artículos del dr. marcelo biondi
DESCRIPTION
Artículos del Dr. Marcelo BiondiTRANSCRIPT
DR. MARCELO ÁNGEL BIONDI
ARTÍCULOS
JUICIO POR JURADOS
La Constitución Nacional consagra el juicio por jurados en tres artículos, el art. 24: “El Congreso promoverá la reforma de la actual legislación en todos sus ramos, y el establecimiento del juicio por jurados”; por su parte el art. 75 inciso 12 determina, como una facultad del Congreso, “Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados”; y el art. 118 reza: “Todos los juicio criminales ordinarios, que no se deriven del despacho de acusación concedido en la Cámara de Diputados se terminarán por jurados, luego de que se establezca en la República esta institución. La actuación de estos juicio se hará en la misma provincia donde se hubiera cometido el delito; pero cuando éste se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el Derecho de Gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio”. Bidart Campos sostiene que “la obligación constitucional de implantar el jurado no ha sido impuesta por la Constitución en una forma urgente o imperiosa. Ha sido impuesta al Congreso para el momento en que él considere que debe establecerse el jurado.” La Corte Suprema, última intérprete de las normas constitucionales, tiene dicho en el caso ‘Loveira’ que “la Constitución Nacional no ha impuesto al Congreso el deber de proceder inmediatamente al establecimiento del juicio por jurados”. Las raíces de esta institución las encontramos en Grecia en las Asambleas Populares Muchos autores aceptan el origen anglosajón de esta figura, algunos aseguran que se desarrolló en Inglaterra proveniente de antiguas tribus germanas, otros sostienen que los escandinavos que invadieron Normandía fueron los que llevaron el juicio por jurado a Inglaterra, El sistema clásico de jurados es el anglosajón, aquel en el que jurado es integrado en forma íntegra por jueces legos (sin conocimiento en derecho), es el adoptado en Inglaterra y EE.UU. El sistema de escabinos es aquel en que los jueces legos y los jueces profesionales deliberan y deciden conjuntamente. Está vigente en Alemania, Francia, Italia. Un tercer sistema totalmente en desuso es el compuesto íntegramente por jueces legos que decidían sobre la culpabilidad y sobre la pena. Entre los argumentos a favor de la implementación del juicio por jurados puedo mencionar los siguientes: el más importante es la participación del pueblo en la administración de justicia, los jurados legos al no estar vinculados a la Ley, harán apreciación de la prueba conforme su intima convicción (influirán los valores
morales), es una garantía para el imputado que será juzgado por sus pares, si funciona correctamente generara una verdadera independencia del poder judicial con respecto al poder político, es importante que la selección del jurado abarque la mayor cantidad de sectores posibles. Entre los argumentos en contra del juicio por jurados observo los que a continuación detallo, en primer término conforme lo dicho por la CSJN, en lo referente a que la Constitución Nacional no ha impuesto al Congreso el deber de proceder inmediatamente al establecimiento del juicio por jurados, debemos analizar si conforme nuestra idiosincrasia es este el momento para implementar el sistema Anglosajón, y no resulta una cuestión menor las diferencias que observo entre la sociedad Inglesa (Pirata) y la nuestra. La falta de formación para analizar cuestiones técnicas por parte de quienes no tienen formación en derecho, la influencia en el jurado de sus creencias personales, y la que ocasionaran los medios de comunicación en causas hiper mediáticas, que muchas veces influyen en determinados jueces, no podemos descartar que afectara la imparcialidad del jurado, el elevado costo para desarrollar la implementación de este instituto, la seguridad de los jurados (no solo durante el juicio) sino luego de llevado a cabo el mismo, dado que todos serán vecinos de la jurisdicción donde se realice el juicio, aclarando que el sistema comenzara aplicarse en delitos graves. (No podemos olvidar que hace pocos años desapareció un testigo en democracia, y que el jurado no tendrá la misma seguridad que tiene un Juez). A continuación transcribo la opinión de quien a mi criterio es el mejor jurista que ha dado nuestro continente, El actual Ministro de la CSJN, Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni dijo al diario Página 12, “El juicio por jurados no funciona en ningún lado, si por jurado entendemos el modelo tradicional. No funciona porque tiene un inconveniente técnico: no se puede distinguir del todo la cuestión de hecho de la cuestión de derecho. Nadie puede decidir si hubo o no una legítima defensa, un