auditorÍa de la legalidad: contrataciÓn...

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Fundación para la Formación e Investigación en Auditoría del Sector Público – FIASEP C/ Nicasio Gallego, 8, 16. 28010. Madrid.

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AUDITORÍA DE LA LEGALIDAD: CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA Y

OTROS ÁMBITOS

La auditoría pública se caracteriza, entre otras cuestiones, por la importancia que tiene

en su ejercicio y desarrollo el cumplimiento del principio de legalidad. Así se expone en

los Principios y normas de auditoría del sector público1, en los que se recoge que una

de las diferencias entre la fiscalización del sector público y la auditoría privada es “el

mayor énfasis que los órganos de control externo deben de poner en el cumplimiento

de la legalidad” (apartado 1.1). Y más adelante se determina: “El cumplimiento de las

leyes y reglamentos es importante en la auditoría del sector público, puesto que tanto

los organismos como los programas, las actividades y las funciones emanan de las le-

yes y obedecen a principios y reglas más específicos que en el caso del sector privado”

(apartado 3.2.5).

La definición de la auditoría pública se recoge en nuestro Derecho positivo en el artícu-

lo 162 de la Ley General Presupuestaria, de 26 de noviembre de 2003:

“La auditoría pública consistirá en la verificación, realizada con posterioridad y

efectuada de forma sistemática, de la actividad económico financiera del sec-

tor público estatal, mediante la aplicación de los procedimientos de revisión

selectivos contenidos en las normas de auditoría e instrucciones que dicte la

Intervención General de la Administración del Estado”.

Las auditorías públicas se pueden clasificar en:

- auditorías financieras o de regularidad contable

- auditorías de cumplimiento, también denominadas auditorías de legalidad, y

- auditorías operativas

Ahora bien, se debe tener en cuenta que éstas se pueden efectuar independientemen-

te o de manera conjunta con los otros tipos. Así, también se puede distinguir entre

1 Elaborados por la Comisión de Coordinación de los Órganos Públicos de Control Externo del Estado Español (1992). http://www.acuentascanarias.org/documentos/normasaudspublico.pdf.

http://www.fundacionfiasep.org/

http://www.acuentascanarias.org/documentos/normasaudspublico.pdf

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auditorías de regularidad, que incluyen la financiera y de cumplimiento, y auditorías

integrales, que abarcan la financiera, la de cumplimiento y la operativa.

Esta es la clasificación que se sigue, por ejemplo, en los Principios y normas de audito-

ría del sector público (apartado 1.2):

“Los tipos de auditorías realizadas sobre el sector público, y que constituyen el ob-

jeto de la función fiscalizadora, son los siguientes:

1. Auditoría de regularidad

* Auditoría financiera

* Auditoría del cumplimiento de la legalidad

2. Auditoría operativa

* Auditoría de eficacia

* Auditoría de economía y eficiencia

3. Auditoría integrada”.

Centrándonos en la auditoría de cumplimiento de legalidad, los Principios y normas de

auditoría del sector público, en su aparatado 1.2.1.2, señalan: “La auditoría de cum-

plimiento de la legalidad trata de verificar si el organismo auditado cumple con la lega-

lidad vigente en la gestión de los recursos públicos”.

Por su parte, el artículo 169 de la Ley General Presupuestaria establece que compren-

derá <<la adecuación a la legalidad de la gestión presupuestaria, de contratación, per-

sonal, ingresos y gestión de subvenciones, así como de cualquier otro aspecto de la

actividad económico financiera de las entidades auditadas>>.

IMPORTANTE

Por tanto, lo que caracteriza a la auditoría de cumplimiento de legalidad es el control

de la adecuación de la gestión de los entes públicos a la legalidad, es decir, el respeto

de la normativa aplicable a los organismos públicos.


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Ahora bien, que las Administraciones públicas estén sujetas al principio de legalidad,

no quiere decir, como es obvio, que el resto de las personas físicas o jurídicas no que-

den sometidas al cumplimiento y al respeto del ordenamiento jurídico (arts. 9.1, 9.3 y

103 CE), lo que ocurre es que esta sumisión es diferente según se trate de Administra-

ciones públicas o de personas privadas.

En el ámbito de las Administraciones públicas el principio de legalidad funciona, en la

mayoría de las ocasiones, como un límite positivo de su actuación. Las Administracio-

nes sólo pueden hacer aquello que expresamente la ley les permite. Así, se habla de

una vinculación positiva a la ley (sólo se puede hacer lo que está permitido por la ley).

Por el contrario, en las relaciones jurídicas privadas rige el principio fundamental de la

autonomía de la voluntad2. Por ello, se afirma que el principio de legalidad opera en un

sentido negativo, es decir, está permitido todo lo no prohibido por la ley. Es lo que se

denomina vinculación negativa a la ley (se puede hacer todo lo que no esté prohibido

por la ley).

En tal sentido, es necesario recordar que no todas las entidades a las que se extiende

la auditoría pública son Administraciones sometidas al Derecho público. Por el contra-

rio, dentro del concepto más amplio de sector público se integran un conglomerado de

organismos que se rigen, en muchos aspectos, por el Derecho privado (empresas pú-

blicas, entidades públicas empresariales, fundaciones, etc.). En estos supuestos, la

sumisión al principio de legalidad no se manifestará con la misma intensidad que en el

caso de las Administraciones públicas.

2 El artículo 1.255 del Código Civil determina: <<Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público>>.


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RESUMEN

El principio de legalidad tiene una importancia decisiva en el control externo de las

Administraciones públicas y de las entidades sujetas íntegramente al Derecho público

(organismos autónomos, agencias públicas...), pues quedan vinculadas positivamente

a la ley (sólo pueden hacer lo que está permitido por la ley). Por el contrario, este

principio se manifiesta con menor intensidad en el caso de las demás entidades que

configuran el sector público (empresas públicas, entidades públicas empresariales,

fundaciones, etc.), pues están sometidas al Derecho privado (pueden hacer todo lo

que no está prohibido por la ley).

************

Recientemente, las instituciones de control externo (el Tribunal de Cuentas y los Órga-

nos de control externo autonómicos) han aprobado las Normas Internacionales de Au-

ditoría del Sector Público (ISSAI-ES), aplicables a partir del 1 de enero de 20153. Estas

normas surgen de la necesidad de establecer un marco común para el desarrollo de las

auditorías públicas, de manera que a todas les sean aplicables los mismos principios.

Su origen se encuentra en las Normas Internacionales de las Entidades Fiscalizadoras

Superiores (ISSAI, por sus siglas en inglés) desarrolladas por la Organización Interna-

cional de Entidades Fiscalizadoras Superiores (INTOSAI). A partir de éstas, se ha pro-

cedido a su adaptación para acomodarlas a la terminología empleada habitualmente

por las instituciones de control externo. El resultado ha sido la aprobación de las si-

guientes normas:

ISSAI-ES 100 Principios fundamentales de fiscalización del sector público

ISSAI-ES 200 Principios fundamentales de la fiscalización o auditoría de regularidad

ISSAI-ES 300 Principios fundamentales de la fiscalización operativa

3 Se encuentran publicadas en las páginas web de las Instituciones de Control Externo, así como en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía de 1 de octubre de 2014 (nº 192, págs.118 y ss.).


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ISSAI-ES 400 Principios fundamentales de la fiscalización de cumplimiento.

Se debe tener en cuenta que estas Normas utilizan la expresión “fiscalización” para

designar la función constitucional, estatutaria o legalmente asignada a las instituciones

de control externo (ICEX), y el término “auditoría” para hacer referencia a una de las

técnicas empleadas para ejercer esa función (no la única técnica posible, pero sí la más

frecuentemente utilizada y la que ofrece mejores garantías de realizar un trabajo de

calidad).

La definición de fiscalización de cumplimiento se encuentra en la ISSAI-ES 400 que

señala que se trata de una verificación independiente para determinar si un asunto

cumple con las normas legales, reglamentarias, estatutarias y de procedimiento aplica-

bles, identificadas como marco legal. Las fiscalizaciones de cumplimiento se llevan a

cabo evaluando si las actividades, operaciones financieras e información, cumplen, en

todos los aspectos significativos, con las normas que rigen a la entidad auditada.

La fiscalización de cumplimiento contribuye a mejorar la transparencia, la rendición de

cuentas y la buena gestión en el sector público. En tal sentido, promueve la transpa-

rencia mediante la presentación de informes independientes sobre si la gestión de los

recursos públicos se ha desarrollado de conformidad con las normas y disposiciones

vigentes. Contribuye a mejorar la rendición de cuentas al informar sobre las desvia-

ciones e incumplimientos de las disposiciones vigentes, permitiendo la adopción de

medidas correctoras. Y, por último, promueve la buena gestión, mediante la identifica-

ción de las debilidades y desviaciones respecto a la normativa aplicable.

IMPORTANTE

En definitiva, el objetivo de la fiscalización de cumplimiento de legalidad del sector

público, según las ISSAI-ES, es verificar si las actividades de las entidades públicas

cumplen con la normativa aplicable, para lo cual éstas se configuran como la base para

la ejecución de estos trabajos de fiscalización y, en consecuencia, se hace necesario

tener un conocimiento suficiente de la normativa aplicable.


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MÓDULO I. AUDITORÍA DE CUMPLIMIENTO EN LA CONTRATACIÓN

I. INTRODUCCIÓN.

Como la auditoría de cumplimiento de legalidad está encaminada a comprobar si el

organismo auditado cumple con la normativa que le es de aplicación, se debe comen-

zar identificando las leyes y disposiciones que regulan la contratación de las entidades

que integran el sector público.

En tal sentido, es necesario, en primer lugar, conocer la evolución que ha sufrido la

normativa sobre contratación, en segundo, determinar la incidencia que en la legisla-

ción de contratos va a tener y está teniendo el Informe de la Comisión para la reforma

de la Administraciones Públicas (CORA) y, por último, poner de manifiesto que se trata

de una legislación que está en constante cambio y reforma.

I.1. Evolución de la legislación de contratos

España fue el primer país europeo que tuvo una ley propia y específica sobre contratos

administrativos; en concreto, el 8 de abril de 1965 se aprobó el Texto Articulado de la

Ley de Contratos del Estado, que desarrollaba la Ley de Bases de 28 de diciembre de

1963. Hasta esos momentos, los contratos se regulaban por el Capítulo V de la Ley de

Administración y Contabilidad de la Hacienda Pública de 1 de julio de 1911, reformado

por la Ley de 20 de diciembre de 1952. Es decir, la regulación de los contratos se con-

tenía en la normativa presupuestaria, más específicamente, en un capítulo de lo que

hoy denominaríamos ley presupuestaria. En el caso de las Entidades locales era de

aplicación el Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales de 9 de enero

de 1953.

A partir de 1965, la legislación estatal se desgaja del ámbito presupuestario y pasa a

constituir un Código específico sobre la materia, que se complementa con el Regla-

mento General de Contratación del Estado, en un principio de 28 de diciembre de 1967

y posteriormente de 25 de noviembre de 1975.

Esta normativa se caracterizaba, por un lado, porque contenía la regulación propia de

los contratos que celebrase la Administración y distinguía entre contratos administrati-


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vos (de obras, gestión de servicios públicos, suministros y aquéllos vinculados al de-

senvolvimiento de un servicio público o al interés público) y contratos privados (los que

no tengan carácter administrativo). Por otro, porque otorgaba un tratamiento primor-

dial al contrato de obras, por ser en esos momentos el más importante, y aplicaba por

analogía sus principios al resto de contratos administrativos (gestión de servicios públi-

cos y suministros).

Los contratos de asistencia con empresas consultoras o de servicios tenían su normati-

va propia (Decreto de 4 de abril de 1974), así como los de trabajos específicos y con-

cretos no habituales (Real Decreto de 17 de junio de 1985).

La incorporación de nuestro país a la entonces denominada Comunidad Económica

Europea conllevó la necesidad de adaptar la legislación de contratos a las Directivas de

las Comunidades. Se dicta así el Real Decreto Legislativo de 2 de mayo de 1986, de

adaptación de la Ley de Contratos a las directivas europeas, que modifica bastantes

artículos de la Ley, así como el Real Decreto de 28 de noviembre de 1986 que modifica

determinados preceptos del Reglamento General de Contratación del Estado.

Esta reforma supuso la recepción en nuestro país de los principios que inspiran la ac-

tual Unión Europea, en concreto, el principio de libre competencia y el de unidad de

mercado. La finalidad que se persigue es conseguir un “mercado común” en el que

todas las empresas comunitarias puedan participar en los procedimientos de contrata-

ción de los estados miembros. Para ello, las directivas establecen unos “umbrales eco-

nómicos” a partir de los cuales los contratos efectuados por los países de la Comunidad

deben someterse a una regulación uniforme.

Más adelante se aprueba la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 18 de

mayo de 1995. Esta ley vincula a todas las Administraciones Públicas (Estado, CCAA y

Corporaciones locales [se deroga expresamente el Reglamento de Contratación de las

Corporaciones Locales de 9 de enero de 1953] y, a demás, contiene, a diferencia de su

antecesora, una <<parte general>> compuesta por normas aplicables a los distintos

contratos (requisitos para contratar, actuaciones relativas a la contratación, revisión de

precios, etc.) y una <<parte específica>> en la que se recogen las peculiaridades de


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los contratos tipo (obras, gestión de servicios públicos, suministro, consultoría y asis-

tencia y servicios, y concesión de obra pública).

A finales de los años 90, como consecuencia de las distintas medidas anticorrupción

que aprueba el Gobierno, se modifica, de nuevo, la ley de contratos, y poco después

se hace necesario aprobar un texto refundido (Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16

de junio). También se aprueba el Reglamento de la Ley de Contratos de las Adminis-

traciones Públicas, por Real Decreto de 12 de octubre de 2001, que sigue vigente

mientras no se oponga a la actual ley de contratos.

Por último, se dicta la Ley de Contratos del Sector Público de 30 de octubre de 2007,

que supone un cambio importante con la normativa anterior, pues, por un lado, ya no

se regulan los contratos de las Administraciones públicas, sino que pasa a comprender

la contratación realizada por todas las entidades del “sector público”: administraciones

públicas, organismos autónomos, entidades públicas empresariales, universidades,

agencias públicas, empresas públicas, consorcios, fundaciones, asociaciones, etc.

Por otro, adopta un enfoque diferente a sus antecesoras, pues aborda la regulación de

la actividad contractual desde una posición amplia que conlleva una nueva estructura

interna de la propia legislación de contratos. Lo que ha supuesto la necesidad de dife-

renciar los tipos de contratos en virtud de la entidad que los adjudique (administracio-

nes públicas, poderes adjudicadores y entidades que no tienen la consideración de

poderes adjudicadores) y, a su vez, de los propios contratos que realicen estas entida-

des, y, en consecuencia, se debe diferenciar entre contratos sujetos a regulación ar-

monizada (es decir, sometidos a la normativa de la Unión Europea) y contratos no su-

jetos a tal regulación armonizada.

Esta ley se ha desarrollado parcialmente por el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo.

En la actualidad está vigente el Texto Refundido de la Ley de Contratos de Sector Pú-

blico aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

También se debe tener en cuenta que el Consejo de Ministros, el 17 de abril de 2015,

aprobó el Anteproyecto de la Ley de Contratos del Sector Público en el que se incorpo-

ran a la legislación española las Directivas Comunitarias de 2014 en materia de contra-


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tación. En todo caso, este anteproyecto no ha seguido la tramitación parlamentaria

debido a la disolución de las Cortes y, por ahora, no ha llegado a ver la luz.

I. 2. Incidencia en la normativa de contratos del informe CORA

La Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas se crea por Acuerdo de

Consejo de Ministros de 26 de octubre de 2012 y se adscribe al Ministerio de Hacienda

y Administraciones Públicas a través de la Secretaría de Estado de Administraciones

Públicas. Su Presidente es el Subsecretario de la Presidencia y la Vicepresidenta la

Subsecretaria del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

En el informe de la Comisión, de 21 de junio de 2013, se recogen las siguientes medi-

das relacionadas con la actividad contractual de las entidades públicas4:

La posibilidad de que las CC.AA. y las EE.LL., así como los Organismos autóno-

mos y entes públicos dependientes de ellas, puedan adherirse al sistema de

contratación centralizada estatal (pág. 107, 182 y 186).

La supresión de las Juntas Consultivas de Contratación Administrativa autonó-

micas siendo sus funciones asumidas por la JCCA del Estado, que pasará a de-

nominarse Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Sector Público.

(pág. 109)

… y, en especial, la supresión de las actualmente existentes Comisiones Clasifi-

cadoras de las Juntas Consultivas de Baleares, Canarias, Cataluña, País Vasco,

Murcia y Valencia, (pág. 108).

La unificación de los Registros de Licitadores y Empresas Clasificadas de las

CC.AA., contando así con un único Registro oficial de Licitadores y Empresas

Clasificadas del Sector Público. (pág. 108).

La posibilidad de que las Comunidades Autónomas se sirvan de la Plataforma

de Contratación del Estado, que pasará a denominarse Plataforma de Contrata-

ción del Sector Público. (Pág. 108 y 187).

