Artículo 17

Gratuidad y obligatoriedad de la educación

La educación inicial, primaria y secundaria son obligatorias. En las instituciones del Estado, la educación es gratuita. En las universidades públicas el Estado garantiza el derecho a educarse gratuitamente a los alumnos que mantengan un rendimiento satisfactorio y no cuenten con los recursos económicos necesarios para cubrir los costos de educación.Con el fin de garantizar la mayor pluralidad de la oferta educativa, y en favor de quienes no puedan sufragar su educación, la ley fija el modo de subvencionar la educación privada en cualquiera de sus modalidades, incluyendo la comunal y la cooperativa.El Estado promueve la creación de centros de educación donde la población los requiera.El Estado garantiza la erradicación del analfabetismo.Asimismo fomenta la educación bilingüe e intercultural, según las caracteristicas de cada zona. Preserva las diversas manifestaciones culturales y lingüísticas del Perú. Promueve la integración nacional.

CONCORDANCIAS:

e.: arts. 2incs. 1), 19); 6, 13, 14, 15, 16, 18, 19, 200 inc. 1); C.P.ET.: art. 37 incs. 17), 18);D.UD.H.: arts. 26,27; P.I.D.E.S.e.: arts. 13, 14; C.D.N.: arts. 28, 29; P.S.S.: arts. 13, 16

Max Salazar Gallegos

1. Postulado: "la educación inicial, primaria y secundaria son obligatorias"

El Estado ha considerado que los niveles de educación que corresponden a inicial, primaria y secundaria son los mínimos indispensables a los cuales debe acceder una persona para su desarrollo integral. En este sentido, ha dispuesto que sean obligatorios.

La observancia del precepto abarca a todas las personas y es responsabilidad de los padres y/o apoderados y/o tutores, además de los centros especializados que se hacen cargo de niños abandonados o sin padres, el respetado. El Estado debe velar por su cumplimiento.

La obligatoriedad implica, por una parte, la responsabilidad de quien detenta a su cargo a un menor, de matriculado y enviado a una institución educativa donde adquiera los conocimientos necesarios, y por otra parte, la responsabilidad del Estado de asegurar de que exista a su alcance la oferta educativa respectiva,

conforme al artículo 16. Es deber del Estado asegurar las condiciones para que el responsable pueda acceder a una pluralidad de ofertas y proporcionade la oportunidad de elegir.

Las personas mayores de edad también pueden acceder al servicio, y en caso no hayan sido educadas conforme a la norma, debetían poder serIo.

2. Postulado: "en las instituciones del Estado la educación es gratuita"

El precepto es concreto y directo. Donde el Estado sea capaz de brindar el servicio educativo adecuado, la educación es gratuita. No se cobra directamente la prestación de los servicios a los educandos. Cualquier persona debe tener libre acceso a estas entidades públicas, siempre que reúna los requisitos correspondientes

Lógicamente, la realidad no puede ser reducida a una concepción simplista como es la de pretender comprender que exista un servicio que pueda resultar gratuito, salvo para aquel que lo recibe, y esto aun es discutible, pues además de que por sí mismo genera un costo, el receptor paga en parte ese costo indirectamente.

Para prestar servicios educativos se requiere de diseñó y planificación, que se ven concretados en infraestructura adecuada, maestros ad hoc, y en general, una organización de soporte, todo lo que demanda inversión de carácter permanente.Este costo lo sostiene la sociedad en su conjunto, a través del pago de tributos y en algunos casos, a través de la subvención por parte de otras empresas, no necesariamente del mismo segmento de mercado.

Esto nos devuelve a los hechos ya remarcados. Y es que el Estado administra el patrimonio de la sociedad, y como tal, está obligado a hacedo bien, dentro de una real y justa dimensión, teórica y práctica. Los particulares pueden y deben exigir el cumplimiento del precepto, y en tal sentido, ser fieles observadores, fiscalizadores y críticos del sistema.

La racionalidad del precepto es discutida. El Estado, en la medida de sus posibilidades, debe conducir instituciones educativas, y en tal caso, brindar el servicio adecuado. El Estado, en un escenario óptimo, como ente canalizador de las demandas sociales, como sujeto capaz, y en tanto rector y coordinador de la política educativa (fijando los lineamientos generales de los planes de estudio y organizativos de las instituciones) debe estar en mejor posición para llevar adelante una empresa de este tipo, ajustándose los requerimientos del caso. Si el Estado vela por el bienestar social, y en tanto la educación prepara para la vida y el trabajo, su labor es integral.

Ahora bien, estamos describiendo el escenario óptimo. No siempre el Estado cuenta con los recursos necesarios para asegurar la prestación de un servicio óptimo.

Esto lleva a considerar que si la sociedad está dispuesta a solventar la gratuidad mediante tributos, es porque se solidariza con el sistema y sus conciudadanos de alguna rnanera, y puede ser que a su criterio: a) siempre sea beneficioso que todas las personas que no pueden solventar su educación lo hagan a través de las instituciones públicas, pues esto fomenta el crecimiento a nivel macro; además, coordina el alcance común del mismo nivel de eficiencia funcional o uno bastante similar, ubicando a las personas en un mismo plano existencial, haciendo más fluida la comunicación e interacción a todo nivel, ayudando a igualar las oportunidades y al mismo tiempo eliminar las diferencias; o b) solventa en conjunto el sistema porque se ve beneficiada de manera directa por él, pues el servicio que ofrece el Estado es de alta calidad y le interesa su acceso al mismo, con preferencia al sistema privado.

Conforme a las razones expuestas, en una sociedad pobre o rica, en cualquier escenario, no sería razonable justificar que alguien que pueda costear el servicio no lo haga, pues aquello redunda nuevamente en beneficio de todos. ¿Por qué se justifica un sistema donde todos acceden de manera gratuita al servicio, aun cuando puedan costeado? Una respuesta es limitar los costos de transacción para la entidad recaudadora, y basándonos en la experiencia, coyuntura y posibilidades generales, es poco probable que una persona que pueda costear el servicio en una institución privada, siendo esta mejor cualitativamente, prefiera acceder a otro tipo de servicio (estatal).

La solidaridad como elemento común e inspirador de la norma parece una respuesta adecuada en cualquiera de los casos.

3. Postulado: "en las universidades públicas el Estado garantiza el derecho a educarse gratuitamente a los alumnos que mantengan un rendimiento satisfactorio y no cuenten con lo recursos económico necesarios para cubrir los costos de educación"

El texto establece una notable diferencia en el sistema. Y es que a nivel universitario sí se ha tomado en consideración las posibilidades económicas reales de cada persona, y en función a estas, el cobro del servicio prestado.

La razonabilidad de la norma estriba justamente en el factor de financiamiento.La educación universitaria resulta más onerosa que la escolar, debido a su especialidad.Por lo tanto, el Estado hace una medición de sus recursos y concluye que los mismos son escasos. An~ta realidad, el que puede costear sus estudios debe hacerla.

Otro factor a tomar en cuenta es que el constituyente ha considerado imprescindible únicamente la educación primaria y secundaria, mas no la superior. En este sentido, el Estado hará la inversión respectiva en ese campo, pero está consciente de sus limitaciones.

Parece ser un error por omisión el hecho de haber supeditado el texto únicamente a la educación universitaria y no a la superior en general. Desde nuestro punto de vista, discutible.

Respecto a la educación posgraduación universitaria, el texto nada dice, por lo que queda sujeto a interpretación, ya que existen y pueden implementarse adicionalmente nuevas escuelas de posgrado estatales.

4. Postulado: "con el fin de garantizar la mayor pluralidad de la oferta educativa, y en favor de quienes no pueden sufragar su educación, la ley fija el modo de subvencionar la educación privada en cualquiera de sus modalidades, incluyendo la comunal y la cooperativa"

Si bien es cierto la mayor parte de los costos de enseñanza son financiados por el Estado con cargo a tributos generales, existen en algunos países tributos específicos para la ayuda en educación.

En el Perú se da un tratamiento especial para el sector privado que invierta en educación, esto, en lo que a tributos se refiere. Así, el impuesto a las ganancias (Renta) tiene deducciones (créditos) en algunos casos (con instituciones autorizadas a funcionar como personas jurídicas con fines lucrativos) y exoneraciones en otros (conlnstituciones autorizadas a funcionar como personas jurídicas o sujetos de derecho sin fines de lucro). También en lo que a impuestos que imputan valor agregado se refiere (Impuesto General a las Ventas), y por supuesto, en impuestos a la propiedad (predial), y otros tributos de importación de bienes para la actividad (derechos arancelarios), etc.No necesariamente coincidimos con la estructura de este sistema de subvenciones, pues en algunos casos no se apareja con los principios constitucionales.

La subvención, entonces, puede darse de muchas y variadas formas y en tanto exista la voluntad política de mejorar las condiciones para brindar el servicio.

La educación privada, en general, se financia entonces con los montos que pagan sus estudiantes y la ayuda que puedan recibir por parte del Estado.

Existen también, a nivel regional y mundial, formas de ayuda para el financiamiento de la educación, en todos sus niveles y modalidades (asistencia del Banco Mundial y el Banco Interamericano de Desarrollo, por ejemplo).

Adicionalmente debemos acotar que la subvención implica la preocupación y voluntad por parte del Estado de crear condiciones de inversión y competencia razonables a favor de la sociedad, fomento que teóricamente debería aumentar la oferta.

5. postulado: "el Estado promueve la creación de centros de educación donde la población los requiera"

La promoción para la creación debe entenderse como la voluntad del Estado para organizar las condiciones necesarias para la inversión en educación donde sea requerida. Esa promoción debe concretarse en la consolidación de las bases para que ello ocurra.

La inversión posterior puede estar sujeta a esfuerzo por parte del Estado, de los particulares o de manera conjunta.

El precepto reviste singular importancia pues el Estado es consciente de que los privados no necesariamente pueden contar con los incentivos suficientes para desarrollar este tipo de actividades en determinadas zonas o circunscripciones geográficas, y que él mismo no puede darse abasto para el cumplimiento de tal fin.

En todo caso, el principio es que el Estado debe intervenir para suministrar el servicio allí donde sea requerido.

En general, el Estado invierte en educación para estimular el crecimiento (a nivel macroeconómico) y por ende, la riqueza. La forma cómo se haga debe ser proyectada y puesta en práctica mediante planes estratégicos que no dependan únicamente de la administración de turno, sino que sean constantemente revisados y perfeccionados.

6. Postulado: "el Estado garantiza la erradicación del analfabetismo. Fomenta la educación bilingüe e intercultural, según las características de cada zona.Preserva las diversas manifestaciones culturales y lingüísticas del país. Promueve la integración nacional"

La tasa de analfabetismo en el Perú, para la población mayor de 15 años, superaba el 12% en el año 2001. La erradicación de esta desventaja es consustancial a todos los preceptos constitucionales que en materia educativa han sido analizados con anterioridad. En realidad, el texto resulta redundante pues la educación resulta obligatoria y el Estado debe brindarla en defecto de los particulares en aquellos lugares donde se requiera.

Nótese que el texto impone una garantía, y por tanto, resulta de obligatorio cumplimiento por parte de la administración estatal y puede ser demandada por parte de la sociedad.

El fomento de la educación bilingüe e intercultural debería resultar en una mayor comprensión de la realidad imperante, siempre que se administre adecuadamente.

La preservación de las manifestaciones culturales y lingüísticas puede resultar fundamental para desarrollar un sentido de integración e identidad nacional.

DOCTRINA

SALAZAR GALLEGOS, Max. La empresa educativa y los sujetos de derecho. En: Revista "Ius et Praxis". N° 33. Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial. Lima, 2002; SALAZAR GALLEGOS, Max. Código Civil Comentado. Tomo 1. Derechos de las Personas. Varios autores. Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2003; SALAZAR GALLEGOS, Max. ¿ Unificación, transformación, fusión o creación de personas jurídicas? A propósito del caso de la adecuación de instituciones educativas. En: Revista" Actualidad Jurídica", Tomo 123, Gaceta Jurídica, Lima, 2004;SALAZAR GALLEGOS, Max. La acreditación universitaria. Globalización e internacionalización de la educación superior. En: "Hacia una nueva universidad en el Perú". Compilación de ponencias. Editores: UNESCO, UNMSM, Universidad Ricardo Palma. Perú, 2003. INSTITUTO NACIONAL DE FSTADÍSTICA E INFORMÁTICA, Perú. Encuesta Nacional de Hogares 2001 En: www.ineLgob.pe;POSNER, Richard A El análisis económico del Derecho. la edición. Fondo de Cultura Económica, México, 1998; FRIEDMAN, Milton y Rase. Libertad de elegir. la edición.Ediciones Orbis S.A España. 1983; COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Lawand Economics. 2a edición. Addison. Wesley. USA, 1997. SAMUELSON, Paul A y NORDHAUS, William D. Economía. Decimosexta edición. Mc Graw Hill. España, 1999; HOUSE, Ernest R Schools for sale. Teacher College Press, Columbia University. New York, 1998; SLAUGHTER, Sheila y LESLIE, Larry L. Academic capitalismo la edición. The Johns Hopkins University Press. USA, 1999. RUCH, Richard S. Higher Ed, inc. la edición. The Johns Hopkins University Press. USA 2001. BRECCIA, BIGLIAZZI GERI, NATOLI Y BUSNELLI. Derecho Civil. Tomo I, Vol. 1, la edición. Universidad Externado de Colombia. Colombia. 1992;FERRARA, Francisco. Teoría de las personas jurídicas. Editorial Reus. Madrid.1929; ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. 3a edición. Editorial Huallaga. 2001. ATALIBA, Geraldo. Hipótesis de incidencia tributaria. Instituto Peruano de Derecho Tributario. Lima, 1992; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. sa edición. Editora Rao SRL.Lima, 1999. EKMEKDJIAN, Miguel Angel. Tratado de Derecho Constitucional.Tomo 1. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1993; RAMELLA, Pablo A Derecho Constitucional. 3a edición. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1986; REVISTA EDUCACIÓN SUPERIOR Y SOCIEDAD. Volúmenes 8 y 9, N° 1, 1997 Y 1998 respectivamente. VARIOS AUTORES: La universidad latinoamericana ante los nuevos escenarios de la región. 1 a edición. Universidad Iberoamericana AC. México, 1995. REVISTA IBEROAMERICANA DE EDUCACIÓN, N° 14. Financiación de la educación. Ediciones de la Organización de Estados Iberoamericanos. 1997; CHEN, Derek H. C. y DAHLMAN, Carl J. Knowledge and development: A cross section approach. The World Bank Group. Working paper (N° 3366).2004; WOLFF, Laurence y DE MOURA CASTRO, Claudio. Public or private education for Latin America? Banco Interamericano de Desarrollo. Sustainable Development Department. T echnical papers series; CARNOY, Martin y DE MOURA, Claudio. ¿Qué rumbo debe tomar el mejoramiento de la educación en América Latina? Banco Interamericano de Desarrollo. Publicaciones. 1997; COASE, Ronald H. The problem 01 social costo Readings in Microeconomics.

William Breit and Harold M. Hochman eds, Holt, Rinehart, and Winston. New York, 1968; LOlZAGA, Eduardo. Responsabilidad civil de los establecimientos educativos. la edición. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 2000. El crédito educativo como inversión social permanente. Apice la edición. Colombia. 1999. V ARIOS AUTORES: El dificil equilibrio: la educación superior como bien público y comercio de servicios Columbus. Perú, 2003; AGUILAR BROUGHTON, Renato. Economía y educación. Vol. 2. N° 1. Revista Enfoques Educacionales. Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Chile. 1999; CARLSSON, Ola. Aspects 01 internal organization and privatization: profit vs. non profit in education and social service. School of Economics and Management, Lund University, Suecia, 2003.

