo de acción que a su vez

producen efectos.

2. Presidencialismo versus Parlamentarismo

3) Características del presidencialismo:

Presidente: jefe de gobierno y de estado.

Presidente de la república: legitimidad democrática directa (elección democrática)

Atribuciones del presi no puede ser removido de su cargo por argumentos político del

parlamento

Presi no es solo jefe de gobierno, sino que lo ENCABEZA, LO DIRIGE.

Función ejecutiva en este régimen: jefe de la república. Es irresponsable políticamente

antes el parlamento. Los ministros son elegidos por el presi y son sus colaboradores, de su

exclusiva confianza. Incompatibilidad entre ser ministro y ser parlamentario.

funcion legislativa

como se relaciona la función ejecutiva con la legislativa: existen facultades de

colegislacion. Los ministros no pueden participar en el debate parlamentario. Presidente

tiene un contrato contrapeso en las decisiones parlamentarias, por el veto presidencial;

*Veto supresivo: que puede ser TOTAL O PARCIAL.

*Veto aditivo: agregar algo a la ley

*Veto Correctivo: quita algo y agrega (modificativo)

Ventajas y desventajas de este sistema:

*administración eficaz por ser un gobierno fuerte (este es un tema discutido). En

Latinoamerica (especialmente en Chile) existe un presidencialismo muy fuerte, con

muchas atribuciones (es unitario). En USA es federal, tiene menos atribuciones el presi

(existen mayores contrapesos efectivos). Por ende, esta eficacia es predicable del Gob de

USA, mientras en LA este es demasiado fuerte (debilidad de los partidos políticos, lo que

conlleva a falencias del sistema). El ser demasiado rigido es la ppal desventaja de este

sistema, donde pueden aparecer revoluciones, estallidos, etc.

En Chile: los quórum del Parlamentos son demasiado altos (supra mayoría), por lo que

las decisiones son muy difíciles. ¿Es esto democrático?

La principal crítica al presidencialismo: no puede dar salidas rápidas a las crisis.

El sistema chileno es un sistema particular que tiene funcionalidad propia y que se diferencia del

que funciona de manera federal.

4) Parlamentarismo:

Ppal característica: poder ejecutivo y legislativo se comparte (a diferencia del anterior, donde

hay una separación rígida). Es la mayoría parlamentaria la que forma el Gobierno.

Lugares donde existe: Alemania, España, Inglaterra

Ppal problema: disciplina partidaria. Disciplina fuerte de los partidos.

Condición: Las decisiones pasan por el parlamento, por lo que se necesitan interlocutores, que

zanje el conflicto y se respete por el resto.

El jefe de gobierno en los regímenes parlamentarios se puede distinguir respecto de la función

que cumple: puede ser un igual, pero estar por sobre ellos (parlamentario, que está por sobre elos

por ser el jefe), puede ser líder político del partido mayoritario o de la alianza que formo gobierno,

puede ser un 1ro entre desiguales (no es jefe de la coalición, pero no puede ser removido por un

voto), puede ser un primero entre sus iguales (asambleísmo)

Jefe de gobierno: no se vota directamente, sino que se elige por la mayoría parlamentaria.

Ppal problema: como otorgar estabilidad y efectividad al gobierno

ejecutivo. Separación de la funciones de representación del Estado en la representación del

Gobierno (es una persona distinta quien es jefe de estado y quien es jefe de gobierno).

El jefe de Estado es irresponsable políticamente, no puede ser removido por el parlamento.

el jefe de gobierno es responsable políticamente, lo puede remover el parlamento.

la función legislativa: esta radicada en el parlamento o congreso:

a) Unicameral: una camara

b) Bicameral: 2 camaras

i) Igualitario o Perfecto: ambas cámaras tienen iguales atribuciones, existe un

equilibrio entre ellas. Ej: Chile.

ii) Desigualitario o Imperfecto: existe un desequilibrio las facultades o poder de las

cámaras. Ej: Inglaterra.

*todo esto es desde el punto de vista del proceso legislativo.

c) Tricameral: se suma el tribunal constitucional a veces (Chile)

El jefe de Estado puede disolver el parlamento.

Existe responsabilidad política del gabinete ante el Parlamento (se diferencia del

anterior, donde es de exclusiva confianza del presi). Se ejerce mediante los votos de

censura o los votos de confianza.

Existe una variante: Alemania: vota de censura constructiva: cuando se censura un

canciller, debe proponerse quien debe reemplazarle. Propósito: formar mayorías

parlamentarias que permitan gobernar.

Función legislativo-ejecutiva: es compatible la función de gobierno con el cargo de

parlamentario.

Ventaja: otorga flexibilidad en el sistema político para dar salidas rápidas a los conflictos.

Esto debiera traducirse en gobierno más eficaces.

Desventajas: los ministros al ser parlamentarios, están a veces más preocupados de

ejercer su función de gobierno con miras a ser reelectos que a mirar el bien común.

*monopolio de la fuerza es un atributo propio del Estado de Derecho.


Bobbio concepciones mínimas de la democracia.

*Determinar si la democracia son valores relativos a la participación del pueblo en la cosa

pública (enfoque valorativo) o la democracia son reglas, procedimientos para adoptar

decisiones cualquieras.

*Concepción moderna de la democracia descansa en identificar algunos principios o notas

recurrentes en la democracia como forma política del Estado.

Desde hace más de 20 años, hemos defendido la concepción mínima de democracia,

también denominada procedimental.

Lo que ocurre (y el planteamiento de Bobbio está correcto en esto) es que las reglas y

procedimientos para la adopción de decisiones públicas presuponen ciertas reglas

preliminares y condiciones mínimas del sistema político democrático. Bobbio señala que

estas reglas preliminares de la democracia no son valores inmutables, sino notas de

identidad históricas de la democracia y que sirven de piso a las denominadas reglas del

juego y de estrategia del denominado sistema político. Estas reglas preliminares de la

democracia son:

1. El principio de mayoría y consiguientemente el respeto de las minorías

2. El pluralismo político, ideológico, social.

3. Los derechos de libertad

Acá nos cruzamos con el debate contemporáneo, porque algunos juristas contemporáneos

sostienen que los derechos fundamentales o humanos, o un tipo específico de estos, conforman la

“esfera del indecidible”. Otro filosofo del Derecho, habla del “cotomedado”. Quieren decir que la

soberanía popular, el principio de mayoría, tropieza con un ámbito de subjetividad de las

personas, que no se pueden “digerir”.

