ARBITRAJE DE DERECHO PROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE

DESCENTRALIZADO VS CONSORCIO VIAL CHAVÍN

Laudo de Derecho por el Tribunal Arbitral presidido por el Doctor Horacio Canepa Torre e integrado por el Doctor Richard James Martin Tirado y el Ing. Jaime Neyra Torres, en la controversia surgida entre CONSORCIO VIAL CHAVÍN, en adelante el CONTRATISTA o EL DEMANDANTE con EL PROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE DESCENTRALIZADO “PROVIAS DESCENTRALIZADO”, en adelante LA ENTIDAD o LA DEMANDADA, respecto de la Ampliación de Plazo N° 20 del Contrato de Ejecución de Obra N° 1987-2005-MTC/22 suscrito el 25. JUL.05 para la ejecución de la Obra “Mejoramiento y Rehabilitación de la Carretera Catac – Huari – Pomabamba – Tramo San Marcos – Huari. (Km 78+400 – Km. 110+00)” en adelante “EL CONTRATO” o “CONTRATO”. RESOLUCIÓN N° 19 Lima, 04 de abril de 2008 I.- LA CUESTIÓN SOMETIDA A ARBITRAJE: PARTE EXPOSITIVA 1.- DE LAS PRETENSIONES 1.1.- Pretensiones del demandante: CONSORCIO VIAL CHAVÍN

La demanda interpuesta ante el Tribunal Arbitral (en adelante “el Tribunal”) con fecha 13 de setiembre de 2007, contiene las siguientes pretensiones:

i. Primera Pretensión Principal.- Que, el Tribunal Arbitral declare

nula la Resolución Directoral N° 348-2007-MTC/21 del 23.ABR.07, por carecer de fundamentos técnicos y legales.

ii. Segunda Pretensión Principal.- Que, el Tribunal Arbitral declare

fundada la solicitud de Ampliación de Plazo N° 20 realizada por EL DEMANDANTE, consistente en cincuenta y tres (53) días calendario, por las lluvias ocurridas en los meses de Enero, Febrero y Marzo de 2007, con reconocimiento de gastos generales ascendentes a S/. 1´275,090.05 (Un millón doscientos setenta y cinco mil noventa con 05/100 Nuevos Soles) más los intereses que se devenguen hasta la fecha efectiva de pago.

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iii. Pretensión subordinada a la Segunda Pretensión Principal.- En caso de ser denegada la pretensión precedente, EL DEMANDANTE solicita que LA DEMANDADA le pague la suma de S/ 1´275,090.05 (Un millón doscientos setenta y cinco mil noventa con 05/100 Nuevos Soles), por concepto de resarcimiento por enriquecimiento sin causa de LA DEMANDADA en detrimento de EL DEMANDANTE, por haberse aquélla beneficiado indebidamente al no haberle pagado los gastos generales correspondientes a la Ampliación de Plazo N° 20, ocasionada por las lluvias ocurridas en los meses de Enero, Febrero y Marzo del 2007.

iv. Tercera Pretensión Principal.- Que, LA DEMANDADA asuma los

gastos que demande la realización del arbitraje solicitado, incluyendo los honorarios arbitrales, honorarios del secretario arbitral, así como los costos de la asesoría técnica y legal que contrató EL DEMANDANTE para resolver la presente controversia.

2.- ANTECEDENTES.- 2.1.- Desarrollo del Proceso Arbitral: 2.1.1.- Con fecha 22 de agosto de 2007 se instaló el Tribunal Arbitral para

resolver la controversia, tal como consta en el Acta de Instalación suscrita para tales efectos. En dicha oportunidad, el Tribunal Arbitral, compuesta por tres árbitros, declaró abierto el proceso arbitral. Asimismo, se otorgó a EL DEMANDANTE un plazo de quince (15) días hábiles a fin que presente su demanda.

2.1.2.- EL DEMANDANTE presentó su escrito de demanda el 13 de

setiembre de 2007 y, con Resolución N° 02 – Cuaderno Principal se admitió a trámite la demanda y se corrió traslado a LA DEMANDADA, otorgándole un plazo de quince (15) días hábiles a fin que cumpla con contestarla.

2.1.3.- Con fecha 18 de Octubre de 2007, LA DEMANDADA contestó la

demanda dentro del plazo otorgado por el Tribunal Arbitral. 2.1.4.- Con fecha 14 de noviembre se llevó a cabo la Audiencia de

Conciliación, Fijación de Puntos Controvertidos y Saneamiento Procesal, en la cual se declaró saneado el proceso y se procedió a fijar los puntos controvertidos sobre los que se pronunciará el presente Laudo, los que se detallan más adelante.

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En dicho acto, el Tribunal resolvió admitir como medios probatorios los ofrecidos por EL DEMANDANTE en su escrito de demanda, que se adjuntan del Anexo Nº 01 al Anexo Nº 95. Del mismo modo, se admitió todos los documentos ofrecidos por LA DEMANDADA en su escrito de contestación a la demanda y reconvención, que van del numeral 1 al 5.

II. DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS En la Audiencia de Conciliación, Saneamiento y Fijación de Puntos Controvertidos que se llevó a cabo el 14 de noviembre de 2007, se fijaron los siguientes puntos controvertidos: 1.- De la Demanda y de la Contestación de la Demanda

1.1.- Determinar si corresponde declarar nula la Resolución Directoral

N° 348-2007-MTC/21 del 23.ABR.07, por carecer de fundamentos técnicos y legales.

