PROCESO Y PROCEDIMIENTO:Clasificaciones del procedimiento:

1- Según la naturaleza del derecho controvertido: Procedimiento Civil: si el derecho controvertido es de

naturaleza civil. Procedimiento Penal: si es de naturaleza penal.

A su vez el procedimiento civil puede ser Contencioso y No contencioso, según exista o no una contienda civil entre partes (un juicio).

2- Según el objeto que persiguen: Procedimiento de Conocimiento, de Cognición o Declarativo:

tiene por objeto obtener el reconocimiento o la declaración de un derecho que le ha sido desconocido o privado a su titular.

Procedimiento Ejecutivo: tiene por objeto conseguir el cumplimiento forzado de una obligación o prestación que se adeuda, y que consta en un título al que la ley le atribuye mérito ejecutivo.

Procedimiento Cautelar, Asegurativo o Conservatorio: tiene por objeto asegurar el resultado de la acción que se ventila en un procedimiento ejecutivo o declarativo anterior al juicio de que se trata o en uno futuro.

3- Según su forma: Procedimiento Ordinario: aquel que en su tramitación se

somete a las normas generales de procedimiento, para conocer de toda clase de materias.

Procedimiento Extraordinario o especial: que se ajusta a las normas especiales de procedimiento consignadas en la ley, para materias específicas y determinadas.

4- Según su cuantía: Procedimiento de Mayor Cuantía: cuando el valor de lo

disputado sea mayor a 500 UTM. Procedimiento de Menor Cuantía: menos de 500 UTM y más

de 10 UTM. Procedimiento de Mínima Cuantía: menos de 10 UTM.

5- Según su ritualidad: Procedimiento Escrito. Procedimiento Verbal.

Además dentro de los procesos declarativos distinguimos los declarativos propiamente tales, los constitutivos y los de condena. También hablamos de un procedimiento singular y procedimientos colectivos, llamados también universales

(Ej. El juicio de quiebra), y procedimientos simples o sencillos o dobles o compuestos, según si importan un litigio entre 2 o más partes.

LOS ACTOS PROCESALES O DE PROCEDIMIENTO:“Toda manifestación de voluntad relativo al desenvolvimiento del proceso sea cual fuere el sujeto de quién emane” (Niceto Alcalá Zamora de Castilla) Ej.: un comparendo, una notificación, etc.

Atendiendo a su origen, estos actos procesales se pueden clasificar en actos emanados de las partes, por Ej. La demanda, y en general todos los escritos que presenten las partes durante el juicio; y actos emanados del órgano jurisdiccional, Ej. La sentencia y también toda otra resolución que se dicte durante el juicio.

Niceto excluye del carácter de acto procesal a ciertos actos que tienen repercusiones procesales, por Ej. El pago, pues no tiene la calidad de procesal; y la muerte, pues no es un acto sino un hecho.

REQUISITOS DE LOS ACTOS PROCESALES: (o condiciones de validez, referidas sólo a los que emanan del órgano jurisdiccional)

1. Deben ser practicados por el funcionario que indica la ley: esto es, por el tribunal que conoce de la causa (Art. 70 CPC) esta es la regla general. Excepciones:

Aquellos casos en que la ley los encomienda expresamente a otros funcionarios (Ej. Las notificaciones, que se encomiendan al secretario del tribunal, etc.)

Los que la ley permite al tribunal delegar en otros funcionarios (Ej. Lo relativo a la tasación de las costas procesales, la confesión, etc.)

Cuando las actuaciones deban realizarse fuera del lugar en que se sigue el juicio (a través de los “exhortos”).

2. En días y horas hábiles: señaladas en el Art. 59 CPC, además debemos tener en cuenta la ley 2977, que fija los días feriados en nuestro país, y otras leyes especiales. Excepciones: Art. 60 CPC. En los juicios de mínima cuantía las horas hábiles van desde las 6 hasta

las 20 horas de todos los días del año (Art. 708 CPC). En los procesos criminales no hay día ni hora inhábil (Art. 44 CPP)

3. Debe dejarse testimonio escrito en el proceso: Art. 61 CPC. Inc 1°4. Debe ser autorizado por el funcionario competente: Art. 61 CPC. Inc 2°.

También debemos recordar el Art. 380 n°2 COT que entrega al secretario la función de autorizar las resoluciones que recaigan sobre las solicitudes de las partes, y también los receptores que actúan como ministros de fe en la prueba testifical y en la absolución de posiciones.

Si se omite alguno de estos requisitos la actuación es NULA.

Existen además actuaciones particularmente reguladas como la prestación de juramento (Art. 62 CPC) y lo relativo a la intervención de un interprete (Art.63 CPC).

LOS EXHORTOS: (regulado en los Arts.71 y siguientes CPC)

“Es la comunicación que un tribunal envía a otro solicitándole la práctica de una actuación judicial que debe realizarse en su territorio jurisdiccional”. Permite que se lleve a efecto una actuación judicial fuera de los límites jurisdiccionales del tribunal que conoce de una causa. Esta comunicación se remite por el tribunal que esta conociendo del asunto a aquel en que esa actuación deba verificarse, constituyendo la llamada “competencia delegada” (excepción al principio de la territorialidad).

El tribunal que remite el exhorto se denomina tribunal exhortante.El tribuna a quién va dirigido el exhorto se llama tribunal exhortado.CONTENIDO DE LOS EXHORTOS: Escritos, decretos y explicaciones necesarias (Art. 71 inc. 2° CPC) y firmas del juez o del presidente del tribunal si éste es colegiado (Art. 72 CPC) Requisitos de fondo y de forma.(El exhorto debe ser solicitado por uno de las partes al tribunal, por el ppio. de la pasividad. El exhorto se envía a través de correos del estado)

¿QUIEN VA A LLEVAR A EFECTO EL EXHORTO? (diligenciamiento) Art. 73 CPC.

Además debemos agregar que la persona que deba diligenciarlo tiene que reunir las calidades que exige la ley 18.120, o sea capacidad para pedir en juicio, ius postulandi.

CLASIFICACIONES:1. Exhorto ambulante o circulatorio: es aquel que pasa sucesivamente por

diferentes tribunales que intervienen en las actuaciones solicitadas.

2. Exhortos nacionales e internacionales: en el caso de los exhortos a una autoridad que se encuentra fuera del territorio de la república, debemos distinguir para su tramitación si se trata de un exhorto internacional de mera tramitación, en cuyo caso debe ser aprobado por el presidente de la Corte Suprema (105 n°3 COT), si no es de mera tramitación va a conocer una de las salas de la Corte Suprema (Art.98 n°10 COT) En ambos casos solo se trata de una autorización para que luego se remita al ministerio de RREE (Art.76 COT).

(El Art.391 COT. señala que los receptores ejercen sus funciones en todo el territorio jurisdiccional del respectivo tribunal. Ello constituye la regla general, pero también esta norma contempla la posibilidad que en forma excepcional puedan efectuarse o practicarse actuaciones ordenadas por el tribunal en otra comuna que

esté comprendida dentro del territorio jurisdiccional de la misma corte de apelaciones).

Forma en que las actuaciones procesales pueden ser decretadas, ordenadas o autorizadas:

Esto tiene importancia para precisar el momento en que ellas pueden ser cumplidas.

Las actuaciones judiciales o procesales pueden ser decretadas, ordenadas o autorizadas de diversas formas, básicamente bajo tres formas diferentes:

- con conocimiento de la parte contraria.

- con citación de la parte contraria.

- con audiencia de la parte contraria.

1- Con conocimiento de la parte contraria:

Significa que la actuación se va a cumplir tan pronto como la resolución que el tribunal dictó ordenándola se notifique a la parte contraria, así lo indica el art.69 inc.2º CPC.

Esta es la situación normal dentro del campo procesal, la resolución debe notificarse a la parte contraria, una vez notificada legalmente se procede a cumplir la actuación sin más trámite. Ejemplos: 346 n° 3 CPC.

2- Con citación de la parte contraria.

Esto es, que no puede llevarse a efecto sino pasado tres días después de la notificación a la parte contraria, la cual tiene el derecho de oponerse o deducir observaciones dentro de ese plazo, y mientras tanto con esa oposición u observación se forma un incidente, y mientras éste no se resuelve, la diligencia no se llevará a cabo, si el incidente se resuelve en forma adversa esta diligencia no podrá llevarse a cabo. La resolución que va a dictar el tribunal frente a una citación procesal que la ley ordena con citación va a ser:

"Concepción, diecinueve de octubre de mil novecientos noventa y tres.

Como se pide con citación."

Casos en que se da son los Art.233 y 336 parte 1ª CPC.

Esta citación no implica que el tribunal llame a su presencia a la contraparte. La citación sólo es el otorgamiento, la dación por parte de la ley de un plazo a la contraparte para que dentro de él ella pueda oponerse y formular observaciones.

Notificada la parte contraria en forma legal van a generarse dos alternativas:

Que no haya oposición de la contraparte

Si no hay oposición dentro del plazo, por ejemplo al guardar silencio, transcurrido el plazo se cumple la diligencia.

La contraparte se opone dentro del plazo

Si hay oposición de la contraria dentro del plazo de citación, se genera en tal caso un incidente que es necesario tramitar.

El cumplimiento de esta diligencia que se ordenó con citación no se verifica en este último caso, será menester tramitar este incidente, y sólo una vez que el tribunal resuelva este incidente, que se pronuncie respecto a él, y en la medida que el fallo de este incidente sea favorable se cumple aquella diligencia. Si es desfavorable esta diligencia no podrá practicarse.

3- Con audiencia de la parte contraria Art.82.

Ello significa que esa actividad judicial o procesal no puede llevarse a efecto sin que se oiga previamente a la parte contraria, y ¿Cómo se oye a la parte contraria? El juez le da traslado de esa petición a la parte contraria (de la petición que se le formula al juez), la contraria notificada de esa resolución de traslado tiene el término fatal de 3 días para que exponga lo que crea conveniente a sus derechos.

Un caso de estas diligencias con audiencia esta el Art.336 n° 1 CPC.

Cuando el tribunal confiere traslado de esta solicitud al contendor está dando tramitación a un procedimiento incidental que comienza con ese traslado.

El incidente debe tramitarse en forma previa, una vez concluida su tramitación van a nacer dos alternativas:

- que el fallo sea favorable, en cuyo caso se cumple la actuación solicitada.

- que sea desfavorable, en cuya situación no se podrá llevar a cabo la diligencia.

Diferencias entre las diligencias con citación y las con audiencia

Cuando el tribunal decreta una actuación con citación puede o no generarse un incidente. Se generará cuando el contendor en el término de tres días formule una objeción o excepción. Si esta no existe no hay incidente y la diligencia se llevará a efecto extinguido ese término fatal de tres días. Cuando es una actividad con audiencia siempre se va a generar un incidente, y sólo una vez que él sea resuelto y siendo el fallo favorable al peticionario, podrá llevarse a efecto esa diligencia o actuación que se pidió.

De allí que cuando la actuación se ordena con audiencia la providencia se da confiriendo simplemente traslado, no hay un pronunciamiento del tribunal en forma inmediata acerca de su cumplimiento (ver Art.71, 82, y 89 - 91 CPC.).

LOS PLAZOS O TERMINOS:

Concepto

El código de procedimiento civil no define lo que ha de entenderse por plazo, es el código civil en el Art.1494 el que lo define señalando que es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extinción de un derecho.

Por su parte Luis Claro Solar sostiene que el plazo es el tiempo concedido o exigido por la ley, por el juez o por las partes para la ejecución de un acto cualquiera, o dentro del cual se prohíbe hacer una cosa.

Los plazos están reglamentados en el código civil en los Art.48 - 50 CC., disposiciones que deben entenderse complementadas y a veces modificadas por las del Código de Procedimiento Civil.

En general son las normas del código civil las que indican mayormente la forma en que deben computarse los plazos.

Clasificaciones de los plazos

Estos plazos son susceptibles de clasificarse según los distintos puntos de vista o criterios que se considere.

1. Atendiendo a su origen

Se distingue entre:

1.1. Plazo legal

Es el que fija o señala la ley. Ejemplo de él es el contemplado en el Art.258 CPC. (Emplazamiento) y Art.328 CPC. (Probatorio).

1.2. Plazo judicial

Es el señalado por el juez cuando la ley lo señale expresamente. Ejemplos de él son los Art. 9, 37 inc.2º, 269, 340 inc.2º, 302 CPC.

1.3. Plazo convencional

Es el que emana del acuerdo de voluntad de las partes o contratantes. Ejemplos de el son el Art.64 inc.2º, 328 inc.2º.

En nuestra legislación los plazos judiciales tienen un carácter excepcional, el juez los señala única y exclusivamente cuando la ley lo faculta para ello. Lo general es que los plazos sean fijados por la ley.

2. Considerando su momento de iniciación

Así lo establece el Art.65 CPC.

2.1. Plazo individual

Es aquel que comienza a correr para cada parte desde el día de su notificación. Ejemplos de él es el Art.65 inc.1º, el caso típico es el término para apelar del Art.189 CPC.

2.2. Plazo común

El plazo es común cuando corre conjuntamente para todas las partes desde el momento de la última notificación. Ejemplos de él son las situaciones del Art.260 CPC. y el término probatorio del Art.327 CPC.

Lo normal es que los términos sean individuales, la excepción es que sean comunes. Para que un plazo tenga esta última calidad es menester que la ley lo diga expresamente.

3. Considerando el momento en que el plazo expira

Clasificación a la que alude el Art.49 CC. y el Art.64 CPC.

3.1. Plazo fatal

Es aquel que transcurrido el tiempo que la ley señala extingue el derecho que debió ejercitarse dentro de él, por el sólo ministerio de la ley.

Lo importante de este plazo no es que expire por el sólo ministerio de la ley, sino que extingue el derecho que debió ejercerse dentro del plazo por el sólo ministerio de la ley.

Ejemplo es el Art.590 CPC. que extingue el derecho para oponerse al desahucio.

3.2. Plazo no fatal

Es aquel que no extingue el ejercicio del derecho por el sólo transcurso del tiempo que la ley señala.

Es menester que el tribunal a petición de parte interesada declare que ha transcurrido el término, y en consecuencia de por cumplido o evacuado el trámite de que se trata.

El término no fatal sólo va a expira, y extinguir por ende el derecho, por la declaración de rebeldía que el tribunal haga respecto de la parte que no aprovecho el término.

Plazo no fatal por esencia es el plazo judicial.

La regla general dentro de nuestro sistema del Código de Procedimiento Civil es que los plazos sean fatales, salvo aquellos que están establecidos para la realización de actuaciones propias del tribunal (Art.64 inc.1º CPC.), o sea que podríamos decir que los plazos sólo son fatales respecto de las partes, no del tribunal.

En armonía con este art. 64 hay que entender el Art. 66 conforme al cual los términos de días que establece este código se entienden suspendidos los feriados, a menos que el tribunal por motivos fundados disponga lo contrario.

Hay que tener presente que el juez al fijar un plazo judicial no le puede dar el carácter de fatal, la fatalidad de un plazo sólo puede emanar de la ley y no de la resolución de un juez (hay una excepción en el llamado recurso de queja).

4. Si se considera la unidad de tiempo que constituye el plazo: tenemos plazos de días, de meses y de años. A lo largo del CPC. hay una serie de disposiciones relativas a éstos.

4.1 Computo de los plazos:

La computación de estas medidas de tiempo se regula de acuerdo a lo que establece el Código Civil, particularmente en el Art.50 CC., que debe entenderse complementado para estos fines por el Art. 66 CPC., según el cual los términos de días que establece el CPC. se entienden suspendidos durante los días feriados a menos que el tribunal por motivos justificados disponga lo contrario.

Los plazos de meses y años no se suspenden durante los feriados, como tampoco los plazos de días que se contengan en cualquier otro texto legal. De ahí entonces que a estos plazos se les conoce también con el nombre de plazos discontinuos (si se suspenden durante los feriados) o continuos (si se cuentan en días corridos).

5. Considerando la extensión del término o plazo

A este tipo de clasificación aluden los Arts.67 y 68 CPC.

5.1. Plazo prorrogable

Son términos prorrogables aquellos que pueden extenderse más allá del número de unidades de tiempo que la ley señala.

A. Admisibilidad de la prórroga

B.1. Plazo judicial

Admiten prórroga por regla general, los plazos judiciales, así lo establece el Art.67 inc.1° CPC.

Pero para que pueda tener lugar la prórroga de un plazo judicial es necesario que se cumplan las dos exigencias que se contemplan en el Art.67 inc.2° CPC, vale decir:

- solicitarse antes de que expire

- alegarse justa causa, lo que el tribunal apreciará prudencialmente.

B.2. Plazo legal Art.68

La regla general es que los plazos legales no pueden ser prorrogados por el tribunal.