Pero se cree que la soberanía popular tiene un solo límite, que es el principio de que no puede

auto aniquilarse. Es un límite lógico, no histórico. Esto principio se llama: Principio de

reversibilidad: es el único límite de la soberanía popular: significa que no puede renunciar por el

pueblo. El objetivo es impedir la tiranía de las mayorías.

El profe piensa que esta es una falsa discusión, por q la democracia y los derechos tienen un nexo

solido que los une, que es el reconocimiento de la autonomía en todas sus dimensiones (física,

moral, intelectual) de las personas y por tanto de la subjetividad. No se puede pensar un sistema

democrático sin existir la autonomía.

La discusión se traslada a el tema del coto vedado o a la esfera de lo indecidible. Qué cabe dentro

de la esfera de los indecidible? Tentación de meter muchas cosas que exceden sólo a la

autonomía. Por ejemplo, meten el derecho de propiedad. ¿Estoy asegurando la autonomía? No,

sino el capitalismo. Estoy asegurando el orden social, el derecho económico, no la autonomía. La

esfera termina siendo todos los derechos, porque todos conectan con la autonomía, con lo cual la

democracia misma termina atada de manos. Termina siendo cautiva de las “cartas de triunfo”

(concepto de un autor) de las minorías.

CASO: comunitarista acérrimo: incluyo los derechos de las minorías. Significa que la soberanía

popular misma se ve limitada por las “cartas de triunfo” de las minorías. Me permite participar del

sistema político a pesar de ser minoría. Esto termina encadenando al pueblo, al sujeto histórico

real.

Lo que ha predominado en las democracias actuales es una dimensión espacial, donde la

soberanía ha ido perdiendo terreno.

Ejemplo: caso chileno: democracia pensada para que el demos no gobierne. Dispositivos contra

mayoritarios: binominal, sufragio voluntario, etc. La democracia contemporánea es una pletórica

en “cartas de triunfo” frente a la mayoría. Tiene dispositivo contra mayoritarios, es decir, para que

el pueblo no participe.

Problema de la tecnocracia en las decisiones democráticas. Pero este es un problema menor

comparado a la urgencia de hoy de las disposiciones contra mayoritarias.

Creer que tienen el conocimiento deben ser los que toman decisiones por nosotros. Si creemos

que los que tienen el conocimiento técnico son los que deben decidir, dejar la decisión a ellos y

que el pueblo no decida. ¿Por qué la democracia moderna a través de su tecnocracia pretende

sustraernos a todos nosotros de la democracia?

Quienes participan en los mecanismos de decisión ciudadana: el grupo de personas que está

organizado, pero no los padres de familia, etc.

Profe: la democracia que nos toca vivir es una democracia a medias.

La paradoja de esta afirmación es doble, la democracia no es solo fruto de las ideas sino tmb de la

historia. La democracia plena la historia no la conoce, ni siquiera la democracia ateniense, fundada

en la esclavitud. El profe no cree que la democracia sea una utopía, pero que la que se tiene hoy es

una a medias.

¿Qué falta para que una democracia no sea a medias? VIRTUD CIVICA, falta que uno sea ciudadano

(sufragio voluntario es un ejemplo evidente de esto). Los dispositivos hoy están creados para que

uno no sea ciudadano.

FORMAS DE GOBIERNO DEMOCRATICO

Las formas de gobierno como tipología descansan en la relación específica que se produce entre

gobierno y parlamento en el sistema político.

Los autores han ensayado innumerables tipologías acerca de los regímenes políticos y de las

formas de gobierno, tanto autocráticas como democráticas. El libro: “los régimen políticos

contemporáneos” de Parga, hace una buena síntesis de esto. Una de las tipologías más importante

es la que propone el jurista francés Duverger: clasificación pedagógica porque gira sobre 2

principios opuestos:

1. Ppio de concentración de poderes

2. Ppio de separación de poderes

Usando el ppio de división de poderes, Duverger propone los siguientes tipos básicos de

régimen políticos democráticos y la vamos a usar con su utilidad pedagógica:

a) Régimen presidencial clásico: Históricamente lo adopta USA en la Constitución de

1776. Este es un régimen fundando en un ppio de separación rigida de poderes, en

dos sentidos:

i) En un plano horizontal - funcional, significa que Gobierno y Parlamento tienen

potestades diferenciadas, legitimidades independientes, y por ende, sus

relaciones son de coordinación e independencia.

ii) Separación vertical de poderes (USA), al adoptarse la forma de E federal,

conformándose un poder central federal y un poder periférico estadual.

En el régimen presidencial clásico el poder ejecutivo, unipersonal, tiene su

legitimidad en la soberanía popular mediante elecciones periódicas y el

parlamento, usualmente bicameral, tmb tiene su legitimidad en la soberanía

popular mediante elecciones periódicas.

b) Régimen parlamentario: Fundado en un ppio de separación flexible de poderes, tmb

denominado ppio de colaboración de poderes, que viene a significar una estrecha

relación entre gobierno y parlamento, relación fiduciaria. Es decir, su corazón

descansa en un encomendamiento del parlamento en la configuración del gobierno,

por ende la configuración del gobierno depende del parlamente y de las mayorías que

se conformen en este. Esta relación fiduciaria ata al gobierno, específicamente con la

cámara baja del gobierno (cuando se trata de parlamentos bicamerales, que es la regla

gral). Por ende, es la confianza q el G tiene en la mayoría de la cámara baja del

parlamento la que asegura su estabilidad y continuidad. Por ende, el gobierno cambia

cuando el partido o partidos que conforman la mayoría de la cámara baja la pierde,

sea por motivo de una elección política periódica, o bien sea con motivo del término

de una coalición gobernante.

Dos ejemplos:

i) monarquía española – Zapatero.

ii) Republica parlamentaria – Berlusconi.

En el régimen parlamentario la relación fiduciaria es una relación de confianza,

y por tanto, se efectiviza la confianza en la investidura del gobierno. En esa

investidura, el jefe de Estado cumple un rol puramente simbólico, invitando a

formar gobierno al líder del partido o coalición mayoritaria en la elección.