Artículo 18

Régimen universitario

La educación universitaria tiene como fines la formación profesional, la difusión cultural, la creación intelectual y artística y la investigación científica y tecnol6gica. El Estado garantiza la libertad de cátedra y rechaza la intolerancia.Las universidades son promovidas por entidades privadas o públicas. La ley fija las condiciones para autorizar su funcionamiento.La universidad es la comunidad de profesores, alumnos y graduados. Participan en ella los representantes de los promotores, de acuerdo a ley.Cada universidad es autónoma en su régimen normativo, de gobierno, académico, administrativo y económico. Las universidades se rigen por sus propios estatutos en el marco de la Constitución y de las leyes.

CONCORDANCIAS:C.: arts. 13,14,15,16,17,19,200 inc. 2);C.P.Ct.: art. 37 inc. 21); D. Leg. 882: art. 5; D.U.D.H.: art. 26; P.I.D.E.S.C.: art. 13.2 inc. e); P.S.S.: art. 13.3 inc. e)

Max Salazar Gallegos

Postulado: "la educación universitaria tiene como fines la formación profesional, la difusión cultural, la creación intelectual y artística y la investigación científica y tecnológica"

El texto nos remite a los fines de la educación universitaria y no a los fines de las instituciones. Así, encontramos que a lo largo de los artículos constitucionales no se hace mención a un fin específico de las instituciones educativas, sino que se dilucida, conforme al artículo 14 ya comentado, que la enseñanza se imparte con sujeción a los fines de la correspondiente institución.'Se da por sentado, sin mencionado de manera expresa y unívoca, que la enseñanza es el fin principal de cualquier institución educativa.

1. La temática resulta en parte extraña al sistema adoptado por el mundo del Derecho, y en general, a la corriente legislativa imperante en nuestro país, aun cuando esto pueda sonar contradictorio tratándose de la Carta Magna, llamada a delinear estos aspectos justamente.

Antes de verificar el ejercicio de una libertad a nivel constitucional e institucional (en este caso la de brindar el servicio de educación) debemos primero tipificar el fin de la institución.

Los fines de una institución deben ser considerados como los objetivos básicos y fundamentales para su desenvolvimiento en sociedad. En primera instancia, la

institución se debe a estos fines y es por ellos mismos por los cuales adquiere importancia para el Derecho.

Así, amparamos aquellas actividades que consideramos valiosas para nuestro entorno, en este caso, de interés social. El fin debe cumplir con las características de ser lícito, valioso y posible. La educación cumple cabalmente estos aspectos.

Existe normalmente un fin principal y otros que como anexos al mismo, son considerados accesorios, sea que lo complementen o no.

En este sentido, la educación que se imparte en las universidades debe lograr una función integradora, esto es, que debe formar profesionalmente al educando, teniendo en consideración, al mismo tiempo, los fines expuestos en el articulado.

Estos fines le otorgan y caracterizan la naturaleza de la institución universitaria, de tal forma que sea cual fuere el modelo adoptado y los fines propios en cada caso, todas las universidades gozarán de la misma esencia. Tale,s son los rasgos que nos permitirán identificarlas y que contribuirán a diferenciarlas del resto de entidades existentes en el espectro jurídico.

Tenemos, por cierto, que los fines expuestos en torno a la educación deben ser observados en todos los casos; y por supuesto, ser pasibles de comprobación mediante su fiscalización.

El alejarse de la finalidad propia de la entidad educativa puede dar lugar a la desprotección constitucional por desnaturalización del ente, obviamente, plenamente probado y justificado en resolución motivada.

2. Postulado: "el Estado garantiza la libertad de cátedra y rechaza la intolerancia"

Se trata de conceptos que pueden asimilarse a los ya estudiados en el apartado correspondiente a los derechos propios y consustanciales a las personas. .

La libertad de cátedra tiene que ver, por un lado, con la libertad de expresión y difusión del pensamiento de la que todos gozamos en cualquier lugar, dentro de los límites de las ley por otro lado, la libertad de cátedra tiene que ver con los fines de cada institución, respetando los preceptos constitucionales y las leyes vigentes sobre la materia.

Lo mismo ocurre con la intolerancia que es una forma de discriminación.

Obviamente, la cátedra es libre dentro de los márgenes legales, como ya apuntamos, siempre que cumpla con el objetivo propio de la educación y sus fines. La garantía otorgada, entonces, debe ser entendida dentro del contexto del artículo y el capítulo correspondiente, en particular aquel que tiene que ver con el derecho y deber del Estado de coordinar la política educativa y formular los lineamientos generales de los planes de estudio, así como la supervisión de su

cumplimiento y calidad, a todo lo cual hay que sumar los fines de la respectiva institución educativa.

No puede interpretar se bajo ningún punto de vista que la libertad aludida implique otorgar libre albedrío para desnaturalizar las materias a tratar, pues estas deben formar parte de un sistema integrado que procure el cumplimiento de los fines ya expuestos.

3. Postulado: "las universidades son promovidas por entidades privadas o públicas. La ley fija las condiciones para autorizar su funcionamiento"

El precepto se encuentra ubicado inadecuadamente, pues corresponde a temas tratados en el último párrafo del artículo 15 del mismo cuerpo normativo (al margen de que dicha norma también demuestra falta de técnica normativa, por la disparidad de situaciones que pretende regular).

Complementa de alguna manera el texto aludido, pero definitivamente pudo haber sido superada su redacción. En este sentido, nos remitimos a los comentarios expuestos anteriormente, cuando tratamos la materia.

Si bien es cierto la autorización de funcionamiento no refiere exactamente a las actividades de promoción y conducción que ya han sido explicadas, sí guarda relación con las mismas.

En efecto, y es que una entidad necesita ser autorizada a funcionar antes de poder realizar actividades económicas, lo que es previo aun a la conducción.

La autorización de funcionamiento no es una única y simple. Se trata de contar con todas las adecuaciones especiales de ley para desarrollar la actividad. En este sentido, pueden existir varios entes encargados de verificar los diferentes aspectos que atañen a estas instituciones, ya sean académicos, de gestión, infraestructura, seguridad, entre otros. Algunas de estas entidades verificadoras y licenciadoras tendrán ingerencia nacional, y otras no. Las comunas, por ejemplo, regulan al interior de las circunscripciones territoriales de su influencia las condiciones necesarias para otorgar el licenciamiento correspondiente en lo que a zonificación e infraestructura se refiere, por ejemplo.

4. Postulado: "la universidad es la comunidad de profesores, alumnos y graduados. Participan en ella los representantes de los promotores, de acuerdo a ley"

Se trata de un precepto que muchas veces ha sido mal interpretado. El concepto y significado de una norma no necesariamente se traduce en aquel que pudiera haber sido elegido por sus proponentes.

Tratándose de una institución, el Derecho debe reconocer ciertos elementos formales y materiales para definida. Lamentablemente, en el caso de las educativas, esta labor ha sido parcial y sesgada las más de las veces, dado que la legislación no se ha ajustado a la realidad de las cosas.

Lo cierto es que de la norma bajo comentario no se traduce una definición jurídica plena, que pueda llevar a comprender en su totalidad al ente materia de estudio.

Los sujetos de derecho, reiteramos, necesitan contar con un complejo de elementos para reconocedos, entre ellos, un fin, organización, conducta humana, patrimonio, entre otros.

Desde un punto de vista técnico legal, conceptuar a un ente como una comunidad conformada por un grupo de personas no es sino referirse a ella como una colectividad pura y simple, carente del resto de elementos que les son propios a los sujetos de derecho.

Asimismo, sesgar la fórmula para lograr el resultado de la abstracción que realizamos normalmente para reconocer a un sujeto de derecho no es sino transgredir las reglas propias del Derecho para adentrarse al campo de la inverosimilitud.

Difícilmente entonces podemos hacer coincidir el precepto constitucional con un definición de universidad. No obstante lo acotado, no podemos dejar de afirmar que la norma contiene un principio que debe ser respetado. Y es que este precepto debe ser entendido en su real dimensión, cual es la de congregar en la actividad habitual de la institución que regula a los diferentes grupos de personas a las cuales se refiere.

En este sentido, debemos comprender al fenómeno de la universidad como la . integración de ese grupo de personas. La participación de todos ellos hace la universidad. Todos los mencionados deben formar parte del ente para que este sea considerado como tal. No cabe hacer exclusión de ninguno.

Vale efectuar mayores precisiones conceptuales. Se ha dicho también que la universidad es hrCOmunidad de profesores, alumnos y graduados porque estas personas son las que comúnmente conforman los órganos de decisión de la misma. Asimismo, se propuso que los promotores participasen en ella como un reconocimiento residual a su labor de organización. Sin embargo, tal pensamiento pertenece a una concepción superada por la realidad circundante a nivel nacional e internacional, y ciertamente, amparada en las leyes vigentes.

Los promotores, en el contexto señalado, normalmente se identifican como los organizadores y propulsores del proyecto educacional universitario. Sus facultades de decisión eran casi plenas hasta que la universidad concluyera el proceso de institucionalización que la insertará de manera autónoma en el espectro educativo, de tal suerte que en ese preciso momento, nuevos órganos de gobierno y

autoridades independientes eran las llamadas a regir los asuntos que hasta entonces eran de dominio de los promotores, quedando estos últimos relegados de autoridad.

Como precisamos, se trata de un contexto que ya no prospera actualmente.

5. Postulado: "cada universidad es autónoma en su régimen normativo, de gobierno, académico, administrativo y económico. Las universidades se rigen por sus propios estatutos en el marco de la Constitución y de las leyes"

Las universidades asumen un rol protagónico que no se compara al del resto de entidades educativas.

Estas instituciones gozan de una libertad que es ajena a los demás centros de educación. En este sentido, su autonomía implica que ellas mismas aprueban los regímenes correspondientes a los aspectos identificados por la norma.

Parece existir nuevamente un defecto en la forma, pues un estatuto constituye la base sobre la cual formular el régimen general para luego construir y adaptar el resto de los pilares sobre los cuales sustenta su funcionalidad el ente.

Es natural que todo sujeto de derecho colectivo cuente con un estatuto al cual referirse. Dicho estatuto surge de la voluntad de las personas amparada en la ley, y es consustancial a la libertad de asociación que rige constitucionalmente.

El estatuto es el documento consensuado que, en general, debe recoger los principios que atañen a la institución en los aspectos mencionados por el articulado.El estatuto se verifica como la norma de máximo rango, y como tal, no puede ser contradicha por las normas de rango inferior que se aprueben al interior de la universidad, aun cuando estas últimas sean fruto de la decisión del mismo órgano que aprobó dicho estatuto. Esto se traduce normalmente en reglamentos internos que rigen la totalidad de la vida universitaria.

Ahora bien, la autonomía debe ser entendida dentro del marco legal instituido;es decir, respetando la legislación de la materia. Leyes y normas de rango inferior que se refieran a estos aspectos pueden ser aprobadas, siempre que respeten el principio constitucional, y en este sentido, no impongan sino un marco dentro del cual desenvolverse respetando el Estado de Derecho.

El principio se encuentra atenuado según se trate de una universidad pública o de una privada.

En lo que a las públicas se refiere, estas se encuentran supeditadas, por ejemplo, en su aspecto laboral, a las leyes aprobadas para la carrera administrativa y demás leyes propias para el profesorado. En su aspecto económico, además de lo que puedan generar por sus propios medios (accesorios a la actividad educativa,

cumpliendo sus fines, pero no ajenos a ella), a los recursos que se les asignen en el presupuesto de la República de cada año y la ley correspondiente.

El caso de las privadas es distinto, pero también pueden recibir (como una facultad) una asignación por parte del Estado con cargo al Presupuesto General de la República. Sin embargo, el caso común es de autosostenimiento. Asimismo, en el plano laboral, si bien es cierto se pueden estipular condiciones especiales por normas del mismo rango, los profesores estarían adscritos al régimen de la actividad privada, también regulado por ley.

DOCTRINA

SALAZAR GALLEGOS, Max. La empresa educativa y los sujetos de derecho. En: Revista "Ius et Praxis". N° 33. Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial. Lima, 2002; SALAZAR GALLEGOS, Max. Código Civil Comentado. Tomo I. Derechos de las Personas. Varios autores. Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2003;SALAZAR GALLEGOS, Max. ¿ Unificación, transformación, fusión o creación de personas jurídicas? A propósito del caso de la adecuación de instituciones educativas.En: Revista" Actualidad Jurídica", Tomo 123, Gaceta Jurídica, Lima, 2004;SALAZAR GALLEGOS, Max. La acreditación universitaria. Globalización e intemacionalización de la educación superior. En: "Hacia una nueva universidad en el Perú". Compilación de ponencias. Editores: UNESCO, UNMSM, Universidad Ricardo Palma. Perú, 2003. INSTITUTO NAOONAL DE FST ADÍSllCA E INFORMÁTICA, Perú. Encuesta Nacional de Hogares 2001 En: www.ineLgob.pe;POSNER, Richard A. El análisis económico del DerecJw. 1 a edición. Fondo de Cultura Económica, México, 1998; FRIEDMAN, MiIton y Rose. Libertad de elegir. 1 a edición.Ediciones Orbis S.A. España. 1983; COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Lawand Economics. 2a edición. Addison. Wesley. USA, 1997. SAMUELSON, Paul A. y NORDHAUS, William D. Economía. Decimosexta edición. Mc Graw Hill. España, 1999; HOUSE, Emest R. Schools for sale. Teacher Ccillege Press, Columbia University. New York, 1998; SLAUGHTER, Sheila y LESLIE, Larry L. Academic capitalismo 1 a edición. The Johns Hopkins University Press. USA, 1999. RUCH, RicharaS. Higher Ed, Inc. 1 a edición. The Johns Hopkins University Press. USA.2001. BRECCIA, BIGLIAZZI GERI, NA TOLI Y BUSNELLI. Derecho Civil. Tomo 1, Vol. 1, la edición. Universidad Extemado de Colombia. Colombia. 1992;FERRARA, Francisco. Teoría de las personas jurídicas. Editorial Reus. Madrid.1929; ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. 3a edición. Editorial Huallaga. 2001. ATALIBA, Geraldo. Hipótesis de incidencia tributaria. Instituto Peruano de Derecho Tributario. Lima, 1992; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. 5a edición. Editora Rao SRL.Lima, 1999. EKMEKDJIAN, Miguel Angel. Tratado de Derecho Constitucional.Tomo l. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1993; RAMELLA, Pablo A. Derecho Constitucional. 3a edición. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1986; REVISTA EDUCACIÓN SUPERIOR Y SOCIEDAD. Volúmenes 8 y 9, N° 1, 1997 Y 1998

respectivamente. V ARIOS AUTORES: La universidad latinoamericana ante los nuevos escenarios de la región. la edición. Universidad Iberoamericana A.c. México, 1995. REVISTA IBEROAMERICANA DE EDUCACIÓN, ~ 14. Financiación de la educación. Ediciones de la Organización de Estados Iberoamericanos. 1997;CHEN, Derek H. C. y DAHLMAN, Carl J. Knowledge and development: A cross section approach. The World Bank Group. Working paper (No 3366).2004; WOLFF, Laurence y DE MOURA CASTRO, Claudio. Public or priva te education for Latin America? Banco Interamericano de Desarrollo. Sustainable Development Department. Technical papers series; CARNOY, Martín y DE MOURA, Claudio.¿Qué rumbo debe tomar el mejoramiento de la educación en América Latina? Banco Interamericano de Desarrollo. Publicaciones. 1997; COASE, Ronald H. The problem of social costo Readings in Microeconomics. William Breit and Harold M. Hochman eds, Holt, Rinehart, and Winston. New York, 1968; LOlZAGA, Eduardo. Responsabilidad civil de los establecimientos educativos. la edición. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 2000. El crédito educativo como inversión social permanente.Apice. la edición. Colombia. 1999. VARIOS AUTORES: El dificil equilibrio: la educación superior como bien público y comercio de servicios Columbus. Perú, 2003;AGUILAR BROUGHTON, Renato. Economía y educación. Vol. 2. N° 1. Revista Enfoques Educacionales. Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Chile. 1999; CARLSSON, Ola. Aspects of internal organization and privatization:profit vS. non profit in education and social service. School of Economics and Management, Lund University, Suecia, 2003.

