Voces: JUEZ ADMINISTRATIVO ~ ADMINISTRACION PUBLICA ~ CONTROL DECONSTITUCIONALIDAD ~ COMPETENCIA ADMINISTRATIVA ~ FACULTADES DELA ADMINISTRACION PUBLICA ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ FACULTADESJURISDICCIONALES DE LA ADMINISTRACION PUBLICA Título: Apuntes sobre la actividad jurisdiccional de la administración pública. A propósito delos "Tribunales Administrativos" Autor: Gómez, Claudio D. Publicado en: DJ2003-3, 147

SUMARIO: I. Jurisdicción. Concepto.- II. Actividad jurisdiccional de laadministración.- III. Función jurisdiccional. ¿Unidad de jurisdicción?.- IV. ¿validezconstitucional de la actividad administrativa jurisdiccional?.- V. Control deconstitucionalidad por los tribunales administrativos. VI. Colofón.

I. Jurisdicción. Concepto Consideramos que un tema, a pesar de su amplio desarrollo doctrinario, nunca puede darse

por agotado. De ser así, como lo expresamos en otra oportunidad, se da por sobreentendido loque se encuentra en discusión, cerrando toda posibilidad de debate sobre nuevas ideas acercade los institutos jurídicos (1), y por dicho camino tal vez, descubramos la necesidad de sureadecuación, atento a su erróneo o deficiente encuadramiento.

Teniendo presente tales premisas, nos adentraremos en la problemática de los llamados"tribunales administrativos", sus funciones jurisdiccionales, y la posibilidad de los mismosdel ejercicio del control de constitucionalidad en dicha sede.

Desde un primer momento, tropezamos con el concepto impreciso, confuso y de notoriadificultad de "jurisdicción"(2). En su concepción mucho ha influido la doctrina italiana(Chiovenda, Carnelutti, Calamandrei, Redenti, Satta, entre otros), en donde se ha desarrolladola teoría procesal a partir de los tres pilares: acción, proceso y jurisdicción. Dicha teoría delderecho procesal fue traslado a nuestro derecho, a través de procesalistas como Jofré, Alsina,Lascano, Couture, Sentís Melendo, Podetti.

Muchas teorías, algunas sin reparar en sus consecuencias prácticas, se han atribuido lahegemonía en la definición de jurisdicción: teorías subjetivas, objetivas, de la sustitución, ymixtas. En líneas generales, cada autor ha terminado definiendo, en forma convencional, eltérmino jurisdicción según los elementos que entienden imprescindibles en su concepción (3).

Cada una de dichas definiciones o teorías contienen elementos de verdad; peroencontrándose dicha disciplina procesal indisolublemente unida e influida por los particularesordenamientos políticos, en los cuales se inserta, entendemos, que no debemos seguirciegamente, afirmaciones de autores que al definir el término "jurisdicción" lo hacen tomandoen consideración legislaciones distintas al ordenamiento en el cual se pretende aplicar. Esdecir, el ordenamiento político - jurídico que se considera, determina el concepto dejurisdicción y sus límites, pues la jurisdicción en un país será lo que sus leyes,particularmente la Ley Fundamental, disponga. Aunque, compartimos con Di Iorio, quetambién habrá que considerarse "lo que efectivamente se hace en nombre de ella".

Nosotros expresamos, en una obra reciente que "la jurisdicción es una función pública,ejercida por el Poder Judicial, que es el encargado de decir o declarar el derecho (iuris-dictio)de las partes en un caso concreto, haciendo observar el derecho mediante decisiones(resoluciones) con autoridad de cosa juzgada, factibles de ejecución"(4).

Tenemos presente en nuestra definición elementos formales, como lo es el órgano que lodebe realizar, esto es, el Poder Judicial, ya que nuestra Constitución, como se demostraráinfra (parágrafo II), así lo exige; como elementos materiales, consistente en la declaración delderecho de las partes en un caso concreto, a fin de asegurar el imperio del derecho y la pazsocial, para lo cual se le atribuye la fuerza de verdad legal, es decir, efecto de cosa juzgada,© Thomson La Ley 1

en cuya observancia el órgano puede (de ser necesario) ejercer sus poderes de ejecución. Lacaracterística del órgano jurisdiccional, su independencia, inamovilidad e imparcialidad, hacea la existencia misma del control de los actos de los poderes políticos, ya que entendemosinconcebible un control por funcionarios subordinados y removibles por órganos políticos,como a la tutela efectiva de los derechos en disputa, lo que contribuye a la paz social.

Si bien entendemos que no toda la función propia del Poder Judicial es funciónjurisdiccional. No lo es, por ejemplo, la llamada jurisdicción voluntaria (5); normalmente, lafunción jurisdiccional coincide con la función judicial, en los términos antes señalados,ateniéndonos a nuestro sistema legal.

II. Actividad jurisdiccional de la Administración Ciñéndonos al tema que nos convoca, la actividad jurisdiccional de los órganos de la

Administración, sabemos que el mismo no es novedoso, ya que desde los albores de nuestravida institucional, se ha debatido si corresponde otorgar o no al Poder Ejecutivo facultadesjurisdiccionales; habiendo dicho poder ejercido tales facultades, de hecho, en diferentesmomentos y sitios, antes y después de nuestra Carta Magna de 1853, con el beneplácito,después de su constitución, de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Actualmente el tema se vincula con la garantía de la "tutela judicial efectiva" de laspersonas y sus derechos que, reclama los tratados internacionales incorporados, con jerarquíaconstitucional, por la reforma constitucional de 1994 (arts. 8 y 25, Convención Americana deDerechos Humanos, art. 75 inc. 22, CN), y con el principio de la división de los poderes (6)(art. 1, 108, 109, CN), que reclama una función estatal diferenciada, a fin de evitar que unúnico órgano asuma las diversas funciones, conculcándose así, la garantía de la libertad de losciudadanos.

Couture enseña que "los choques entre la administración y jurisdicción, ponen a pruebatodo el sistema de relaciones entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. (...) Este punto seplantea en casi todos los regímenes del mundo occidental. En cierto modo, el planteamiento ysolución favorable del problema constituye la última barrera en la lucha por la democracia,contra las dictaduras. La configuración técnica del acto jurisdiccional no es, solamente, unproblema de doctrina. Es un problema de seguridad individual y de tutela de los derechoshumanos"(7).

En cuanto a la problemática de los "tribunales administrativos", después de la reforma denuestra Constitución en 1994, alguna doctrina (8) ha considerado que "el nuevo textoconstitucional ha venido a zanjar definitivamente la constitucionalidad del ejercicio defacultades jurisdiccionales por parte de organismos administrativos, aún resolviendoconflictos entre partes estrictamente particulares... el último párrafo del art. 42 manda a lalegislación establecer procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos"que "deben ser competencia de estos últimos" (sic).

No lo creemos así, el constituyente de 1994 no ha modificado la distribución decompetencias originarias (1853 - 1860), por lo que la polémica acerca de la actividadjurisdiccional en la Administración no ha sido zanjada por aquél.

Alguna doctrina entiende que los graves problemas de constitucionalidad de los tribunalesadministrativos y de la actividad jurisdiccional de la Administración son, fundamentalmente,de política legislativa, y de su adecuación a los fallos de la Corte Suprema de Justicia de laNación, como interprete final de la Constitución. De ser así, toda discusión sobre el tema enanálisis, se encuentra cerrada. No lo creemos así. Más aún, cuando tratados internacionalesexigen del Estado, que brinden tutela judicial efectiva, la cual no se compadece con una tutelameramente formal que, la Administración brinda, como lo señalamos en los parágrafossiguientes.

Por dicho camino se abona la posibilidad de incorporación a nuestro derecho, de institutosforáneos, como lo es la jurisdicción "primaria" (primary jurisdiction) administrativa, que rige

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en Estados Unidos de América (9), cuando en dicho país no existe una prohibición expresaconstitucional (arts. 109, 23, 29), por el que se veda toda posibilidad de ejercicio defacultades jurisdiccionales en la Administración.

Es indiscutible que, los tribunales administrativos realizan, en la práctica, funcionesjudiciales, esto es, conocen y deciden cuestiones de jure, declaran o deniegan un derecho,aplican sanciones y penas. En tal caso, se habla de actividad administrativa"parajurisdiccional"(10) o "cuasi-judicial".

III. Función Jurisdiccional. ¿Unidad de Jurisdicción?

La función jurisdiccional es una de las atribuciones fundamentales del Estado moderno(11). Tan es así, que desde el momento de que el Estado se ha atribuido el monopolio desolución de los conflictos intersubjetivos, prohibiendo el uso de la fuerza, asume, a la vez, eldeber de dar protección (eficaz) a los derechos amenazados o lesionados de los individuos através de los instrumentos idóneos que se legislen al efecto. La falta de protección jurídica esla negación del régimen jurídico (12).