Producida la confianza en la cámara baja, el jefe de estado nombra al

gobierno. Ese jefe de estado no tiene ningún poder político real ni efectivo

(¡pura parafernalia!), es un componente simbólico del sistema político. Ese

vincula de confianza significa, a su vez, que la cámara baja puede derribar al

gobierno a través de un voto de desconfianza que se denomina usualmente

moción de censura o racionalizadamente moción de censura constructiva.

c) Régimen directorial

d) Régimen semi presidencial (o semi parlamentario)

e) Régimen presidencialista (régimen que nuestro país tiene). Es un superlativo del

régimen presidencial.

16/12/2011

Régimen semi-presidencial

Basado en la cohabitación.

Se llama así porque toma del régimen presidencial la institución del jefe de estado (presidente de la

republica) como una autoridad revestida de poderes jurídico-políticos concretos y significativos.

Autoridad presidencial que es elegida directamente por el cuerpo electoral, a diferencia del régimen

parlamentario en que el jefe de Estado no tiene poderes concretos, sino que es una autoridad cuyo

rol es eminentemente simbólico. Pero además se diferencia del régimen parlamentario porque el

jefe de Estado es elegido por el cuerpo electoral, en cambio en el régimen parlamentario, el jefe de

Estado es elegido por el parlamento o es hereditario (caso de las monarquías parlamentarias).

Esta mismo régimen semi-presidencial se configura como parlamentario en relación al jefe de

gobierno, el gobierno y su relación con el parlamento, es decir; el jefe de gobierno que se denomina

primer ministro o presidente del gobierno, es la cabeza de un gabinete y de un gobierno que nace de

la confianza del parlamento (relación fiduciaria), confianza que arranca de la cámara baja de dicho

parlamento.

En la práctica el régimen semi-presidencial funciona o bien en una lógica más presidencial o en una

lógica más parlamentaria, dependiendo de factores institucionales y del sistema de partidos. En

Francia este régimen funciona con una lógica más presidencial, en cambio en Austria la lógica es

más parlamentaria debido a la fuerza de los partidos.

Régimen directorial:

Es un régimen único, peculiar, que posee la confederación Helvética (Suiza) y se funda en un

principio de confusión de poderes ya que es el parlamento bicameral la institución de la que nace la

conformación de poderes del régimen político. En Suiza el poder ejecutivo descansa en un consejo

federal o directorio federal que se integra como órgano colegiado en proporción a la representación

político partidista de las asambleas. La presidencia del directorio del consejo se va turnando

anualmente y esto se explica porque los poderes efectivos residen en las asambleas no en el

directorio. Suiza dejó de ser confederación y ahora es un estado federal constituido por cantones de

lenguas germanas, francesas, etc. Y dentro de los cantones (unidades territoriales descentralizadas

que se agrupan según la lengua de los miembros que los componen) existen experiencias de

democracia directa, esto es lo que hace peculiar a este régimen.

Régimen presidencialista o presidencialismo:

En la década de 1960 el sociólogo político Jaque Lamber en un texto clásico titulado América

Latina caracterizó un régimen presidencialista como un régimen presidencial de poder ejecutivo

predominante. Esto significa que los presidencialismos en América latina, desde el siglo XIX

copian el modelo presidencial norteamericano y algunos países incluso el Estado Federal (Chile)

pero dicha copia acentúa o deforma algunos elementos del modelo original, y tal deformación da

como resultado el predominio del poder ejecutivo.

El sistema norteamericano original tiene un marcado equilibrio de los poderes del Estado, pero la

copia hecha en Latinoamérica acentúa el rol del poder ejecutivo, dando paso al surgimiento de

gobiernos autoritarios cesarismo presidencial (Ej.: Perón).

Entre las causas que explicarían el poder ejecutivo predominante está el peso de la herencia

española e indígena que exaltan la autoridad fuerte (modelo patriarcal), y en general todos los

presidencialismos de América Latina han descansado en la imagen de un presidente fuerte.

La primera característica de este tipo de régimen es el derecho de iniciativa legislativa del

Presidente de la República, él posee un conjunto de poderes legislativos, directos e indirectos; tales

como el derecho a iniciativa, el derecho a iniciativa exclusiva, el veto, las urgencias, las facultades

legislativas delegadas, etc. Se dice que en este régimen el Presidente es colegislador.

El segundo factor institucional propio de este régimen son las facultades extraordinarias del

presidente de la republica en dos campos:

a) Estados de excepción constitucional

b) Estados de emergencia económica

El tercer factor es que el Presidente de la Republica es jefe de Estado, jefe de gobierno y jefe de la

administración del Estado, concentra tres roles. La peculiaridad de ser jefe de la administración del

Estado es que concentra no sólo la representación del Estado, sino que tiene un vínculo de tutela

con la administración del Estado.

El cuarto factor es que el Presidente tiene el mando supremo de las Fuerzas Armadas, de orden y

seguridad públicos.

El quinto factor son las atribuciones del Presidente de la República en relación al poder judicial.

El último factor es la prerrogativa de intervención federal (no es el caso de Chile). Los países de

Latinoamérica que tienen estado federal y en alguno de ellos la administración estadual no está

haciendo bien las cosas o está abusando, el presidente puede intervenir; lo que trae el problema de

abusar de esta facultad para eliminar enemigos políticos o para dejar díscolos de lado.

En el siglo XX se ha producido el surgimiento de tendencias que buscan moligerar el predominio

del poder ejecutivo, esto es particularmente notorio en las nuevas constituciones latinoamericanas a

partir de la década de 1980. Salvador Valencia Carmona (jurista mejicano) denomina a estas

tendencias contemporáneas “mecanismos anti-caudillistas”, término que designa el surgimiento de

instituciones que buscan atemperar el presidencialismo y generar mayor equilibrio. Estos

mecanismos son:

1) Cláusula de no-reelección presidencial: en los EE.UU. el Presidente puede ser reelegido, pero en

América Latina cuando ha habido reelección se ha abierto la puerta a la perpetuación del poder

(Fujimori, Menem) o al cesarismo presidencial.

2) Control político del gobierno y de la administración por el congreso nacional. Esto es así, incluso

en Chile, y es bastante amplio.

3) Creciente intervención del congreso nacional en el nombramiento de altos cargos de la

administración y de instituciones de ésta. Este mecanismo se llama Derecho de Confirmación o

Cortesía Senatorial, y está tomado del sistema norteamericano.

