ASPECTOS CONSTITUCIONALES DE LA LEY ORGÁNICA DE REGULACIÓN Y CONTROL DEL

PODER DE MERCADO

Juan Carlos Cassinelli CaliPRESIDENTE

COMISIÓN ESPECIALIZADA PERMANENTE DEL DESARROLLO ECONÓMICO, PRODUCTIVIDAD Y LA

MICROEMPRESA

Hasta antes del 13 de octubre del 2011, en que se publicó en el Registro Oficial la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, la República del Ecuador era uno de los tres países sudamericanos que carecían de legislación en esta materia conjuntamente con Bolivia y Paraguay.

ANTECEDENTES

Como un aspecto digno de mención, se debe destacar que con anterioridad a la vigencia de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, en el Ecuador hubo varios intentos fallidos para conocer y tramitar sendos proyectos de ley concernientes a esta temática, sin embargo, ninguno prosperó.

Entre estos proyectos constan los siguientes:

1998 Proyecto de Ley de Protección de las Libertades Económicas

2005 Proyecto de Ley Orgánica de la Actividad y Competencia Económica

2007 Proyecto de Ley Orgánica de Defensa de la Competencia

2009 Proyecto de Ley Orgánica de Libre Competencia Económica

Estos proyectos no atacaban el fondo,

referían principalmente a monopolios y oligopolios

En el extranjero se contaba mucho tiempo atrás con normativa en esta materia:

Reino Unido desde 1623 contaba con la Ley de Competencia

Estados Unidos desde 1890 contaba con la Ley Sherman Antitrust

Colombia desde 1951 contaba con el Decreto 2153

Perú desde 1991 tenía el Decreto encargado de Regular Prácticas Monopólicas Restrictivas

Hasta antes de la vigencia de la Ley, el mercado ecuatoriano se caracterizaba por sus altísimos niveles de concentración y encontrarse absolutamente desregulado, lo que se resumía en lo siguiente:

CARACTERÍSTICAS DEL MERCADO ECUATORIANO

Precios elevados

Escasa productivida

d

Escasa competitivid

ad

Mala calidad de bienes y

servicios

Limitada oferta de bienes y servicios

Prácticas desleales

Ausencia de control estatal

DATOS CENSO ECONÓMICO 2010

Elaboración de bebidas no alcohólicas estaba concentrada en una empresa (81% del mercado)

Elaboración productos de molinos estaba concentrada en 5 empresas (71% del mercado)

Fabricación de productos de higiene estaba concentrada en dos empresas (76% del mercado)

Fabricación de productos textiles estaba concentrada en 9 empresas (61% del mercado)

No obstante que la Constitución contempla varias disposiciones que aluden a la economía y al mercado, resultaba imprescindible aterrizar dichas disposiciones a nivel de normativa secundaria, pues factores como los mencionados y la realidad del mercado ecuatoriano, imponían la necesidad de contar con un cuerpo legal que regule el poder del mercado, el cual no se enfoque únicamente a combatir a los monopolios u oligopolios privados o públicos.

NECESIDAD DE UNA LEY QUE REGULE EL PODER DEL MERCADO

Con base en varias de las consideraciones mencionadas, la Función Ejecutiva, con el carácter de económico urgente, remitió con fecha 29 de agosto del 2011 a la Asamblea Nacional, el proyecto de Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, el cual fue tramitado, discutido y aprobado por el legislativo, para posteriormente ser publicado en el Registro Oficial el 13 de octubre del 2011.

INICIATIVA DEL PROYECTO DE LEY

Artículo 52: Derecho a disponer de bienes y servicios de óptima calidad y a elegirlos con libertad.

Artículo 283: El sistema económico es social y solidario; reconoce al ser humano como sujeto y fin.

MOTIVACIONES DE ORDEN CONSTITUCIONAL

Artículo 284: Asegurar una adecuada distribución del ingreso y de la riqueza nacional.

Artículo 304: La política comercial tiene por objetivo evitar prácticas monopólicas y oligopólicas, y otras que afecten el funcionamiento de los mercados.

Artículo 334: Promover el acceso equitativo a los factores de producción, evitar la concentración o acaparamiento, eliminar privilegios o desigualdades.

Artículo 335: Regular, controlar e intervenir, cuando sea necesario, en los intercambios y transacciones económicas; establecer mecanismos de sanción para evitar monopolios y oligopolios privados, o de abuso de posición de dominio en el mercado y otras prácticas de competencia desleal.