1.2.- Determinar si conviene declarar fundada la solicitud de

Ampliación de Plazo N° 20 realizada por EL DEMANDANTE, consistente en cincuenta y tres (53) días calendario, por las lluvias ocurridas en los meses de Enero, Febrero y Marzo de 2007, con reconocimiento de gastos generales ascendentes a S/. 1´275,090.05 (Un millón doscientos setenta y cinco mil noventa con 05/100 Nuevos Soles) más los intereses que se devenguen hasta la fecha efectiva de pago.

1.3.- Determinar si, en caso de ser denegada lo indicado en el numeral

1.2, corresponde que LA DEMANDADA pague a EL DEMANDANTE la suma de S/ 1´275,090.05 (Un millón doscientos setenta y cinco mil noventa con 05/100 Nuevos Soles), por concepto de resarcimiento por enriquecimiento sin causa de LA DEMANDADA en detrimento de EL DEMANDANTE, por haberse aquélla beneficiado indebidamente al no haberle pagado los gastos generales correspondientes a la Ampliación de Plazo N° 20, ocasionada por las lluvias ocurridas en los meses de Enero, Febrero y Marzo del 2007.

1.4.- Determinar si corresponde que la DEMANDADA asuma los gastos

que demande la realización del arbitraje solicitado, incluyendo los honorarios arbitrales, honorarios del secretario arbitral, así

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como los costos de la asesoría técnica y legal que contrató EL DEMANDANTE para resolver la presente controversia.

1.5.- Determinar el pago de las costas y costos aplicables al proceso. III.- PARTE CONSIDERATIVA DEL LAUDO.- A continuación corresponde al Tribunal emitir el pronunciamiento respecto a las pretensiones de las partes, evaluando cada uno de los puntos controvertidos fijados en la Audiencia de Saneamiento, Conciliación, Fijación de Puntos Controvertidos y Admisión de Medios Probatorios: Al haberse suscrito el Contrato de Ejecución de Obra el 25 de Julio de 2005, su interpretación y cualquier controversia sobre su ejecución se regulan por el TUO de la Ley y su Reglamento, aprobados por los D.S. 012-2001-PCM y 013-2001-PCM, respectivamente. 1.1.- Declaración.-

El Tribunal para resolver los puntos controvertidos, podrá modificar el orden de ellos, unirlos o tratarlos por separado, de acuerdo a la finalidad que es la de fijar la verdad material y declararla conforme a los hechos producidos. El Tribunal declara haber revisado todos y cada uno de los medios probatorios presentados por las partes, analizándolos y adjudicándoles el mérito que les corresponde aun cuando en el Laudo no se haga mención expresa de alguno o algunos de ellos o el valor probatorio asignado. En consecuencia, habiéndose cumplido con los presupuestos procesales y no existiendo vicio alguno al respecto que afecte la validez del proceso, el cual se ha desarrollado cumpliendo todas sus etapas, el Tribunal Arbitral emite el Laudo correspondiente conforme a los siguientes términos:

1.2.- Del Contexto Climatológico de la Obra y el proceso de ejecución

de la obra.- 1.2.1.- Mediante Cartas N°s 217-2005-CVH/RO y 240-2005-CVH/RO del 12

y 17 de diciembre de 2007, respectivamente, EL DEMANDANTE remitió a EL SUPERVISOR los resultados de los ensayos del material

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granular para Sub base, proveniente de la cantera ubicada en el Km. 94.

1.2.2.- Con Asiento N° 565 del 23 de febrero de 2006, EL SUPERVISOR

autorizó la ejecución de pavimentos, siempre que no ocurran lluvias, indicando que las Especificaciones Técnicas no lo permitían.

1.2.3.- Con Asiento N° 1135 del Cuaderno de Obra del 23 de octubre de

2006, EL DEMANDANTE indicó a EL SUPERVISOR que la temporada de lluvias se había iniciado en la región, señalando que en los días 22 y 23 de octubre se habían presentado precipitaciones a todo lo largo de la carretera, por lo que en cumplimiento de las Especificaciones Técnicas LA DEMANDANTE detuvo los trabajos de relleno y pavimentos, para lo cual el 23 de octubre de 2006, se habían tomado muestras que certificaban la saturación de los materiales y de la plataforma.

1.2.4.- Con Asiento N° 1301 del Cuaderno de Obra del 03 de enero de

2007, EL DEMANDANTE dejó constancia que se habían producidos derrumbes en los tramos indicados en la demanda, como consecuencias de las lluvias, indicándose además que LA DEMANDANTE procedió a retirar los derrumbes de la plataforma, a fin de permitir la transitabilidad.

1.2.5.- Con Asiento N° 1302 del Cuaderno de Obra del 03 de enero de

2007, EL SUPERVISOR autorizó la remoción de los derrumbes producidos sobre los tramos antes indicados de la plataforma, a fin de permitir el tránsito, indicando que los metrados se incluirían en el correspondiente presupuesto adicional.