4) Acusación en juicio político. El congreso acusa constitucionalmente a miembros del poder

ejecutivo. Tradicionalmente en América Latina esto no cumplía ningún rol efectivo; pero hoy en día

ha jugado un rol muy importante. (Ej.: presidentes destituidos; Fujimori, Ministros; Yasna

Provoste). En Chile se ha usado dos veces contra jefes de Estado; Vicuña y Carlos Ibáñez del

Campo cuando era dictador. La reforma constitucional del 2005 representa un primer intento, no

logrado cabalmente, de reequilibrar la relación gobierno-parlamento.


Régimen presidencialista en Chile después de la reforma, estuvo orientada a morigerar el

presidencialismo exacerbado en nuestro país poseído históricamente. Este presidencialismo

exacerbado no es equivalente al presidencialismo autoritario. En este último no hay separación de

poderes, el congreso nacional esta racionalizado, el pluralismo político ideológico restringido y

usualmente tal presidencialismo tiene un marcado pretorianismo de las fuerzas armadas. El

transito del presidencialismo autoritario de la constitución de Pinochet al presidencialismo

democrático, conforma una transición democrática q en nuestro país fue pactada y muy larga

(1990-2005).

Nuestro presidencialismo es uno democrático puro que funciona en clave minoritaria.

Gobierno: capítulo 4 de la constitución desarrolla el Gobierno, con una estructura democrática,

unipersonal, es una autoridad o magistratura: presidente de la republica, la que es cabeza del

Gobierno. Es decir, es a) jefe de estado, b)jefe de gobierno, c) jefe de la administración de

gobierno. En consecuencia, el presidente de la república tiene poderes explícitos e implícitos

asociados a estos 3 roles que cumple el sistema político.

La jefatura de Estado designa la continuidad estructural del Estado, es decir, a una autoridad o

magistratura que actúa por el Estado, en el plano interno y en especial en el plano internacional,

quedando bajo su dirección los asuntos internacionales y las relaciones internacionales.

La jefatura de gobierno designa las tareas o cometidos de dirección suprema del Estado, de

formulación de políticas públicas, y por ende, la adopción de decisiones políticas relativas a la

conducción del Estado.

La jefatura de la administración del E designa la autoridad presidencial para la ejecución de

políticas públicas, para la dirección de los servicios públicos del país, y para la adopción de

decisiones administrativas sobre asuntos corrientes relativos a la marcha de esa administración

pública.

El presidente de la R no es solo la cabeza del E, de su gobierno y de su administración, sino que

dirige un programa político que importa definir políticas públicas y su ejecución por parte del

Estado mismo. En consecuencia, la administración pública está constituida por recursos materiales

y humanos (burocracia), que debe cumplir lealmente con la dirección política que el presidente de

la republica le asigna al Estado temporalmente en una República.

¿Quién define las marchas del Estado en un régimen republicano democrático? En la práctica, el

pueblo a través de la elección del presidente de la república o de un partido político. El funcionario

“perfecto” es el que siempre es “gobiernista”, es decir, que siga obedientemente las líneas,

instrucciones e intereses del Estado.

En un régimen presidencialista, los ministros de E son órganos y funcionarios políticos que auxilian

al presi de la r en las funciones de gobierno y sectorial. Las subsecretarías de Estado son órganos

administrativos centralizados que integran el fisco, en los que tiene su asiento administrativo el

ministerio sectorial. Con los ministerios el presi de la República tiene un vínculo directo de

jerarquía o de dependencia, y por ende los ministros son de su exclusiva confianza, y no de la

confianza del congreso nacional o de la cámara baja.

Congreso nacional: en nuestro presidencialismo democrático puro, el congreso nacional es

bicameral: senado, cámara de diputados. Con la reforma del 2005, se trata de órganos

asamblearios de elección directa por la ciudadanía. Esto es interesante pq antes habían asignados.

Se trata de un simetricalismo perfecto. Las cámaras tienen atribuciones distintas, pero compartes

funciones y potestades básicas a un parlamento, como son la función constituyente, la legislativa y

la presupuestaria. La cámara de diputados se diferencia del senado pq posee atribuciones de

control políticos sobre el gobierno. El senado en cambio tiene atribuciones moderadoras,

consultivas y políticas, estándole vedado ejercer control político sobre el gobierno. Se reparten la

pega cámara y senado.

Las condiciones históricas en Chile, y también la vigente, (desde 1822 en adelante), nos dan la

acusación a juicio político, que es un procedimiento inspirado en mecanismos institucionales

anglosajones y en menor medida en el juicio de residencia Derecho Indiano, que buscar hacer

efectiva la responsabilidad constitucional de ciertas magistraturas o autoridades.

Esta autorización a juicio político es una atribución compartido entre cámara y senado. La cámara

de diputados acusa (primera etapa), el senado, actuando como jurado, decide acerca de la

responsabilidad imputada en lo que se denomina juicio político.

ACA ME PERDI, ME FALTA MATERIA

El segundo campo sensible en que la reforma constitucional de 2005 dio un paso adelante es en

materia de derecho de excepción. El D de excepción comprende la declaración de estados de

excepción constitucionales para hacer frente a determinados hechos que afecten gravemente al

estado o al normal funcionamiento de sus instituciones, como la guerra externa, la guerra interna,

la conmoción interior, la grave alteración del orden público y las calamidades. Frente a esos

hechos graves, los artículos 39 y siguientes de la constitución, y la ley numero 18415 orgánica

constitucional sobre estado de excepción, establece medidas temporales, provisionales y

excepcionales para hacer frente a esas situaciones de crisis o de peligro real inminente. La reforma

constitucional de 2005 reequilibro la relación que el presi de la r y el Congreso nacional tienen en

la declaración, duración y término de los estado de excepción. Desaparece en esta materia el

consejo de seguridad nacional y es reemplazado por el congreso.

La reforma constitucional de 2005 suprime el rol político institucional de garantes de la

institucionalidad que poseían las fuerzas armadas y carabineros de Chile, quedando circunscritas

sus tareas y funciones a las que son propia de la burocracia militar y …

ME PERDI, DE NUEVO.