A medida que más se limita la autodefensa, corresponde en sentido inverso, una gradualextensión y un progresivo reforzamiento de la injerencia jurisdiccional del Estado en ladefensa de los derechos privados (13).

Nuestra Constitución consagra en el art. 109 el principio de "unidad de jurisdicción", estoes, que la función jurisdiccional debe ser ejercido única y exclusivamente por el PoderJudicial (14).

El citado art. 109 de la Constitución Nacional dispone "En ningún caso el presidente de laNación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes orestablecer las fenecidas".

Dicho precepto constitucional, sin correspondencia en la Constitución Norteamericana,surge de nuestras propias historias, de caudillismo y acrecentamiento del Poder Ejecutivo,justamente para limitarlo, prohibiéndole el ejercicio de funciones judiciales.

El primer antecedente que encontramos es el Reglamento de 1811 que disponía de unprecepto similar en el art. 7. Le estaba prohibido -al P.E.- conocer en negocio judicial alguno,avocar causas pendientes o ejecutorias, mandar abrir nuevamente los juicios, alterar elsistema de administración de justicia (15). El otro antecedente constitucional es el Proyectode Juan B. Alberdi, quien inspirado en la Constitución Chilena de 1833 (art. 108), dispuso enla parte final del art. 93 que "En ningún caso el Presidente de la República puede ejercerfunciones judiciales, avocarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer lasfenecidas"(16).

Si la mencionada prohibición al P.E. de ejercer funciones judiciales -"en ningún caso"-fuera poco, nuestros constituyentes, dejaron en claro, que ni aún en periodos de anormalidad,esto es, durante un estado de sitio, en donde se suspenden las garantías constitucionales (art.23, CN), aquél poder puede "condenar ni aplicar penas".

En nuestra Constitución al igual que la jurisdicción, el órgano jurisdiccional es unitario(17), que está a cargo del Poder Judicial (arts. 108, 109, CN).

Tal principio (unidad de jurisdicción) se encuentra indisolublemente ligada al señaladoprincipio fundamental de la "división de los poderes", garantía de vigencia de la libertad delos individuos, en la primigenia concepción de Montesquieu, por el cual se impide que lavida, la libertad y la propiedad de las personas queden a merced del mismo órgano que dicta(18) y aplica las normas.

Dicha regla se aplica también al Poder Legislativo. El espíritu de la Constitución, unida alseñalado principio de la división de los poderes (art. 1, CN), obliga pensar que tampoco el PLpuede desempeñar funciones judiciales, salvo en el ámbito que la propia Constitución le

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reconoce o se las encomienda (v. gr. juicio político, arts. 59 y 60, CN) (19).

Apunta Sagüés que "en el derecho consuetudinario constitucional argentino este principio(unidad de jurisdicción) no existe, ya que hay jueces administrativos que cumplen funcionesjudiciales, y jueces militares con parecidos papeles. (...) la Corte borró la prohibición del art.109 de la Constitución Nacional, e insertó en su lugar una norma que permite la actuación delos tribunales administrativos..." (20). (El resaltado me pertenece).

IV. ¿Validez constitucional de la actividad administrativa jurisdiccional?

La cuestión, no es desentrañar el tipo de función que cumple en dichos casos los tribunalesadministrativos, la que es, en nuestro juicio, claramente jurisdiccional (21); sino, si dichaactividad es constitucional, y de aceptarse ello, dentro que límites constitucionales.

Nos preguntamos ¿El control judicial posterior de la decisión administrativa es suficientepara reconocerle validez constitucional? ¿el principio de "unidad de jurisdicción" se veconculcada con el reconocimiento de actividad administrativa "para-jurisdiccional"? ¿escompatible la exigencia del trámite administrativo previo con la garantía de la "tutela judicialefectiva"?.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido validez constitucional a laactividad jurisdiccional de los funcionarios u órganos administrativos (22).

La evolución jurisprudencial de la Corte en la justificación del funcionamiento de lostribunales administrativos, se divide en tres períodos. En un primer momento, no se exigió elcontrol judicial posterior. En la causa "Adolfo Parry" (Fallos: 193-408, 1942), la Corte admiteel ejercicio de facultades jurisdiccionales por la Administración sin necesidad de revisiónjudicial posterior, siempre y cuando se haya respetado los derechos y garantíasconstitucionales, en particular el de defensa en juicio. En el segundo periodo, la Corte seinclina hacia la teoría judicialista. Se trataba de la causa "López de Reyes c. Instituto dePrevisión social" (Fallos: 244-548, 1959), en donde se consideró suficiente el control judiciala través de un recurso extraordinario federal en contra de la decisión administrativa, limitadoa la revisión del derecho cuestionado, no así a los hechos debatidos. En disidencia sepronunció el juez Boffi Boggero quien consideró que el recurso debía permitir el análisis delos hechos (y su prueba) debatidos. En el tercer período, representado por el leading case"Fernández Arias c. Poggio" (Fallos: 247-646, 1960), la Corte exigió el control judicialsuficiente que quiere decir: a) reconocimiento a los litigantes del derecho de interponerrecurso ante los jueces ordinarios, b) negación a los tribunales administrativos de la potestadde dictar resoluciones finales en cuanto a los hechos y al derecho controvertidos, conexcepción de los supuestos en que, existiendo opción legal, los interesados hubiesen elegidola vía administrativa, privándose voluntariamente de la judicial. La mera facultad de deducirrecurso extraordinario basado en inconstitucionalidad o arbitrariedad, no satisface lasexigencias que en la especie ha de tenerse por imperativas (cons. 19) (23).

Observamos que la condición básica para admitir el ejercicio de facultadesjurisdiccionales por la Administración, para la Corte, es que el justiciable tenga derecho ainterponer, en plenitud, un recurso ante un tribunal judicial, en donde se pueda debatir loshechos y derechos controvertidos, lo que ella llama "control judicial suficiente", que porprincipio es el "recurso de apelación"(24), en donde se puede discutir ampliamente, tanto loshechos como el derecho, siendo insuficiente por ello, el recurso extraordinario federal quefija el art. 14 de la ley 48 (Adla, 1852-1880, 364) (25), como la concesión de aquél(apelación) al solo efecto devolutivo, esto es, no suspensivo (26); aunque, también aclaro laCorte que el criterio para fijar el alcance del control judicial suficiente no depende de reglasgenerales u omnicomprensivas sino de las modalidades de cada situación jurídica, pues lamedida de la revisión judicial requerida debe resultar de un conjunto de factores ycircunstancias variables o contingentes, entre los que pueden mencionarse -a título deejemplo- la naturaleza del derecho individual invocado, la magnitud de los intereses públicos

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comprometidos, la complejidad de la organización administrativa creada para garantizarlos yla mayor o menor descentralización del tribunal administrativo, lo que obliga a examinar encada caso sus aspectos específicos (Fallos: 244-548; 247-646; entre otros).

Es jurisprudencia constante de la Corte Suprema que la violación en sede administrativade la garantía de la defensa en juicio, no autoriza la revisión (anulación) del falloadministrativo apelado, si aquella puede ser salvada (principio de subsanación) (27) en lainstancia judicial subsiguiente (Fallos: 212-546; 247-52; 253-229; 267-393; 306-473; 311-49).

YMAZ y REY afirman que la doctrina de la Corte se concreta del siguiente modo enFallos: 249:715 "...el otorgamiento de atribuciones jurisdiccionales a funcionarios de laadministración, en circunstancias en que así lo requiere el interés público no esconstitucionalmente inválido si la ley que las concede establece, respecto de la decisiónadministrativa, oportunidad de control judicial suficiente", agregando que "la determinacióndel carácter de suficiente del mencionado control judicial es difícilmente practicable demanera genérica..." tratándose "que la intervención, en cada caso, de los órganos permanentesdel Poder Judicial, ocurra en la medida que razonablemente se requiera para proscribir ladiscrecionalidad y la prescindencia arbitraria de la ley"(28).

En buen romance, la Corte exige que lo decidido por los tribunales administrativoscarezcan de definitividad (29), y se permita por ley al justiciable el "control judicialposterior", quedando su suficiencia al análisis del caso en concreto.

La Corte Suprema llega a dicha conclusión, en nuestro juicio, porque subsume (inserta) elart. 109 de la Constitución Nacional en el art. 18, del mismo texto, entendiendo, que lo que sereclama es la no violación del debido proceso, la que puede ser salvada (subsanada) en lainstancia judicial posterior, cuando lo que se prohibe, es justamente, la posibilidad de ejercer"funciones judiciales" por el poder administrador. La Corte soslaya en forma grosera laprohibición constitucional.