Respecto a los Tribunales Administrativos de Contratación, propone el informe

la asunción de funciones por el Tribunal Administrativo Central de Recursos

4 http://www.seap.minhap.gob.es/areas/reforma_aapp.html


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Contractuales (TACRC) para la resolución de recursos contractuales en relación

a entes adjudicadores de las CC.AA. y EE. LL., señalando que “ya se han forma-

lizado Convenios con 7 CC.AA. proponiéndose la celebración de los restantes”.

(pág. 109).

La ampliación de los umbrales que determinan la exigencia de clasificación en

el contratista, así como otras dirigidas a la flexibilización en la constitución de

garantías y aportación de documentación (pág. 159).

Posibilidad de que el Registro de Contratos del Sector Público (art. 333 LCSP)

sea el que remita la información al Tribunal de Cuentas para dar cumplimiento

al artículo 29 de la LCSP.

MEDIDAS CORA

Medida

número Descripción

1.04.001

PLATAFORMA DE CONTRATACION DEL SECTOR PUBLICO: Publicación en

una Plataforma única de todas las licitaciones tanto del Sector Público

Estatal como las de las Comunidades Autónomas

1.04.002 Unificación de la clasificación de empresas otorgada por las CCAA

1.04.003 Unificación de los registros oficiales de licitadores y empresas clasificadas

de las Comunidades Autónomas (CC.AA.)

1.04.004

Asunción por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Esta-

do de las funciones que desarrollan las Juntas Consultivas de Contratación

autonómicas

1.04.005 Propuesta de generalización de la adhesión de Comunidades Autónomas a

la Central de Contratación del Estado

1.04.006

Centralización en el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contrac-

tuales de la resolución de los recursos especiales en contratos de ámbito

autonómico y local


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I.3. Se trata de una legislación en constante cambio y reforma

Las últimas modificaciones de la normativa sobre contratos públicos que se han produ-

cido, son las siguientes:

1) Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacio-

nalización.

Artículo 45. Prohibición de discriminación a favor de contratistas previos en los proce-

dimientos de contratación pública

1. En sus procedimientos de contratación, los entes, organismos y entidades inte-

grantes del sector público no podrán otorgar ninguna ventaja directa o indirecta

a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administra-

ción.

2. Serán nulas de pleno derecho todas aquellas disposiciones contenidas en dispo-

siciones normativas con o sin fuerza de Ley así como en actos o resoluciones

emanadas de cualquier órgano del sector público que otorguen, de forma direc-

ta o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con

cualquier Administración.

No se pueden otorgar ventajas directa o indirecta a las empresas que hayan contrata-

do previamente con cualquier Administración.

Por otro lado, traslada esta declaración de nulidad a la Ley de Contratos del Sector

Público. En efecto, el art. 44. Tres añade una nueva letra d) al artículo 32 (precepto

que establece las causas de nulidad de Derecho administrativo) del siguiente tenor:

d) Todas aquellas disposiciones, actos o resoluciones emanadas de cualquier

órgano de las Administraciones Públicas que otorguen, de forma directa o indi-

recta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con la Admi-

nistración


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2) Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y

buen gobierno.

Su artículo 8 señala que los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de esta Ley

(Administraciones territoriales e instrumentales, Corporaciones de Derecho Público, en

lo relativo a sus actividades sujetas a Derecho Administrativo, sociedades mercantiles

en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de las entidades previstas en

este artículo sea superior al 50 por 100 y las fundaciones del sector público previstas

en la legislación en materia de fundaciones) deberán hacer pública, como mínimo, la

información relativa a los actos de gestión administrativa con repercusión económica o

presupuestaria que se indican a continuación:

a) Todos los contratos, con indicación del objeto, duración, el importe de licita-

ción y de adjudicación, el procedimiento utilizado para su celebración, los instru-

mentos a través de los que, en su caso, se ha publicitado, el número de licitado-

res participantes en el procedimiento y la identidad del adjudicatario, así como

las modificaciones del contrato. Igualmente serán objeto de publicación las deci-

siones de desistimiento y renuncia de los contratos. La publicación de la informa-

ción relativa a los contratos menores podrá realizarse trimestralmente.

Asimismo, se publicarán datos estadísticos sobre el porcentaje en volumen pre-

supuestario de contratos adjudicados a través de cada uno de los procedimientos

previstos en la legislación de contratos del sector público.

Además, según dispone el artículo 4 de la norma, las personas físicas y jurídicas que

presten servicios públicos o ejerzan potestades administrativas estarán obligadas a

suministrar a la Administración, organismo o entidad a la que se encuentren vincula-

das, previo requerimiento, toda la información necesaria para el cumplimiento por

aquéllos de las obligaciones previstas en este título. Esta obligación se extenderá a los

adjudicatarios de contratos del sector público en los términos previstos en el respectivo

contrato.


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Estos preceptos han entrado en vigor el 10 de diciembre de 2014. Se puede consultar

el Portal de la Transparencia del Gobierno de España (http://transparencia.gob.es/) en

que se dedica un apartado que contiene la información de los contratos efectuados por

los distintos Ministerios de la Administración del Estado

(http://transparencia.gob.es/es_ES/categoria/economica/contratos/licitaciones).

En todo caso, tal y como se ha señalado, el artículo 8 de la Ley incluye también a las

administraciones instrumentales, corporaciones de derecho público, sociedades mer-

cantiles y fundaciones.

3) Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado.

La finalidad de esta Ley, de acuerdo con su exposición de motivos, es garantizar la

unidad de mercado interior en España, en el marco del Mercado Interior de la UE, tra-

tando de desterrar, al amparo del artículo 139 de la Constitución, medidas que directa

o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de las perso-

nas y la libre circulación de bienes en todo el territorio español.

En lo que a la contratación pública se refiere, el artículo 9.1 exige a todas las autorida-

des velar en todas sus actuaciones “por la observancia de los principios de no discrimi-

nación, cooperación y confianza mutua, necesidad y proporcionalidad de sus actuacio-

nes, eficacia en todo el territorio nacional de las mismas, simplificación de cargas y

transparencia”. En particular exige garantizar el respeto a esos principios en las “con-

cesiones administrativas” (9.2.b); “la documentación relativa a los contratos públicos,

incluidos los pliegos y cláusulas de los contratos públicos” (9.2.c); o en las acreditacio-

nes de los “estándares de calidad” de los productos (9.2.e).

El artículo 18 considera actuaciones que limitan la libertad de establecimiento y la liber-

tad de circulación el establecimiento de “requisitos discriminatorios para el acceso a

una actividad económica o su ejercicio, para la obtención de ventajas económicas o

para la adjudicación de contratos públicos, basados directa o indirectamente en el lu-

gar de residencia o establecimiento del operador”, entre los que cita expresamente

exigir domicilio social, establecimiento, registro, personal o realización de cursos en


http://transparencia.gob.es/

http://transparencia.gob.es/es_ES/categoria/economica/contratos/licitaciones

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determinado territorio (art. 18.2.a). Esta limitación afecta claramente a los requisitos

de solvencia y de valoración de las ofertas, donde bajo el paraguas de consideraciones

sociales se habían colado en no pocos pliegos limitaciones de ese tipo, y guarda rela-

ción directa con la nueva causa de nulidad recogida en el apartado d) del artículo 32

de la LCSP, introducida por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre.

Una modificación directa aunque no expresa del TRLCSP la realiza la DA 3ª. Esta dis-

posición cambia la denominación de la «Plataforma de Contratación del Estado» regu-

lada en el artículo 334 de la LCSP, que pasa a denominarse «Plataforma de Contrata-

ción del Sector Público». Se amplía además las publicaciones que han de realizarse en

esta plataforma, en clara sintonía con la obligación de transparencia en los contratos

que impone el artículo 8.1.a de la nueva Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transpa-

rencia, acceso a la información y buen gobierno:

“En la Plataforma se publicará, en todo caso, bien directamente por los órganos

de contratación o por interconexión con dispositivos electrónicos de agregación

de la información de las diferentes administraciones y entidades públicas, la

convocatoria de licitaciones y sus resultados de todas las entidades comprendi-

das en el apartado 1 del artículo 3 del texto refundido de la Ley de Contratos

del Sector Público”.

4) Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental

El artículo 56.3 recoge la prohibición de contratar ya contemplada en el artículo 61.c)

de la LCSP, matizando que la sanción ha de ser “firme”:

“la imposición de una sanción con carácter firme por la comisión de infracción

muy grave conllevará la prohibición de contratar establecida en el artículo

60.1.c) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobada

por Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre o norma que, en su

caso, la sustituya”.

5) Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del

registro contable de facturas en el Sector Público.


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El contenido de la ley de factura electrónica, interesa no sólo por las importantes modi-

ficaciones que directamente introduce en el texto de la LCSP, sino también porque su

finalidad principal es la de reducir la morosidad de las Administraciones Públicas, con-

trolando y sistematizando informáticamente el seguimiento de las facturas desde su

entrada en registro.

De hecho ambos aspectos, - ley de factura electrónica y modificaciones de la LCSP -, si

bien con un mismo último propósito, cual es la mejora del sistema de contratación pú-

blica, tienen pocos puntos en común, dado que las modificaciones introducidas en la

LCSP, tienen por finalidad principal la de redefinir los criterios de solvencia exigibles en

una licitación pública, favoreciendo además la participación de pequeñas y medianas

empresas, fundamentalmente a través de la eliminación, como regla general, del re-

quisito de clasificación en los contratos de servicios.

6) El Real Decreto-ley 1/2014, de 24 de enero, añade un nuevo apartado 7 al artículo

271 del TRLCSP, referido a las expropiaciones efectuadas por los concesionarios de

obra pública.

7) La Ley 13/2014, de 14 de julio, de transformación del Fondo para la financiación de

los pagos a proveedores, modifica el artículo 216 del TRLCSP en el que se regula el

precio de los contratos.

El nuevo apartado 4º de tal precepto, establece que la Administración debe abonar el

precio del contrato dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la aprobación de

la certificación de obra o de la conformidad de la entrega del bien o servicio. A partir

de dicho plazo deberá abonar al contratista intereses de demora e indemnización por

los costes de cobro (Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de medidas de lucha contra la

morosidad en operaciones comerciales).

En todo caso, para que se produzca el devengo de intereses, el contratista deberá pre-

sentar la factura en el registro administrativo correspondiente en el pazo de treinta

días desde la entrega de la mercancía o prestación del servicio.


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8) La Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española modifica

la regulación de la revisión de precios de los contratos públicos.

9) Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de

la carga financiera y otras medidas de orden social, modifica el artículo 327 referido a

la competencia y efectos de las inscripciones en los Registros Oficiales de licitadores y

empresas clasificadas.

10) Real Decreto-ley 10/2015, de 11 de septiembre, por el que se concede créditos

extraordinarios y suplementos de crédito en el presupuesto del Estado y se adoptan

otras medidas en materia de empleo público y de estímulo a la economía. Este Real

Decreto-Ley regula los medios para acreditar la solvencia económica y financiera del

empresario.

11) La Ley 31/2015, de 9 de septiembre, por la que se modifica y actualiza la normati-

va en materia de autoempleo y se adoptan medidas de fomento y promoción del traba-

jo autónomo y de la Economía Social, modifica la DA 5ª de la LCSP y atribuye al Con-

sejo de Ministros o a los órganos competentes de las CCAA y CCLL la competencia para

fijar porcentajes mínimos de reserva a favor de los Centros Especiales de Empleo y a

las empresas de inserción, con la finalidad de favorecer a los trabajadores con discapa-

cidad o en riesgo de exclusión social.

12) Por último, hasta estos momentos, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen

Jurídico del Sector Público, ha modificado determinados preceptos de la Ley de Contra-

tos. Estas modificaciones afectan, por un lado, a las prohibiciones de contratar (se

cambian los artículos 60 y 61 y se añade uno nuevo, 61 bis, que regula los efectos de

la declaración de la prohibición de contratar) y, por otro, se modifican algunos artículos

relacionados con los contratos de concesión de obra pública y concesión de gestión de

servicios públicos.


17



II. OBJETIVO DE AUDITORÍA EN EL ÁMBITO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLI-

CA

Analizaremos los objetivos y el alcance en este tipo de fiscalizaciones de cumplimiento

de legalidad:

II.1. Objetivos en la fiscalización de los contratos

El objetivo de este tipo de auditoría de cumplimiento no puede ser otro que verificar

que la actividad contractual fiscalizada (examinada) se ajusta a la normativa que le es

de aplicación.

Ahora bien, también se puede pretender comprobar el cumplimiento de los principios

generales que deben respetar las entidades del sector público cuando efectúan sus

contratos, es decir, los principios de legalidad, igualdad y no discriminación, publicidad,

concurrencia y transparencia de las licitaciones.

IMPORTANTE

En el primer caso nos encontramos ante una auditoría pura de cumplimiento de legali-

dad, mientras que en el segundo se analizarán también actuaciones propias de una

auditoría operativa encaminada al cumplimiento de la eficacia, eficiencia y, en su caso,

economía en la gestión de la actividad contractual.

Ambas posibilidades las encontramos en los informes sobre contratos efectuados por

los órganos de control externo:

A) La Cámara de Cuentas de Aragón en su Informe de fiscalización de la actividad con-

tractual de la administración y del resto de entidades del sector público de la Comuni-

dad Autónoma de Aragón incluidas en el ámbito subjetivo de la ley 30/2007, de 30 de

octubre, ejercicio 2011, establece los siguientes objetivos:


18



“ Verificar el cumplimiento de la legalidad de los procedimientos de contratación

pública, tanto en las actuaciones preparatorias de la contratación como en su

adjudicación y ejecución, garantizando el respeto de los principios de publici-

dad, transparencia, concurrencia de acceso y no discriminación e igualdad de

trato en las licitaciones y estabilidad presupuestaria, control del gasto y eficien-

te utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición

de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición

previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y

la selección de la oferta económicamente más ventajosa.

En concreto, se analizan con mayor detalle:

- La adecuación a la legalidad y a los fines de la contratación pública de los

pliegos, con especial atención al cálculo del valor estimado de los contratos y

por tanto los criterios seguidos para la determinación de los distintos precios

contractuales; así como los criterios de adjudicación de los contratos.

- Análisis de la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrir-

se mediante los distintos contratos adjudicados, así como la idoneidad de su

objeto y contenido para satisfacerlas y su adecuación a los fines institucionales

del órgano de contratación”.

B) El objetivo en el Informe de la Cuenta General de la Generalitat Valenciana 2012,

referido a la fiscalización de la contratación es el siguiente:

“El trabajo realizado ha consistido básicamente en comprobar que la tramita-

ción de los contratos se ajusta a la normativa aplicable en las distintas fases de

preparación, selección del contratista y adjudicación, efectos, cumplimiento y

extinción del contrato, así como los documentos justificativos y la adecuada

contabilización del gasto.

Se ha hecho especial énfasis en el análisis de los criterios de adjudicación, su

baremación y valoración en los procedimientos de adjudicación que lo requie-


19



ran, y en la justificación y motivación de las declaraciones de urgencia, dado

que suponen una tramitación especial según establece el TRLCSP”.

C) El objetivo contenido en el Informe de fiscalización de la Cuenta General, Contrata-

ción Pública y Fondos de Compensación Interterritorial del ejercicio 2011, efectuado

por la Cámara de Cuentas de Andalucía, es:

“La fiscalización de los contratos celebrados por la Administración de la Junta

de Andalucía y sus entidades instrumentales tiene como objetivo verificar el

ajuste de la actividad contractual a los principios de legalidad, igualdad y no

discriminación, publicidad, concurrencia y transparencia de las licitaciones. Para

ello se verifica el grado de cumplimiento de las normas de índole contractual,

presupuestaria y contable que resulten de aplicación a cada una de las fases

por las que atraviesa el procedimiento de contratación. De esta forma se da

cumplimiento a la previsión contenida en el artículo 4.1 d) de la Ley de la Cá-

mara de Cuentas de Andalucía”.

II.2 Alcance de la fiscalización de los contratos

Por lo que se refiere al alcance de este tipo de fiscalizaciones, debemos analizar dos

cuestiones, por un lado, el control sobre el universo de los contratos que se van a fis-

calizar y, por otro, la posibilidad de extender el resultado de la auditoría a toda la acti-

vidad contractual o solamente hacerla extensiva a los contratos verdaderamente fisca-

lizados.

A) En primer lugar, se debe tener en cuenta que la legislación contractual y la de los

propios órganos de control externo establecen una serie de deberes sobre las entida-

des del sector público que efectúan contratos públicos.

Así, el artículo 29 de la LCSP determina que se deben remitir, dentro de los tres meses

siguientes a la formalización del contrato, una copia certificada del documento en el

que se hubiere formalizado aquél, acompañado de un extracto del expediente del que


20



derive, siempre que la cuantía del contrato exceda de 600.000€ si son obras, concesio-

nes de obras, gestión de servicios públicos y contratos de colaboración entre el sector

público y el sector privado; de 450.000€, tratándose de suministros y de 150.000€ en

los servicios y contratos administrativos especiales.

Este precepto, que tradicionalmente se ha contemplado en la legislación de contratos,

presenta los siguientes problemas: a) se trata de un deber cuyo incumplimiento no

tiene ninguna consecuencia negativa para quien no lo respeta, y b) el deber no se sa-

be sobre quién recae, pues la LCSP, como es lógico, solo menciona el órgano compe-

tente en el ámbito de la Administración del Estado (el órgano de contratación); es de-

cir, en las demás administraciones y entidades, tanto autonómicas como locales, no se

determina quién debe remitir tal información a los órganos de control externo.