estado de necesidad, un error invencible de algún tipo o una incapacidad psíquica, si no sabe lo que es. Y eso no se explica en cinco minutos por el juez. No hay juez capaz de explicarle a un lego todo el derecho penal que enseñamos en dos o tres años de universidad en cinco minutos”. Otra cuestión importante tiene que ver que en el sistema anglosajón el veredicto que emite el jurado se limita a votar en secreto por un lado si está probado o no el hecho en que se sustenta la acusación y si es culpable o no el acusado. En caso de dictarse veredicto de culpabilidad no será fundado el mismo, si será fundada la sentencia que dictara el Tribunal. (Calificación legal, agravantes y atenuantes y pena), esta contendrá las instrucciones dadas por el juez antes de que el jurado pase a deliberar para luego votar y el veredicto. Es decir el imputado no conocerá de que manera el jurado ha valorado las pruebas que se produzcan en el juicio, tampoco el razonamiento efectuado para expedirse por un veredicto de culpabilidad, tampoco la acusación conocerá los fundamentos en caso de que el veredicto sea por la no culpabilidad.
Por lo tanto entiendo que en caso de condena en estas condiciones por un lado encuadra en la doctrina de la arbitrariedad emanada de la CSJN y por el otro incumple lo establecido por el art. 8.2.h de la Convención Americana de Derechos Humanos y el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Por imperio de estos tratados internacionales incorporados a nuestra Constitución en el año 1994, en caso de condena todo inculpado tiene derecho a recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior, y esa revisión debe ser amplia, esto quiere decir refutar los argumentos de la sentencia en cuanto a el derecho, el hecho, la valoración y recepción de la prueba. Lo que no resulta posible con un veredicto no fundado, que en mi opinión afecta el debido proceso legal y la inviolabilidad de la defensa en juicio, el derecho a la revisión amplia del fallo ha sido consagrado por nuestra CSJN, en el precedente “Casal” del año 2005, resolución que tiene como antecedente el caso “Herrera Ulloa vs Costa Rica” de la Corte Interamericana. Asimismo el informe del caso “Mohamed vs Argentina”, se perfila en un fallo de la C.I.D.H en igual sentido con respecto a lo expuesto. Conforme el sistema tradicional de juicio por jurados el recurso de Casación al que tendrá acceso el imputado se limitara a las cuestiones de derecho (de la sentencia), no pudiéndose refutar la valoración probatoria realizada por el jurado en el veredicto (dado que no se encuentra fundado), solo se podrá impugnar la nulidad del veredicto en caso de no cumplir algún jurado los requisitos que estipulara la Ley (edad, incompatibilidades, idoneidad psicofísica, imparcialidad, etc). Permítaseme ser reiterativo pero dado que el veredicto no es fundado (sistema Anglosajón), no se podrá revisar la prueba, dado que no será valorada lógicamente por el jurado, En la inteligencia de lo mencionado, no existirá recurso que permita revisar la prueba en ulteriores instancias si rige el sistema de juicio por jurados, Que alguien sugiera mediante que invento cuando este establecido el instituto Anglosajón en la Argentina se podrá proceder como en los últimos meses en el caso de Fernando Carrera, condenado a 30 años de prisión, privado de su libertad 7 años, hasta que fue excarcelado por el Tribunal Oral Criminal nro. 14, luego de que la CSJN, dijo entre otras cosas que la valoración probatoria efectuada en el caso había sido arbitraria, citando el mejor ministro y jurista Dr. Zaffaroni en su voto el fallo Casal (derecho revisión amplia incluida la prueba). Sin dudas una causa armada por personal policial y donde quiero creer que funcionarios judiciales individualizados en las actuaciones con anterioridad a la intervención del máximo tribunal federal intervinieron de buena fe. Me pregunto cuántos Fernando hay en las unidades penitenciarias en la Argentina. Cito uno Juan Manuel Palmisano, detenido injustamente por el secuestro extorsivo de Alan Sancho, ocurrido en San Martin en el año 2008, imputado de ser el instigador del hecho sin prueba que lo sustente. Asimismo un tema no menor es que en caso de veredicto de no culpabilidad y por consiguiente sentencia absolutoria, el Ministerio Público Fiscal y el querellante (o particular damnificado), no puede recurrir dicho resolutorio. En el