1.2.6.- Con Asiento N° 1309 del Cuaderno de Obra del 08 de Enero de

2007, EL DEMANDANTE dejó constancia que entre los días 06 y 08 de Enero, se habían presentado precipitaciones de todo lo largo de la carretera, por lo que en cumplimiento de las Especificaciones Técnicas, EL DEMANDANTE detuvo los trabajos de relleno y pavimentos, para lo cual el 08 de enero se había tomado muestras que certifiquen la saturación de los materiales y de la plataforma.

1.2.7.- Con Asiento N° 1310 del Cuaderno de Obra del 08 de enero de

2007, EL SUPERVISOR dejó constancia de la presencia de lluvias entre los días 06 y 08 de enero del 2007.

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1.2.8.- Con Asiento N° 1315 del Cuaderno de Obra del 11 de enero de 2007, EL DEMANDANTE informó a EL SUPERVISOR que los días 13 y 14 de Enero se apersonarían a la obra los técnicos del SENAMHI para la instalación de un pluviómetro oficial, por lo que EL DEMANDANTE solicitó la presencia de EL SUPERVISOR para la constatación respectiva.

1.2.9.- Con Asiento N° 1316 del Cuaderno de Obra del 11 de enero de

2007, EL SUPERVISOR manifestó haber tomado conocimiento de la instalación a realizarse recomendando que se coloque en el Km. 86+500 L.D.

1.2.10.- Con Asiento N° 1317 del Cuaderno de Obra del 12 de Enero

de 2007, EL DEMANDANTE dejó constancia que entre los días 09 y 11 de enero de 2007, se habían presentado precipitaciones a todo lo largo de la carretera, por lo que en cumplimiento de las Especificaciones Técnicas, EL DEMANDANTE detuvo los trabajos de relleno y pavimentos, para lo cual el 12 de enero de 2007 se tomó muestras que certifiquen el incremento de humedad de los materiales y de la plataforma.

1.2.11.- Con Asiento N° 1318 del Cuaderno de Obra de fecha 12 de

enero de 2007, EL SUPERVISOR dejó constancia de la presencia de lluvias entre los días 09 y 11 de enero de 2007.

1.2.12.- Con Asiento N° 1319 del 13 de enero de 2007, EL

DEMANDANTE dejó constancia que en dicha fecha se habían apersonado a la obra los técnicos del SENAMHI para la instalación del pluviómetro, lo cual se realizó siguiendo las indicaciones del SUPERVISOR, en la ubicación correspondiente al almacén en la Progresiva Km. 86+500.

1.2.13.- Con Asiento N° 1321 del 15 de enero de 2007, se indica que

desde el 12 al 15 de enero de 2007, se habían presentado precipitaciones a todo lo largo de la carretera, obligando a EL DEMANDANTE la disminución del ritmo de trabajo, en cumplimiento de las especificaciones técnicas, indicándose que se tomarían muestras que certifiquen la saturación de los materiales y de la plataforma y que se solicitaría los certificados oficiales del SENAMHI que registran las precipitaciones de la zona.

1.2.14.- Con Asiento N° 1322 del Cuaderno de Obra del 15 de Enero

de 2007, EL SUPERVISOR dejó constancia de la ocurrencia de lluvias entre los días 12 y 15 de Enero de 2007.

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1.2.15.- En suma, entre Diciembre de 2006 y Enero de 2007, el DEMANDANTE reportó la existencia de continuas lluvias que disminuían la condiciones de ejecución de la obra, así como los rendimientos derivados del trabajo realizado, dejando la respectiva constancia por cada día de lluvias intempestivas.

1.2.16.- Con Asiento N° 1346 del 25 de Enero de 2007, EL

DEMANDANTE dejó constancia que en los días 24 y 25 de enero de 2007, ocurrieron precipitaciones a todo lo largo de la carretera, lo que originó la disminución sustancial de los rendimientos de las diferentes partidas de pavimento, agregando que aunque EL SUPERVISOR determine la ejecución de algunos trabajos de pavimentos, se debe tener en consideración los bajos rendimientos, por la disminución de la jornada de trabajo, debido a las lluvias intempestivas que en algunos casos origina que se rehagan dichos trabajos, añadiéndose que EL DEMANDANTE detuvo los trabajos de relleno y pavimentos, y se procedió a tomar muestras que certifiquen el incremento de humedad de los materiales y de la plataforma.

1.2.17.- En dicha fecha (25 de enero de 2007) se pudo notar la

primera discrepancia entre lo indicado por EL DEMANDANTE y lo indicado por EL SUPERVISOR.

1.2.18.- En el Asiento N° 1362 del Cuaderno de Obra del 31 de enero

de 2007, EL SUPERVISOR dejó constancia de la ocurrencia de lluvias entre los días 30 y 31 de enero de 2007, indicando que éstas deben ser corroboradas con las pruebas de saturación del material de relleno y pavimentos.

1.2.19.- En dicha fecha (25 de enero de 2007), EL SUPERVISOR solicita

un análisis más riguroso de las condiciones climáticas que justifiquen la paralización de las obras conforme alega LA DEMANDANTE.

