arbitraje_revista jurídica de castilla y león nro 29

REVISTA JURDICA DE CASTILLA Y LENN. 29 MONOGRFICO ARBITRAJE Y MEDIACINPROBLEMAS ACTUALES, RETOS Y OPORTUNIDADES

COORDINADO POR ALBERTO DORREGO DE CARLOS ENERO DE 2013 ISSN 2254-3805DIRECTOR: D. IGNACIO SEZ HIDALGO DIRECTOR DE LOS SERVICIOS JURDICOS DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEN SECRETARIA: D. JULIA GONZLEZ MACAS LETRADA MAYOR. SERVICIOS JURDICOS DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEN

JUNTA DE CASTILLA Y LEN

Junta de Castilla y Len Revista Jurdica de Castilla y Len C/ Santiago Alba, 1. 47008 Valladolid Tfno. 983 411 140. Fax 983 411 351. Correo electrnico: [email protected]

Edicin electrnica disponible en http://www.jcyl.es/revistajuridicaI.S.S.N.: 2254-3805

Consejo de Direccin:JOSE MARA DE LA CUESTA SENZ Catedrtico de Derecho Civil de la Universidad de Burgos ANTONIO JESS FONSECA-HERRERO RAIMUNDO Magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. DANIEL IBEZ ESPESO Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Palencia

Consejo Asesor:

ALFONSO CANDAU PREZ Decano del Colegio de Registradores de la propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de Espaa BEGOA GONZLEZ GARCA Magistrada de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Len (Burgos) MANUEL DAVID MARTN-GRANIZO SANTAMARA Fiscal Superior de la Fiscala de la Comunidad de Castilla y Len ANDRS PALOMO DEL ARCO Presidente de la Audiencia Provincial de Segovia VIRTUDES DE LA PRIETA MIRALLES Secretara General del consejo de Cuentas de Castilla y Len TOMS QUINTANA LPEZ Catedrtico de Derecho Administrativo de la Universidad de Len FERNANDO REY MARTNEZ Consejero del Consejo Consultivo de Castilla y Len

RICARDO RIVERO ORTEGA Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Salamanca ANGEL SANZ MORN Catedrtico de Derecho Penal de la Universidad de Valladolid MARA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA Magistrada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo JOS IGNACIO SOBRINI LACRUZ Secretario General del Consejo Consultivo de Castilla y Len FERNANDO TORIBIOS FUENTES Procurador de los Tribunales TEODORA TORRES GARCA Catedrtica de Derecho Civil de la Universidad de Valladolid MARA LUISA VIDUEIRA PREZ Letrada de la Junta de Castilla y Len.

La Revista Jurdica de Castilla y Len y la Administracin editora no comparten necesariamente las opiniones vertidas en este foro, y son los autores que en ella se expresan quienes asumen ntegramente la responsabilidad de sus manifestaciones.

NDICE GENERALALBERTO DORREGO DE CARLOSPresentacin.

ANTONIO DORADO PICNEl arbitraje y la mediacin en Espaa.

JAVIER SCAR DE HOYOSEl arbitraje institucional.

JOS MARA ALONSO PUIGTransparencia en la designacin de rbitros y la prevencin de conflictos de intereses .

FRANCISCO JAVIER CARRIN GARCA DE PARADALa tutela cautelar de los derechos en el arbitraje.

LUIS FRANCISCO BERMEJO REALESLa eficacia de las decisiones arbitrales: La impugnacin y ejecucin de laudos.

JOS FERNANDO MERINO MERCHNConfiguracin del arbitraje intrasocietario en la Ley 11/2011.

JUAN GARCA MUOZEl arbitraje bancario y financiero.

LUIS MARA CAZORLA PRIETOEl arbitraje deportivo.

LORENZO M. BUJOSA VADELLEl arbitraje de consumo.

REVISTA JURDICA DE CASTILLA Y LEN. N. 29.ENERO 2013. ISSN 2254-3805

NDICE GENERAL

M. CONCEPCIN GARCA VICARIOLa mediacin como sistema alternativo y complementario de resolucin de conflictos en la Jurisdiccin Contencioso-administrativa.

ALBERTO DORREGO DE CARLOSEl arbitraje en los contratos pblicos.

M. JOS RENEDO JUREZEvitacin del proceso y mediacin intrajudicial en la Jurisdiccin Social.

DAVID ARIAS LOZANOEl arbitraje internacional.

LUIS MART MINGARROLa mediacin civil y mercantil en la nueva Ley 5/2012, de 6 de julio.

PASCUAL ORTUOLa mediacin en el mbito familiar.

GERARDO CARBALLO MARTNEZLa mediacin administrativa. Algunas propuestas para su implementacin en el rgimen jurdico administrativo y procesal.

JUAN BARALLAT LPEZLa mediacin en el mbito penal.

RAFAEL GARCA DEL POYOLa mediacin electrnica.

REVISTA JURDICA DE CASTILLA Y LEN. N. 29. ENERO 2013. ISSN 2254-3805

NMERO 29. ENERO DE 2013 ISSN: 2254-3805 ARBITRAJE Y MEDIACIN

PRESENTACINEl nmero monogrfico especial de la Revista Jurdica de Castilla y Len que el lector tiene ante s trata de ofrecer un anlisis panormico general sobre los medios no jurisdiccionales de solucin de controversias en el Derecho espaol y, de forma muy especial, del arbitraje y la mediacin. Coincide esta publicacin, como ha sucedido con otros nmeros monogrficos anteriores de la Revista, con las recientes innovaciones legislativas habidas en la materia, particularmente la nueva Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediacin en asuntos civiles y mercantiles, con la que el legislador, transponiendo al ordenamiento interno la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, trata de dar un impulso definitivo a la incorporacin de estas tcnicas en el trfico privado y en las relaciones jurdicas de las empresas y de los ciudadanos particulares. La obra, construida al hilo de esta nueva legislacin y de las recientes reformas introducidas en la Ley de Arbitraje y en la Ley de Contratos del Sector Pblico, posibilitando por primera vez tambin en este mbito la arbitrabilidad de los conflictos surgidos en la ejecucin de los contratos adjudicados por organismos y empresas pblicas, trata de ofrecer una visin muy amplia, desde la ptica de distintas especialidades jurdicas, de las singularidades propias de estas tcnicas de solucin de controversias en cada uno de los campos de la prctica forense. El punto esencial de conexin entre todas las colaboraciones que integran esta obra se encuentra en su carcter eminentemente prctico. Esto es, de reflexiones serenas y realistas hechas (para juristas) desde la dilatada experiencia profesional de sus autores. El origen de este estudio monogrfico se encuentra en la iniciativa de Ignacio Sez Hidalgo, en quien concurre no solo la condicin de Director de la revista sino, desde hace muchos aos, la de Director de los Servicios Jurdicos de la Junta de Castilla y Len y verdadero artfice de lo mucho que esta organizacin representa en la arquitectura institucional de la Comunidad Autnoma y en la solvencia jurdica de sus decisiones. A l se le debe el mrito de la concepcin de este monogrfico y, en muy buena medida, de la construccin de su enfoque transversal y pluridisciplinar y la seleccin de los autores.

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NMERO MONOGRFICO

Presentacin

Los autores de este monogrfico conforman una excelente representacin, al mximo nivel, de las profesiones jurdicas de Espaa. Entre ellos se encuentran relevantes miembros de las carreras judicial y fiscal, con larga experiencia en estas materias, as como de su rgano constitucional de gobierno, el Consejo General del Poder Judicial. Tambin juristas con dilatada experiencia al servicio del Estado pertenecientes a sus reputados cuerpos de altos funcionarios: Abogados del Estado, Letrados de las Cortes Generales y Letrados del Consejo de Estado. Hay, igualmente, una destacada presencia del mundo acadmico, con Catedrticos de disciplinas jurdicas de las ms prestigiosas universidades nacionales. Y, sobre todo, integra este notable panel de expertos una excepcional representacin del mundo de la abogaca espaola, con profesionales de las ms acreditadas firmas legales espaolas e internacionales, todos ellos rbitros en activo en las principales Instituciones arbitrales de Espaa y del mundo, que adems han dedicado gran parte de sus carreras, desde sus altas responsabilidades corporativas e institucionales, al impulso y promocin del arbitraje, la mediacin y, en general, de las vas no jurisdiccionales de solucin de conflictos. Siempre desde la profunda conviccin de que estos instrumentos de solucin privada de controversias contribuyen al desenvolvimiento ms eficaz del servicio pblico de la Justicia y a facilitar el acceso de los ciudadanos a ste con plenas garantas jurdicas. De la carrera judicial me resulta obligado manifestar un especial agradecimiento a uno de los ms relevantes miembros de su rgano de gobierno, Antonio DORADO PICN, Vocal del Consejo General del Poder Judicial, quien en su estudio introductorio realiza una acertada sntesis de los progresos realizados en los ltimos tiempos en el impulso de los medios alternativos de solucin de conflictos y de la audaz y comprometida apuesta en pro de su extensin realizada, en buena medida gracias a su impulso personal, por el CGPJ. Una manifestacin ms de su larga y fructfera carrera profesional al servicio de la modernizacin del sistema judicial espaol desde sus responsabilidades como presidente del Colegio Nacional de Secretarios Judiciales y, ahora, en el gobierno de la Justicia espaola. Gran parte de las reformas ms exitosas emprendidas en este mbito en los ltimos aos, desde el nuevo diseo de la oficina judicial, imprescindible para su modernizacin, la reestructuracin de los cuerpos de funcionarios al servicio de la Administracin de Justicia y la redefinicin de sus funciones y competencias, la reforma de los instrumentos de estadstica judicial, el sistema de retribuciones, las tasas judiciales y un largo etctera cuentan con la impronta directa de este excepcional servidor pblico. De las carreras judicial y fiscal destaco asimismo la presencia de la cpula de la Administracin de Justicia en la Comunidad Autnoma de Castilla y Len a travs de Concepcin GARCA VICARIO y Mara Jos RENEDO, Presidentas,