Artículo 19

Régimen tributario de la educación

Las universidades, institutos superiores y demás centros educativos constituidos conforme a la legislación en la materia gozan de inafectación de todo impuesto directo e indirecto que afecte los bienes, actividades y servicios propios de su finalidad educativa y cultural. En materia de aranceles de importación, puede establecerse un régimen especial de afectación para determinados bienes.Las donaciones y becas con fines educativos gozarán de exoneración y beneficios tributarios en la forma y dentro de los límites que fije la ley.La ley establece los mecanismos de fiscalización a que se sujetan las mencionadas instituciones, así como los requisitos y condiciones que deben cumplir los centros culturales que por excepción puedan gozar de los mismos beneficios.Para las instituciones educativas privadas que generen ingresos que por ley sean calificados como utilidades, puede establecerse la aplicación del impuesto a la renta.

CONCORDANCIAS:C.: arts. 13, 14, 15, 16, 17, 18, 79;D.U.D.H.: art. 26; P.I.D.E.S.C.: art. 13.2 me. e); P.S.S.: art. 13.3 me. e)

Max Salazar Gallegos

Postulado: "las universidades, institutos superiores y demás centros educativos constituidos conforme a la legislación en la materia gozan de inafectación de todo impuesto directo e indirecto que afecte los bienes, actividades y servicios propios de su finalidad educativa y cultural"

1. El precepto es claro en cuanto a su mandamiento. Las instituciones educativas ya han sido identificadas como tales y ha sido reconocido su rol en la sociedad.

El primer párrafo de la norma está dirigido de manera especial para las instituciones privadas. El Estado es el gran garante constitucional en lo que a educación se refiere, y como tal se ha impuesto una labor que por lo pronto supera sus límites.

En Perú, ya lo hemos acotado, la educación pública es de baja calidad. Adicionalmente, esta no cubre la demanda. El presupuesto del que goza el sector es insuficiente para resolver los problemas planteados por la realidad. Sea que se trate de un problema de gestión interna (una administración ineficiente no maximiza lo invertido y tampoco interioriza las externalidades negativas de su accionar al no existir correlación de titularidades), de política gubernamental (falta priorizar el gasto del sector, a pesar de los ya existentes mandatos

constitucionales en este sentido) u otro que tenga que ver con la revisión de metas, logros y objetivos en un determinado ejercicio o periodo, lo cierto es que es necesario plantear claramente los problemas existentes para encontrar las soluciones adecuadas (una de ellas, identificar, focalizar y priorizar áreas de desarrollo para la inversión pública, dejando atrás el mantenimiento directo de otras, poniendo estas últimas en manos de terceros -iglesia, organismos internacionales, de cooperación, sector privado, etc.- por lo menos de manera temporal, bajo supervisión).

También hemos de aludir al hecho de que no se puede invertir o generar beneficios en determinados sectores productivos -distintos a la educación- sin generar a su vez capacitación general para su explotación y goce posterior, pues esto se presta a discriminación, sesgo que amplia y genera brechas socioeconómicas dentro de un mismo territorio; es decir, desigualdad en todas sus escalas.

El país crece en la medida que sus ciudadanos se insertan en un mismo camino de desarrollo. Para esto es necesario priorizar la inversión en educación, ya que esta genera valor agregado al capital humano con el que cuenta la nación, condicionamientas que se pueden hacer valer en la práctica, generando a su vez mejores condiciones de vida para las personas, debido a su mejor adaptación a la vida, al trabajo (conforme a los fines constitucionales), haciendo fluir riqueza. La posibilidad de acceder a una mejor forma de vida, en la generalidad de los casos, es directamente proporcional al nivel educativo con el que cuente cada persona.

Consciente de estos hechos, el constituyente apuesta sobre la base de la solidaridad del sector privado, para que sea este último el que preste el servicio en ausencia o defecto del primero ya que conforme a su presupuesto, para el Estado no es posible atender la demanda educativa.

La solidaridad normalmente está basada en un costo. Por lo pronto, hemos recalado en el hecho de que la educación es el componente principal para lograr riqueza, tanto que no debe ser contabilizada en el presupuesto general como gasto, sino como inversión.

La inversión privada es requerida para solventar las actividades educativas y hacerlas eficaces. En su búsqueda de inversión, el Estado ha considerado que no debe imponer barreras de acceso para los diferentes agentes que pretendan ingresar al sector, sino que, por el contrario, debe crear las condiciones que incentiven dicho accionar.

Estas condiciones han sido plasmadas y garantizadas constitucionalmente en el presente artículo.

La inafectación es un privilegio tributario de carácter permanente. En este caso, las entidades educativas no son consideradas como sujetos pasivos de ningún impuesto. Obviamente, el beneficio tributario indicado se aplica conforme a las

disposiciones legales que regulan la materia; es decir, sobre aquellos sujetos que reúnen las condiciones estipuladas por las normas particulares.

Se trata de una norma constitucional regla que debe aplicarse imperativamente.

Ahora bien, la garantía constitucional está basada en dos requisitos, que son los que deben cumplir las instituciones educativas para gozar de la inafectación.

El primero de estos requisitos es que los centros educativos (cualquiera de ellos) se encuentren constituidos conforme a la legislación en la materia. Es decir, que respeten las formas de constitución autorizadas por ley para prestar el servicio. En el momento en que se redactó y puso en vigencia la Constitución comentada, solo existían autorizadas unas pocas modalidades corporativas bajo las cuales brindar el servicio. Sin embargo, a la fecha de estos comentarios, cualquier forma societaria o asociativa en el Perú es considerada adecuada para prestar el servicio. No obstante, se requiere de la autorización correspondiente para operar como tal.

El segundo de los requisitos es que la inafectación solo favorezca los bienes, actividades y servicios propios de la f11lalidad educativa. Esto nos abre la posibilidad de reglamentar cuáles serán estos bienes, actividades y servicios. Las instituciones educativas proyectan sus actividades hacia la comunidad, en especial las de nivel superior, prestando servicios y transfiriendo bienes. Estos servicios y bienes, obviamente, deben ser de carácter educativo, pues lo contrario desnaturalizaría el precepto. Esto también quiere decir que en determinadas circunstancias, algunas actividades que presten estos centros educativos pueden no estar sujetas a la inafectación y no por ello estar actuando de manera contraria a Derecho o desnaturalizando su propósito.

El precepto, comprendido bajo argumento en contrario, parece reconocer la existencia de centros educativos que no se encuentren constituidos conforme a la legislación de la materia, cual es aquella emanada de los organismos que regulan el sector de manera general y específica, esto es, en primer lugar, el Congreso de la . República y luego el Ministerio de Educación, además de la Asamblea Nacional de Rectores y el Consejo Nacional para la Autorización de Funcionamiento de Universidades - CONAFU, o aquellas que los reemplacen. La norma parece así desconectarse del resto de disposiciones constitucionales sobre la materia, pues no coincide con lo que señala-d penúltimo párrafo del artículo 14 de la Constitución y el segundo del artículo 16. Se entendería que pueden existir centros educativos que no se guíen por las normas que hemos estado comentando. Este último razonamiento no parece acertado, pues la legislación educativa solo debe reconocer como centro educativos a los autorizados a funcionar como tales por las autoridades pertinentes.

Bajo nuestro análisis, no cabe considerar como centro educativo, y por tanto, sujeto a las leyes de la materia, salvo las de carácter sancionador, a aquellas instituciones que no han recibido la autorización correspondiente luego de haber

cursado por el procedimiento respectivo, respetando los parámetros de ley y que pretendan po sicionarse ante el público como uno formalmente autorizado. Obviamente, el procedimiento y las leyes para lograr ello no pueden violar a su vez los principios establecidos por la Constitución. La vía judicial puede resultar un camino adecuado para salvar el ejercicio abusivo del derecho o su desconocimiento por parte de las entidades educativas reguladoras, pero no puede desconocer la autoridad para licenciar funcionamientos ni tampoco inafectaciones, sino mandar se corrija la infracción y aplique la norma correspondiente en cada caso, haciendo transitar a las instituciones bajo el manto de la ley, sin perjuicio de recurrir a instancias superiores. Resultaría absurdo, por ejemplo, que una entidad pretenda gozar de manera permanente de la calidad de educativa merced a una acción de amparo, como se ha dado en otros casos.

Concretamente: i) solo reciben la calificación de centros educativos aquellas entidades constituidas formalmente y autorizadas a funcionar como tales por las autoridades del sector; ii) solo existen dos requisitos para gozar del beneficio tributario: (a). la constitución formal y, (b).la realización de actividades y servicios propios, además de la transferencia de bienes, que sean propios a la finalidad educativa; iii) todas las leyes que regulan impuestos aplicables al sector deben respetar la inafectación, caso contrario, carecerían de validez.

2. Postulado: "en materia de aranceles de importación, puede establecerse un régimen especial de afectación para determinados bienes"

Uase y entiéndase correctamente. En general, las instituciones educativas pueden importar cualquier tipo de bienes, bao un régimen especial, que favorezca la inafectación de dichas importaciones. Sin embargo, puede establecer excepcionalmente un listado de bienes que no gozarán del beneficio respectivo, por considerarse ajenos a la labor educativa.

El precepto no se encuentra redactado de manera feliz, pues a nuestro pesar, la inspiración debió ser justamente al revés, esto es, establecer un grupo de bienes que sí pudieran ser internados en el país liberados de impuestos.

3. Postulado: "las donaciones y becas con fines educativos gozarán de exoneración y beneficios tributarios en la forma y dentro de los límites que fije la ley"

Se trata de establecer un tratamiento diferenciado a las donaciones y becas que con fines educativos realicen los particulares. Aquí se aplican los mismos principios de solidaridad e integración que hemos explicado líneas arriba, pero cambia el tipo de beneficio tributario, pues se reconoce un sistema de aplicación temporal que puede ser variado en el tiempo, de acuerdo a la coyuntura.

4. Postulado: "la ley establece los mecanismos de fiscalización a que se sujetan las mencionadas instituciones, así como los requisitos y condiciones que deben cumplir los centros culturales que por excepción puedan gozar de los mismos

beneficios. Para las instituciones educativas privadas que generen ingresos que por ley sean calificados como utilidades, puede establecerse la aplicación del impuesto a la renta"

Tratándose de un beneficio tributario que favorece el resultado final de las instituciones educativas y habiéndose establecido los elementos para gozar del mismo, es necesario regular la forma de fiscalización de las actividades que dan lugar a dicho beneficio. Las instituciones educativas están sujetas al mandato, y por tanto deben brindar las facilidades para su fiscalización, bajo apercibimiento.

Lo mismo ocurre en el plano cultural con las instituciones que se dedican a tan noble tarea. El Estado nuevamente debe crear las condiciones que favorezcan de alguna manera a todos aquellos que deseen incursionar en estas actividades y que forman parte de todas las que favorecen el desarrollo personal de los ciudadanos de la República.

En la línea de pensamiento que hemos esgrimido, la Constitución también considera que las instituciones educativas pueden generar determinados ingresos afectos a impuestos, es decir, ingresos que no necesariamente sean producto de su finalidad educativa como único derrotero a seguir. La redacción de la norma resulta también defectuosa, pues hoy debemos considerar que casi todas las instituciones que concurren, interactúan y trafican en cualquier segmento de mercado buscan resultados positivos para seguir subsistiendo, los que no pueden ser otros que utilidades. El destino de esas utilidades es lo que define finalmente la naturaleza de las instituciones y no su obtención per se, que es finalmente, el objetivo o fin último que se persigue.

La clásica distinción de entidades con o sin fines de lucro está basada en el factor resultante de la organización y repart. de beneficios internos entre los miembros que las conforman, lo que se hace únicamente entre ellos, siendo que en puridad, de acuerdo a su funcionamiento, aisladamente considerados los resultados de la empresa de sus miembros; siempre se buscará el fin de lucro como expresión, de una gestión eficiente y resultado esperado para continuar en actividades. Aun más, en las denominadas personas jurídicas sin fines de lucro no existen propietarios con título válido para exigir dividendos, por lo cual no pueden distribuir entre los mismos lo que por de hecho y derecho no les pertenece, como son las utilidades de la institución.

DOCTRINA

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Artículo 20

Colegios profesionales y colegiación obligatoria

Los colegios profesionales son instituciones aut6nomas con personalidad de dereclw público. La ley señala los casos en que la colegiación es obligatoria.

CONCORDANCIAS:C.: arts. 107, 155 inc. 4),203 inc. 7); D.L. 26092: art. 1

Fernando Velezmoro Pinto

1. Antecedentes

La consagración jurídica de los colegios profesionales se realizó incluso desde los tiempos de la Colonia1; sin embargo, su inclusión a nivel constitucional no tiene antecedentes anteriores a 1979. En el artículo 33 de la Carta Política de dicho año se estableció que "los colegios profesionales son instituciones autónomas con personería de derecho público", dejando espacio a la ley para que a través de ella se establezcan la formas de constitución y las rentas de dichas corporaciones. Asimismo, señalaba que era obligatoria "la colegiación para el ejercicio de las profesiones universitarias que señala la ley"2.

Merece resaltarse, más bien, que, un año antes, la Constitución española de 1978 constitucionalizaba ya a los colegios y otras organizaciones profesionales3. Al parecer, de este antecedente se valió el constituyente peruano, quien los introdujo en la Carta de 1979, aunque con alcances muy diversos que tendremos ocasión de señalar más adelante.

2. Colegios profesionales: un catálogo de interrogantes

Del texto del artículo 20 resaltan tres enunciados:

Son instituciones autónomas.

1 GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Vol. n. Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima. Lima, 1998, pp. 75 Y 76 Marcial Rubio Correa cree encontrar una referencia a los colegios profesionales en el segundo párrafo del artículo 46° de la Constitución de 1920 que señalaba: "La ley determinará las profesiones liberales que requieren título para su ejercicio, las condiciones para obtenerlo y las autoridades que han de expedirlo". Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución de 1993. Tomo 2.

2 Fondo Editorial PUCP. Lima, 1999, p. 190. Sin embargo, como demostraremos más adelante, tal conclusión es equivocada.3 Cfr. los artículos 36 y 52 de la Constitución española de 1978. Debe aclararse que el texto español no hace referencia ni a la personeria de derecho público ni a la autonomía que la Constitución peruana de 1979 otorgaba a los colegios profesionales, atributos, ambos, reproducidos en nuestro texto de 1993.

Tienen personería de derecho público.

La colegiación es obligatoria para el ejercicio profesional en determinados supuestos establecidos legalmente.

El artículo bajo comentario se dedica exclusivamente a los colegios profesionales; sin embargo, no es esta la única mención a dichas corporaciones en la Constitución. La referencia a ellas se realiza en múltiples oportunidades: ya sea reconociéndoles el derecho a iniciativa legislativa (artículo 107, a los colegios profesionales en general), ya sea como partícipes a través de alguno de sus miembros en la composición de importantes órganos del Estado como son elJurado Nacional de Elecciones (artículo 179, inc. 3, referido al Colegio de Abogados de Lima, en especial) o el Consejo Nacional de la Magistratura (artículo 155, incisos 3 y 4, referidos a los colegios de abogados ya las demás profesiones, respectivamente); y, por último, legitimándolos activamente para interponer recursos de inconstitucionalidad contra normas con rango de ley (artículo 203, inciso 7)4.

Pero, ¿qué significan estas múltiples referencias a los colegios profesionales en la actual Constitución? Pues la importancia que este grupo social ha adquirido de cara a la instauración de un Estado social de Derecho consagrado en la Carta de 1993. y nótese que no se encuentra otro grupo social con mayores referencias en nuestra Constitución que los colegios profesionales.