Esas son las características mas importantes de nuestro presidencialismo

22/12/11

Teoría de la Constitución y Estado de Derecho

El Constitucionalismo ha evolucionado en los últimos dos siglos, distinguiéndose el

Constitucionalismo antiguo (Se utiliza un término homogéneo) y el Constitucionalismo moderno

(Difiere del antiguo como al definir una sociedad en su totalidad, y no como un concepto único)

En la antigüedad clásica greco-romana, el concepto Constitución alude a la forma política de la

ciudad (polis) como una totalidad.

En cambio el constitucionalismo moderno, entiende la Constitución como la base el edificio

estatal, es decir, como un conjunto de reglas básicas acerca de la organización y funcionamiento

del E°. Éste como una realidad jurídico-política distinta a la sociedad civil, y a otros órdenes

normativos como la moralidad.

Desde una perspectiva moderna, podríamos hablar de tres grandes conceptos de Constitución:

a) Constitución liberal garantista.

b) Constitución democrática.

c) Constitución social.

Históricamente el concepto liberal garantista es el primero en consolidarse junto con las

revoluciones político burguesas del S.XVIII, es conocido el artículo 16 de la declaración de

derechos del hombre y del ciudadano, donde se establece que en una sociedad sin libertades y

derechos garantizados, no habría Constitución. Estableciendo una separación de poderes y

derechos individuales y sus garantías.

La importancia histórica del concepto liberal garantista conlleva cierto predominio de este

concepto en la dogmática de la constitución. Es en el S.XIX donde se producen importantes

cambios en el desarrollo capitalista de las economías y la política, que darán origen en el S.XX

(primeras dos décadas) a profundos cambios en el constitucionalismo. Por ejemplo, la cuestión

social, la revolución mexicana (1910), la revolución rusa (1917), la revolución alemana, etc, de

algún modo precipitan estos cambios, surge entonces, un nuevo paradigma, y nuevas doctrinas

tributarias de concepciones estructuralistas, como las escuelas positivistas normativistas (escuela

de Viena), la analista anglosajona y la escuela realista escandinava,

Éstas forjan un concepto normativo de Constitución, por tanto, el gran debate contemporáneo de

los últimos 20 años es: ¿qué entendemos, exactamente, por constitución normativa o D° de la

constitución? ¿Es efectivamente la C° derecho?

Este nuevo paradigma forjó dos ideas acerca de lo que es constitución:

a) La Constitución estatal es fuente del D° (fuente de fuentes) Para explicar esto, Kelsen distingue

entre constitución jurídico-positiva y lógico-positiva. La C° entendida como fuente del D° es un

conjunto de reglas de competencia, normas de organización relativas a los poderes públicos, y por

ende a poderes, competencias y actos normativos.

b) C° ya no es sólo fuente de D°, sino que en si misma representa D°, un sistema normativo.

Ej: El artículo 2 de la CPR señala los “símbolos de la república” (¿Es eso D°?)

En el lenguaje de la C° se encuentran estas diferencias, que hace de la C° un subsistema de normas

de textura abierta (según Hart), es decir, el lenguaje prescripto-normativo de la C° se constituye

por reglas que muchas veces tienen un plurisignificado, o como los denominaba Schmith: Planos

apócrifos.

EL lenguaje tiene texto y contexto incompletos que exigen desarrollo legislativo o infra-

constitucional de sus prescripciones.

La dogmática constitucional contemporánea dice que el desafío no es sólo dar cuenta del

significado del lenguaje y su estructura normativo, sino elaborar una teoría de las normas

constitucionales, que permita dar cuenta de en qué medida las normas contenidas en la C° tienen

valor normativo y eficacia normativa. Históricamente la dogmática fue tributario de la división

hecha por Alfonso Posada entre parte dogmática y parte orgánica de la C°. La primera estaba

constituida por valores, principios, derechos y garantías constitucionales, la segunda por las

normas relativas a los poderes públicos. Esta distinción (muy pedagógica y de más de 100 años) y

por eso, contemporáneamente, se toma otra distinción binaria de la teoría de las normas, que

distingue entre normas de conducta y normas de organización.

Podríamos definir a la C° como un conjuntos de normas Iusfundamentales básicas acerca de la

organización funcionamiento y potestades del E° y que regula la relación de E° con los sujetos o

destinatarios del poder estatal, asegurando a estos últimos, derechos, deberes, garantías. Es decir,

esta definición estándar de C°, nos permite ver que hay normas con destinatarios al E° y otras que

tienen como destinatario a las personas. (Una relación Autoridad-Libertad). Retomando la

clasificación de Normas Constitucional

- Las normas de conducta:

Valores (ideas fuerza que orientan la actividad del E y los individuos)

Principios (dotados de mayor concreción que los valores, son directrices dirigidas al E° y a los

individuos, en relación a la organización del E°, y su relación con los individuos)

Derechos (derechos subjetivos públicos que aseguran espacio de igualdad, libertad y solidaridad)

Deberes (obligaciones impuestas al E° y a los individuos con carácter específico o relativo en la

asunción de los D°)

Garantías(instrumentos de aseguramiento o protección de los derechos, siendo las más

relevantes, las garantías judiciales)

- Normas de organización: Organización, funcionamiento, potestades, procedimientos y decisiones

o actos estatales.

Todas estas normas tienen, en cuanto reglas de competencia, un sentido positivo o negativo. Se

habla de reglas de competencia positivas, cuando la norma Constitucional ordena o permite una

determinada regulación, y se habla de negativa cuando la norma Constitucional impera o prohíbe

una determinada conducta, o regulación normativa.

A partir de esta clasificación, los autores han ensayado distintas clasificaciones de normas. Huber

Scheuner distingue:

1) Normas declarativas y de principio

2) Normas de reconocimiento de derechos

3) Normas formuladores de garantías Constitucionales

4) Normas de habilitación, de mandato, de prohibición y de directriz a los poderes públicos.

5) Normas sobre producción jurídica (regulan forma y contenido de las normas del sistema,

incluida la propia reforma de la C°)

6) Normas orgánicas

6.1 Normas de composición, organización y funcionamiento de instituciones del E°

6.2 Normas de procedimientos para el ejercicio de potestades públicas

6.3 Normas atributivas de competencia

¿Cómo entender la fuerza normativa de la C°? (Zúñiga discrepa con casi toda la docrtina nacional)

Es un concepto empleado para designar 3 principios de identidad de una constitución normativa,

estos son:

a) Supremacía constitucional: Es consecuencia del principio de jerarquía normativa que

postula la superioridad de la C° dentro de un sistema normativo. Puede ser formal o

material

b) Valor normativo: Principio que postula que la C° se constituye de normas

Iusfundamentales, y que, por ende, su comprensión, interpretación, integración, debe ser

la propia de las normas de un sistema.

c) Eficacia: Postula que las normas Iusfundamentales tienen aplicación directa en el sistema

normativo.

