IMPORTANCIA DEL DERECHO COMPARADO EN EL SIGLO XXI

Autor: Dra. Milushka Felcitas Rojas Ulloa( * ) Resmen: El presente artculo tiene por finalidad dar un alcance del

contenido del Derecho Comparado y su importancia para el

desarrollo del derecho nacional en el siglo XXI. No cabe

duda que habiendo interdependencia, integracin y

globalizacin en el mundo, el derecho comparado se

convierte no slo en una herramienta indispensable para la

cultura jurdica, sino tambin nos permite darnos cuenta en

que situacin se encuentra nuestro derecho nacional, y de

esta manera permitirnos mejorarlo y desarrollarlo en

armonizacin con otros derechos extranjeros.

Palabras Claves: Comparacin jurdica objetos de comparacin derecho

extranjero confrontacin de sistemas jurdicos anlisis microcomparativo y

macrocomparativo

Sumario: I.- Introduccin : a) Origen del derecho comparado. b) Finalidad

del derecho comparado II.- Importancia del derecho comparado -- III.-

Naturaleza Jurdica: A) Como ciencia. B) Como disciplina jurdica auxiliar. C) Como

mtodo de investigacin jurdica -- IV.- Proceso de Comparacin Jurdica: A)

Concepto. B) Lineamientos Generales. C) Identificacin de los objetos de comparacin.

D) Precisin de los marcos de anlisis. E) La posicin del comparatista. F) La extensin

de los objetos de comparacin V.- Conclusiones VI.- Bibliografa

________________________________________________________ *Doctora en Derecho y Ciencia Poltica, docente del curso Derecho Comparado en USMP, Centros de Estudios de Adex, Escuela de Post-Grado de Universidad Nacional Federico Villarreal.

Tema I:

INTRODUCCIN A LOS ESTUDIOS DE DERECHO COMPARADO

El Derecho Comparado es de formacin relativamente nueva, pues aparece a

partir del primer congreso internacional de legislacin comparada que se

desarroll en Pars en los aos 1900, donde a partir del discurso del

comparatista internacional Lambert da inicio a esta nueva ciencia del derecho.

Tiene como objeto de estudio confrontar los ordenamientos e instituciones

jurdicas que existen en el mundo, analizar las diferencias y semejanzas de su

estructura y las causas de esas relaciones, con el fin de promover y asegurar el

progreso del derecho nacional.

A travs de su desarrollo ha adoptado diversas denominaciones como

Legislacin Comparada o Ciencia Comparada del Derecho, por la doctrina

Alemania; Teora General Comparada del Derecho, por la doctrina Inglesa;

Derecho Contrastado, trmino utilizado por algunos juristas.

Tiene relacin con la Historia Comparada del derecho, considerada como

trminos equivalentes, otros la relacionaron con la Filosofa del derecho, como

ciencia histrico-social ya que acta con el conjunto de los sistemas jurdicos de

los diversos pueblos y tiempos.

1.1 Origen

Es el hombre y su necesidad de relacionarse lo que lo ha guiado a un

conocimiento mutuo, que ha ido acentundose con el surgimiento de

las naciones y la creciente intensificacin de las relaciones entre ellos,

nos referimos al trfico jurdico internacional. Como disciplina

autnoma nace en 1900 en Paris donde se celebr el primer

Congreso Internacional de Derecho Comparado, por la sociedad de

Legislacin Comparada fundada en Pars en 1869. En este congreso

participan ilustres juristas de diversos pases, destacndose Lambert

quien hizo un informe sobre el surgimiento de la nueva disciplina que

surga del congreso con carcter autnomo. Tambin son de destacar

Raymond Saleilles y Levy- Ullmann (1)

En los inicios de formacin de la sociedad, sus miembros asumieron una

concepcin universalista del derecho comparado, teniendo como fin, buscar

ms all de las races de la vida jurdica universal, es decir, el Derecho

mundial del S. XX, de tal forma que su objetivo era lograr un derecho

comn a toda la humanidad. Esta meta soada fue imposible generando

que se delimite el contenido del derecho comparado o buscarle otras

finalidades o a negarle su carcter de ciencia por carecer de objeto,

dejndola como simple mtodo comparativo.