Excepcionalmente este tipo de plazo puede prorrogarse cuando la ley lo faculta expresa y determinadamente para ello, así acontece por ejemplo con el término probatorio según el Art.340 CPC.

5.2. Plazo improrrogable

Son términos no prorrogables o improrrogables aquellos que no pueden extenderse o ampliarse más allá del número de unidades de tiempo que la ley señala.

La calidad de prorrogable o improrrogable de un plazo no tiene nada que ver con el carácter de fatal o no fatal del mismo.

6. 1° clasificación desde el punto de vista civil

Se distingue entre:

6.1. Plazo suspensivo

Es aquel que suspende el ejercicio de un derecho o de una obligación.

6.2. Plazo extintivo

Es aquel plazo con cuyo vencimiento se extingue un derecho.

7. 2° clasificación desde el punto de vista civil

7.1. Plazo determinado

Plazo determinado es aquel en que se sabe cuando se va a verificar el hecho futuro y cierto.

7.2. Plazo indeterminado

En cambio el indeterminado es aquel plazo en que se sabe que va a suceder el hecho, pero se ignora cuando. Ejemplo típico es la muerte de una persona.

8. 3° clasificación desde el punto de vista civil

8.1. Plazo expreso

Expreso es aquel que se establece en términos formales y explícitos.

8.2. Plazo tácito

El Art.1494 CC. lo define como el indispensable para cumplirlo.

Es aquel que se deduce de un acto jurídico sin necesidad de expresarlo.

LA REBELDIA (Arts. 78 a 81 CPC.)

Concepto

Se entiende en forma genérica por rebeldía “la declaración de la pérdida del ejercicio del derecho de que se trate en el desarrollo del proceso, a fin de poder impulsar el procedimiento hacia la sentencia”.

El término judicial expira sólo por la declaración de rebeldía que el tribunal haga respecto de la parte que no aprovecho el término, de tal manera que mientras el tribunal no declare esa rebeldía no va a expirar el plazo no fatal, y el litigante podrá evacuar el trámite respectivo (Art.78 CPC.).

¿Quién acusa la rebeldía? La parte contraria a aquella que favorece la concesión del término. Pero es necesario precisar que no basta con la acusación de rebeldía para lograr que el plazo judicial expire, sino que es necesario obtener del tribunal la “declaración de rebeldía”, sólo con esta se extingue dicho plazo, mientras tanto la otra parte puede perfectamente evacuar el trámite correspondiente.

Efectos

Esta declaración de rebeldía que puede presentarse en el curso de una litis produce efectos distintos según se trate de la primera o segunda instancia.

En primera instancia:

En primera instancia la rebeldía de un trámite sólo permite tener por cumplido el trámite preciso de que se trata, nada más.

En consecuencia el resto de los trámites posteriores si no se cumplen en su oportunidad requieren cada uno de ellos que se acuse y se declare la rebeldía correspondiente. Por otra parte debe notificarse a la parte afectada por la rebeldía todas las resoluciones que se vayan dictando en el juicio correspondiente.

La rebeldía en primera instancia tiene por tanto efectos particulares, se refiere a un trámite específico.

(Hoy en día esta rebeldía ha perdido en gran medida su trascendencia dado el carácter de fatales de los plazos del código de procedimiento civil. Queda reservada principalmente para los plazos judiciales)

En segunda instancia

En segunda instancia la rebeldía produce efectos generales, en el sentido de que a la parte rebelde no es menester notificarle resolución alguna, y esas resoluciones van a producir efecto a su respecto por el sólo hecho de pronunciarse. No es preciso acusar rebeldía en los trámites futuros en el evento de que existiesen plazos no fatales, así fluye del Art.202 CPC.

Por lo demás esta parte rebelde en la segunda instancia puede comparecer a la instancia en cualquier estado de la causa, eso si que deberá hacerlo representado por abogado o procurador del número (Art.202 CPC. y Art.398 COT.).

LAS RESOLUCIONES JUDICIALES:

Concepto

Los actos procesales pueden provenir de distintos sujetos. Entre esos sujetos que pueden realizar estos actos se encuentran los distintos órganos jurisdiccionales.

Cuando los actos procesales provienen de estos órganos jurisdiccionales reciben el nombre específico de resoluciones judiciales.

Luego se puede decir, que las resoluciones judiciales son los actos procesales que realiza o ejecuta el tribunal resolviendo las peticiones de las partes u ordenando el cumplimiento de determinadas medidas procesales, en otras palabras son los pronunciamientos que un tribunal hace durante el curso de un litigio.

Clasificaciones

1. Atendiendo a su contenido

El Art.158 inc.1° CPC. clasifica las resoluciones judiciales considerando su contenido en:

- sentencias definitivas.

- sentencias interlocutorias.

- autos.

- y decretos, providencias o proveídos.

No sólo las clasifica, sino que da también una definición de lo que debe entenderse por cada una de ellas.

Fuera de esta clasificación hay también otras, no tan trascendentes, pero de igual valor jurídico.

2. Atendiendo a la nacionalidad del tribunal que las dicta

1. Resoluciones dictadas por tribunales nacionales

2. Resoluciones dictadas por tribunales extranjeros

Esta clasificación tiene importancia para determinar el modo en que ella se cumple (231, 242 y sgtes. CPC.)

3. Atendiendo a la naturaleza del tribunal que las dicta

1. Resoluciones emanadas de los tribunales ordinarios

2. Resoluciones emanadas de los tribunales especiales

3. Resoluciones emanadas de los tribunales arbitrales

4. Atendiendo a la materia

1. Resoluciones que recaen en asuntos contenciosos

2. Resoluciones que recaen en asuntos no contenciosos

5. Atendiendo a la materia

1. Resoluciones dictadas en asuntos civiles

2. Resoluciones dictadas en asuntos penales

6. Atendiendo a la instancia en que ellas se emiten

1. Resoluciones de única instancia

2. Resoluciones de primera instancia

3. Resoluciones de segunda instancia

La clasificación más importante es la del Art.158 CPC., de allí que para calificar las resoluciones judiciales hay que atender a las definiciones que sobre cada una de ellas da esta disposición.

Es lo cierto que en la práctica se suelen presentar algunas dificultades para calificar ciertas resoluciones judiciales. Estas dificultades provienen en ciertas ocasiones del mismo texto de la ley al denominarlas erróneamente, o porque por costumbre se les da un nombre equívoco.

Así por ejemplo:

- dentro de la jerga judicial a la resolución que recibe la causa a prueba se le denomina comúnmente como auto de prueba, en circunstancias de que se trata de una sentencia interlocutoria.

- en materia penal se habla de auto acusatorio cuando realmente es una sentencia interlocutoria.

En todo caso no debe considerarse el nombre que se de (ya sea por costumbre o equívocamente por la ley) o la forma externa que revista la resolución para determinar su naturaleza, hay que estarse al texto del Art.158 CPC.

Importancia de la clasificación del art. 158:

1- son distintos los requisitos de forma y fondo que se exigen en las diversas resoluciones.

2- son diferentes los recursos procesales que pueden intentarse en contra de cada una de esas resoluciones.

3- es diferente el número de jueces o ministros que deben dictarlas tratándose de tribunales colegiados.

4- son también diferentes los efectos jurídicos que se siguen, que producen cada una de ellas. En este aspecto básicamente sirve para determinar si produce o no cosa juzgada.

5- sirve también para saber como se tramitan ciertos recursos en la segunda instancia; y especialmente si respecto de ellas procede o no el recurso de apelación, y la forma de verse este recurso en el tribunal de alzada.

Clases de resoluciones de acuerdo al Art. 158 CPC:

1. DECRETO, PROVIDENCIA O PROVEÍDO:

Se refiere a ellas el Art.158 inc.5° CPC., también el Art.70 inc.3° COT.

Son sinónimos del vocablo decreto las palabras providencia o proveído.

Se entiende por decreto, providencia o proveído según el Art.158 inc.5° CPC. Al que sin fallar sobre incidentes o sobre trámites que sirven de base para el pronunciamiento de una sentencia, sólo tiene por objeto arreglar o determinar la substanciación del proceso.

El Art.70 inc.3° COT. por su parte establece que se entiende por providencias de mera substanciación las que tienen por objeto dar curso progresivo a los autos sin decidir ni prejuzgar ninguna cuestión debatida entre partes.

Por consiguiente en virtud de estos decretos el tribunal ordena la ejecución de meros trámites que son necesarios para la substanciación regular del juicio, o los deniega en el caso contrario. En uno y otro caso lo fundamental es que permiten darle curso progresivo a los autos.

Ejemplo de este tipo de resoluciones son:

- traslado.

- traslado y autos.

- como se pide.

- téngase presente.

Este tipo de resoluciones tiene como características dos aspectos:

- tienen por objeto dar curso progresivo a los autos.

- a través de ellos no se prejuzga ni se decide ninguna cuestión debatida entre las partes.

2- LOS AUTOS: Art. 158 CPC. Según el cual “se llama auto la resolución que recae en un incidente no comprendido en el inciso anterior”. Es aquella resolución judicial que falla un incidente sin establecer derechos permanentes a favor de las partes o sin resolver sobre un trámite que deba servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria.En consecuencia los autos son resoluciones que resuelven incidentes, entendiendo por incidente lo señalado en el Art. 82 COT.

3- LAS SENTENCIAS INTERLOCUTORIAS: Se refiere a ellas el Art. 158 inciso tercero CPC. De esta definición surge que una sentencia interlocutoria falla un incidente, pero a diferencia del auto, establece derechos permanentes a favor

de las partes, también inviste la misma calidad cuando resuelve sobre algún trámite que debe servir de base para el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria.

a) Establece derechos permanentes a favor de las partes: Esto es una cuestión de hecho, y que en último término va a tener que apreciar soberanamente el tribunal. Nos encontramos frente a este tipo de sentencia interlocutoria en aquella que declara desierta una apelación, también la que se pronuncia sobre una excepción dilatoria, la que acepta o rechaza la impugnación de un instrumento, la que declara el abandono del procedimiento o también la que se pronuncia sobre el desistimiento de la demanda.

b) Resuelve sobre algún trámite que va a servir de base para el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria: Ejemplo típico es la que recibe a prueba la causa, lo es también, dentro del juicio ejecutivo, la que ordena despachar mandamientos de ejecución y embargo.

Otra clasificación de las sentencias interlocutorias contenida el CPC. pero en un artículo distinto del 158, tiene importancia para determinar la procedencia del recurso de casación, así en efecto tenemos:

a) Sentencias interlocutorias que ponen término al juicio o hacen imposible su prosecución.

b) Sentencias interlocutorias que no ponen término al juicio o no hacen imposible su continuación.

Ejemplo de las primeras: desistimiento de la demanda, la que declara desierta o prescritas el recurso de apelación, etc.

3- LA SENTENCIA DEFINITIVA: Según el Art. 158 inciso segundo “es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio”. Por lo tanto para estar frente a una sentencia definitiva se requiere que ella ponga fin a la instancia y además que resuelva la cuestión objeto del juicio, (lo debatido entre las partes, el fondo del juicio).¿Que se entiende por instancia? Según el profesor Urrutia Salas “es cada uno de los grados jurisdiccionales fijados por la ley a los diversos asuntos que se entregan al conocimiento de los tribunales para su decisión, conocimiento y fallo”. Dentro de cada instancia los tribunales aprecian soberanamente las cuestiones de hecho así como los puntos de derecho que están sometidos a la decisión judicial.

La regla general en nuestro sistema procesal es que se acoge la doble instancia y que la segunda instancia opera a través del recurso de apelación.

Ahora si la resolución sólo pone fin a la instancia pero no resuelve el asunto controvertido, no se está en presencia de una sentencia definitiva.

Estas sentencias definitivas son susceptibles de clasificarlas a su vez en: sentencias de única instancia.

sentencias de primera instancia. y sentencias de segunda instancia.

Tiene importancia esta clasificación para determinar los requisitos, tanto de forma como fondo, que deben reunir cada una de ellas.

A su vez las sentencias definitivas de segunda instancia pueden ser:

confirmatorias. modificatorias. o revocatorias.

Ello según que mantenga, modifique o revoque lo resuelto en primera instancia.

Otros tipos de sentenciasAmen de la clasificación de sentencias que formula el art.158 CPC., el legislador también suele usar cierta terminología para referirse a cierto tipo de sentencias.

1. Sentencias de términoEn algunas disposiciones se alude a sentencias de término, usan esta expresión por ejemplo los Art.98 y Art.153 CPC. A pesar de ello nuestro Código de Procedimiento Civil no señala que debe entenderse por estas.

Del contexto de las disposiciones en que se utiliza por la ley esta expresión, se desprende que sentencia de término es aquella sentencia definitiva o interlocutoria que pone fin a la última instancia del juicio.

De este modo si un juicio se falla en única instancia, la sentencia que recae en esa única instancia tendrá la calidad de sentencia de término.

Si el juicio se sigue tanto en primera como en segunda instancia, será sentencia de término la que recae en la segunda instancia.

(Por otra parte, la casación no constituye instancia, por ello la sentencia que la resuelve no puede ser sentencia de término ya que esta última se refiere exclusivamente a la instancia).

2. Sentencia ejecutoriada o firme.Otra sentencia a la que también suele referirse el legislador en distintas ocasiones es la sentencia ejecutoriada.

Estas sentencias son aquellas que pueden cumplirse sea porque:

no procede recurso alguno en contra de ellas (como en el caso de la sentencia de única instancia).

porque si procedían recursos estos fueron interpuestos y se han fallado o porque si procedían recursos han transcurrido los plazos para

interponerlos sin que las partes interesadas los hayan hecho valer.En síntesis podemos decir que son aquellas contra la cual no procede recurso alguno (Código Procesal Penal)

Momento desde el cual se entiende firme o ejecutoriada una sentencia

Para determinar el momento desde el cual se entiende firme o ejecutoriada una sentencia hay que estarse al Art.174 CPC. de la lectura de este artículo se deduce que hay que distinguir:

Si no proceden recursos en su contra: no proceden estos recursos cuando se trata de asuntos fallados en única instancia, aquí la sentencia queda firme o ejecutoriada desde que es notificada a las partes.

Si proceden recursos en su contra:En este caso se subdistingue:

1. Si se hicieron valerSi procediendo recursos en contra de la sentencia estos se hicieron valer, la sentencia queda firme o ejecutoriada una vez notificado el decreto que ordena cumplirla una vez que terminan los recursos deducidos.

Así por ejemplo respecto de un fallo de primera instancia en que proceden recursos en su contra, y estos se hicieron valer, de modo que el tribunal de segunda instancia conoció de ese asunto; dicho fallo queda firme no cuando dicte sentencia el tribunal de segunda instancia, sino cuando una vez terminado los recursos el expediente vuelva al tribunal de primera instancia y este ordene el acatamiento mediante una resolución, mediante un decreto que ordene su cumplimiento (ya que según la regla de la ejecución es competente para ordenar el cumplimiento el tribunal que dictó la resolución de primera instancia). Esta resolución del tribunal de primera instancia ordenando el “cúmplase” debe a su vez notificarse en forma legal.

2. Si no se hicieron valerSi procediendo recursos la parte no los hace valer, la sentencia queda firme o ejecutoriada desde que transcurren todos los plazos que la ley concede para la interposición de esos recursos que las partes no hicieron valer. Así por ejemplo, para apelar se tiene por lo general un plazo de diez días, si nada se dijo en ese término una vez transcurrido, se entiende que esa resolución quedó firme.

Pero se debe tener presente que tratándose de las sentencias definitivas el secretario del tribunal debe certificar este hecho. Art.174, y desde este momento se va a considerar firme, sin más tramite.

3. Sentencias que causan ejecutoria:Son aquellas que pueden cumplirse no obstante existir recursos pendientes en su contra.

Así acontece, por ejemplo, cuando se concede un recurso de apelación en el sólo efecto devolutivo. (Hay que tener presente que la apelación tiene efectos suspensivo y devolutivo, en esta última situación el juez de primera instancia sigue conociendo del asunto como si nada hubiese sucedido, pero sujeto su fallo a confirmación por el tribunal de segunda instancia. En cambio en el efecto suspensivo la causa en primera instancia suspende su tramitación mientras no resuelva el tribunal superior el recurso interpuesto).

REQUISITOS DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES:

Las resoluciones judiciales tienen que cumplir con ciertos requisitos. Hay algunos que son generales, aplicables a todo tipo de resoluciones y otros de índole particular, específicos de cada resolución, considerando la naturaleza de ella.

REQUISITOS GENERALES:

Los requisitos generales se indican en el Art.169 CPC. y son:

- expresión en letras de la fecha y del lugar en que se expida.

- firma del juez o jueces que intervinieron en su pronunciamiento.

- Aún cuando no lo establezca el Art. 169, debe llevar también la firma del secretario del tribunal de acuerdo a lo que señala el Art.61 inc. final CPC y el Art.380 n° 2 COT. Lo dicho sin perjuicio de lo prescrito en el Art.33 inc.2° CPC, respecto de la facultad de los secretarios de dictar decretos autorizados por el oficial primero.