La disputa se produce precisamente en torno a estos dos últimos principios (b y c). En cuanto

al valor normativo ya que debe explicarse adecuadamente que es la C° (como un conjunto de

normas). Y en torno a la eficacia normativa, es porque la aplicación directa de las normas

Iusfundamentales debe dar cuenta de la “incompletud” de las normas de la C°, que están

condenadas al desarrollo normativo infra-constitucional, en especial al desarrollo que la ley

brinda.

27/12/2011

Clasificaciones y Tipologías de Constitución

Las clasificaciones son esquemas explicativos de las Constituciones a razón de distintos factores,

como la duración, origen, etc.

Las tipologías son los grandes modos de entender la C° desde la dogmática, en este campo existen

distintas aproximaciones que son ejemplares, por ejemplo: Kelsen distingue entre C° material (la

posee todo Estado, como función) y C° formal (texto escrito donde están las normas), y le asigna

un determinado a esta distinción.

Otro autor, Manuel García Pelayo, distingue entre C° normativa, C° histórica y C° sociológica.

Otro autor como Peter Haberle distingue entre C° abierta y C° cerrada, entendiendo la C° según su

matriz ideológica.

Finalmente hay un jurista clásico alemán, Karl Loewenstein, que distingue entre C° normativas, C°

nominales y C° semánticas. Esta distinción tipológica, dice relación entre la C° y el proceso político

real. Hace una analogía: C° normativa es el traje que queda justo, la C° nominal es el traje que

queda grande y la C° semántica es el disfraz.

Las C° nominal tiende mucho al “deber ser”, declaraciones de cómo debe organizarse el E°, la

sociedad y la economía. Generalmente existe muy poco desarrollo democrático, existe un divorcio

entre el texto legal y la realidad social-jurídica-cultural.

La C° semántica encubre el proceso real autocrático.

Todas las tipologías terminan siendo útiles. Terminan siendo influenciadas por su contexto social-

histórico.

Tipologías de la Constitución

La primera fue la distinción de Formal-Material de la C°, según Kelsen. Constitución material es

una Norma o Normas positivas que regulan las normas jurídicas generales (Fuente de D°). Esta

constitución material, pudo ser por acto legislativo o costumbre. En cambio, en sentido formal: El

documento denominado “Constitución” escrita, que tiene normas que no sólo regulan la

legislación, sino también a otras que refieren a objetos políticamente importantes (Catálogo de

Derechos, deberes y castigos).

Segundo concepto o tipologías, distingue entre C° racional-normativa, histórica y sociológica.

Manuel García Pelayo:

a) Racional-Normativo: Concibe la C° como un complejo normativo establecido de una sola

vez, en que de una manera total, exhaustiva, sistemática se establecen las funciones

fundamentales del E° y se regulan los órganos, el ámbito de sus competencias y las

relaciones entre ellos. Sistema de normas que perduran en el tiempo y que ordena el

sistema político. Muy propio del liberalismo del S.XVIII – XIX.

b) Histórico: Ideológicamente conservador, opuesto al liberalismo y entiende que la C° de un

pueblo no es un sistema de normas producto de la razón, sino una estructura, resultado

de una lenta transformación histórica donde intervienen causas irracionales asociadas al

destino histórico de ese pueblo.

Asociada al Liberalismo doctrinario, Conservatismo y Romanticismo.

c) Sociológico: Entiende a esta a la C° como una estructura política-real de un pueblo, no la

creación de una normatividad, sino la expresión de una infraestructura social y si tal

normatividad quiere ser vigente ha de ser expresión y sistematización de aquella realidad

subyacente. El exponente más señalado de este enfoque es Ferdinand Lasalle (oposición

de Marx). En la década de 1850, tiene un debate al decir que la C° real de Prusia no es la C°

escrita de esa monarquía, sino las fuerzas políticas reales que sostienen dicha monarquía,

es decir, el ejército y la burocracia prusiana La C° es una mera hoja de papel

Hay una tercera aproximación, de una Jurista Alemán: Karl Lowenstein, que define una

concepción de la C°, ligada al proceso político real que ésta regula. Postulando 3 conceptos:

C° normativa, nominal y semántica.

i) Normativa: Estatuto del poder que se adecua al proceso político real porque éste es

fruto de su propia ordenación, así las C° normativas del S.XX serían aquellas propias a

las democracias liberales, en la que la Constitución establece controles efectivos a los

poderes de los gobernantes y cautela adecuadamente los D° fundamentales. En el

fondo, establece un nexo entre el deber ser político jurídico constitucional y la

realidad política. Esta tipología de Lowenstein se le denomina Ontológica.

ii) Nominal: Posee validez normativa, pero carece de realidad existencial. Se produce un

desfase entre el deber ser jurídico C° y la realidad política. Para Lowenstein, éstas

serían aquellas implantadas en países con economías capitalistas en vías de Desarrollo

ó en países que han experimentado procesos de Descolonización y que copian

modelos políticos de países Euro-Atlánticos.

iii) Semántica: Formalización en términos constitucionales de la configuración política

existente en beneficio de los gobernantes efectivos. Sea este un dictador, una junta,

un comité, un partido. La C° semántica adhiere al constitucionalismo moderno, pero el

proceso de poder está petrificado de los detentadores efectivos del poder político.

Propias de dictaduras modernas.

Clasificaciones de Constituciones.

1) En razón al factor “fuente” material de las C°s, se clasifican estas en

a) C°s consuetudinarias

b) C° revolucionarias.

La mayoría (según Zúñiga) de las C°s son de origen revolucionarias.

2) En razón al factor origen del poder: a) Otorgadas / b) Pactadas / c) Democráticas.

a Potestad constituyente de un monarca o una autoridad de una autocracia.

b Transicional, propia de una época del S.XIX, del Constitucionalismo occidental.