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ARBITRAJE Y MEDIACIN

Presentacin

respectivamente, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo y de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Len. Su presencia no solo otorga a esta obra un marchamo de especial calidad tcnica, que se evidencia con la lectura de sus excelentes colaboraciones, sino que explicita el compromiso claro del mundo judicial con el desarrollo del arbitraje y la mediacin en Espaa, sin el cual sus posibilidades de expansin real careceran de su soporte fundamental. Asimismo participan en el monogrfico Pascual ORTUO, Magistrado de la Audiencia Provincial de Barcelona y Vicepresidente del Grupo Europeo de Magistrados por la Mediacin (Gemme), y Juan BARALLAT LPEZ, Fiscal de la Audiencia Nacional con una larga y brillante carrera al servicio del Estado en grandes responsabilidades, ahora dedicado con notable xito al ejercicio profesional privado de la abogaca en la firma Cortes Abogados, quien realiza un interesante anlisis de la novedosa (y an poco desarrollada figura) de la mediacin en el mbito penal. Tambin destaca el artculo de Gerardo CARBALLO MARTNEZ, Asesor del defensor del Pueblo, que realiza un amplio anlisis de la novedosa y trascendental cuestin de la mediacin en al mbito administrativo, complementario a nuestro estudio sobre el arbitraje en el mbito de los contratos del sector pblico. En el captulo de juristas del mbito acadmico destaca la colaboracin del Profesor Lorenzo BUJOSA, procesalista de la Universidad de Salamanca. Entre los abogados en ejercicio, coautores de esta obra, debo resaltar la impagable presencia de tres personas a las que debo una referencia muy especial. En primer lugar Luis MART MINGARRO, Decano durante sus ms luminosas horas del centenario Colegio de Abogados de Madrid, que a muchos de nosotros acoge, al que todos los abogados espaoles debemos gratitud por haber conducido nuestra representacin corporativa a los ms elevados niveles de calidad, credibilidad y respeto institucional de su historia. Hoy da, desde la presidencia de la Unin Iberoamericana de Abogados (UIBA), en buena medida creacin suya, y desde la Corte Iberoamericana de Arbitraje, que impulsa, y que ha recibido un respaldo definitivo en la reciente cumbre de Jefes de Estado y de Gobierno de las naciones iberoamericanas celebrada en Cdiz, sigue siendo una de las principales referencias de Espaa en la promocin del arbitraje y la mediacin. En segundo trmino, Jos Mara ALONSO PUIG, uno de los mas prestigiosos abogados de Espaa, durante muchos aos socio director de su firma ms seera, Garrigues, y, actualmente socio del bufete internacional Baker & Mackenzie. Alonso es miembro de la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de Madrid y preside su Corte de Arbitraje. Es asimismo fundador, y primer presidente, del Club Espaol de Arbitraje, la Institucin ms destacada en la promocin del arbitraje en nuestro pas, en torno a la cual se agrupan los ms importantes profesionales y firmas legales de Espaa y Portugal. En tercer lugar Luis Mara CAZORLA PRIETO, colega


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Presentacin

del Cuerpo de Letrados de las Cortes Generales y presidente de Cazorla Abogados, al que adorna el mas extenso y brillante currculum profesional de los juristas espaoles: Abogado del Estado, Catedrtico de Derecho Financiero y Tributario, Acadmico de nmero de Jurisprudencia y Legislacin, entre sus principales ttulos. En el mbito que aqu nos ocupa, fue uno de los grandes impulsores del arbitraje deportivo en Espaa desde el Comit Olmpico Espaol, materia a la que dedica su contribucin en esta obra. En este mismo campo profesional merece igualmente destacarse la aportacin a esta obra de Javier SCAR HOYOS, Secretario General de la Asociacin Europea de Arbitraje (AEADE), Institucin arbitral de referencia en Espaa, netamente privada, que ha sabido aglutinar en su entorno a profesionales de gran vala bajo el principio de la especializacin. AEADE ha impulsado con notable xito la creacin de comits arbitrales especializadas en materia bancaria y financiera, construccin y energa, as como el Tribunal de Arbitraje de Contratos del Sector Pblico (TACOP), que rene a los ms prestigiosos expertos de nuestro pas en Derecho Administrativo y que trata de impulsar el desarrollo de las tcnicas arbitrales de solucin de conflictos en relacin con contratos adjudicados por organismos y empresas pblicas. Una ardua tarea, en la que se hace preciso superar antiguos prejuicios, inercias y resistencias administrativas y en la que muchos de los que participamos en esta obra estamos seriamente comprometidos tambin. Javier scar ha colaborado en la seleccin de algunos de los autores de este monogrfico, como los reputados abogados Juan GARCA, en materia de arbitraje bancario y de seguros, y Rafael GARCA DEL POYO, socio responsable del rea de TIC del bufete internacional Osborne & Clarke, que aporta su artculo precisamente sobre la innovadora materia de la mediacin electrnica. Dentro de este extraordinario elenco de abogados, grandes especialistas en materia de arbitraje, se encuentran dos reconocidos profesionales del sector, renombrados rbitros, conferenciantes habituales sobre estos temas y autores de conocidos estudios doctrinales y recopilaciones legislativas en la materia. Se trata, en primer lugar, de Jos Fernando MERINO MERCHN, Letrado de las Cortes Generales y Letrado del Consejo de Estado, Catedrtico de Derecho Constitucional y abogado en ejercicio con una dilatada experiencia en materia de arbitraje privado. Uno de los puntales sobre los que se asienta la Asociacin Europea de Arbitraje, a la que antes me refera. En segundo trmino, David ARIAS LOZANO, Socio responsable del rea Procesal y arbitraje de Prez Llorca Abogados, rbitro de la Cmara de Comercio Internacional (CCI) y de la London Court of International Arbitration (LCIA), uno de los grandes especialistas espaoles en arbitraje internacional que centra su colaboracin, precisamente, en este punto, en unas pginas que evidencian su profundo conocimiento prctico de la materia.

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Presentacin

Por ltimo, last, but not least como gustan concluir en el mundo anglosajn, debo realizar una mencin muy singular y destacada de los dos socios responsables del rea de Derecho procesal y arbitraje del bufete internacional Eversheds, uno de los mas grandes despachos de abogados del Reino Unido con presencia global en una treintena de pases (Eversheds Nicea en Espaa), con quienes comparto no solo una antigua amistad sino la condicin de socio desde hace unos meses. Se trata de Francisco J. CARRIN GARCA DE PARADA, uno de los ms ilustres abogados procesalistas de Espaa, especialmente reconocido internacionalmente por su especialidad en materia de derecho de patentes y derecho farmacutico, que realiza su contribucin a esta obra sobre la sensible cuestin de la proteccin cautelar de los derechos en los procedimientos arbitrales, en la que le asiste una larga experiencia. Asimismo se encuentra mi tambin colega y amigo Luis BERMEJO REALES, eminente y experimentado procesalista, con una acreditada y exitosa prctica en procedimientos arbitrales. Con buena parte de los autores, como ya he indicado, me une una relacin personal de amistad trabada hace ya muchos aos. Con otros muchos tambin he tenido la fortuna de compartir afanes profesionales a lo largo de los ltimos aos, tanto en el ejercicio de la abogaca en el desempeo de responsabilidades pblicas al servicio del sistema judicial espaol o en las Cortes Generales. Sobre todos los autores me consta su excepcional calidad tcnica como juristas, cada cual segn sus respectivas especialidades, su indiscutible prestigio profesional y, sobre todo, su slida experiencia profesional. A todos ellos debo un agradecimiento muy especial por su amabilidad al atender el encargo de escribir los artculos que integran esta obra robando una vez ms horas a sus mltiples quehaceres profesionales y a sus familias. En mi condicin de abulense, profundamente enamorado y orgulloso de mi tierra, y, por tanto, profundo y convencido castellano-leons, solo me resta destacar el gran honor que ha sido para m coordinar este gran grupo de juristas. Me anima la conviccin de que entre todos hemos realizado una obra que trasciende el mbito de nuestra Comunidad y que con toda seguridad resultar de gran utilidad e inters durante mucho tiempo para juristas de toda Espaa.

Alberto Dorrego de Carlos. Presidente del Tribunal de Arbitraje de la Contratacin Pblica (TACOP) Abogado Letrado de las Cortes Generales (exc.).


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EL ARBITRAJE Y LA MEDIACIN EN ESPAAAntonio Dorado PicnVocal del Consejo General del Poder Judicial Vocal Delegado para Coordinacin e Impulso del Proyecto de mediacin penal y civil

RESUMEN El nivel de litigiosidad de nuestro pas es muy elevado debido, en gran medida, a que las desavenencias y los conflictos que habitualmente surgen en las relaciones interpersonales, se resuelven exclusivamente por la va judicial mediante un proceso; pero esto, adems de contribuir a que nuestros Tribunales cada vez tengan que enfrentarse a un mayor nmero de asuntos de difcil asuncin con los medios existentes, tambin se muestra, en muchas ocasiones, como una va que no responde adecuadamente a las expectativas reclamadas. De aqu que sea preciso fomentar modalidades alternativas de resolucin de conflictos como la mediacin, cuyas ventajas se producen tanto de cara a los ciudadanos como al propio sistema judicial. Desde esta reflexin, el Consejo General del Poder Judicial consciente de la importancia del fomento de la mediacin, introdujo este extremo dentro del Plan de Modernizacin de la Justicia aprobado en el mes de noviembre de 2008, y que ha sido el que ha guiado la actuacin del equipo actual. El Plan constituye un ambicioso programa de trabajo, en el que se ha incluido un compromiso claro de estimular el impulso de la mediacin, contribuyendo a crear una cultura de la mediacin entre los Jueces y Magistrados, as como impulsando experiencias piloto de mediacin intrajudicial.

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Antonio Dorado Picn

Las experiencias en mediacin intrajudicial comenzaron en el orden familiar y penal y, dados sus buenos resultados, se consider conveniente extenderlo a otros mbitos del orden civil, a lo mercantil y a lo social, e incluso est previsto extenderlo prximamente al orden contenciosoadministrativo. Palabras clave: mediacin, mediacin intrajudicial, resolucin de conflictos, justicia, cultura de la mediacin, Plan de Modernizacin, Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), litigiosidad. ABSTRACT The level of litigiousness in Spain is very high, due in large part to the fact that disagreements and conflicts that usually arise in interpersonal relationships are settled exclusively by judicial procedures. This situation contributes to our courts having to deal with an increasing number of issues difficult to handle with the existing resources, and in many cases this is a way that does not adequately meet expectations. Hence it is necessary to encourage means of alternative dispute resolution such as mediation, which has advantages to be gained by both citizens and the judicial system itself. From this reflection, the General Council of the Judiciary, recognizing the importance of promoting mediation, introduced it under the Plan for Modernization of Justice approved in November 2008, the one that has guided the current team. The Plan is an ambitious work programme which includes a clear commitment to stimulate the momentum of mediation, helping to create a culture of mediation between judges, as well as promoting pilot projects in intra-judicial mediation. Experiences in intra-judicial mediation started in family and criminal law and, given its success, it was considered desirable to extend it to other areas as civil, commercial and social matters, and even to extend it soon to the administrative division

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El arbitraje y la mediacin en Espaa

Key words: mediation, intra-judicial mediation, conflict resolution, justice, culture of mediation, Modernization Plan, General Council of the Judiciary (CGPJ), litigiousness.