orden de idea mencionado traigo a colación el caso conocido en los medios como el del “Tirador de Belgrano”, donde a raíz del recurso de casación que presento la fiscalía luego de la absolución dictada durante el juicio oral, se hizo lugar al mismo y se deberá determinar en el nuevo juicio si el imputado Ríos pudo comprender la criminalidad del hecho y dirigir sus acciones. Los jurados populares surgieron cuando los jueces eran nobles designados por el rey, y los hijos del pueblo querían ser juzgados por sus pares. En los Estados Unidos solo el 3% de los juicios llegan se realizan mediante este instituto, y un caso emblemático ha sido el caso O.J. Simpson, donde se lo imputaba de los homicidios de su ex-‐esposa y de un amigo de esta, luego de un proceso largo, ampliamente cubierto por los medios y polémico dado que surgió una cuestión racial, Simpson fue absuelto en sede penal. Posteriormente 3 años después fue declarado culpable de las muertes en el proceso civil. En el año 1949 se suprimieron los artículos 24 y 67 inciso 11 que hacían referencia al juicio por jurado, En el año 1956 se restaura la vigencia de la Constitución Nacional del año 1853 con las reformas de 1860, 1866 y 1898, sin incluir las producidas en el año 1949. He participado en los 13 capítulos del primer programa sobre juicio por jurados, “Fallo & Veredicto”, emitido por la señal A24, con la conducción del Dr. Miguel Ángel Pierri y Karina Ranni, en las distintas emisiones los Domingos a las 15 hs., con repetición a la medianoche, hemos informado y debatido sobre este instituto, con la participación de distintos colegas, juristas y miembros de la Asociación Argentina de juicios por jurados. Para finalizar esta breve reseña, debo mencionar que en caso de implementarse el juicio por jurados el mismo debería ser el de los escabinos, que es el que se encuentra funcionando en la provincia de Córdoba. Por otra parte debería consultarse a los ciudadanos si están dispuestos a participar como jurados, esa es la única forma de que el Congreso pueda tomar conocimiento si este es el momento oportuno para establecer el instituto.
SALIDAS TRANSITORIAS. DEBE DIFERENCIARSE EL TRATAMIENTO DEL PROCESADO Y DEL CONDENADO.
Con el advenimiento de la interacción de distintas ONGs, ha generado repercusión pública las salidas a favor de personas privadas de la libertad autorizadas por la justicia y solicitadas por el Servicio Penitenciario Federal a distintos actos políticos o eventos culturales. En primer término debemos dejar en claro que las salidas autorizadas son con respecto a personas procesadas, es decir las mismas no tienen al menos a la fecha sentencia penal firme, en las causas que se encuentran imputados, cuestión que no es menor, dado que en contrario a la opinión de grandes juristas, entiendo que el principio de inocencia solo se quebranta definitivamente con una sentencia penal firme, es decir no comienza a debilitarse con una sentencia no firme adversa. El tratamiento de un procesado ante un pedido de salidas extraordinaria para una actividad que lo amerite debe ser atendido favorablemente a mi criterio, cuando menciono a una actividad que lo amerite no me refiero a que sean actos de política partidaria, por el fundamento que expondré a lo largo del presente. No debemos confundir las salidas transitorias previstas por la Ley de Ejecución Penal (24.660), con las llamadas salidas extraordinarias o traslados temporales, estas últimas tienen que ver con el concurrir a la inhumación de un familiar, a una actividad cultural (en más de una oportunidad tuve incluso defendidos que participaron de eventos de fotografía, de exposiciones literarias, en distintas provincias Argentinas, cuestión que “prima facie” y analizando cada caso en particular me parece acertada. Creo que desde hace años tenemos problemas en política criminal, las cárceles no cumplen con el mandato Constitucional, el patronato de liberados no funciona eficientemente, la mayoría de las personas que egresan de un penal no salen resocializados, y en muchos casos tampoco tienen posibilidades de reconstruir su vida, sin acceso a un trabajo digno, ello sumado a otros factores dan como resultado que reincidan nuevamente en el delito. Una buena opción es a mi criterio en el caso de los procesados que se encuentran cumpliendo la medida de coerción más gravosa (prisión preventiva), considero que debe recurrirse con mayor frecuencia al instituto de la morigeración de la prisión preventiva, sea con la prisión domiciliaria, o con salidas laborales o para afianzar vínculos familiares, siempre analizando prudentemente cada caso en particular y con un funcionamiento eficiente del patronato de liberados, que no debe ser el de estos días. El Código Procesal de la Provincia de Buenos Aires, en su art. 163 tiene previsto el instituto. En el ámbito nacional, debe producirse una reforma urgente del Código Procesal, hoy inquisitivo para adaptarlo al sistema acusatorio, y allí incorporar el instituto de la morigeración de la prisión preventiva expresamente.