Monarca y parlamento pactan la Constitución. El poder constituyente es compartido entre

el monarca y el pueblo.

c Poder del pueblo. Empleándose para su deliberación y aprobación, distintos

procedimientos específicos (Asamblea constituyente, Referéndum Constituyente,

Parlamento Constituyente)

3) En razón a un factor forma: a) Escritas / b) No escritas.

Escritas: Dotadas de supremacía, diferenciadas de la legislación ordinaria y rígida con un

conjunto de normas sobre el estatuto del poder. También se las ha denominado C°

codificadas.

No escritas, dispersas o no codificadas: Diversidad de fuente, no están revestidas de

supremacía formal. El ejemplo es el Reino Unido.

4) En razón del factor extensión: a) Breves o sumarias / b) Extensas o desarrolladas

(Contemporáneas de países con democracias frágiles)

5) En razón del factor “protección extraordinaria de la C°”: a) Rígidas / b) Flexibles

Esta clasificación la formula James Brice, y que tiene el valor de recoger la observación que

hace de todo el mundo (las C°). La flexible no se protege a sí misma, pero hay C° como la

de Chile o Argentina o EE.UU. que protegen su contenido normativo que serían las rígidas.

La C° flexible es aquella que en su contenido normativo Ius-fundamental no está protegida

por mecanismos que diferencian a las C° de la legislación, por ende, la C° flexible puede

ser reformada empleándose el procedimiento legislativo. Reino Unido tiene C° flexible,

PERO materialmente si están diferenciadas. La C° rígida, en cambio, es aquella que

establece un procedimiento, diferente al procedimiento legislativo para su reforma. El

procedimiento para reformar una C° rígida, es distinto y tiene Quórums más agravados. En

Chile, todas las C° históricas han sido rígidas.

6) En razón del factor “principio político”. La teoría Constitucional distingue entre: a)

Originarias o históricas / b) Derivadas.

La C° originaria establece un principio político, es decir, funda instituciones nuevas y que

perduran en el tiempo. En cambio, las derivadas son aquellas de continuidad. 1828, 1933,

1925, 1980 serían C° históricas

Lecturas de profundización: García Pelayo (hasta la 180)

30/12/11

Idea de un gobierno de ley; un gobierno moderado atraviesa la cosmovisión acerca de la civitas,

sin embargo el constitucionalismo antiguo no tiene como correlato el Estado ya que la forma

política es una unidad política económica social, religiosa. El constitucionalismo moderno en

cambio, retoma la idea de la filosofía clásica del gobierno de la ley o ideas del derecho germánico,

como la …de la ley fundamental y replantea la relación que debe existir entre el derecho y el poder

político.

En el pensamiento jurídico político moderno que se inicia en el siglo XV, el origen del

constitucionalismo esta en los monarcomanos, ideólogos políticos de la reforma protestante que

reivindican la idea de gobierno limitado (subordinación del monarca a las leyes).

El primer laboratorio histórico del constitucionalismo se da en Inglaterra durante la era del

corrector Cromwell, y en el seno del protestantismo más radical (versión calvinista) y ello dio

origen a la primera constitución moderna, que conocemos como instrumento de poder, que no

llego a tener vigencia (por eso que eso se dice que la primera C! moderna es la polaca). En esta

concepción jurídico política, teológica, protestante radical, que es la que subyace al conocimiento

burgués de la época, la idea de pacto es central y entronca incluso con el pensamiento político

medieval, incluso las primeras colonias, fundadas por disidentes religiosos utilizan la figura del

pacto para sentar las bases de la Common west *(justicia común), se otorgan a sí mismos pactos

en los que aseguran ciertas libertades, ciertas limitantes sobre el gobierno común, que son

aceptados por la monarquía y por eso es que esta idea está muy presente en este primer

laboratorio del constitucionalismo, que fue la de Cromwell y luego la formación de las primeras

colonias.

Sin embargo solo con las revoluciones político burguesas el constitucionalismo consigue sus fines ,

adoptando la denominación de constitucionalismo liberal , en esta perspectiva, el

constitucionalismo es una doctrina acerca de los límites del poder y, por ende, formula una

determinada organización del Estado y una relación especifica de este con los ciudadanos,

fundada en la idea de derechos individuales que son precisamente las dos ideas que están

incluidas en el indicia (el texto más importante de la teológica político protesta del siglo XVII).

La revolución político burguesa del siglo XVIII tiene dos laboratorios de la realidad; América del

Norte y Francia que de algún modo definen matices diferenciadores que dan cuenta de una mayor

radicalidad en la Revolución Francesa, porque en América del norte la revolución político burgués

es de independencia, es hecha por los pequeños propietarios contra el poder de la monarquía,

entonces la Constitución de la organización no influye en la naturaleza de la sociedad. Da origen a

una especifica manifestación de cultura jurídica, pero no es la única, a pesar de que hoy juristas

liberales insisten en que es la única, por ejemplo cuando se lee a Lucas Sierra, la critica a los

derechos subjetivos, parte de la idea de que la única cultura jurídica es el constitucionalismo

liberal y el centro de gravedad es el límite de poder y no se habla sobre qué debe hacer el Estado,

y presentarlo como un cuerpo uniforme de ideas, pero ni siquiera es uniforme, como bien se ha

destacado en nuestro país, existe toda una vertiente de constitucionalismo liberal doctrinario que

difiere de la matriz liberal clásico, el español también, incluso el liberalismo no es una concepción

política uniforme.

Existe entonces un segunda fractura histórica en el siglo XIX que son las revoluciones democráticas

de 1848 que dan origen al constitucionalismo democrático, el centro de este ya no se centra en

del límite del poder, sino en la participación de los ciudadanos en el ejercicio del poder, porque el

constitucionalismo liberal es prisionero de sus condiciones de clases y entiende que el plano de la

ciudadanía se reduce a la burguesía y las clases tradicionales, el constitucionalismo liberal y

liberalismo jamás ha sido democrático (históricamente) puede que intente reconciliarse con la

democracia, pero es antidemocrático, porque es una concepción política de clase. De esta manera,

las revoluciones democráticas de mediados del siglo XIX plantean el sufragio universal y la

eliminación de toda forma de discriminación (racial, tribal) y por cierto la abolición de la

esclavitud, se asocia con el jacobinismo de la Rev. Francesa, pero esta fractura se cierra un par de

años después con la derrota de los sectores democráticos y la reposición de la monarquía.