1.2.20.- Con Asiento N° 1389 del Cuaderno de Obra del 11 de

febrero de 2007, EL DEMANDANTE dejó constancia que los días 10 y 11 de febrero de 2007 ocurrieron precipitaciones a diferentes horas de la jornada laboral, en los tramos de trabajo, lo que perjudicó el normal avance de los mismos y dañó las obras que se encontraban en ejecución, agregando que la liberación de tramos no implica que éstos no se dañen por las lluvias, o que disminuya en los rendimientos de ejecución, por lo que se indicó que EL SUPERVISOR debía ceñirse a las Especificaciones Técnicas

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que indican que se deben detener los trabajos de pavimentos en momentos de lluvia o con temor fundado que ello ocurra, añadiendo que se tomarían muestras que certifiquen la saturación de materiales y de plataforma.

1.2.21.- Finalmente, con Asiento N° 1404 del 17 de febrero, EL

DEMANDANTE indicó a EL SUPERVISOR que el sustento y cuantificación de la ampliación de plazo por la saturación de pavimentos a causa de las lluvias se realizaría en función de los metrados no ejecutados, agregando que los atrasos en la obra se reflejarían en las valorizaciones correspondientes, y que el comparar el avance de EL DEMANDANTE con el CAO vigente, se podría corroborar el atraso como consecuencias de las lluvias y sus efectos.

1.3.- De la norma aplicable.-

Tal como lo han mencionado las partes, las normas aplicables son el Decreto Supremo N° 012-2001-PCM, T.U.O. de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (en adelante, la LEY) y su Reglamento aprobado mediante D.S. N° 013-2001-PCM (en adelante, el REGLAMENTO). En particular, lo referente a la ampliación se encuentra contenido en los artículos 155° del REGLAMENTO y 42° de la LEY. En primer lugar, el artículo 42° estipula lo siguiente: “Adicionales, REDUCCIONES y ampliaciones Artículo 42o.- (…) El contratista podrá solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos y/o paralizaciones ajenos a su voluntad, atrasos en el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la Entidad contratante, y por caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobados que modifiquen el calendario contractual. Las discrepancias respecto de la procedencia de la ampliación del plazo se resuelven de conformidad con el procedimiento

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establecido en el inciso b) del artículo 41° de la presente Ley.” [Subrayado Agregado] De modo similar, el artículo 155° prescribe lo siguiente: “Artículo 155° Ampliación de plazo por causas ajenas al contratista. Para que proceda una ampliación de plazo de conformidad con lo establecido en el Artículo 42° de la Ley, el contratista, por intermedio de su residente, deberá anotar en el Cuaderno de Obra las circunstancias que a su criterio ameriten ampliación de plazo. Dentro de los quince (15) días de concluido el hecho invocado, el contratista solicitará, cuantificará y sustentará su petición de prórroga ante el inspector o supervisor, según corresponda, siempre que la demora haya afectado realmente el calendario general. Dentro de los siete (7) días siguientes, el inspector o supervisor emitirá un informe expresando opinión sobre la solicitud de ampliación de plazo y lo remitirá a la Entidad. La Entidad resolverá sobre dicha ampliación en un plazo máximo de diez (10) días, contados desde la recepción del indicado informe. De no emitirse pronunciamiento alguno dentro de los diecisiete (17) días de la recepción de la solicitud por el inspector o supervisor, se considerará ampliado el plazo, bajo responsabilidad de la Entidad. (…) La ampliación de plazo obligará al contratista a presentar al inspector o supervisor un calendario de avance de obra actualizado, en un plazo que no excederá de diez (10) días de aprobada aquella, debiendo dicho profesional elevarlo a la Entidad, junto con un informe en el que exprese su opinión.” [Subrayado Agregado] En suma, queda claro que para una adecuada ampliación de plazo conforme a ley, EL CONTRATISTA debe: i. Anotar, por intermedio de su residente, en el Cuaderno de

Obra las circunstancias que a su criterio ameriten ampliación de plazo.

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ii. Verificar que la demora alegada haya afectado realmente el calendario general de la obra.

iii. Solicitar, cuantificar y sustentar la petición de prórroga (ampliación de plazo) ante el inspector o supervisor, dentro de los 15 días de concluido el hecho invocado.

EL CONTRATISTA debe esperar como máximo 17 días para la resolución administrativa de la entidad contratante, en la cual se indique si se declaró procedente o no la ampliación de plazo solicitada. Vencido dicho plazo, la ley faculta a EL CONTRATISTA a tomar como aprobada la solicitud y reclamar los gastos generales correspondientes, si los hubiere. Cabe precisar que la norma no indica la metodología para la cuantificación o sustentación de la petición de prórroga, simplemente se indica la necesidad de que se realice. En tal sentido, la ley no exige que la fundamentación de la ampliación del plazo sea necesariamente documental. Por lo expuesto, no existiría sustento legal alguno que permita afirmar que al no haberse acompañado la solicitud de la documentación referida, por ejemplo al calendario general de la obra, dicha solicitud deba declararse inmediatamente improcedente. Conforme se deduce del artículo 42° de la LEY, en el caso de la Ampliación de Plazo, la procedencia o no del mismo, se encuentra referido al pronunciamiento sobre el fondo, es decir, si la entidad luego de discutir el fondo del asunto, determinar aprueba o rechaza la ampliación de plazo. Por este motivo, carece de amparo legal el rechazo liminar de una solicitud de Ampliación de Plazo que, a pesar de haber cuantificado y sustentado dicha ampliación, no se acompañó información documental adicional. En otras palabras, el pronunciamiento de la entidad contratante, necesariamente debe estar vinculado al fondo y no sobre la forma del asunto materia de la controversia.