La "prohibición" se convirtió en "permiso", siempre y cuando se deje expedita la instanciajudicial posterior, en donde se podrá salvar la garantía del debido proceso adjetivo.

La Corte entiende que el principio de la división de los poderes no es un compartimentoestanco, sino que es una "distribución de funciones" entre los poderes del Estado, quereclama la suficiente flexibilización, a los fines del ejercicio funcional de cada poder, en latutela del interés general.

A partir de la jurisprudencia convalidante de la Corte, la llamada "jurisdicciónadministrativa" supone que la función jurisdiccional es el género y las jurisdicciones judicialy administrativa sus dos especies (30), cuando ambos son términos recíprocamenteexcluyentes (31). Se podría diferenciar los términos jurisdicción de función judicial, en unsentido meramente nominal, pero sustancialmente coinciden, ya que se encuentra dirigida adirimir o solventar conflictos (32) entre partes adversas. Las circunstancias de que laConstitución prohiba al Poder Ejecutivo ejercer función judicial, no significa que lo habilitepara ejercer funciones jurisdiccionales.

Por ello, entendemos, contrariamente a la mentada jurisprudencia de la Corte y la doctrinaque le sigue que, la actividad administrativa "para-jurisdiccional" atenta contra los clarosprincipios y normas constitucionales reseñadas.

En primer lugar, en sede administrativa no se respeta el debido proceso. Bien afirmaEkmekdjian "quien tiene al juez por acusador, necesita a Dios por abogado defensor". Elmismo acusador es quien resuelve (decide) la controversia o aplica sanción, es juez y parte,quedando el derecho subjetivizado según la voluntad del administrador; el mismo funcionarioque instruye el sumario es quien dicta o al menos prepara la "sentencia administrativa".

Ello adquiere importancia a la luz del principio de la "tutela judicial efectiva". ¿Se debe

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esperar la sustanciación y conclusión del trámite administrativo, de tinte judicial, cuando elderecho de las partes puede perderse irremediablemente, ante el seguro rechazo de supetición? Si los tratados internacionales exigen del Estado que brinde "acceso judicial"efectivo a los particulares ¿se conculca dicho deber cuando el particular pierde su derecho obien merecedora de tutela por la sustanciación de un trámite administrativo, meramenteritual? o ¿cuándo se deniega el acceso judicial so pena de no haberse agotado la víaadministrativa, y en consecuencia, se pierde el bien de la vida cuya tutela se reclama?.

Un ejemplo, de la innecesariedad de esperar o transcurrir el trámite administrativo, es elderecho - garantía del amparo, la cual es excluido solamente por otro "medio judicial másidóneo" (art. 43, CN), no siendo necesario el tránsito previo por el amparista de las víasadministrativas (33).

Otro ejemplo, de la innecesariedad del trámite administrativo es cuando éste se convierteen un mero ritualismo (formalismo innecesario), volviéndose inútil en la tutela de losderechos cuya tutela se reclama (ex inc. b) del art. 32 LNPA). Es decir, la decisiónadministrativa seguramente será adversa a la pretensión del reclamante. En estos casosintentar el reclamo administrativo es como "querer extraer petróleo de un pozo seco" (topump oil from a dry hole) (34). Ello, adquiere relevancia, cuando las mayorías de losreclamos llevan incitas "cuestiones de constitucionalidad", cuyo control le es ajeno, pornaturaleza, a la administración y, por ende, la misma deberá aplicar la ley, decidiendo enforma adversa al reclamante.

Dicha intención del constituyente de 1994 no ha sido seguida por el legislador, quien hareducido las excepciones y, en consecuencia, ampliado la necesidad del trámiteadministrativo previo (art. 32, LNPA, según ley 25.344 -Adla, LX-E, 5547-), en una evidenteintención de alongar los reclamos en contra del Estado nacional, motivados seguramente enlas continúas emergencias económicas que vive nuestro país, que entendemos, inaplicable ala acción de amparo, por contrariar a dicha norma superior, aunque sí sería invocable frente alos demás procesos.

En segundo lugar, la interpretación flexible del principio de la "división de poderes"realizada por la Corte, no puede llevar a superar, ni menos borrar del texto magno laprohibición expresa en el poder administrador del ejercicio de funciones jurisdiccionales y/ojudiciales. En el caso, los constituyentes han fijado a quien corresponde el ejercicio de lafunción jurisdiccional, dejándolo en forma "exclusiva" en cabeza del Poder Judicial.

Igualmente, entendemos, que la Corte incurre en error al interpretar el principio de ladivisión de los poderes desde un punto de vista del órgano, reconociéndole al PE facultadesamplias, porque de ser así se olvida de la ratio escendi del principio, que es evitar launificación de funciones, a fin de salvar el temor de que la vida, libertad y propiedad de laspersonas queden a merced de un único órgano, con la consecuencia inevitable deldesconocimiento de los derechos fundamentales de los individuos.

Como expresamos, en nuestro sistema constitucional, la función jurisdiccional es única yse encuentra a cargo del Poder Judicial, la cual no admite, válidamente, un desdoblamiento endos especies, judicial y administrativo, la que a más de ser sutil y forzado, carece defundamento legal en nuestro derecho.

Los límites que han tratado de imponer la doctrina (35) a la actividad jurisdiccional de laAdministración, aparecen en la realidad, como un bello collar, que tratan de contener a unpoder por esencia incontrolable (36).

En nuestro juicio, los llamados "tribunales administrativos" sólo deberían funcionar comoun sistema opcional para el justiciable, pudiendo someterse a él en forma voluntaria, siendoallí, aplicable la doctrina del control judicial suficiente. Nunca como un sistema obligatorio,ni como una antesala (37) del trámite judicial, salvo que a él se someta el administrado.

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El acceso judicial nunca debe ser impedido o recortado, con trámites administrativosrituales, de lo contrario, se viola los tratados internacionales mencionados.

No es esa nuestra realidad, en donde nuestro legislador, cada vez crea mayores órganosadministrativos, con posibilidad de ejercer funciones jurisdiccionales (38), al punto deconstituir una compleja realidad (39), quedando la vida, la libertad y propiedad de laspersonas a merced del mismo órgano que dicta y aplica las normas.

Se argumenta en defensa de la existencia de los "tribunales administrativos", la necesidadde "expertos", de conocimiento especializado, de eficacia, la cual se encontraría en sedeadministrativa. En EE.UU. donde ha tenido mayor permeabilidad dicho argumento -la que depor sí no es trasladable a nuestro sistema- se ha tratado de limitar o poner un freno a dichoargumento de la especialidad y eficacia de los tribunales administrativos. Se pregunta elprofesor norteamericano Lewis Mayers ¿no puede acaso encontrarse igualmente talespecialización en un tribunal ajeno completamente a la reglamentación y administración,cuyos miembros se elijan entre quienes tienen experiencia en el tema y cuyos propiosconocimientos se ven verificados por el personal de investigación y por el cuerpo de peritosárbitros del tribunal? No es necesario recalcar que tal tribunal puede organizarse rápidamentecomo parte del poder judicial antes que del administrativo, si se deseara tal cosa. Si elargumento fundamental es ese, el de la eficacia, no hay realmente imposibilidad de crearcomo parte del Poder Judicial tribunales más altamente especializados que los que conformanlos distintos fueros de las jurisdicciones ordinarias; simplemente sería cuestión de que la leypreviera otros fueros más, dándoles la independencia, la jerarquía y la pertenencia al propioPoder Judicial (40).

Entendemos que los jueces cuentan con la especialización (materia) necesaria, con laposibilidad del auxilio de expertos (peritos), revistiendo, además, de las garantías deinamovilidad, imparcialidad, independencia y autoridad, de los cuales carecen los tribunalesadministrativos (41). Nada impide, por cierto, a que el legislador cree por ley otros fuerosespecializados, dentro del Poder Judicial, que atienda las necesidades cambiantes de la vidamoderna.

Nuestro sistema administrativo -según Bianchi- en contraposición al norteamericano tiene"un doble problema. Primero una administración gigantesca, que se ocupa de todo género deactividades y a la par un procedimiento defectuoso y que en la práctica no se cumpleadecuadamente". Se diluye así la especialización del órgano administrativo, y se pone enjaque el principio de la tutela judicial efectiva.

Con el argumento de la especialización, cualquier derecho de los habitantes podrá serdecidido por los tribunales administrativos, cuando nuestra Constitución reclama queaquellos sean decididos por un tribunal imparcial e independiente, en la específica y expresaasignación de competencia que ella determina (arts. 108, 109, CN).