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NMERO MONOGRFICO

En la actualidad, las desavenencias y los conflictos que habitualmente surgen en las relaciones interpersonales son resueltos por la va judicial, mediante un proceso. Esta solucin, aunque no es la nica, es la ms utilizada, lo que ha provocado que el nivel de litigiosidad al que se enfrentan nuestros Tribunales sea tan elevado que, a pesar de las reformas legislativas y del incremento tanto de medios materiales como personales, sea difcilmente afrontable por stos, lo que ha provocado que muchos de ellos se encuentren en situaciones complicadas y de difcil solucin. Evidentemente, todos tenemos derecho a acceder a la justicia, y todos tenemos derecho a la tutela judicial efectiva, ya que se trata de un derecho reconocido en la Constitucin, pero no podemos olvidar la frase que CARNELUTTI proclamaba en su libro sobre las miserias del proceso penal: desgraciadamente, la justicia humana est hecha de tal manera que no solamente se hace sufrir a los hombres porque son culpables sino tambin para saber si son culpables o inocentes la tortura, en las formas ms crueles, ha sido abolida, al menos en el papel; pero el proceso mismo es una tortura. En muchas ocasiones la va judicial no responde adecuadamente a las expectativas reclamadas, de aqu que todas las organizaciones, tanto nacionales como internacionales, vengan reconociendo la importancia del establecimiento de instrumentos alternativos que resulten adecuados para la resolucin de conflictos, dentro y fuera del proceso. Se tratara de fomentar el uso de mtodos sencillos y rpidos, que abaratan el coste y disminuyen los problemas que se plantean con el proceso, facilitando su resolucin. En el panorama internacional se ha venido reconociendo con claridad la importancia de estos medios alternativos, tanto por los organismos internacionales (Consejo de Europa, Unin Europea, Cumbre Judicial Iberoamericana) como en otros pases de nuestro entorno. El propio Consejo Europeo, en su reunin de Tampere en octubre de 1999, ya instaba a los Estados Miembros a que instauraran procedimientos alternativos de carcter extrajudicial. Desde entonces la Unin Europea se ha mostrado muy interesada en las modalidades alternativas de resolucin de conflictos, al constituir un mtodo rpido, econmico y sencillo de resolver litigios, a travs de procedimientos extrajudiciales, alternativos y de carcter voluntario que fomentan el dilogo y facilitan el acuerdo y su cumplimiento, ya que son las partes, con ayuda de un tercero, las que adoptan dichos acuerdos. Hoy nadie duda de las ventajas que dichos procedimientos producen tanto de cara a los ciudadanos como al propio sistema judicial.

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La mediacin es positiva para las partes, pues supone una solucin ms gil y rpida del conflicto, lo que ocasiona frecuentemente un ahorro de tiempo y dinero, y al ser las partes los protagonistas de la resolucin del conflicto, como asumen libremente el acuerdo, esto facilita su futuro cumplimiento. Pero la mediacin tambin es positiva para el sistema judicial, porque reduce la carga de trabajo de los Juzgados y Tribunales, con el consiguiente ahorro de los enormes costes que siempre genera un proceso judicial. Al reducirse la carga de trabajo los Tribunales funcionan mejor y pueden as dar mayor y mejor respuesta. La modernizacin de nuestro sistema judicial implica que ste sea capaz de responder adecuadamente a las exigencias de la sociedad, dando una respuesta adecuada que solo puede conseguirse si se reducen los niveles de litigiosidad existentes. La mediacin como instrumento de dilogo al servicio de la pacificacin y resolucin de todo tipo de conflictos (familiares, sociales, en el mundo de los negocios, polticos e incluso internacionales, penales) est cobrando un importante protagonismo en nuestra sociedad. No obstante, a pesar de las ventajas y los esfuerzos que se han realizado en la materia, la aplicacin de la mediacin en Espaa todava resulta insuficiente, por lo que resulta necesario que los poderes pblicos impulsen la utilizacin de este instrumento, elaborando un marco normativo adecuado, como ha ocurrido con la mediacin en asuntos civiles y mercantiles, en virtud del cual se posibilite su desarrollo, ya sea como sistema alternativo a la va judicial (mediacin extrajudicial) o como complementario (mediacin intrajudicial). Desde esta reflexin el Consejo General del Poder Judicial, consciente de la importancia del fomento de la mediacin, introdujo este extremo dentro del Plan de Modernizacin de la Justicia que aprob en el mes de noviembre de 2008, y que ha sido el que ha guiado la actuacin del equipo actual. El Plan, que ha constituido un ambicioso programa de trabajo, en el que el CGPJ ha trabajado y sigue trabajando muy intensamente, se estructuraba en ocho ejes: 1.) Implantacin de la oficina Judicial. 2.) Reestructuracin de la Planta y Demarcacin Judicial. 3.) Aplicacin de nuevas tecnologas. 4.) Efectividad de las medidas de la carta de derechos y del Plan de transparencia Judicial. 5.) Seguimiento y mejora de la actividad de los rganos judiciales. 6.) Impulso de las reformas orgnicas y procesales. 7.) Estatuto del Juez. 8.) Organizacin territorial del Estado. Pues bien, dentro del eje correspondiente al impulso de las reformas orgnicas y procesales se encontraba como punto destacado el fomento de la mediacin.


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Antonio Dorado Picn

Desde entonces ha existido en el CGPJ un compromiso claro de estimular el impulso de la mediacin, contribuyendo a crear una cultura de la mediacin entre los Jueces y Magistrados, que proporcione a stos una herramienta para la resolucin de los conflictos diferente a la propia de la funcin jurisdiccional. Como una forma de inculcar esta cultura de la mediacin en su doble vertiente de extrajudicial e intrajudicial, el CGPJ, dentro de las acciones formativas iniciales y continuas que se llevan a cabo en la Escuela judicial para jueces y magistrados, ha fomentado e incrementado las dedicadas a la mediacin. Al margen de ello, el CGPJ, dentro de su mbito de competencia, y siguiendo la experiencia de otros pases, desde hace ya algunos aos viene impulsando la mediacin intrajudicial como instrumento de resolucin de los conflictos; es decir, ha introducido la mediacin dentro de un determinado proceso judicial que ya est abierto, bien en la fase declarativa o bien tras la presentacin de una demanda ejecutiva por incumplimiento de la sentencia o convenio regulador dentro de un proceso contencioso, al objeto de que se d la oportunidad a las partes de llegar a una solucin consensuada por ellos con la ayuda de un tercero, o al menos se reduzcan las materias en discordia o sirva para pacificar el conflicto entre ellos. Este tipo de mediacin intrajudicial no es tanto una alternativa al proceso como una nueva forma de actuacin en los Tribunales que implica el que se trabaje para que, aun dentro de un proceso contencioso, las partes lleguen a un acuerdo, o al menos acerquen posiciones, ya que el objetivo del acuerdo no es el nico a conseguir, a veces es suficiente con que disminuya y mejore la comunicacin y se limen asperezas. En los ltimos aos, auspiciadas por el CGPJ, se han venido realizando experiencias piloto de este tipo de mediacin intrajudicial. Las experiencias comenzaron en el orden familiar y penal, pero en la actualidad se han extendido a otros mbitos del orden civil, a lo mercantil, a lo social y se est estudiando la posibilidad de extenderlo al orden contencioso-administrativo. Al no existir ninguna normativa que habilitase esas experiencias piloto, a pesar de las recomendaciones que el propio CGPJ y otras instituciones haban formulado al legislativo para que regularse este tipo de mediacin, esas experiencias piloto se han podido poner en prctica tras la elaboracin de unos protocolos de actuacin a los cuales se han sometido, de forma voluntaria, los rganos jurisdiccionales, que han querido participar en el proyecto. Muchos han sido los rganos interesados en participar en la experiencia, pero no todos han podido ser incluidos, ya que para su inclusin no slo bastaba con la voluntad del titular del rgano, sino que era necesario que el rgano

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contase con la dotacin de una serie de medios materiales que posibilitaran la experiencia (grupo de personas acreditadas como mediadores, local, etc.), extremo que solo ha podido conseguirse mediante la firma de determinados convenios de colaboracin. La mediacin civil se utiliza principalmente en la esfera familiar, aunque tambin puede aplicarse con xito en desacuerdos sobre contratos, relaciones de carcter mercantil, en el mbito del consumo y en el de la propiedad horizontal. La experiencia de mediacin en el mbito familiar est resultando muy positiva, habindose producido un incremento tanto cuantitativo como cualitativo; as, cada vez son ms los rganos e instituciones interesados en la experiencia, lo que ha propiciado la firma de ms convenios; en la actualidad 140 Tribunales de familia derivan a la mediacin, y cada vez se incrementa ms su efectividad en orden a la pacificacin de las situaciones conflictivas en el mbito familiar. La mediacin civil no familiar no est resultando todava todo lo efectiva que se querra, ya que lleva poco tiempo en marcha y tan solo participan en ella unos 35 juzgados, la mayora en Catalua. La dificultad se centra en conseguir concretar la mediacin. En el orden penal, a pesar de la singularidad que presentaba la mediacin en el proceso penal, lo que se evidencia es el alto grado de acuerdos a los que se llega, o al menos el alto grado de reparacin a la vctima. En la actualidad casi 200 rganos penales derivan a mediacin. Dados los buenos resultados obtenidos con la mediacin familiar y penal, el CGPJ consider adecuado seguir abordando nuevas jurisdicciones; as, en marzo de 2010, se puso en marcha una experiencia piloto de mediacin social en un Juzgado de lo Social en Bilbao, pero que solo se mantuvo un ao por falta de mediadores. Desde finales de 2011 la experiencia en el mbito social se est llevando a cabo en 8 Juzgados de este orden de Madrid. En la misma direccin anterior de intentar nuevas vas de trabajo en el mbito de la mediacin, se inici a mediados de 2011 una experiencia piloto en la jurisdiccin mercantil, en la que han participado los dos Juzgados de lo Mercantil de Bilbao, para lo cual hubo que realizar un convenio con la Cmara de Comercio de Bilbao. Actualmente se encuentra en trmite la firma de varios convenios con las Cmaras de Comercio de Valencia, de Castilla y Len, y con una asociacin en Sevilla, para ampliar la experiencia piloto en esta materia.