Artículo 336: Impulsar y velar por el comercio justo

CONSTRUCCIÓN DE LA LEY POR EL LEGISLATIVO

Regular a los sectores público

y privado

Crear un organismo especializado de

control y supervisión

Prevenir, corregir y sancionar el abuso del poder del mercado y

otras prácticas de competencia desleal

En el tratamiento, análisis y debate de la ley cuando aún se trataba de un proyecto, se consideró imprescindible considerar los siguientes pilares:

REGULACIÓN A SECTORES PÚBLICO Y PRIVADO

Se estimó imprescindible que la ley someta a todos los operadores económicos, personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales y extranjeras, con o sin fines de lucro,

CREACIÓN DE UN ORGANISMO ESPECIALIZADO DE SUPERVISIÓN

Se determinó contar con una Superintendencia, como un organismo técnico de control, autónomo, con capacidad sancionatoria y normativa, que cuente con amplias atribuciones para hacer cumplir a los operadores económicos todo lo dispuesto en la Ley.

Así mismo, se consideró la creación de una Junta de Regulación con facultad para expedir normas con el carácter de generalmente obligatorias en las materias propias de su competencia

PRINCIPALES FORMAS DE ABUSO DEL PODER DE MERCADO CONSIDERADAS EN LA CONSTRUCCIÓN DE LA LEY

Algunos casos de

abuso del poder de mercado

Conductas que afecten la participación de otros competidores y su capacidad de entrada o expansión en un mercado relevante

Fijación de precios predatorios o explotativos

Alteración injustificada de niveles de producción que afecten negativamente a los operadores económicos o a los consumidores

Discriminación injustificada de precios, condiciones o modalidades de fijación de precios

Venta condicionada y la venta atada, injustificadas

Fijación, imposición, limitación o establecimiento injustificado de condiciones para la compra, venta y distribución exclusiva de bienes o servicios

Establecimiento de subsidios cruzados, injustificados, particularmente agravado cuando estos subsidios sean de carácter regresivo

Descuentos condicionados mediante venta de tarjetas de afiliación o fidelización que impliquen cualquier pago para acceder a los mencionados descuentos

Descuentos condicionados a través de la venta de tarjetas de afiliación, fidelización u otro tipo de condicionamientos, que impliquen cualquier pago para

acceder a los mencionados descuentos

fijación injustificada de precios de reventa

Algunos casos de

abuso del poder de mercado

implementación injustificada de acciones legales que busquen la restricción del acceso o de la permanencia en el mercado de competidores actuales o

potenciales

Establecer, imponer o sugerir contratos de distribución o venta exclusiva, cláusulas de no competencia o similares, que resulten injustificados elación con

el objeto de los mismos

Sujetar la compra o venta a la condición de no usar, adquirir, vender o abastecer bienes o servicios producidos, procesados, distribuidos o comercializados por un

tercero

Implementación de prácticas exclusorias o prácticas explotativas

Algunos casos de

abuso del poder de mercado

ACUERDOS Y PRÁCTICAS RESTRICTIVAS

Algunos casos de

Acuerdos y prácticas

prohibidas

Fijar concertadamente o manipular precios, tasas de interés, tarifas, descuentos, etc.

Reparto concertado de clientes, proveedores o zonas geográficas

Repartir o restringir las fuentes de abastecimiento

Restringir el desarrollo tecnológico o las inversiones

Algunos casos de

Acuerdos y prácticas

prohibidas

Discriminar injustificadamente precios, condiciones o modalidades de negociación de bienes o servicios

Boicot dirigido a limitar el acceso al mercado o el ejercicio de la competencia por otras empresas.

Suspender concertadamente y de manera vertical la provisión de un servicio monopólico en el mercado a un proveedor de bienes o servicios público o

privado

Denegar de modo injustificado la admisión de operadores económicos a una asociación, gremio o ente similar

PRÁCTICAS DESLEALES

Actos de confusión: Crean confusión con la actividad, prestaciones, productos o establecimiento ajenos, así como el empleo o imitación de signos distintivos ajenos, etiquetas, envases u otros que en el mercado se asocien a un tercero

Actos de engaño: Conducta que busca inducir a error al público sobre la naturaleza, modo de fabricación, distribución, características, calidad, cantidad, precio respecto de los productos del operador económico.

Algunos casos dePrácticas desleales

Actos de imitación: La imitación que infrinja o lesione un derecho de propiedad intelectual reconocido por la ley, la imitación de prestaciones o iniciativas empresariales de un tercero, el aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno.

Actos de denigración: la realización, utilización o difusión de aseveraciones, indicaciones o manifestaciones sobre la actividad, el producto, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero o de sus gestores, que puedan menoscabar su crédito en el mercado.

Algunos casos dePrácticas desleales