En tales condiciones, los tribunales administrativos no brindan garantías suficientes paralos justiciables, ni deberían cumplir funciones jurisdiccionales, que por esencia le son ajenas.

V. Control de constitucionalidad por los tribunales administrativos

En nuestro país se ha generado la discusión acerca de sí los "tribunales administrativos"pueden controlar la constitucionalidad de las normas jurídicas, y en su caso, de inaplicarla porconsiderarla inconstitucional. Es una función inherente del Poder Judicial el de controlar laconstitucionalidad de las normas, según el precedente norteamericano generado de la manode Chief Justice Jhon Marshall (leading case "Marbury vs. Madison", 1803), que ha sidotraspolado a nuestro derecho por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación (in re"Sojo", Fallos: 32-120, 1887).

Dicho magistrado fundándose en indudable sentido de justicia reservó al Poder Judicialdicha función, ya que de lo contrario el órgano actuante, sería el juez en su propia causa,

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quedando la Constitución sujeta a la libre interpretación de los poderes constituidos, lo quenos resulta inadmisible (42).

Como ha expresado Alexis de Tocqueville "el poder concedido a los tribunalesamericanos, de pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de las leyes, constituye una de lasmás potentes barreras que nunca se hayan alzado contra la tiranía de las asambleas políticas",al que se ha agregado "de los poderes políticos"(43).

Entendemos que de haber seguido una interpretación lineal la Corte, quien le reconocevalidez constitucional a la actividad jurisdiccional de la Administración, fundado en lamencionada interpretación flexible del principio de la división de los poderes, tambiéndebería de haberle reconocido al PE la facultad de declarar la inconstitucionalidad o potestadde inaplicar una norma considerada por dicho poder como inconstitucional.

Pero, aquí, la Corte quiebra su trazado lineal, y retiene para el Poder Judicial, la facultadde declarar la inconstitucionalidad de una norma jurídica, negándoselo al poder administradory legislativo, considerando que dicha potestad es una facultad inherente al ejercicio de lajudicatura, la cual no podrían asumir los poderes políticos, por arrogarse funciones judiciales,las cuales se encuentran proscriptas por la Constitución nacional a dichos poderes ejercer (art.109, ex art. 95) (44).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallos: 269-243 (45) sostuvo que no puedeser facultad del Poder Legislativo y del Ejecutivo declarar la inconstitucionalidad de las leyespues ello importaría una indebida asunción de funciones judiciales por parte de esosdepartamentos, contraria al principio de separación de poderes y al art. 95 (actual 109) de laConstitución Nacional que expresamente prohibe al Presidente el ejercicio de funcionalesjudiciales (46). La Corte luego reiteró su postura de vedar el ejercicio del control deconstitucionalidad a los poderes políticos (47).

Dicho criterio tuvo la adhesión inicial de la Procuración del Tesoro de la Nación (48),quien asumía en dicho período que el P.E. podía asumir tres actitudes ante una leyinconstitucional:

a) vetar la ley;

b) impugnarla judicialmente;

c) propiciar su derogación ante el Congreso.

Con el ingreso del doctor Miguel S. Marienhoff como Procurador del Tesoro de la Naciónse hizo una distinción consistente en que, la Administración no puede declarar lainconstitucionalidad de las leyes, por ser tarea judicial, pero sí puede abstenerse de aplicaruna norma inconstitucional (49). La Procuración se inclino, así, por la no aplicación denormas jurídicas, cuando las mismas fueran manifiestamente inconstitucionales, y cuandohubiera reiterados pronunciamientos judiciales que declararan la inconstitucionalidad de unanorma (50).

Tal distinción nos hace recordar, las citadas especies de jurisdicción, la judicial y laadministrativa, a aquella le quedaría declarar la inconstitucionalidad de una norma, y a laúltima el no aplicar una norma considerada inconstitucional que llevan, a los mismosresultados prácticos, ya que el efecto de la declaración de inconstitucionalidad es lainaplicación de la norma considerada inconstitucional en el caso concreto, para evitar o cesarla lesión de derechos fundamentales, asumiendo, en definitiva, la administración el ejerciciode funciones judiciales, las que se encuentran vedada por la Constitución (art. 109, CN). Sedescalabra, así, el sistema de división de los poderes y, se priva a los jueces de su funciónesencial (51).

La circunstancia de que el juez Marshall haya aplicado un silogismo para sostener lainconstitucionalidad, cuya síntesis es "norma contraria a la constitución es nula", a llevado a

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parte de la doctrina a sostener que al ser los demás órganos de gobierno, interpretes yaplicadores de la ley y la Constitución, deberían tener el poder de inaplicar la norma reputadainconstitucional (52). Ello en virtud del principio de supremacía constitucional (art. 31, CN).

Se razona que siendo los poderes políticos también poderes del Estado, al igual que el PJ,al ser interpretes y aplicadores de la Constitución, deberían igualmente, dentro de una estrictalógica, tener la potestad de declarar la inconstitucionalidad de una norma, ya que los mismosdeben sujetarse en primer lugar a la Ley Fundamental; pero no se advierte las consecuenciasy peligros que aceptar tal tesis encierra.

La actividad del Poder Ejecutivo se encuentra supeditada a la Constitución, lo quesignifica, que no deberían dictar normas inconstitucionales; pero de allí, a sostener laposibilidad inaplicar una norma considerada por él como inconstitucional, existe, en nuestroentender, un largo trecho.

Ello, porque "el citado precepto legal (art. 31, CN) debe ser interpretado a la luz de todo elplexo normativo constitucional en el cual el mismo se haya inserto"(53), en donde, seestablece que es al Poder Judicial a quien en la distribución de funciones, le toca el control deconstitucionalidad de las normas jurídicas.

Es decir, el principio de supremacía constitucional debe ser correlacionado con nuestrosistema de control de constitucionalidad, que nos viene implícito según se menciono delprecedente norteamericano (Marbury vs. Madison), y ahora expreso, después de la reformaconstitucional de 1994 (art. 43, CN), con la necesidad de que exista una "causa judicial" paraque se ejerza el control (art. 116, CN), la cual solamente lo pueden hacer los jueces (art. 109,CN). Se exige un caso, pleito, conflicto, controversia entre partes adversas. Ello, porquenuestro sistema es de control judicial concreto, a posteriori, una vez puesto en vigencia lanorma, cuyo efecto se reduce a las partes en disputa.

Es un presupuesto del control de constitucionalidad, la existencia de una "constituciónrígida", un "órgano independiente", y la invocación de un "especial interés jurídico" en quienpretende el control, que debe ser personal, aunque no necesariamente individual, sino quepuede ser compartido con otros que se encuentran en igual situación merecedora de tutela.

Las normas jurídicas puestas en funcionamiento pueden lesionar derechos fundamentales,los cuales necesitan de un órgano imparcial e independiente que ejerciten el control deconstitucionalidad. No hay control si no media independencia entre el controlante y elcontrolado, pues es absolutamente ingenuo pensar que estando sujeto el controlante alcontrolado pueda ejercer uno sobre otro función de control. Afirma Vanossi "como es obviola independencia entre ambos es absolutamente necesaria"(54).

Por ello, los "tribunales administrativos" no pueden ejercer dicho control deconstitucionalidad, porque carecen de las notas de imparcialidad, idoneidad, independencia yautoridad (55), que es atributo "exclusivo" de los jueces, y como tal, se encuentra dentro desu "zona de reserva" el ejercicio del control de constitucionalidad.

Se debe tener presente, además, que las leyes, al igual de los actos administrativos, gozande "presunción de legitimidad" (art. 12, LNPA), por lo que el administrador cumple sufunción constitucional aplicando la norma, y no inaplicándola, lo que significaría unverdadero abuso de poder y violación de los deberes de los funcionarios públicos, causal desanción penal (art. 248, CP), por lo que encontrándose vigente una norma, no hay motivoalguno para que la Administración se niegue a aplicarla, por más que este la considereinconstitucional (56).

Significa ello, que los poderes políticos no ejercen control de las normas jurídicas. Ello noes así, realizan el control político, antes y después de la puesta en vigencia de la norma, através de lo que Bidegain llama "control político institucionalizado"(57). El poderadministrador tiene el "poder de veto", lo que le permite analizar preventivamente sobre la

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constitucionalidad de una ley sancionada; puede promover su reforma o derogación ante elCongreso, una vez puesta en vigencia; revocar los actos administrativos que sean contrarios ala Constitución; y el poder legislativo se autocontrola a través del debate, puede "derogar"una ley o "desechar" el proyecto legislativo considerado inconstitucional.