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Antonio Dorado Picn

Y por ltimo, tambin se est abordando la posibilidad, al amparo del art. 77 de la Ley reguladora de la jurisdiccin contencioso-administrativa, de ampliar la experiencia de la mediacin a algunos procesos de la jurisdiccin contencioso-administrativa; para ello se ha constituido un grupo de expertos para que estudien la viabilidad del proyecto. La experiencia de estos aos nos ha sealado que si contamos con un juez motivado y conocedor de la mediacin, si tenemos unos medios humanos y materiales mnimos para incorporar en el proceso judicial la mediacin, y si existen equipos de mediadores debidamente formados, lo cierto es que el servicio que prestan los juzgados, sobre todo en el mbito de los conflictos familiares, mejora considerablemente, ya que la experiencia nos indica que la metodologa de la mediacin mejora la calidad de la respuesta judicial y mejora el futuro del cumplimiento de las resoluciones.

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EL ARBITRAJE INSTITUCIONALJavier scar de HoyosSecretario General de la Asociacin Europea de Arbitraje, Aeade

RESUMEN El autor defiende el arbitraje institucional frente a la alternativa del arbitraje ad hoc, alegando que el primero otorga una mayor fiabilidad a todo este sistema extrajudicial de solucin de conflictos. Apoya su postura desde la popular afirmacin que considera la figura del rbitro como mejor prescriptor del arbitraje, y aade que esta aseveracin se mejora si la unimos al hecho de que el procedimiento se administre en una institucin de prestigio, que cuente con la solvencia y los medios de apoyo necesarios. Incide en la importancia de la designacin de rbitros expertos y en la esencial redaccin de una correcta clusula arbitral. Por otro lado, expone debilidades del arbitraje espaol como la proliferacin de cortes espaolas, desgranando en una parte final las caractersticas ms significativas de todo arbitraje. Palabras clave: Arbitraje institucional, arbitraje ad hoc, rbitros expertos, clusula arbitral, convenio arbitral, corte de arbitraje, conflicto, solucin extrajudicial.

ABSTRACT The author defends institutional arbitration against the alternative of ad hoc arbitration, arguing that the former gives greater reliability to the whole out-of-court system for the settlement of disputes. The author supports this point of view with the popular opinion which considers the arbi-

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Javier scar de Hoyos

trator as the best arbitration prescriber, adding that this assertion is improved if the procedure is tried in a prestigious institution with the needed reliability and means of support. The author highlights the importance of the appointment of expert arbitrators and the correct drafting of the arbitration clause. On the other hand, he describes some of the weaknesses of Spanish arbitration as the proliferation of Spanish courts and he breaks down the most significant features of any arbitration in the final part. Keywords: Institutional arbitration, ad hoc arbitration, expert arbitrators, arbitration clause, arbitration agreement, arbitration court, dispute, outof-court settlement.

SUMARIOINTRODUCCIN. 1. EL PRINCIPIO DE AUTONOMA DE LA VOLUNTAD. 1.1. Arbitraje ad hoc y arbitraje institucional. 2. 3. LMITES.DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD: EL RESPETO DE LOS PRINCIPIOS DE IGUALDAD, AUDIENCIA Y CONTRADICCIN. CONSEJOS PARA DISEAR UN PROCEDIMIENTO QUE RESPETE LOS PRINCIPIOS DE IGUALDAD, AUDIENCIA Y CONTRADICCIN. 3.1. El Acta de Misin/la Audiencia Previa. 3.2. La redaccin del Convenio Arbitral y el calendario procesal. 4. EJEMPLOS DE PROCEDIMIENTOS ARBITRALES. 4.1. Ejemplo de un arbitraje ad hoc.

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ARBITRAJE Y MEDACIN

INTRODUCCINEn los ltimos aos la figura del arbitraje se est consolidando como una herramienta popularizada en las empresas, lo que por un lado constituye un gran avance por dejar de ser un servicio casi exclusivo, y me atrevo a decir que excluyente, de grandes asuntos y de pocos abogados y rbitros, pero, por otro, puede llevar a una minusvaloracin de lo que realmente este servicio representa debido a una excesiva democratizacin que lleve aparejada una merma de garantas, seguridad jurdica y certidumbre. Por poner un ejemplo, la moda del arbitraje y su repercusin prctica ha llevado, en Espaa, al Pleno del Consejo General del Poder Judicial a adoptar el acuerdo del 25 de noviembre de 2010, por el que se atribuye al Juzgado de Primera Instancia nmero 101 de Madrid, de nueva creacin, el conocimiento con carcter exclusivo de los asuntos de laudo y arbitraje. Este es un claro ejemplo de que el arbitraje navega con viento a favor. A veces esta enorme ventaja se desvirta y deviene desventaja con la inclusin de clusulas patolgicas en los contratos que echa por la borda las ventajas del arbitraje para todos sus protagonistas; entre otros, abogados, empresas, ingenieros, arquitectos, economistas, Administracin de Justicia, administraciones autonmicas y locales, peritos y rbitros. Las empresas y los abogados no familiarizados con la herramienta de forma habitual se confan y no prestan el debido cuidado a la hora de redactar una clusula o convenio arbitral en un contrato o convenio, lo que deriva irremediablemente en un problema, en lugar de en una solucin rpida y eficaz. Es corriente, por ejemplo, que el contrato se limite a establecer la intencin de las partes de acudir a arbitraje en caso de conflicto, sin definir la institucin arbitral que lo administre, lo que deriva en la necesidad de acudir al Juez 1 para que sea ste el que designe el rbitro. Gran inconveniente porque el arbitraje est pensado para que el juez del Estado no intervenga o intervenga lo menos posible (en caso de nombramiento judicial del rbitro vienen las dilaciones y la designacin por mera insaculacin, lo que equivale a perder todas las ventajas de las que goza el arbitraje la rapidez, la eficacia y la especialidad del rbitro).1

En Espaa es competente para la designacin de rbitros, en ausencia de pacto en el convenio arbitral, la Sala Civil y Mercantil del Tribunal Superior de Justicia.


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Lo mismo ocurre cuando, en ocasiones, se opta por el arbitraje ad hoc y no por el arbitraje institucional o administrado. En el arbitraje ad hoc son las partes las que configuran en todos sus aspectos el procedimiento y las reglas a las que habr de someterse, lo que requiere de una negociacin ms detallada y pormenorizada de la clusula arbitral. En el arbitraje institucional, las partes difieren a una institucin arbitral la facultad de determinar las reglas a las cuales habr de someterse el arbitraje. Jernej SEKOLEC, que fue durante ocho aos director de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, CNUDMI, ms conocida por su acrnimo en ingls, UNCITRAL, afirm hace recientes fechas que el arbitraje ad hoc funcionaba bien hace 20 aos, cuando exista exclusividad; sin embargo, ahora el panorama es muy distinto debido al crecimiento en el nmero de empresas y, sobre todo, al comercio electrnico. El nmero de participantes en el arbitraje ha aumentado y, segn Sekolec: Nos encontramos ante un fenmeno en el que tanto abogados, como rbitros y partes carecen de experiencia, defendiendo el arbitraje institucional frente al arbitraje ad hoc e incidiendo en el papel de control del procedimiento que lleva a cabo la institucin arbitral. Por lo que la mejor forma de arbitraje, salvo excepciones, es incluir una clusula o convenio arbitral2 a favor de una institucin arbitral tanto en el mbito domstico como en el internacional; ya que permite otorgar mayor fiabilidad al arbitraje, supervisar el proceso (controlar honorarios, tiempos...), designar a un rbitro experto en la materia y, en definitiva, garantizar la calidad. Est comnmente aceptada la afirmacin de que el arbitraje de calidad depende de la eleccin del mejor rbitro que debera ampliarse a que el mejor arbitraje es la suma del rbitro idneo en el seno de una institucin arbitral de prestigio. Por esta razn, las instituciones se esfuerzan en decir a las partes que siempre habr un rbitro experto (o tres, si es un tribunal arbitral) dirigiendo el procedimiento y dictando un laudo con pleno conocimiento de la materia objeto de controversia. Aeade ha creado Comits de Expertos en funcin de la materia, como el Comit de Arbitraje de Energa e Ingeniera constituido a finales de 2010 y donde no slo abogados, sino tambin ingenieros, engrosan la lista de rbitros expertos.2

Clusula arbitral modelo de la Asociacin Europea de Arbitraje, Aeade: Toda controversia derivada de este contrato o convenio o que guarde relacin con l incluida cualquier cuestin relativa a su existencia, validez, terminacin, interpretacin o ejecucin ser resuelta definitivamente mediante arbitraje [de Derecho/equidad], administrado por la Asociacin Europea de Arbitraje (Aeade), de conformidad con su Reglamento de Arbitraje vigente a la fecha de presentacin de la solicitud de arbitraje. El Tribunal Arbitral que se designe a tal efecto estar compuesto por [tres/un nico] rbitro[s] y el idioma del arbitraje ser el [espaol/otro]. La sede del arbitraje ser [ciudad + pas].