Ahora bien, al margen la jerarquía de su consagración normativa, ¿cuál es la razón de asignarles autonomía no obstante la personería de derecho público que se les otorga? ¿cuál es la diferencia con las asociaciones de derecho privado que obviamente gozan de autonomía, y por qué no es éste su estatus jurídico? También debemos establecer ¿cuál es la razón por la que se impone la obligatoriedad de la colegiación? Además, ¿cuál es la razón de la constitucionalización de los colegios profesionales y qué consecuencias se derivan de este hecho, a diferencia del régimen legal del que han gozado en el pasado?

Normalmente, la literatura constitucional peruana ha obviado estas interrogantes, limitándose a señalar su definición y las notas que le son características. Resumiendo todo ello, y para no escapar a esta tarea, podemos afirmar que los colegios profesionales son corporaciones de trabajadores asociados que tienen en común un conocimiento especializado, y que, además, tienen las siguientes características que le son propIas:

- Son representativos, y cumplen una labor de defensa gremial;

- Promueven el bienestar social de sus asociados;5 y,

4 La Novena Disposición Final y Transitoria de la Constitución también los menciona, aunque sin mayor relevancia por ahora.

- Son, asimismo, una garantia para el medio social, puesto que velan por el cumplimiento de normas técnicas y éticas del ejercicio profesional6.

3. Los colegios profesionales y el Estado contemporáneo

Los colegios profesionales han surgido históricamente como corporaciones autorreguladas. De hecho, su antecedente más remoto se encuentra en los gremios o asociaciones de personas que ejercían el mismo oficio en la Alta Edad Media, los que gozaban ya de privilegios y de propia jurisdicción7. En la Baja Edad Media, la proliferación de los gremios fue muy extendida, reuniéndose entre sí en diversas ciudades europeas, sobre las cuales quisieron posteriormente tomar el control del gobierno8.

Los colegios profesionales de la era contemporánea son herencia de estas corporaciones medievales, conservando algunas de las características de antaño pero transformados por la evolución del Estado. Se reconoce, pues, que estas corporaciones son necesarias en el desenvolvimiento de la sociedad y economía contemporáneas, de allí que opte por su conservación, puesto que encierran sobre sí ciertos conocimientos especializados y velan por la correcta aplicación de los mismos, por parte de sus propios integrantes. Es importante señalar la conciencia de la especialización y el cuidado que ellos mismos tienen en la aplicación de los conocimientos adquiridos. Todo esto trae como lógico correlato el celo frente al ejercicio práctico por personas ajenas a dicha corporación. Esta exclusión del resto de personas en asuntos que le son propios es su característica principal y la base de su histórica autonomía.

Entonces, ¿cómo es posible esta autonomía de los colegios profesionales dentro de un Estado como el actual? Obviamente las prerrogativas de las que gozan hoy no son las mismas que las de siglos atrás; sin embargo, la conservación del espíritu corporativo y la especialización alcanzada sobre un conocimiento cada vez más tecnificado ha hecho que el Estado les reconozca cierta autonomía, en la medida en que no sean incompatibles con los principios informadores del Estado contemporáneo.

Por la importancia de los conocimientos que estas corporaciones albergan en su seno, y reconociendo la necesidad de que estas sean unificadas y no proliferen

5 Cfr. GARCÍA TOMA, Víctor. Ob. cit., p. 75. Con similares alcances, BERNALES, Enrique. La Constitución de 1993: Análisis comparado. Ciedla, Lima, 1996, pp. 210 Y 211. Asimismo, RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 191.

6 Cfr. PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Derecho Constitucional peruano y la Constitución de 1979. 3' edición, Editora y Distribuidora de Libros, Lima, 1987, p. 489.

7 Las notas características de estos gremios eran, entre otros, la organización interna claramente jerarquizada (maestros oficiales y aprendices), división y jerarquización del trabajo, fuerte control de la producción y de la calidad, etc. Cfr. Enciclopedia Autodidáctica Océano. Volumen Iv, Océano, p. 1905.8 Ibídem, p. 1908.

ocasionando conflictos entre ellos mismos, el Estado decide por su conservación. Se perftla, aquí, la opción por la protección de un interés público relacionado a la importancia social y económica de algunas profesiones, vinculándolo, asimismo, al correcto desenvolvimiento de quienes legítimamente la practican. En protección de este interés publico, recognoscible por la conciencia social9 es que el Estado se reserva para sí la potestad de crear colegios profesionales mediante ley otorgándoles personería de derecho público.

Pero al concederles personería de derecho público se les estaría, hipotéticamente, negando su histórica autonomía al pertenecer, a través de esta forma de creación, al aparato estatal. La autonomía de los colegios profesionales es necesaria no ya por su tradicional oposición al poder central como en el pasado, sino por la importante especialización y control del ejercicio profesional que han logrado instituir con el transcurrir de los años. De allí, la mención expresa a su autonomía a pesar de su personería pública, lo cual la excluye del cualquier intervención estatal. A través de estos dos institutos: la personería de derecho público y la autonomía, se resguarda tanto el interés público como la peculiaridad que le son propios.

Entre los rasgos que le dan contenido a la autonomía podemos señalar10:

Los colegios profesionales determinan autónomamente los requisitos para el ingreso de nuevos miembros.

Fijan sus propios órganos de administración y control.

Ciertamente, el Estado reconoce la importancia de la labor que cumplen los colegios profesionales, al extremo que llega a imponer la obligatoria afiliación a ellos.Aquí surge otra cuestión controversial: ¿cuál es la razón de la obligatoriedad de la colegiación para el ejercicio profesional si, en principio, es el propio Estado el que, a través de sus universidades públicas, forma profesionalmente para el trabajo expidiendo para ello el título habilitante a nombre de la nación11, lográndose con ello la recognoscibilidad social de la disciplina estudiada?

La única respuesta que cabe ensayar es el reconocimiento que hace el Estado de su propia limitación para supervisar y controlar el desempeño de estos profesionales una vez que egresan de las universidades. De allí la necesidad de que estén permanentemente agrupados, facilitando con ello la supervisión del

9 Cfr. PÉREZ ROYO,Javier. Curso de Derecho ConstitucionaL 7° edición. Marcial Pons, Madrid 2000, p. 56110 Seguimos en este punto a RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., pp. 191 Y ss11 Debe recordar se que el Estado también expide el mismo título habilitante a nombre de la nación a los egresados de las universidades privadas por la razón de que han cumplido con una serie de requisitos legales que garantizan su correcto funcionamiento, conforme a las políticas educativas fijadas por el Estado.

correcto ejercicio profesional, sin descuidar la formación continua o actualización a la que deben estar sujetos.

Hasta aquí la explicación por la cual el Estado contemporáneo ampara jurídicamente estas asociaciones gremiales con todas sus características. Sin embargo, las consideraciones precedentes nada nos dicen respecto a la constitucionalización de los colegios profesionales, puesto que mucho antes de su inclusión en la Carta de 1979 eran instituciones de derecho público, gozaban de autonomía y la afiliación a ellos era obligatoria. Falta, pues, determinar cuáles son las consecuencias de haber optado -en todo caso mantenido- por el rango constitucional de los colegios profesionales en la Constitución de 1993

4. Colegios profesionales, derechos fundamentales y otros bienes constitucionales

Cuando dijimos que el Estado contemporáneo contempla la posibilidad de mantener a los colegios profesionales como instituciones autónomas, expresamos que así sería en tanto y en cuanto no atenten contra algunos de sus principios informadores. Dentro de estos últimos podemos mencionar a los derechos fundamentales y a la democracia, porque solamente se puede hablar de autonomía de estas corporaciones dentro de estos parámetros.

La forma de organización democrática de los colegios profesionales se expresa, por ejemplo, en la periódica renovación de sus directivos, la rendición de cuentas al término de su gestión, en el predominio de las mayorías sobre las minorías en la toma de decisiones, en la debida difusión de las ideas al interior del colegio, incluso de aquellas que son minoritarias, en el libre acceso de los colegiados a los cargos directivos, en la supervisión constante de la gestión, etc.

Del lado de los derechos fundamentales, se deben de respetar, por ejemplo, el derecho al debido proceso en los procedimientos disciplinarios y sancionadores (con todo lo que ello significa: derecho de defensa y contradicción, al procedimiento predeterminado, a la instancia plural, libertad probatoria, etc.); asimismo, la no discriminación en el ingreso, en lo que sea compatible con la especial naturaleza de esta clase de asociaciones.

Sin embargo, es en el marco de la obligatoriedad de la colegiación para ciertas profesiones donde se presentan controversias con los derechos de asociación y el derecho al trabajo12. Como sabemos, el contenido esencial del derecho al trabajo implica dos aspectos: por un lado el acceso al puesto de trabajo, y, por el otro, el derecho a no ser despedido sino por causa justa13. Como nota característica de este primer aspecto, se puede mencionar que se debe desarrollar en un ámbito de libertad;

12 La doctrina española también expresa la especial conexión de la obligatoriedad de la colegiación con los derechos de asociación y al trabajo aunque en términos diversos a los aquí esbozados. Cfr. PÉREZ ROYO, Javier; Ob. cito pp. 539 Y 540.13 Cfr. La modélica sentencia de! Tribunal Constitucional recaída en e! Exp. N° 1124-2001-AA/TC (Fundamento juridico 12).

es decir, que la persona pueda escoger el trabajo que desee, siempre y cuando esté capacitado para ello. Entonces, la colegiación previa, que supone un trámite distinto al titulo de aptitud profesional habilitante conferido por el Estado, supone, por tanto, una seria limitación del libertad de trabajo14.

De otro lado, la colegiación obligatoria supone también una fuerte limitación al derecho de asociación. Dicho derecho fundamental tiene también dos aspectos: uno positivo, que supone la libertad de asociarse, es decir, para constituir asociaciones u otra clase de instituciones en busca de un fin; y el otro, negativo, relacionado, al hecho de que no se puede compelir a nadie para formar parte de una asociación. Sin embargo, con la consagración constitucional de la colegiación obligatoria se "sacrificaría" parte de este derecho en pro del interés público15.

Al tener estos derechos relevancia constitucional era importante otorgarle el mismo rango a tan importantes limitaciones. Esta es, pues, la razón de la constitucionalización de los colegios profesionales en nuestro ordenamiento.

5. Los colegios profesionales y la jurisprudencia constitucional

Finalmente, creemos conveniente hacer un apretado repaso a la jurisprudencia nacional sobre los colegios profesionales, en especial a la expedida por nuestro Tribunal Constitucional. Tales referencias no se limitarán a lo contemplado en el artículo 20° sino también a otros normas vinculadas a los colegios profesionales en la Constitución.

El Tribunal ha dejado entrever que la autonomía constituye un derecho fundamental cuya titularidad corresponde a los colegios profesionales. Tal interpretación se deduce, contrario sensu, de lo expresado en la sentencia recaída sobre la demanda interpuesta por el Colegio de Abogados de Urna contra Indecopi, en razón a un pedido de información, de parte de la Comisión de Ubre Competencia de dicha institución, sobre los alcances de la Papeleta de Habilitación del abogado, en los siguientes términos: "(...) tampoco resulta viable una demanda como la presente, sustentada en una presunta transgresión a la autonomía del colegio profesional, por cuanto ésta no ha sido objeto de amenaza o violación alguna por parte de la demandada"16. Ahora bien, si tenemos claro que las acciones de amparo, conforme al artículo 200, inciso 2, tutelan únicamente derechos fundamentales, parece decir nuestro Tribunal que de haberse acreditado

14 En la causa N° 0939-1996-AA/TC se planteó por la parte demandante que e! hecho de la desafiliación -pretendidamente ilegítima- de un colegío profesional supone un atentado contra e! derecho al traba~estro Tribunal Constitucional no se ha pronunciado aún sobre este punto ya que la pretensión de la referida causa había caducado.15 De "fin público de relevancia constitucional" habla nuestro Tribunal al reconocer la existencia constitucional de la "asociación compulsiva" en la colegiación profesional. Cfr. Exp. N° 10272004-AA/TC (Fundamento jurídico 4).16 Expediente N° 0887-200-AA/TC (Fundamento jurídico 3). La demanda es declarada infundada en razón a que dicho pedido de información no configura una amenaza a la violación de la autonomía de la demandante.

actos concretos que constituyan amenazas o violaciones a la autonomía de la demanda se afectaría este derecho fundamental.

En la causa N° 0456-1998-AA/TC, sienta jurisprudencia sobre diversos puntos:

El atributo de la autonomía, en principio otorgada solamente a los colegios profesionales, es extensible a la asociaciones de estos (E¡. 3), por ejemplo, a la Junta de Decanos de Colegios.

La autonomía de los colegios profesionales también se viola cuando una norma legal o de rango inferior a ella pretende normar la estructura u organizadón de las asociaciones de colegios profesionales y no solo la de estos organismos individualmente considerados. El caso concreto se refiere a la inconstitucionalidad del artículo 6 de la Ley Orgánica del Ministerio de Justicia, que señala como funciones de este sector el normar, supervisar y evaluar la función notarial, lo cual no significa, a juicio del Tribunal, interferir con la estructura organizativa de los Colegios de Notarios, ni con sus órganos representativos (E¡. 5).

Finalmente, el Tribunal considera que se violan los derechos a la asociación y a la "colegiación profesional" de un colegiado, o de los representantes de un colegio profesional, cuando se le despoja del cargo representativo en aplicación de normas inconstitucionales.

El Colegiado Constitucional ha considerado también a los colegios profesionales como "entidades públicas" ante las cuales se puede solicitar información de acuerdo al artículo 2, inciso 5 de la Constitución. Así, como correlato, estarían legitimadas pasivamente en los procesos de hábeas data17.

Finalmente, cabe señalar que recurrentemente el Tribunal declara inadmisibles las acciones de inconstitucionalidad interpuestas por los colegios profesionales en aplicación del artículo 203, inciso 7, cuando no acreditan el vínculo entre la especialidad del Colegio y la materia normativa impugnada18.

DOCTRINA

BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993: Análisis comparado. Ciedla, Lima, 1996; ENCICLOPEDIA AUTODIDÁCTICA OCÉANO. Volumen IV, Océano; GARCIA TOMA, Victor. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Volumen II, Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 1998; PAREJA PAZ SOLDÁN, José. Derecho Constitucional peruano y la Constitución de 1979. 3a edición. Editora y Distribuidora de Libros, Lima, 1987; PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. ~. Edición, Marcial Pons, Madrid, 2000; RUBIO CORREA, Marcial.

17 Cfr. la sentencia recaída en el Exp. N° 1851-2002-HD/TC (passim).18 Cfr. las siguientes resoluciones de los Expedientes N°s. 0019-2004- AA/TC, 0020-2004-AA/TC y 0023-2004-AA/TC.

Estudio de la Constitución de 1993. Tomo 2, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Peró, Lima, 1999.

Artículo 21

Patrimonio cultural de la Nación

Los yacimientos y restos arqueológicos, construcciones, monumentos, lugares, documentos bibliográficos y de archifJO, objetos artísticos y testimonios de valor histórico, expresamente declarados bienes culturales, y prOfJisionalmente los que se presumen como tales, son patrimonio cultural de la Nación, independientemente de su condición de propiedad privada o pública. Están protegidos por el Estado.La ley garantiza la propiedad de dicho patrimonio.Fomenta conforme a ley, la participación privada en la conseroación, restauración, exhibición y di.fwión del mismo, así como su restitución al país cuando hubiere sido ilegalmente trasladado fuera del territorio nacional.

CONCORDANCIAS:

C.: art. 70; C.C.: art. 936; C.P.C.: art. 82; C.P.: arts. 226 y ss., 273, 275 inc. 2); Ley 26834; Ley 26962: arts. 2 inc. e), 13, 2a D.F.;Ley 28296; D. Leg. 822: arts. 29, 57; D.S.027-97-RE: arts. 1,2; R.M. 0235-91-RE;D.U.D.H.: art. 27

Adriana Arista Zerga

En los últimos años el tema del patrimonio cultural se ha incluido de forma expresa en las Constituciones del mundo, considerando su tutela como labor del Estado y asegurando que es un derecho el acceso de los ciudadanos a la cultura.