Mientras tanto a nivel nacional, dado que la situación de un procesado no puede ser más gravosa que la de un condenado, se recurre para solicitar la prisión domiciliaria al Código Penal, que en su art. 10 establece que podrán a criterio del Juez competente, cumplir la pena de prisión o reclusión en detención domiciliaria: El interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impida el adecuado tratamiento de su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario. El interno que parezca una enfermedad incurable en periodo terminal. El interno discapacitado. El mayor de 70 años. La mujer embarazada o la madre de un niño menor de 5 años o de una persona con discapacidad a su cargo. Con lo expuesto hasta aquí, atento el principio de progresividad de la pena, el principio de inocencia en el caso de procesados y la efectiva resocialización de las personas privadas de su libertad personal, me encuentro a favor de las salidas temporales y sobre todo de la morigeración de la prisión preventiva, en el caso de los condenados el tratamiento adecuado es en el marco de la Ley 24660, es decir, la salidas transitorias se obtienen al cumplir la mitad de la pena (en las penas temporales sin la accesoria del art. 52 del CP y 15 años en la prisión perpetua, pudiendo a los 20 años incorporarse al régimen de semilibertad, hoy a raíz de la última reforma se reducen los plazos de cumplimiento para quienes cursen estudios). Resulta claro que en el régimen actual si algún procesado dado el excesivo tiempo de la duración de los procesos se encuentra en las condiciones de obtener salidas transitorias previstas por la Ley 24660, las mismas deben concederse. Sería saludable y llenaría de salud a nuestro estado de derecho, que se encuentre regulada la actividad de las distintas ONGs que realizan tareas en las unidades penitenciarias, dado que no comparto la autorización de salidas para actividades de política partidaria, entiendo que la persona privada de libertad, dado esa situación fundamentalmente se encuentra en inferiores condiciones de elegir libremente en que espacio pretende militar (procesados). Las salidas transitorias propiamente dichas permiten al condenado ausentarse por un corto periodo de tiempo de la unidad penitenciaria, generalmente los fines de semana, se clasifican por el tiempo de detención (requisito por ejemplo: si se trata de una pena temporal sin la accesoria del art. 52 del CP, haber cumplido la mitad de la pena), el motivo y el nivel de confianza, bajo qué condiciones las fijara el Juez de Ejecución.
ABUSO SEXUAL APROVECHANDOSE DE LA INMADUREZ SEXUAL DE LA VICTIMA.