Despus de la segunda guerra mundial, surgi el inters de impulsar al

derecho comparado en Europa y en Estados Unidos de Amrica, donde se

establecen centros de estudios comparativos, apareciendo la labor cientfica

de John K. Wiomore.

En 1950, la Unesco, propone el desarrollo en el mundo, de los estudios del

Derecho Comparado para una buena comprensin internacional

En Mxico, ha tenido gran impulso con el Prof. Hctor Fix Zamudio,

investigador de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico y del jurista

espaol Felipe Snchez Romn, fundador del Instituto de Derecho

Comparado en Mxico.

En Argentina, la Asociacin Argentina de Derecho Comparado emite dos

publicaciones: el anuario de derecho comparado y el anuario de filosofa

jurdica y social. En Brasil, tambin se crea el Instituto Brasileo de Derecho

Comparado. En Per, la UNMSM creo el Instituto de derecho comparado, el

mismo que slo tuvo una duracin de tres aos.

1.2 Finalidad

El Derecho Comparado se convierte en el alcance y razn de ser de las _______________________ (1) Ayasta Gonzalez, Julio El Derecho Comparado y los Sistemas Jurdicos Contemporneos. Ediciones RJP, Lima, 1991.pp. 217-237

legislaciones en cuanto a sus diferencias y posibilidades de acercamiento

que existan entre los diversos sistemas jurdicos. Esto permitir la

armonizacin y unificacin progresiva del derecho, como ya se vienen dando

en algunas reas del derecho: Derechos Humanos, Derecho Medio

Ambiental, Derecho Martimo, Derecho internacional, Derecho del Comercio

Internacional, Derecho Internacional Privado, entre otras. Nos permite, de

esta manera, obtener una idea satisfactoria de la institucin que se desea

conocer o de los sistemas u ordenamientos jurdicos que se confronta o bien

del derecho en general.

Mejor conocimiento del derecho nacional

Resulta muy difcil conocer y apreciar el derecho nacional sin considerar

el derecho comparado. Permite ampliar los horizontes culturales,

comprender el alcance de los problemas jurdicos y obtener mayor

sensibilidad para resolverlos, perfeccionar los instrumentos que se le han

proporcionado al utilizar las experiencias y conocimientos derivados de

otros sistemas jurdicos. Slo aplicando el derecho comparado entender

en que grado de desarrollo se encuentra nuestro derecho nacional.

Formacin de un lenguaje jurdico internacional

El derecho comparado implica contrastar siempre un derecho nacional

con otro u otros extranjeros, tambin contrastar derechos extranjeros, lo

que significa el conocimiento del idioma en que se desenvuelve el

derecho extranjero para tomar contacto con sus fuentes jurdicas, que

nos permitan conocerlo. Ello se logra al investigar el sentido exacto de

los trminos extranjeros que se descubren al analizar los diversos

sistemas jurdicos

Unificacin o armonizacin de los ordenamientos jurdicos

Al principio, los comparatistas concibieron la idea de crear un derecho

universal, ahora el objetivo es formar un derecho comunitario, como el

que se viene dando en las comunidades europeas e incipientemente en

Amrica Latina (Comunidad Andina). La tendencia es establecer normas

jurdicas universales que puedan ser aplicadas uniformemente en todos

los pases integrados a travs de los llamados Bloques econmicos.

Tambin se da al interior de los pases con sistema poltico federal con

diversas legislaciones locales, donde la tendencia es a la unificacin para

la creacin de leyes o cdigos modelos.(2)

Conocimiento de los ordenamientos jurdicos

El comparar derechos extranjeros nos permite resaltar las caractersticas,

excelencias y deficiencias de los diversos ordenamientos jurdicos

elegidos. Es importante que previo a la comparacin, tengamos

conocimiento de las fuentes jurdicas de cada derecho extranjero, para

estar en aptitud de llevar a cabo la confrontacin.