En segundo lugar, la legislación propia de los órganos de control externo establece

otros deberes referidos a la contratación pública. Así, deberán remitir una relación

anual de todos los contratos formalizados en el ejercicio, incluido los contratos meno-

res. En este supuesto, solo se solicita una relación de los contratos efectuados, sin que

vaya acompañada de documentación alguna (contrato o extracto del expediente). En

todo caso, al igual que ocurría en el supuesto anterior, se trata de un deber cuyo in-

cumplimiento no tiene consecuencia alguna.

En este sentido, el informe de la CORA, ya citado, prevé lo siguiente:

“El Registro de Contratos del Sector Público (RCSP), que se encuentra re-

gulado en el artículo 333 del TRLCSP, contiene los datos básicos de los

contratos adjudicados por las distintas Administraciones Públicas y demás

entidades del sector público. El RCSP, por tanto, es el sistema oficial central

de información sobre la contratación pública en España, por lo que debería

ser el punto de información para todos aquellos órganos o entidades que

requieran información sobre los datos de contratación” (subrayado nues-

tro).


21



“En concreto, el TRLCSP (artículo 29) y la Instrucción General del Tribunal

de Cuentas de 26 de marzo de 2009 (BOE de 11 de abril), relativa a la re-

misión a dicho Tribunal de los extractos de los expedientes de contratación

y de las relaciones de contratos y convenios celebrados por las entidades

del sector público estatal y autonómico, establecen el envío de información

a lo largo y a final de año por parte de los órganos de contratación. Parte

de dicha información obra ya en poder de la DGPE [Dirección General de

Patrimonio del Estado] en lo que se refiere al sector público estatal, por lo

que podría estudiarse la operatividad de que el registro de contratos y la

plataforma de contratación se constituyan como centro de comunicación

con el Tribunal de Cuentas a estos efectos” (subrayado nuestro).

.../...

“De la misma manera resulta procedente estudiar la viabilidad de que la

plataforma de contratación y, especialmente, el registro de contratos remi-

tan también información al Tribunal de Cuentas, consistente básicamente

en la transmisión de la documentación de los contratos de los que dispo-

nen, que sustituya a la que hoy remiten los órganos de contratación”.

B) Una vez determinado el alcance de la auditoría, se debe efectuar un muestreo que

permita, en principio, alcanzar el objetivo de auditoría perseguido.

En todo caso, el problema que se presenta es el siguiente: si las conclusiones obteni-

das del análisis de la muestra realizada se pueden extrapolar a toda la actividad con-

tractual efectuada por la entidad auditada o, por el contrario, si tales conclusiones solo

son predicables de los contratos fiscalizados.

En tal sentido, el Informe de fiscalización de la Cuenta General, Contratación Pública y

Fondos de Compensación Interterritorial del ejercicio 2012, efectuado por la Cámara

de Cuentas de Andalucía, establece lo siguiente:


22



“Para la elaboración de la muestra se han utilizado los siguientes criterios:

- Criterio cuantitativo. Se han incluido los cuatro expedientes de mayor im-

porte según los distintos tipos contractuales, y cuatro contratos, con igual

criterio, por cada procedimiento de adjudicación.

- Se ha prestado especial atención a la contratación pública formalizada por

las Agencias Administrativas de la Junta de Andalucía, intentando incluir en

la muestra contratos formalizados por la mayoría de ellas.

- Se incorporan en la muestra un grupo de contratos obras de emergencia

formalizados por las entidades integrantes de la Administración de la Junta

de Andalucía.

-Finalmente, se ha realizado un muestreo aleatorio simple sobre los contra-

tos formalizados por el SAS, al ser el órgano que adjudica el mayor número

de contratos y que compromete el mayor gasto, y otro muestreo aleatorio

simple sobre la contratación formalizada por los demás órganos con facul-

tades de contratación.

Conforme a los criterios antes expuestos, y teniendo en cuenta que parte de la

selección ha estado dirigida, las conclusiones contenidas en esta parte del in-

forme solo le son aplicables a los contratos incluidos en la muestra sin que las

mismas puedan ser objeto de extrapolación”.

RESUMEN

Por consiguiente, para poder extender las conclusiones del análisis de legalidad reali-

zado sobre la actividad contractual de una entidad, será necesario efectuar un mues-

treo estadístico adecuado que permita extraer una muestra representativa de una po-

blación y, a partir de ésta, obtener conclusiones sobre la población (y no solo sobre los

elementos muestreados). En tal sentido, se puede consultar el Manual de procedimien-

to de muestreo, aprobado por la Cámara de Cuentas de Andalucía.


23



III. LA PLANIFICACIÓN DE LA AUDITORÍA. RIESGOS DE AUDITORÍA

III.1. La importancia del cumplimiento de los principios de la contratación

pública.

La Fundación para la Formación e Investigación en Auditoría del Sector Público (FIA-

SEP), en el ámbito de sus cometidos, viene elaborando unas Normas técnica de audito-

ría pública que tienen como finalidad homogeneizar la ejecución de los trabajos y el

tratamiento y contenido de los informes de auditoría en el Sector Público5.

Dentro de estos documentos técnicos, el número nº5 aborda LOS PRINCIPIOS DE

CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA Y SU APLICACIÓN PRÁCTICA EN LAS ÁREAS DE

RIESGO.

Ha sido elaborado por Robert Cortell Giner, de la Sindicatura de Comptes de la Comu-

nitat Valenciana, y por Santiago Martín Nájera, del Consejo de Cuentas de Castilla y

León.

El citado documento, contiene un epígrafe específico denominado:”Definición de los

principios de contratación administrativa en la práctica y jurisprudencia comunitarias”,

que seguidamente reproducimos en su integridad:

“Dentro de las acepciones del término principio que contiene la 22ª edición del

Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española destacamos las

dos siguientes: “Base, origen, razón fundamental sobre la cual se procede discu-

rriendo en cualquier materia.” ó “Causa, origen de algo”.

En el marco de la contratación pública, y dentro de los objetivos de este docu-

mento, podemos entender que los principios de la contratación administrativa

son la causa primitiva, así como las máximas o ideas que deben regir la contrata-

5 http://www.fundacionfiasep.org/bocms/sites/fiasep/pages/Menu.jsp?mID=1015


http://www.fundacionfiasep.org/bocms/sites/fiasep/pages/Menu.jsp?mID=1015

24



ción pública de acuerdo con la normativa y jurisprudencia europea, cualquiera

que sea el objeto, el sujeto o la cuantía del contrato.

Estos principios se encuentran ampliamente recogidos en la normativa de contra-

tación pública. Así el art. 1 de la vigente Ley señala que “La presente Ley tiene

por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la

misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publici-

dad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de tra-

to entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad

presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos desti-

nados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de ser-

vicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfa-

cer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económi-

camente más ventajosa”.

En el caso de los contratos no sometidos a regulación armonizada la adjudicación

estará sometida, en todo caso, a los principios de publicidad, concurrencia,

transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación.

El hecho de que estos principios afecten a la contratación implica que, en la prác-

tica de la fiscalización, con o sin técnicas de auditoría, pueden ser una guía que

nos permita dirigir o enfocar los controles a realizar.

Ello no ha sido siempre una cuestión pacífica. Así, en un primer momento, los

principios de contratación han aparecido como meras introducciones únicamente

declarativas, sin una aplicación práctica directa. Esto ha cambiado, desde el mo-

mento en que la jurisprudencia comunitaria y la Comisión Europea han encontra-

do que los principios contenidos en los tratados, que desde luego inspiran la re-

gulación de la contratación pública, han de ser tenidos en cuenta para la misma.


25



La aplicabilidad de los principios de contratación no es una cuestión menor. De

hecho su importancia trasciende a la mera formulación teórica y se ha visto su

importancia práctica.

Así, la normativa de contratación contempla ciertas categorías de contratos clasi-

ficándoles en función del poder adjudicador, de su objeto y de la cuantía de los

mismos, dándose el caso de diferentes regulaciones, algunas de las cuales no

contemplan de forma expresa los principios antes relacionados.

Ya la Comisión Europea, en su Libro Verde de la contratación administrativa de

27 de enero de 2011, ha manifestado sus dudas acerca de la actual separación

de los dos tipos de contratación, dudas coherentes con una dirección jurispru-

dencial bastante consistente.

En este sentido hemos de tener en cuenta que en las Directivas actuales se hace

una distinción entre los llamados «servicios A» y «servicios B».

Mientras que los servicios A están sujetos a los procedimientos íntegros de las Di-

rectivas, las adjudicaciones de contratos para los servicios B solo tienen que

cumplir las disposiciones relativas a las especificaciones técnicas y al envío de un

anuncio sobre los resultados del procedimiento de adjudicación.

Sin embargo, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la

Unión Europea, cuando adjudiquen contratos para servicios de la categoría B, los

poderes competentes deben cumplir las normas fundamentales del derecho pri-

mario de la UE, en particular los principios de no discriminación, igualdad de tra-

to y transparencia.

Esto conlleva, por ejemplo, la obligación de asegurar un grado de publicidad sufi-

ciente que permita a los operadores económicos interesados de otros estados

miembros decidir si desean manifestar su interés por el contrato.


26



La propia Comisión ha manifestado sus reparos acerca de si esta situación sigue

siendo apropiada a la luz de la evolución económica y jurídica del mercado inte-

rior.

La solución más consecuente sería eliminar la distinción entre los actuales servi-

cios «A» y «B» y aplicar el régimen estándar a todos los contratos de servicios.

Esto tendría la ventaja de simplificar las normas existentes.

Además, la Comunicación de la Comisión recuerda que, según la jurisprudencia

del Tribunal de Justicia, las disposiciones sobre el mercado interior también se

aplican a los contratos no comprendidos en el ámbito de aplicación de las Direc-

tivas sobre contratación pública.

En este mismo sentido, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia en

relación con la adjudicación de contratos que, habida cuenta de su valor, no es-

tán sometidos a los procedimientos previstos por las normas comunitarias, las

entidades adjudicadoras están obligadas, no obstante, a respetar las normas

fundamentales del Tratado y el principio de no discriminación por razón de la na-

cionalidad.

Sin embargo, muchos poderes adjudicadores sostienen que la aclaración que

proporciona esta Comunicación puede no ser siempre suficiente en la práctica,

sobre todo cuando se trata de determinar si existe o no un interés transfronteri-

zo. La definición del interés transfronterizo de un contrato está en función de su

cuantía, del producto o servicio de que se trate e incluso de la localización de su

prestación, quedando patente que se trata de un concepto jurídico indetermina-

do.

La incertidumbre acerca de si las normas de los principios básicos deben respe-

tarse o no en casos concretos dificultaría las cosas, especialmente para los pode-

res adjudicadores más pequeños.


27



La importancia de esta cuestión queda también de manifiesto en las medidas

adoptadas al respecto por los Estados miembros en el contexto de la crisis finan-

ciera.

Aunque, de acuerdo con la opinión de la Comisión, los contratos situados por de-

bajo de los umbrales no estarían probablemente cubiertos por una futura pro-

puesta legislativa, la propia Comisión plantea en el Libro Verde6 la necesidad de

un estudio para ampliar la orientación ofrecida a los poderes adjudicadores para

ayudarles a evaluar la existencia o no de un interés transfronterizo cierto en ca-

sos concretos.

En efecto, se desprende de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia que,

en la adjudicación de un contrato cuyo valor no alcance dicho umbral, han de

respetarse las normas fundamentales del Tratado y, en particular, el principio de

igualdad de trato. El elemento distintivo con respecto a los contratos cuyo valor

supere el umbral fijado por las disposiciones de la Directiva 2004/18 es que úni-

camente estos últimos se someten a los procedimientos concretos y rigurosos

previstos por sus disposiciones.

El hecho de que los principios sean obligatorios no implica que deban ser aplica-

dos en todo caso y siempre con la misma intensidad. De ahí que este documento

se proponga dar unas pautas mínimas acerca de su aplicación. Así, por ejemplo,

cuando una normativa nacional o local o incluso la entidad adjudicadora de que

se trate fijan un umbral razonable, por encima del cual se aplica la exclusión au-

tomática de las ofertas anormalmente bajas; se justificaría esta situación debido

a un número excesivamente elevado de ofertas que podría obligar a la entidad

adjudicadora a verificar de manera contradictoria un número de ofertas tan ele-

vado que sobrepasaría su capacidad administrativa o podría poner en peligro la

realización del proyecto, a causa del retraso que dicha verificación podría ocasio-

nar.


28



Existe dificultad en la formulación de los principios de contratación administrati-

va, toda vez que su sentido no es unívoco y en función de su expresión y conte-

nido podemos entender que algunos de ellos se encuentran subsumidos en

otros. Por ello, en el presente documento, se plantea un análisis por áreas de

riesgo de auditoría, que permite una visión conjunta de los principios, lejos de un

análisis meramente nominalista, que es precisamente el sentido de la jurispru-

dencia comunitaria analizada”.

III.2. Incumplimientos en los diferentes tipos de contratos.

Los distintos tipos de contratos del sector público se encuentran definidos en los artícu-

los 5 y siguientes de la LCSP:

- De obras (art. 6)

- De concesión de obra pública (art. 7)

- De gestión de servicios públicos (art. 8)

- De suministro (art. 9)

- De servicios (art. 10)

- Colaboración entre el sector público y el privado (art. 11)

Se consideran contratos mixtos aquéllos que tengan prestaciones correspondientes a

varios de los anteriores. En estos casos para determinar el régimen aplicable se estará

a la prestación que tenga más importancia económicamente (art. 12)

Dentro de la clasificación anterior uno de los aspectos controvertidos que tiene conse-

cuencia en la fiscalización de los contratos es la distinción entre contratos de gestión

de servicios (art. 8) y contratos de servicios (art. 10).

Tradicionalmente la Junta Consultiva de Contratación Administrativa6 en diversos in-

formes (37/1995, de 24 de octubre, 41/1995, de 21 de diciembre y 4/1996, de 7 de

6 Sus informes se pueden consultar en: http://www.minhap.gob.es/es-es/servicios/contratacion/junta%20consultiva%20de%20contratacion%20administrativa/informes/Paginas/default.aspx


29



marzo) ha mantenido que el criterio de diferenciación está en los destinatarios del ser-

vicio. Así, si los destinatarios son directamente los usuarios o ciudadanos, se trata de

un contrato de gestión de servicio público; por el contrario, si el destinatario directo del

servicio es la propia Administración, entonces es un contrato de servicios.

IMPORTANTE

No obstante, tras la entrada en vigor de la Ley de Contratos del Sector Público, se in-

troduce un nuevo criterio que se recoge en el informe de la Junta Consultiva 4/2008,

de 28 de julio: para determinar si estamos ante una concesión o un servicio, debe te-

nerse en cuenta si el contratista asume la organización y el riesgo derivado de la pres-

tación del servicio, si es así, estamos ante un contrato de gestión de servicios.

Así se recoge en el Informe de fiscalización de la contratación incluida en el ámbito de

aplicación de la ley de contratos del sector público celebrada por los entes, organismos

y entidades del sector público madrileño, ejercicio 2011, elaborado por la Cámara de

Cuentas de la Comunidad de Madrid (pág. 28):

El Ayuntamiento de (...) celebró un contrato de gestión de servicios públicos

cuyo objeto es “la limpieza viaria y recogida de residuos sólidos urbanos”. Los

contratos de limpieza viaria y recogida de basuras han venido recibiendo tra-

dicionalmente la calificación de contratos de gestión de servicios públicos pero

desde la entrada en vigor, en 2008, de la Ley de Contratos del Sector Público

deben ser considerados como contratos de servicios como sostiene una doc-

trina unánime de las diferentes Juntas Consultivas de Contratación Administra-

tiva, estatal y autonómicas. Este cambio de criterio puede explicar que estos

contratos se continúen tramitando en diversos Ayuntamientos como gestión

de servicios públicos.

Como indica la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en

el informe 12/2010, 23 de julio de 2010: “La asunción del riesgo de explota-

ción por el concesionario resulta indispensable para atribuir a la relación jurí-


30



dica que examinemos la condición de concesión de servicios. Las restantes

condiciones, el hecho de que la prestación vaya destinada de forma directa a

su utilización por los particulares y que la organización del servicio se enco-

miende en mayor o menor grado al concesionario son consecuencias, bien del

mismo concepto de servicio público que tiene el objeto de la concesión, bien

de la propia exigencia de asunción del riesgo derivado de la explotación del

servicio.

De lo anterior se desprende que cuando un negocio jurídico, aunque reúna al-

gunas características de la concesión, como es el caso de que se encomiende

la organización del servicio al contratista, pero no contemple la asunción del

riesgo de explotación tantas veces mencionado, no podrá considerarse a los

efectos de la legislación de contratos del sector público como una concesión

de servicios.

En tales casos, la configuración que deba atribuirse podrá ser la propia de un

contrato de servicios cuando el objeto del mismo sean “prestaciones de hacer

consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un

resultado distinto de una obra o un suministro” (artículo 10 LCSP), de las in-

cluidas en alguno de los epígrafes que contiene el Anexo II de la misma.