El actual artículo 120 del CP, según Ley 25087, castiga a quien, aprovechándose de la inmadurez sexual de una persona de entre 13 y 16 años, realiza alguna de las conductas previstas en el 2º ó 3º párrafo del artículo 119 del C.P. (abuso sexual gravemente ultrajante o abuso sexual con acceso carnal). No se requiere expresamente seducción ni engaño, pero sí resulta indispensable la prueba de la obtención viciada del consentimiento en razón de un estado de inmadurez sexual de la víctima que, si bien puede resultar habitual en personas de entre 13 y 16 años, no corresponde que sea presumido. A diferencia de lo que sucede con el abuso sexual del art. 119 del C.P. -‐que considera siempre ineficaz el consentimiento de la víctima menor de 13 años-‐ en el caso del art. 120 del mismo código, la ley exige como requisito típico que exista aprovechamiento de la inexperiencia de la víctima; resultando en consecuencia impune el mero contacto sexual libremente consentido por quien, habiendo cumplido los 13 años de edad, posee además los conocimientos y madurez indispensables para comprender con plenitud las consecuencias de su acto. Por lo tanto siguiendo mi análisis personal será de vital importancia en estos casos la pericia medica (dado que si la misma arroja que la víctima presentaba desfloración de antigua data y ello es conteste con los exámenes psiquiátricos y psicológicos pueden llegar a determinar la madurez psicosexual de la menor. A mi criterio si la victima (13-‐16) dió su consentimiento para realizar el acto sexual, el mismo no carece de validez si el autor no se aprovecho de su inmadurez sexual, lo que se daría en caso de comprobarse lo que mencione precedentemente en los exámenes periciales. La ley 25.087 supone que el menor que tiene trece años cumplidos y es menor de dieciséis, no ha alcanzado una plena madurez sexual…” siendo de vital importancia que se compruebe la inmadurez sexual de la víctima, de lo contrario, a mi modo de ver, estaríamos avalando que resulta posible aprovecharse de la inmadurez sexual de una persona sexualmente madura, como podría ser el caso de una mujer casada, viuda o divorciada. La ley exige que subjetivamente el autor saque provecho de la inexperiencia sexual del sujeto pasivo-‐, ese extremo -‐que supone la existencia objetiva de inmadurez-‐ deba reputarse siempre acreditado cuando el responsable -‐y no la víctima-‐ tenga más de veintiún años. Se recurre así a una presunción “iuris et de iure” que afecta el principio de inocencia y la defensa en juicio porque -‐en contra del imputado-‐ se da por cierto lo que puede ser falso, impidiendo toda controversia al respecto.
No cabe otro camino que afirmar, por obvio que parezca, que si la ley exige aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima, debe en primer lugar constatarse que se trate de una víctima sexualmente inmadura, y ello constituye una cuestión de hecho que debe resolverse mediante el análisis racional de los elementos probatorios incorporados a la causa. En forma concordante y en relación al sujeto pasivo, la nueva ley exige que éste sea mayor de 13 años y menor de 16; que sea sexualmente inmaduro e, implícitamente, que exista seducción (ver “Delitos contra la integridad sexual”, pág. 107. Donna). De modo que aún cuando se encuentre fehacientemente acreditada esa inmadurez, es además requerimiento típico que haya existido aprovechamiento doloso de la misma.
DERECHO AL SILENCIO DEL IMPUTADO
Puede afirmarse que la declaración del imputado es el hito de iniciación de la persecución penal pública por ser el primer acto del estado que importa vinculación, aunque no jurisdiccional, con el proceso. Ellos es así sin restarle trascendencia a toda la actividad anterior, pues la calidad de imputado se adquiere desde el primer momento e incluso antes de la actividad judicial (con la actividad policial), y a partir de cualquier acto o procedimiento que señale a una persona como autor o participe de la comisión de un delito. La declaración indagatoria es un acto de defensa del imputado (aunque muchos órganos judiciales no lo respetan como tal), si bien tiene requisitos de procedencia, plazos en caso de haber restricción de la libertad, formalidades previas, información, etc, vamos a tratar brevemente el derecho al silencio. El imputado podrá abstenerse de declarar, no se le requerirá juramento o promesa de decir verdad, ni se ejercerá coaccion o amenaza, tampoco puede ser obligado o inducido, ni se harán cargos o reconvenciones para obtener su confesión, la inobservancia hara nulo el acto. Todo imputado tiene derecho a no declarar, la norma de los códigos de forma no es más que la consagración Constitucional estipulada en el art. 18 y en los tratados de Derechos Humanos incorporados a nuestra Constitución. (nadie puede ser obligado a declarar contra si mismo). En concordancia con lo expuesto, el relato aun mendaz del imputado es parte de su derecho de defensa y no puede ser tenido como agravante. Es por todos reconocido, como un valor bien ganado de la sociedad democrática, y vigencia del Estado de Derecho que la declaración indagatoria es un acto de defensa y no de prueba, y que el imputado tiene el derecho a negarse a brindar explicaciones, sin