II Importancia del Derecho Comparado

Elemento indispensable de la cultura jurdica

No hay jurista que quiera profundizar una rama cualquiera del derecho

que no haga uso de la comparacin. Esto ha motivado la realizacin de

congresos internacionales, creacin de institutos jurdicos vinculados al

derecho comparado, la incorporacin como curso obligatorio en la

formacin universitaria y de Post-Grado; creacin de revistas

especializadas sobre la materia.

Sentido de humanismo

El derecho comparado representa en sus aplicaciones un elemento de

comprensin mutua entre los hombres y los pueblos, contribuyendo a la

paz internacional.

_______________________ (2) Ayasta Gonzalez, Julio El Derecho Comparado y los Sistemas Jurdicos Contemporneos. Ediciones RJP, Lima, 1991.pp. 217-237

Sentido de universalidad

Permite conocer y desarrollar los diversos estilos de realizacin jurdica

en los diversos sistemas jurdicos

Conocimiento del derecho extranjero

Hay una necesidad prctica de conocer el derecho extranjero, pero el

estudio de uno o varios derechos extranjeros no es derecho comparado

desde que no hay una comparacin; como lo seala Lambert, la simple

exposicin de derechos extranjeros aunque sea paralela no es derecho

comparado.

Se aprecia los problemas resueltos por los ordenamientos jurdicos

Nos permite conocer y ampliar nuestros conocimientos de las soluciones

que sean posibles para determinado problema y que han sido adems

experimentados en la prctica. (3)

Destaca las caractersticas, excelencias y diferencias de nuestro propio

derecho

Haciendo comparacin jurdica no permite tener una visin mas amplia

del tema investigado, de tal forma, que al finalizar el proceso de

comparacin estemos en condiciones de analizar de manera objetiva, en

que situacin se encuentra nuestro derecho nacional.

Exigencia de los tiempos actuales, para la formacin e informacin

acadmica; ejercicio profesional, educacin jurdica y relaciones sociales

En el mundo globalizado en que vivimos, se hace una exigencia su

conocimiento mundial, dejando de ser mera curiosidad para formar parte

de un verdadero estudio, que nos permita una mejor interrelacin en el

campo en que nos desenvolvamos

_______________________ (3) Constantinesco, Leontin-Jean.Tratado de Derecho Comparado, Introduccin al Derecho Comparado. Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1981.pp.155-158

Permite conocer los diferentes ordenamientos jurdicos en su estructura

y funcionamiento

Nos permite conocer sus legislacin, sus fuentes jurdicas, tanto en el

mbito judicial, extrajudicial, administrativo y en sus diversas esferas

Es el fenmeno de la universalizacin del derecho

Hoy en da, la tendencia es a armonizar y uniformizar nuestros

ordenamientos jurdicos, sobre todo en espacios econmicos o en los

llamados bloques econmicos como fenmeno mundial. Este avance lo

podemos percibir en materia de derechos humanos, derecho comercial,

derecho mercantil, derecho internacional, entre otras.

III Naturaleza Jurdica

3.1 Como Ciencia, sustentada por Lambert, quien considera que el

derecho comparado tiene un objeto de estudio y configuracin

propia. El objeto sera la comparacin jurdica de una pluralidad de

ordenamientos jurdicos y tiene un objetivo final, que no es, tanto el

conocimiento de cada uno de los ordenamientos examinados

detalladamente, sino la confrontacin entre ellos y el consiguiente

anlisis de las diferencias y de las analogas de estructura y de

disciplinas reconocibles. El conocimiento del derecho es el objetivo

principal y la eventual comparacin es un instrumento para llegar al

l, en el caso del derecho comparado, el conocimiento de los

diferentes ordenamientos constituye el presupuesto y la comparacin

el fin principal. (4)

3.2 Como Mtodo de estudio, sustentada por Ren David, Gutteridge,

Kaden, Messineo, quienes consideran que no es una ciencia sino un

______________________________________

(4) Pizzorusso, Alessandro. Curso de Derecho Comparado. Editorial Ariel S.A., Barcelona, 1987. pp.80-81

mtodo de estudio que nos permite emplearlo para el conocimiento y

profundizacin de las ciencias jurdicas.