Al respecto, el español Alfonso Pérez Moreno señala que la incorporación en las Constituciones de conceptos referidos a tesoros culturales, patrimonio histórico artístico o patrimonio cultural se debe básicamente a dos causas.

Transformación en el contenido, significación y función de esas normas supremas, enmarcadas en la búsqueda de la implementación de un Estado social en el que la cultura tendrá un lugar importante.

La causa principal radica en el cambio experimentado por la estimación social de la cultura, por la vinculación de los monumentos y de las expresiones del pasado

con el fenómeno cultural, y por la correlativa demanda generalizada de acceso a los bienes culturales19.Esto significa que existe una relación, y hasta, en algunos casos, una superposición entre la noción de bienes culturales dentro del concepto amplio de Constitución Cultural, situación que se traduce en la inserción de los derechos de tercera generación, como el derecho a la cultura, en los textos constitucionales.

La protección del pattimonio cultural está enmarcada dentro de los derechos culturales. Es un derecho cultural el tener acceso a los bienes culturales y ser partícipe de la cultura de nuestro país. Pero desde un punto de vista dinámico también somos sujetos que podemos crear cultura y enriquecer nuestro patrimonio cultural.

Así, podemos afirmar que existe una relación entre ese derecho a la cultura y el disfrute de los bienes culturales, pues como afirma Pérez Moreno, esa posibilidad de acceso a la cultura tiene dos significados:

Es una capacidad para apreciar los productos culturales, la que está vinculada a la necesidad de recibir formación adecuada para estimar el mundo cultural.

Capacidad para acercarse a esos bienes y productos para poder conocer, acceder, visitar y disfrutar ese patrimonio.

Esas capacidades exigirán a los poderes públicos una actuación activa acompañada de una legislación que sea efectiva. La Constitución Cultural deberá enmarcar el conjunto de preceptos constitucionales que aseguren a la persona el ambiente para el desarrollo de sus libertades y derechos, como afirma Pizzorusso20.

En nuestro país es en la Constitución de 1933 en la que por primera vez se recoge el tema del patrimonio cultural, a pesar que diversas normas especiales sobre la materia habían sido promulgadas desde el año 1822. La protección de los bienes culturales arqueológicos fue una de las primeras preocupaciones de las legislaciones sobre patrimonio cultural, pero con el transcurrir del tiempo se han ido incorporando elementos de las épocas Colonial y Republicana.

La Constitución es la que brindará el marco general para la elaboración de posteriores leyes sobre la materia, las que recogerán y desarrollaran lo planteado en el texto constitucional.

El artículo 21 de la Constitución peruana de 1993, referido al patrimonio cultural, a pesar de ser un derecho cultural, está incluido dentro del Capítulo de Derechos

19 PÉREZ MORENO, Alfonso. El postulado constitucional de la promoción y conservación del patrimonio histórico-amstico. En: "EstUdios sobre la ConstitUción española. Libro homenaje al profesor Eduardo García de Enterría". Tomo II, Civitas, Madrid, 1991.20 PIZZORUSSO, Alessandro. Lezione di Diritto Costituzionale. Citado por PÉREZ MORENO, Alfonso. Ob. cit.

Económicos y Sociales, dejándose de lado la categoría cultural a pesar de la unicidad de los tres términos en la normativa y tratamiento internacional.

Los puntos más importantes del artículo materia de comentario son los siguientes:

Los yacimientos, restos arqueológicos, construcciones, etc., expresamente declarados bienes culturales, y los que se presumen como tales son considerados como patrimonio cultural.

La protección del Estado es independiente del régimen de propiedad, pública o privada, en la que estos se encuentren.

La ley garantiza la propiedad de dicho patrimonio, entiéndase la privada.

Fomenta la participación privada en el ámbito de la conservación, restauración, exhibición y difusión.

La ley promueve la restitución del bien en caso de haber salido ilegalmente del país.

Estos son presupuestos que recoge la actual Ley N° 28296, Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación, publicada el 22 de julio de 2004, los que, a su vez, fueron influencia de la derogada Ley N° 24047, Ley General de Amparo al Patrimonio Cultural de la Nación, publicada el 05 de enero de 1985 y vigente durante casi diecinueve años.

En el artículo 21 de la Carta Fundamental notamos claramente la influencia de la Ley N° 24047, pues los principios esbozados en el texto constitucional no son más que los principios de dicha ley, entre ellos, la necesidad de una declaración expresa de la condición de bien cultural, la presunción sobre tal condición de los bienes muebles e inmuebles de propiedad estatal o privada, y la protección de la ley a la propiedad privada, algunos de los cuales han sido desarrollados con mayor amplitud por la Ley N° 2829621.

El planteamiento constitucional peruano en materia de derechos culturales en general, y en patrimonio cultural en especial, ha evolucionado a través del tiempo.Pero podemos afirmar que la Constitución de 1993 no ha sabido recoger las nuevas tendencias propias de las Constituciones Culturales, y una de las causas, como se señaló líneas arriba, fue la notoria influencia de la Ley N° 24047. Incluso, la actual Ley N° 28296 sigue recogiendo los presupuestos del artículo 21 bajo comento, habiéndose perdido una extraordinaria oportunidad de innovar y recoger las nuevas tendencias, doctrinarias y legislativas, en materia de tutela del patrimonio cultural tanto material como inmaterial.

21 Para mayor análisis sobre la Ley N° 28296 revisar: ARISTA ZERGA, Adriana. Confusiones, olvidosy aportes de la nueva Lry General del Patrimonio Cultural de la Nación. En: 'Actualidad Jurídica". Tomo 129, Gaceta Juridica, Lima, agosto, 2004.

Existe un retroceso con relación a la Constitución de 1979. En el Preámbulo de esta Carta se mencionaba al patrimonio cultural como tema esencial para "mantener y consolidar la personalidad histórica de la patria", y se establecía un mayor número de preceptos vinculados a los derechos culturales, configurándose un articulado cultural que brindaba mayor protección y amplitud a este tipo de derechos.

Del análisis del presente artículo dos son los temas más saltantes dentro del tratamiento de los bienes culturales: la presunción de un bien como cultural y la propiedad de dichos bienes.

En cuanto a la presunción de un bien como cultural, este es un mecanismo mediante el cual se busca proteger al patrimonio cultural real (es decir, aquel que existe de Jacto) a través del patrimonio cultural presunto; es decir, la consideración de ciertos bienes como parte del patrimonio cultural hasta que la autoridad competente -en nuestro caso el Instituto Nacional de Cultura- no declare lo contrario (en virtud de la ausencia de características culturales, históricas, etc.) o exista una declaración positiva que originaría que ese bien sea parte del patrimonio cultural declarado. La actual Ley N° 28296 ha recogido expresamente este presupuesto que se encontraba de manera tácita en la derogada Ley N° 2404722.

Pero quizá uno de los temas que ha ocasionado y ocasiona mayor perjuicio al tratamiento del patrimonio cultural es el de la propiedad. Lamentablemente, el artículo 21 de la Constitución fortalece esa visión eminentemente patrimonialista de los bienes culturales al garantizar expresamente la propiedad privada de los mismos.

En el Perú prevalece esta concepción, lo que ha originado, entre otras cosas, que no haya existido un registro efectivo por parte del Instituto Nacional de CulturaINC (como órgano que tiene a su cargo la tutela y protección del patrimonio cultural en todas sus formas), que exista una legislación permisiva en materia de bienes culturales y una carencia de regulación de los museos privados hasta antes de la promulgación de la Ley N° 28296, en la que felizmente se disponen medidas para regular la situación de los bienes culturales que forman parte de colecciones privadas.

El debate en el Perú se ha centrado en el régimen de propiedad pública o privada de los bienes culturales, olvidando que la atención debe ser puesta en la función que éstos cumplen y no en su régimen de pertenencia23.

22 Sobre la problemática jurídica de! patrimonio cultural en e! Perú: ARISTA ZERGA, Adriana.Hacia una moderna y efectiva tutela juridica del patrimonio cultural en el Perú. Tesis para optar e! título de abogado. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, junio 2002.

23 Doctrinarios italianos, como Grisolia, favorecieron la implementación de esta tendencia a partir de los años 50'.

Apoyarse en la doctrina ayudaría a reconocer las dos titularidades que Massimo Severo Giannini establece sobre los elementos que conforman el bien cultural:

Titularidad privada: elemento material - soporte fisico o cosa.

Titularidad estatal: elemento inmaterial - valor cultural al servicio de la función social.

Tommaso Alibrandi y Pier Giorgio Ferri24, siguiendo a Giannini, afirman que el sustrato inmaterial, representado por el valor cultural, está vinculado al interés público; y el aspecto material, cuya subjetividad está representada por el carácter económico que adquiere el objeto, está vinculado estrechamente al derecho de propiedad.Esta doble conformación es la que origina los conflictos del destino, uso yadministración de los bienes culturales. Por lo tanto, se puede colegir que es el punto de partida del clásico conflicto entre propiedad pública y privada.

Esa doble "mirada" al bien cultural permite establecer que sea cual fuere el régimen de pertenencia de los bienes culturales, se debe tener en cuenta que estos siempre tendrán un valor cultural intrínseco y, por lo tanto, cumplen una función social en tanto el acceso a ellos constituye el acercamiento a nuestra historia y cultura como un derecho cultural reconocido, lo que a su vez determina la prevalencia del interés público sobre el interés privado.

Lamentablemente, el artículo 21 configura un marco privatista a la propiedad del patrimonio cultural, dejando de lado tendencias que otorgan una función social al derecho de propiedad en general. Un término medio entre el centralismo estatal y la absolutez de la propiedad privada deberá considerar la doble mirada del bien cultural, así como los principios básicos de un Estado social de Derecho.

En ese sentido, la elaboración de una norma constitucional que proteja los derechos culturales, entre los que encontramos a la tutela del patrimonio cultural, debe basarse en la aceptación de un concepto de cultura considerando los tres aspectos que la definen: el tradicional, el innovador y el aspecto pluralista, los que favorecerán la creación de un Estado Cultural o la elaboración de una Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura, según lo afirma Peter Haberle25.

De igual forma Haberle, quien ha desarrollado de una manera extraordinaria toda una teoría del Derecho Constitucional Cultural, incluye dentro de los aspectos que se debe tener en consideración a la tutela de los bienes culturales desde una perspectiva de la ciencia de la cultura aplicable en el ámbito interno. En el caso de la tutela en el ámbito internacional, esta debe ser vista en el plano de una cultura

24 ALIBRANDI, Tornrnaso y FERR!, Pier Giogio. ¡¡ dirittto dei beni culturali. 7a edizione. Carocci Editore, Italia, 2000.25 HABERLE, Peter. Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura. Editorial Tecnos, Madrid, 2000.

plural universal de la humarudad, uruficada por los derechos humanos, entre los que se encuentran los derechos culturales.

Siguiendo lo dicho, se colige que gracias a la tutela nacional de los bienes culturales se conseguirá una efectiva protección a ruvel internacional, ya que ambas se complementan, ya que, cuanto más efectiva y diversa sea la tutela nacional, existirán más posibilidades para que la tutela internacional sea completa y efectiva.

Esta situación también se revertirá, pues cada Estado se verá influenciado por la tutela internacional de los bienes culturales y por las obligaciones jurídico internacionales que esto trae como consecuencia, influencia que se notará en la construcción y desarrollo de un proyecto en el ámbito nacional, teruéndose en cuenta el texto constitucional como punto de partida y referencia para la elaboración del mismo.

Si observamos el desenvolvimiento en nuestro país de toda la normativa de tutela, tanto a ruvel constitucional como en leyes específicas, nos daremos cuenta que las cláusulas iruciales de protección de monumentos que se daban con el fin de defender úrucamente el aspecto físico han sido vivificadas a través de la inclusión y consideración de los derechos culturales, aunque no se encuentren plenamente fortalecidas como deber fundamental, como en el caso de las constituciones extranjeras y faltando todavía una clara concientización para que el tema del patrimoruo cultural sea interiorizado como un fin educativo.

Este es el punto de partida: la tutela jurídica de los bienes culturales no será efectiva en tanto y en cuanto no se cimiente una educación y conocimiento de nuestras raíces, es decir, la formación de una sólida identificación que haga que nos sintamos con el derecho y sintamos que tenemos el deber de tutelar nuestro legado cultural.

Se puede afirmar que el Estado Constitucional se define, entre otros aspectos, por su cultura nacional como fundamento de su identidad, y que la libertad plena se logra a través de la cultura.

Cuando un Estado Constitucional hace efectiva, aquilata y desarrolla la tutela de bienes culturales, lo hace al servicio de su identidad cultural. De ahí que la Constitución, como señala Haberle: "No pueda limitarse a ser úrucamente un mero ordenamiento jurídico como cualquier otro, a la usanza de juristas profesionales, susceptible tan solo de ser correctamente interpretado por éstos a la luz de viejas reglas o de criterios técrucos quizás más recientes, sino que, ante todo, se trate más bien de un hilo esencialmente conductor para uso de todo ciudadano lego en leyes y derechos.La Constitución es pues, sobre todo, expresión viva de un statu quo cultural ya logrado que se halla en permanente evolución, un medio por el que el pueblo

pueda encontrarse a sí mismo a través de su propia cultura; la Constitución es, finalmente, fiel espejo de herencia cultural y fundamento de toda esperanza"26.

Dejando de lado la teoría y yendo hacia un campo práctico, Haberle considera que el tratamiento de los bienes culturales se podría desarrollar de la siguiente forma:

a. Formal. Explica que la tutela de los bienes culturales puede ser emplazada en el Preámbulo, en el Capítulo dedicado a los fundamentos de la Constitución o entre las tareas del Estado, así como entre los derechos fundamentales.

b. Material. Puede ser contemplada como un fin del Estado, incluso en última instancia, considerado así por el Derecho Penal como en la Constitución española, o por el Derecho Privado, siendo todo lo opuesto en nuestra Constitución.

Incluso propone que las Constituciones nacionales vayan más allá de sus propios límites, recepcionando jurídicamente elementos característicos de los propios acuerdos o convenios culturales de la UNESCO, haciéndolos suyos de manera textual, y por lo tanto, garantizar la protección también a bienes culturales foráneos. A manera de ejemplo cita a las Constituciones de Guatemala y Ucrania27.

A partir de este análisis podemos distinguir que nuestra Constitución no otorga un lugar importante a los derechos culturales, entre los que se encuentra la tutela del patrimonio cultural, dejando de lado la protección de manifestaciones de cultura inmaterial, la que sí encontrábamos en el artículo 34 de la Constitución de 1979.

Por ello es necesario elaborar, a la luz de lo desarrollado por Hiiberle, un plan de acción cultural que siente las bases de un nuevo texto constitucional en el que se le otorgue a los derechos culturales, y por ende a la tutela del patrimonio cultural, el lugar que les corresponde considerando que son la base de todo Estado Constitucional Cultural.

Concluimos con la siguiente reflexión: la conservación, tutela y disfrute del patrimonio cultural son derechos culturales que deben ser recogidos por las Constituciones que fundan su accionar en un Estado social de Derecho en el sentido amplio del término.

DOCTRINA

ALIBRANDI, Tommaso y FERRI, Pier Giogio. Il dirittto dei beni culturali. 7" edizione. Carocci Editore, Italia, 2000; ARISTA ZERGA, Adriana. Confusiones, olvidos y aportes de la nueva Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación. En: "Actualidad Jurídica". Tomo 129, Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2004; ARISTA

26 HABERLE, Peter. Ob. cit.

27 HABERLE, Peter. Protección constitucional y universal de los bienes culturales. En: "Revista Española de Derecho Constitucional", N° 54, año 18, Sep/Dic., 1998.

ZERGA, Adriana. Hacia una moderna y efectiva tutela jurídica del patrimonio cultural en el Perú. Tesis para optar el título de abogado. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, junio, 2002; HÁBERLE, Peter. Teo.':Ía de la Constitución como ciencia de la cultura. Editorial Tecnos, Madrid, 2000; HABERLE, Peter. Protección constitucional y universal de los bienes culturales. En: "Revista Española de Derecho Constitucional" N° 54, año 18, setiembre-diciembre, 1998; PÉREZ MORENO, Alfonso. El postulado constitucional de la promoción y conservación del patrimonio histórico - artístico. En: "Estudios sobre la Constitución española. Libro Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría". Tomo lI, Civitas, Madrid, 1991.