Pero ello, no es el control de constitucionalidad (58), que en nuestro sistema ejercen losjueces, en un caso concreto, previo juicio de valor acerca de las normas aplicables, de sucompatibilidad o incompatibilidad con las normas de jerarquía superior, en cuya cúspide seencuentra la Constitución, a la luz de las circunstancias del caso, en donde la lógica, elsilogismo, las deducciones, son solo una parte del control. Señeramente ha expresado el JuezHolmes que "la realidad del derecho no ha sido la lógica sino la experiencia. Las necesidadessentidas en la época, las teorías políticas dominantes, las instituciones, los programas deacción pública, declaradas o inconscientes, incluso los prejuicios que los jueces compartencon sus conciudadanos, han tenido más importancia que el silogismo a la hora de determinarlas normas por las cuales los hombres deben ser gobernados"(59).

Los mencionados poderes constituidos al vetar o derogar una norma, o desechar unproyecto legislativo, lo hacen motivados por razones políticas (oportunidad, mérito oconveniencia), aunque ello coincida en razones de inconstitucionalidad de una norma (60).Dicho control es realizado por los poderes políticos "como correctivo político del ejerciciodel poder"(61). Tal potestad es discrecional de los órganos políticos, que no es el control deconstitucionalidad que realizan los jueces, ni debemos confundirlos.

Otro argumento de peso para denegar el control de constitucionalidad por laadministración, lo trae Bidart Campos, que radica en la doctrina de los actos propios. Afirmaque "si el estado dicta una norma o cumple un acto inconstitucionales, y luego pretende quepor causa de la inconstitucionalidad son inválidos, está alegando su propia torpeza y su 'actopropio' contra quienes no tuvieron nada que ver con la inconstitucionalidad"(62).

Tampoco sería viable que el PL atribuyera por ley, delegando la potestad de declarar lainconstitucionalidad de las normas a la Administración o a los tribunales administrativos (63),porque dicho poder sólo puede delegar las facultades que detenta iure propio (art. 76, CN), noasí facultades ajenas, como lo es, la atribución (deber) de declarar la inconstitucionalidad denormas, que reside en el Poder Judicial.

Por último, ¿quién dentro de la administración declararía la inconstitucionalidad de unanorma? ¿lo haría un Secretario de Estado, un Ministro, el Jefe de Gabinete? ¿el mismoautócrata, irresponsable electoralmente, que diseño la norma?. A más de considerarloimprobable, sino imposible, significaría, ello, un virtual alzamiento en contra del PE o delPL, y seguramente, causal de remoción, cuando no, un abuso de autoridad del funcionario,quien mediante, previa consideración de inconstitucionalidad, "no ejecutare las leyes cuyocumplimiento le incumbiere" (art. 248, CP).

Pensamos que el poder político en lugar de controlar, justifica la inconstitucionalidad, y lohace con argumentos políticos y económicos, ya que esa es la visión que tienen del derecho.El derecho como un instrumento político y económico. Basta como ejemplo las numerosasnormas inconstitucionales que lesionaron la propiedad de los ahorristas, dictadas por el poder,sea el PE -a través de decretos de necesidad y urgencia 1570/01, 214/02, sigtes. y conc.-, seapor el PL (ley 25.587), que fueran justificadas política y económicamente por el poder deturno (64).

El derecho tiene una estructura jerárquica, en cuya cúspide se encuentra la Constituciónnacional, en el cual la norma dictada por el poder se inserta y debe respetar. En caso de nohacerlo, y el juez observa la invasión constitucional, aún de oficio (65), no lo puede tolerar,debiendo realizar el control de constitucionalidad, porque de lo contrario, dictaría unasentencia inconstitucional.

Reconocer en el PE o en sus órganos administrativos la posibilidad de declarar o inaplicar© Thomson La Ley 10

una norma so pretexto de inconstitucionalidad es peligroso. No solo por el desequilibrio depoderes a favor de dichos órganos, en donde se deja de cumplir la función de aplicar lanorma, para desconocerla y, por dicho carril, desobedecerla; sino, además, porque talesórganos pueden ampararse en un juzgamiento de inconstitucionalidad, para desconocerderechos subjetivos de los individuos. Es más peligroso aún, porque la desobediencia puedellegar a una sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, reputadainconstitucional (66). Es decir, así como la Administración puede considerar una normainconstitucional, también lo puede considerar constitucional, por lo que cualquier tribunal dejusticia, aún el más alto, que lo considere, en dicho caso, inconstitucional, puede versedesobedecido por quien debe obedecer y acatar una decisión de otro poder. De ser así, eldesequilibrio es ostensible, en favor del gobernante de turno. Lo que justifica en mayormedida, la negativa en reconocer en aquellos órganos el contralor de constitucionalidad de lasnormas jurídicas.

Resumiendo, el control de constitucionalidad en la Argentina, tiene dos característicascentrales: es judicial y difuso. Su ejercicio está a cargo de la rama judicial del gobierno, ydentro de ella corresponde a todos los jueces sin distinción de fueros o jerarquías.

En consecuencia, una norma vigente, debe ser aplicada por la Administración, nopudiendo éste declararla inconstitucional o inaplicarla, so pretexto de considerarlainconstitucional. A la Administración, le queda la alternativa, de solicitar al Congreso laderogación de la ley, o en caso de ser una norma dictada por la misma, de revocarlo porrazones de ilegitimidad o conveniencia u oportunidad (67), siempre y cuando se cumplan conlos recaudos del art. 17 y 18, LNPA. En cuanto a la posibilidad de impugnación deinconstitucionalidad, en sede judicial, por los abogados del Estado, de las normas jurídicasque emanan de sus propios órganos, la Corte le ha denegado legitimación para impugnarlos(68).

VI. A guisa de colofón

La realidad nos demuestra que cada vez existen más "tribunales administrativos" confacultades de conocer, decidir, sancionar y aplicar penas. Ello es una función típicamentejudicial, que se encuentra vedado a la Administración ejercer (arts. 109, 23, 29, CN).

Entendemos inadecuado interpretar el art. 109 de la Constitución a través del prisma delart. 18 de igual texto, ya que de ser así, se pulveriza la prohibición -"en ningún caso"- deejercer funciones jurisdiccionales por el PE, y de los tribunales administrativos creados bajosu dependencia, en una inadmisible -siempre a la luz de nuestra Constitución- permisión,quedando el debido proceso, sujeto al trámite judicial posterior, la cual obra como instancia"saneadora".

Los poderes constituidos no deben dictar normas inconstitucionales. Ese es su deber en unestado de derecho. En caso de hacerlo, como es habitual por estos tiempos, no la puedendeclarar inconstitucional, por no ser su función, la cual pertenece a la zona de reserva delPoder Judicial. Los poderes constituidos tienen otras alternativas, como se señaló en elparágrafo IV. Ello hace a un equilibrio del sistema institucional, con vigencia de los "frenos"y "contrapesos". De lo contrario, dicho equilibrio se desvanece hacia el poder de turno.

Es hora de volver a las fuentes y normas constitucionales, en donde el ejercicio de lafunción jurisdiccional se encuentre a cargo del Poder Judicial. El derrotero legal debería ser lainversa a la señalada, en donde se "dote técnica y materialmente al poder judicial de losmedios para que retome desde su origen y con plenitud las funciones que constitucionalmentele incumben en todas las materias posibles"(69).

Si los "tribunales administrativos" pueden -como lo hacen- conocer y decidir, y además,declarar la inconstitucionalidad de normas, muchas de las cuales dictadas por el mismosuperior -el PE- ¿qué queda para el Poder Judicial?. Resolver conflictos particulares,siguiendo la exégesis normativa. De seguir por el camino de otorgar amplias facultades a la© Thomson La Ley 11

Administración, absorbiendo la función judicial, éste queda sin cometido, con la consiguientedesaparición de la división de poderes, excelsa garantía de la libertad de los ciudadanos, y lafalta de control de los actos de los poderes públicos. Ello es pernicioso para nuestro sistemarepublicano y democrático de gobierno. Sagüés apunta una salida "lo mejor sería disolver lostribunales administrativos e instrumentar únicamente tribunales judiciales, con lo queconcluiría, el problema que tratamos"(70). Así sea.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(1) GOMEZ, Claudio Daniel, "Acción de Amparo - Nuevas Fronteras", p. 11, Advocatus,Córdoba, 1999.

(2) DI IORIO, Alfredo J., "Aproximación al concepto de jurisdicción en el ordenamientojurídico nacional", ED, 104-975.