que su silencio pueda ser utilizado “de ningún modo” en su contra. Ha ocurrido y sigue acaeciendo en muchos procesos judiciales que equivocadamente, sobre todos los Fiscales siguen utilizando manifestaciones del imputado realizadas en sede policial (comentarios realizados a los policías en el momento de ser restringida su libertad), este tipo de declaraciones que además en el 95% de los casos no suceden en forma espontanea no pueden ser utilizadas en su contra, puesto que fueron producidas en una dependencia policial, con ausencia de testigos que no fueran personal de la fuerza de seguridad, lo que las invalida por completo tales actos. Fallos de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos “MIRANDA vs. ARIZONA”, expresamente valorada por la C.S.J.N. en “Raydford”, “Montenegro” y “Francomano”. El máximo Tribunal Federal ha dicho en el caso QUEZADA que “…las manifestaciones que hagan los procesales no tienen el valor de prueba de
confesión, pues el Código sólo admite la confesión judicial, y esta sólo puede ser prestada ante el juez competente y con los requisitos que aquél indica. Estas manifestaciones sólo pueden tener el valor de un indicio en cuanto concuerden con otros elementos de prueba”. En el caso COLMAN, ha dado mayor claridad la C.S.J.N. al afirmar que “..ese tipo de expresiones no podían ser consideradas siquiera como un indicio de presunción de culpabilidad. De tal forma que su uso se encuentra claramente limitado no pudiéndose reputar tal situación en su contra, y mucho menos desprovista de cualquier otra prueba concordante…” .
EBRIEDAD. IMPUTABLE O INIMPUTABLE
Entiendo útil señalar que en la doctrina, tanto vernácula como extranjera desde Eduardo Alimena entre éstas y Jorge Frías Caballero (el maestro de la imputabilidad del derecho penal argentino) se ha entendido que para poder aplicarse los principios de la ‘actio libera in causa’ por los cuales la conducta del autor, cuando obra en estado de ebriedad, para juzgar si medió falta de acción o inimputabilidad, debe examinarse -‐desde el punto de vista subjetivo (saber si fue voluntaria, involuntaria, preordenada con fines delictivos etc.), al momento de la ingesta del alcohol. Pero también la doctrina unánimemente señala que dicha ebriedad debe ser completa, entre otros Zaffaroni, Alagia y Slokar, en ‘Derecho Penal. Parte General’, edit. Ediar, Bs. As. 2.000, pág. 679. Es condición común a todos los razonamientos que se trate de ebriedad de un cierto grado, baste decir que su determinación se hace en relación al efecto psicológico, esto es, si priva o no de los poderes de comprensión y dirección. La situación intermedia, en nuestro derecho, implica imputabilidad, y no siempre será, científicamente, semi-‐imputabilidad. Lo será cuando corresponda a formas patológicas, como status de capacidad, pero no cuando corresponda a simples estados de ‘semi-‐inconciencia. La incidencia de graduación etílica será descripta por el perito psiquiatra forense, respecto del estado de conciencia y capacidad de dirección de sus actos por parte del imputado. Asimismo, tengo presente que en la doctrina penal se ha entendido que para poder aplicarse los principios de la ‘actio libera in causa’ por los cuales la conducta del autor, cuando obra en estado de ebriedad, para juzgar si obró con incapacidad de culpabilidad por perturbación profunda de la conciencia, o incluso si no existió acción por inconciencia plena, debe examinarse (desde el punto de vista subjetivo: saber si fue voluntaria, involuntaria, preordenada con fines delictivos, etc., etc.) al momento de la ingesta del alcohol. Brevemente para tener en cuenta, si se prueba el consumo de alcohol habitual del imputado, ello generara mayor ingesta, también si bebió en forma voluntaria y preordenadamente antes de cometer el delito, si declara o se puede probar algún relato donde sea detallado y puntilloso, pues serán demostrativos del correcto funcionamiento de sus facultades de sensopercepción, también la prueba con respecto al control de sus movimientos físicos al momento del hecho, del pleno desenvolvimiento de sus memorias y capacidades luego del mismo en caso que declare. Si la ingesta no fue completa y no alcanzó a provocar perturbaciones profundas de la conciencia que los inhabilitara para comprender el disvalor de la acción cometida o para motivar sus actos violatorios de normas legales, no podrá concluirse que el imputado haya obrado sin conciencia alguna, pues la
incompleta intoxicación alcohólica no lo exonera de responsabilidad penal, si se halla por encima del ‘mínimum’ exigible en la fórmula mixta de la inimputabilidad penal. Sebastián Soler, en ese sentido, ha expresado ‘…que cuando se fijan las condiciones que hacen imputables a un sujeto, esas condiciones constituyen un mínimum. No es necesaria una fina conciencia valorativa para saber que el homicidio, el robo o el secuestro son malas acciones; por eso no es preciso ‘encontrar perfecciones psíquicas en los procesados para concluir en su imputabilidad’. Basta, pues, un mínimo de condiciones, siempre que de ellas resulte que el sujeto haya tenido conciencia de la criminalidad de su acto y facultad de dirigir sus acciones…’ (cfr. ‘Derecho Penal Argentino’).