Artículo 22

Deber y derecho al trabajo

El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realizaci6n de la persona.

CONCORDANCIAS:C.: arts. 1,2 inc. 1),23 Y ss., 59, 3" D.F.T.;C.P.: art. 168; D.U.D.H.: art. 23;P.I.D.E.S.C.: arts. 6, 7; P.S.S.: arts. 6,7

Jorge Toyama Miyagusuku

1. Marco general

El derecho al trabajo ha terúdo una interpretación constitucional que ha evolucionado notablemente, a tal punto que es, seguramente, el derecho que suele ser más utilizado por el Tribunal Constitucional en las sentencias de amparo laborales. Diríamos que, de un derecho interpretado tradicionalmente como programático o de preceptividad aplazada, se ha pasado a un derecho con un conterúdo concreto, inmediato y exigible mediante acciones de garantía.

Se ha pasado, por consiguiente de un conterúdo del derecho al trabajo equivalente a la libertad de trabajo -como concepto genérico- a un conterúdo del derecho al trabajo concreto que se marúfiesta en el acceso, desarrollo y extinción de la relación laboral.

Conviene precisar que la esfera del deber al trabajo no será materia de análisis.El deber de trabajo descrito en el artículo 22 viene a ser como una obligación general a los ciudadanos sin una sanción concreta, es una suerte de "llamada a la participación en el interés general (.. .), de lo que se trata es de vincular este deber al principio de solidaridad social"28.

En primer lugar, estamos ante un derecho que aparece recogido en las normas internacionales sobre derechos humanos. De los instrumentos más relevantes para efectos de apreciar los alcances del derecho comentado, tenemos que la Declaración Urúversal de Derechos Humanos destaca que comprende la libertad de elección del trabajo en condiciones equitativas y satisfactorias así como protección contra el desempleo (artículo 23); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prevé que los Estados deben tomar las medidas adecuadas para garantizarlo, debiendo figurar la orientación y formación profesional, la ocupación plena y productiva (artículo 6); y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derecbos Humanos en Materia de Derechos

28 SASTRE MARRECHE, Rafael. El derecho al trab%. Ed. Trota, Valladolid, 1996, p. 95.

Económicos, Sociales y Culturales indica que el derecho del trabajo incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna, que importa orientación vocacional para alcanzar un pleno empleo, proyectos de capacitación y programas de atención familiar (artículo 6).

Todo este contenido forma parte de la Constitución, a tenor de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la propia Carta Magna, que introduce a los instrumentos internacionales dentro de la interpretación constitucional.

Ahora bien, conviene diferenciar este derecho al trabajo de la libertad de trabajo recogida en el numeral 15 del artículo 2 de la Constitución. La libertad de trabajo importa la concesión general a favor de toda persona para determinar la forma, lugar, modalidad de trabajo (por cuenta propia o por cuenta ajena), así como la obligación del Estado de no tener ingerencia sobre la libre determinación de las personas. En tanto, el derecho del trabajo viene atado de una actuación estatal de brindar y garantizar las condiciones de trabajo mínimas para que las personas puedan trabajar.

Sobre este tema, el Tribunal Constitucional ha indicado (Expediente N° 6612004-AA/TC):

"(...) el derecho a la libertad de trabajo comprende de manera enunciativa: el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas, la libre elección del trabajo, la libertad para aceptar o no un trabajo y la libertad para cambiar de empleo".

En nuestra opinión, el contenido esencial del derecho del trabajo tiene dos aristas: uno general, como principie general que importa la aplicación de herramientas y mecanismos de protección a favor del trabajador, esto es, el principio protector como pauta de actuación del Estado, y otro concreto que se expresa en las manifestaciones o etapas del desarrollo de la relación laboral (contratación, promoción, extinción, etc.).

Sobre la primera manifestación del derecho al trabajo, el propio Colegiado Constitucional ha indicado:

"El Derecho del Trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las prescripciones contenidas en los artículos 22 y siguientes de la Carta Magna, debido a la falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los contratos que regula el Derecho civil. Por lo que sus lineamientos constitucionales, que forman parte de la gama de los derecbos fundamentales, no pueden ser meramente literales o estáticos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del derecbo en la subordinación funcional y económica" (Expediente N° 0628-2001-AA/TC).

2. Contenido del derecho al trabajo

Para el Tribunal Constitucional, el derecho al trabajo tiene un contenido laboral definido, concreto y exigible: acceso (por ejemplo, la aplicación del principio de primacía de la realidad), desarrollo (el derecho a la promoción o ascenso) y extinción (la reposición ante despidos sin expresión de causa) en las relaciones laborales: todas estas etapas del contrato laboral están comprendidas dentro del contenido. No estamos, por consiguiente, ante un derecho programático.

Veamos primero la interpretación sobre el acceso a las instituciones laborales. En tanto acción de amparo, el demandante debe basarse en una norma constitucional para interponer la acción. En la gran mayoría de ocasiones el Tribunal ha indicado que el principio de primacía de la realidad se encuentra implícitamente reconocido en los artículos 22 y 23 de la Constitución29 y, sobre ellos, ha declarado fundadas las acciones de amparo (Expediente N° 991-2000-AA/TC)30

"El principio de primacía de la realidad es un elemento implícito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución del Trabajo, que ha visto este como un deber y un derecho, base del bienestar social, y medio de la realización de la persona (artículo 22) y, además, como un objetivo de atención prioritaria del Estado (artículo 23).Dicho de otro modo, el tratamiento constitucional de una relación laboral impone que sea enfocado precisamente en estos términos".

Por otro lado, el criterio del Alto Tribunal sobre los alcances del derecho al trabajo también se extiende a los supuestos de ascensos o promociones que no son otorgados por los empleadores al personal:

"Debe entenderse que la relación laboral surgida entre el actor y la emplazada -independientemente de que se haya suscrito un contrato a plazo fijo- es de duración indeterminada, toda vez que, como alega el recurrente a fajas 223 de autos, la convocatoria al mencionado concurso público no señaló plazo de contratación alguno para el puesto sometido a prueba, argumento que no ha sido contradicho ni desvirtuado por la demandada. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que, al haberse dado por concluida la relación laboral, se ha vulnerado el derecho al trabajo previsto por el numeral 22 de la Carta Magna" (Expediente N° 2226-2003-AA/Tq)31.

29 Sobre la aplicación del principio de primacía de la realidad por el TC, se puede ver TOYAMA, Jorge. El principio de primacía de la realidad en las sentencias del Tribunal Constitucional En: "Estudios sobre la jurisprudencia constitucional en materia laboral y previsional". AMAG & SPDTSS. Lima, 2004, pp. 33 Y ss.30 La misma referencia aparece en los Expedientes N°s. 525-99-AA/TC-Cajamarca, 598-2000-AA/ TC-Puno y 731-99-AA/TC-Loreto.31 Al respecto, en otro proceso, e! TC indicó lo siguiente: "Que por e! contrario los vicios o irregularidades ale~por la parte demandada respecto de! Concurso en que resultó ganador e! demandante, no han sido en ningún momento demostrados y en todo caso e! incumplimiento de lo dispuesto en e! numeral 12.2 de la Directiva de Concurso Interno de Personal por parte de la Gerencia General en lugar de avalar dichas suposiciones, la debilitan pues reflejan que e! demandado ha tenido en todo momento la inexcusable intención de dejar sin nombramiento al demandante" (Expediente 0008-1997 -AA/TC).

Finalmente, el tema más controvertido. El Tribunal Constitucional ha interpretado que el derecho al trabajo reconocido en la Constitución otorga al trabajador protección contra un despido sin expresión de causa, y ello importa que el trabajador tenga derecho a ser repuesto en una acción de amparo.

Para el Tribunal, el derecho al trabajo reconocido en el artículo 22 de la Constitución, importa la imposibilidad de np ser despedido sino por causa justa, de tal manera que cualquier despido sin expresión de causa, resulta atentatorio con la Constitución:

"Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. Aunque no resulta relevante para resolver la causa, cabe precisar que, en el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades del Estado. El segundo aspecto del derecho es el que resulta relevante para resolver la causa. Se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa" (Expediente N° 1124-2001-AA/Tq).

En nuestra opinión, la Constitución solo desarrolla los lineamientos genéricos, buscando "contener" solamente disposiciones generales que aspiran a ser permanentes (e3tabilidad de salida) y, de otro, se permite que la ley regule materias que pueden variar en el tiempo de acuerdo a las circunstancias (estabilidad de entrada).

Como se ha advertido, el Tribunal estima que el despido incausado supone una lesión a la libertad de trabajo, no brindándose la protección adecuada ante el despido arbitrario. No se puede, sin embargo, dejar de tenerse en cuenta que el derecho al trabajo (artículo 22) tiene en la propia Constitución un desarrollo que es el mandato al legislador para regular la protección contra el despido arbitrario (artículo 27). Así, no puede existir una lectura aislada del derecho al trabajo sin tener en consideración la delegación legal para brindar la protección adecuada ante el despido (artículo 27).Se puede afirmar que el artículo 22 de la Constitución prevé un contenido genérico que es desarrollado o delimitado por el artículo 27 al referirse a la delegación legal sobre el desarrollo de la protección ante un despido.

Entonces, cuando el legislador ha indicado que la protección es el pago de una indemnización, ha observado el mandato constitucional. Al respecto, se ha indicado:

"La opción legislativa por la improcedencia de los despidos que no se adecuan a los requisitos formales exigidos es -pese a las críticas que puedan hacérsele- una

opción legal y constitucionalmente válida (...) y sobre todo, en cuanto el legislador ha tenido buen cuidado en salvar los minimos de inconstitucionalidad, sancionando con nulidad los despidos que vulneren derechos fundamentales"32.

En España, hasta las reformas del año 1994 se construyó la doctrina jurisprudencial de los despidos radicalmente nulos, por los cuales se sancionó, ante una falta de regulación precisa en las normas legales, que la reposición era la protección adecuada ante un despido incausado, ante un despido verbal. Luego, cuando las normas legales re formularon el sistema legal del Estatuto de Trabajadores e indicaron que los despidos por lesión de forma (léase incausados) no concedían la reposición al centro de trabajo sino el pago de una indemnización y devengados o reposición a opción del empleador, parte de la doctrina española criticó esta variación pero no se consolidó y, a la fecha, la mayoría admite que no existe una lesión a un derecho fundamental cuando nos encontramos ante un despido incausado.

El sistema español, donde se reconoce a nivel constitucional el derecho al trabajo (al igual que el Perú), no impone como inobservancia a los supuestos de incumplimiento de los requisitos formales del despido -llamados despidos improcedentes-, la reposición al centro de trabajo, pues se confiere al empleador la posibilidad de optar entre la reposición al centro de trabajo o el pago de la indemnización33.Ciertamente, debemos reconocer que hay quienes inicialmente criticaron la modificación legal por afectar a los trabajadores y no responder a conferir una reparación adecuada ante un despido34, pero también hay otros -que, entendemos, es la posición que habría ido consolidándose- que la apoyan y la consideran como válida dentro del esquema normativo35, hasta se ha dicho que la nulidad de los despidos improcedentes ha pasado a ser una "curiosidad histórica"36. Más todavía, los pocos pronunciamientos judiciales no han cuestionado la nueva protección legal37.

Finalmente, lo que se exige en la Constitución es una protección adecuada contra el despido, y ésta existe: el pago de la indemnización. No se vacía de contenido a la estabilidad laboral si no se sanciona con la reposición los casos de despidos

32 GALIANA MORENO, Jesús. Algunas consideraciones sobre la improcetÚncia tÚI despido por raiPnes formales. En: AA.W. (Coordinador: Javier Gárate). "Cuestiones actuales sobre el despido disciplinario". Universidad Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1997, p. 97.33 Por todos, véase MARTÍN VALVERDE, Antonio. Derecho al Trabajo. Ed. Tecnos, Madrid, 2001, pp. 721 Y ss34 GORELLI HERNANDEZ,Juan. Los supuestos de readmisión en el despido. Ed. Tecnos, Madrid, 1996, pp. 151 Y ss. En la misma línea, PEDRAJAS, Abdón. Despido y derechos ftndamentales. Estudio especial tÚ la presunción tÚ inocencia. Ed. Trotta S.A., Madrid, 1992, pp. 303 Y ss.35 Una reseña puede verse en ROMÁN VACA, Eduardo. El despido disciplinario: aplicación judicial (y convencional) de la "Reforma de 1994". En: AA.vv. (Coordinador: Jaime Casriñeira). "Presente y futuro de la regulación del despido". Ed. Aranzadi, Pamplona, 1997, pp. 383 Y ss.36 ALONSO OLEA, Manuel. Introducción general al despido ya sus causas. En AA.vv. ''Estudios sobre el despido'':l\CM. Madrid, 1996, P. 12.37 RIERA, Carlos. El despido nulo. Tirant lo Blanch. Valencia, 1999, p. 138

incausados. El contenido esencial de la estabilidad laboral supone una protección que, en función al mandato constitucional y a las normas internacionales -como veremos en el siguiente punto-, tiene contenido diverso (reposición, indemnización, seguro de desempleo y otra forma de protección) y no único (como lo declara el Tribunal).

Sin perjuicio de lo indicado, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prevé que cada legislación determinará la forma de protección contra el despido arbitrario. Ante ello, el Tribunal ha indicado que el Protocolo Adicional no es aplicable pues es una norma mínima que puede ser mejorada por la normativa interna (aplicación de la norma más favorable)38. Nos preguntamos: ¿cuál es la norma nacional más favorable que contempla el derecho a la reposición ante un despido incausado? No existe ninguna norma. Más bien, se ha desplazado la norma aplicable (protocolo Adicional) por una interpretación aislada del contenido de la protección adecuada ante el despido incausado39.

Estimamos que el Colegiado Constitucional no ha utilizado adecuadamente los criterios de interpretación normativa. En efecto, la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución expresamente anota que los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución se interpretan de conformidad con los tratados sobre la materia aprobados por el Perú. En esta línea, el contenido del derecho al trabajo y de la estabilidad laboral, reconocidos en los artículos 22 y 27 de la Constitución, respectivamente, debe ser interpretado de conformidad con lo previsto en los artículos 6 y 7 del Protocolo Adicional que se refieren a los mismos derechos. Pues bien, expresamente, el artículo 7.d del Protocolo Adicional anota que cada legislación establecerá el mecanismo de protección contra el despido arbitrario. En suma, se delega a cada país la posibilidad de regular la protección que estime conveniente ante un despido arbitrario.

El legislador peruano ha optado por la indemnización a favor de todo trabajador despedido. Así como se ha indicado, nos encontramos ante un esquema legislativo "no por razones naturales (o intrínsecas), sino porque ésta es la opción de política jurídica cristalizada en la ordenación legal del despido injustificado"40.

En este sentido, resulta ajustado a la Constitución que el artículo 27 indique que la protección contra el despido arbitrario será precisado por el legislador. Y el legislador peruano ha establecido que la protección se contrae en el-pago de una indemnización tasada, "sin margen para que el juez estime la cuantía de los daños y perjuicios que se presumen ex lege causados por el despido o derivados sin más

38 Véase la Sentencia recaída en el Expediente N° 1124-2001-AA/TC (Fundamento 12).39 En el mismo sentido, puede verse NEVES MUJICA, Javier. Los conceptos y los eftctos de la sentencia del Caso Telefónica. En: "Diálogo con la Jurisprudencia". N° 49. ~ceta Jurídica. Lima, octubre, 2002, p. 4940 MONEREO PÉREZ, Luis & MORENO VIDA, María Nieves. Formay procedimientos tkl tkspido disciplinario. El tkspido nulo. En: AA.W. (Director: Efrén Borrajo Dacruz). "La reforma del Estatuto de los Trabajadores". Tomo II, Revista de Derecho Privado. Madrid, 1994, p. 376.

de éste, indemnizándose la ruptura culpable del contrato y no los perjuicios que esta cause, que pueden no existir, aunque normalmente existan"41.