(3) Hay autores que definen a la "jurisdicción" según un criterio formal, desde el punto devista del órgano que la ejerce, como la actividad que emana de un órgano estatal imparcial eindependiente (Jesús González Pérez); otros tratadistas, lo caracterizan por los efectos de ladecisión, vale decir, que tenga autoridad de cosa juzgada (Pedro Lampué, Eduardo J.Couture, Manuel M. Diez); otros, por una combinación de ambos recaudos, es decir, por lascircunstancias de que el acto emane de un tercero imparcial y produzca cosa juzgada(Villegas Basavilbaso); otros, le agregan a dichos elementos la necesidad de controversia(Bartolomé A. Fiorini). Otros autores, en cambio, caracterizan a la función jurisdiccional porla materia o sustancia, que consiste en "la facultad de aplicar la ley en los casos concretos"(Hugo Alsina, Miguel S. Marienhoff, Juan C. Cassagne, Lino E. Palacio); lo que implicaampliar el concepto a toda la actuación de los poderes del Estado, en su función de aplicar laley, a los conflictos que se les planteen, indiferenciando, en consecuencia, la funciónjurisdiccional de la función administrativa. Otros como una actividad de sustitución, esto es,como "la función del Estado que tiene por fin la actuación de la voluntad concreta de la leymediante la sustitución por la actividad de los órganos públicos de la actividad de losparticulares o de otros órganos públicos, sea al afirmar la existencia de la voluntad de la ley,sea al hacerla prácticamente efectiva" (Giuseppe Chiovenda); la que ha sido criticada por laabstracción del término "sustitución", y por estar diseñada para explicar la jurisdicción desdeun punto de vista civil, no así en materia penal, lo que atenta contra el principio de "unidad dejurisdicción". Otros, resaltan la relatividad del concepto, reduciéndolo al ordenamientojurídico en análisis, siendo caracterizada en nuestro país, por la actividad del Estado en la quees posible introducir una cuestión constitucional, la que debe realizarse ante los jueces ytribunales dependientes del Poder Judicial (Di Iorio).

(4) GOMEZ, Claudio Daniel, "La Justicia Federal su competencia en la Jurisprudencia dela Corte Suprema de Justicia de la Nación", p. 11, Mediterránea, Córdoba, en prensa.

(5) COUTURE, Eduardo J., "Fundamentos del derecho procesal civil", p. 30, 3ra. Ed.Póstuma, Depalma, Buenos Aires, 1993; DI IORIO, Alfredo J., "Aproximación al conceptode jurisdicción...", ED, 104-975, 988.

(6) Se ha dicho "La teoría de la división de los poderes repulsa que la norma jurídica quecorresponde a un proceso la realicen órganos que corresponden a otro proceso. Ningúnproceso puede tener identidad funcional con otro distinto porque entonces no se satisfaceríaal valor alerta de la desconfianza. El legislador no puede transformarse en administrador, ésteno puede realizar la labor del juez, y éste menos aún la del legislador. Este es el principioinconculcable de la división de los poderes..." (FIORINI, Bartolomé A., "Inexistencia del actoadministrativo jurisdiccional", LA LEY, 101-1027).

(7) COUTURE, Eduardo J., "Fundamentos del derecho procesal civil", p. 31.

(8) HUICI, Héctor, "La actividad jurisdiccional de los entes reguladores", LA LEY, 1996-

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B, 843, p. 851.

(9) La doctrina de la "primary jurisdiction" fue inaugurada por la Corte Supremanorteamericana en el caso "Texas & Pacific Railway vs. Abilene Cotton Oil Co.", 204 U.S.426 (1907), por el cual se le reconoce jurisdicción a la administración cuando una ley leatribuye tal facultad, desplazando, en consecuencia, la atribución del Poder Judicial, quiendebe esperar a que el caso sea decidido en sede administrativa, para que luego de producidoello, pueda intervenir o decidir.

(10) MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. I, n° 18.b), p. 87,Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1977.

(11) DI IORIO, Alfredo J., "Aproximación al concepto de jurisdicción...", ED, 104-975,983.

(12) ALSINA, Hugo, "Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial",t. I, p. 33, 2ª ed., Ediar, Buenos Aires, 1963.

(13) GOMEZ, Claudio Daniel, "La Justicia Federal", p. 17.

(14) EKMEKDJIAN, Miguel A., "Tratado de Derecho Constitucional", t. V, p. 237,Depalma, Buenos Aires, 1999; DROMI, José R., "Derecho Administrativo", t. 1, n° 56 b), p.84, Astrea, Buenos Aires, 1992.

(15) Ver GALLETTI, Alfredo, "Historia Constitucional Argentina", t. 1, p. 255, LEP, LaPlata, 1987.

(16) Ver GALLETTI, Alfredo, "Historia Constitucional Argentina", t. 2, p. 726, LEP, LaPlata, 1987.

(17) CLARIA OLMEDO, Jorge A., "El ejercicio de la jurisdicción conforme al nuevoCódigo Procesal Civil y Comercial de la Nación", LA LEY, 130-853; "Derecho Procesal", t.I, ps. 188, 189, 197, Depalma, Buenos Aires, 1982. (18) Actualmente el P.E. lo hace, enforma normal y ordinaria, a través de los decretos de necesidad y urgencia y/o conveniencia,los decretos delegados, y los decretos ejecutivos sustantivos.

(19) SAGÜES, Néstor P., "Elementos de derecho constitucional", t. 1, n° 593, p. 629,Astrea, Buenos Aires, 1999.

(20) SAGÜES, "Elementos de derecho constitucional", t. 1, p. 630.

(21) Cftar. LUQUI, Roberto E., "Nociones sobre la revisión jurisdiccional de los actosadministrativos. (Acerca de las funciones jurisdiccionales del poder administrador)", LALEY, 144-1200, 1207; CASSAGNE, Juan C., "Derecho Administrativo", t. I, p. 90, 6ª ed.,Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998; SAGÜES, Néstor P., "Derecho Procesal Constitucional -Recurso extraordinario", t. 1, p. 242, 4ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2002.

(22) YMAZ, Esteban - REY, Ricardo E., "El recurso extraordinario, p. 35 y sigtes.,Abeledo - Perrot, 3ª ed., Buenos Aires, 2000.

(23) En dicho caso, se declaró la inconstitucionalidad de las leyes que organizaron lasCámaras Paritarias de Arrendamientos y Aparcerías Rurales, por cuanto no cumplían con elrecaudo del control judicial suficiente, al no permitir la revisión judicial de las decisionesadministrativas, importando "el total desposeimiento de atribuciones que, en perjuicio delPoder Judicial, consuman las normas impugnadas" ("Fernández Arias", cons. 21)

(24) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", t. I, n° 18.b), p.92; BOSCH, Juan, "La actividad jurisdiccional de la administración pública y la garantía deldebido proceso", LA LEY, 1996-E, 1332.

(25) La insuficiencia del recurso extraordinario federal en contra de resoluciones deorganismos administrativos es, en principio, porque la Corte lo admite en casos en dondeaquellos órganos dictan resolución, de naturaleza judicial, de carácter final (irrevisibles),© Thomson La Ley 13

contra la cual no exista previsto legalmente revisión por los jueces por vía de recurso ni deacción (Fallos: 301:594, 1152 y 1226; 312:1682; entre otros) (Cftar. YMAZ - REY, "ElRecurso Extraordinario", p. 32, 3ª ed.; SAGÜES, Néstor P., "Derecho Procesal Constitucional- Recurso extraordinario", t. 1, 4ta. Ed., n° 189, ps. 438/440).

(26) Por ello, se declararon inconstitucionales los arts. 10 y 11 de la ley 24.765-modificatorias de la ley 11.683-, que dispone la ejecución sin otra sustanciación de lasanción aplicada por la autoridad administrativa, y el otorgamiento al solo efecto devolutivodel recurso de apelación interpuesto, atentando contra la garantía del debido proceso (CSJN,28/4/98, "Lapiduz, Enrique c. DGI", LA LEY, 1998-C, 370). En el mismo sentido: CSJN,24/03/1988, "Di Salvo, Octavio", LA LEY, 1988-D, 271.

(27) Bosch cuestiona la "teoría de la subsanación" que aplica la Corte al procedimientoadministrativo, manifestándose por su "definitivo abandono", ya que -en su entender- devulnerarse las garantías constitucionales del debido proceso, debe ser anulado, debe privarsea tales actuaciones de todo efecto (op. cit., LA LEY, 1996-E, 1332, esp. p. 1344). Tiempoatrás lo ha rechazado también: Linares, Juan Francisco, "La garantía de defensa ante laAdministración", LA LEY, 142-1137.

(28) YMAZ - REY, El recurso extraordinario, p. 37, nota 21, 3ª ed. Ver también Fallos:310-2159; 311-334; 315-908; 316-3077; entre otros.