Cuando no sea así, es decir cuando la prestación no pueda incluirse dentro de

ninguna de las actividades enumeradas en el Anexo II de la Ley, el contrato,

si reúne los requisitos del artículo 19.1 b) lo que ocurrirá normalmente si se

trata de la asunción de la gestión de una actividad considerada como propia

de la competencia de la Administración contratante, deberá ser calificado co-

mo contrato administrativo especial”.

En el mismo sentido, se pronuncian el informe 11/2010, 26 de noviembre de

2010 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña o los

Informes 04/08, de 28 de julio de 2008 y 17/09, de 25 de septiembre de 2009

de la propia Junta Consultiva de la Administración estatal.


31



Se pueden poner algunos ejemplos para aclararlo.

Serán contratos de gestión de servicio público, siempre que el contratista asuma los

riesgos del servicio, los siguientes:

- Aparcamiento público de pago

- Depuración de aguas residuales

- Explotación de una residencia de tercera edad

- Transporte escolar...

Por el contrario, suelen ser contratos de servicio los siguientes:

- Limpieza

- Conservación y mantenimiento de espacios públicos

- Asistencia a la función recaudatoria

- Determinación analítica de muestras biológica (informe de la Comisión Consulti-

va de Contratación Pública de Andalucía 4/1996, de 23 de junio7)

- Taller de música y locales de ensayo...

III.3. Implicaciones de la inadecuada clasificación de contratos.

Los contratos del sector público tradicionalmente se han clasificado en contratos admi-

nistrativos y contratos privados. Esta es la posición que se mantiene en la actual LCSP,

si bien, incorpora una nueva referencia a los contratos de regulación armonizada.

A) Contratos administrativos

Son contratos administrativos, según establece el artículo 19 de la LCSP, siempre que

se celebren por una Administración pública, los siguientes:

7

http://www.juntadeandalucia.es/economiayhacienda/contratacion/c_consultiva/informes/informes.htm




32



- De obras (art. 6)

- De concesión de obra pública (art. 7)

- De gestión de servicios públicos (art. 8)

- De suministro (art. 9)

- De servicios (art. 10)

- Colaboración entre el sector público y el privado (art. 11)

También, son administrativos los contratos de naturaleza especial por estar vinculados

al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de manera

directa o inmediata una finalidad pública.

IMPORTANTE

Estos contratos se rigen en su preparación, adjudicación, efectos y extinción por la

LCSP, sus normas de desarrollo, las normas de Derecho administrativo y, por último,

las de Derecho privado.

B) Contratos privados

Son contratos privados los celebrados por los entes, organismos y entidades del sector

público que no reúnan la condición de Administraciones Públicas.

Igualmente, son contratos privados: a) los servicios financieros (seguros, bancarios y

de inversiones), b) las actuaciones artísticas y literarias o los espectáculos (informe de

la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 35/1996, de 30 de mayo y 50/2006,

11 de diciembre de 2006) y, c) la suscripción de revistas, publicaciones periódicas y

bases de datos.

En este último caso, y según la DA 9ª, la suscripción de revistas, publicaciones periódi-

cas y bases de datos especializadas, siempre que no superen los umbrales comunita-

rios para considerarlos contratos sujetos a regulación armonizada, podrán efectuarse

como contratos menores. En tales supuestos, se permite que el abono del precio se


33



efectúe en la forma prevenida en estos contratos, y se admite, incluso, el pago antici-

pado (con anterioridad a la entrega del bien o prestación del servicio), siempre que

responda a una práctica habitual en el mercado.

IMPORTANTE

Los contratos privados se rigen, en cuanto a su preparación y adjudicación, por la pre-

sente Ley, sus normas de desarrollo, las normas de Derecho administrativo o, en su

caso, las de Derecho privado. En cuanto a sus efectos y extinción, por el Derecho pri-

vado.

Un ejemplo de fiscalización de un contrato privado, en concreto de patrocino de un

equipo de baloncesto, se encuentra en el Informe de fiscalización de la actividad con-

tractual de la administración y del resto de entidades del sector público de la comuni-

dad autónoma de Aragón incluidas en el ámbito subjetivo de la Ley 30/2007, de 30 de

octubre, ejercicio 2011, elaborado por la Cámara de Cuentas de Aragón (pág. 53):

“El art. 20 LCSP establece que tiene consideración de contrato privado los que

tengan por objeto, entre otros, los espectáculos comprendidos en la categoría

26 del anexo II de la LCSP, es decir, los espectáculos deportivos. El art. 20.2

LCSP precisa que la preparación y adjudicación de los contratos privados se re-

girán por la LCSP y su normativa de desarrollo, mientras que sus efectos y ex-

tinción por el derecho privado.

El art. 93.1 LCSP establece que la celebración de contratos por parte de las

Administraciones públicas requiere la previa tramitación del correspondiente

expediente. Esta exigencia se predica tanto respecto de los contratos adminis-

trativos como de los contratos privados de las Administraciones Públicas. Los

contratos privados no dejan de estar celebrados por sujetos sometidos en su

actuación al Derecho público.


34



La Junta Consultiva de Contratación de la Comunidad Autónoma de Aragón en

su Informe 28/2008, de 10 de diciembre, establece que resulta aplicable para la

adjudicación del contrato de patrocinio el procedimiento negociado sin publici-

dad en virtud del artículo 154 d) LCSP, para aquellos supuestos en que por ra-

zones técnicas o artísticas o por motivos relacionados con la protección de de-

rechos de exclusiva el contrato sólo pueda encomendarse a un empresario de-

terminado.

La utilización del contrato de patrocinio por la Administración pública tiene co-

mo inconveniente desde el punto de vista jurídico la verificación de la existencia

o no de una real equivalencia de las prestaciones de ambas partes. La real

equivalencia es de difícil justificación en este tipo de contratos ya que tras la

apariencia de contrato en realidad sea una subvención. El beneficiario de una

subvención solo debe dar publicidad al carácter público de la financiación del

programa, actividad, inversión o actuación de cualquier tipo que sea objeto de

la misma, por lo que puede confundirse con alguna de las contraprestaciones

más características que contiene un contrato de patrocinio.

1) Actuaciones Preparatorias

A la vista del informe justificativo de la necesidad de celebrar el contrato de pa-

trocinio en los términos del art. 22 LCSP, en relación con el 73.2 RGLCAP, en el

que se describen las acciones a realizar a cambio de la contraprestación eco-

nómica fijada y cuya valoración se recoge en la memoria económica que se

acompaña al informe se constata:

· La motivación no es suficiente, la necesidad de realizar el contrato de patroci-

nio se refleja que “…el Departamento de Presidencia tiene la intención de pa-

trocinar a los equipos de CAI Basket Zaragoza,…, sin perjuicio de que puedan

ser patrocinados otros equipos deportivos más adelante…”. La memoria eco-

nómica carece de fecha y firma, con lo que el documento no está formalizado.

· La memoria económica no justifica porqué se ha fijado un presupuesto de

1.450 miles de euros y no otro mayor o menor. El art. 73.2 RGLCAP menciona


35



que el informe ha de ser “razonado,…, sobre el importe calculado de las presta-

ciones objeto del contrato…”.

En definitiva, no se puede determinar si los importes presupuestados responden

o no en la realidad a precios de mercado del art. 75.1 segundo párrafo LCSP.

Esta memoria se limita a describir las acciones que conlleva el contrato otor-

gando un precio global de 468 miles de euros a los derechos de imagen y mar-

ca y de 982 miles de euros a la publicidad.

2) Expediente de contratación

La Comisión de Comunicación Institucional en su informe preceptivo de fecha

21/03/2011, señala que “…Presentadas las camisetas, con los logos de los pa-

trocinadores, el 21/03/2011, a mitad de temporada. Para futuras autorizaciones

se recuerda la necesidad de que el Visto Bueno sea previo a la actividad”. El

P.P.T. en su cláusula 2.1.2 incluye, entre otras, la obligación para el adjudicata-

rio de garantizar la presencia del logotipo que determine el Gobierno de Aragón

en los abonos y peque-abonos de la temporada 2010/2011 y que el contrato se

formaliza el 27 de abril de 2011, la obligación para el adjudicatario resulta con-

secuentemente de imposible cumplimiento ya que cuando el expediente se

aprueba, el 23 de marzo de 2011, ya se ha cumplido la jornada nº 28 de la

temporada 2010/2011.

3) Procedimiento de adjudicación

El informe de fiscalización que ha de ser previo a la adjudicación del contrato es

de fecha 14 de abril de 2011, en este caso posterior a la adjudicación del con-

trato que se produce el 05/03/2011 y a la comunicación de dicha adjudicación y

su publicación en el Perfil de contratante, ambas de fecha 08/04/2011.

En la propuesta de adjudicación no hay constancia del resultado de las negocia-

ciones conforme establece la cláusula 2.3.3 del PCAP, “El servicio proponente

de la contratación elaborará un informe según el resultado de la negociación

que elevará al órgano de contratación”.


36



4) Ejecución del contrato

La documentación justificativa de la ejecución del contrato son fotocopias de fo-

tografías que reproducen las actividades comprendidas en el objeto del contra-

to, relativas a la “publicidad” del patrocinador, sin que conste las fechas en las

que han sido realizadas e incluso alguna de ellas plantea que el contrato se ha

iniciado con anterioridad a su formalización, tal es el caso de la fotografía que

muestra los abonos y los peque-abonos de la temporada 2010/2011 con el lo-

gotipo del Gobierno de Aragón.

No se aporta ninguna justificación del objeto del contrato referente a “Derechos

de imagen y marca”, que acredite la realización de las actividades relacionadas

en el Pliego de Prescripciones Técnicas.

Como conclusión, la falta de verificación de la existencia de una real equivalen-

cia entre las prestaciones hechas por ambas partes, no permite descartar que,

tras la apariencia de un contrato, se oculte la existencia de una subvención

concedida al margen de la Ley General de Subvenciones, máxime si se conside-

ra el deber que tiene cualquier beneficiario de subvenciones de dar la adecuada

publicidad al carácter público de la financiación del programa, actividad, inver-

sión o actuación de cualquier tipo que sea objeto de subvención.

5) Fianzas y garantías

La exención al adjudicatario de la obligación de constituir garantía definitiva

conforme al artículo 83.1 LCSP no se justifica suficientemente. En la Orden de

inicio del expediente de contratación de fecha 28 de febrero de 2011 se justifica

la exención al adjudicatario de la obligación de constituir garantía definitiva

porque “…tratándose de un contrato privado, tanto por el objeto del mismo,

como por las condiciones en que debe llevarse a cabo, se garantiza suficiente-

mente su ejecución y cumplimiento, no considerándose necesario la constitu-

ción de garantía definitiva...”.


37



C) Contratos patrimoniales

Los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento, etc., sobre bienes

inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, serán contratos privados y

se regirán por la legislación de patrimonio.

Antes eran contratos privados (informe de la Junta Consultiva de Contratación Adminis-

trativa 36/1997, de 10 de noviembre).

IMPORTANTE

En la actualidad, el informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa

25/2008, de 29 de enero de 2009, señala que estos contratos se regulan por la Ley de

Patrimonio de las Administraciones Pública (LPAP), por las normas de desarrollo, etc.;

ahora bien, reconoce que la Ley de Contratos se aplicará en aquellos supuestos en los

que la propia legislación de patrimonio se remita a la de contratos.

En todo caso, siempre será de aplicación el art. 4.2 de la LCSP que prevé la utilización

de los principios contenidos en la LCSP para resolver las dudas y lagunas que pudieran

plantearse.

III.4. Incumplimiento de la justificación de la necesidad del contrato.

En principio, solo se pueden efectuar aquellos contratos necesarios para el cumplimien-

to de los fines institucionales de los organismos y entidades que configuran el sector

público; por tanto, en el expediente administrativo deben exponerse las necesidades

que se pretenden cubrir o satisfacer con el contrato, dejando constancia de ello en la

documentación preparatoria:

“Los entes, organismos y entidades del sector público no podrán celebrar

otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y reali-

zación de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de

las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así


38



como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, deben ser de-

terminadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación

preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación”

(art. 22 LCSP).

Aunque tradicionalmente la legislación de contratos (LCAP y LCSP) ha establecido que

el expediente se inicia por acuerdo del órgano de contratación, en realidad, con ante-

rioridad, hay una fase preparatoria en la que se deben justificar las necesidades que se

pretenden cubrir o satisfacer; en consecuencia, el contrato se inicia con una memoria

justificativa que explique tales necesidades y que efectúa el órgano que propone el

contrato:

“Se unirá informe razonado del servicio que promueva la contratación, expo-

niendo la necesidad, características e importe calculado de las prestaciones

objeto del contrato” (art. 73.2 RGLCAP).

Por tanto, se debe diferenciar entre el órgano que propone el contrato (es decir, quién

elabora la memoria justificativa) y el órgano de contratación. En tal sentido el informe

de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 34/2009, de 25 de septiembre,

señala que el órgano que propone el contrato es:

<< aquél órgano que se encarga de la tramitación y propuesta al órgano de

contratación de la celebración del contrato, definiendo y señalando los dife-

rentes aspectos inherentes al procedimiento de adjudicación, entre ellos los

criterios de valoración de las ofertas, la función de los mismos y su técnica de

ejecución >>.

IMPORTANTE

En realidad, es importante distinguir entre: a) sujeto proponente (que propone el con-

trato y que justifica la necesidad de efectuarlo), b) órgano de contratación (órgano

competente para la celebración de los contratos [art. 51 LCSP]), c) sujeto gestor del

contrato, que asume las propuestas necesarias al órgano de contratación en la trami-


39



tación de los expedientes (el órgano gestor tiene bastante importancia cuando no es

necesaria la constitución de la mesa de contratación) y d) responsable del contrato

(art.52 LCSP) al que corresponderá supervisar su ejecución y adoptar las decisiones y

dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la

prestación pactada.

Volviendo sobre la justificación de la necesidad de efectuar el contrato, la normativa

ha exigido, tradicionalmente, que en el expediente administrativo quede constancia de

la necesidad de efectuar el contrato. Así se establecía, por ejemplo, en el Decreto

1005/1974, de 4 de abril, por el que se regulaban los contratos de asistencia que cele-

brase la Administración del Estado, que determinaba que el órgano de contratación

debía justificar la insuficiencia de medios o la conveniencia de no ampliar los existentes

para cubrir las necesidades que se pretenden satisfacer a través del contrato (art. 4 in

fine).

Ahora bien, es frecuente que tal justificación sea muy genérica y, en ocasiones, ni

siquiera se encuentre en el expediente de contratación. Así, por ejemplo, en el Informe

de fiscalización de la actividad contractual de la administración y del resto de entidades

del sector público de la Comunidad Autónoma de Aragón incluidas en el ámbito subje-

tivo de la ley 30/2007, de 30 de octubre, ejercicio 2011, se ponen de manifiesto nume-

rosos incumplimientos de esta obligación (pág. 34):

“La justificación de la necesidad de [determinados] contratos […] tiene un ca-

rácter genérico, impreciso y sin motivar, incumpliendo lo previsto en los arts.

22 LCSP y 73.2 RGLCAP.

En el contrato con número de orden de la muestra 2, consta informe del Di-

rector General de Gestión Forestal de fecha 19 de enero de 2011 en el que se

indica sin más, que la realización de la prestación es necesaria para el cum-

plimiento y realización de los fines de esta Dirección General, sin que se justi-

fique la falta de adecuación o la conveniencia de no ampliación de los medios

propios de la Administración.


40



En el contrato número de orden de la muestra 6, el informe se emite con pos-

terioridad a la aprobación de la resolución del órgano promotor de la obra pa-

ra el inicio del expediente el 07 de octubre de 2009, del informe de supervi-

sión del proyecto el 29 de enero de 2010, e incluso de la aprobación del pro-

pio proyecto el 24 de enero de 2011, con lo que se está desvirtuando la im-

portancia de un documento sin el cual, no debe iniciarse la tramitación del ex-

pediente de contratación. Además, se hacen en la misma una serie de preci-

siones de carácter genérico, como son “…para dar respuesta a la demanda

escolar…”, “…para atender adecuadamente a la demanda de las necesidades

educativas del Gobierno de Aragón…”, sin concretar exactamente el número

concreto de nuevos alumnos que han motivado tal aumento de la demanda o

en qué áreas geográficas concretas se concentra esta necesidad.

En parecidos términos, cabe concluir del informe de justificación de la necesi-

dad de los contratos con número […] en los que este informe es excesivamen-

te genérico e impreciso, limitándose a señalar que el órgano de contratación

es competente y en qué consiste el contrato.

En los contratos con número de orden 17 y 18 la justificación de la necesidad

se limita a señalar que la Dirección General de Carreteras es competente para

ejecutar las obras y a explicar de modo sumario en que van a consistir.

En el contrato con número de orden de la muestra 34, el informe de justifica-

ción de la necesidad se limita a señalar que el ente no dispone de medios per-

sonales ni materiales para la prestación del servicio objeto del contrato, con lo

que se incumple con lo establecido en el art. 22 LCSP en relación con el 73.2

RGLCAP, en cuanto a que en éste informe se debe razonar tanto la necesidad

como las características y el importe del contrato. Este informe es de fecha 14

de octubre de 2009 y el inicio del expediente es 25 de octubre de 2010, con lo

que se desvirtúa el objetivo que la Ley pretende garantizar con este documen-


41



to que es emitido un año antes de iniciarse el expediente” (subrayado nues-

tro).