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El arbitraje institucional

Por tanto, quien acude al arbitraje debe tomar de inicio una importante decisin: arbitraje institucional o arbitraje ad hoc, es decir, designar a una institucin arbitral para que administre el arbitraje bajo sus reglas o hacerlo fuera del marco institucional a travs de un procedimiento administrado por los propios rbitros de acuerdo con las partes. Son muchas las razones, algunas ya apuntadas, por las que debemos inclinarnos por el arbitraje institucional, siendo las principales: a) Simplificacin de la redaccin de la clusula/convenio arbitral. Las instituciones arbitrales tienen dictadas reglas y procedimientos preestablecidos y perfeccionados con la experiencia. En caso contrario, el convenio de arbitraje debe contener una serie de precisiones (forma de designacin de los rbitros, plazos para las alegaciones y pruebas, arbitraje de derecho o de equidad, reglas aplicables al fondo del asunto, plazo para dictar el laudo, etc.); teniendo en cuenta que otras sern difciles de prever al redactar la clusula arbitral. b) Facilidad y garanta en la designacin de los rbitros. Cuando las partes no han previsto la forma de designacin de rbitros o no se ponen de acuerdo sobre las personas a designar, en el arbitraje ad hoc es preciso acudir a los tribunales para que procedan a dicho nombramiento (formalizacin judicial del arbitraje). Ello produce dilaciones y gastos y el procedimiento de designacin, generalmente el sorteo, no garantiza la competencia de la persona designada. Las instituciones arbitrales, como es el caso de Aeade, por el contrario, disponen de un rgano de decisin (Comit de Garantas) para identificar a los rbitros ms idneos,e incluso para resolver la recusacin de estos. c) Certidumbre en el coste del arbitraje. En el arbitraje ad hoc se requiere el acuerdo de las partes y los rbitros sobre la remuneracin de estos ltimos (tanto alzado, en proporcin al valor de la disputa, tiempo utilizado o frmulas mixtas). En el arbitraje institucional, el reglamento de la corte (pblico) regula los honorarios y exige a las partes su pago por anticipado. La Asociacin Europea de Arbitraje ofrece a las partes una calculadora orientativa en su pgina web. d) Previsin y seguridad jurdica. El arbitraje administrado por una institucin arbitral impide la paralizacin o retraso del procedimiento por mala fe o negligencia de las partes o del rbitro. Los reglamentos prevn situaciones en las que la Secretara puede actuar si existe negligencia o incapacidad de las partes o de los rbitros. e) Asistencia administrativa. Las instituciones arbitrales prestan servicios administrativos e incluso de secretara a los rbitros, tales como


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recibir los escritos de demanda y las contestaciones de las partes, fijar plazos para el procedimiento arbitral, conceder un plazo para dictar el laudo, etc. f) Asistencia logstica a las partes y a los rbitros. Las instituciones arbitrales suelen poner a disposicin de los rbitros y de las partes locales apropiados, medios audiovisuales y de reproduccin de documentos y personal auxiliar profesionalizado para las audiencias y para la prctica de pruebas. g) Asesora y supervisin de los rbitros. Algunas instituciones arbitrales participan activamente en la supervisin del arbitraje y de su buen funcionamiento, de gran ayuda para las partes y en especial para los rbitros. Esta vorgine pro arbitraje hizo que se incrementasen los arbitrajes internacionales de forma casi exponencial. Las Cortes tradicionales, como la ICC, la LCIA, la de Estocolmo, la AAA americana y las Cmaras de Comercio Suizas han visto cmo ha entrado en escena el apogeo oriental, cobrando un protagonismo extraordinario las Cortes de Singapur, Hong Kong, Beijing y otras del entorno. La tendencia se puede apreciar en la taba siguiente, segn datos facilitados por la firma Price Waterhouse en 20083.

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International Arbitration: Corporate Attitudes and Practices 2008 , PriceWaterhouseCoopers.

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Estos datos dan una muestra de la importancia del arbitraje en el comercio internacional. Un ejemplo del inters de los Estados por postularse como sedes de arbtiraje internacional es el de Suiza. Antes del 1 de enero de 2004, Suiza no era elegida como sede de arbitraje internacional. La razn no era otra que la dispersin de cortes. Cada una de las seis Cmaras de Comercio suizas (Basilea, Berna, Ginebra, Tesino, Vaud y Zurich) tena su propio Reglamento de arbitraje para la resolucin de litigios comerciales internacionales. Sin embargo, a partir del 1 de enero 2004 las Cmaras suizas pactaron y aprobaron un nico reglamento de arbitraje para la resolucin de litigios comerciales internacionales, y eso provoc su auge. Este incremento se aprecia en la evolucin del nmero de asuntos en algunas de las principales cortes internacionales en el periodo 2005-2009, y que podemos apreciar en el siguiente cuadro4.

La corte de arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional, conocida como CCI o ICC, es, posiblemente la institucin de referencia internacional y, por supuesto, no ha sido ajena a esta fiebre originada, sin duda, por el crecimiento del comercio internacional, como se puede ver en el cuadro comparativo si-

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Fuente: Centro Internacional de Arbitraje de Singapur, .


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guiente, donde el nmero de casos de la CCI est directamente relacionado con el incremento del comercio internacional.

Por tanto, en las relaciones comerciales internacionales es aceptado por abogados y empresas el uso del arbitraje internacional como mecanismo de solucin de conflictos, toda vez que es poco recomendable para los inversores acudir a los juzgados locales. En el arbitraje domstico, en Espaa, hay una proliferacin excesiva de Cortes arbitrales que han provocado un retraso en la inculcacin de la cultura arbitral entre los abogados y empresarios espaoles. Alguna de las instituciones de referencia en Espaa, que tienen alguna experiencia internacional, son la Corte de la Cmara de Comercio de Madrid, la Corte Civil y Mercantil, CIMA, la Asociacin Europea de Arbitraje, Aeade y el Tribunal Arbitral de Barcelona (TAB). Una vez analizadas algunas ventajas del arbitraje institucional o administrado y de conocer la evolucin en las distintas instituciones arbitrales, es conveniente acercarse a alguno de los principios esenciales del arbitraje, como es el principio de la autonoma de la voluntad de las partes y conocer las consecuencias de la inclusin de un convenio arbitral en los contratos a la hora de confeccionar un calendario procesal.

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1. EL PRINCIPIO DE AUTONOMA DE LA VOLUNTADEn derecho de arbitraje la autonoma de la voluntad de las partes es su esencia. Sin voluntad de las partes no hay arbitraje y tampoco procedimiento. Son las partes las que fijan y conforman las reglas del procedimiento arbitral y, para disear un procedimiento arbitral, son numerosas las frmulas. A la hora de redactar un contrato civil o mercantil, o en el momento de redactar unos estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada o annima, o cualquier documento transaccional suele incorporarse, casi de forma irr eflexiva, la llamada clusula de jurisdiccin, que no es otra que aquella clusula final del contrato por la que se opta, en caso de conflicto, entre acudir a los juzgados y tribunales o al arbitraje. Cada vez son ms los abogados que dan la importancia que se merece a esa clusula, que ha sido catalogada, en demasiadas ocasiones, como midnight clause, es decir, aquella clusula de menor importancia que se deja al final, cuando ya los abogados han podido cerrar el resto del clausulado. La experiencia nos dice que esa clusula ha dejado de ser menor y que cada vez se dedica ms tiempo a negociarla en numerosos contratos. La mayora de la doctrina defiende que, a la hora de negociar una clusula arbitral, lo menos es lo ms, si bien es frecuente, sobre todo en relaciones comerciales internacionales, negociar el tipo de arbitraje, la institucin arbitral, la sede del arbitraje, el idioma, el procedimiento, el perfil y el nmero de los rbitros. Para que el arbitraje sea categorizado como tal, sea considerado como un equivalente jurisdiccional y goce de vida propia es necesario destacar uno de sus componentes: la autonoma de la voluntad y la libertad de los que contratan (empresas, abogados y ciudadanos). Sin libertad no hay arbitraje, sino que ste nace y permanece en la voluntad de las partes, que son las que determinan que se opte por esta va de resolucin de conflictos. El arbitraje, por tanto, encuentra su esencia en la libertad y en la autonoma de la voluntad, de modo que los ciudadanos disponen de esa autonoma, como titulares de verdaderos derechos subjetivos privados, para integrar cualquier relacin jurdica que sea de libre disposicin e, incluso, modificarla y extinguirla. La redaccin de ese acuerdo como fundamento de la autonoma de la voluntad debe ser clara y concreta. No olvidemos que es la propia Constitucin Espaola y, como garante, el Tribunal Constitucional, quienes ofrecen a los ciudadanos y a las empresas la opcin de elegir la va para resolver los conflictos; y si se opta por evitar la jurisdiccin del Estado, esta decisin debe ser clara, exclusiva y excluyente, y no alternativa con otras jurisdicciones. As lo establece la Sentencia nmero 628/2002, de 20 de junio del Tribunal SupremoREVISTA JURDICA DE CASTILLA Y LEN. N. 29. ENERO 2013. ISSN 2254-3805

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que dice, interpretando el trmino voluntad inequvoca de la derogada Ley 36/1988, de 5 de diciembre de arbitraje, lo siguiente: La sumisin a arbitraje ha de ser decisiva, exclusiva y excluyente, y no concurrente o alternativa con otras jurisdicciones y as se deduce del artculo uno de la Ley de Arbitraje de 5 de diciembre de 1988 (RCL 1988, 2430 y RCL 1989, 1783), que resulta aplicable al supuesto de autos, conforme a su disposicin transitoria. El referido artculo exige expresar la voluntad inequvoca voluntad firme de las partes de someter todas o algunas de las cuestiones litigiosas, surgidas o que pudieran surgir de relaciones jurdicas determinadas, sean o no contractuales, a la decisin de rbitros. Lo que resulta importante, a efectos de la vinculacin de los interesados a la estipulacin, es que el convenio arbitral, debidamente formalizado por escrito, contenga, como dice la sentencia de 18 de marzo de 2002 (RJ 2002, 2847), el consentimiento claro, preciso y determinante de las partes, como declaracin de voluntades concordes de someterse a arbitraje, es decir que no cabe dejar abiertas puertas a la duda o imprevisin de lo que debe quedar bien explicitado y esto no sucede con el clausulado treinta y dos que se analiza, pues no resulta contundente la vinculacin al convenio arbitral, ya que el mismo perdi toda su eficacia desde el momento que se acudi a la Jurisdiccin Ordinaria con el planteamiento de la demanda e instauracin del proceso civil que nos ocupa, pues la literalidad de la clusula no impeda, sino que ms bien facilitaba, acudir a los Jueces y Tribunales para conocer y decidir las cuestiones que surgieran en relacin al contrato de obra de referencia. La autonoma de la voluntad empieza en la redaccin del acuerdo arbitral, redaccin que puede efectuarse tanto al redactar el contrato principal y, por tanto, con anterioridad a la controversia (lo ms comn), como despus de surgida sta, por entender las partes que hay razones para sustraerse de la jurisdiccin estatal y solucionarlo va arbitraje. Estas razones suelen ser la rapidez, la eficacia, la especializacin del rbitro y la confidencialidad. La redaccin es importante porque supone vinculacin, es decir, las partes no pueden desdecirse, salvo comn acuerdo, de su opcin por el arbitraje, decisin basada, insisto, en la autonoma de la voluntad.