HOMICIDIO AGRAVADO POR EL CONCURSO PREMEDITADO DE DOS O MÁS PERSONAS (ART. 80 INC. 6 DEL CP)
En principio, corresponde recordar que la calificante en trato se configura, en su aspecto objetivo, por la actuación conjunta de dos o más personas, mientras que, el aspecto subjetivo de la misma se compone por la confabulación de los sujetos para cometer en concurso el ilícito. La faz objetiva, se encuentra satisfecha si se encuentra probada la intervención de más de dos sujetos en el hecho. En el aspecto subjetivo de la agravante debemos analizar en primer término la premeditación del concurso, requerida por la figura penal en trato que supone un previo acuerdo (asistencia) para que el ilícito sea cometido de manera conjunta por los sujetos confabulados. El concepto de premeditación alude inequívocamente al tiempo anterior al suceso, pues si de tal operación luego surgirá cierto consentimiento de los complotados para ejecutar de esa forma –en conjunto-‐ determinado hecho, nunca puede pensarse que ese determinado particular modo de realización del ilícito, que los protagonistas asumen llevar a cabo, pueda ser acordado con posterioridad al evento. No es necesario que entre esa determinación y la acción medie un lapso significativo, pues el acuerdo puede ser efectuado inmediatamente antes de la comisión del hecho. Esta confabulación debe discurrir sobre el accionar conjunto de los sujetos complotados, es decir, no alcanza que entre los mismos exista un acuerdo previo para cometer el ilícito sino que es necesaria que la realización del hecho a través del concurso de los intervinientes sea también confabulada. Por lo tanto resulta de vital importancia en este tipo de delitos que se encuentre probada la acción conjunta de los sujetos agresores y también el acuerdo previo que determina ese actuar conjunto con los requisitos precedentemente enunciados, pues la circunstancia de que más de dos personas (mínimo tres) actuaran de forma conjunta para cometer el homicidio no alcanza para caracterizar el suceso dentro de la calificante del art. 80 inc. 6º del C.P. En tal caso la calificación legal del hecho debe ser la de homicidio simple (art. 79 del Código Penal.