1.4.- De las precisiones realizadas en las Bases Administrativas y el Contrato de obra N° 1987-2005-MTC/22. Tal como se ha indicado en la Resolución Directoral N° 348-2007-MTC/21, los numerales 3.4. y 3.5 del citado Contrato de Obra señalan que el plazo podrá ser prorrogado cuando se justifique documentadamente, las causales previstas en las Bases y el

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pedido de prórroga cumpla con lo estipulado en el Art. 155° del Reglamento antes citado. En primer lugar, el numeral 31.0 de las Bases Administrativas indica lo siguiente: “31.0 DE LOS PLAZOS Y AMPLIACIONES El plazo de ejecución de la obra será establecido de acuerdo a lo indicado en el numeral 1.4 de las presentes Bases. Su inicio se computará de acuerdo a lo dispuesto por el Artículo 145° del Reglamento del TUO de la Ley Nº 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Las ampliaciones del plazo de la obra se regirán por el Artículo 42° del TUO de la Ley Nº 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el Artículo 155° de su Reglamento, y dispositivos legales vigentes. En caso de que la obra se encuentre atrasada en actividades no relacionadas con alguna causal de ampliación de plazo ajena al contratista, no procederá la solicitud de ampliación de plazo. Los gastos generales que se reconozcan al contratista por ampliaciones de plazo, para su pago, deberán ser sustentadas documentadamente en la valorización correspondiente y se pagarán hasta el tope establecido en el TUO de la Ley 26850 y su Reglamento.” [Subrayado Agregado] De una lectura atenta de los alcances del numeral 31.0 de las Bases Administrativas, puede concluirse que no existe una precisión respecto de las causales para la ampliación de plazo que se encuentren sujetas a la presentación de una justificación documental, como requisito de procedencia de la solicitud. Por el contrario, las Bases Administrativas indican que la justificación documental se encuentra referida únicamente a la cuantía de los gastos generales a ser reconocidos. En segundo lugar, los numerales 3.4, 3.5 y 3.6 del citado Contrato de Obra indican lo siguiente: “3.4 El plazo sólo podrá ser prorrogado cuando se justifiquen documentadamente las causales previstas en las Bases.

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3.5 De igual forma para el pedido de prórroga EL CONTRATISTA deberá cumplir con lo estipulado en el Art. 155º del Reglamento de la Ley N° 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por D.S. N° 013-2001-PCM. 3.6 Para las prórrogas, EL CONTRATISTA deberá sustentar debidamente la causal invocada.” De modo similar, puede afirmarse que no existen causales para solicitar la ampliación de plazo que se encuentren incluidas en las Bases Administrativas o el Contrato. En tal sentido, el Contrato de Obra realiza, erróneamente, se remite a las Bases respecto a las causales de ampliación de plazo. A fin de establecer una interpretación sistemática y finalista de las Bases y del Contrato1, debe indicarse lo siguiente: i. Que, la causal de ampliación de plazo debe acreditarse

documentalmente. ii. Que, el pedido o solicitud de prórroga debe cumplir con lo

estipulado en el artículo 155° del REGLAMENTO, es decir, que se verifique que la demora ha provocado una modificación al calendario general de la obra.

iii. Que, la cuantificación de los gastos generales debe acreditarse documentalmente o de acuerdo a ley, de ser el caso.

En el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones aprobado mediante D.S. 084-2004-PCM, se precisó en el artículo 232° las causales de ampliación del plazo contractual2. No obstante ello, en el Reglamento aplicable (D.S. 013-204-PCM) no se realiza tal precisión. En efecto, el artículo 136° del REGLAMENTO (Ampliación del Plazo Contractual) se remite al artículo 42° de la LEY para todas las contrataciones, a excepción del contrato de obra, el cual es regulado por el artículo 155° del REGLAMENTO. Sin perjuicio de lo expuesto, se puede afirmar en forma razonable que las causales de ampliación del plazo son las estipuladas en el

1 Mediante una interpretación sistemática, las cláusulas de los actos jurídicos (en este caso, Contrato Administrativo) se interpretan las unas por medio de las obras, atribuyéndose a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de ellas. (Art. 169 del Código Civil. Por otro lado, el artículo 170, precisa que las expresiones que tengan varios sentidos, deben entenderse en el más adecuado a la naturaleza y al objeto del acto. 2 RETAMOZO LINARES, Alberto. Contrataciones y Adquisiciones del Estado: Análisis y Comentarios. Ed. Jurista Edtores, Lima, 2007. Pág. 215.

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artículo 42° de la LEY, sin embargo, para el caso de los contratos de obra, sólo existe una causal de ampliación del plazo: las causas ajenas al contratista (Art. 155° del REGLAMENTO). No obstante, dicha discusión puede resultar ociosa, toda vez que todas las causales en el artículo 42° son diversas causas ajenas al contratista.3

1.5.- Precisiones en relación a la justificación de la causal de ampliación de plazo.- Finalmente, es necesario determinar cuál es la causal de ampliación de plazo de la obra. De acuerdo a lo manifestado anteriormente, este Tribunal considera que la causal de ampliación de la obra, no sólo se satisface con la comprobación de la existencia de dificultades climatológicas que provoquen una paralización temporal de la obra, sino también es necesario, que las obras paralizadas provoquen un atraso o demora en el calendario general de la obra. Por lo expuesto, la causal de ampliación del plazo de la obra debe acreditarse documentalmente y debe contener los siguientes elementos: i) La acreditación documental de la existencia de adversidades

climatológicas que provocaron la paralización temporal de la obra durante “n” número de días.

ii) La acreditación documental que la paralización temporal de

la obra, tiene incidencia directa en el plazo de la obra, de acuerdo con el calendario general de la misma.