Concepción, cinco de abril de mil novecientos setenta y tres.

(firma del juez)

(Firma del secretario)

REQUISITOS ESPECIALES

1. De la primera resolución que dicta el tribunal en una causa.

La primera resolución que se dicta por el tribunal en una causa fuera de las exigencias generales tiene que cumplir ciertas menciones especiales:

a) en ella se debe indicar el número de rol de la causa, así lo requiere el Art.51 CPC.(el rol es el número que se le asigna en el ingreso del juzgado)

2. De los decretos

Los decretos además de cumplir con los requisitos generales comunes a toda resolución deben indicar el trámite que se ordena, en virtud del cual se da curso progresivo a los autos.

Así por ejemplo puede decretar traslado, como se pide, en relación.

Concepción, cinco de abril de mil novecientos setenta y tres.

Traslado.

(firma del juez)

(firma del secretario)

3. De los autos y sentencias interlocutorias

Si estamos en presencia de un auto o sentencia interlocutoria, además de los requisitos generales del Art.169 CPC. deben cumplir con los siguientes:

a)- La decisión del asunto controvertido (Art. 171 CPC.)

b)- Un pronunciamiento sobre las costas del incidente (Art. 144 CPC.)

c)- En cuanto la naturaleza del negocio lo permita la enunciación de las cuestiones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la resolución. (Art. 171 CPC.); y si la naturaleza del negocio no lo permite, debe dejarse constancia de los principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo (Arts.171, 170 n° 4 - 5 CPC.)

Este último requisito no tiene un carácter imperativo, es algo facultativo para el tribunal. De aquí que la omisión de este requisito no pueda constituir una causal de casación en la forma, ello en virtud que;

* Ninguna de las causales del Art. 768 CPC. contempla esta infracción.

* La propia terminología del Art. 171 exige que sólo se cumplirá este requisito cuando la naturaleza del negocio lo permita, y esta es una cuestión de hecho que queda entregada a la libre apreciación del tribunal.

Concepción, cinco de abril de mil novecientos setenta y tres.

Vistos,..... (Consideraciones de hechos y de derecho). y conforme a ..... (Leyes o principios de equidad).

Resuélvase que..... (Decisión del asunto).

Fíjense las costas del incidente en $ 769.800.

(Firma del juez)

(Firma del secretario)

4. De las sentencias definitivas

Tienen que cumplir con los requisitos generales y además:

- los especiales mencionados en el Art.170 CPC.

- con aquellas estipulaciones insertas en el autoacordado de 30 de septiembre de 1920 que regula la forma de las sentencias definitivas.

Para examinar estos requisitos de la sentencia definitiva hay que distinguir entre las sentencias definitivas:

- De única o primera instancia

- De segunda instancia

4.1. Sentencias definitivas de única o de primera instancia

Los requisitos de las sentencias definitivas de única instancia y de primera instancia son comunes entre si.

Estas sentencias constan de tres partes:

- una parte expositiva.

- una parte considerativa.

- y una parte dispositiva o resolutiva.

A. Parte expositiva

Están contenidos los requisitos de esta parte en el Art.170 n° 1 - 3 CPC, ellos son:

- la designación precisa de las partes litigantes, su domicilio, profesión u oficio.

- la enunciación breve de las peticiones y acciones deducidas por el demandante, y de sus fundamentos.

- igual enunciación de las excepciones o defensas alegadas por el demandado.

Estos requisitos tienen por objeto hacer una síntesis o resumen de la cuestión que se trata de resolver en la causa. La ley desea que se individualicen las partes, que se haga un resumen sobre las peticiones de

los contendientes (tanto de sus acciones como peticiones), y de sus fundamentos.

En el Art.170 n° 1 CPC. tiene importancia la individualización de las partes porque así se sabe contra quien se puede pedir el cumplimiento de la sentencia que vaya a resolver ese litigio, ello por los efectos relativos recaídos en una causa, sólo respecto de estas partes van a producirse la acción y excepción de cosa juzgada.

Además según el autoacordado de 1920 se agregan dos requisitos más que quedan comprendidos en esta parte expositiva:

- consignar si se ha recibido o no la causa a prueba.

- consignar si las partes fueron o no citadas para oír sentencia en los casos previstos por la ley.

B. Parte considerativa

Sus requisitos están señalados en el Art.170 n° 4 - 5 CPC, de acuerdo con ellas debe contener:

- las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia.

- la enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo.

Estas exigencias están en relación con la necesidad de que los fallos sean fundados, esto es, que el juez diga porque razón decide el asunto controvertido en una determinada forma, con lo que se pretende evitar la arbitrariedad judicial.

En esta parte considerativa no sólo hay que cumplir con los requisitos señalados en el Art.170 n° 4 - 5 CPC., sino también con las prescripciones de los n° 5 - 10 del autoacordado de 1920, que podríamos resumir en:

Que el juez debe expresar en el fallo los hechos de la causa en que están de acuerdo las partes.

Además debe ponderar la prueba producida y valorarla de acuerdo a las normas pertinentes.

Si se suscita cuestión acerca de la procedencia de la prueba rendida, debe resolverla en forma previa.

Esta parte considerativa es la base en la cual se sustenta la decisión del tribunal, y no puede haber por tanto contradicción entre esta parte considerativa y la parte resolutiva, en el caso que existiere tal contradicción debe estimarse que esa sentencia carece de considerandos y por consiguiente el fallo que se hubiere

dictado en esas condiciones es susceptible de anularse a través de un recurso de casación en la forma.

El fallo debe contener estas consideraciones de hecho aún cuando la acción interpuesta sea improcedente en derecho, esto debido a que el código no distingue entre sentencias que fallan acciones procedentes o improcedentes; por otro lado la Corte Suprema al dictar una sentencia de reemplazo en el recurso de casación en el fondo debe hacerlo sobre la base de los hechos tal cual los ha dado por establecido la sentencia recurrida. De modo que si esa sentencia no hubiere establecido tales hechos, dejaría a la Corte Suprema en la imposibilidad de dictar esa sentencia de reemplazo al pronunciarse sobre este recurso de casación en el fondo.

B.1. Distinción entre fundar y motivar una sentencia

Hay que hacer una distinción doctrinaria entre fundar una sentencia y motivarla:

- fundar una sentencia es referirla a normas de derecho positivo que sirven de apoyo al fallo (ejemplo Art. 1698)

- distinto es motivar una sentencia. Motivarla es apreciar críticamente el material fáctico del pleito, y este material fáctico del pleito esta constituido por las cuestiones de hecho y las pruebas que se produzcan en la causa.

El concepto de fundamentación, por ende, es legal y en cierto modo formal.

Puede una decisión ser fundada y no precisamente motivada. Esta distinción se presenta con cierta frecuencia en las decisiones judiciales, sobre todo cuando nuestro ordenamiento dispone que toda sentencia debe fundarse en la ley.

La motivación en tanto, tiene un objetivo más importante cual es la razón y la justicia de la decisión.

La sentencia ha de estar fundada porque hay que establecer la razonabilidad de la orden frente a los justiciables, en el sentido de que ella es una derivación razonada del derecho que existe en un momento dado y que no es producto de la voluntad discrecional del juez.

La motivación de una sentencia se constituye con la serie de argumentos explicativos que utiliza el juez para justificar su resolución, y en tal sentido son las reglas del pensamiento lógico la mejor orientación para el juzgador.

Ahora para que estemos frente a una adecuada motivación esta tiene que ser expresa y completa, tanto en lo que se refiere a los hechos como al derecho aplicable, así como la concordancia con la coherencia y sentido común.

Hay que tener en cuenta que si los considerandos se estiman insuficientes o ellos son erróneos no es posible intentar un recurso de casación, sólo podría interponerse un recurso de apelación.

C. Parte dispositiva o resolutiva:

En esta parte se resuelve la cuestión objeto del pleito. En ella se indica en forma expresa las acciones y excepciones que se aceptan o rechazan.

Con todo, si hay acciones o excepciones incompatibles con las aceptadas puede el tribunal omitir pronunciarse sobre ellas, debiendo indicar porque las considera incompatibles. Art.170 n° 6 CPC. en concordancia con el Autoacordado de 1920 en su n° 11, de estas disposiciones podemos extraer las siguientes conclusiones:

1- El juez debe considerar únicamente las excepciones opuestas en la oportunidad legal. Sin embargo si de hecho el juez considera estas excepciones que son extemporáneas esa sentencia adolece de un vicio que autoriza un recurso de casación en la forma por ultra petita, fundado en el Art.768 N° 4 CPC.).

2- Se deben resolver todas las acciones y excepciones que se hubieren hecho valer en tiempo y forma. Si así no lo hace, no resuelve el asunto controvertido, y la sentencia podrá invalidarse por medio del recurso de casación en la forma por falta de decisión del asunto controvertido, encontrándonos frente a un caso de citra petita (Art.768 N° 5 CPC. en relación con el Art.170 N° 6 CPC.). Esto debe armonizarse con el Art. 160 CPC.

3- El juez debe fallar las mismas acciones y excepciones hechas valer por las partes, si así no lo hace esa sentencia es susceptible de casarse en la forma de acuerdo con el Art.768 N° 4 - 5 CPC., y se estará en tal situación frente a un vicio de extra petita.

(Para nuestra legislación el vicio de ultra petita incluye el extra petita y el citra petita)

(Limitaciones al tribunal al momento de fallar)Este Art.170 N° 6 CPC. debe relacionarse con el Art.160 CPC. De acuerdo con el art.160 CPC la sentencia tiene que pronunciarse conforme al mérito del proceso, y no puede extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las partes, salvo en cuanto las leyes manden o permitan a los tribunales proceder de oficio.

Mérito del proceso son los documentos, acciones y excepciones que se hayan hecho valer durante el curso de la litis.

En relación con el art.160 CPC se estima por algunos que su infracción podrá servir de base a un recurso de casación en el fondo, sin embargo la jurisprudencia opina que la infracción de esta norma sólo da lugar a un recurso de casación en la forma basándose para ello en las causales 4° y 5° del art. 768 CPC.

Este principio general contenido en el art.160 CPC tiene algunas excepciones:

- el tribunal puede resolver sobre puntos no sometidos a juicio por las partes en los casos en que la ley expresamente lo faculta para hacer declaraciones de oficio (art.160 parte final CPC.).

Así por ejemplo puede declarar de oficio la nulidad absoluta de un acto o contrato cuando el vicio que lo invalida aparezca de manifiesto, igual sucede respecto de la incompetencia absoluta.

- otra excepción se refiere a que el tribunal puede dejar de resolver aquellas acciones o excepciones que fueren incompatibles con las aceptadas (art.170 N°6 parte final CPC.).

Así por ejemplo, si en un juicio se opone la excepción de nulidad de la obligación y se alega subsidiariamente la de pago, si se acepta una no puede pronunciarse sobre la otra.

Otras menciones que deben contener las sentencias definitivas

Fuera de los requisitos que se contienen en el art.170 CPC, las sentencias definitivas de única o primera instancia conllevan otras menciones:

1- Según el art.144 CPC deben contener una declaración acerca de las costas de la causa, en otras palabras si el tribunal condena en costas o libera a las partes de las costas.

2- si se trata de una sentencia que se emite por un tribunal colegiado, de la opinión de aquel o aquellos miembros que fuese disconforme con la mayoría deberá dejarse constancia, así lo establece el art.89 COT. y el autoacordado de 1920 en su n° 14.

3- debe también mencionarse el nombre del ministro redactor de acuerdo con el art.85 COT. Y el N° 15 del autoacordado de 1920.

4.2. Sentencias definitivas de segunda instancia

Tratándose de las sentencias de segunda instancia estas pueden ser:

- confirmatorias.

- modificatorias.

- o revocatorias.

Los requisitos de una y otra son diferentes.

A. Sentencias confirmatorias de segunda instancia:

Si se trata de una sentencia confirmatoria ella no tiene parte expositiva ni parte considerativa, no necesita cumplir con ningún requisito especial.

El contenido de ellas será, además de las menciones comunes a todas las resoluciones:

- la declaración que hace el tribunal de confirmar la sentencia de primera instancia.

- la firma del juez o jueces que la dictaron.

- la autorización del secretario del tribunal pertinente.

- el nombre del ministro que sostiene una opinión disidente de la mayoría.

Requisitos especiales

Hay casos en que esta sentencia confirmatoria de segunda instancia debe contener ciertos requisitos especiales:

1- Cuando la sentencia de primera instancia no reúne todos o algunos de los requisitos que se contemplan en el art.170 CPC.

Frente a esta situación el tribunal de alzada tiene dos alternativas:

puede dictar una sentencia confirmatoria que deberá cumplir con todos los requisitos del art.170 CPC, o bien

casar de oficio la sentencia al tenor del art.776 CPC.

Si esa sentencia que dictó el tribunal de alzada no subsana la o las irregularidades de la sentencia de primera instancia, hace suyos los vicios de aquella y procederá en su contra un recurso de casación en la forma tendiente a obtener su invalidación.

2- Una segunda situación se refiere al caso en que la omisión consiste en no haber fallado alguna acción o excepción hecha valer en juicio.

Frente a esta falta de decisión del asunto controvertido el tribunal de segunda instancia no puede subsanar el vicio cometido en la sentencia de primera, sino que sólo puede asumir una de las dos actitudes siguientes:

puede invalidar, casar de oficio la sentencia apelada de primera instancia y reponer la causa al estado de dictarse un nuevo fallo por tribunal no inhabilitado.

puede ordenar al tribunal de primera instancia que complete la sentencia y entre tanto suspender el fallo del recurso. En la práctica es este segundo camino el que se sigue.

B. Sentencias modificatorias o revocatorias

Se entiende que son sentencias modificatorias o revocatorias las que modifican o revocan respectivamente en su parte dispositiva la de otros tribunales.

Este tipo de sentencias puede sin embargo omitir la parte expositiva de la sentencia de primera instancia si ella cumple con todos los requisitos del art. 170 CPC. (art.170 inc. final CPC.).

La prevención que debe tener el tribunal de segunda instancia es que su sentencia contenga la decisión del asunto controvertido. Decide el asunto controvertido:

* modificando lo que ya se resolvió por el de primera instancia o bien

* revocando y resolviendo según su criterio las acciones y excepciones que se hicieron valer en el juicio oportunamente.

B.1 Pronunciamiento sobre ciertas acciones y excepciones:

Hay que tener presente que el legislador permite en algunos casos formular excepciones en segunda instancia así lo indica el art.310 CPC, y en ese caso la sentencia de segunda instancia debe pronunciarse sobre esa excepción, y lo va a hacer en única instancia por regla general.

Hay algunas situaciones en que el tribunal de alzada al decidir el asunto controvertido se pronuncia por primera vez, vale decir en única instancia, sobre acciones y excepciones que si bien se hicieron valer en su oportunidad no fueron decididas por el fallo de primera instancia. Estos casos son:

1- Aquellas situaciones en que se hicieron valer acciones o excepciones incompatibles en el juicio, y el tribunal de primera instancia se abstuvo de emitir juicio sobre ellas por ser incompatibles.

Frente a esta posibilidad el tribunal de alzada puede pronunciarse sobre estas acciones y excepciones sin que se requiera un pronunciamiento del tribunal inferior, lo que significa que el tribunal superior va a conocer de estas acciones y excepciones en única instancia (art.208 CPC.).

2- Art.692 CPC, inserto en el procedimiento sumario, según el cual el tribunal de alzada tratándose de una sentencia definitiva dictada en un juicio

sumario está facultado para pronunciarse a solicitud de parte sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en primera instancia, aún cuando no hallan sido resueltas en el fallo apelado. La razón de esto es que la materia en referencia incide en los juicios sumarios, juicio que se pretende que sea breve, expedito.

3- Aquellos casos en que se trata de declaraciones que son obligatorias efectuar de oficio a los tribunales, a ellas se refiere el art.209 CPC. Si se da esta situación el tribunal esta obligado a declarar de oficio la nulidad absoluta, aún cuando el tribunal de primera no haya formulado tal declaración.

EFECTOS DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES:

Según la doctrina los más importantes serían:

El desasimiento

La cosa juzgada

La declaración del derecho

La retroactividad de ciertas resoluciones judiciales

EL DESASIMIENTO

El desasimiento está contemplado en el art.182 CPC.

El desasimiento es el efecto que producen las sentencias definitivas e interlocutorias, en virtud del cual una vez que han sido notificadas a alguna de las partes no pueden ser modificadas o alteradas en manera alguna por el tribunal que las pronunció.

No es necesario notificar a todas las partes, basta con que esté notificada a alguna de ellas. Basta la notificación a alguna de las partes para que el tribunal quede desasido.

Tampoco es necesario que esté la sentencia ejecutoriada.