1.1. ARBITRAJE AD HOC Y ARBITRAJE INSTITUCIONALLa voluntad de las partes es la que decide si se acude al arbitraje ad hoc, es decir, clusula a favor de un rbitro o tribunal arbitral previamente determinado

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por las partes, o a favor de un arbitraje institucional, esto es, administrado por una institucin arbitral o corte de arbitraje conforme a su reglamento. Veremos ms adelante las diferencias ms relevantes entre optar por una u otra va. Si bien en arbitraje internacional es muy frecuente acudir al arbitraje ad hoc, en arbitrajes internos o domsticos es cada vez ms comn pactar un arbitraje institucional. La diferencia ms importante, en relacin con el procedimiento arbitral, reside en que en el arbitraje ad hoc, el procedimiento arbitral se debe pactar o acordar entre el rbitro y las partes, mientras que en el arbitraje administrado por una institucin el procedimiento ya est pactado, siendo el reglamento u ordenanza procesal de la institucin el que regir, salvo que las partes, de comn acuerdo, decidan modificarlo. Como tercera opcin, ha sido y sigue siendo muy recurrente pactar un arbitraje por designacin, es decir, un arbitraje ad hoc en el que la partes pactan que el rbitro o rbitros sean elegidos por una persona (generalmente el Decano del Colegio de Abogados del lugar de las partes) o por una institucin arbitral (rbitro que designe la institucin arbitral X). Es una decisin ms cercana al arbitraje ad hoc, puesto que en estos casos el procedimiento arbitral tampoco est pactado. El tipo de acuerdo arbitral condiciona en numerosas ocasiones el procedimiento, si la voluntad de las partes decide que una controversia sea resuelta en el marco de una institucin arbitral, se acepta el procedimiento arbitral recogido en su reglamento, como parte integrante de ese acuerdo. Como ejemplo de clusula institucional, la que sigue: Toda controversia derivada de este contrato o que guarde relacin con l incluida cualquier cuestin relativa a su existencia, validez, terminacin, interpretacin o ejecucin ser resuelta definitivamente mediante arbitraje [de Derecho/equidad], administrado por la Asociacin Europea de Arbitraje de Madrid (Aeade), de conformidad con su Reglamento de Arbitraje vigente a la fecha de presentacin de la solicitud de arbitraje. El Tribunal Arbitral que se designe a tal efecto estar compuesto por [tres/un nico] rbitro[s] y el idioma del arbitraje ser el [espaol/otro]. La sede del arbitraje ser [ciudad + pas]. Por tanto, la voluntad de las partes se extiende a un reglamento que regular el procedimiento arbitral en caso de conflicto (los requisitos para presentar la demanda y contestacin a la demanda; la designacin de los rbitros; los plazos procesales; el plazo para la prctica de la prueba, las conclusiones y el dictamen del laudo que pondr fin al arbitraje. Los reglamentos tambin regulan la posibilidad de pedir prueba anticipada, medidas cautelares y otras cuesREVISTA JURDICA DE CASTILLA Y LEN. N. 29. ENERO 2013. ISSN 2254-3805

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tiones de relevancia, de ah la conveniencia de conocer bien el contenido del reglamento y el funcionamiento de una institucin arbitral antes de aceptar la clusula arbitral. El procedimiento bsico de las distintas cortes arbitrales, recogido en sus reglamentos es el que sigue:

Ya se han mencionado con anterioridad las distintas ventajas e inconvenientes de acudir a una frmula o a otra, siendo frecuente este anlisis en arbitrajes internacionales. Considerando que las jurisdicciones de la mayor parte de las regiones comerciales importantes del mundo, si no todas, poseen leyes de arbitraje eficaces, y que las partes y los profesionales de este mbito cada vez presentan una mejor preparacin, no sorprende que el nmero de arbitrajes ad hoc supere, por un margen considerable, el nmero de arbitrajes administrados por instituciones arbitrales. En todo caso, con el arbitraje administrado se gana en certidumbre en el redactado del contrato y las partes saben a qu atenerse en caso de que surja la controversia, ya que, mediante la incorporacin de reglas establecidas en el contrato, tienen la seguridad de disponer del procedimiento y de un conjunto de trminos y condiciones exhaustivas y de reconocida eficacia en las cuales pueden confiar, con independencia de la sede del arbitraje. Ello minimiza el margen de incertidumbre y la posibilidad de retrasar o anular el proceso, pues,

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con frecuencia, las clusulas ad hoc son inadecuadas o tremendamente complejas. No olvidemos que con el arbitraje a favor de una institucin se acepta automticamente la incorporacin de un conjunto de reglas de procedimiento (forma, plazo, requisitos de demanda y contestacin) ya establecidas que se ocuparn automtica e inequvocamente de los aspectos bsicos de los procedimientos arbitrales, como el mecanismo y el marco temporal para el nombramiento del rbitro o tribunal arbitral; la competencia de los rbitros, y el procedimiento y determinacin de recusaciones de los rbitros; las disposiciones, por defecto, para la sede y el idioma del arbitraje; las medidas cautelares, en su caso, y el control de las costas del arbitraje (con el arbitraje ad hoc se pueden disparar). Y no es poco relevante que con el arbitraje administrado no se suele recurrir a los tribunales ordinarios para las funciones de apoyo, tales como la designacin del rbitro (muy frecuente cuando la clusula arbitral se limita a establecer que las partes pactan acudir a arbitraje, lo que obliga a iniciar un procedimiento judicial para que ese rbitro sea designado, con los problemas de encontrar la idoneidad en tal designacin, que se suele hacer por mera insaculacin, sin tener en cuenta la especializacin en la materia objeto de controversia), o en materia de prueba, entre otras. En arbitraje internacional, la ley de procedimiento aplicable en la sede del arbitraje tambin puede resolver esta cuestin. No obstante, recurrir a la jurisdiccin de los tribunales nacionales en cada impasse del procedimiento puede conllevar mucho tiempo, y puede resultar muy costoso econmicamente. La intervencin de los tribunales tanto en arbitraje interno, como internacional puede, tambin, poner en peligro la confidencialidad del proceso, elemento indispensable en algunos casos cuando la imagen o la marca de una o varias partes, por ejemplo, son parte del mismo. La funcin propia y ms relevante de los tribunales estatales debe ser la de control del laudo (la accin de anulacin) y de apoyo, que dota a la resolucin arbitral de la eficacia necesaria para ser considerado un equivalente jurisdiccional (la ejecucin judicial del laudo o de las medidas cautelares). Por su parte, las instituciones arbitrales, preestablecidas en el convenio arbitral, son las que se encuentran en mejor disposicin para ocuparse de la mayor parte de los asuntos reguladores que surgen en el curso de los propios procedimientos arbitrales. Debemos, tambin, destacar del arbitraje institucional la administracin ms profesional del procedimiento, ya que, a diferencia de las disposiciones generales, las reglas contenidas en los reglamentos institucionales, como el reglamento UNCITRAL, presentan la ventaja aadida de un servicio administrativo


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profesional, mientras que un tribunal ad hoc, con o sin colaboracin de las partes, con frecuencia no puede proporcionar ese servicio de forma adecuada. Todo procedimiento arbitral tiene unos costes y a veces las partes tienen como motivo de inquietud los gastos propios de la institucin arbitral que, de no intervenir, no se deben afrontar. Sin embargo, la realidad es que una institucin arbitral especializada en la administracin de conflictos se ocupar de este asunto de forma ms eficaz y resultar, a medio plazo, ms rentable. Por su parte, los arbitrajes ad hoc no funcionan por s solos, alguien debe ocuparse de las cuestiones prcticas. Si se encarga esta tarea a un miembro del propio equipo del rbitro, a miembros de los equipos legales de las partes o a las propias partes, esto conllevar un coste de oportunidad y econmico importante, con el aadido de que pocas veces llevarn a cabo esta tarea con tanta eficacia como lo hara un especialista. No olvidemos que las instituciones arbitrales publican sus tarifas y los honorarios de los rbitros elegidos por las partes o, en defecto de pacto, por la propia institucin, mientras que un arbitraje ad hoc corre el riesgo de descontrol del coste, amn de que las instituciones arbitrales deben rendir cuentas a las partes del destino que se le da a las provisiones de fondos abonadas. Los expertos afirman que la calidad del arbitraje no depende del procedimiento, sino de la calidad del rbitro. Soy de la opinin de que acertar con el rbitro o tribunal arbitral es requisito indispensable para el buen fin y xito del arbitraje, siempre que concurran los requisitos indispensables de cualquier rbitro, de imparcialidad respecto de las partes e independencia sobre la materia objeto de litis, y, al menos en igual medida, la especializacin acreditada del rbitro y su disponibilidad, dado que el prestigio del propio rbitro, de la institucin arbitral y del arbitraje deben ir asociados a estos elementos y a evitar una tendencia peligrosa de judicializacin del arbitraje. En el arbitraje administrado, la institucin arbitral velar por el cumplimiento de estos elementos exigiendo cumplimentar impresos que garantizan la independencia, la imparcialidad, la especializacin y la disponibilidad, mientras que en el arbitraje ad hoc puede ocurrir y, de hecho, ocurre que el rbitro no dispone de ese tiempo para llevar a buen puerto y en tiempo el arbitraje. Una institucin tambin tiene conocimiento detallado de los rbitros ms prestigiosos y cualificados, procedentes de un gran mbito de jurisdicciones y con diferentes reas de especializacin y habilidades jurdicas y lingsticas, y posee acceso inmediato a ellos. El procedimiento arbitral necesita la innovacin y el acceso a nuevas tecnologas, y las instituciones se mantienen al da de los avances y progresos tecnolgicos, adems de los propios conocimientos del elenco de expertos.

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El procedimiento arbitral exige movimiento para evitar estancamiento, ya que el calendario procesal se debe cumplir hasta que terminen las actuaciones. Aunque intervenir en el desarrollo de los procedimientos no es la funcin propia de la institucin arbitral, siguiendo el acuerdo de las partes, las rdenes de los tribunales o las recomendaciones de las reglas, las instituciones s que desempean un papel importante a la hora de controlar el proceso, de apoyar a las partes, a los abogados y a los rbitros, y de dar su opinin sensata en los casos en que el procedimiento se encalle. Incluso los rbitros mejor preparados y ms experimentados recurren con frecuencia a las instituciones para obtener asesoramiento y ayuda. Con frecuencia, las instituciones arbitrales contribuyen a suavizar el procedimiento en los momentos ms tensos, siendo el paraguas o la pantalla con la que las partes pueden urgir al tribunal, de modo que estas instituciones pueden, incluso absorber las antipatas de los rbitros a cambio de conseguir el propsito buscado, que no es otro que terminar el arbitraje de forma rpida, eficaz y de calidad, buscando en todo momento la excelencia. Un calendario procesal y un procedimiento deben contar con una buena secretara que tambin puede constituir una valiosa fuente de informacin sobre cuestiones del procedimiento. Las partes y los rbitros agradecen contar con secretaras expertas y profesionales que, adems, estn disponibles y no tengan un acceso limitado en fechas o en horas.