III.5. Inadecuación de los requisitos de capacidad y solvencia.

Para poder contratar se deben cumplir los siguientes requisitos (art. 54):

- capacidad de obrar

- no estar incurso en prohibición de contratar

- tener solvencia económica y financiera y técnica o profesional, o

- estar debidamente clasificado.

A) Capacidad de obrar

En principio no debe plantear problemas. Las personas jurídicas pueden contratar den-

tro de sus fines, objeto o ámbito de actividad (art. 57). Su acreditación se efectuará

mediante la correspondiente escritura, documento de constitución, estatutos, etc. (art

72).

B) Prohibiciones de contratar

No pueden contratar con la Administración las empresas que estén incursas en una de

las causas de prohibiciones previstas en la Ley (arts. 60 y 61). Su acreditación se pue-

de efectuar mediante declaración responsable de no estar incurso en alguna de las

prohibiciones.

Estos preceptos han sido modificados por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen

Jurídico del Sector Público. A la vez que se ha añadido un nuevo artículo, el 61 bis, que

regula los efectos de la declaración de la prohibición de contratar.

C) Solvencia económica y financiera y técnica o profesional


42



El órgano de contratación debe determinar, en cada caso, los requisitos de: a) solven-

cia económica y financiera y b) solvencia técnica o profesional para la realización de

cada contrato. La solvencia se acreditará mediante la aportación de los documentos

que se determinen por el órgano de contratación entre los previstos en los artículos 75

a 79.

Este requisito será sustituido por la debida clasificación, cuando ésta sea exigible por la

presente Ley (art. 62).

No obstante, se debe tener presente que la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de im-

pulso de la factura electrónica, modificó los artículos 75 a 79 y añadió un nuevo artícu-

lo 79 bis; si bien, esta reforma quedaba condicionada a que se dictasen las normas

reglamentarias de desarrollo (DT 4ª). Desarrollo que se ha producido por el Real De-

creto 773/2015, de 28 de agosto, por el que se modifican determinados preceptos del

Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

D) Clasificación

El apartado primero del artículo 65, tras su modificación por la Ley 25/2013, de 27 de

diciembre, de impulso de la factura electrónica, solo exige la clasificación para los con-

tratos de obras de cuantía superior a 500.000 €. En los demás contratos –incluidos los

de servicio- no se requerirá la clasificación.

Ahora bien, según dispone la DT 4ª de la LCSP, el apartado primero del artículo 65, en

cuanto delimita el ámbito de aplicación y de exigibilidad de la clasificación, no será

aplicable hasta que se produzca el desarrollo reglamentario oportuno.

Este desarrollo se ha llevado a cabo mediante el Real Decreto 773/2015, de 28 de

agosto, por el que se modifican determinados preceptos del Reglamento General de la

Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

El nuevo artículo 46 del citado Reglamento determina que para los contratos de servi-

cios no será exigible la clasificación del empresario; sin perjuicio de que los licitadores

puedan acreditar su solvencia mediante la correspondiente clasificación en el caso de

la tenga concedida.


43



En suma, tras la entrada en vigor del Real Decreto 773/2015, de 28 de agosto (a los

dos meses de su publicación, es decir, el 5 de noviembre de 2015) solamente se podrá

exigir la clasificación para los contratos de obras de cuantía superior a 500.000 €.

III.6. Incumplimientos en la tramitación de los expedientes (ordinaria o

abreviada).

La tramitación del expediente de contratación puede ser ordinaria o abreviada.

A) Tramitación ordinaria

A.1. Inicio del expediente

- El expediente se inicia por acuerdo del órgano de contratación en el que se debe mo-

tivar la necesidad del contrato (art. 109).

- Al expediente se incorporan los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares

(PCAP) y los Pliegos de Prescripciones Técnicas (PPT).

- También se debe incorporar el certificado de existencia de crédito o documento que

lo sustituya.

- Por último, se debe justificar la elección del procedimiento y los criterios para adjudi-

car el contrato.

A.2. Aprobación del expediente

Completado el expediente, el órgano de contratación aprobará el expediente y dis-

pondrá la apertura del procedimiento de adjudicación. La aprobación del expediente

conllevará, en principio, la del gasto, salvo que las normas de desconcentración o dele-

gación hayan establecido otra cosa (art. 110).

B) Tramitación abreviada (se trata de una de las áreas de riesgo en este tipo de audi-

torías)

La tramitación abreviada puede ser urgente o de emergencia.


44



B.1. Tramitación urgente (art. 112)

El órgano de contratación debe declarar motivadamente la urgencia. Ésta se puede

producir por dos motivos: a) necesidades inaplazables y b) que la adjudicación haya de

acelerarse por razones de interés público [relacionarlo con el procedimiento negociado

por imperiosa urgencia del art. 170. e)].

IMPORTANTE

Consecuencias: 1) el expediente goza de preferencia en el despacho de los trámites

administrativos (los trámites, informes, etc., se deben evacuar en cinco días). 2) Los

plazos para la licitación y adjudicación se reducen a la mitad, salvo algunas excepcio-

nes (fundamentalmente relacionadas con la regulación armonizada). 3) La ejecución se

deberá iniciar en el plazo de 15 días hábiles desde la formalización (en caso contrario

el contrato podrá resolverse, salvo excepciones).

Por ejemplo, en el Informe de fiscalización de la actividad contractual de la administra-

ción y del resto de entidades del sector público de la Comunidad Autónoma de Aragón

incluidas en el ámbito subjetivo de la ley 30/2007, de 30 de octubre, ejercicio 2011

(pág. 37) se señala:

“La declaración de la tramitación de urgencia no está suficientemente justifi-

cada […]: los plazos de tramitación de los expedientes se han alargado exce-

sivamente desvirtuando dicha urgencia.

En el Informe de fiscalización de la Cuenta General, Contratación Pública y Fondos de

Compensación Interterritorial del ejercicio 2011, elaborado por la Cámara de Cuentas

de Andalucía, se señala lo siguiente:

“Sin embargo, en seis de los ocho contratos adjudicados por procedimiento

abierto incluidos en la muestra (acogidos a la tramitación abreviada), no ha

estado suficientemente justificada la utilización de esta vía. Supuesto que ocu-

rre en algunos de los pertenecientes a las Consejerías de Educación, Cultura,

y a la Agencia Andaluza de Evaluación Educativa.


45



- En unos casos la pretendida urgencia quedó desvirtuada porque pudieron

preverse con suficiente antelación los supuestos de hechos que la motivaron:

En este sentido pueden citarse los expedientes “servicio de limpieza en cen-

tros públicos docentes de la provincia de Málaga” (6.451,29 m€), y “servicio

de limpieza y mantenimiento de los centros de enseñanza secundaria y espe-

ciales de la provincia de Cádiz” (6.630,40 m€), pertenecientes a las Delega-

ciones Provinciales de Málaga y Cádiz de la Consejería de Educación.

La utilización de este procedimiento se debió “al inminente inicio del curso es-

colar y a los plazos propuestos por la LCSP para la tramitación de expedientes

mediante procedimiento abierto” o a la “finalización del actual contrato de

servicio del mantenimiento y limpieza de los centros de enseñanza.”

Cabe objetar que la limpieza de los recintos escolares es un servicio necesario,

recurrente y previsible en un calendario escolar establecido. Asimismo los pla-

zos establecidos en la LCSP son tasados y resultan conocidos por la Adminis-

tración.

Tampoco se considera justificada la tramitación del expediente “actividades

educativas y estancias para escolares en centros de educación ambiental en

las provincias de la Comunidad Autónoma de Andalucía” (233,77m€), adjudi-

cado por la Consejería de Educación. El argumento esgrimido es “la necesidad

de que a principios de 2011 se disponga de la relación de empresas para que

los centros educativos puedan realizar su elección entre las empresas adjudi-

catarias” (circunstancia también previsible). Además, siendo necesaria dicho

conocimiento al inicio del ejercicio, el contrato no se formaliza hasta el mes de

mayo de 2011, lo que impediría el acceso de los centros participantes en estas

actividades hasta el curso escolar siguiente (2011-2012).


46



- En otros contratos la tramitación de urgencia no estuvo justificada por las

demoras que posteriormente y durante la tramitación del expediente se pro-

dujeron, o incluso por el no aprovechamiento de algunas de las posibilidades

de disminución de plazos que permite este procedimiento.

En este sentido cabe citar el expediente “suministro de servidores para la am-

pliación de la infraestructura del centro de proceso de datos del SAE” (231,10

m€). En la memoria (fechada en julio de 2010) se justifica la necesidad de

acogerse a la tramitación de urgencia, dado que “el plazo de entrega de los

servidores ha de ser de dos meses y a lo sumo el 30 de diciembre de 2010",

sin embargo la declaración de urgencia no se emite hasta tres meses más

tarde y, finalmente, el suministro de los servidores no tiene lugar hasta el 18

de noviembre de 2011.

- En otros casos, no consta en el expediente la resolución motivada del órgano

de contratación que fundamente esta tramitación, actuación exigida en el art

culo 96.1 LCSP [actual art. 112 del Texto Refundido]. Ello ocurre en el contra-

to “evaluación de la comunicación en los centros educativos mediante cues-

tionarios de autoevaluación, realización de grupos de discusión y visitas de

contraste” (372, 51m€), tramitado por la Agencia Andaluza de Evaluación

Educativa. La única circunstancia, de carácter previsible, que se expresa en el

acuerdo de inicio es que "los resultados del mismo deben estar disponibles pa-

ra finales del primer semestre de 2011". Sin embargo los seis meses que duró

la tramitación del expediente hicieron que el contrato (con un plazo de ejecu-

ción de 4 meses) se formalizase en mayo de 2011, por lo que difícilmente se

pudo dar cumplimiento a dicho objetivo.

B.2. Tramitación de emergencia (art. 113)

Se trata de un procedimiento excepcional al que solo se puede acudir cuando la Admi-

nistración debe actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos,

situaciones de grave peligro o necesidades que afecten a la defensa nacional.


47



Lo característico de esta tramitación es que no hay expediente administrativo. El ór-

gano de contratación ordenará lo necesario para remediar la situación sin necesidad de

ajustarse a los requisitos establecidos en la Ley. A posteriori, una vez efectuadas las

actuaciones, se procederá a la intervención y aprobación de la cuenta justificativa.

La ejecución debe iniciarse en el plazo de un mes desde la adopción del acuerdo por el

órgano de contratación.

IMPORTANTE

Las demás prestaciones necesarias para finalizar la actuación que no tengan el carácter

de emergencia se sujetarán plenamente a la LCSP (art. 113.2).



de Andalucía, se expone:

“En la Consejería de Medio Ambiente se ha fiscalizado el expediente “Correc-

ción de deslizamiento de ladera, refuerzo de barranco y reparación de diques

en el barranco de Poqueira, en los términos municipales de Pampaneira y Bu-

bión (Granada),” (647,55 m€).

La propuesta de declaración de emergencia se justifica por las lluvias acaeci-

das durante el final del año 2009 y el inicio y fin del año 2010. El tiempo

transcurrido desde que se produjeron los primeros daños (otoño de 2009) y la

declaración de emergencia en (2011), denotan que hubo tiempo suficiente pa-

ra absorber el periodo necesario para tramitar la obra por un procedimiento

abierto tramitado por la vía de urgencia.

Esta situación, resulta incompatible con el concepto de inmediatez que requie-

ren las obras de emergencia. Debe recalcarse que para la declaración de

emergencia no basta la existencia de un acontecimiento de excepcional im-


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portancia del que dimane la situación que las medidas en cuestión afrontan.

Lo que realmente se exige es una actuación administrativa que no puede dila-

tarse en el tiempo, y que sea absolutamente necesaria para evitar o remediar

el acontecimiento producido”.

III.7. Incumplimiento del principio de publicidad.

Debemos diferenciar entre la publicidad en las licitaciones, en la adjudicación y en la

formalización del contrato.

A) Publicidad en la licitación de los contratos.

Con carácter general, la convocatoria de las licitaciones, según dispone el artículo 142

de la LCSP, se debe publicar en los boletines oficiales correspondientes (Boletín Oficial

del Estado, Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma o Boletín Oficial de la Provincia).

Cuando los contratos superen los umbrales comunitarios (regulación armonizada), la

licitación también deberá publicarse en el DOUE (Diario Oficial de la Unión Europea) y

en el BOE.

Asimismo, los anuncios de licitación se deberán publicar en el perfil de contratante de

la entidad (art. 142.4 LCSP).

Por lo que se refiere a los contratos negociados, en principio no es necesaria la publi-

cación del procedimiento, salvo los supuestos establecidos en el artículo 177 de la

LCSP (negociados con publicidad).

B) Publicidad de la adjudicación

La adjudicación se notificará a los licitadores y, simultáneamente, se publicará en el

perfil de contratante (art. 151.4 LCSP).


49



C) Publicidad en la formalización de los contratos

Se deben publicar en el perfil de contratante la formalización de los contratos cuya

cuantía supere los 50.000€ en obras y 18.000€ en el resto (umbral de la contratación

menor). El anuncio debe contener, como mínimo, los mismos datos que el anuncio de

adjudicación.

La formalización de los contratos de cuantía igual o superior a 100.000€ se debe publi-

car en los boletines oficiales (BOE, BOJA...).

Si supera los umbrales de la UE, se debe publicar en el DOUE y en el BOE.

III.8. Criterios de adjudicación incorrectos.

El artículo 109.4 de la LCSP, al referirse al contenido del expediente de contratación,

exige que en él se justifique: a) la elección del procedimiento y b) los criterios de adju-

dicación.

A) Elección del procedimiento.

Los procedimientos de adjudicación se regulan en el artículo 138 de la LCSP. Los más

frecuentes son el procedimiento abierto y el negociado; si bien, también se establecen

otros como el restringido, el diálogo competitivo y el concurso de proyectos.

En todo caso, se puede diferenciar entre los procedimientos que respetan los principios

generales de la contratación y el procedimiento negociado que limita estos principios.

En el Informe de fiscalización de la contratación incluida en el ámbito de aplicación de

la ley de contratos del sector público celebrada por los entes, organismos y entidades

del sector público madrileño, ejercicio 2011, se señala lo siguiente (página 10):

“Los contratos adjudicados respetando los principios de publicidad y concu-

rrencia representan en la CCAA el 89% y en cuanto a la cuantía el 97%; en


50



las Entidades locales el 47% y de la cuantía el 86% y, por último en las Uni-

versidades el 22% y el 65%, respectivamente”.

B) Los criterios de adjudicación.

IMPORTANTE

Son un aspecto fundamental para el cumplimiento de los principios comunitarios de la

contratación pública. El artículo 109.4 de la LCSP exige que en la fase preparatoria del

expediente se justifique adecuadamente los criterios que se tendrán en consideración

para adjudicar el contrato.

Por ejemplo, en el Informe de fiscalización de la Cuenta General, Contratación Pública

y Fondos de Compensación Interterritorial del ejercicio 2012, efectuado por la Cámara

de Cuentas de Andalucía, se señala:

“Sin embargo, en 23 de los 49 procedimientos abiertos analizados (47%), no

se acredita el cumplimiento de dicha exigencia en esa fase inicial”.

Los criterios que han de servir de base para la adjudicación del contrato se determina-

rán por el órgano de contratación y se detallarán en el anuncio y el los PCAP (art.

150.2 LCSP).

Saber más

Cuando hay varios criterios, antiguamente se denominaba “concurso”. Cuando solo hay

un criterio (siempre debe ser el precio), tradicionalmente, se llamaba “subasta”.

Los criterios deben de estar directamente vinculados al objeto del contrato y pueden

ser: calidad, precio, plazo de ejecución, características medioambientales o exigencias

sociales, rentabilidad, mantenimiento, asistencia técnica, etc.


51



El art. 150 distingue entre: a) criterios que pueden valorarse mediante cifras o porcen-

tajes obtenidos mediante la aplicación de fórmulas (podríamos llamarlos criterios obje-

tivos), y b) criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor.

Dentro de los primeros estarían el plazo de ejecución, el coste de utilización, el mante-

nimiento… Dentro de los segundos: la calidad, las características medioambientales,

sociales, las características estéticas o funcionales…

IMPORTANTE

Al estudiar los criterios de adjudicación debemos distinguir entre: 1) determinación de

los criterios, 2) ponderación de los criterios y 3) valoración de los criterios.

B.1. Determinación de los criterios.

Deben estar vinculados al objeto del contrato y deben ser objetivos:

1) Siempre habrá que exigir que los criterios sean precisos y no se deben aceptar fór-

mulas genéricas y no concretas como: “calidad de la propuesta arquitectónica (30 pun-

tos)”, “adecuación al entorno (10 puntos)”, etc.

2) Los criterios y su método de valoración deben incluirse en los Pliegos de Cláusulas

Administrativas Particulares y no en los Pliegos de Prescripciones Técnica.

Así se pone de manifiesto en el Informe de fiscalización de la Cuenta General, Contra-

tación Pública y Fondos de Compensación Interterritorial del ejercicio 2011, efectuado

por la Cámara de Cuentas de Andalucía:

“En otras ocasiones se observa como los Pliegos de Prescripciones Técnicas

contienen declaraciones o cláusulas que debieran figurar en el PCAP, que es el


52



documento en el que han de especificarse las obligaciones de las partes, los

criterios de adjudicación, sus métodos de valoración, etc. (artículo 49.1 de la

LCAP).