El desasimiento, por tanto, es la prohibición que la ley impone al juez para modificar o alterar la sentencia que dictó, notificada que sea a alguna de las partes.

Desde ese momento se extingue la competencia del juez respecto de la cuestión debatida y que se resolvió.

Actuaciones que puede seguir haciendo el juez

Este desasimiento no incluye a los autos y a los decretos, y además no impide al juez continuar actuando en el proceso para las diligencias ulteriores como:

- la concesión de recursos que puedan interponerse.

- para pronunciarse sobre medidas precautorias.

- para pronunciarse sobre la ejecución de la sentencia.

La limitación por consiguiente sólo se refiere a la extinción de la competencia para conocer de la cuestión debatida.

Así mismo, si la sentencia no ha sido notificada a alguna de las partes, y aún cuando ella esté firmada por el juez y el secretario que la autorizó, ese juez puede modificarla o alterarla sin restricción alguna.

Requisitos para que opere el desasimiento:

Para hablar de desasimiento hay que tener en cuenta los requisitos que se mencionan en el art.182 CPC.

- tratarse de una sentencia definitiva o interlocutoria, no de autos ni de decretos.

- que la resolución se notifique a alguna de las partes, no es menester la notificación a ambas.

Excepciones

Como todo principio de derecho el desasimiento tiene sus excepciones.

Estas excepciones en las que no opera esta institución son las siguientes:

1. El recurso de aclaración; y el recurso de agregación, rectificación o enmienda, regulados en los arts. 182 a 185 CPC. Estos recursos se traducen en que el juez está facultado para:

- aclarar los puntos oscuros o dudosos.

- salvar las omisiones.

- rectificar los errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en la misma sentencia, y siempre que con ello no se altere lo sustancial del fallo

Estos recursos se hacen valer por la parte interesada y los resuelve el mismo juez que dictó la sentencia definitiva o interlocutoria, pero además el art. 184 CPC faculta al juez para que rectifique de oficio, dentro de los cinco días siguientes a la primera notificación de la sentencia, los errores indicados en el art. 182 CPC (la parte no tiene plazo, el plazo es para el juez)

2- Ciertas sentencias interlocutorias:

- La sentencia interlocutoria que declara la deserción de un recurso de apelación.

- La que declara la prescripción de un recurso de apelación;

- La que declara la inadmisibilidad de un recurso de casación

- Aquella que dispone la citación de las partes para oír sentencia en el juicio ordinario.

Todas estas resoluciones pueden ser objeto de un recurso de reposición ante el mismo tribunal que las dictó.

3- El caso del incidente de nulidad procesal de todo lo obrado por falta de emplazamiento (art. 182 inc. 2° CPC), este emplazamiento está tratado en el art. 80 CPC. Este incidente de nulidad puede intentarse aún si hay sentencia definitiva.

(Este incidente puede formularse ante el mismo tribunal que dictó la sentencia definitiva o interlocutoria, y no obstante haberse producido el desasimiento de dicho tribunal. Por último hay que reiterar que los autos y los decretos no producen el desasimiento del tribunal, y aún cuando estén ellos notificados a las partes, pueden enmendarse por el tribunal que los dictó a través de un recurso de reposición).

En la tramitación de los recursos del art. 182 inc 1° CPC, el tribunal puede pronunciarse de plano, sin más trámite, o bien después de oír a la otra parte (a la contraria), ordenando traslado, produciéndose un incidente.

La interposición de este recurso de aclaración, si el juez estima del caso oír a la otra parte, puede suspender los trámites del juicio o la ejecución de la sentencia, según sea la naturaleza de la reclamación.

Estas aclaraciones, agregaciones o rectificaciones pueden formularse no obstante la interposición de recursos sobre la sentencia a que esas reclamaciones se refieren. Por ende, es posible pedir la aclaración de una sentencia definitiva y al mismo tiempo la apelación de ella, o deducir primero la apelación y luego la aclaración. (Art. 185 CPC)

LA COSA JUZGADA:

Contenido de la cosa juzgada

El fin que las partes persiguen con el proceso no es otro que el de obtener del juez una declaración que decida definitivamente una cuestión litigiosa. De manera que no se pueda discutir de nuevo en el mismo proceso, ni en ningún otro en el futuro; y para el caso en que esa decisión contenga una condena pueda ser ejecutada sin necesidad de una nueva revisión.

Este efecto de la sentencia es conocido con el nombre de cosa juzgada, que significa juicio dado sobre la litis.

(Aspectos prácticos)

Este efecto de la cosa juzgada se traduce en dos efectos prácticos:

1. Un efecto negativo

Por este aspecto la parte condenada o cuya demanda ha sido rechazada, no puede en un nuevo juicio discutir la cuestión ya decidida.

2. Un efecto positivo

En virtud de este aspecto positivo la parte cuyo derecho ha sido reconocido por una sentencia puede obrar de acuerdo con ese derecho, y sin que le sea permitido a ningún tribunal rehusarse a tener en cuenta esa decisión.

Puede exigir ese cumplimiento sin que tribunal alguno pueda negarse a prestar la protección que se solicita.

Características:

Dado los dos aspectos que reviste, es que se dice que la cosa juzgada tiene dos características:

1. El ser coercitiva

En efecto la parte perdidosa en el proceso está obligada a cumplir la prestación contenida en la sentencia, ya sea voluntariamente o por medio compulsivo.

2. El ser inmutable

Las partes en juicio tienen que respetar lo fallado en el proceso sin poder volver a discutir el mismo asunto en otro juicio.

Fundamento:

(El fundamento de esta cosa juzgada es el mantenimiento del orden social. Este requiere que los litigios tengan un fin, que ellos no puedan renovarse indefinidamente para dilucidar la misma cuestión que ya fue objeto de una decisión judicial)

Hay un interés superior de la colectividad que es el mantenimiento del orden y la tranquilidad social, que exige que una vez agotados por su ejercicio los medios

que la ley coloca a su alcance, los particulares se conformen con lo resuelto, aceptando esa decisión del órgano jurisdiccional como la expresión de la justicia y manifestación de la verdad. Estos objetivos se logran a través de la cosa juzgada.

Clasificación:

En la doctrina suele distinguirse entre:

1. Cosa juzgada formal

La cosa juzgada formal es aquella que permite el cumplimiento de lo resuelto en forma provisional, y que impide renovar la discusión sobre el asunto litigioso resuelto en el mismo juicio, pero que al mismo tiempo permite una revisión de la cuestión en un juicio posterior, de allí el nombre de cosa juzgada formal.

2. Cosa juzgada material o sustancial

En tanto que la cosa juzgada material o sustancial es la que autoriza cumplir lo resuelto sin ninguna restricción o limitación, e impide que lo fallado pueda discutirse en el mismo juicio o en otro posterior.

La regla general en nuestro sistema es que las resoluciones judiciales produzcan cosa juzgada material, y por excepción en la medida que la ley lo permita presenten cosa juzgada formal.

Como ejemplo a citar de esta última encontramos entre otros la reserva de derechos en el juicio ejecutivo, también se encuentra en los juicios posesorios y en los juicios derivados del contrato de arrendamiento.

Concepto de cosa juzgada

El código de procedimiento civil y el código civil no dan una definición de cosa juzgada, se limitan a reglamentar sus efectos o los requisitos en diversas disposiciones.

De allí que sea menester recurrir a las definiciones que los tratadistas dan sobre esta institución.

Así el italiano Ricci, dice que cosa juzgada es la presunción de que lo fallado por el juez es la verdad.

El autor español Guijón por su parte sostiene que la autoridad de cosa juzgada es el efecto que la ley atribuye a las sentencias firmes por considerarlas como expresión de la verdad.

Cosa juzgada y autoridad de cosa juzgada:

De estas dos definiciones se concluye que en la doctrina se hace un distingo entre:

- la cosa juzgada.

- y la autoridad de cosa juzgada.

1. Conceptos

- la cosa juzgada es la simple presunción de la verdad de lo resuelto.

- la autoridad de cosa juzgada en cambio es el efecto de la presunción que nace una vez que se han cumplido los requisitos establecidos por la ley.

2. Fases o aspectos de la institución:

Hay entonces en esta institución dos fases o aspectos:

- uno que entraña la simple presunción de verdad que emana de la sentencia judicial por el sólo hecho de provenir de la autoridad judicial.

- y otro que da origen a la acción y a la excepción de cosa juzgada.

3. Momento desde el cual existe cada una

- existirá cosa juzgada desde el momento en que hay fallo del tribunal, esté o no ejecutoriada.

- en cambio existe autoridad de cosa juzgada desde el momento que lo resuelto adquiere firmeza por estar ejecutoriado al fallo en cuestión.

De allí que esta cosa juzgada se manifiesta principalmente por sus efectos: la acción y la excepción, que permiten la aplicación de autoridad del fallo.

(Confusión entre ambas: en la práctica se confunde la cosa juzgada con la autoridad de cosa juzgada, pues sólo se hace útil mediante estos dos efectos, de allí que se habla indistintamente de cosa juzgada y de autoridad de cosa juzgada, aunque técnicamente no debiera acontecer)

La cosa juzgada está regulada en el Código de Procedimiento Civil en los arts.175 182 CPC.; y en el Código Civil en los arts.3, y 315 - 320 CC.

Efectos de la cosa juzgada

Estos efectos son las consecuencias jurídicas que surgen de la institución, y en virtud de los cuales se puede obtener el cumplimiento de lo fallado o bien impedir una nueva litis sobre la materia.

Esos efectos se traducen en:

- la acción de cosa juzgada, que permite el cumplimiento de la resolución judicial.

- y la excepción de cosa juzgada, que evita que entre las mismas personas legales o entre las mismas partes, sobre una misma cosa, e invocando análogas razones vuelva a discutirse algo que ya ha sido resuelto en una sentencia anterior.

1. Acción de cosa juzgada

1.1. Concepto

La acción de cosa juzgada es aquella que nace de una resolución judicial firme o que causa ejecutoria, para el cumplimiento de lo resuelto o para la ejecución del fallo.

En otras palabras, es la forma de hacer cumplir un fallo. Lo que se logra mediante las reglas que para tal fin proporcionan las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.

1.2. Titular de la acción de cosa juzgada

El art.176 CPC indica a quien corresponde su ejercicio, quien es el titular de ella:

- el titular de esta acción es la persona a cuyo favor se ha declarado un derecho, es la parte que obtuvo la resolución favorable, el ganancioso.

- no sólo la parte, corresponde también a sus herederos.

Y se va a dirigir en contra del condenado por esa resolución, o en contra de sus herederos o sucesores para reclamar la cosa ganada en el juicio.

1.3. Requisitos

Los requisitos para que proceda esta acción de cosa juzgada son:

A)- que exista una resolución judicial firme o que cause ejecutoria.

B)- que la parte que ha obtenido en el juicio solicite expresamente el cumplimiento de la resolución judicial (tiene que haber una solicitud de parte interesada)

C)- que la prestación que impone esa resolución sea actualmente exigible.

A). Resoluciones que producen acción de cosa juzgada

Producen acción de cosa juzgada:

- las sentencias definitivas e interlocutorias firmes o que causen ejecutoria y que sean condenatorias (o sea deben imponer a una de las partes una determinada prestación)

¿Cuándo esta firme una resolución? Art. 171 CPC; sentencia que causa ejecutoria es aquella que puede cumplirse no obstante existir un recurso interpuesto en su contra.

- sin embargo hay que tener en cuenta que los autos y decretos firmes también producen la acción de cosa juzgada según el art.181 inc.1° parte 1ª CPC.

B). Solicitud expresa de la parte que ha obtenido en el juicio pidiendo el cumplimiento de la resolución

El que exista esta solicitud de parte no es sino aplicación de aquella base fundamental de la administración de justicia: la pasividad (art.10 COT.).

Las resoluciones sólo pueden cumplirse en la medida que la parte interesada lo pida.

Por lo demás el art.233 inc.1° parte 1° CPC dice "cuando se solicite la ejecución de una sentencia".

Naturalmente lo dicho en la medida que, vencido el perdidoso en este juicio no cumpla voluntariamente la prestación que se le impone, ya que puede acatar lo resuelto en forma extrajudicial y voluntaria.

C. La prestación que se impone en la resolución debe ser actualmente exigible

Lo que significa que esa prestación no debe estar afecta a ninguna modalidad: condición, plazo o modo.

Si esa prestación está afecta a una modalidad la parte perdidosa puede oponerse al cumplimiento aduciendo que esa prestación no es actualmente exigible por estar afecta a una modalidad.

Procedimiento para hacer efectivo el cumplimiento de una resolución

En cuanto al procedimiento para hacer efectivo el cumplimiento de una resolución se trata la materia en el libro I, título XIX, arts.231 y sgtes. CPC, dividiéndose el título en dos párrafos:

- uno referido al cumplimiento de resoluciones dictadas por tribunales nacionales.

- y otro referido al cumplimiento de resoluciones dictadas por tribunales extranjeros.

Tribunal competente para conocer el cumplimiento de resoluciones dictadas por tribunales chilenos:

Debemos distinguir si el cumplimiento de la resolución requiere de la iniciación de un nuevo juicio o no, en el primer caso hay dos tribunales competentes: el que la dictó en primera o única instancia y el que sea competente según las reglas generales. Si no se requiere de la iniciación de un nuevo juicio, habrá sólo un tribunal competente, el que la pronunció en primera o única instancia (Art. 232 CPC)

Para determinar el procedimiento a seguir para hacer efectiva una resolución debemos distinguir:

Si el cumplimiento se exige dentro del año contado desde que la prestación se hizo exigible.

El tribunal ante el cual se exige el cumplimiento.

Si la ley ha señalado un procedimiento especial para obtener su cumplimiento.

1. Si el cumplimiento se exige dentro del año contado desde que la prestación se hizo exigible: se va a poder utilizar ante el tribunal que dictó esa resolución, en la medida en que la ley no señale un procedimiento especial para su cumplimiento, y en este caso el procedimiento a utilizar es el contenido en el art. 233 CPC, que se conoce con el nombre de procedimiento incidental.

Si el cumplimiento se solicita después del año contado desde que la prestación se hizo exigible, se debe utilizar el procedimiento contemplado para el juicio ejecutivo (art. 237 inc. 1° CPC).

2. Si el cumplimiento se solicita ante un tribunal distinto del que dictó esa resolución, ya sea en primera o única instancia, se debe utilizar el procedimiento que se contempla para el juicio ejecutivo (art. 237 inc. 2° CPC).

3. Si la ley contempla un procedimiento especial, debe ceñirse el titular a ese procedimiento especial que regula la ley.

Ejemplo: juicios derivados del contrato de arrendamiento, aquellos que se dictan en juicios arbitrales, el juicio de hacienda, etc.

El art. 238 CPC es supletorio de todas las formas mencionadas con antelación. Si se persigue el cumplimiento de una resolución no contenida en la enumeración anterior, según este artículo, le va a corresponder al juez de la causa dictar las medidas conducentes a hacer efectivo ese cumplimiento, para esto el juez está

habilitado para imponer multas y decretar arrestos, incluso puede repetir estos apremios.

Ejemplo: la sentencia que declara extinguida una obligación, la que ordena la entrega de los hijos comunes, etc.

2. Excepción de cosa juzgada:

Concepto

Se entiende por excepción de cosa juzgada el efecto de las resoluciones judiciales que nuestra ley reconoce a las sentencias definitivas e interlocutorias firmes, en virtud del cual no puede volverse a discutir entre las mismas personas legales, y sobre una misma materia e invocando análogas razones, algo que ya ha sido resuelto en una sentencia anterior.

Emana en consecuencia, de las sentencias definitivas e interlocutorias firmes tengan el carácter de condenatorias o absolutorias.

Fundamento

La excepción de cosa juzgada tiene fundamentos similares a la acción de cosa juzgada:

- la tranquilidad social.

- evitar la repetición indefinida de un nuevo juicio entre las mismas partes y sobre la misma materia.

- a través de ella se pretende evitar fallos contradictorios.

(Lo que no quiere decir que en ciertas situaciones muy particulares la ley permita que estos fallos firmes o ejecutoriados puedan ser objeto de una revisión a través de un recurso extraordinario denominado: recurso de revisión, y del cual conoce exclusivamente la Corte Suprema)

Titular

El titular de esta excepción de cosa juzgada esta señalado en el art.177 CPC.

De acuerdo con esta disposición la excepción de cosa juzgada puede alegarse por:

- el litigante que ha obtenido en el juicio.

- y además por todos aquellos a quienes según la ley aproveche el fallo.

Luego, esta excepción puede hacerla valer tanto el que gana como aquel que pierde en el juicio, en este último caso para evitar que una nueva sentencia le sea mas desfavorable que la primera.

Características o particularidades

Esta excepción de cosa juzgada presenta las siguientes características o particularidades:

A. Es renunciable

Es renunciable porque ella debe alegarse en el juicio. Esta alegación debe ser oportuna en tiempo y forma. (es una excepción de fondo)

(Si no se alega, si no se opone se entiende que se renuncia) El tribunal no puede declararla de oficio.