3.3 Como disciplina auxiliar, sustentada por Garca Maynes, quien

considera al derecho comparado no como disciplina autnoma sino

auxiliar de otras ciencias jurdicas, como la historia del derecho, la

sociologa jurdica, la filosofa del derecho, etc.

Para algunos comparatistas, el indagar sobre la verdadera naturaleza jurdica

del derecho comparado carece de funcionalidad, puesto que lo consideran una

controversia eminentemente terica y estril, ya que no tiene importancia

prctica. (5)

IV. Proceso de comparacin jurdica

El comparar es una actividad del pensamiento; el uso de la comparacin es

comn a todas las manifestaciones humanas, sean cientfica, artsticas,

sociales, etc.

Comparar significa confrontar subrayando las semejanzas y diferencias en la

disciplina normativa dictada por diversos ordenamientos, tambin en la

prctica constitucional y en la jurisprudencia.

Para comparar se debe tener en cuenta dos o ms trminos confrontados

globalmente, y vendran a ser:

Elementos formales (cdigos, legislacin, jurisprudencia)

Elementos no formales (costumbres, convenciones, prcticas

interpretativas)

______________________________________

(5) Pizzorusso, Alessandro. Op. Cit. pp.274-275

Para que la comparacin tenga sentido, debe hacerse entre

ordenamientos que tengan elementos de identificacin y calificacin

comunes que permitan compararlos. Ejemplo: El Ombudsman,

procurador o comisario parlamentario de origen escandinavo, tutelador

de los interese de los ciudadanos respecto de abusos administrativos. Se

trata de una institucin sueca que se export a varios pases como

Nueva Zelanda, Alemania, Inglaterra. Entre ellos se puede operar una

comparacin jurdica.

Comparacin por contraste, es aquella que puede efectuarse entre

ordenamientos que pertenecen a formas de Estado diferentes, con el fin

de resaltar ms las diferencias que las semejanzas.

Para Sol de Caizares la Comparacin Jurdica es la base de esta

disciplina y la que lo distingue del derecho extranjero, de la unificacin

legislativa y del derecho internacional privado.

4.1 Concepto

Es aquel proceso prctico utilizado para llevar adelante una comparacin

jurdica; no se trata de normas de uso obligatorio sino de

recomendaciones para llevar adelante una adecuada comparacin

jurdica, que permita la interpretacin jurdica y sobre todo el progreso

de la ciencia del derecho. A continuacin detallaremos el proceso de

comparacin recomendado por el comparatista espaol Leontn- Jean

Constantinesco.

4.2 Lineamientos Generales para un adecuado Proceso de

Comparacin Jurdica

Nos estamos refiriendo a recomendaciones generales para llevar a cabo una

comparacin jurdica; tengamos claro que el derecho comparado carece de

leyes como otras disciplinas jurdicas, por ello traemos las recomendaciones

ofrecidas por el comparatista Leontn-Jean Constantinesco. (6)

4.2.1 Identificacin de los objetos de comparacin.- el jurista previamente

adoptar la decisin acerca de la cantidad de objetos de comparacin

y seleccin de los sistemas a ser enfrentados. Hay que tener en

cuenta que a mayor objetos de comparacin mayor riesgo de un

estudio superficial y conclusiones irrelevantes. El objeto de

comparacin puede ser una institucin jurdica, un ordenamiento

jurdico, sistemas jurdicos o familias jurdicas.