En este sentido en el contrato “servicio de apoyo a las labores de desarrollo y

mantenimiento de aplicaciones del servicio de informática del Instituto Anda-

luz de la Mujer” (valor estimado 748,72 m€ y de adjudicación de 427,34

m€), todas las formulas para la valoración de los criterios de adjudicación de

aplicación automática se contienen en el Pliegos de Prescripciones Técnicas

por expresa disposición, además, del PCAP.

Los requisitos exigidos para la adjudicación del contrato “coordinación de ex-

posiciones internacionales en el Centro Andaluz de Arte Contemporáneo”

(26,86 m€), se recogen en el Pliego de Prescripciones Técnicas.

En el contratos “servicios para el centro de gestión de infraestructuras digita-

les de la Consejería de Hacienda y Administración Pública”, (valor estimado

17.063,83 m€ y 9.060,89 m€ adjudicación), tramitado por la Dirección Gene-

ral de Tecnologías y la Administración Electrónica, es la propia Intervención,

en las observaciones realizadas en su informe de fiscalización, la que apunta

esta circunstancia.

A tal efecto debe tenerse en cuenta que las obligaciones de las partes habrán

de especificarse en el PCAP y no en el PPT, y que con esta práctica se está

contraviniendo lo dispuesto en el artículo 68.3 del RGLCAP, al señalar que en

ningún caso contendrán estos pliegos declaraciones o cláusulas que deban fi-

gurar en el PCAP”.

3) No se pueden recoger como criterios de adjudicación aquéllos que hacen referencia

a características subjetivas de la empresa que se deben tener en cuenta en la fase de

selección (solvencia). Esta exigencia impide que se pueda valorar los requisitos propios


53



o característicos de las empresas (no se puede valorar la experiencia, pues es un re-

quisito de solvencia).

Así, no se pueden incluir “trabajos realizados por la empresa”, “contratos similares rea-

lizados por la empresa”, etc.

IMPORTANTE

Hay que tener en cuenta la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los em-

prendedores y su internacionalización, prohíbe expresamente -en su artículo 45- que

se puedan otorgar ventajas directa o indirecta a las empresas que hayan contratado

previamente con cualquier Administración.

Artículo 45. Prohibición de discriminación a favor de contratistas previos en los

procedimientos de contratación pública

1. En sus procedimientos de contratación, los entes, organismos y entidades inte-

grantes del sector público no podrán otorgar ninguna ventaja directa o indirecta

a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administra-

ción.

2. Serán nulas de pleno derecho todas aquellas disposiciones contenidas en dispo-

siciones normativas con o sin fuerza de Ley así como en actos o resoluciones

emanadas de cualquier órgano del sector público que otorguen, de forma direc-

ta o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con

cualquier Administración.

4) No se pueden incluir cláusulas discriminatorias por razones de territorialidad, es de-

cir, las que priman la preferencia por empresas vinculadas a un ámbito geográfico o

que exigen tener instalaciones en un territorio determinado. Por ejemplo “tener ofici-

nas en la provincia de…”, “tener delegación en el municipio…”, “contratar a personas

del municipio…”.


54




Compensación Interterritorial del ejercicio 2012, efectuado por la Cámara de Cuentas

de Andalucía, se mantiene:

“Como señalan los servicios jurídicos en algunos de los expedientes fiscalizados,

no puede valorarse el que la empresa cuente con Delegación en la Comunidad,

provincia o localidad donde se preste el servicio, ni contar con un centro de

control operativo 24 horas en ese ámbito territorial, ya que ni la Delegación

Provincial ni el centro de control son criterios directamente vinculados al objeto

del contrato sino características de la empresa que podrá ser tenidas en cuenta

a efectos de solvencia (artículo 74 de la LCSP) pero no como criterio de adjudi-

cación (artículo 150 de la LCSP).”

También se debe tener presente que la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía

de la unidad de mercado, considera actuaciones que limitan la libertad de estableci-

miento y la libertad de circulación el establecimiento de “requisitos discriminatorios

para el acceso a una actividad económica o su ejercicio, para la obtención de ventajas

económicas o para la adjudicación de contratos públicos, basados directa o indirecta-

mente en el lugar de residencia o establecimiento del operador”, entre los que cita

expresamente exigir domicilio social, establecimiento, registro, personal o realización

de cursos en determinado territorio.

B.2. Ponderación de los criterios.

Los PCAP deben recoger también las reglas, métodos o fórmulas de valoración. Éstas

deben estar tasadas, baremadas o puntuadas, de tal forma que los licitadores puedan

conocer de antemano en qué medida cada uno de los criterios van a influir en la adju-

dicación.

1) Cada criterio debe estar ponderado

2) Deben prevalecer los criterios de valoración automáticos sobre los que dependan de

un juicio de valor


55



3) Los licitadores deben conocer previamente la ponderación.

En tal sentido, en el Informe de fiscalización de la Cuenta General, Contratación Públi-

ca y Fondos de Compensación Interterritorial del ejercicio 2012, elaborado por la Cá-

mara de Cuentas de Andalucía, se expone:

“Además de establecer los criterios objetivos de adjudicación, los PCAP han de

contener las reglas de valoración o normas relativas al procedimiento de apli-

cación de tales criterios, de forma que éstas han de aparecer tasadas, bare-

madas y puntuadas, para que los licitadores puedan conocer de antemano en

qué medida la primacía de los criterios establecidos va a influir en la adjudica-

ción. En este sentido debe recordarse como el artículo 150.4 de la LCSP exige

la ponderación relativa atribuida a cada criterio de adjudicación, como ele-

mento correctivo de la discrecionalidad técnica de que goza el órgano de con-

tratación, buscando la mayor objetividad y automatismo posible en la valora-

ción. Con este mismo objetivo el 150.2 de la LCSP establece que en la deter-

minación de los criterios de adjudicación deben prevalecer los criterios de va-

loración automática (mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la

mera aplicación de las formulas establecidas en los pliegos), sobre los criterios

cuya cuantificación dependa de un juicio de valor”.

“A tal efecto, se recomienda evitar la ambigüedad en el enunciado de los cri-

terios y definirlos de una manera precisa, de forma que cada uno de ellos de-

be indicar, sin lugar a dudas, el contenido de la finalidad perseguida. Incluso

en los criterios que incorporen juicios de valor es recomendable concretar los

elementos que se tendrán en cuenta para esa evaluación cualitativa mediante

el establecimiento de formulas lineales y proporcionales para la obtención de

la puntuación otorgada a cada licitador”.

Por otro lado, una adecuada ordenación jurídica de la contratación debe tender a dar

uniformidad a los procedimientos de contratación, así como a los criterios de adjudica-

ción y a su baremación.


56



Así se recoge en el Informe de fiscalización de la Cuenta General, Contratación Pública

y Fondos de Compensación Interterritorial del ejercicio 2012, ya citado, donde se man-

tiene:

“... se ha observado que contratos que incluyen prestaciones análogas, no

presentan homogeneidad en el establecimiento de los criterios de adjudicación

ni en las normas y en los baremos de puntuación:

PONDERACIÓN DE CRITERIOS EN EXPEDIENTES CON OBJETOS ANÁLOGOS. SERVICIOS DE LIMPIEZA m€

Denominación Entidad Importe Ponderación criterios

Juicios de valor Automáticos

Servicio de limpieza del edificio de servicios múltiples Asdrúbal de Cádiz.

Obras P. y Vivien-da

921,56 20% 80%

Servicio de limpieza en el nuevo edificio del instituto de medicina legal de Granada.

Gobernac. y Justicia

223,02 35% 65%

Servicio de limpieza, aseo, adecentamiento y decoro del centro de FPO de Cartuja sito en calle José Mª Mesa García, nº 2 Granada.

SAE 81,15 45% 55%

Servicio de limpieza de la red de oficinas de SAE de la provincia de Cádiz.

SAE 860,24 50% 50%

Servicio de limpieza de los centros de día de mayores dependientes de la delegación provincial de Córdoba.

Igualdad y Bienes-tar Social

681,78 7% 93%

Servicio de limpieza de locales correspondientes a centros públicos docentes dependientes de la delega-ción provincial de la Consejería de Educación en Sevilla para el curso 2012/2013. (150 lotes).

Educación 2.773,11* - 100%

PONDERACIÓN DE CRITERIOS EN EXPEDIENTES CON OBJETOS ANÁLOGOS. SERVICIOS DE SEGURIDAD Y VIGI-

LANCIA

Denominación Entidad Importe Ponderación criterios

Juicios de valor Automáticos

Servicio de vigilancia y seguridad en edificios judiciales sitos en la ciudad y provincia de Sevilla e Instituto de Medicina Legal en Sevilla.

Gobernac. y Justicia 934,11 43% 57%

Servicio de vigilancia y seguridad de la delegación provincial de empleo y del centro de prevención de riesgos laborales de Málaga.

Empleo 77,33 50% 50%


57



Contratación de servicios de vigilancia y Seguridad para la sede de la delegación provincial de empleo de Huelva.

Empleo 318,84 40% 60%

Servicio de vigilancia y seguridad del edificio administra-tivo "Tomas de Aquino" de Córdoba.

Hac. Adm.Pública 253,14 50% 50%

Servicio de Seguridad y Vigilancia de los centros del SAS en la provincia de Cádiz.

SAS 7.573,40 20% 80%

Servicio de vigilancia y seguridad de la biblioteca pública Infanta Elena Sevilla.

Cultura 155,05 40% 60%

Servicio de vigilancia y seguridad del edificio sede de los SS.CC de la Consejería de Salud y Bienestar Social.

Igualdad y Bienestar Social

724,92 49% 51%

B.3. Valoración de los criterios

La valoración de los criterios corresponde: a) al órgano de contratación, b) a la mesa

de contratación, o c) al comité de expertos (art. 25 RPLCASP).

a) El órgano de contratación asume la valoración solamente cuando no es necesario

constituir la mesa de contratación.

b) La mesa de contratación. El órgano de contratación estará asistido por una mesa de

contratación que será competente para valorar las ofertas (art. 21.1).

La mesa de contratación debe constituirse necesariamente en los procedimientos

abiertos, restringidos y negociados con publicidad (informe 43/2008, de 28 de julio de

la Junta Consultiva de Contratación Administrativa). En el procedimiento negociado su

constitución es potestativa.

La composición de la mesa de contratación es la siguiente:

Presidente: con voz y voto

Vocales: cuatro con voz y voto. Un funcionario que asuma el asesoramiento jurídico y

uno que asuma el control económico financiero (dos más)

Secretario: solo con voz


58



Pueden asistir asesores especializados con voz pero sin voto.

IMPORTANTE

El informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 49/2008, de 29 de

enero de 2009, aclara que no pueden formar parte de la mesa de contratación el per-

sonal eventual; pero, por el contrario, admite que puedan asesorar mediante la emi-

sión de informes técnicos.

La mesa de contratación puede ser permanente o específica para cada contrato.

La composición se debe publicar en el perfil del contratante. Si es permanente o asume

funciones para una pluralidad de contratos además debe publicarse en los boletines

oficiales correspondientes.

Para la válida constitución de la mesa será necesaria la mayoría absoluta de sus miem-

bros. En todo caso, siempre deberán estar presente cuatro (el Presidente, el Secreta-

rio, dos vocales: asesor jurídico y económico-financiero).

Las funciones de la mesa de contratación son:

- calificará los documentos presentados y comunicará a los interesados los defectos y

omisiones subsanables

- subsanaciones y determinará los excluidos del procedimiento por no cumplir los re-

quisitos previstos

- procederá a la apertura pública de las proposiciones

- valoración de las proposiciones. Si alguna es anormal o desproporcionada, seguirá los

trámites previstos y propondrá al órgano de contratación su aceptación o rechazo

- propuesta de adjudicación.


59



La mesa podrá solicitar cuantos informes técnicos considere conveniente. Así se recoge

expresamente en los artículos 160 de la LCAP y 22.1.e) del RPLCSP:

“Cuando en la valoración de las ofertas se deban tener en cuenta criterios dis-

tintos al precio, el órgano competente podrá solicitar cuantos informes técni-

cos considere conveniente. También puede solicitar informes cuando sea ne-

cesario verificar que las ofertas cumplen las especificaciones técnicas”.

Y en el artículo 151.1 de la LCSP:

“El órgano de contratación clasificará las proposiciones presentadas por orden

decreciente en función de los criterios contenidos en el PCAP, a cuyo efecto

podrá solicitar cuantos informes técnicos considere pertinentes”.

En suma, la mesa podrá estar asistida por un órgano técnico, comisión técnica u otro

similar; no obstante, los miembros de este órgano asesor o comisión técnica no deben

coincidir con los de la mesa de contratación.

Así se recoge en el Informe de fiscalización de la Cuenta General, Contratación Pública

y Fondos de Compensación Interterritorial del ejercicio 2012, de la Cámara de Cuentas

de Andalucía:

“… en 17 de los 42 contratos fiscalizados (40%), pertenecientes a las Conse-

jerías de Medio Ambiente; Obras Públicas y Vivienda; así como en el IFAPA,

SAE e IECA, se producen coincidencias entre los componentes del órgano ase-

sor y los integrantes de la Mesa de contratación”.

El órgano asesor ha de valorar y estudiar las ofertas presentadas de forma que se ga-

rantice la imparcialidad de su actuación, mientras que la mesa debe auxiliar al órgano

de contratación a raíz del informe evacuado por la comisión asesora, elevando una

propuesta de adjudicación, sin que una u otra deban interferirse en sus funciones.


60



En el informe anteriormente citado, se determina:

“…en 6 de de los 45 procedimientos abiertos fiscalizados (13,33%), este ór-

gano técnico establece criterios y conceptos complementarios a los estableci-

dos en el PCAP, o aplica unas normas de valoración para graduar las puntua-

ciones a otorgar a los ofertantes que no se contenían en los pliegos”.

c) Comités de expertos

Los Comités de expertos están desarrollados en el RPLCSP:

- Deben ser como mínimo tres

- Siempre que sea posible deberán estar integrados por personal al servicio del orga-

nismo contratante.

- No podrá ser personal integrado en el órgano proponente del contrato.

El informe 34/2009, de 25 de septiembre de la Junta Consultiva de Contratación Admi-

nistrativa aclara que los miembros del comité de expertos han de ser independientes

del órgano que propone el contrato y de la mesa de contratación. Dice lo siguiente:

<< Evidentemente una cosa es el órgano de contratación, que ejerce las

competencias que le atribuyen las disposiciones concretas, y entre las que

destaca la aprobación del expediente de contratación y los pliegos, así como

la adjudicación del contrato, y otra muy diferente es aquél órgano que se en-

carga de la tramitación y propuesta al órgano de contratación de la celebra-

ción del contrato, definiendo y señalando los diferentes aspectos inherentes al

procedimiento de adjudicación, entre ellos los criterios de valoración de las

ofertas, la función de los mismos y su técnica de ejecución (órgano proponen-

te) >>.

En todo caso, no deben coincidir los miembros del comité de expertos con los de la

mesa de contratación.


61



RESUMEN

En definitiva, se debe distinguir, por un lado, entre los informes técnicos o comisiones

técnicas previstas en los artículos 151.1 y 160.1 de la LCSP, que se podrán solicitar

para valorar las ofertas, sobre todo cuando se trate de una pluralidad de criterios, y

por otro, los comités de expertos (art. 150.2 LCSP) que deberán intervenir necesaria-

mente cuando la cuantificación de los criterios que dependen de un juicio de valor sea

superior a la de aquéllos que se establezcan de manera automática (aplicando fórmu-

las establecidas).

III.9. El procedimiento negociado

En el procedimiento negociado la adjudicación recaerá en el licitador justificadamente

elegido por el órgano de contratación, tras efectuar consultas con diversos candidatos

y negociar las condiciones del contrato con uno o varios de ellos.

IMPORTANTE

En los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares se deben establecer los aspec-

tos económicos y técnicos sobre los que versará la negociación. Se debe tener presen-

te el informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 48/2009, de 1 de

febrero de 2010, pues mantiene que si el único criterio a tener en cuenta es el precio

debería utilizarse el procedimiento abierto.

La Junta Consultiva insiste en que se trata de un procedimiento excepcional que solo

es aplicable en los supuestos determinados en la Ley y sólo en esos, y que, precisa-

mente por esa excepcionalidad, su régimen difiere de las reglas de los procedimientos

abiertos y restringidos. En consecuencia, se deben cumplir los requisitos establecidos


62



para acudir al procedimiento negociado (por ejemplo, el importe inferior a 200.000€) y,

a su vez, se deben determinar los aspectos sobre los que versará la negociación.

Los principales preceptos de la Ley referidos al procedimiento negociado son: art. 58

(en el procedimiento negociado, el contrato será adjudicado al operador económico

elegido por la entidad contratante, previa consulta y negociación de los términos del

contrato con uno o varios de los mismos), art. 151.3 (en el procedimiento negociado

la adjudicación concretará y fijará los términos definitivos del contrato), art. 169.1 (la

adjudicación recaerá en el licitador justificadamente elegido por el órgano de contrata-

ción, tras efectuar consultas con diversos candidatos y de negociar las condiciones del

contrato con uno o varios de ellos), arts. 67 y 176 (en los PCAP se determinarán los

aspectos económicos y técnicos que, en su caso, hayan de ser objeto de negociación

con las empresas).