2. LMITES DE LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD: EL RESPETO DE LOS PRINCIPIOS DE IGUALDAD, AUDIENCIA Y CONTRADICCINSi bien son las partes, como ya se ha dicho, las que, en definitiva, fijan y conforman las reglas del procedimiento o, en su defecto, los rbitros o la institucin arbitral, existen unos principios de base que deben respetarse. No es posible vulnerar la igualdad de las partes en un proceso arbitral, aunque sea un proceso cautelar, y siempre se debe conceder a las partes idnticos derechos, posibilidades y cargas, de modo que no se d lugar a la existencia de privilegios ni a favor ni en contra de alguna de ellas. Tras una lectura de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje, y del reglamento de las instituciones arbitrales de referencia en Espaa, queda un principio claro: prima y prevalece la voluntad de las partes en todo, salvo en los principios que deben velar la sustanciacin de las actuaciones arbitrales que no son otros que igualdad, audiencia y contradiccin, esto es, que a las


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partes debe drseles idntica y suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos. A la hora de regular o determinar los distintos componentes del procedimiento arbitral, tres destacan sobre los dems, amn de la autonoma de la voluntad de las partes tan mencionada, y son precisamente aquellos que la voluntad de las partes no puede vulnerar bajo pena de nulidad del procedimiento: la igualdad, la audiencia y la contradiccin. El procedimiento es el instrumento a travs del cual se cumple la funcin que tienen atribuida los jueces y los rbitros, y tambin es el medio por el que las partes pueden obtener la tutela de sus derechos e intereses. La tutela la otorga un tercero (juez o, en caso de acudir a arbitraje, rbitro) que debe ser imparcial, imparcialidad que se le supone al juez estatal, pero que se le exige al rbitro que aclare, con el deber de revelar a las partes hechos o circunstancias que puedan ponerla en duda. Decimos esto porque, en todo arbitraje, el tercero debe dirimir problemas entre dos o ms partes, y ello siempre conduce a exigir el cumplimiento de los principios de contradiccin y audiencia, principios indisponibles por las partes e imprescindibles para ofrecer seguridad jurdica y garanta; y que suponen otorgar la posibilidad a las partes de hacer valer sus derechos con igualdad de armas y tiempos. En cada conflicto existen, por lo menos, dos bandos. En la mayor parte de los casos, no existe un equilibrio de conocimientos, experiencia y sofisticacin en el proceso arbitral, sea por parte de las partes o de sus abogados. Las reglas establecidas pueden actuar de modo eficaz para garantizar un proceso correcto y, de ese modo, la reputacin del proceso arbitral y, ciertamente, la calidad y el carcter ejecutorio de los laudos. Las partes tienen que tener derecho a ser odas, de ah que todo procedimiento arbitral requiere de normas sobre los actos de comunicacin, en especial las citaciones y emplazamientos adoptando las mximas garantas para que lleguen a conocimiento de la parte. La Ley de Arbitraje espaola establece una regla especfica que asume lo mencionado anteriormente al sealar que las partes sern citadas a todas las audiencias con suficiente antelacin y podrn intervenir en ellas directamente o por medio de sus representantes. La infraccin de los principios esenciales de igualdad, audiencia y contradiccin llevaran a la anulacin del laudo, al amparo del artculo 41.1.b) de la Ley de Arbitraje, que establece que el laudo podr ser anulado cuando la parte que solicita la anulacin alegue y pruebe que no ha sido debidamente notifi-

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cada de la designacin de un rbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razn, hacer valer sus derechos. Evidentemente, ello no quiere decir que todo procedimiento arbitral en que ha sido imposible emplazar a una de las partes sea nulo, dado que puede ocurrir que el rbitro o la institucin arbitral intenten enviar una comunicacin o notificacin, la parte no la reciba y ello no vulnere los derechos descritos, sobre todo cuando es imputable la no notificacin o comunicacin a una postura dolosa de una de las partes. Efectivamente, los reglamentos y legislaciones ms avanzados lo tienen as previsto. Por ejemplo, el artculo 5 de la Ley de Arbitraje espaola dice que en el supuesto de que no se descubra, tras una indagacin razonable, el domicilio, residencia habitual, establecimiento o direccin, se considerar recibida la notificacin o comunicacin el da en que haya sido intentada su entrega, por correo certificado o cualquier otro medio que deje constancia, en el ltimo domicilio, residencia habitual, direccin o establecimiento conocidos del destinatario. Este artculo ya ha sido interpretado por doctrina y jurisprudencia, y queda claro que al primar la voluntad de las partes el domicilio para notificaciones ser el que figure en el contrato; por lo tanto, si una de las partes cambia de domicilio debe notificrselo a la otra, a los rbitros y a la institucin arbitral. Si no lo hace, la institucin arbitral y los rbitros intentarn notificar en aquellos que consten en los registros pblicos y, en caso de no descubrirse, bastar con intentar la entrega en el ltimo domicilio designado. Realmente no es frecuente, pero debe quedar claro que si una de las partes pretende contaminar el procedimiento arbitral a fin de evitar que el arbitraje llegue a buen puerto, la ley y los reglamentos institucionales tienen prevista una salida airosa que no afecte a la eficacia del arbitraje. Puede que sta sea otra ventaja para optar por el arbitraje administrado y no por el arbitraje ad hoc, ya que existen pruebas que demuestran que los arbitrajes realizados bajo los auspicios de las instituciones arbitrales de referencia son vistos por las partes y por los tribunales con mayor respeto y confianza. Con frecuencia, las instituciones ven cmo los tribunales emiten algunas decisiones en el contexto de sus arbitrajes en las que se menciona favorablemente la simple intervencin de la institucin.


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3. CONSEJOS PARA DISEAR UN PROCEDIMIENTO QUE RESPETE LOS PRINCIPIOS DE IGUALDAD, AUDIENCIA Y CONTRADICCIN3.1. EL ACTA DE MISIN/LA AUDIENCIA PREVIAComo decamos anteriormente, en el diseo del procedimiento arbitral prevalece la voluntad de las partes, que son las que deciden todo lo concerniente al mismo: demanda, contestacin, plazos, prueba, audiencias, conclusiones... Un primer consejo, derivado de todo lo comentado con anterioridad, reside en aplicar la mxima lo menos es lo ms e intentar conocer el mercado del arbitraje para tomar la mejor decisin respecto de un procedimiento arbitral. Un elemento que debemos tener en cuenta es el temporal, es decir, en qu momento de la relacin contractual estamos pactando el calendario procesal y el procedimiento arbitral. Generalmente las partes deciden el calendario y el procedimiento arbitral pactando un convenio arbitral que puede remitirse al reglamento de una institucin que, como hemos visto, es la forma ms sencilla de acertar. Un procedimiento estndar y una entidad experimentada se traduce, a la postre, en eliminacin de sorpresas que pueden dilatar la solucin del conflicto o contaminarlo. En cambio, si las partes han pactado un arbitraje ad hoc, lo normal es que no slo el procedimiento, sino tambin la sede, el tipo de arbitraje (derecho o equidad), el idioma, la ley aplicable y el coste y honorarios del rbitro o tribunal arbitral deban ser pactados. En estos casos, si no predomina la buena fe procesal de las partes y de sus letrados, algo frecuente cuando una de las partes es consciente de las pocas posibilidades que tiene de resultar vencedora y le interesa ganar tiempo, nos encontramos ante la necesidad de disear un calendario procesal y con el hecho de que el procedimiento arbitral puede acabar dilatando la solucin del conflicto. Es en esos momentos cuando uno se acuerda del momento en que decidi redactar el acuerdo o convenio arbitral. Para evitar complicaciones recomiendo en el arbitraje administrado, y mucho ms en el arbitraje ad hoc, pactar el calendario procesal, el procedimiento y otras cuestiones que iremos viendo en lo que algunas instituciones arbitrales denominan Acta de Misin y otras Audiencia Previa. El Acta de Misin constituye una pieza esencial del procedimiento arbitral en el arbitraje internacional y, cada vez ms, en el arbitraje interno, ya que da forma y organizacin a todo el procedimiento. Su origen se encuentra en la Corte de la Cmara de Comercio Internacional con sede en Pars, CCI, de donde ha pasado a las dems cortes internaciona-

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les y tambin a algunas nacionales, como es el caso, entre otras, de la Asociacin Europea de Arbitraje, Aeade, que lo recoge en el artculo 24 de su reglamento. Otras cortes, como la Corte de la Cmara de Comercio de Madrid, la denominan Audiencia Previa. La finalidad del Acta de Misin es la de fijar con precisin la identidad y representacin de las partes, las de los rbitros y el sistema de notificaciones, as como determinar con precisin las pretensiones de las partes en la litis, junto con el lugar y el idioma del arbitraje y las normas procesales aplicables al procedimiento y al fondo; y, para ello, se determina un calendario cuyo modelo se indica ms adelante. La utilidad de este instrumento de organizacin procesal es incuestionable en el mbito internacional y muy recomendable en el domstico, porque, gracias al mismo, el tribunal arbitral precisa con exactitud cul es la misin que le ha sido encomendada (de aqu su nombre). El contenido del Acta de Misin debe recoger las menciones necesarias para que esa misin pueda desenvolverse sin lagunas u omisiones que puedan perjudicar o aminorar las garantas de las partes o la funcin decisoria del Tribunal Arbitral. Un anlisis de dicho contenido nos lleva a clasificar los elementos del Acta de Misin en tres grupos: Elementos subjetivos: Nombre, apellidos y condicin de las partes; representacin de las mismas y direcciones fsicas y electrnicas; forma de comunicacin entre las partes y entre stas y el rbitro, y advertencia de que el cambio de direccin, si no es notificado, no ser tenido en cuenta. Identificacin del rbitro o del tribunal arbitral y sus direcciones fsicas y electrnicas y, en su caso, la de sus sustitutos. Si hay secretario del tribunal, el Acta de Misin debe recoger estos mismos datos del secretario. Es recomendable. Determinacin por el tribunal de su propia competencia (regla: Kompetenz-Kompetenz) y admisin a trmite del arbitraje solicitado. Elementos objetivos: Intervencin de amigables componedores, conciliacin o transaccin ante el tribunal arbitral. Examen de las excepciones. Admisin de medidas cautelares y otorgamiento de poderes al rbitro para su adopcin y ejecucin.REVISTA JURDICA DE CASTILLA Y LEN. N. 29. ENERO 2013. ISSN 2254-3805