Cabe señalar que para el primer elemento a ser incluido en la solicitud, debe presentarse, por ejemplo, la documentación técnica o fehaciente de la existencia de adversidades climáticas que hayan paralizado la obra temporalmente. En segundo lugar, podrá presentarse el calendario general de la obra, en el cual se indique expresamente como se ha visto afectado la misma, y cual será el nuevo plazo de la obra.

3 “Artículo 42.- (…) El contratista podrá solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos y/o paralizaciones ajenos a su voluntad, atrasos en el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la Entidad contratante, y por caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobados que modifiquen el calendario contractual. (…)” [Subrayado Agregado]

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No obstante, es necesario precisar que lo anterior presupone que la entidad contratante no cuenta con los medios suficientes para poder determinar que la causal de ampliación de plazo es cierta, en cualquier de sus dos elementos. En otras palabras, se asume que la entidad no cuenta con documentos que permitan acreditar los hechos ocurridos ni sus consecuencias en la obra, así como la incidencia de todo ello en el plazo total de la obra. De ello, el Tribunal Arbitral considera que si la entidad contratante cuenta con los medios suficientes para comprobar la existencia de los dos elementos antes descritos, la presentación de éstos de manera documentada por parte de EL CONTRATISTA, deviene en una FORMALIDAD NO ESENCIAL. Debe indicarse que las formalidades no esenciales son subsanables con posterioridad al acto de entrega de la documentación, a excepción que se indique expresamente que su omisión representa una causal de improcedencia.

2.- Análisis y decisiones del Tribunal.-

2.1.- Respecto del Primer Punto Controvertido de la demanda.-

En primer lugar, es necesario determinar si corresponde declarar nula la Resolución Directoral N° 348-2007-MTC/21 del 23.ABR.07, por carecer de fundamentos técnicos y legales. Las causales de nulidad de los actos administrativos están contempladas en el artículo 10° de la Ley N° 27444; en particular, debe destacarse el defecto u omisión de algunos de los requisitos de validez del acto administrativo, supuesto contenido en el artículo 3° y siguientes de dicha ley. De una lectura atenta de la referida resolución, se constata que LA CONTRATISTA no acompañó a la solicitud de ampliación de plazo, los diagramas GANTT y PERT-CPM, que permitían verificar si se afectó o no el calendario general de la obra. De acuerdo con el artículo 3° de la Ley N° 27444, el acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico. Asimismo, la “motivación deberá ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico,

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y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado.” En otras palabras, una adecuada motivación debe incluir un análisis de razonabilidad jurídica y normativa, que justifique la adaptación de una determinada decisión administrativa. En tal sentido, la motivación se encuentra limitada por el principio de razonabilidad, el cual afecta directamente las decisiones de la autoridad administrativa. El numeral 1.3. del artículo IV de la citada ley, precisa que por el principio de razonabilidad “las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.” Sin perjuicio de la aplicación de los principios que rigen los procedimientos de contrataciones y adquisiciones del Estado, debe indicarse que la motivación del acto administrativo no sólo debe ser legal sino también razonable. Tal como se ha indicado, la finalidad del requisito de entrega de documentación para acreditar la causal de ampliación de plazo, consiste en que la entidad pueda elaborar su propia evaluación de los hechos, mediante la documentación presentada. En el presente caso, la entidad contratante reclama la omisión en la presentación de los Diagramas GANTT y PERT-CPM, sin embargo, no se menciona que dicha entidad ya cuenta con los indicados diagramas, dado que no es la primera ampliación de plazo solicitada por EL CONTRATISTA. En efecto, como puede observarse en los diagramas presentados por EL DEMANDANTE, referidos a las ampliaciones de plazo 17 y 19, se puede apreciar que los mismos se encuentran referidos a una ampliación de los ítems 03.01, 03.02, 03.03 y 03.04., lo cuales tienen su correlato en los citados diagramas en los Id. 20, 21, 22 y 23.

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Una lectura atenta de los referidos diagramas, nos indica que es un hecho incluso reconocido por el DEMANDADO4 que los ítems 03.01, 03.02, 03.03 y 03.04 representan actividades críticas pertenecientes a una de las rutas críticas del calendario de ejecución de la obra, que su demora generó la demora de toda la obra y, por consiguiente, la aprobación de la ampliación de plazo, solicitada en aquella oportunidad.

Al respecto, es necesario recordar lo siguiente: i. Una ruta crítica es aquella compuesta sólo por actividades

críticas. ii. Una actividad crítica es aquella actividad que no puede sufrir

demoras en su inicio, realización o culminación. iii. La ruta crítica es la ruta más larga a través de la red de

actividades. iv. Un proyecto puede tener varias rutas críticas. v. La longitud de la ruta crítica es la longitud del proyecto. vi. La demora en una actividad crítica de una ruta crítica en “n”

días afecta la duración o longitud del proyecto exactamente en “n” días.