(29) Ello es así, porque los jueces administrativos, no son los jueces naturales de la causa(BIANCHI, Alberto B., "Apuntes en torno al concepto de juez natural, con particularreferencia a los jueces administrativos", ED, 127-933), y los justiciables tienen el derecho aocurrir ante algún órgano judicial a fin de obtener amparo de los derechos que estimenamenazados o conculcados por los particulares o el Estado (derecho a la jurisdicción, art. 18,CN), mediante una instancia judicial plena, que hace a la "tutela judicial efectiva", exigidopor diversos tratados internacionales, con jerarquía constitucional.

(30) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", t. I, n° 18.b), ps.86 y sigtes; Palacio, Lino E., "Manual de Derecho Procesal Civil", t. I, p. 98, Abeledo -Perrot, Buenos Aires, 9ª ed., 1992; CASSAGNE, Juan Carlos, "Derecho Administrativo", t. I,p. 87, 6ª ed.; LUQUI, Roberto E., "Nociones sobre la revisión jurisdiccional de los actosadministrativos...", LA LEY, 144-1200, p. 1210.

(31) DROMI, José R., "Derecho Administrativo", t. 1, n° 56 a), p. 84, quien agrega que"la interpretación que desdobla la jurisdicción en 'administrativa y judicial' (y concluye quesólo la segunda le está vedada al Poder Ejecutivo por el art. 95, Constitución Nacional), esuna de las causas del liderazgo ejecutivo y de la crítica situación institucional del PoderJudicial".

(32) Di Iorio siguiendo a Lascano diferencia los términos "conflicto" de "controversia",afirmando que puede haber actividad jurisdiccional sin controversia, como lo es el juicio civilseguido en rebeldía y el proceso penal cuando el reo está confeso, no así sin conflicto. Eltérmino conflicto denota un choque de intereses en una determinada situación, y controversiaes la discusión en sí de ese choque de intereses. Y agrega que "no le quita ni le agrega nada asu carácter de decisión jurisdiccional que dirime un conflicto que hasta ese momentopermanecía pendiente, a pesar de la falta de defensa, rebeldía o allanamiento, entre otrasposibilidades" ("Aproximación al concepto de jurisdicción...", ED, 104-975, 988/89). Couturetambién diferencia ambos términos, aunque le es indiferente a los fines de la existencia dejurisdicción, afirmando que "el cometido inmediato de la jurisdicción es decidir conflictos ycontroversias de relevancia jurídica" ("Fundamentos del derecho procesal civil", ps. 42/43).

(33) QUIROGA LAVIE, Humberto, "El amparo, el habeas data y el habeas corpus en lareforma de la Constitución Nacional", en La reforma de la Constitución explicada pormiembros de la comisión de redacción, p. 113, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 1994; Gómez,Claudio Daniel, Acción de Amparo - Nuevas Fronteras, p. 74. © Thomson La Ley 14

(34) BIANCHI, Alberto B., "¿Tiene fundamentos constitucionales el agotamiento de lainstancia administrativa?", LL 1995-A,401, p. 421.

(35) CASSAGNE, Juan Carlos, "Las funciones jurisdiccionales de la Administración",ED 54-762; Derecho Administrativo, t. I, 6ª ed., p. 90/91.

(36) Para un análisis sobre el crecimiento del PE y su tendencia a absolutizarse:ROMERO, César Enrique, "El Poder Ejecutivo en la realidad política contemporánea", enTemas constitucionales y políticos, p. 28 y sigtes., Universidad Nacional de Córdoba, 1971;HARO, Ricardo, "Tendencias contemporáneas en el derecho constitucional", ps. 32/33,Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, Buenos Aires, 2000.

(37) A partir del caso "Fernández Arias" (Fallos: 247-646) los llamados TribunalesAdministrativos obran como un pre-juicio, una antesala del juicio que se ventilará ante lajusticia: Cftar. VANOSSI, Jorge R., "Los llamados tribunales administrativos ante el derechoconstitucional argentino", ED, 103-841, p. 854; BIANCHI, Alberto B, "Apuntes...", ED, 127-933, p. 941.

(38) v.gr. ley 11.683 (t.o. 1978) y sus modificatorias que crea el Tribunal Fiscal de laNación; leyes 24.065 y 24.076 de creación de los Entes Reguladores de Servicios Públicos; laley 24.557 (LRT) ha creado la Comisión Médica Regional y la Comisión Médica Central, confacultades de determinar la incapacidad obrera y si ella se debe al trabajo, sustrayéndola de lacompetencia de los tribunales locales (art. 46).

(39) DROMI, José R., Derecho Administrativo, t. 1, n° 55, p. 83.

(40) The American Legal System, ed. Harper & Brothers, New York, 1955, citado en in re"Fernández Arias", Disidencia de fundamentos de los jueces Boffi Boggero y Aberastury,cons. 19.

(41) Basta mencionar los señalados entes reguladores quienes tienen facultades de ejercerfunciones jurisdiccionales. Sobre ellos se ha dicho que "su creación se debió a sanción de unaley y en otros se dispuso por decreto. Algunos han sido dotados de una estructura identificadacon la personalidad jurídica, otros no. No tienen una real independencia del Poder Ejecutivo ysu actuación hasta ahora no ha sido la más ajustada a su finalidad. En cambio poseenjurisdicción para decidir conflictos, lo que haría suponer que poseen poder suficientementeindependiente para separarse de los intereses políticos que realmente preocupan al PoderEjecutivo...". A continuación se indica "En nuestro país, sostiene Marienhoff, la autarquía nosignifica independencia y como las funciones del ente autárquico son, en definitiva, funcionesdel Estado, la vigilancia que se cumpliría a través del poder jerárquico, en materia deentidades autárquicas, se cumple, pero en forma y grado distinto, a través del controladministrativo. Los marcos reguladores del gas, el agua y las telecomunicaciones establecenrecurso de alzada contra las decisiones del ente regulador respectivo ante el Poder EjecutivoNacional, ya sea por los usuarios o los concesionarios. Ello significa que los mencionadosentes reguladores carecen de independencia funcional con respecto al Poder Ejecutivo, en elsentido que todos sus actos pueden ser revisados por aquél" (RINESSI, Antonio J., "Laresponsabilidad del Estado en los servicios concesionados", en Revista de Derecho de Daños- Responsabilidad del Estado, T 9, ps. 351/352, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2000).

(42) Afirma el autor norteamericano Ronald D'Workin que "el principio de que ningúnhombre ha de ser juez en su propia causa es parte tan fundamental de la idea de juridicidadque Marshall sólo habría tenido derecho a pasarlo por alto si la Constitución hubieradenegado expresamente la revisión judicial" (Los derechos en serio, p. 224, Ariel S.A.,Barcelona, 1995).

(43) HARO, Ricardo, Tendencias contemporáneas en el derecho constitucional, p. 30.

(44) No nos parece admisible una interpretación de reducir la función judicial quereclama para los jueces la Constitución, al contralor de constitucionalidad de las normas,

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cuando ésta es un aspecto de aquella función, más amplia, como lo señalamos en el texto.

(45) In re "Ingenio y Refinería San Martín del Tabacal c. Salta" (1967).

(46) Conf. con la jurisprudencia de la CSJN: BIDART CAMPOS, Germán J., "El controly la declaración de inconstitucionalidad en sede administrativa (sus problemas)", ED, 21-211;DI IORIO, Alfredo J., "Aproximación al concepto de jurisdicción...", ED, 104-975, p. 1005;QUIROGA LAVIE, Humberto, "Derecho Constitucional", p. 477, Depalma, Buenos Aires,1984; PETRACCHI, Enrique S., "Control judicial en la Argentina", LA LEY, 1987-E, 709, p.713.

(47) CSJN, "Mendoza c. Gobierno de la Nación", Fallos: 298-511, (1977); "Raúl O.Bruno", Fallos: 311-460, 469, (1988); "Sindicato de Trabajadores de la Industria de laAlimentación c. Ministerio de Trabajo", Fallos: 319-1420, 1425 (1996).

(48) Dictámenes, 64:100 (1958); 67:189 (1958); 70:118 (1959); 72:137 (1960); 78:136(1961); 79:124 (1961), citados por BIANCHI, Alberto B., "Control de constitucionalidad", t.1, n° 25 a), p. 260, 2da. ed., Abaco, Buenos Aires, 2002.

(49) Dictámenes, 84:102 (1963), citados por MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado deDerecho Administrativo", t. I, n° 120, p. 415 y nota 122.

(50) Dictámenes, 89:344 (1964); 91:108 (1964); 101:82 (1967); 157:214 (1981); 159:83(1981); 161:240 (1982); 176:116 (1986); 186:140 (1988); 188:127 (1989); 189:140 (1989);190:1 (1989); 192:144 (1990); 236:25 (2001), citados por BIANCHI, Alberto B., "Control deconstitucionalidad", t. 1, p. 261, 2ª edición.