Tercera fractura se produce en el siglo XX en el periodo entre guerras y se conoce como

constitucionalismo social vinculado históricamente a distintas manifestaciones de socialismo

siendo la más gravitante la social democracia europea. Estas revoluciones sociales que se

producen, las más significativas son la Rusa y la Alemana y la avanzadilla de estas revoluciones es

la Mexicana en 1910 (liberalismo social), que tiene una clasificación peculiar, (Estado benefactor,

reforma agraria) el radicalismo democrático hizo suya la idea de Estado democrático social,

asociado con la idea de cambio social frente a los cambios que el capitalismo había provocado a

finales del siglo XIX. En el corazón del constitucionalismo social está la pregunta acerca de las

necesidades objetivas de los hombres, aquellas necesidades básicas sin las cuales el ejercicio de

derechos civiles y políticos constituyen una ilusión o son meras declaraciones. De esta manera el

constitucionalismo social es una doctrina acerca de las funciones que el Estado cumple en procura

de esas necesidades básicas que se aseguran a través de técnicas denominados derechos

económicos sociales y culturales. Estado benefactor y el acercamiento a los derechos sociales.

Democracia de la segunda postguerra; intentan fundir o hacer una síntesis de estas tres vertientes

del constitucionalismo sin decirse asimétrica pero que tiene o que tuvo hasta la crisis financiera de

2008 como centra de gravedad el Estado benefactor. En el siglo XXI se consolida una aparente

nuevo paradigma en la cultura jurídica del constitucionalismo que se ha denominado “neo

constitucionalismo”, dudo que sea o no paradigma peor no hay duda de que es una moda que

tiene adeptos de derecha y de izquierda

Principios de constitucionalismo

Cuatro principios serian fruto de la síntesis. Se produce en este siglo una síntesis entre el

constitucionalismo y el viejo Estado de Derecho, tanto así de que se habla de Estado constitucional

de Derecho, democracia constitucional

1. Supremacía constitucional: la noción misma de C° como base de derechos estatales,

está presente en la noción de Kelsen de C° formal material, presupone la organización

jerárquica o piramidal del sistema de normas y en esa organización jerárquica el

principio de jerarquía normativa permite reconocer en la constitución un subsistema

normativo supremo, entonces la supremacía constitucional es un principio que

designa la supra ordenación o superioridad jerárquica de la constitución como

subsistema de normas dentro del ordenamiento. Por ende la supremacía

constitucional es un postulado teórico, e ideológico acerca de cómo se organiza dicho

sistema de normas. Esta supremacía puede ser material (deriva del contenido

iusfundamental, que serian las reglas básicas para la organización del Estado y los

derechos civiles políticos y sociales) o formal (deriva de la incorporación de reglas a

una Constitución escrita, documentada). De la supremacía derivan otros dos principios

que son claves, el principio de valor normativo y el de eficacia normativa, al cual ya

nos hemos referido.

2. Derechos fundamentales: el constitucionalismo contemporáneo reconoce en el

catálogo de derechos de una Constitución estatal, al menos tres categorías de

derechos humanos que adquieren por su incorporación a la constitución su carácter

de derechos fundamentales:

a) Derechos civiles; derechos de libertad, de propiedad (libertad negativa) y por

tanto requieren un estado no intervencionista.

b) Derechos políticos; definidos como derechos de participación de la formación de

la voluntad de la soberanía en la ciudadanía para lo que es importante entender

que es la ciudadanía y los derechos de esa ciudadanía

c) Derechos económicos, sociales y culturales; que son de igualdad material,

aseguradores de ciertas necesidades básicas. Estos derechos sociales no son de

estructura uniforme, unos son prestacionales y otros no. Los derechos sociales

prestacionales requieren de una actividad desplegada por el E° en procura de

satisfacer esas necesidades básicas, entonces estos derechos sociales

prestacionales suponen un modelo de economía capitalista excedentaria y

distribución y redistribución de ese excedente

3. Separación de poderes: este principio tiene cierta complejidad, porque opera en el

Estado y también en la sociedad civil. En el Estado la separación de poderes es un

principio de organización de reparto de poderes para evitar la concentración de poder

y ese es el centro del planteamiento de Montesquieu en el espíritu de las leyes.

También la separación de poderes tiene una separación vertical y refiere a la

conformación de poderes centrales y periféricos. En estas dos coordenadas define al

E° como organizaciones, como potestad y el objetivo, la finalidad de la separación de

poderes es limitar y equilibrar el poder. En la sociedad civil en cambio, la separación

de poderes designa el pluralismo social, es decir, la organización de la sociedad civil,

en estructuras comunitarias, fundadas en lazos ideológicos o de interés tangible. Para

Montesquieu estos son los denominados cuerpos intermedios, patronales, sindicales,

movimiento estudiantil, toda la gama de organizaciones que puedan agruparse en

torno a intereses, y esa separación también es una limitación del poder, porque

multiplica el poder, genera una suerte de poliarquía

4. Poder constituyente del pueblo: principio que opera en dos planos distintos, uno es el

genérico, es decir, el origen de la constitución democrática en su fuente y

procedimientos. En un segundo plano, el poder constituyente del pueblo, refiere a la

reforma de la constitución y por ende la intervención directa o indirecta del pueblo en

las leyes de reforma constitucional. El pueblo en esta concepción viene a ser un sujeto

u órgano del Estado y ya no sólo un concepto recluido como lo es en situación de

cambio constitucional de cartas revolucionarias, esto significa que la discusión deriva

centralmente a la cuestión relativa a los procedimientos (mecanismos para que el

pueblo intervenga en la génesis o reforma de la constitución).

En qué medida la constitución vigente responde a estos cuatro principios, en juico de profesor es

deficitaria en tres de los cuatro principios antes enunciados; DDFF, separación de poderes y poder

constituyente del pueblo. En materia de derechos fundamentales la constitución tiene deficiencias

en derechos civiles, políticos y sociales, puestos que históricamente se funda en una constitución

neoliberal y autoritaria. En materia de separación de poderes también es deficitaria, por las

características mismas de un régimen presidencialista como el de Chile. Por último, la materia de

poder constituyente de pueblo, la constitución es deficitaria no solo en cuanto al origen sino en

cuanto al procedimiento de reformas señalado en el capítulo 5to de la Constitución.

(a)zuñigaf - 1eraprueba - 2011 ip

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