De ello, puede deducirse que: i. Si bien pueden existir diversas rutas críticas a través de la red

de actividades, todas éstas tienen la misma longitud. Esta longitud es la longitud o duración de la obra.

ii. Resulta ocioso determinar si la ruta crítica a la cual pertenecen las actividades críticas citadas anteriormente, afectan o no el plazo general de la obra.

iii. Por su propia definición, cualquier demora en una actividad crítica de una ruta crítica, afecta el plazo de ejecución de la obra, en un número de días exactamente iguales a la demora en la actividad.

Por lo expuesto, no es cierto lo indicado en el décimo considerando de la Resolución N° 348-2007-MTC/21, en el extremo que la omisión de presentar los diagramas GANTT y PERT-CPM le han impedido a la entidad verificar la afectación de la ruta crítica. La entidad ya contaba con un los Diagramas GANTT y PERT-CPM presentados para las ampliaciones de plazo N° 1 a la 20°, por lo

4 Como puede comprobarse en la Resolución Directoral Nº 059-2007-MTC/21.

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que no se puede alegar que no conocía con razonable precisión que el retraso en los ítems 03.01, 03.02, 03.03 y 03.04 generaba automáticamente e indubitablemente un atraso en la ejecución de la obra, lo cual ameritaba una ampliación de plazo. La motivación de la autoridad administrativa que emitió la Resolución Directoral N° 348-2007-MTC/21 vulnera el principio de razonabilidad, por cuanto desconoce la finalidad del artículo 155° del REGLAMENTO, toda vez que exige, bajo sanción de improcedencia, la presentación de los diagramas GANTT y PERT-CPM. De una interpretación sistemática y finalista de la ley, se ha demostrado que dicha información documental es requerida, a fin de brindar los elementos necesarios a la entidad a su realizar su propia evaluación de los hechos. En el presente caso, la entidad ya contaba con tales medios necesarios por lo que no era necesario in stricto exigir los citados diagramas. En suma, en el caso concreto, la presentación de los referidos diagramas deviene en una formalidad no esencial y subsanable, más no una formalidad ab solemnitatem como pretende alegar la entidad. En función de lo expuesto, el Tribunal Arbitral debe declarar la nulidad de la Resolución Directoral N° 348-2007-MT/21.

2.2.- Respecto del Segundo Punto Controvertido de la demanda.-

En segundo lugar, el Tribunal Arbitral debe determinar si conviene declarar fundada la solicitud de Ampliación de Plazo N° 20 realizada por EL DEMANDANTE, consistente en cincuenta y tres (53) días calendario, por las lluvias ocurridas en los meses de Enero, Febrero y Marzo de 2007, con reconocimiento de gastos generales ascendentes a S/. 1´275,090.05 (Un millón doscientos setenta y cinco mil noventa con 05/100 Nuevos Soles) más los intereses que se devenguen hasta la fecha efectiva de pago. Al respecto, EL DEMANDADO alega que la ampliación de plazo por 53 días calendario, resulta técnicamente inconsistente y que no se ha demostrado que se haya afectado realmente el calendario general.

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De manera reiterada, la entidad contratante discute la omisión de presentación de los diagramas GANTT y PERT-CPM, sin embargo no se discute razonablemente si el supuesto plazo alegado de 53 días resulta técnicamente inconsistente. La entidad demandada expone los fundamentos técnicos por los cuales el Supervisor de la Obra determinó que el plazo a ser ampliado consistía en 43 días, sin embargo, no los rechaza o los acepta, en la fundamentación de su contestación de demanda, simplemente se limita a mencionar que “no es real debido a que algunos días de lluvias se dieron menores rendimientos por no encontrarse los materiales saturados, sin necesariamente llegar a la paralización de la obra.” En efecto, no se indica si esos días generan que la demora de la obra no sea de 53 días sino de 43 días. Por último, de un análisis de la documentación proporcionada por las partes, EL CONTRATISTA no contradice en ningún momento los argumentos presentados por el Supervisor de Obra, en cuyo informe determina que los días efectivos de demora de la obra son 43. En la medida en que no se ha discutido, si lo alegado por EL CONTRATISTA resulta razonable, el presente Tribunal Arbitral considera que la demora acontecida, da lugar a una ampliación de plazo y al reconocimiento de gastos generales. No obstante ello, teniendo a la vista la documentación presentada por las partes, así como lo del cuadro de liquidación de gastos generales presentado en la demanda5, este Tribunal Arbitral determina que el plazo de ampliación debe ser de 43 días calendarios, conforme al plazo estipulado en el Informe del Supervisor de Obra. En cuanto al reconocimiento de gastos generales más los intereses que se devenguen hasta la fecha efectiva del pago, se le otorga a las partes la facultad de su determinación, mediante la liquidación correspondiente.