HOMICIDIO O SUICIDIO
Lujan Peñalva y Yanina Nüesch el sábado 14 de Julio de 2012, fue el último día que mantuvieron contacto con sus allegados, desde entonces la ausencia de las mismas género una intensa búsqueda en la ciudad de Salta, dos días después fueron encontradas muertas y con signos de ahorcamiento en un árbol cerca del barrio en el que vivían. Desde aquel momento comenzaron las distintas hipótesis con respecto a la reconstrucción de la verdad histórica del hecho por el cual perdieron la vida las dos amigas. Ante este tipo de casos la actuación judicial debe ser muy prudente, dado que luego de todas las medidas probatorias de rigor, en caso de cerrar la causa, entendiendo que nos encontramos frente a un suicidio, el Juez no debe tener duda alguna. A propósito del suicidio en nuestro derecho contemporáneo debo aclarar que no es punible, si lo es la instigación o ayuda a llevarlo a cabo. Muchos años atrás la sanción, dado la influencia religiosa, para quien se quitaba la vida era sobre sus bienes. En este caso voy analizar la hipótesis de un pacto suicida entre las amigas, dado la información que tengo de la causa, que desde ya no es la vista de la misma, por ese motivo el presente es solo una posibilidad de reconstrucción histórica del hecho. Del examen de los cadáveres, del estudio del área circundante, la recolección y protección de rastros, huellas, lo cronológico, meteorológico y en definitiva aspectos generales de la inspección ocular, contamos con los siguientes datos: Autopsia: Los cuerpos de las chicas no presentan signos de violencia ni lesiones compatibles con abuso, la data de muerte que surge de un informe preliminar es de entre 24 y 28 horas antes del hallazgo de sus cuerpos colgados con la misma soga de un árbol. En la recolección de rastros en el escenario del hallazgo se encontró la cartera de una de las jóvenes, que en su interior tenía un teléfono celular, debiéndose peritar el contenido como las huellas que posee en el teclado y la pantalla, no encontrándose otros rastros ni huellas en la escena del crimen. La pericia toxicológica dio resultado negativo, se incorporo a la investigación entrecruzamiento de mensajes de textos de una de las chicas y un mensaje por medio de una red social de la otra chica, donde hablaban de las ganas de morir. En la muerte por ahorcadura, la fuerza constrictora que comprime el cuello es ejercida por el propio peso del sujeto, mediante el lazo sujeto a un punto fijo.
Debemos tener en cuenta: el grado de suspensión de los cuerpos, la situación del nudo, el habito externo de los colgados puede ser: a) por el grado de suspensión del cuerpo a) completa (no hay apoyo del cuerpo en el suelo o sobre muebles) e incompleta (hay apoyo del cuerpo en el suelo o sobre muebles), b) por la situación del nudo: simétrica (el nudo está ubicado en la nuca o el mentón) o asimétrica (el nudo es lateral derecho o izquierdo). Es muy importante el estudio del surco, dado que el análisis histológico certificara a nivel microscópico si la lesión es vital o no, es importante el estudio de la piel y tejido celular, los músculos, los vasos, el estado de las partes duras del cuello y el resto de los órganos. El tema da para mucho más pero dada la brevedad que requiere cada publicación, entiendo que la justicia deberá determinar si la ahorcadura de las amigas de Salta fue producida en vida o el colgamiento fue de los cadáveres, siendo importante verificar contusiones de carácter vital, francamente infiltradas de sangre, que no desaparecen al lavado y a nivel de cualquier dislocación, ruptura o fractura que se encuentre. (cuello). Teniendo en cuenta los resultados de autopsia, pericia toxicológica con resultado negativo, los mensajes de las chicas enviadas en sus últimas horas de vida y la ausencia de rastros de interés que ubiquen a terceras personas en el lugar del hecho (nos encarrille hacia un homicidio), como el resto de la prueba incorporada a la causa (que nos encarrille hacia alguna persona que instigo o ayudo para que se lleve a cabo el hecho), la hipótesis que se encamina con mayor seriedad es la del suicidio.
INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 189 BIS, INC. 2, PARR. 8 DEL CODIGO PENAL.
La Sala de Feria B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal en los autos “E., A. A.” (causa nº 21), rta. 24/07/2009 , declaró la inconstitucionalidad del art. 189 bis, inc. 2º, párr. 8º el CP –según ley 25.886-‐, denomina l“Ley Blumberg”-‐ que agrava la figura de portación ilegal de arma de fuego para quien registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas o se encontrare gozando de una excarcelación o exención de prisión anterior, pues ello, entre otros aspectos, resulta violatorio de los principios de culpabilidad, legalidad, non bis in idem, y del principio de derecho penal de autor y no de acto.-‐ Se pronunciaron en igual sentido: 1) la Sala V, “Ramírez, Luciano”, causa 29.061, 16/03/06 pero con otra composición(Pociello Argerich, Filozof y Garrigós de Révori); 2) la Sala VI “Gil, Omar Alberto”, causa 31.991 del 25/04/07 con otra composición (Bruzzone, Lucini y Bunge Campos); y 3) la Sala VII, “Villa, Diego”, causa 36.126, 18/02/09 voto de los Dres. Cicciaro y Bonorino Peró.