Para conocer el contenido de un derecho fundamental, se debe acudir a las normas internacionales y si estas establecen una determinada regulación, ella se debe observar por el Alto Tribunal para apreciar la constitucionalidad de un dispositivo de nivel primario. De no haber regulación en las normas internacionales, recién sería posible interpretar el contenido de un derecho fundamental.

Al existir un tratado internacional que no contempla a la reposición como una sola fórmula de protección contra el despido arbitrario sino que se prevé un contenido genérico, no se puede limitar el criterio de interpretación y establecer una excluyente protección ante el despido incausado: la reposición al centro de trabajo. En suma, para la apreciación del contenido del derecho al trabajo, el Tribunal ha inaplicado el Protocolo Adicional y brindado un contenido único al despido incausado: la reposición al centro de trabajo.

Algunos sostienen que el Protocolo Adicional prevé la causalidad del despido como contenido del derecho al trabajo, en la medida que dicho pacto indica que todo trabajador tiene derecho a "La estabilidad (...) en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación".En tal sentido, se indica que el propio Protocolo Adicional contiene la institución de la causalidad en el despido42; sin embargo, consideramos que la instauración de la causalidad del despido no trae consigo que, en caso de trasgresión, la protección sea exclusivamente la reposición en el centro de trabajo. Es el propio Protocolo que prevé que la protección puede ser la indemnización, reposición, seguro de desempleo u otra forma prevista legalmente. Hay, pues, un abanico de protección laboral que debe ser determinado por el legislador en cada país.

Por lo demás, el Convenio OIT 158 (no ratificado por el Perú, pero que tiene el carácter de una recomendación) no prescribe la reposición como medio de reparación al centro de trabajo. Al respecto, se ha dicho, en función al referido convenio que: "Nada impide, por tanto, al legislador nacional regular los aspectos reparadores cuando el empresario incumple la formalidad previa al despido disciplinario, y ello a través, en nuestro caso, de una alta indemnización compensatoria por la resolución contractual injustificada"43.

41 ALONSO OLEA, Manuel & CASAS BAAMONDE, Ma. Emilia. La improcetkncia del tkspido (art. 56). En: "El Estatuto de los Trabajadores. Veinte años después". Revista Española de Derecho del Trabajo. Madrid, 2000, p. 1167.42 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Derecho al trabajo y despido arbitrario en la jurispmdencia del T ribunal Constituci1Jtí¡j[En: ''Diálogo con la Jurisprudencia". N° 49. Gaceta Jurídica, Lima, octubre, 2003 p. 30. En la misma línea, GARCÍA GRANARA, Fernando. El derecho al empleo y el despido arbitrario. En: "Revista Derecho y Sociedad". N° 19. PUC, Lima, pp. 251-252.43 MIÑAMBRES PUIG, César. El despido disciplinario verbal y el convenio ND158 de la OIT. En: AA.vv. (Coordinador: Javier Gárate). Ob. cit., p. 102.

Por todo lo expresado, consideramos que la tesis del Tribunal que el artículo 22 de la Constitución importa que todo despido sin expresión de causa sea inconstitucional, no se adecua a nuestro esquema constitucional. Se ha dejado de tener en cuenta lo expuesto en el artículo 27 de la Constitución que delega a la ley la forma de protección ante un despido arbitrario, además de que se obvia la aplicación del Protocolo Adicional a la Convención Americana.

DOCTRINA

ALONSO OLEA, Manuel. Introducción general al despido y a sus causas. En "Estudios sobre el despido". AA.VV. ACM, Madrid, 1996; ALONSO OLEA, Manuel & CASAS BAAMONDE, María Emilia. La improcedencia del despido (art.56). En: "El Estatuto de los Trabajadores. Veinte años después". Revista Española de Derecho del Trabajo. Madrid, 2000; BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Derecho al trabajo y despido arbitrario en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: "Diálogo con la jurisprudencia" N° 49, Gaceta Jurídica, Lima, octubre, 2003; GALIANA MORENO, Jesús. Algunas consideraciones sobre la improcedencia del despido por razones formales. En "Cuestiones actuales sobre el despido disciplinario". AA.VV. Javier Gárate, Coordinador, Universidad Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1997; GORELLI HERNÁNDEZ, Juan.Los supuestos de readmisión en el despido. Ed. Tecnos, Madrid, 1996; GARCíA GRANARA, Fernando. El derecho al empleo y el despiM arbitrario. En: "Revista Derecho y Sociedad" N" 19, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima;MARTÍN V AL VERDE, Antonio. Derecho del Trabajo. Editorial Tecnos, Madrid, 2001; MONEREO PÉREZ, Luis & MORENO VIDA, María Nieves. Forma y procedimientos del despido disciplinario. El despiM nulo. En: "La reforma del Estatuto de los Trabajadores". AA.VV. Efrén Borrajo Dacruz, Director. Tomo 11, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1994; NEVES MUJICA, Javier. Los conceptos y los efectos de la sentencia del Caso Telefónica. En: "Diálogo con la Jurisprudencia" N° 49. Gaceta Jurídica. Lima, octubre, 2002; PEDRAJAS, Abdón. DespiM y derechos fundamentales. Estudio especial de la presunción de inocencia. Ed. Trotta S.A., Madrid, 1992; RIERA, Carlos. El despido nulo. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999;ROMÁN VACA, Eduardo. El despido disciplinario: aplicación judicial (y convencional) de la "Reforma de 1994". En "Presente y futuro de la regulación del despido". AA.VV. Jaime Castiñeira, coordinador. Ed. Aranzadi, Pamplona, 1997;SASTRE IBARRECHE, Rafael. El derecho al trabajo. Ed. Trota, Valladolid, 1996;TOY AMA MIY AGUSUKU, Jorge. El principio de primacía de la realidad en las sentencias del Tribunal Constitucional. En "Estudios sobre la jurisprudencia constitucional en materia laboral y previsional". AMAG & SPDTSS, Lima, 2004.

Atención prioritaria del derecho al trabajo.Protección de la madre, menores e impedidos que trabajan

Artículo 23

El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan.(...)

CONCORDANCIAS:

C.: arts. 1,2 inc. 24.b), 4,22, 59; C.P.: art. 168; C.N.A.: arts. 19, 22, 40, 48 Y SS.; Ley 27240; Ley 28048; D.D.D.H.: art. 23;C.D.N.: art. 32

Fernando Elías Mantero

1. Introducción

En la Constitución actual se recoge, con una terminología distinta, algunos principios y preceptos mencionados en la de 1979.

El cuart. párrafo del artículo 42 de la Carta Fundamental de 1979 ("El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de protección por el Estado, sin discriminación alguna y dentro de un régimen de igualdad de trato") ha sido sustituido por el dispositivo trascrito materia del presente análisis, dando la impresión de que la última Constitución tuviese un mayor interés por el trabajo, al hacer mención a la "atención prioritaria" que brinda el Estado al trabajo, en comparación a la simple mención de "protección" a la que se hacía referencia en la precedente.

Esta "atención prioritaria" tiene tres áreas de protección especialmente definidas, que son:

a) Protección a la madre trabajadora.

b) Protección al menor de edad que trabaja.

c) Protección al impedido que trabaja.

El desarrollo de los mecanismos de protección se presenta a través de las diversas normas de jerarquía legal (normas con rango de ley) que existen.

a) Proteccion a la madre trabajadora

La protección a la madre trabajadora se da a través de la legislación previsional principalmente, debiéndose mencionar, entre otros, al subsidio por lactancia, el descanso pre y posnatal, así como el permiso por lactancia materna durante el primer año de edad del hijo.

b) Protección al trabajador menor de edad

El trabajador menor de edad se encuentra sujeto a reglas especiales relacionadas con el tipo de actividad y la jornada de trabajo. Las reglas en referencia se encuentran en el Código de los Niños y Adolescentes. El trabajo de los menores de edad no puede estar sujeto a restricciones tales que dificulten dicha contratación. No podemos dejar de mencionar que cuando el trabajo de la mujer se encontraba sujeto a reglas generales de "privilegio", con respecto a los del varón, su contratación se hacía más difícil. El ingreso explosivo de la mujer en el mercado laboral se debió, entre otros factores, a la derogación de las mencionadas reglas.

La Constitución de 1979 no hacía mención alguna a un régimen de protección prioritaria para los trabajadores menores de edad. Solamente señalaba que la ley determinaría las condiciones de trabajo de las mujeres y menores.

La más reciente demostración del apoyo del Estado a la protección del menor de edad se ha manifestado a través de la aprobación del Convenio 182 OIT sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil y la acción inmediata para su eliminación.

c) Protección al trabajador impedido

La declaración sobre la protección del Estado al impedido que trabaja ha sido objeto de incorporación por la Constitución vigente. Debemos tener presente que, en términos generales, la legislación no se ha preocupado por la situación de los impedidos. Es posible que ello se haya debido a la falta de tradición guerrera de nuestro pais y a su intervención en pocos conflictos bélicos. Los paises que mayor sensibilidad han mostrado por los impedidos han sido justamente aquellos que cuentan con un fuerte contingente de veteranos de guerra y se han visto obligados a recompensados con beneficios y reconocimientos.

2. Legislación protectora

En aplicación del mandato constitucional se han dictado algunas normas legales relacionadas con el trabajo de los discapacitados. Estas se encuentran insertas dentro de normas legales que establecen mecanismos de promoción de diversa índole.

Nos referimos de manera específica a las siguientes normas:

.

Ley N° 27050, Ley General de la Persona con Discapacidad, publicada el 06 de enero de 1999. Esta ley dedica un capítulo (Capítulo VI) a la promoción y al acceso y permanencia en el empleo, así como las condiciones en el mismo, de las personas con discapacidad

Decreto Supremo N° 003-2000-PROMUDEH, que aprueba el Reglamento de la Ley General de la Persona con Discapacidad, publicado el 05 de abril de 2000.

Decreto Supremo N° 052-2001- PCM, que ratifica la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, publicado el 03 de julio de 2001.

Decreto Supremo N° 001-2003-TR, que crea el Registro de Empresas Promocionales para Personas con Discapacidad, publicada el 10 de enero de 2003, a cargo de la Dirección de Promoción del Empleo y Formación Profesional del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.

DOCTRINA

BONILLA, Elssy. La madre trabajackJra. Cede, Bogotá, 1981; MARTIN V AL VERDE, Antonio. Derecho del trabajo. Tecnos, Madrid, 2001; PORTOCARRERO MORI, Jorge Luis. Comentario sobre el régimen legal del trabajo de mujeres y menores en el Perú. Tesis (Br.) Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1971; SASTRE IBARRECHE, Rafael. El derecho al trabajo. Ed. Trota, Valladolid, 1996; TUCCIO V AL VERDE, Jaime. El trabajo de menores en la sociedad peruana: análisis y perspectivas. Tesis (Br.) Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1989.

Artículo 23

Promoción del trabajo.Empleo productivo y educación para el trabajo

(…) El Estado promueve condiciones para el progreso social y econ6mico, en especial mediante políticas de fomento del empleo productioo y de educación para el trabajo. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los dereclws constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento.

CONCORDANCIAS:

C.: arts. 1,2 inc. 24.b), 4, 22, 59; C.P.: art.168; C.N.A.: arts. 19,22,40,48 Y ss.; Ley 27240; Ley 28048; D.U.D.H.: art. 23;C.D.N.: art. 32

Juan Carlos Cortés Carcelén Fernando García Granara César González Hunt

1. Introducción

Esta disposición es una de carácter programático, que coloca como responsabilidad del Estado la promoción de condiciones para el progreso social y económico, con incidencia en las políticas de empleo productivo y de educación para el trabajo.

El marco de esta disposición trasciende el campo estrictamente laboral y se complementa con otras disposiciones constitucionales relativas al derecho al trabajo (artículo 22), la actuación de los poderes públicos en cuanto diseñan y ejecutan las políticas públicas, así como con disposiciones del régimen de economía social de mercado, en el que el Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa (artículos 58 y 59) Y las políticas educativas y de formación profesional a fin de mejorar los niveles de aprendizaje para incorporarse a la actividad laboral.

En efecto, las políticas a cargo de los poderes públicos se dirigen a cumplir la previsión del derecho al trabajo que tienen los individuos frente al Estado. Desde esta perspectiva hay una necesaria complementariedad y desarrollo. Es más, el derecho al trabajo resulta ser un presupuesto para la aplicación de las políticas de empleo y estas revisten un carácter instrumental para la plasmación del derecho al trabajo, como lo anota con precisión Sastre en referencia a la Constitución española44.

44 SASTRE IBARRECHE, Rafael. El derecho al trabajo. Editorial Trotta, Madrid, 1996, p. 81. La Constitución española se refiere al pleno empleo, que tiene una connotación económica, y además en su articulo 40 relativo a los principios rectores de la política económica y social, establece que: "Los poderes públicos promoverán las condiciones favorables para el progreso social y económico y para una distribución de la renta regional y personal más equitativa, en el marco de una política

Corresponde al Estado establecer las políticas dirigidas al progreso social y económico, aunque en estricto esta es la fInalidad y la razón de ser de la existencia del Estado para el bienestar general. De entre todas las políticas que realiza el Estado, la norma constitucional destaca las que se dirigen especialmente al fomento del empleo productivo y a la educación para el trabajo. Nos ubicamos aquí ante normas que establecen reglas de actuación de los poderes públicos, tanto en el diseño y proyección de las políticas como en su aplicación práctica.

Aunque se trata de una norma de carácter programático, la referencia particular a las dos políticas como expresión de la promoción de las condiciones para el progreso social y económico denota una obligación del Estado de incorporarlas de modo expreso a la competencia y función de las entidades públicas, así como establecer mecanismos dirigidos a verifIcar su existencia. Tal es el caso de su incorporación en las normas y programas de los diferentes Ministerios o entidades públicas, cuyas funciones no solo aluden expresamente al empleo productivo ya la educación para el trabajo, sino que realizan actividades concretas o programas con ese objetivo.

2. Empleo productivo

Las políticas de empleo comprenden todas aquellas medidas de los poderes públicos encaminadas para la consecución y mejoramiento del empleo tanto en cantidad como en calidad. Una acepción más restringida, desde la perspectiva jurídicolaboral, alude "sólo a las actuaciones directas de los poderes públicos sobre los elementos y sobre el funcionamiento del mercado de trabajo para conseguir los objetivos clásicos que se suelen proponer en cuanto a cantidad, calidad y forma de ocupación de la población activa"45.

Las políticas de empleo distinguen aquellas políticas activas de empleo, dirigidas a la colocación e información laboral, medidas de fomento del empleo, vinculadas a

de estabilidad económica. De manera especial realizarán una política orientada al pleno empleo". La fórmula es parcialmente recogida en la Constitución Política de 1993, pero el progreso social y económico se vincula de modo particular a las políticas de empleo productivo y educación para el trabajo, mas no a la distribución de rentas, como lo hace la Constitución española. Por otro lado, el texto en nuestra Constitución se ubica dentro de los derechos económicos y sociales, y en forma particular, en un artículo especificamente referido al trabajo.Como expresa Antonio Martín Valverde, ''La manera adecuada de enfocar la relación entre el derecho al trabajo y el pleno empleo es, por tanto, considerar este último como el presupuesto económico indiSpensable para el ejercicio del primero. En cuanto tal, el pleno empleo no fonpa parte del contenido de este derecho, si bien condiciona decisivamente su efectividad". MARTIN VAL VERDE, Antonio. Derecho al trabajo. 11" edición, Tecnos, Madrid, 2002, p. 143. Y anota que:"El pleno empleo es aquella situación de equilibrio total entre volumen de demanda y volumen de oferta de empleo en la que existen ocupaciones o puestos de trabajo disponibles para todos aquellos que quieran y puedan trabajar", Ob. cit., p. 142.