2.3.- Respecto del Tercer Punto Controvertido de la demanda.-

En tercer lugar, este Tribunal debe determinar si, en caso de ser denegada lo indicado en el numeral 1.2, corresponde que LA DEMANDADA pague a EL DEMANDANTE la suma de S/ 1´275,090.05 (Un millón doscientos setenta y cinco mil noventa con

5 Pág. 23 del escrito demanda.

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05/100 Nuevos Soles), por concepto de resarcimiento por enriquecimiento sin causa de LA DEMANDADA en detrimento de EL DEMANDANTE, por haberse aquélla beneficiado indebidamente al no haberle pagado los gastos generales correspondientes a la Ampliación de Plazo N° 20, ocasionada por las lluvias ocurridas en los meses de Enero, Febrero y Marzo del 2007. Al respecto, dado que la Segunda Pretensión Principal resultaría fundada en parte, la Pretensión subordinada a esta deviene ineficaz, por lo que no reviste de mayor análisis.

2.4.- Respecto del Cuarto Punto Controvertido de la demanda.-

En cuanto a los gastos que demanda la realización del arbitraje solicitado, estos deberán ser asumidos por ambas partes de forma proporcional.

IV.- LAUDO.- Estando a las consideraciones contenidas en el punto III de este Laudo, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 49º y 50º de la Ley General de Arbitraje, Ley Nº 26572, y estando a lo prescrito en las normas legales citadas, EL TRIBUNAL ARBITRAL expide el presente Laudo y, en consecuencia RESUELVE: Primero: Declarar fundada la Primera Pretensión Principal de la demanda, y en consecuencia, declarar Nula la Resolución Directoral N° 348-2007-MTC/21. Segundo: Declarar fundada en parte la Segunda Pretensión Principal de la demanda, y en consecuencia, declarar fundada en parte la solicitud de Ampliación de Plazo N° 20, sólo en el extremo de 43 días calendario, por las lluvias ocurridas en los meses de Enero, Febrero y Marzo del 2007, con reconocimiento de gastos generales más los intereses que se devenguen hasta la fecha efectiva del pago que serán determinados en la liquidación a ser realizada por las partes, sin perjuicio de las consideraciones que a titulo individual expone el árbitro RICHARD MARTIN TIRADO.

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Tercero: Declarar infundada la Pretensión subordinada a la segunda Pretensión principal, por cuanto, conforme lo indica el demandante, sólo resulta eficaz en caso de ser denegada la Segunda Pretensión Principal. Cuarto: Declarar que ambas partes deben asumir los costos y costas del proceso en partes iguales. Quinto: Declarar la competencia del Tribunal Arbitral, por cuanto no existe un mandato legal que indica la aplicación supletoria del Código Procesal Civil, no puede sustentarse razonablemente que la pretensión referida al enriquecimiento sin causa no ha provenido de la ejecución del contrato de obra, y la referida pretensión no ha sido eficaz para la resolución de la presente controversia. El presente Laudo es inapelable y tiene carácter imperativo para las partes. En consecuencia una vez notificado, consentido o ejecutoriado, debe ser cumplido con arreglo a lo dispuesto por la Ley General de Arbitraje.

HORACIO CANEPA TORRE Presidente

RICHARD MARTIN TIRADO JAIME NEYRA TORRES Árbitro Árbitro LORENA SUAREZ ALVARADO Secretaria Arbitral

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El Árbitro que suscribe, si bien se encuentra de acuerdo con la parte considerativa y resolutiva del laudo, estima conveniente precisar los siguientes aspectos: 1. En relación a los puntos controvertidos de la demanda, cabe señalar

lo siguiente: SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO.-

a) Determinar si conviene declarar fundada la solicitud de Ampliación de Plazo N° 20 realizada por EL DEMANDANTE, consistente en cincuenta y tres (53) días calendario, por las lluvias ocurridas en los meses de Enero, Febrero y Marzo de 2007, con reconocimiento de gastos generales ascendentes a S/. 1´275,090.05 (Un millón doscientos setenta y cinco mil noventa con 05/100 Nuevos Soles) más los intereses que se devenguen hasta la fecha efectiva de pago.

En relación a este aspecto, cabe señalar lo siguiente:

PRIMERO: La entidad demandada expone los fundamentos técnicos por los cuales el Supervisor de la Obra determinó que el plazo a ser ampliado consistía en 43 días, sin embargo, no los rechaza o los acepta, en la fundamentación de su contestación de demanda, simplemente se limita a mencionar que “no es real debido a que algunos días de lluvias se dieron menores rendimientos por no encontrarse los materiales saturados, sin necesariamente llegar a la paralización de la obra.” En efecto, no se indica si esos días generan que la demora de la obra no sea de 53 días sino de 43 días. Sin perjuicio de lo anterior, de la documentación proporcionada por las partes, EL CONTRATISTA no contradice en ningún momento los argumentos presentados por el Supervisor de Obra, en cuyo informe determina que los días efectivos de demora de la obra son 43. Dado que no se ha discutido, si lo alegado por EL CONTRATISTA resulta razonable, el suscrito en su condición de integrante del Tribunal Arbitral considera que la demora acontecida, da lugar a una ampliación de plazo y a un reconocimiento de gastos generales. No obstante, teniendo la documentación presentada por las partes, así como lo del cuadro de liquidación de gastos

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generales presentado en la demanda, es necesario precisar que el plazo de ampliación debe ser de 43 días calendarios, conforme al plazo estipulado en el Informe del Supervisor de Obra, con el reconocimiento de los gastos generales que correspondan, mas los intereses que se devenguen hasta la fecha efectiva del pago.

RICHARD MARTÍN TIRADO Miembro del Tribunal Arbitral

LORENA SUÁREZ ALVARADO Secretaria del Tribunal