El procedimiento negociado puede ser con publicidad o sin publicidad (art. 169.2). Se

deberán publicar anuncios de licitación cuando se trate de contratos sujetos a regula-

ción armonizada o cuando el valor estimado del contrato supere los 200.000€ en obras

y 60.000€ en los demás.

En Informe de fiscalización de la Cuenta General, Contratación Pública y Fondos de


de Andalucía, se manifiesta lo siguiente:

“En algunos de los expedientes fiscalizados se produce la práctica de la utiliza-

ción predeterminada de los importes del artículo 177.2 de la LCSP, (200,00 m€

para las obras y 60,00 m€ cuando se trate de otros contratos), que permite

prescindir de la necesidad de publicar un anuncio de licitación conforme a lo

estipulado en el artículo 142 en los procedimientos negociados cuando el con-

trato no supere dichas cuantías.

CONTRATOS CON UTILIZACIÓN PREDETERMINADA DE LOS IMPORTES DEL ARTÍCULO 177.2 LCSP

m€

ENTIDAD DENOMINACIÓN IMPORTE IVA


63



EXCLUÍDO

AAEE Servicio de apoyo a la gestión administrativa de la AAEE para el desarrollo de sus competen-cias.

58,50

AAEE Servicio de programa de calidad y mejora de los rendimientos escolares en los Centros docen-tes Públicos: impresión, distribución, recogida y tabulación.

58,80

AAEE Servicio de gestión documental, archivo y atención a la ciudadanía presencial y telefónica. 58,21

ADCA Elaboración de una base de datos de calidad de productos agroalimentarios. 58,26

HAC.ADM.PUB. Servicio de soporte y desarrollo de la agenda ag@ta para período 2012-2013. 59,53

IAM Tareas de apoyo en el desarrollo y gestión del seguimiento de la publicidad sexista en Andalu-cía y los recursos informáticos y didácticos necesarios a través del Observatorio Andaluz de la publicidad no sexista.

59,30

IFAPA Ultracentrifugadora de mesa. Centro IFAPA “El Toruño”, Pº Staª María, Cádiz. 58,34

IECA Servicio de apoyo en la administración de sistemas y de bases de datos que den soporte a la implantación y a la operatividad de sistemas de información geográficos en IECA.

59,78

IECA Desarrollo y ejecución de geoprocesos que garanticen completar y dar consistencia a la información generada en el marco del proyecto.

55,53

IECA Consolidación de los datos provinciales de la Encuesta Social 2011 Movilidad en las Regiones Urbanas de Andalucía.

59,50

IECA Diseño metodológico de una encuesta sobre opiniones de la población empresarial de Anda-lucía.

59,50

EDUCACIÓN Servicio de soporte avanzado de electrónica de comunicaciones en el C.P.D de los SS.CC de la Consejería.

60,00

A tal efecto debe tenerse en cuenta el artículo 88.5 in fine de la LCSP estable-

ce que la elección del método para calcular el valor estimado no podrá efec-

tuarse con la intención de sustraer el contrato a la aplicación de las normas de

adjudicación que correspondan”.

El procedimiento de negociación se contempla en el artículo 178:

1. Será necesario solicitar, al menos, tres ofertas, siempre que ello sea posible.



de Andalucía, se pone de manifiesto:


64



“… en el 54 % de estos contratos, dos de las tres empresas declinan la invita-

ción recibida, por lo que el órgano de contratación cuenta en estos casos con

una sola oferta (la adjudicataria).

En aras del principio de concurrencia se recomienda solicitar ofertas al mayor

número posible de empresas capacitadas para realizar la prestación, de forma

que no se produzca simplemente un cumplimiento formal de un precepto de la

Ley sino una autentica concurrencia que se traduzca en una efectiva competi-

tividad entre oferentes”.

En determinados supuestos ocurre lo siguiente:

“En el contrato “servicio para el transporte del personal del centro a las insta-

laciones del laboratorio agroalimentario de Granada (sede Atarfe) (37,40 m€),

tramitado por la Consejería de Agricultura y Pesca, se ha evidenciado que el

representante de una de las empresas es, a su vez, administrador único de

otra de las empresas presentadas y también administrador solidario en la ter-

cera de las empresas ofertantes”.

Tampoco favorece la promoción de concurrencia el escaso plazo que se conceden a las

empresas para presentar ofertas en los algunos de los contratos analizados: Se conce-

den plazos de días e, incluso en algunos casos de horas (48 horas). Así,

-“Servicio de apoyo en la administración de sistemas y de bases de datos que

den soporte a la implantación y a la operatividad de sistemas de información

geográficos en el IECA” (59,77 m€) (72,31m€). Una vez expirado el plazo

concedido a las tres empresas para ofertar (4 días), se le cursa invitación a

una nueva empresa a la que se le conceden menos de 24 horas para licitar.

- “Servicio de óptica-optometría” (49,84m€), perteneciente al SAS. A pesar del

prolongado tiempo que transcurre en la tramitación del expediente (8 meses y

14 días), solo se conceden 8 días para presentar ofertas a las tres empresas


65



invitadas. La única empresa que recibe la invitación tiene un solo día para

presentar oferta, las otras dos se hallan ausentes a la fecha del envío (28 de

agosto, periodo estival). Transcurridos los 8 días inicialmente concedidos se

les vuelve a cursar invitación a las dos empresas que se hallaban ausentes. En

el expediente se observa que la empresa adjudicataria ha suministrado este

material por importe de 74,03 m€ durante los ejercicios 2009, 2010 y 2011.

- “Servicio de alimentación, restauración y catering del personal que presta

servicio en el dispositivo de cuidados críticos y urgencia de Jódar” (23,97 m€),

tramitado por la Plataforma de Contratación de Jaén del SAS. Dos empresas

reciben la invitación días después de expirar los cuatro días concedidos para

presentar ofertas. La única empresa participante, a la que le llego en plazo la

invitación, presenta su oferta fuera de plazo (tuvo un día para ofertar).

2. Se negociará con los licitadores para adaptar las ofertas a los requisitos previstos en

el PCAP con el fin de obtener la oferta económicamente más ventajosa.

La negociación tendrá por objeto los aspectos económicos, las especificaciones técni-

cas, y la adaptación de las ofertas presentadas por los licitadores a los requisitos indi-

cados en el PCAP, para identificar la oferta económica más ventajosa de acuerdo con

los criterios determinados en los pliegos, (artículo 176 de la LCSP).

El procedimiento que se debe seguir para la negociación de los términos del contrato

no se encuentra regulado con carácter general en la LCSP, ya que depende de distintos

factores: los aspectos a negociar, el número de candidatos con los que se haya deter-

minado negociar, el contenido de las ofertas, así como si el procedimiento se ha articu-

lado o no en fase sucesivas.

En cualquier caso mucho de los pliegos analizados sí contemplan el procedimiento a

seguir en la fase de negociación, procedimiento que debe ser respetado por los cen-

tros gestores.


66



IMPORTANTE

En determinados casos la negociación se produce de distinta forma dependiendo del

centro gestor al que pertenece el expediente. Por ello, se hace recomendable el

establecimiento de procedimientos homogéneos para efectuar la negociación, de forma

que el órgano de contratación determine en el pliego de cláusulas administrativas

particulares el proceso que se ha de seguir.

3. El procedimiento se puede articular en fases sucesivas para ir reduciendo progresi-

vamente el número de ofertas. En este caso esta peculiaridad debe figurar en el PCAP.

4. Se debe garantizar la igualdad de trato y no se podrá facilitar, de forma discrimina-

toria, información que pueda dar ventaja a alguno de los candidatos

5. En el expediente debe quedar constancia de las invitaciones cursadas, de las ofertas

recibidas y de las razones para su aceptación o rechazo.

III.10. Los contratos menores.

IMPORTANTE

Los contratos menores se definen solamente por razón de su cuantía:

- Obras de importe inferior a 50.000€

- El resto de contratos de importe inferior a 18.000€

El importe es excluido el IVA, según circular de 30 de julio de 2008 de la Abogacía del

Estado.

Por su parte, la DA 9ª de la LCSP permite aplicar las normas de los contratos menores,

con independencia de la cuantía, a los siguientes supuestos: la suscripción a revistas y

publicaciones, así como la contratación de acceso a bases de datos especializadas,

sujetándose a las condiciones generales establecidas por los proveedores. Además


67



estos contratos tienen naturaleza privada (art. 20.1 LCSP). En todo caso, no se puede

superar el límite de la regulación armonizada.

A) Procedimiento

Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con

capacidad de obrar. No se exigen más requisitos (clasificación, solvencia…).

Dos ideas: a) adjudicados directamente y b) solo se exige capacidad de obrar.

B) Tramitación

IMPORTANTE

La tramitación del expediente solo exige la aprobación del gasto y la incorporación de

la factura (que debe cumplir los requisitos previstos en el Real Decreto 1496/2003, de

28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las obli-

gaciones de facturación).

Primero se debe producir la aprobación del gasto por el órgano competente.

Después se debe incorporar la factura, lógicamente cuando se haya efectuado la pres-

tación o servicio y debidamente conformada.

El art. 72 del RCAP determina que la factura hará las veces de documento contractual.

Ésta deberá cumplir los requisitos generales, anteriormente expuestos, y los concretos

establecidos en este artículo. Uno de éstos es que deberá estar firmada por el funcio-

nario que acredite la recepción.

La diligencia de conformidad estampada en la factura, firmada por el director del obje-

to del contrato que corresponda, acreditará que las obras, servicios, suministros o

prestaciones de cualquier naturaleza facturadas se han ejecutado íntegramente, con-

forme a lo estipulado y a plena satisfacción y que el importe facturado es el correcto.

El informe 17/2005, de 29 de junio de la Junta Consultiva de Contratación Administra-

tiva permite que la firma la realicen contratados laborales e, incluso, miembros de la


68



Corporación, concejales (interpreta flexiblemente el término funcionario usado en el

art. 72 RCAP).

Sobre la posibilidad de diversas facturas se ha pronunciado la Junta Consultiva en el

informe 50/97, de 2 de marzo de 1998:

“Por lo expuesto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa entiende

que la expresión "factura correspondiente" utilizada por el artículo 57 de la

Ley de Contratos de las Administraciones Públicas [hoy 95 de la LCSP] no ex-

cluye la posibilidad de que existan diversas facturas en los contratos menores

cuando expresamente se hayan pactado abonos a cuenta, atendiendo funda-

mentalmente al ritmo requerido en la ejecución de la prestación”.

Si se trata de un contrato de obra, también se exige el presupuesto y el proyecto. Éste

será supervisado cuando afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la mis-

ma.

C) Características

Los contratos menores no pueden tener una duración superior a un año ni ser objeto

de prórroga (art. 23.3).

En estos contratos no procede la revisión de precios (art. 89.2)

No es necesaria la constitución de garantías. Así, se expresa la Junta Consultiva de

Contratación Administrativa en su informe 12/2002, de 13 de junio:

“Por lo expuesto, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa entiende

que en los contratos menores no resulta requisito exigible la constitución de

garantías definitivas”.

IMPORTANTE

En determinados casos, ni siquiera se exige la factura y es suficiente con el recibo

comprobante. Este supuesto, previsto en el art. 72.3 del RCAP, se puede relacionar con


69



lo que, tradicionalmente, se han denominado suministros no inventariables (por ejem-

plo, ropa de trabajo, libros, fotografías, combustible, reparación de vehículos, ferrete-

ría, medicinas, cafeteras, tostadoras, hornos microondas, etc.).

En el ámbito de la Junta de Andalucía, la DA 8ª de la Ley 4/1986, de 5 de mayo, de

Patrimonio de la Comunidad Autónoma, mantiene que no son inventariables los bienes

muebles que sean fungibles o cuyo valor unitario sea inferior a 300€.

III.11. El fraccionamiento y la modificación de los contratos

A) Fraccionamientos

IMPORTANTE

El artículo 86 de la LCSP establece que <<No podrá fraccionarse un contrato con la

finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los

relativos al procedimiento de adjudicación>>.

- El informe 9/2009, de 15 de junio de la Comisión Consultiva de Contratación Pública

de Andalucía resuelve diversa cuestiones planteadas por el Instituto de Investigación y

Formación Agraria y Pesquera referidas a los contratos menores y a su fraccionamien-

to. Los órganos de control internos y externos cuando aprecian una similitud en las

prestaciones y en el contratista, suelen considerar que se trata de un fraccionamiento;

por el contrario, el Instituto mantiene que en muchas ocasiones se acude al mismo

contratista o proveedor, debido a la confianza, a la seguridad, etc. Y, por ello, debería

ser quien alegue el fraccionamiento el que lo demuestre con razones objetivas y no en

puras especulaciones.

La Comisión Consultiva recuerda el carácter excepcional de la contratación menor, que

necesariamente debe interpretarse estrictamente. Reconoce que podría ser que el ór-

gano competente no pretenda eludir los principios generales de la contratación, pero lo


70



cierto es que cuando se dan las circunstancias presentes siempre se consigue ese efec-

to.

En definitiva, en la duda de si se produce un posible fraccionamiento, la Administración

ha de utilizar los procedimientos normales. Y concluye:

<<… los métodos de contratación abierta y competitiva… permiten más con-

currencia y la obtención de beneficios por ofertas más ventajosas, cuestión

esta última que afecta a la eficiente utilización de los recursos públicos…>>

- Por su parte, el Consejo Consultivo de Andalucía se ha pronunciado reiteradamente

acerca de la nulidad de pleno derecho de los contratos menores que supongan un

fraccionamiento irregular de su objeto, sin que sea necesario demostrar la intencionali-

dad siendo suficiente con su apreciación objetiva.

- La Cámara de Cuentas de Andalucía en su Informe de fiscalización de la Cuenta Ge-

neral, Contratación Pública y Fondos de Compensación Interterritorial del ejercicio

2011, señala:

“En algunos contratos menores de obras fiscalizados se produce la práctica de

la utilización predeterminada del importe establecido en el artículo precitado

(50,00m€), que habilita a adjudicar directamente la obra a cualquier empresa-

rio con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional nece-

saria para realizar la prestación.

En este sentido pueden citarse los siguientes expedientes:

CONTRATOS MENORES PERTENECIENTES A LA CONSEJERÍA DE OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA. DELEGACIÓN PROVINCIAL DE HUELVA

m€

CLAVE DENOMINACIÓN

IMP. ADJ.

m€

FECHA DE

FACTURA

2011/144354 Rehabilitación de elementos de protección en la estructura de carretera A-497 p.k.

5+000. 49,99 23/05/2011

2011/148451 Reparaciones localizadas de pavimentos en la carretera A-497 entre los pp.kk. 0+000 y

1+000. 49,99 25/05/2011


71



2011/148426 Reparaciones localizadas de pavimento en la carretera A-483 entre los pp.kk. 2+900 y

3+400. 49,97 25/05/2011

2011/164581 Extendido de lechada bituminosa en la A-483. 49,98 06/06/2011

2011/164564 Extendido de lechada bituminosa en la A-493 49,99 24/05/2011

Este grupo de expedientes se refiere a obras que tienen objeto objetos simila-

res (actuaciones de mejoras de las condiciones de seguridad vial). Todas tie-

nen un importe que rozan los 50,00m€, y tienen por objeto la ejecución de

obras en distintos puntos kilométricos de la autovía, ejecutándose algunas en

fechas paralelas e incluso por la misma empresa en el caso de los contratos

“extendido de lechada bituminosa en la A-483” y “extendido de lechada bitu-

minosa en la A-493” .

Los contratos con similar prestación podrían haber formado parte de un solo

expediente que se hubiese tramitado por un procedimiento negociado por ra-

zón de la cuantía, [(artículo 155 d) de la LCSP)], por el importe global de las

obras, procedimiento que cuando menos garantiza una concurrencia mínima

de tres ofertas.

También se han fiscalizados los siguientes contratos tramitados por la misma

delegación provincial:

CONTRATOS MENORES PERTENECIENTES A LA CONSEJERÍA DE OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA.

DELEGACIÓN PROVINCIAL DE HUELVA

CLAVE DENOMINACIÓN

IMP. ADJ.

m€

FECHA

FACTURA CONFORMADA

2011/255881 Reparación de vivienda en calle natividad nº 16. Bda. de natividad. 53,96 20/11/2011

2011/258886 Barriada el torrejón. Limpieza y retirada de basuras. 28,43 20/10/2011

2011/317193 Pequeñas reparaciones calle Margarita 12, Plaza Pensamiento 5 y 6,

Plaza Orquídeas 5. Bda. Torrejón. 8,67 28/11/2011

2011/317565 Pequeñas reparaciones en calle gladiolo 11. Bda. El Torrejón. 4,15 28/11/2011

2011/317642 Pequeñas reparaciones plaza Orquídea 9 Avda. Las flores 7, 9, y 11 calle

8,32 28/11/2011


72



Nardo 7.Bda. Torrejón.

Cuadro 24.11

Se trata de actuaciones que tienen por objeto la realización de trabajos de re-

paraciones en distintas calles de una misma barriada o en barriadas distintas

de una determinada localidad.