(51) BIANCHI, Alberto B., "Control de constitucionalidad", t. 1, n° 26, p. 263, 2ª edición.

(52) CARRIO, María Elisa, "Acerca de la praxis interpretativa constitucional", p. 80, 87,Universidad Nacional del Nordeste, Corrientes, 1992; SAGÜES, Néstor P. "Derecho ProcesalConstitucional - Recurso extraordinario", t. 1, 4ª ed., quien reduce la posibilidad a lacircunstancia de que la inconstitucionalidad de la ley sea grosera y obvia (ps. 240 y 245).

(53) GUIRIDLIAN LAROSA, Javier Darío, "Otra forma de acceder a la revisión judicialde la actividad administrativa en materia de impugnación de actos", ED, 185-823.

(54) VANOSSI, Jorge Reinaldo, "Introducción a los sistemas de control de laconstitucionalidad", LA LEY, 1980-A, 970.

(55) Es decir, los integrantes de los organismos administrativos no brindan las mismasgarantías (de imparcialidad, inamovilidad, independencia, autoridad) que los funcionarios delPoder Judicial. Ello, porque aquellos son designados y removidos por el Poder Ejecutivo, osuprimidos por el poder que los creó, no ostentando, así, las garantías de inamovilidad queaseguren su independencia, ni, por tanto, el carácter de jueces naturales en el sentidoconstitucional. Carecen, por tanto, de esa "independencia de los jueces... requeridas paradefender la Constitución y todos los derechos individuales" (HAMILTON, "El Federalista",n° 78). (in re "Fernández Arias", voto jueces Boffi Boggero y Aberastury, cons. 11). Encontra: BIANCHI, Alberto B., quien admite que dentro de la Administración puedan serconstituidos tribunales administrativos... con las mismas garantías e inmunidad funcional quelos del poder judicial, quienes podrían -en su opinión- ejercer el control constitucional("Control de constitucionalidad", t. 1, p. 267, 2ª ed.).

(56) Cftar. BIANCHI, Alberto B., "Control de constitucionalidad", t. 1, p. 264, 2ª edición.

(57) BIDEGAIN, Carlos María, "Control judicial y control político de constitucionalidaden la Argentina", ED, 87-574, p. 582.

(58) Afirma Bidegain que "todo este grupo de cuestiones no judiciables no involucracasos de auténtico control de constitucionalidad", ibídem, ED 87-579, p. 583. En contra:SAGÜES, Néstor P., "Elementos de derecho constitucional", t. 1, n°302, 303, 304, ps.

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287/289; "Derecho Procesal Constitucional - Recurso extraordinario", t. 1, n° 83, 89, 90, ps.208/210, 232/233, 4ª edición.

(59) HOLMES, "The Common Law", p. 5 (citado por Carrió, Elisa María, "Acerca de lapráxis interpretativa constitucional", p. 81).

(60) Conf. BIANCHI, "Apuntes...", ED, 127-933, p. 945.

(61) QUIROGA LAVIE, Humberto, "Derecho constitucional", p. 476.

(62) BIDART CAMPOS, Germán J., "Tratado elemental de derecho constitucionalargentino", t. I, p. 83, Ediar, Buenos Aires, 1988. Dicho autor al comentar un fallo delTribunal de Cuentas de Santiago del Estero, del 13/08/87, admite que los "tribunalesadministrativos" realicen el control de constitucionalidad cuando una ley le confierahabilitación al efecto ("Una duda que subsiste: ¿pueden los tribunales administrativoscontrolar la constitucionalidad de las leyes?", ED, 127-405). Nosotros no compartimos dichahipótesis, ya que el PL no puede delegar funciones ajenas, que corresponden al Poder Judicial(conf. Guiridlian Larosa, Javier Darío, "Otra forma de acceder...", ED, 185-823, p. 829, nota36).

(63) La ley 11.683 (t.o. 1998) en su art. 185 impide al Tribunal Fiscal de la Nación a quesus sentencias contengan pronunciamientos respecto de la falta de validez constitucional delas leyes tributarias o aduaneras y sus reglamentaciones, salvo que la jurisprudencia de laCSJN las haya declarado inconstitucionales, "en cuyo caso podrá seguirse la interpretaciónefectuada por ese Tribunal de la Nación".

Sagüés se pronuncia en contra de dicha norma, considerando innecesario que una ley leatribuya a los Tribunales Administrativos la posibilidad de inaplicar una ley consideradainconstitucional, como que la Corte Suprema se pronuncie sobre la inconstitucionalidad delprecepto en cuestión, en base al control difuso de constitucionalidad argentino (DerechoProcesal Constitucional - Recurso extraordinario, t. 1, n° 94 b), ps. 242/243). Nosotros, encambio, encontramos aceptable tal norma. Dicho permiso legal de abstenerse de aplicar lanorma declarada inconstitucional por el Alto Tribunal, es un reconocimiento de su autoridadmoral y de que es el interprete final de la Constitución (Fallos: 212-50 y 160), la que seextiende, como vemos, no solo a los tribunales inferiores, sean nacionales o provinciales, sinotambién, a un tribunal administrativo como lo es el Tribunal Fiscal de la Nación, en mérito alprincipio de celeridad y economía procesal. No observamos aquí, una delegación defacultades por el PL en un tribunal administrativo, en cuanto a la declaración deinconstitucionalidad de una norma que no lo puede hacer, sino que aquél puede seguir lainterpretación dada por la Corte en mérito a su investidura institucional. El control deconstitucionalidad es difuso y "judicial", como atributo inherente a su función constitucional.Característica que ninguna ley puede desconocer so pena de inconstitucionalidad.

(64) Para un comentario al respecto, ver nuestras notas: "Control de constitucionalidad delas normas restrictivas de la propiedad de los ahorristas", LA LEY, 2002-D, 592; "LaConstitución, los poderes constituidos y la propiedad de los ahorristas", LLC, 2002-838; "Elestado de derecho y las emergencias económicas: algo más que un problema económico",LLC, 2002-949; "La pesificación compulsiva de depósitos es inconstitucional. A propósitodel fallo 'San Luis'", DJ, 2003-1-649; "La competencia federal y la ley N° 25.587", LL LitoralN° 1/2003, p. 41.

(65) Ver nuestra nota: "Control de constitucionalidad de oficio en la C.S.J.N.", LA LEY,2003-A, 230.

(66) CARRIO, Elisa María, "Acerca de la praxis interpretativa constitucional", p. 80.

(67) CSJN, Fallos: 298-511, consid. 10, (1977).

(68) CSJN, "Compañía Sansinena c. Municipalidad de la Capital", Fallos: 132-101,

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(1920); "Ferro Carril Sud c. Municipalidad de la Capital", Fallos: 134-37 (1921); "Feliciani c.Banco de la Nación Argentina", Fallos: 284-218 (1972); "De Martín c. Banco HipotecarioNacional", Fallos: 296-723 (1976); "Ribo c. Estado Nacional", Fallos: 311-1237 (1988);"Pirelli c. ENTeL", Fallos: 322-298, y sus citas (1999).

En doctrina se admite dicha posibilidad: SAGÜES, Néstor P., "Sobre el planteamiento deinconstitucionalidad de las normas por parte de los órganos del Estado", ED, 65-514;Derecho Procesal Constitucional - Recurso extraordinario, T 1, N° 42, 4ª ed., p. 127 y sigtes.;BIANCHI, Alberto B., "Apuntes...", ED, 127-933, p. 944; Control de constitucionalidad, T 2,n° 67, p. 48/49, 2da. ed.; GUIRIDLIAN LAROSA, Javier Darío, "Otra forma de acceder...",ED, 185-823, p. 833.

(69) GUASTAVINO, Elías P., "Tendencias de la 'jurisdicción' primaria administrativa",ED, 124-739, p. 742. En sentido similar se expresó Jorge R. Vanossi, como diputadoNacional, en los fundamentos de un proyecto de ley de su autoría, en donde sostuvo "Estimonecesario volver a los viejos y claros principios de la Constitución Nacional, de acuerdo a loscuales, el Poder Judicial tiene la 'exclusividad' de la función jurisdiccional", Cámara deDiputados de la Nación, Trámite Parlamentario n° 45, 22/07/1986, p. 1161; íd.EKMEKDJIAN, Miguel A., "La llamada 'jurisdicción administrativa' en tela de juicio", LALEY, 1986-E, 319. (70) SAGÜES, Néstor P., "Derecho Procesal Constitucional - Recurso extraordinario", t. 1, p. 441, nota 660, 4ª edición.

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