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Exposicin sumaria de las pretensiones de las partes. Determinacin de los puntos litigiosos a resolver. Eventual incorporacin de la clusula penal para el caso de incumplimiento de los elementos fijados en el Acta de Misin. Clusula de renuncia a impugnaciones futuras (esta clusula puede encontrar dificultades a la hora de ejecutar el laudo en algunos pases por ser contraria al orden interno). Concierto de no revelacin de datos. Elementos de actividad: Sede y lugar del arbitraje, que no tienen por qu ser coincidentes, ya que algunas actuaciones pueden llevarse en lugar distinto a la sede pactada. Idiomas en los que habr de seguirse el proceso arbitral hasta laudo. Reglas para la determinacin de los gastos e imputacin de costas. En un principio, los gastos son sufragados por la parte que los origina, pero si procede una condena en costas absoluta para una de las partes, sta ser la que habr de asumir los gastos y el pago de honorarios de los rbitros; si la imputacin de costas es proporcional al grado de estimacin de las pretensiones, se estar a la regla de la proporcionalidad. Lo normal es pactar la regla del vencimiento. Establecimiento de plazo para dictar laudo. En el arbitraje internacional, a diferencia de los arbitrajes domsticos no existe regla fija. Calendario procesal: Fase de Alegaciones y contraalegaciones. Plazo para la Proposicin y prctica de prueba. Plazo para Conclusiones o Vista. Plazo para dictar sentencia arbitral. Grabacin de las actuaciones mediante audio-vdeo u otro sistema acordado con las partes. Como puede verse, el Acta de Misin y los instrumentos similares adoptados en reglamentos e instituciones arbitrales son documentos complejos y, en cierto modo, han sido calificados en la prctica como convenios integradores y complementarios del convenio arbitral. Esta tesis ha sido desmentida por el Tribunal de Apelacin Francs y el Tribunal de Casacin, que le niegan natu-

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raleza de convenio, considerndolo como un acto procesal completo inherente al arbitraje internacional. No vamos a dedicar muchas ms lneas a la autonoma de la voluntad de las partes pero vamos a intentar analizar uno de los aspectos que no han sido tan tratados pero que tienen su especial relevancia y que, a la postre, pueden afectar a la existencia y validez del propio convenio arbitral o, incluso, pueden desproteger el arbitraje, en la medida en que un convenio arbitral mal redactado conlleva consecuencias tanto temporales como de ineficacia que suponen un bombardeo a la esencia y ventajas del arbitraje comercial tanto nacional como internacional.

3.2. LA REDACCIN DEL CONVENIO ARBITRAL Y EL CALENDARIO PROCESALParece claro que una buena redaccin de un convenio arbitral evita tener que disear un calendario o un procedimiento, puesto que el propio convenio ya lo recoge, ya sea por remitirse a un reglamento institucional, ya sea porque el convenio recoge algunas reglas bsicas satlite del procedimiento, que facilitan su diseo. Si no queremos sorpresas ni contratiempos, y como consecuencia inmediata de la exigencia de la forma escrita para el convenio arbitral, es necesario hacer figurar en l una serie de menciones para que el arbitraje pueda tener lugar y se desarrolle sin contratiempos hasta su terminacin. No hay despacho colectivo ni abogado que no le dedique tiempo suficiente a la redaccin del convenio arbitral, que reviste enorme importancia tanto por las consecuencias positivas de una correcta redaccin como por las nefastas consecuencias para la parte cuyo abogado no haya analizado aspectos sustanciales de ste. El convenio implica la competencia arbitral y la incompetencia de los tribunales judiciales, de ah la importancia de su redaccin. Al redactar se deben determinar las normas de los procedimientos aplicables, las formas de designacin de los rbitros y otras menciones convenientes o necesarias, segn los casos. En algunos ordenamientos jurdicos se advierte, bajo pena de nulidad, la omisin de algunas menciones mnimas en el convenio arbitral, sobre todo cuando se vincula la validez a la forma solemne del compromiso (la nulidad o no del convenio que no contenga las menciones mnimas marcadas por la ley aplicable es cuestin de importancia para que entre en funcionamiento, por sus consecuencias operativas). Por ello, debe contener en s mismo los elementos necesarios para la constitucin del tribunal arbitral y la organizacin del procedimiento que desemboquen finalmente en una sentencia.REVISTA JURDICA DE CASTILLA Y LEN. N. 29. ENERO 2013. ISSN 2254-3805

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Somos de la opinin de que el Acta de Misin recogida en algunos reglamentos institucionales, o las Audiencias Previas, en otros, fueron pensadas para tener la oportunidad de completar o suplir las omisiones de las partes, bien en el reglamento institucional por as preverlo la institucin arbitral, bien por posibilitarlo una norma determinada en un arbitraje ad hoc, o bien por disposicin concreta de la ley aplicable. Todo ello sin tener en cuenta la postura procesal de las partes que, en caso de poder encontrar una pequea ventana hacia la contaminacin del proceso, harn lo posible para hacer la legtima defensa de los intereses de su cliente. De ah que los rbitros o instituciones de arbitraje cuenten con un mnimo de denominaciones que revelen la inequvoca voluntad de las partes de acudir al arbitraje y a la forma en que este proceso va a desarrollarse, para evitar que una deficiente redaccin del convenio arbitral impida acudir de una forma limpia a solucionar la controversia va arbitraje. Por ejemplo, el artculo 3.2 del Reglamento de la Asociacin Europea de Arbitraje, Aeade, dice que se entender que las partes encomiendan la administracin del arbitraje a la Asociacin cuando el acuerdo arbitral someta la resolucin de sus diferencias, entre otras posibilidades, a) a la Asociacin Europea de Arb itraje de Derecho y Equidad o a la Asociacin Europea de Arbitraje o a la Asociacin de Arb itraje de Madrid o a Aeade; o b) al Reglamento de la Asociacin Europea de Arbitraje de Derecho y Equidad o al Reglamento de la Asociacin Europea de Arbitraje o al Reglamento de la Asociacin de Arbitraje de Madrid o al Reglamento de Aeade; o c) a las reglas de arbitraje de la Asociacin Eur opea de Arbitraje de Derecho y Equidad, reglas de arbitraje de la Asociacin Europea de Arbitraje o a las reglas de arbitraje de la Asociacin de Arbitraje de Madrid o a las reglas de arbitraje de Aeade; o d) utilicen cualquier otra expresin anloga. Considerando adems que la interpretacin del convenio puede entenderse en forma restrictiva, el contenido debe delimitarse, en lo esencial, de forma rigurosa. De lo contrario, es posible que no se desplieguen los efectos del convenio, por estar en presencia de clusulas patolgicas, que no resulta imposible completar o interpretar. Cada vez son ms los expertos que, ante la duda, prefieren acudir a la clusula recomendada por la propia institucin arbitral que asegura los plenos efectos positivos y negativos con su inclusin, y evita interpretaciones que limen la eficacia del convenio arbitral. Por ejemplo, la clusula recomendada por la Corte de Arbitraje de Madrid, que dice: Toda controversia derivada de este contrato o que guarde relacin con l, incluida cualquier cuestin relativa a su existencia, validez o terminacin, ser resuelta definitivamente mediante arbitraje [de Derecho/equidad], administrado por la Corte de Arbitraje de la Cmara Oficial de Comercio e Industria de Madrid, de acuerdo con su Reglamento

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de Arbitraje vigente a la fecha de presentacin de la solicitud de arbitraje. El tribunal arbitral que se designe a tal efecto estar compuesto por [tres/un nico] rbitro[s] y el idioma del arbitraje ser el [espaol/otro]. La sede del arbitraje ser [ciudad + pas]. En caso de no acudir al reglamento de una institucin recomiendo que, al menos, en la reunin con la contraparte y con el rbitro se pacte el siguiente calendario procesal: Fase de Alegaciones y Contraalegaciones: Plazos en das naturales y no menos de 15 das para cada trmite. En algunos casos se pacta que las primeras alegaciones se hagan de forma simultnea, no alternativa, sobre todo cuando ambas partes deciden acudir voluntariamente al arbitraje despus de surgida la controversia. Plazo para la Proposicin y prctica de prueba. La proposicin de prueba suele hacerse con los escritos de alegaciones y contraalegaciones. Se recomienda que para la prctica de prueba se establezca un plazo mnimo de 30 das naturales. En aquello supuestos de especial complejidad puede alargarse para que se practique una prueba pericial compleja. Plazo para Conclusiones o Vista. Hay rbitros que prefieren la vista y otros el escrito de conclusiones. Creemos que depende del tipo de asunto y de su complejidad. Plazo para dictar sentencia arbitral. El plazo lo determina la complejidad del asunto. No debera demorarse ms de seis meses, pero no se debe ser rgido con el plazo en asuntos complejos porque afecta directamente a la calidad del arbitraje y del laudo.

4. EJEMPLOS DE PROCEDIMIENTOS ARBITRALESDicho lo anterior, pondremos un ejemplo de procedimiento en arbitraje ad hoc sencillo y otro de arbitraje institucional.


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4.1. EJEMPLO EN UN ARBITRAJE AD HOCEn Madrid, a ____ de _______ de 2010. Reunidas las partes (identificarlas) representadas por (identificar a los abogados) en presencia del rbitro o Tribunal (identificar), las partes, en presencia del rbitro acuerdan: Notificaciones: las partes acuerdan y pactan que las notificaciones de las diligencias pueda efectuarlas el rbitro, va correo electrnico, a los correos que figuran en el encabezamiento de esta diligencia. Igualmente, se acuerda por las partes que los escritos de demanda, alegaciones, contestacin a las demandas o cualesquiera otros se presentarn en la sede del rbitro en original y tres copias. El rbitro notificar a las partes, en el momento procesal que considere oportuno, que los escritos y documentos estn a su disposicin para ser recogidos en la sede del rbitro. Que el arbitraje sea de derecho y la sede sea Madrid, sin perjuicio de que las pruebas puedan practicarse en el lugar donde el rbitro considere oportuno, atendidas las circunstancias del caso y la prueba propuesta. Procedimiento arbitral: El rbitro otorgar un plazo de 15 das naturales, a contar desde la recepcin de esta diligencia p

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