45 MARTÍN VALVERDE, Antonio. La política de empleo: caracterización general y relaciones con el Derecho del Trabajo. En: "Documentación Laboral", Madrid, 1983, pp. 61-62.

incentivos para la contratación, empleo público directo, fomento del autoempleo, o temporales en programas del Estado, etc., y medidas de promoción a la formación;de aquellas denominadas políticas pasivas, dirigidas a brindar cobertura y apoyo a los desempleados. La norma constitucional alude expresamente a las políticas de fomento del empleo productivo, enfatizando entonces las políticas activas, pero con la connotación de dirigirse al empleo productivo.

Por empleo productivo debemos entender aquel que persigue un fin económico, una compensación por la actividad desarrollada, por oposición a las no productivas. Al respecto, señala Neves que "el trabajo es productivo cuando se encamina a reportar un beneficio económico, de cualquier magnitud, a la persona que lo realiza"46. En el mismo sentido, Rubio señala que "el empleo productivo es aquel que genera nueva riqueza"47

Se privilegia entonces como política aquella dirigida a que los ciudadanos puedan acceder a un trabajo -en los términos planteados por el derecho al trabajo contenido en el artículo 22 de la Constitución- y a que este sea productivo.

Ahora bien, el empleo puede ser dependiente, propio de la relación subordinada, o puede tratarse de un empleo autónomo siempre que la finalidad sea la obtención de un beneficio económico.

Un aspecto que debe formar parte de esta idea de empleo productivo es el doble sentido que adquiere tanto para efectos cuantitativos (número de puestos de trabajo) como también la calidad del mismo, es decir, el acceso a derechos laborales y a la seguridad, lo que ha sido apuntado por la Organización Internacional del Trabajo como el Trabajo Decente48.

3. La educación para el trabajo

Se apunta con ello al interés en la formación para el desarrollo de las aptitudes laborales que permitan una incorporación en la actividad laboral. Al margen de la terminología49, esta disposición recoge el interés de las políticas educativas y laborales de formación para el trabajo que refuerzan la empleabilidad, es decir, la aptitud para el desempeño laboral a través de la formación continua, tanto a nivel educativo, como en los centros de formación profesional y en el desarrollo mismo

46 NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Ara Editores, Lima, 1997, pp. 22-24.

47 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 212.

48 Recogido en: Trabajo decente y protección para todos. Dirección General de la OIT, Oficina Internacional del Trabajo, la edición, 199949 Se utiliza el término de capacitación, formación profesional, formación continua y educación para el trabajo con connotaciones específicas.

de la actividad laboral. En este sentido, la enseñanza y preparación para el trabajo comprenden todos los niveles y entidades50.

La empleabilidad apunta a mejorar la aptitud en las habilidades y conocimientos teóricos y prácticos para el desarrollo de la actividad laboral, especialmente en un contexto de cambio tecnológico y social. Una adecuada formación ayuda al trabajador a conservar su empleo, ya que aquella le permite adaptarse mejor a los cambios, asumir nuevas tareas y mejorar su rendimiento.

Convergen aquí la política educativa, la política laboral y la propia política económica en la necesidad de identificar y promover políticas, así como destinar recursos a las tareas de mejoramiento de los niveles de formación para el trabajo, la cual puede ser impartida desde el nivel educativo y en las entidades de formación, así como en diferentes entidades o en el aprendizaje previo al trabajo.

Desde la perspectiva de la formación, la educación para el trabajo forma parte de las políticas activa de empleo, tal como lo reconoce el Convenio N° 122 de la Organización Internacional del Trabajo, pues el trabajador debe gozar de todas las posibilidades para adquirir la formación necesaria para ocupar el empleo que le convenga y de utilizar, en este empleo esta formación, reconociendo la importancia de incrementar los medios de producción y de lograr el pleno desarrollo de las aptitudes humanas, por ejemplo, por medio de la educación, de la orientación y de la formación profesionales51. Otros convenios y recomendaciones, así como instrumentos internacionales desarrollan tanto a nivel internacional como en el caso de los países andinos, la formación52.

Así, la formación se convierte en un "instrumento estratégico" capaz de contribuir a orientar la contratación laboral hacia el "capital humano de los trabajadores y no a basarse en su disposición a ocuparse a bajo precio"53. Ya la OIT destaca el papel de la formación frente a los retos de la competitividad mundial, así como a las demandas del mercado, con el desarrollo de las capacidades, destrezas y eficiencia de los trabajadores mejorando su empleabilidad54.

4. Artículo 23, tercer párrafo

50 Al respecto, Marcial Rubio expresa que: "La educación para el trabajo es esencialmente aplicada y, en realidad, debe ser prestada a través de todos los grados del aprendizaje obligatorio, particularmente en la secundaria. Para muchos también podrá ser impartida a través de centros superiores con carreras cortas y por supuesto, en las universidades", RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 212.51 Un interesante y didáctico examen del tema puede encontrarse en: BARRETO GHIONE, Hugo y HENDERSeN, Humberto. El derecho a la ftrmación profesional ya las normas internacionales. Héctor Hugo Barbagelata (editor), CINTERFOR, OIT, Montevideo, 2000.52 Sobre el tema GARCÍA GRANARA, Fernando. Laftrmación profesional en la ComunidadAndina. En: "Formación profesional en la integración regional". CINTERFOR, OIT, 1999, pp. 104108.53 ERMIDA, Osear y ROSEMBAUM, Jorge. Formación profesirmal en la negodación colectiva. CINlERFOR, OlT, Montevideo, 1998.54 Informe sobre el Empleo en el Mundo 1998-1999. Organización Internacional del Trabajo.

Esta disposición del artículo 23 establece un marco de respeto que debe mantenerse en la relación laboral. Así, en la relación laboral no se puede:

a) limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, sean estos estrictamente laborales o no.

b) desconocer la dignidad del trabajador.

c) rebajar la dignidad del trabajador.

Al parecer, las menciones expresas a la dignidad del trabajador en este artículo son reiterativas en tanto dicho valor se encuentra en los artículos 1 y 3 de la Constitución, referidas a la persona en general, y por consiguiente, incluidas en los derechos constitucionales. Sin embargo, consideramos que el constituyente ha querido recalcar la dignidad de la persona en un contexto especial como es la relación de trabajo, originalmente asimétrica.

Tal referencia tiene especial relevancia en algunos tipos de trabajo susceptibles del ejercicio de un mayor poder por parte del empleador o una mayor debilidad del trabajador. De ahí que sea indispensable recalcar lo indispensable del respeto a la dignidad del trabajador.

Este artículo es unilateral, es decir, trata de proteger exclusivamente los derechos constitucionales de los trabajadores. Esto no quiere decir que no se respetan los derechos de los empleadores que están protegidos en otros derechos en la Constitución. La razón de la unilateralidad es simple, es el propio contexto de subordinación en el que se da la relación de trabajo. Sí resulta llamativo que este párrafo se haya centrado básicamente en la existencia de la relación laboral, cuando debería ser extensiva a los trabajadores independientes, los que también ven afectada muchas veces su dignidad. Sin embargo, al parecer el constituyente ha entendido que las particularidades de la relación laboral ameritan una mención especial, mientras que los trabajadores independientes ejercen sus derechos en un contexto diferente.

Como se ha dicho, el párrafo no hace diferencia entre si los derechos son los específicamente laborales o son los otros derechos constitucionales reconocidos en la Constitución. Entendemos que son ambos, pero que en este contexto son los segundos los que de alguna manera tienen mayor relevancia en este artículo, ya que los laborales están reconocidos expresamente en otras disposiciones constitucionales e irradian desde ahí la imposibilidad de sus excesivas limitaciones.

Los derechos específicos laborales tienen "su origen o razón de ser (exclusiva o principalmente) en el ámbito de las relaciones laborales, de modo que no es posible técnicamente su ejercicio fuera de las mismas. La relación de trabajo,

activa o como referencia pretérita o de futuro, se convierte de este modo para aquellos en presupuesto insoslayable de su nacimiento y ejercicio"55.

Mientras que los derechos laborales inespecíficos son "otros derechos constitucionales de carácter general y, por ello, no específicamente laborales (que) pueden ser ejercidos, sin embargo, por los sujetos de las relaciones de trabajo (los trabajadores, en particular) en el ámbito de las mismas, por lo que en tal caso adquieren un contenido o dimensión laboral sobrevenidos. Se produce una "impregnación laboral" de derechos de titularidad o inespecífica por el hecho de su ejercicio por trabajadores asalariados (también eventualmente por empresarios) a propósito y en el ámbito de un contrato de trabajo"56.

A diferencia de los primeros, que tienen como marco único o marco casi exclusivo a la relación de trabajo, los segundos corresponden a todas las personas, y por consiguiente, los trabajadores en tanto tales, también podrán ejercerlos al interior de la empresa. Sin embargo, el ejercicio de estos derechos tendrá en la relación de trabajo ciertas características especiales, lo que es denominada como la ciudadanía laboral.

Queda claro del articulado que ningún contrato de trabajo puede establecer limitaciones a los derechos constitucionales específicamente laborales reconocidas en la Constitución, ni tampoco afectar dichos derechos de tal manera que afecten la dignidad del trabajador.

En lo que se refiere a los derechos inespecífico s, en la relación de trabajo existe una situación especial en la que el poder directriz del empleador puede entrar en colisión con los derechos inespecíficos de los trabajadores, limitándolos. Eso nos lleva a determinar que el limite de dicho poder no puede ser excesivo, sino que debe . responder a una cierta razonabilidad. Igualmente, los poderes del empleador no pueden utilizarse de tal manera que afecten la dignidad del trabajador.

Esta situación de limitar al poder directriz del empleador tiene como efecto que se proceda a la ponderación de los bienes en juego, de tal manera que las restricciones que se puedan colocar a los derechos de los trabajadores sean adecuadas, indispensables y proporcionales. Adecuada, en cuanto a si la limitación impuesta sirve o no para garantizar su libertad de empresa y las facultades de ella derivadas; indispensable, a efectos de demostrar si las restricciones son estrictamente imprescindibles para salvaguardar el derecho que se le opone; y proporcional, para constatar si la restricción al derecho fundamental establece una relación razonable con la importancia del interés del empresario que se pretende proteger.

55 PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo. 9' edición, Centro de Estudios Ramón Aceres, Madrid, 2001, p. 147.56 Ibídem, pp. 147-148

Los derechos inespecíficos laborales reconocidos en sede constitucional con los que se puede colisionar de manera más frecuente son el derecho a la igualdad y no discriminación (artículo 2.2), la libertad ideológica y religiosa (artículo 2.3), el derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen (artículo 2.7), el derecho a reunión (artículo 2.12) y el debido proceso y la tutela jurisdiccional (artículo 139°.3).

En buena cuenta, lo que pretende este párrafo es lograr que el trabajador se considere y sea considerado como un ciudadano en el ejercicio de sus derechos al interior de la empresa (y fuera de ella).

5. Artículo 23, cuart. párrafo

. En esta disposición se establecen tres supuestos que estarían prohibidos, los cuales son:

a) Trabajo libre, es decir, existe la voluntad de trabajar de manera onerosa, pero no se remunera.

b) Trabajo no libre y no remunerado. No existe la voluntad de trabajar, se obliga a hacerlo y no se remunera el mismo.

c) Trabajo no libre y remunerado. No existe la voluntad de trabajar, se obliga a hacerlo y se remunera el mismo.

Si bien aparece el primero como trabajo libre, como resultado no lo es, ya que las condiciones en las cuales se presta el trabajo no lo diferencian del segundo supuesto, pues no existe la voluntad de laborar sin contraprestación. En todos estos supuestos estamos ante trabajo forzoso u obligatorio, ya que la voluntad inicial del primero desaparece ante la obligación de prestar el servicio de manera gratuita.

El eje central de los distintos supuestos es la falta de libertad en la decisión de trabajar, lo que definirá el carácter de forzoso u obligatorio de la prestación de servicios.

En la misma Constitución se trata el tema de la libertad de trabajo en dos artículos adicionales. El primero, el artículo 2.15, en el que se indica que toda persona tiene derecho a trabajar libremente, con sujeción a la ley; y el artículo 59, que señala que el Estado garantiza la libertad de trabajo.

El contenido del artículo constitucional se define con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que tratan el tema bajo comentario. Por ejemplo, la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 23.157), el Pacto

57 "Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, (...)".

Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 6.158); y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 6.159).

Especial relevancia adquieren en la normativa internacional el Convenio N° 29 OIT relativo al trabajo forzoso u obligatorio, adoptado en 1930; y el Convenio N° 105 OIT sobre la abolición del trabajo forzoso, de 1957, ambos ratificados por el Perú. Los dos convenios forman parte de ese núcleo duro de principios y derechos fundamentales recogido en la denominada Declaración de la Organización Internacional del Trabajo relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento, que obliga a los miembros de la OIT a realizar acciones concretas con miras a eliminar el trabajo forzoso.

El trabajo forzoso se configura cuando es impuesto a una persona por parte de otra. A decir del Convenio N° 29 de la OIT, "la expresión trabajo forzoso u obligatorio designa todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente" (artículo 1).

Los elementos que se desprenden de la definición son, por un lado, la falta de voluntad del trabajador, y por otro, la amenaza que se encuentra pendiente si es que no existiera dicho servicio.

No están comprendidas dentro de la definición de trabajo forzoso la necesidad de trabajar para atender los requerimientos de la subsistencia, esto porque, en primer lugar, no hay persona que concretamente esté obligada a trabajar para otra, sino que se trata de las circunstancias ordinarias de la mayoría de la población; y en segundo lugar, porque existe un margen para la voluntad de la persona de decidir trabajar o no.

Tampoco se encuentran comprendidos dentro del trabajo forzoso los compromisos u obligaciones de trabajo que un trabajador asume libremente. Es decir, la obligación principal del trabajador dentro de una relación de trabajo es justamente laborar, o poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo. En consecuencia, se encuentra obligado a cumplir su prestación; y la consecuencia de no hacerlo consiste en la posibilidad del empleador de ejercer su poder disciplinario, lo que no puede entenderse como una pena consistente en obligar a trabajar, sino como una consecuencia de la libertad del trabajador de, a pesar de haberse comprometido a realizado, no habedo hecho. Queda claro que el poder disciplinario no puede imponer la obligación efectiva de trabajar, sino la sanción dentro del marco de la ley, como puede ser el despido.

58 "Los Estados parte en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, (no)".59 "Nadie puede ser sometido a esclavitud o servidumbre, y tanto éstas, como la trata de esclavos y la trata de mujeres están prohibidas en todas sus formas".

Existen ciertos supuestos en los que existe una obligación de trabajar pero que no son considerados como trabajo forzoso. Al respecto, el Convenio' N° 29 de la OIT comprende como tales a cualquier trabajo o servicio que se exija en virtud de las leyes sobre el servicio militar obligatorio y que tenga un carácter puramente militar; que forme parte de las obligaciones cívicas normales de los ciudadanos; que se exija en casos de fuerza mayor, y en general, en todas las circunstancias que pongan en peligro o amenacen poner en peligro la vida o las condiciones normales de existencia de toda o parte de la población; exija a un individuo en virtud de una condena pronunciada por sentencia judicial, con ciertas condiciones; y los pequeños trabajos comunales (artículo 2).

Hay diversas modalidades de trabajo forzoso a través de la historia, como la esclavitud o la servidumbre. La historia peruana no ha sido ajena a estas y otras diferentes formas de trabajo forzoso, y lamentablemente, encontramos todavía hoy día expresiones de trabajo forzoso, como lo demuestran ciertos estudios recientes de la OIT.

Finalmente, referido a la primera expresión del párrafo bajo comentario, el trabajo voluntario se diferencia del trabajo oneroso en, justamente, la motivación principal que impulsa al trabajador: la adquisición de una ventaja económica o el altruismo.

DOCTRINA

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