Al igual que en los relacionados anteriormente, todos estos podrían haber

formado parte de un expediente único por importe de 113,46 m€ que se hu-

biese tramitado por un procedimiento negociado por motivo de urgencia. El

hecho de que la prestación de algunos se desarrolle en lugares distintos,

aunque próximos entre sí, no es óbice para que hubiesen agrupado en un so-

lo contrato, ya que en todos la empresa que ejecuta las obras es la misma y

cubre en algunos contratos el mismo periodo de ejecución.

Además, la citada delegación provincial adjudicó por procedimiento negociado

los contratos que se citan a continuación para acometer también trabajos de

terminación y reparación en viviendas de la misma barriada (El Torrejón) e in-

cluso en la misma calle , por lo que las obras objeto de los contratos menores

antes citados pudieron englobarse en el objeto de los contratos siguientes:

CONTRATOS PERTENECIENTES A LA CONSEJERÍA DE OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA.

DELEGACIÓN PROVINCIAL DE HUELVA m€

CLAVE EXPEDIENTE DENOMINACION IMPORTE FECHA

ADJUDICACIÓN

2011/0544 (HU-06/10-P) Terminación de reparación de 72 viviendas en C/Margarita de la Bda. el Torrejón (Huelva).

155.653,67 30/11/2011

2011/0535 (HU-06/13-P) Terminación de reparación de 48 viviendas en Plaza Rosa de la Bda. El Torrejón (Huelva).

104.250,19 30/11/2011

2011/0540 (HU-06/11-P) Terminación de reparación de 64 viviendas en C/ Azucena de la Bda. El Torrejón (Huelva).

169.703,57 30/11/2011

2011/0528 (HU-07/07) Terminación de reparación de 48 viviendas en C/ Clavel, 1 de la Bda. El Torrejón (Huelva).

107.111,40 30/11/2011

Idéntica circunstancias se producen en los contratos menores tramitados por

el SAS que se citan a continuación:

CONTRATOS MENORES PERTENECIENTES AL SAS


73



m€

CLAVE DENOMINACIÓN/ ADJUDICACIÓN IMPORTE S/ REGIS-

TRO CONTRATOS

IMPORTE

S/EXPEDIENTES

2011187435 Obra (Hospital Infanta Elena, Huelva). 42,74 42,74

2011144438 Obra escalera Incendios (Hospital Infanta Elena, Huelva). 44,31 44,31

Total Empresa A 87,05 87,05

2010386843 Rep. Edif. Y otras construcc. (Centros de salud de Málaga). 50,00 45,09

2011076879 Rep.Edif.Otras Construcciones. (Centros de salud de Málaga). 50,00 13,93

2011103479 Rep. Edif.Otras Construcciones. (Centros de salud de Málaga). 50,00 11,62

Total Empresa B 150,00 70,64

2010386479 Rep. Edif. Y Otras Construcc. en distrito sanitario Costa del Sol 50,00 58,96

2011090753 Rep. Edif. Y Otras Construcc. en distrito sanitario Costa del sol 50,00 53,54



Total Empresa C 200,00 136,45

2011325690 Const. Repar. Edificios. (Hospital Punta Europa, Cádiz). 50,00 33,66

2011326061 Const. Repar. Edificios. (Hospital Punta Europa, Cádiz). 50,00 34,65

Total Empresa D 100,00 68,31

A tal efecto conviene recordar las actuaciones descritas pudieron constituir un

supuesto de fraccionamiento del objeto de contrato, contrario a lo dispuesto

en el artículo 74.2 de la LCSP, al establecer que no podrá fraccionarse un con-

trato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisi-

tos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que corres-

pondan”.

- Por último, el informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 69/2008,

de 31 de marzo de 2009 sobre fraccionamiento de un contrato de obras, exige que

haya una unidad operativa o sustancial entre las distintas prestaciones. La propia LCSP

admite la posibilidad de fraccionar el objeto del contrato cuando cada una de las partes

sea susceptible de utilización o aprovechamiento separado y constituya una unidad

funcional.


74



La cuestión que se plantea es la tramitación por separado de las obras de sondeos de

agua en un ayuntamiento. La Junta Consultiva concluye que se debe tener en cuenta si

hay o no unidad funcional entre ellos.

B) Modificaciones

IMPORTANTE

Una vez perfeccionado el contrato, solo se podrá modificar por razones de interés pú-

blico y en los casos y formas previstas en los arts. 105 y ss. (art. 219 LCSP).

Las modificaciones de los contratos deben formalizarse en documento administrativo o

en escritura pública a costa del contratista (el art. 219.2. que se remite al 156).

Las modificaciones serán obligatorias para el contratista en los supuestos previstos en

los arts. 105 y ss. Es decir: a) cuando se hayan previsto en los PCAP o en el anuncio

de licitación y b) en los supuestos previstos en el art. 107 [errores u omisiones del pro-

yecto, fuerza mayor o caso fortuito, circunstancias de tipo arqueológico, geológico...].

Las modificaciones no podrán superar, en más o en menos, el 10% del precio de adju-

dicación del contrato.

El procedimiento requiere:

- redacción del proyecto modificado

- audiencia al contratista

- aprobación del expediente por el órgano de de contratación, así como el gasto.

C) Contratos complementarios

IMPORTANTE


75



Mientras que las modificaciones suponen una novación o reforma del contrato primitivo

(se suelen denominar reformados), los contratos complementarios constituyen un nue-

vo contrato, que no altera el inicial sino que lo complementa.

Durante la vigencia de la LCE, el Consejo de Estado estableció una fecunda doctrina

que permitía diferenciar los modificados y los complementarios. Las modificaciones

eran necesarias para el buen fin del proyecto o precisas para ejecutar el contrato. Por

el contrario, los complementarios no eran necesarios para el buen fin del proyecto, por

más que fuesen convenientes.

Con la LCAP esta doctrina dejó de tener sentido, pues tras la recepción de las Directi-

vas comunitarias los complementarios deberían ser necesarios para la ejecución debido

a causas imprevistas.

Esta situación se mantiene en la actual LCSP y, además, se añade el límite del 50% del

precio primitivo que es el que siempre utilizaron las Directivas.

Art. 171. b) Las obras complementarias que no figuren en el proyecto, pero que debi-

do a circunstancias imprevistas pasen a ser necesarias para la ejecución de la obra.

Estas obras se podrán adjudicar mediante procedimiento negociado al mismo contratis-

ta de la obra principal, de acuerdo con los precio del contrato original o que se fijen

contradictoriamente. El importe de las obras complementarias no puede superar el

50% del precio primitivo del contrato

También es aplicable a los contratos de servicios [art. 174. b)].

III.12. Las instrucciones de contratación.

Los contratos públicos que realicen los entes, organismos y entidades del sector públi-

co que sean poderes adjudicadores -cuando no realicen contratos sujetos a regulación

armonizada- y los demás entes, organismos y entidades que no tengan la condición de

poderes adjudicadores, deben regirse por unas instrucciones aprobadas por ellos mis-

mos y que se deben publicar en su perfil de contratante (arts. 191 y 192 LCSP).


76



IMPORTANTE

Ahora bien, la aprobación y publicación de tales instrucciones no es solo de obligado

cumplimiento para las entidades referidas, sino que, además, la propia Ley establece

una consecuencia para el caso de que no lo hagan: según la Disposición Transitoria 5ª

de la LCSP, en tanto no aprueben las citadas instrucciones, sus contratos quedan so-

metidos a las reglas generales contenidas en la LCSP, con las excepciones contempla-

das en el 190. Es decir, para adjudicar sus contratos deben seguir los mismos proce-

dimientos que las Administraciones públicas (con algunas salvedades); en definitiva, se

encuentran sometidas a un sistema mucho más tasado.

El documento técnico número nº5 de la FIASEP “PRINCIPIOS DE CONTRATACIÓN AD-

MINISTRATIVA Y SU APLICACIÓN PRÁCTICA EN LAS ÁREAS DE RIESGO”, elaborado

por Robert Cortell Giner y por Santiago Martín Nájera, incluye un contenido orientativo

de las instrucciones de contratación, según se elaboren por entidades que tengan la

consideración de poderes adjudicadores o entidades que carezcan de esta condición.

Por otro lado, en el informe elaborado por la Cámara de Cuentas de Andalucía sobre

las Instrucciones internas de contratación pública aprobadas por los poderes adjudica-

dores y por la entidades dependientes o vinculadas a los municipios capitales de pro-

vincia de la Comunidad Autónoma de Andalucía (ejercicio 2010), se contienen las si-

guientes conclusiones:

“Las instrucciones auditadas respetan, en la mayoría de los casos, este conte-

nido mínimo previsto en la normativa, si bien se han detectado algunos incu

mplimientos:

- Hay siete organismos que han aprobado sus instrucciones de contratación

pero no las tenían publicadas en el perfil de contratante (uno en Almería, Cá-

diz, Córdoba, Granada y Huelva y dos en Málaga).


77



- En siete supuestos (uno en Almería, dos en Cádiz, uno en Granada, otro en

Jaén y dos de Málaga) las instrucciones aprobadas no indican cuáles son los

órganos de contratación.

- Hay seis instrucciones (una en Córdoba, una en Granada, otra en Málaga y

tres en Sevilla) que no señalan la jurisdicción competente para resolver, en su

caso, los posibles conflictos que se puedan plantear.

- Tres instrucciones (dos de Cádiz y una de Sevilla) deben adaptarse a los lí-

mites vigentes para considerar a los contratos sujetos a regulación armoniza-

da (para los ejercicios 2010 y 2011, son 4.845.000€ para las obras y 193.000€

para los suministros y servicios).

- Y, por último, el incumplimiento más generalizado es que no consta la fecha

de publicación de las instrucciones en el perfil de contratante y, tampoco, en

muchos casos, la fecha de entrada en vigor de las mismas”.


78



RELACIÓN DE INFORMES UTILIZADOS EN EL CURSO SOBRE AUDITORÍA DE LEGALIDAD

Para la preparación del material facilitado en este curso se han utilizado los siguientes informes sobre contratación aprobados por los Órganos de control externo:

CÁMARA DE CUENTAS DE ARAGÓN

- INFORME DE FISCALIZACIÓN DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL DE LA ADMINIS-TRACIÓN Y DEL RESTO DE ENTIDADES DEL SECTOR PÚBLICO DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ARAGÓN INCLUÍDAS EN EL ÁMBITO SUBJETIVO DE LA LEY 30/2007, DE 30 DE OCTUBRE, EJERCICIO 2011. http://www.camaracuentasaragon.es/c/document_library/get_file?uuid=7feac11b-7c7f-48a0-8340-85d0335c02a6&groupId=10157

CÁMARA DE CUENTAS DE MADRID

- INFORME DE FISCALIZACIÓN DE LA CONTRATACIÓN INCLUIDA EN EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO CELEBRADA POR LOS ENTES, ORGANISMOS Y ENTIDADES DEL SECTOR PÚBLICO MADRILEÑO. EJERCICIO 2013 http://www.madrid.org/camaradecuentas/images/Informe_Contratacion_LCSP_SPM_2013.Aprobado.pdf - INFORME DE FISCALIZACIÓN DE LA CONTRATACIÓN INCLUIDA EN EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO CELEBRADA POR LOS ENTES, ORGANISMOS Y ENTIDADES DEL SECTOR PÚBLICO MADRILEÑO. EJERCICIO 2012 http://www.madrid.org/camaradecuentas/images/archivos/informes/2014/Informe_Contratacion_SP.Aprobado.pdf - INFORME DE FISCALIZACIÓN DE LA CONTRATACIÓN INCLUIDA EN EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO CELEBRADA POR LOS ENTES, ORGANISMOS Y ENTIDADES DEL SECTOR PÚBLICO MADRILEÑO. EJERCICIO 2011. http://www.madrid.org/camaradecuentas/images/archivos/informes/2013/Informe_Fiscal_Sector_Pbco_2011.130613.pdf


http://www.camaracuentasaragon.es/c/document_library/get_file?uuid=7feac11b-7c7f-48a0-8340-85d0335c02a6&groupId=10157

http://www.camaracuentasaragon.es/c/document_library/get_file?uuid=7feac11b-7c7f-48a0-8340-85d0335c02a6&groupId=10157

http://www.madrid.org/camaradecuentas/images/Informe_Contratacion_LCSP_SPM_2013.Aprobado.pdf

http://www.madrid.org/camaradecuentas/images/Informe_Contratacion_LCSP_SPM_2013.Aprobado.pdf

http://www.madrid.org/camaradecuentas/images/archivos/informes/2014/Informe_Contratacion_SP.Aprobado.pdf

http://www.madrid.org/camaradecuentas/images/archivos/informes/2014/Informe_Contratacion_SP.Aprobado.pdf

http://www.madrid.org/camaradecuentas/images/archivos/informes/2013/Informe_Fiscal_Sector_Pbco_2011.130613.pdf

http://www.madrid.org/camaradecuentas/images/archivos/informes/2013/Informe_Fiscal_Sector_Pbco_2011.130613.pdf

79



CONSEJO DE CUENTAS DE CASTILLA Y LEÓN - FISCALIZACIÓN DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA CELEBRADA EN EL ÁMBI-TO DE LA ADMINISTRACIÓN GENERAL E INSTITUCIONAL DE LA COMUNIDAD AUTÓ-NOMA DE CASTILLA Y LEÓN, EJERCICIO 2010. http://www.consejodecuentas.es/es/informes/informes/fiscalizacion-contratacion-administrativa-celebrada-ambit-3 - FISCALIZACIÓN DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA CELEBRADA EN EL ÁMBI-TO DE LA ADMINISTRACIÓN GENERAL E INSTITUCIONAL DE LA COMUNIDAD AUTÓ-NOMA DE CASTILLA Y LEÓN, EJERCICIO 2011. http://www.consejodecuentas.es/es/informes/informes/fiscalizacion-contratacion-administrativa-celebrada-ambit-4 - FISCALIZACIÓN DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA CELEBRADA EN EL ÁMBI-TO DE LA ADMINISTRACIÓN GENERAL E INSTITUCIONAL DE LA COMUNIDAD AUTÓ-NOMA DE CASTILLA Y LEÓN, EJERCICIO 2012.

http://www.consejodecuentas.es/es/informes/informes/fiscalizacion-contratacion-administrativa-celebrada-ambit-5

SINDICATURA DE COMPTES DE LA COMUNITAT VALENCIANA

- INFORME DE FISCALIZACIÓN DE LA CUENTA GENERAL DE LA GENERALITAT VA-LENCIANA. EJERCICIO 2012.

http://www.sindicom.gva.es/web/informes.nsf/0/8FC2E0021E79B8D6C1257968002DB8DD/$file/12C_VI.pdf

- INFORME DE FISCALIZACIÓN DE LA CUENTA GENERAL DE LA GENERALITAT VA-LENCIANA. EJERCICIO 2013. http://www.sindicom.gva.es/web/informes.nsf/0/8FC2E0021E79B8D6C1257968002DB8DD/$file/13C_VI.pdf












80



CONSELLO DE CONTAS DE GALICIA

- INFORME DE FISCALIZACIÓN DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA EJERCICIOS 2010-2011 http://www.consellodecontas.es/sites/consello_de_contas/files/contents/documents/2011/161_D_Contratacion_2010_2011_C.pdf

CÁMARA DE CUENTAS DE ANDALUCÍA

- INFORME DE FISCALIZACIÓN DE LA CUENTA GENERAL, CONTRATACIÓN PÚBLICA Y FONDOS DE COMPENSACIÓN INTERTERRITORIAL DE LA CÁMARA DE CUENTAS DE ANDALUCÍA. 2011 http://www.ccuentas.es/files/reports/complete/1362403392-ja-01-2012-def.pdf - INFORME DE FISCALIZACIÓN DE LA CUENTA GENERAL, CONTRATACIÓN PÚBLICA Y FONDOS DE COMPENSACIÓN INTERTERRITORIAL DE LA CÁMARA DE CUENTAS DE ANDALUCÍA. 2012 http://www.ccuentas.es/files/reports/complete/1393922012-ja-01-2013-def.pdf

- LA FISCALIZACIÓN DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA Y SUS ENTIDADES VINCULADAS. 2013

SINDICATURA DE CUENTAS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

- INFORME DEFINITIVO SOBRE LA FISCALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DE PROCE-DIMIENTO NEGOCIADO Y DE LA CONTRATACIÓN MENOR EN LAS ANTIGUAS CONSE-JERÍAS DE EDUCACIÓN Y CIENCIA Y DE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y PORTAVOZ DEL GOBIERNO http://www.sindicastur.es/upload/informes/IDContratosConsejerías546.pdf


http://www.consellodecontas.es/sites/consello_de_contas/files/contents/documents/2011/161_D_Contratacion_2010_2011_C.pdf

http://www.consellodecontas.es/sites/consello_de_contas/files/contents/documents/2011/161_D_Contratacion_2010_2011_C.pdf

http://www.ccuentas.es/files/reports/complete/1362403392-ja-01-2012-def.pdf

http://www.ccuentas.es/files/reports/complete/1393922012-ja-01-2013-def.pdf

http://www.sindicastur.es/upload/informes/IDContratosConsejerías546.pdf

auditorÍa de la legalidad: contrataciÓn...

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