B. Es relativa

Es relativa porque ella sólo aprovecha a las partes que han intervenido en el pleito y a sus herederos.

La presunción de verdad que encierra esta excepción favorece sólo a aquellas personas que fueron parte en el proceso en que se dictó el fallo pertinente (art. 3 inc. 2° CC).

Esta excepción puede ser invocada por cualquiera de las partes, independientemente de la posición que hubieren podido tener en el litigio anterior: así el demandado podrá oponerla contra el actor reclamando un derecho que le fue desconocido en el primer juicio, y el actor podría oponerla al demandado que intentara oponer una defensa que fue rechazada en el primer juicio.

El antecedente doctrinario que explica la fuerza relativa de lo juzgado es la relación procesal que establece el vínculo jurídico indispensable para que la sentencia pueda obligar a las partes con la autoridad de lo juzgado. Desde el instante que se forma la relación procesal los litigantes quedan subordinados a la autoridad del juez.

Con todo hay ciertas sentencias que producen efectos absolutos y generales, y no sólo relativos.

Pero para que una sentencia produzca esos efectos generales y absolutos se precisa de una disposición expresa de la ley.

Estas son las sentencias que producen efectos erga omnes. En general tales sentencias son las relativas al estado civil de las personas.

C. Es irrevocable

Es también irrevocable, ello quiere decir que no puede ser alterado lo resuelto por una sentencia definitiva o interlocutoria firme, ni por otro tribunal, ni por el poder ejecutivo o legislativo.

Así fluye del art.9 inc.2° CC.

D. Es imprescriptible

Lo que significa que no obstante el transcurso del tiempo puede alegarse la excepción de cosa juzgada en cualquier tiempo.

Lo que no acontece con la acción de cosa juzgada, la que si prescribe conforme a las normas generales del art.2515 CC.

Situación de las otras resoluciones judiciales

A. Autos y decretos

Las otras resoluciones judiciales como los autos y los decretos no producen la excepción de cosa juzgada, (pero si producen acción de cosa juzgada cuando están firmes) Ejemplo: la que concede o deniega una medida precautoria, pues si varían las circunstancias pueden modificarse las que se concedieron o denegaron.

B. Sentencias que causan ejecutoria

Las sentencias que causan ejecutoria no dan tampoco origen a la excepción de cosa juzgada toda vez que el fallo está sometido a un recurso que está pendiente (si producen la acción de cosa juzgada).

C. Resoluciones dictadas por tribunales extranjeros

En cuanto a la situación en que se hallan las resoluciones dictadas por tribunales extranjeros, se discute si producen en nuestro país la excepción de cosa juzgada.

Se sostiene que sí, porque el art.175 CPC no distingue.

Se discute también si se requiere en forma previa el exequátur de la corte suprema.

Se dice que es menester este exequátur porque también se precisa para hacer cumplir una resolución en Chile, de manera que si para el cumplimiento se requiere, no se ve porque no se va a precisar ese pase regio o visto bueno para hacer valer la excepción.

D. Actos judiciales no contenciosos

En relación con los actos judiciales no contenciosos o jurisdicción voluntaria:

- la excepción de cosa juzgada no opera tratándose de actos judiciales no contenciosos negativos o afirmativos incumplidos.

- pero si se da esta excepción respecto de las resoluciones afirmativas cumplidas, pero sólo respecto del interesado, no de terceros, pues estos no han intervenido en la gestión.

Requisitos para que proceda

Se requiere que entre el juicio ya resuelto y aquel que se pretende iniciar o que ya se promovió, exista la triple identidad que indica el art.177 CPC.

Esta triple identidad debe ser copulativa, de manera tal que faltando uno de estos requisitos no puede alegarse en el segundo juicio la excepción de cosa juzgada.

A. Identidad legal de personas:

Identidad legal significa que en ambos juicios tanto el demandante como el demandado deben ser las mismas personas jurídicamente hablando.

Debe figurar con la misma calidad jurídica, aún cuando sean distintas físicamente.

El fundamento de esta identidad se encuentra en el carácter relativo que tienen las sentencias.

Por consiguiente pueden ser físicamente las mismas personas que intervienen en el antiguo y nuevo juicio, y no resultar identidad legal de personas.

Se discute si hay identidad legal de personas cuando aquella que actúa en el segundo juicio ha sucedido a la persona que fue parte en el primero a título singular.

Hay también identidad legal de personas entre los coacreedores solidarios y el deudor, también entre el mandante y mandatario, entre el heredero y el causante difunto.

B. Identidad de la cosa pedida

La identidad de la cosa pedida es el objeto del juicio, y este para Lacoste es el beneficio jurídico inmediato que se reclama.

Esta identidad de la cosa pedida significa que tanto el primer juicio ya resuelto, como el segundo que se va a promover o que se ha promovido, tengan el mismo objeto, no material sino jurídico, este objeto es el derecho cuya ejecución o reconocimiento se persigue, de allí que la cosa material o natural, puede ser una sola pero el objeto que se pretende puede ser distinto. (A la inversa, la cosa material puede ser distinta y el objeto del juicio ser el mismo)

Por ejemplo si en distintos juicios se reclama invocando en ellos la calidad de heredero (que sería el beneficio jurídico) distintas cosas materiales.

Si reclama esta diversidad de cosas sustentando no la calidad de heredero, sino la calidad de propietario.

Este objeto o beneficio jurídico hay que buscarlo en la parte petitoria de la demanda.

C. Identidad de la causa de pedir

Para Planiol la causa de pedir es el hecho jurídico o material que sirve de fundamento al derecho que se reclama o la excepción que se opone.

Pero para nosotros encontrándose definida en nuestro código de enjuiciamiento, nos atenemos al art.177 inc.2° CPC. el que indica que es el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio.

Así como la cosa pedida es la cosa jurídica que se reclama, la causa de pedir es el fundamento legal de esa petición.

El objeto responde a la pregunta ¿qué se reclama o pide?, Y la causa a la interrogante ¿porqué se reclama?.

Diferencia entre causa de pedir y motivo

No es lo mismo causa que motivo. No obstante hay ocasiones en que suelen confundirse estas dos expresiones.

La causa es el fundamento de la acción.

En tanto que los motivos son las circunstancias particulares que hacen valer las partes para justificar su entrada en juicio, esos motivos son múltiples.

En los derechos reales la causa de pedir es el título o causa de la adquisición: los contratos o la ley por ejemplo.

En los derechos personales la causa de pedir es el hecho jurídico que engendra la obligación: el delito, el cuasidelito, o el contrato por ejemplo.

Así si se reclama una cosa por haberla comprado, el objeto es la calidad de dueño y la causa de pedir el contrato de compraventa. Si se reclama una cosa por haberla heredado el objeto es la calidad de heredero, la causa de pedir es el testamento o la ley.

Forma y oportunidad para hacerla valer

Es posible que pueda ser alegada la excepción de cosa juzgada:

- como excepción dilatoria (Art.304 CPC.).

- como excepción perentoria (arts.309 - 310 CPC.).

- como fundamento de un recurso de apelación.

- como una causal de un recurso de casación tanto en la forma como en el fondo (Art.768 N°6 CPC).

- como fundamento de un recurso de revisión (Art.810 N°4 CPC).

Paralelo entre acción y excepción de cosa juzgada

1. La acción se genera, nace sólo de sentencias declarativas condenatorias. En tanto que la excepción nace tanto de la sentencia condenatoria como de la absolutoria.

2. En lo que atañe al titular de una y otra, la acción puede hacerla valer aquel en cuyo favor se ha declarado un derecho en el juicio y para pedir el cumplimiento de ese fallo. La excepción en cambio, puede alegarse por quien ha obtenido y por todos aquellos que según la ley aprovecha el fallo.

3. La acción se hace valer para obtener el cumplimiento de la prestación contenida en un fallo. En cambio la excepción tiene diversas oportunidades para hacerla valer.

4. La acción prescribe según la regla general, vale decir, en tres años la acción ejecutiva y en cinco la acción ordinaria. La excepción en tanto habida consideración de su naturaleza es imprescriptible (art. 2515 CC).

5. Considerando el tipo de resoluciones de las que provienen unas u otras, la acción emana de sentencias definitivas e interlocutorias firmes; así como de aquellas que causan ejecutoria y que tengan el carácter de condenatoria; producen así mismo acción los autos y los decretos firmes (Art.181 CPC). La excepción por su lado sólo proviene de las sentencias definitivas e interlocutorias firmes, sea que invistan el carácter de condenatorias o absolutorias.

LA DECLARACIÓN DEL DERECHO:

Al margen de estos efectos del desasimiento y la autoridad de cosa juzgada, en doctrina se señalan otros efectos de las resoluciones judiciales.

Uno de ellos se vincula a la declaración del derecho.

Este efecto se relaciona con cierta clasificación de las sentencias, específicamente con las sentencias declarativas y con las sentencias constitutivas.

Concepto de sentencias declarativas y constitutivas

Se entiende por sentencia declarativa aquella que se limita a reconocer un derecho preexistente.

Por sentencia constitutiva aquella que atribuye a las partes nuevos derechos, o que las habilita para ejercitar nuevos derechos que emanan del reconocimiento

que en la sentencia se hace de un estado jurídico nuevo, por ejemplo la nulidad de un matrimonio, el divorcio de los cónyuges.

Características de este efecto

1. En cuanto a la época en que producen sus efectos

- por lo general la sentencia declarativa produce efecto retroactivo.

- en tanto que la constitutiva proyecta sus efectos al futuro.

2. En cuanto a las personas respecto de quienes producen sus efectos:

- las declarativas sólo producen efectos respecto de las partes por el efecto relativo de las sentencias judiciales. Por excepción hay algunas de estas sentencias que van a producir efectos respecto de todo el mundo, como sucede con el estado civil preexistente.

- en tanto que las constitutivas tienen efectos absolutos.

LA RETROACTIVIDAD:

Se refiere a la época desde la cual los derechos declarados en la sentencia o que de ella emanan se entienden existir.

Al respecto hay sentencias cuyos efectos se retrotraen al pasado reconociendo un derecho preexistente al juicio.

En tanto que hay otras sentencias que sólo producen efectos para el futuro, es decir, desde que la sentencia se encuentra firme. En este tipo de sentencias el derecho nace con ella.

Sentencias respecto de las cuales opera

Por regla general las sentencias declarativas tienen un efecto retroactivo.

En tanto que las sentencias constitutivas por lo general producen, se proyectan en sus efectos para el futuro.

LAS NOTIFICACIONES

Fundamento

Para estudiar las notificaciones es necesario analizar los fundamentos que se han tenido en vista para establecer esta clase de actuaciones.

Hemos dicho que en todo proceso intervienen y actúan como sujetos procesales el juez y las partes. Tanto el juez como estas partes realizan dentro del proceso actos íntimamente relacionados y vinculados entre si.

Por lo general a cada acto de parte corresponde otro del tribunal y viceversa, de allí que sea necesario que entre el juez y las partes, y entre estas últimas, exista cierta comunicación, esa comunicación puede ser de dos tipos:

- inmediata.

- mediata.

La comunicación inmediata: se produce por la presencia física de las partes ante el tribunal.

Esta presencia física de los sujetos y el juez se presenta cuando el proceso se rige por el principio de la inmediatividad que es propio de la oralidad.

Cuando el procedimiento es oral, como la comunicación entre los dos sujetos es inmediata, resulta que los actos de uno de ellos son conocidos por el otro, y viceversa, en el momento mismo en que tales actos se verifican.

Luego, en este tipo de comunicación no es necesaria la realización de un acto posterior que tenga por finalidad proporcionar ese conocimiento.

Tratándose de la comunicación mediata: no tiene lugar la presencia física de las partes entre ellas y frente al juez, se da esta situación tratándose del procedimiento escrito el que se rige por lo regular por el principio de la mediatividad.

En el procedimiento escrito como quiera que la comunicación entre los sujetos del proceso no es inmediata, los actos de uno no son conocidos por el otro en el momento mismo en que se producen.

En consecuencia es menester utilizar algún medio para que los actos que efectúa alguno de los sujetos sean conocidos por el otro y viceversa.

Para ver la forma en que toman conocimiento de esos actos se distingue entre:

1. Si la comunicación es de las partes al tribunal

Si la comunicación es de la parte al tribunal ello se logra por medio del acto escrito que la parte presenta al tribunal y que se incorpora al expediente.

2. Si la comunicación es del tribunal a las partes

En cambio cuando la comunicación es del tribunal a las partes ello se hace mediante un acto procesal denominado notificación.

Conceptos de notificación

Hay diversas y numerosas definiciones de notificación:

- para Alessandri notificación es una actuación judicial que tiene por objeto poner en conocimiento de las partes una resolución judicial.

- para el argentino Hugo Alsina la notificación es el acto por el cual se pone en conocimiento de las partes o de los terceros una resolución judicial.

Notificación, citación, emplazamiento y requerimiento

Hay ciertos vocablos en este tipo de actuación que pueden prestarse a equívocos. Es preciso dejar en claro que se entiende por citación, emplazamiento y requerimiento, y así, distinguirlas de la notificación.

Nuestro legislador procesal se refiere a estos tres conceptos, pero no establece normas especiales para cada uno de ellos.

1- Citación

La citación es el acto (procesal) por el cual el tribunal ordena a las partes o a los terceros que comparezcan físicamente ante él, en el día, hora y lugar que señale.

Es un acto de intimación ya que mediante ella se manifiesta la sujeción de la persona citada a la autoridad del juez.

La citación por emanar del tribunal es una resolución judicial que se caracteriza porque impone al afectado la obligación de comparecer a la presencia del juez y porque esa comparecencia debe llevarse a efecto en un momento determinado. Esto es lo esencial de la citación.

2- Emplazamiento

El emplazamiento es el acto por el cual el tribunal ordena a las partes o a los terceros que comparezcan ante él en un lapso de tiempo determinado. (es decir, dentro de un plazo).

Este emplazamiento también es un acto de intimación pues impone a una persona una determinada conducta.

Es también una resolución judicial, que se particulariza porque ordena al emplazado una determinada conducta, (la conducta de que comparezca ante la presencia judicial), pero esa comparecencia debe realizarse en un determinado lapso, y no en un momento preciso (lo que la diferencia con la citación).

Esta noción de emplazamiento corresponde a un significado amplio.

En un sentido restringido se entiende por emplazamiento al llamamiento que se hace al demandado para que se defienda en el juicio, compareciendo ante el tribunal en el plazo que señale la ley para tal fin. (por ejemplo en el juicio ordinario de mayor cuantía: 15 días)

3- Requerimiento

El requerimiento es el acto por el cual el tribunal ordena a las partes o a los terceros hacer o no hacer alguna cosa determinada que no consista en una comparecencia ante él.

Al igual que en los casos anteriores se trata de un acto de intimación puesto que impone una determinada conducta.

Es, así mismo, una resolución judicial caracterizada porque ordena al requerido una conducta que consiste en hacer o no hacer algo. El acto que se le ordena ejecutar o la omisión pueden ser realizados o dejada de hacer tanto dentro de un plazo como inmediatamente.

Paralelo entre estos conceptos y la notificación

1. Diferencias

1.1 La notificación es un acto procesal de comunicación porque tiende a poner en conocimiento de alguien una resolución o una diligencia determinada. En principio en la notificación no interesa averiguar que es lo que se pone en conocimiento de alguien, esto es, cual es el contenido de la comunicación.

En cambio cuando se quiere imponer a una persona a realizar una determinada conducta, más que un acto de comunicación se estará en presencia de un acto de intimación, pero como para efectuar esa intimación es preciso dar a conocer ante el destinatario la conducta que se le pide, el acto de intimación va unido a un acto de comunicación.

1.2 La notificación no considera para existir conocer lo que se comunica.

En cambio para la citación, el emplazamiento y el requerimiento es indispensable considerar el contenido de la comunicación.

2. Semejanzas

Tienen además en común que todas estas actuaciones procesales son avisos judiciales que deben ponerse en conocimiento de las partes para los efectos que procedan según su naturaleza, y en todas ellas va envuelta la idea de notificación, puesto que se hace saber a una persona lo que ha resuelto el juez.

Reglamentación legal

Nuestro Código de Procedimiento Civil no define lo que debe entenderse por notificación, pero del contexto de sus disposiciones se desprende que su objetivo no es otro que el dar a conocer a los interesados, sean partes directas, indirectas o terceros ajenos al juicio, una resolución judicial que servirá de punto de partida para que corra un término.

Las notificaciones están reglamentadas en el título V, del libro I del Código de Procedimiento Civil en forma particularizada, pero también se les aplican las reglas comunes a todas las actuaciones judiciales. Se regula entre los artículos 38 a 58 y 59 a 77.