Ejemplo : El Divorcio en el sistema jurdico argentino y en el sistema

jurdico anglosajn.

En este ejemplo el objeto a ser comparado es el divorcio, se trata de una

institucin jurdica

Los sistemas a ser confrontados son el Derecho argentino y el Derecho

anglosajn

4.2.2 Precisin de los marcos de anlisis.- el analista debe tener delimitado

los grandes marcos de su investigacin, segn dos criterios bsicos:

la posicin del comparatista y la extensin de los objetos de

comparacin. Vayamos a examinar cada uno de ellos.

La posicin del comparatista:

1. Estudio Comparativo del Derecho.- el analista desarrolla una

investigacin neutra; sin adoptar ninguno de los objetos de

comparacin como base para su investigacin. Es decir toma en

cuenta la comparacin de dos o ms derechos extranjeros sin

tomar en cuenta su derecho nacional.

_____________________________ (6) Constantinesco, Leontin-Jean. Op.cit. .pp.310-331

Ejemplo: Un investigador peruano, decide comparar el matrimonio

civil en el sistema jurdico Venezolano y el sistema jurdico

Alemn.

2. Estudio del Derecho Interno con Mtodo Comparativo.- el

comparatista procede a investigar un ordenamiento especial,

adoptndolo como ordenamiento de referencia a partir del cual se

confrontarn otros objetos jurdicos. En el presente caso si el

objetivo del analista es el desarrollo de su derecho nacional

entonces tu investigacin tendr como base comparar su derecho

nacional con otros derechos extranjeros

Ejemplo: Elijo comparar el matrimonio civil en el sistema jurdico

peruano(sistema nacional del investigador) y el sistema jurdico Alemn.

Es el ms usual, nos permite perfeccionar, renovar e interpretar el

derecho nacional.

4.2.3 La extensin de los objetos de comparacin

4.3 Anlisis Macrocomparativo.- cuando se persiga un objetivo terico-

cultural; se toma en comparacin un ordenamiento jurdico o sistema

jurdico en su totalidad.

Ejemplo: Se compara el Sistema del Civil Law y el Sistema del

Common Law.

4.4 Anlisis Microcomparativo.- cuando el investigar analiza un objeto

concreto, se elige una institucin jurdica concreta para ser

comparada.

Ejemplo: Se compara la adopcin en el Sistema Jurdico

Francs y en el Sistema Jurdico Alemn

4.5 Anlisis Intermedio.- cuando se analiza ordenamientos agrupados por

criterios culturales o ideolgicos (derechos socialistas o pueblos

musulmanes) o tambin cuando solo considera una rama del derecho

a ser comparada.

Ejemplo: Se compara el Derecho Constitucional Peruano y el

Derecho Constitucional Mexicano.

V Conclusiones

La tendencia en el mundo actual est dirigida a la uniformizacin y

armonizacin de las normas que regulan la conducta humana en sociedad; por

ello, el derecho comparado se convierte en la herramienta indispensable de la

cultura jurdica, en el elemento fundamental para toda investigacin jurdica y

razn de ser de las transformaciones legislativas para el progreso del derecho

nacional.

VI Bibliografia

1. Andruet, Armando S. Crtica Filosfica a la Teora del Derecho Comparado. En Anuario de Derecho Civil Nro. 3, Madrid, 1996.

2. Ayasta Gonzalez, Julio El Derecho Comparado y los Sistemas Jurdicos Contemporneos. Ediciones RJP, Lima, 1991.pp. 217-291

3. Casal Patricia, Marcela

Recepcin del Derecho extranjero como argumento del Derecho Comparado. Editorial de Belgrano, Argentina, 1997. pp15-32

4. Constantinesco, Leontin-Jean Tratado de Derecho Comparado, Introduccin al Derecho Comparado. Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1981. 5. Pizzorusso, Alessandro Curso de Derecho Comparado. Editorial Ariel S.A., Barcelona, 1987.