Requisitos

Del art.38 CPC. se desprende que para que una resolución surta efectos legales se requiere:

- que sea notificada.

- y que esa notificación sea practicada en forma legal.

Esta regla general que se contiene en el art.38 CPC tiene algunos casos expresamente exceptuados por la ley. Ellas son:

- las medidas precautorias y aquellas que se contemplan en el art. 302 del CPC.

- el caso de la deserción del recurso de apelación (art.201 inc. final CPC).

- el caso de la rebeldía en segunda instancia (art. 202 CPC).

Reglas comunes

Estas notificaciones se rigen por ciertas reglas comunes que se aplican tanto respecto de aquellas notificaciones que se practican en materia contenciosa como no contenciosa. Tanto en notificaciones en el procedimiento ordinario como aquellas que se realizan en un procedimiento especial. Estas reglas comunes son que:

a) - no se requiere el consentimiento del notificado (art.39 CPC.).

b) - no debe contener declaración alguna del notificado (art.57 CPC.), excepcionalmente sí cuando la resolución así lo ordene o que por su naturaleza requiera esa declaración. En este último caso están las situaciones de los arts.434 N° 4 y 589 inc 3° CPC

c) - deben reunir todos los requisitos comunes a las actuaciones judiciales.

Clases de notificación en nuestro sistema procesal

Considerando aquellas notificaciones que se encuentran contempladas en el código de procedimiento civil, ya que existen otras clases de notificaciones en distintos cuerpos legales.

Tomando en consideración la forma y requisitos con que deben efectuarse se clasifican de la siguiente manera:

1- notificación personal.

2- notificación especial del art.44 CPC.

3- notificación por cédula.

4- notificación por estado diario.

5- notificación por avisos.

6- notificación tácita o presunta.

1. NOTIFICACIÓN PERSONAL:

Concepto

Se entiende por tal aquella que se hace a la persona misma del notificado entregándosele copia integra de la resolución y de la solicitud en que haya recaído cuando sea escrita (art.40 CPC.).

Es la forma más efectiva y segura de notificar resoluciones judiciales, ya que el funcionario que la practica entra en contacto directo e inmediato con la persona del notificado y le efectúa en ese mismo acto un conocimiento efectivo, real de la resolución pertinente.

Forma en que se practica

Se practica esta notificación personal mediante la entrega a la persona del notificado de una copia integra de la resolución y de la solicitud en que hubiere recaído cuando fuese escrita. (Art. 40 CPC)

Para este efecto junto con cada escrito deberán entregarse tantas copias en papel simple cuantas sean las partes a que deban notificarse (art. 31 CPC).

De esta notificación así realizada, debe dejarse constancia en los autos, y esto se realiza según el art. 43 CPC.

(Ejemplo de notificación: Concepción 08 de abril del 2003, a las 16 horas, en su domicilio ubicado en calle paicaví 915 departamento 302, notifiqué personalmente a Pedro Pérez Paredes, Rut. 15178205-1, de la demanda a fojas 15 y de la solicitud que en ella ha recaído. El notificado acreditó su identidad presentando su cédula de identidad. Firma receptor. No firma el notificado por rehusarse a hacerlo)

La finalidad de esta constancia es que en la causa quede una prueba fehaciente de haberse procedido en todo conforme a las disposiciones legales.

Esta constancia que estampa el ministro de fe que realiza la notificación es uno de los requisitos esenciales para la validez de la notificación, si se omite la constancia o si ella es incompleta, acarrea la nulidad de esa notificación.

Personas que pueden notificar personalmente

Son funcionarios facultados para practicar una notificación personal:

A. El secretario del tribunal (arts.380 N° 2 COT, 41 CPC.)

Estas disposiciones establecen que son funciones de los secretarios hacer saber las providencias y resoluciones a los interesados que acudieren a sus oficinas para tomar conocimiento de ellas.

En este preciso caso en que el secretario practica la notificación, excepcionalmente se requiere del consentimiento de las partes para poder verificar esa notificación personal, y esto es así ya que si el interesado no concurre a la oficina del secretario, no podrá tomar conocimiento de esa notificación.

El secretario sólo puede notificar validamente en su oficina, siendo nulas las que practique fuera de ese lugar.

B. El oficial primero de secretaria

Así lo establece el art.58 CPC.

También se requiere el consentimiento del notificado.

C. Los receptores (art.390 COT.)

Este receptor es quien está autorizado para llevar a efecto estas notificaciones personales fuera de la oficina del secretario.

Casos en que procede la notificación personal

Considerando el legislador las dificultades que ordinariamente se presentan para practicar esta clase de notificación sólo la exigió en casos determinados expresamente contemplados en la ley.

A. Primera notificación a las partes o personas a quienes hayan de afectar los resultados del juicio

Según el art.40 CPC. la primera notificación a las partes o a personas a quienes hayan de afectar los resultados del juicio debe hacerse personalmente.

Esta regla rige no sólo en los juicios o gestiones sometidas al procedimiento ordinario sino en todos aquellos que no tienen señalado por la ley una norma especial en materia de notificaciones.

La excepción está contenida en el art.40 inc.2° CPC cuando indica que al actor se hace esta primera notificación por el estado diario.

La expresión que utiliza el art.40 CPC al señalar "en toda gestión judicial" es amplia y abarca tanto los asuntos contenciosos como voluntarios, con la salvedad de que tratándose de los contenciosos no hay demandado, sólo existe la parte interesada a la que se notifica por el estado diario.

Lo que se ordena realizar personalmente es la primera notificación, en consecuencia, la demanda no siempre se notificará personalmente. Se hará personalmente cuando se trate de la primera notificación, pero puede ocurrir que el juicio se inicie con una medida prejudicial (art. 273 CPC) en cuyo caso esa demanda y su proveído se notificará por el estado diario.

B. Cuando se hace para la validez de ciertos actos

Se requiere también la notificación personal cuando se hace para la validez de ciertos actos (art.47 CPC). Y se realizará entonces siempre que la ley disponga que se notifique a alguna persona para la validez de ciertos actos.

Así sucede por ejemplo tratándose de la cesión de un crédito nominativo, (según el art.1902 CC)

C. Cuando los tribunales lo ordenan expresamente (art.47 inc 1° CPC)

D. Puede usarse en todo caso

Según este mismo art.47 inc. final CPC. podrá usarse en todo caso.

E. Cuando la ley expresamente lo dispone

Fuera de estas situaciones del art.47 CPC hay otros casos en que la ley expresamente así lo dispone.

Los arts.52 y 56 CPC contienen dos de estas situaciones en que la ley lo dispone expresamente. (el 56 se podría aplicar a los testigos, peritos, etc.)

Lugares en que puede notificarse personalmente

Esta forma de notificar debe realizarse en ciertos lugares, días y horas que para tal fin señala el legislador.

Por lo tanto es preciso distinguir si ella se realiza en lugares de libre acceso público o en recintos privados.

1.- En los lugares y recintos de libre acceso al público.

En este caso la notificación se podrá realizar en cualquier día y hora, con la sola limitación (bastante genérica) de causar la menor molestia al notificado.

En la historia fidedigna del establecimiento de esta disposición se señala que “pueden causarle molestias al notificado” si se le notifica por ejemplo en ceremonias, matrimonios, funerales, etc., o si el receptor le da a conocer el contenido de la notificación de viva voz frente a terceros, puesto que por su naturaleza y salvo disposición en contrario, el acto de notificar consiste únicamente en entregar las copias de la resolución y de la demanda recaída en ella, sin que esté autorizado para revelar su contenido.

Se dejo también constancia que si se practica la notificación causándole molestias al notificado, tales molestias no van a afectar la validez de la notificación, pero van a dar lugar para que el notificado pueda requerir del juez la aplicación de las medidas disciplinarias que correspondan (Art. 532 COT).

2.- Si se realiza en recintos privados: puede ser

En la morada o lugar en que pernocta el notificado.

En el lugar en que el notificado ordinariamente ejerce su industria profesión o empleo.

En cualquier recinto privado en que el notificado se encuentre y al cual se le permita el acceso al ministro de fe.

En estos tres casos la notificación podrá hacerse en cualquier día entre las seis y las 22 horas.

En el oficio del secretario.

Allí sólo puede practicarla el secretario del respectivo tribunal o en su defecto el oficial primero. (en todo el tribunal, no sólo en su oficina).

En la casa que sirve para despacho del tribunal.

Se comprende en esta denominación todas las oficinas, aposentadurías y dependencias de que consta el edificio destinado al funcionamiento del tribunal. Aquí notifica exclusivamente el receptor.

En la misma ley hay una excepción porque los jueces no pueden ser notificados en el local en que desempeñan sus funciones (art.41 parte final CPC.). Se prohíbe notificar al juez mientras está desempeñando sus funciones en el tribunal.

3.- En la oficina o despacho del ministro de fe que practica la diligencia.

Efectos de la notificación que se practica en alguno de estos lugares:

El cómputo de los plazos que se genera como consecuencia de la notificación varía según si la notificación se hizo en día hábil o en día inhábil. Si se realizó en la comuna en que funciona el tribunal o fuera de ella.

Si se practicó en un día feriado, los plazos comenzaran a correr desde las 00:00 horas del día hábil siguiente.

De haberse efectuado fuera de la comuna dónde funciona el tribunal, ese plazo se va a aumentar de acuerdo a los arts. 258 y 259 CPC.

Con todo será menester tener en cuenta que éste art. 41 CPC no se va a aplicar en su totalidad a la primera notificación del demandado (de la demanda) cuando ella incida en un juicio ordinario de mayor cuantía o en un o de menor cuantía, dado que el término de emplazamiento para contestar la demanda en el juicio ordinario de mayor cuantía de rige por los arts. 258 y 259 CPC, que se aplican en forma especial a éste tipo de procedimiento; y en lo que respecta la juicio ordinario de menor cuantía, hay que estarse a lo prescribe el art. 698 n°2 CPC que indica el plazo para contestar la demanda en este tipo de procedimiento,

y que señala que ese término se va a aumentar sólo en la forma establecida en el art. 259 CPC, con lo cual se hace inaplicable el inc. 2° del art. 258 CPC.

De allí entonces que el art. 41 CPC va a regir en lo que se refiere a éstos dos juicios enunciados, sólo en aquella parte en que no esté modificado por los arts. 258,259, y 698 n°2 CPC.

En otras palabras la notificación personal en ellos va a poder practicarse en cualquier día, hora y lugar, si se trata de recintos de libre acceso público, y si se trata de recintos privados con las limitaciones ya mencionadas.

Casos en que se habilitan otros lugares para la práctica de la notificación personal:

El art. 42 CPC indica casos en que el tribunal puede habilitar otros sitios para la notificación personal y se faculta al juez para que permita que la diligencia sea

practicada en un lugar inhábil, pero para que esto pueda acontecer se requiere de las siguientes condiciones:

- que el notificado carezca de habitación conocida en el lugar en que debe efectuarse la notificación.

- el ministro de fe debe certificar que ha hecho las indagaciones posibles para averiguar la habitación del notificado sin lograr éxito.

Este requisito se constata con la certificación que hace el propio ministro de fe sobre el particular, y el juez con el mérito de esa certificación que estampa el ministro de fe en la causa va a habilitar otro lugar para la notificación (art. 42 CPC).

2. NOTIFICACIÓN ESPECIAL DEL ART. 44 CPC:

Dijimos que la notificación personal supone necesariamente que el notificado recibe en persona las copias pertinentes. Sin embargo es posible que puedan ocurrir dos situaciones:

- Que el notificado no tenga habitación conocida, y de allí que el ministro de fe no pueda entregarle las copias pertinentes, caso en el cual se le pedirá al juez, previa certificación del ministro de fe, que habilite un lugar inhábil para practicarla, la tenor del art. 42 CPC.

- Que el notificado teniendo habitación conocida se oculte o evite la presencia del ministro de fe, o simplemente pasa la mayor parte del tiempo fuera de esta habitación, ni tampoco se le encuentra en el lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesión o empleo.

Es improcedente en esta otra situación pedir la habilitación de lugar porque el notificado tiene una habitación conocida, y para obviar este inconveniente la ley establece una situación que reglamenta el art.44 CPC.

Concepto

Es una forma especial de notificación personal que tiene lugar cuando la persona a quien debe notificarse personalmente no es habida en su habitación o en el lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesión oficio o empleo.

Naturaleza jurídica

En cuanto a la naturaleza jurídica de esta notificación hay una gran variedad de opiniones:

1- Para algunos es una simple modalidad de la notificación por cédula y como tal le dan la denominación de notificación especial por cédula, sin embargo

esta idea está descartada ya que entre esta notificación del art.44 CPC y la notificación por cédula hay notables diferencias:

La notificación del art. 44 requiere para llevarse a la práctica de un decreto o resolución judicial previa que la autorice, lo que no ocurre con la notificación por cédula

Otra diferencia es que la notificación del art. 44 CPC. sólo tiene lugar cuando se reúnen los requisitos y condiciones que el legislador establece y puede utilizarse para notificar toda clase de resoluciones judiciales, en tanto que la notificación por cédula no necesita de requisitos o condiciones especiales y sólo tiene lugar respecto de determinadas resoluciones que están contenidas en el art. 48 CPC y por lo mismo no precisa de un decreto judicial previo que la autorice (por regla general).

2- Para otro grupo esta notificación especial del art. 44 CPC. es simplemente una modalidad de la notificación personal, llamada a sustituirla cuando no ha podido practicarse por no ser habido el notificado a pesar de encontrase en el lugar en que se sigue el juicio y tener habitación conocida en él, de allí que la denomine también notificación personal sustitutiva.

Requisitos para que proceda la notificación especial del art. 44 CPC:

Se podrá llevar adelante esta forma de notificación en la medida que se den las siguientes condiciones:

1- Que el notificado haya sido buscado en dos días distintos en su habitación o en el lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesión u empleo sin ser habido, por consiguiente es indispensable que previamente se halla procurado notificar personalmente al notificado sin conseguirlo, sólo en la medida que se halla efectuado esta actuación se puede recurrir a esta fórmula subsidiaria del art.44 CPC.

2- Debe acreditarse que el demandado se encuentra en el lugar del juicio y también cual es su morada o el lugar dónde ejerce su industria, profesión u empleo. Para comprobar estas circunstancias el art. 44 indica que el ministro de fe debe certificar estos hechos (lo que se hace mediante un certificado que extiende y firma el receptor en la respectiva causa, esta certificación es un requisito esencial para la validez de esta notificación)

3- Establecidos ambos hechos (que la persona no es habida y que ella se encuentra en el lugar del juicio) por medio de la certificación del receptor, el tribunal debe ordenar la notificación de este artículo (el juez debe ordenar la correspondiente resolución disponiendo la notificación de este artículo, sin embargo por el principio de la pasividad, deberá ser la propia parte interesada en que la notificación se lleve a cabo la que deberá requerirla del tribunal, mediante un escrito)

(Debemos agregar que este tipo de notificación produce iguales efectos que la notificación personal y que si la certificación del ministro de fe no reúne todos los requisitos del inc 1° del art. 44 el juez no accederá a ella).

Quién practica estas notificaciones:

Las notificaciones del art. 44 CPC sólo puede realizarlas el receptor, y nunca un secretario o un oficial primero, porque estos notifican exclusivamente en el recinto de la secretaría del tribunal.

Forma de practicarla:

El receptor entregará una copia integra de la resolución y de la solicitud en que ella hubiera recaído cuando fuese escrita, a cualquier persona adulta que se encuentre en la morada o en el lugar en que la persona a quien se notifica ejerce su profesión, empleo o industria.

Si en los lugares mencionados no hay nadie, o si es imposible entregar las copias a las personas que allí se encuentra, se fijara en la puerta un aviso que de noticia de la demanda, con especificación exacta de las partes, materia de la causa, juez que conoce y resoluciones que se notifican.

Si el lugar en el que se va a notificar se encuentra en un edificio o recinto al que no se permite libre acceso, el aviso y las copias se entregarán al portero o encargado del edificio, dejándose testimonio expreso de esta circunstancia.

Cuando la ley se refiere a “cualquier persona adulta” se refiere a varón mayor de 14 y mujer mayor de 12.

Agrega éste art. 44 CPC que la entrega debe efectuarse a la persona adulta en “la morada…”. Se entiende por morada la estancia, asiento o residencia algo continuada en un pasaje o lugar.

Por último se requiere que el ministro de fe que la practica debe dejar constancia en el proceso. Arts. 45 y 46 CPC.

3. NOTIFICACIÓN POR CÉDULA:

Regulada en los arts. 48, 49, 52, 56, entre otras disposiciones.

Es aquella que se efectúa entregando en el domicilio del notificado, una cédula que contiene copia integra de la resolución y los datos necesarios para su acertada inteligencia. (Art. 48 inc 1° parte final).

Diferencia entre la notificación por cédula y la personal:

1- En la notificación personal al notificado se le entrega copia integra de la resolución y copia integra de la solicitud en que ella recae si esta es escrita. En

tanto, en la notificación por cédula se entrega copia integra de la resolución y de los datos necesarios para su acertada inteligencia.

2- La notificación personal puede hacerse en el recinto de libre acceso público o privado y además en la casa que sirve de despacho al tribunal, en la habitación del notificado o en el lugar donde éste ejerce su industria, profesión o empleo. En cambio en la notificación por cédula ella sólo puede efectuarse en el domicilio del notificado, entendiéndose por tal, aquel que las partes fijan en los autos en forma obligatoria al tenor del art. 49 CPC.

3- En la notificación personal se entregan las copias a la persona misma del notificado. En cambio en la notificación por cédula, las copias se entregan a cualquier persona adulta que se encuentra en el domicilio de aquel a quién se va a notificar.

Diferencia entre la notificación por cédula y la del art.44.

1- La del art. 44 CPC es una forma de suplir a la notificación personal y en ella se entregan las mismas piezas que en aquella. En la notificación por cédula no se tiende a reemplazar a otro tipo de notificaciones y no se entregan copias de la notificación cuando esta es escrita.

2- La notificación del art. 44 se lleva a efecto siempre previo decreto del juez, lo que no acontece tratándose de las notificaciones por cédula.

Forma de efectuar esta notificación por cédula:

Entregando el receptor:

- copia integra de la resolución que se notifica.

- datos necesarios para la acertada inteligencia de la resolución.

Se la entrega a cualquier persona adulta que se encuentre en el domicilio del notificado, si no hay nadie o no es posible entregar estas copias se fija en la puerta un aviso que de noticia de la demanda, que de especificación exacta de las partes, materia de la causa, juez que conoce de ella y de las resoluciones que se notifican (art. 42 inc 2° CPC)

Debe también dejarse testimonio en los autos, con expresión del día y lugar en que se practico, del nombre, edad, profesión y domicilio de la persona a quien se hizo entrega o si se adhirió a la puerta. (Art.48 inc.3º)

Luego, puede decirse que hay dos formas de practicar esta notificación:

1- Entregando la cédula a cualquier persona adulta que se encuentre en el domicilio del notificado.

2- Mediante la fijación de un aviso que de noticia de lo que debe notificarse.

¿Quién debe practicar estas notificaciones? Un receptor.

¿Donde?

En el domicilio del notificado (y sólo allí). El domicilio para estos efectos es aquel que ha debido señalar la parte de acuerdo con lo que prescribe el art. 49 CPC, en esta disposición el CPC se aleja de la definición de domicilio del CC, y va a tomar la expresión domicilio como sinónimo de vivienda, de morada, de habitación y no en el sentido que le da el CC.

La ley obliga a todas las partes, en su primera actuación, fijar domicilio dentro del radio urbano de la ciudad en que funciona el tribunal. Ese será el domicilio para todos los efectos legales mientras las partes no comuniquen otro. Art.49.

Quien debe fijar este domicilio es el procurador o mandatario mediante la formula “para estos efectos sirve de domicilio…”, porque a él se comunicarán las resoluciones del tribunal. (a el se le notifica)

Si una parte no fija el domicilio, o si el demandado no contesta la demanda y continua en silencio, en este caso a modo de sanción la ley señala que las notificaciones que deben hacerse por cédula se harán por el estado diario. Arts.53 inc.1º, 48 inc.1º, 52 y 56.

Resoluciones que se notifican por cédula Art. 48 CPC.

a) - Sentencia definitiva de única y primera instancia. Art.48 inc.2º. La sentencia de segunda instancia se notifica por el estado diario, según el art.221.

b) - La resolución que recibe la causa a prueba. (Es la resolución que da comienzo al término probatorio, fijando los hechos que deben probarse. 48 inc.2º)

c) - La resolución que ordena la comparecencia personal de las partes al tribunal. 48 inc.1º. (ej: cuando se pide absolución de posiciones)

d) - Todos aquellos casos en que el tribunal lo ordene expresamente. 48 inc Final

e) - Si el proceso permanece sin tramitación (sin que se dicte resolución alguna en el proceso) por más de seis meses, la primera resolución posterior debe notificarse por cédula. Art.52.

f) -Toda notificación que se haga a terceros que no sean parte en el juicio o aquellos a quienes no afecten sus resultados, para que puedan participar como testigos o peritos, podrán notificarse personalmente o por cédula. Art.56.

4. NOTIFICACIÓN POR EL ESTADO DIARIO: Art.50 CPC.

Concepto

Es una forma de notificación que consiste en la comunicación que se realiza únicamente por incluir en una lista (listado) fijada en la secretaria del tribunal, del número de resoluciones que han sido dictadas en un día y que deben ser notificadas a las partes.

¿Cómo se practica?

Con la inclusión en el estado del número de resoluciones que se dictan en un expediente en un día determinado, inclusión que debe cumplir con las formalidades que la ley señale.

(El secretario del tribunal, o el oficial 1º por delegación, formará el “estado”, con la lista de todas las causas en que se han dictado resoluciones ese día)

¿Cuáles son estas formalidades a que debe sujetarse la anotaqción en el estado diario?

La causa en que se dictó una determinada resolución y que se trata de notificar se incluye en un estado que debe firmarse por el secretario del tribunal y formarse por éste diariamente.

¿Qué es el estado diario en sí?

Es una lista (una hoja de papel) que se hace en los juzgados para hacer realidad la notificación por el estado.

Contenido del estado Art. 50 CPC:

a) - Fecha del día en que se forma el estado, y que debe encabezarlo. Esta mención es de la esencia de la notificación, de modo que su omisión acarrea la nulidad de la misma.

b) - Las causas en que se haya dictado alguna resolución en la fecha en que se confecciona el estado.

c) - Las causas deben mencionarse con el número de orden que le corresponden en el rol general del tribunal en cifras y letras y además con los apellidos de demandantes y demandados y además el número de resoluciones que se han dictado en la causa.

d) – Debe llevar la firma y sello del secretario o del oficial primero de que se trate.

(La ley no lo exige pero se agrega el número del tribunal, el numero de líneas escritas y cual es la ultima línea escrita)

El Art.50 inc.3º agrega que el estado debe mantenerse en un lugar accesible al público durante tres días seguidos, cubierto con vidrio o en otra forma que impida hacer alteraciones a ellos.

De estas notificaciones debe dejarse constancia en los expedientes, y los errores u omisiones no invalidan la notificación y sólo se sancionan con multa a petición de parte o de oficio.

Si se omite la constancia, la notificación es nula, y lo es porque no se cumple con aquellas exigencias del art. 61 CPC, comunes a toda actuación judicial.

Puede acontecer que una resolución que se dictó en un día no se notifique por el estado diario en el día en que ella se dictó. En este caso, si la notificación no se efectúa ese día no puede hacerse posteriormente sin que lo ordene el tribunal a petición de parte.

Campo de aplicación de este tipo de notificaciones: (resoluciones que se notifican por el estado diario)

Se contiene en el art. 50 inc 1° CPC, según el cual aquellas resoluciones no comprendidas en los artículos precedentes (arts. 48, 44, 40 CPC) se van a entender notificadas a las partes desde que se incluyan en este estado.

De ahí que se diga que la regla general en esta materia es que todas las resoluciones que la ley no exige expresamente que se deban notificar de otra forma, van a notificarse por el estado diario.

Esta es la regla general, la generalidad de las notificaciones se hace de esta forma. Art.50 inc.1º. Si la ley nada dice sobre la forma de notificar se hará de esta manera.

A lo dicho debemos agregar que las notificaciones que la ley ordena realizar por cédula se harán por el estado diario mientras no se fije domicilio (Art.53 CPC).

5. NOTIFICACIÓN POR AVISOS EN LOS DIARIOS: (Art.54 CPC)

(Consiste en la notificación por medio de avisos en los diarios del lugar en que se realiza el juicio, o en la cabecera de provincia o región si no los hay, conteniendo las mismas menciones que la notificación personal, a menos que el tribunal autorice un extracto. Se entiende por diario el que sale a lo menos 4 días a la semana)

Casos en que se utiliza:

Esta clase de notificación se realiza cuando haya de notificarse personalmente o por cédula a:

a) - Personas cuya individualidad sea difícil de determinar (por ejemplo, a los miembros de una comunidad, a los acreedores de un inmueble, etc.)

b) - Personas cuya residencia sea difícil determinar.

c) - Personas que por su número dificulten considerablemente la práctica de la diligencia.

La notificación por avisos tiene un carácter excepcional, ya que ella va a suplir a la notificación personal o a la notificación por cédula en los casos mencionados.

Como se practica.

Se practica por medio de avisos publicados en los diarios o periódicos del lugar dónde se sigue la causa, o de la cabecera de la provincia o de la capital regional, si allí no lo hay.

Contenido

Los mismos antecedentes que se fijan para la notificación personal. (Art.54 y 40)

Sin embargo, cuando por la extensión de los antecedentes resulta muy dispendioso el aviso, la ley permite al juez autorizar, a petición de parte, la publicación de un extracto redactado por el secretario.

Esta notificación precisa de una autorización del juez a través de una resolución, a petición de parte interesada. Cuando accede a la petición, el tribunal decreta:

a) – Que se efectúe esta forma de notificación.

b) - Diario en que la publicación se va a hacer.

c) - Numero de veces que deberá repetirse el aviso, no pudiendo ser inferior a tres.}

¿Cómo procede el tribunal al conocer de esta resolución que autoriza la notificación por avisos? Con conocimiento de causa (ver art. 818 CPC)

La notificación por avisos, cuando se trata de notificar la primera gestión judicial, debe cumplir además con lo prescrito en el art. 54 inc final, siendo necesario para su validez que se inserte el aviso en cuestión además en el diario oficial, en el día 1º o 15 o en el siguiente hábil si es feriado.

¿Cuándo se va a entender practicada la notificación?

La notificación se entiende realizada después de haberse realizado el último aviso, sea o no en el diario oficial.

De este tipo de notificación debe dejarse constancia en los autos, y esto se hace en la práctica como el tribunal lo estime conveniente, por ejemplo el aviso se recorta y se anotan las fechas de publicación, etc.

6. NOTIFICACIÓN TÁCITA:

A ella se refiere el art. 55 CPC, y se denomina tácita porque ocurrida ciertas circunstancias la ley da o presume notificada a una persona en forma legal.

Supuestos legales para que opere

Para que opere esta notificación tácita es menester que la resolución se encuentre en alguna de las situaciones descritas o contempladas en el art. 55 CPC.

- que la resolución no se haya notificado en forma alguna, o bien

- que la resolución haya sido notificada en otra forma que la legal.

Requisitos (art. 55 CPC)

Para que la notificación tácita pueda tener lugar se precisa:

1- que la parte a quien afecte una resolución cuya notificación ha sido omitida o ha sido realizada en otra forma que la legal, haga en el juicio cualquier gestión que suponga conocimiento de esa resolución.

- que esa gestión se haya realizado antes de haber reclamado, la persona afectada por ella, la falta o la nulidad de la notificación en cuestión.

(Así por ejemplo si el juez dicta una sentencia definitiva de primera instancia, ésta debe ser notificada por cédula, que es la forma legal para llevarla a cabo, pero podría ocurrir que antes de que halla sido notificada, llegue la parte pidiendo por ejemplo, una copia autorizada de la sentencia. Por el sólo hecho de realizar este trámite la parte queda notificada tácitamente de la resolución)

El inciso segundo del art. 55 CPC se refiere a la notificación tácita en el incidente de nulidad de una notificación. Según esta disposición cuando se ha promovido un incidente de nulidad de una notificación, por el sólo ministerio de la ley se tiene por notificada la resolución cuya notificación se declara nula, tal efecto opera desde que se le notifica la sentencia que declara la nulidad, pero si esa declaración de nulidad se hace por un tribunal superior, esta notificación se va a entender realizada cuando se le notifique el cúmplase de dicha resolución.

DE LA PREPARACIÓN Y ASEGURAMIENTO DE LOS JUICIOS

Cuando nos referimos a la clasificación de los procedimientos dijimos que en atención al objeto que ellos persiguen podían tener la calidad de “cautelares”.

Procedimiento cautelar es aquel destinado a hacer efectivas estas medidas cautelares (se hace sinónimo por la doctrina las palabras cautelar y asegurativo)

Dentro del concepto de medidas o providencias cautelares o asegurativas se comprenden todas aquellas que tienen por objeto asegurar pretendidos derechos, mientras no se encuentren sancionados por la resolución judicial definitiva.

Calamandrei define a las providencias cautelares como una anticipación provisoria de ciertos efectos de la providencia definitiva, encaminada a prevenir el daño que se podría derivar del retardo de la misma.

Clasificación de las medidas cautelares

Calamandrei distingue cuatro grupos de medidas en atención a las diversas formas que puede asumir la relación de instrumentalidad que liga a la medida cautelar con la providencia principal:

Medidas cautelares instructorias anticipadas.

Medidas dirigidas a asegurar la ejecución forzada.

Medidas mediante las cuales se decide interinamente una relación controvertida.

Cauciones procesales.

1- Medidas instructorias anticipadas.

Son aquellas que tienen por objeto, en el evento de un posible futuro proceso, fijar y conservar ciertas diligencias probatorias que deberán ser utilizadas posteriormente en aquel proceso, y en el momento oportuno.

Nuestro CPC se refiere a estas medidas cautelares en el Titulo IV, Libro II, bajo la denominación de “Medidas Prejudiciales”, art. 273 y sgtes.

Si se observa la normativa de este título, puede percibirse en él reglamentadas varias providencias que se refieren a medios probatorios que pueden solicitarse en forma previa al juicio ordinario, tanto por aquel que pretende demandar como por toda persona que fundadamente tema ser demandada, en conformidad al art.273 y 288 CPC.

En este grupo está el art. 273 Nº5, 281, 284 y 286 CPC.

2- Medidas dirigidas a asegurar la ejecución forzada.

Son aquellas que sirven para facilitar el resultado práctico de una futura ejecución forzada, y que impiden la dispersión de los bienes que pueden ser objeto de la ejecución.

Con la existencia de estas providencias cautelares se asegura el conveniente cumplimiento de la sentencia que recaiga en un juicio, garantizándose de tal forma al actor en forma práctica el resultado del ejercicio de la acción.

En nuestro CPC estas medidas se encuentran reglamentadas en el Titulo IV del Libro II, arts 290 al 302, que lleva el epígrafe “de las medidas precautorias”.

3- Medidas mediante las cuales se decide interinamente una relación controvertida

A través de estas medidas se va a decidir interinamente (transitoriamente) en espera de que, a través del proceso, se perfeccione la decisión definitiva, una relación controvertida de cuya indecisión, si ella perdurase hasta la dictación de la sentencia definitiva, podría derivar un daño irreparable para una de las partes.

Por ejemplo encontramos la aceptación provisional de la demanda que se reglamenta en el juicio sumario (art. 684), o el otorgamiento de alimentos provisorios (327 CC) o el interdicto posesorio de denuncia de obra nueva (art. 565 CPC).

4- Cauciones procesales.

Consisten en la imposición por parte del juez de una caución, de una garantía, al interesado como una condición necesaria para obtener una ulterior providencia judicial.

Estas cauciones procesales son garantías que se ordenan rendir como condición previa para que el actor obtenga medidas precautorias u otra clase de providencia. De allí que se hable de ellas como medidas de contracautela, pues la finalidad de esa caución es asegurar el resarcimiento de los posible perjuicios o daños que podrían causarse a la contraparte con ocasión de una medida cautelar que se concede.

Por ejemplo encontramos el art.298 parte final, el art. 299 y también la reserva de excepciones del art. 473, en el juicio ejecutivo.

Nosotros estudiaremos particularmente las medidas prejudiciales y las medidas precautorias.

LAS MEDIDAS PREJUDICIALES: (Titulo IV del Libro II, arts.273 al 289 CPC)

Las medidas prejudiciales consisten en ciertas diligencias o actuaciones que pueden practicarse antes de la iniciación del juicio, con el fin de prepararlo o asegurar que el actor no quede burlado en sus derechos.

Acerca de cual es el procedimiento en que tienen lugar estas medidas prejudiciales, no hay opiniones unánimes:

Hay quienes creen que, por estar reglamentadas en el titulo IV del libro II, dentro de las normas relativas al juicio ordinario, y atendiendo al tenor literal del art.273, solo procederían estas medidas para el juicio ordinario.

Se justifica esta opinión en la ubicación de estas normas, la expresión “el juicio ordinario podrá prepararse...” del art. 273, y las expresiones del art. 253 “El juicio ordinario comenzará por demanda, sin perjuicio…”.

Otros dicen que por aplicación del art.3º CPC, esta normativa relativa a la medidas prejudiciales es posible aplicarlas a cualquier tipo de procedimiento.

Los partidarios de esta posición critican la ubicación que el legislador dio a estos artículos, pues, según ellos, habría sido lógico ubicarlas en el libro I, que contiene las normas comunes a todo procedimiento.

¿Quién puede solicitar estas medidas prejudiciales? (titular de las medidas prejudiciales) Arts. 273, 281, 284 y 285 CPC.

La regla general es que puedan exigirlas o impetrarlas el que pretende demandar, de aquel contra quien se propone dirigir la demanda (así lo establece el art. 273 inc.1º).

Por excepción puede solicitar estas medidas toda persona que fundadamente tema ser demandada (art. 288 CPC).

Clasificación de las medidas prejudiciales.

1.- Atendiendo a su objeto

Medidas que tienden a obtener datos necesarios para entablar una demanda. Son las contempladas en el art. 273 Nos 1 al 4.

Medidas que tienden a obtener pruebas anticipadas para un próximo juicio. Mencionamos el Nº5 del 273, art.281, 284 y 286.

Medidas prejudiciales destinadas a asegurar el resultado del juicio que se va a entablar y que se denominan “medidas prejudiciales precautorias”, reguladas en al art. 279.

2.- Atendiendo a las personas que puedan impetrarlas.

Medidas que solicita el posible actor, art.273 CPC.

Medidas que puede impetrar el presunto demandado (art. 288 CPC)

3.- Atendiendo a la naturaleza de ellas:

Medidas prejudiciales propiamente tales.

Medidas prejudiciales precautorias (art. 279 CPC)

4.- Según la forma como ellas se decretan.

Medidas que se decretan en todo caso. (como sucede con las del Nº5 del art.273)

Medidas que se decretan solo si a juicio del tribunal son necesarias para que el demandante pueda iniciar posteriormente el juicio (Nos 1 al 4 del art.273)

5.- Según el conocimiento previo que de ellos se da para practicarlas.

Medidas que se decretan previo conocimiento de la persona a quien se trata de demandar, art.281 y 286.

Medidas que no requieren de este conocimiento previo, que son todas las demás.

(¿Cuál es el objetivo o finalidad de éstas medidas prejudiciales? Preparar la entrada al juicio, lo dice el tenor literal del art. 273 CPC)

Características:

Las medidas prejudiciales, y en general las cautelares, presentan una serie de rasgos distintivos que les dan un carácter especial, ciertos elementos distintivos. Aquí encontramos:

1.- Tienen un carácter previo:

Se desprende del art. 253, cuando usa la frase “sin perjuicio de lo dispuesto en el titulo IV de este libro”. Esta expresión “sin perjuicio” debe entenderse como no obstante empezar el juicio por demanda del actor, a veces puede iniciarse por un procedimiento previo como estas medidas prejudiciales.

Estas medidas preliminares no son otras que aquellas actuaciones que, con distinto objeto, se practican antes del juicio o asunto controvertido.

2.- Tienen un carácter preparatorio del juicio mismo:

Así lo dice el art.273 inc.1º, cuando expresan que el juicio ordinario “podrá prepararse”. Luego, estas medidas prejudiciales no son en sí una demanda ni tampoco dan comienzo al juicio que corresponde. Su función es preparar la entrada al juicio.

3.- Son taxativas.

En efecto, no hay otras medidas prejudiciales que aquellas contempladas expresamente en la ley. Fluye esta característica de su condición de especialísima, y tienden a evitar abusos y atropellos, toda vez que si se deja entregado al criterio de las partes que diligencias pueden revestir este

carácter, sólo acarrearía estorbos y molestias a la labor de la parte afectada por ella.

4.- Son de carácter restrictivo.

Esta particularidad impide que estas diligencias tengan aplicación indiscriminada. Ellas solo deben otorgarse en los casos que autoriza expresamente la ley, y si bien es cierto que se indican los requisitos que las hacen procedentes, no es menos que se deja entregado al juez su concesión, el que las va a decretar, siempre que sean necesarias a la persona que las impetra.

Incluso aquella medida que debe concederse siempre, o sea las del Nº5 del art.273, supone el cumplimiento de los requisitos generales contemplados por el legislador.

5.- Tienen una tramitación simple.

En efecto, y de acuerdo a la historia fidedigna del establecimiento de la ley, se trata de un procedimiento que antecede a la demanda y que es de información a la misma, de modo que debe tener una tramitación y una solución rápida y simple para que pueda ser eficaz.

Esta simplicidad obedece al carácter de necesidad y de urgencia que normalmente revisten las prácticas de estas medidas prejudiciales.

6.- Gozan de flexibilidad en su concesión:

Si bien es efectivo que la ley se cuida de indicar los trámites y oportunidades que el tribunal debe observar para conceder este tipo de diligencias, no es menos que sólo ha dado pautas generales, fundamentales y en lo demás entrega amplias facultades al juez, para pronunciarse sobre su concesión.

Así las cuatro medidas que contempla el art. 273 CPC se conceden cuando a juicio del tribunal sean necesarias para que el demandante pueda entrar en el juicio, art.273 inc final.

Requisitos para solicitar las medidas prejudiciales

Para determinar los requisitos de procedencia debemos distinguir entre las medidas prejudiciales propiamente tales y las medidas prejudiciales precautorias.

1.- Medidas prejudiciales propiamente tales:

Los requisitos para pedirlos son dos y están señalados en el art. 287 CPC:

Se deberá expresar la acción que se desea deducir.

Debe expresar someramente sus fundamentos. A través de esta exigencia se debe demostrar al tribunal que realmente ella se necesita.

Estos son dos requisitos del art. 287, generales, aplicables a toda medida prejudicial, y son generales porque también existen requisitos especiales y propios de cada medida prejudicial y que debe concurrir para decretar la medida prejudicial particular.

2.- Medidas prejudiciales precautorias: se vera más adelante.

Tramitación:

La regla general es que ellas se decretan sin audiencia de la parte contra quien se pide. (Así lo dice el art. 289 y 273 inc final).

De este modo el tribunal frente a ésta solicitud la concede o deniega de plano, teniendo solo en consideración los antecedentes que se expongan por el solicitante.

Eso sí hay que tener presente que de acuerdo al art.273 nº 5, el reconocimiento jurado de firma, el tribunal lo decreta en todo caso.

Como lo señalamos anteriormente, éstas medidas atendiendo a su objeto se clasifican en:

Medidas que tienden a obtener datos necesarios para entablar una demanda. Son las contempladas en el art. 273 Nos 1 al 4.

Medidas que tienden a obtener pruebas anticipadas para un próximo juicio. Mencionamos el Nº5 del 273, art.281, 284 y 286.

Medidas prejudiciales destinadas a asegurar el resultado del juicio que se va a entablar y que se denominan “medidas prejudiciales precautorias”, reguladas en al art. 279.

A continuación realizaremos un estudio particularizado de las distintas medidas prejudiciales. (VER MINUTA n° 1).

LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS:Están reglamentadas en el titulo V del libro II, art. 290 al 302.

Podemos definirlas como aquellas diligencias que puede solicitar el demandante en cualquier estado del juicio, aún cuando no esté contestada la demanda, y para asegurar el resultado de la acción (del juicio) Art. 290 inc 1º.

Titular de estas medidas (¿quién puede solicitarlas?)

Puede solicitarlas:

1. - El demandante, y lo puede hacer en cualquier estado del juicio, aún cuando no esté contestada la demanda.

2. – Puede pedirla también el demandado, (sólo doctrinariamente) pues sólo puede ocurrir si reconviene al actor y sólo para asegurar el resultado de la acción que dirige en contra del demandante. Luego, no es demandado sino demandante.

(Como el demandado no puede exigirlas sin demandar, hay aquí una gran diferencia con las medidas prejudiciales).

Contra quien se solicita.

Solo proceden contra las personas que han sido demandadas y, eventualmente, contra terceros cuando estos sean responsables de la acción deducida.

Procedimiento en que pueden impetrarse.

Al igual que las medidas prejudiciales existen dos corrientes:

1. - Algunos sólo los circunscriben solo al juicio ordinario.

2. - Otros que propician un amplio campo de aplicación, de acuerdo al art.3º.

Oportunidad para solicitarlas.

El actor puede solicitarlas en cualquier estado del juicio y aun cuando no este contestada la demanda, e incluso después de estar citadas las partes para oír sentencia. Art. 290 y 433 CPC.

Puede también pedirse antes de presentarse la demanda, vale decir con el carácter de prejudicial, de allí que se hable de “medidas prejudiciales precautorias”

Medidas precautorias contempladas en nuestra legislación.

Están enumeradas en el art.290, enumeración que no es taxativa, pues se pueden solicitar otras medidas precautorias, como fluye de los arts.298, 299 y 300. Incluso puede pensarse que tiene el carácter de cautelar la que se contemple en el art. 598 CPC relativo al derecho legal de retención.

Luego, aquí hay otra diferencia con las medidas prejudiciales, que si son taxativas.

De allí que el actor pude solicitar cualquier medida que tenga por objeto asegurar el resultado del juicio.

Estas medidas del art. 290 son:

1. - El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda.

2. - El nombramiento de uno o más interventores.

3. - La retención de bienes determinados.

4. - La prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.

Requisitos para solicitar estas medidas precautorias

Existen dos clases de requisitos:

1.- Requisitos generales y comunes a todas las medidas precautorias:

El demandante debe acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama. Art. 298.

Esto debe entenderse como antecedentes que hagan verosímil la necesidad de tales medidas, y que estos antecedentes expliquen al tribunal las razones que se tienen para invocarlas.

En todo caso, hay que tener presente que en algunas situaciones pueden concederse medidas precautorias sin que se acompañen los comprobantes requeridos por el art. 298. Pero para que puedan otorgarse éstas se exige que se trate de casos graves y urgentes, cuestión de hecho o de facto que queda a criterio del tribunal determinar.

Dada la situación excepcional en la concesión de estas medidas sin acompañar los comprobantes, el legislador señala un plazo de 10 días durante el cual producirá sus efectos y dentro del cual deberán presentarse dichos antecedentes.

Si no se acompañan los antecedentes dentro del plazo señalado, quedan sin efecto si no se renuevan en la forma prevista en el art.280.

Además es necesario que el demandante rinda caución para responder de los eventuales perjuicios que pudieran ocasionarse.

2.- Requisitos específicos para cada una de las medidas precautorias.

Características de las medidas precautorias:

1.- Ellas son esencialmente provisorias:

Por ende, deben hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha pretendido evitar, o bien cuando se otorgan cauciones suficiente. Art. 301 CPC.

Hay que tener presente que por aplicación del principio de la pasividad de los tribunales, la parte interesada en obtener el alzamiento de estas medidas precautorias es quien debe pedirla.

Estas resoluciones que disponen el alzamiento de las medidas precautorias son apelables en el sólo efecto devolutivo. (Art.194 Nº4 CPC).

2.- Ellas se cumplen o se llevan a efecto previa notificación a la parte afectada por ellas:

Esta es la regla general. Por excepción también pueden llevarse a efecto estas medidas antes de notificar a la persona contra quien se decreta, y para ello deben existir razones graves y que el tribunal así lo ordene (art.302 inc.2º CPC).

En todo caso, en esta situación excepcional, si transcurren cinco días sin que la notificación se lleve a efecto, quedan sin valor las diligencias que se hayan practicado.

En todo caso, y por motivos fundados el tribunal puede ampliar este término de cinco días (art. 302 inc 2° CPC)

3.- Ellas deben limitarse a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio. (Art. 298 1ª parte CPC)

Clasificación de las medidas precautorias:

Según la forma como se tramitan las medidas precautorias:

Medidas precautorias ordinarias: son las que se enuncian en el art. 290.

Medidas precautorias urgentes: son aquellas que se conceden en casos graves y urgentes aun cuando faltan los comprobantes requeridos para su concesión. (Art. 299 CPC)

Medidas prejudiciales precautorias: reguladas en el art. 279 y 280.

Medidas precautorias que se llevan a efecto sin previa notificación de la parte en contra de quien se dicta: Art. 302 inc 2° CPC.

Medidas precautorias reglamentadas fuera del titulo V libro II CPC: a este tipo de medidas alude el art. 300 CPC, y entre ellas mencionamos por ejemplo el derecho legal de retención del art. 545 CPC.

No debemos confundir estas medidas reglamentadas fuera del titulo V con aquellas medidas precautorias que están reglamentadas en forma especial, a las cuales se refiere el art. 298 parte final.

Entre estas últimas podemos mencionar el art. 327 CC, y el art. 598 y 694 n° 1 CPC.

LAS MEDIDAS PREJUDICIALES PRECAUTORIAS:

Estas medidas son prejudiciales en cuanto ellas se interponen antes del inicio del juicio, y son precautorias porque tienen como finalidad asegurar el resultado de la acción que se va a interponer posteriormente.

Requisitos para interponerlas.

Para que pueda decretarse una medida prejudicial precautoria es menester la concurrencia de varios requisitos:

1. Expresar la acción que se propone deducir, art.287.

2. Expresar someramente sus fundamentos., art.287.

3. Que se acompañen comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama. Art.248.

4. Que existan motivos graves y calificados, art.279.

5. Que se determine el monto de los bienes sobre los que deben recaer esas medidas, art.279 Nº 1.

6. Que se rinda fianza u otra garantía suficiente a juicio del tribunal para responder de los perjuicios que se originen y multas que se impongan. Art. 279 Nº2.

Una vez que se decreta por el tribunal una medida prejudicial en carácter de precautoria, el solicitante debe cumplir con algunas obligaciones:

- Debe presentar su demanda dentro de los 10 días sgtes., plazo que puede ser ampliado hasta por 30 días si hay motivos fundados para ello.

- En su demanda debe pedir que se mantengan las medidas decretadas con el carácter de precautorias, art. 280 inc.1º.

La jurisprudencia ha dicho al respecto que el plazo de 10 días del art. 280 tiene un carácter de fatal (art. 64 CPC). Asimismo ha señalado que las medidas caducan ipso facto después de 10 días de dictarse, si ellas no se renuevan, y para tal efecto no se requiere de acusación de rebeldía o pronunciamiento del tribunal.

Por lo demás aquellas medidas que se otorgaron y que en la demanda no se pide su renovación, también caducan ipso jure, aun cuando no esté vencido el plazo de diez días para presentar la demanda.

El art. 280 inc 2° indica la responsabilidad que pude afectar al solicitante de estas medidas. En efecto, aquel que pide medidas de esta naturaleza y le fueron concedidas, queda responsable de los perjuicios causados y se considerándose doloso su procedimiento.

(Se trata aquí de una presunción legal que se establece en beneficio de la persona en contra de quien se solicitan las medidas y cuya finalidad es evitarle tener que

rendir prueba dentro del pleito sobre indemnización de perjuicios que pueda iniciar en contra del peticionario de este tipo de medidas).

MEDIDAS PRECAUTORIAS NO REGLAMENTADAS EN FORMA ESPECIAL:A ellas se refiere el art. 298 parte final. Según esta disposición el actor puede solicitar otras medidas precautorias que no están reglamentadas en forma especial en la ley.

Luego son aquellas no autorizadas expresamente por la ley y que no obstante, pueden pedirse por el actor para asegurar el resultado de su acción.

Este tipo de medidas es a la que se refiere el art. 298 CPC, no confundirlas con las contempladas en el art. 300, pues este articulo se refiere y reglamenta aquellas medidas precautorias que están autorizadas por la ley pero que están fuera de este titulo V del libro II. Así sucede con al art. 598 CPC.

Requisitos para decretar este tipo de medidas precautorias (del art. 298 CPC)

1. Debe cumplirse con la exigencia general y común a toda medida precautoria, es decir, acompañar antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama.

2. Un requisito que es específico, siendo facultativo para el juez exigirlo o no, es que el actor rinda caución para responder de los perjuicios que se puedan producir.

Tramitación de la petición de medidas precautorias:

No es muy simple decidir la tramitación. Hay por lo menos tres interpretaciones o criterios que se han propuesto. Todas estas doctrinas tienen su origen en el art.302, al cual se le dan distintos alcances:

1ª opinión: estimar que la medida precautoria no se decreta de inmediato, sino que su solicitud da lugar a un incidente, que como tal es preciso tramitar y resolver. Luego, la resolución que deberá dictar el juez es de “traslado”, y la medida precautoria va a poder cumplirse entonces una vez que se notifique a la persona que va a afectar la resolución que la concede (el fallo del incidente). Con la excepción que señala el art. 302 inc 2°.

Esta opinión se basa en el tenor literal del art. 302, que se inicia indicando “el incidente…”

2ª opinión: expresa que, a pesar de ser las medidas precautorias una cuestión accesoria al juicio, no debe tener la tramitación de un incidente, sino que el tribunal debe pronunciarse de plano sobre la petición de concesión de la medida, y en ese pronunciamiento de plano el juez podrá concederla o denegarla.

Ahora bien, la medida precautoria que se decreta se va a cumplir una vez que se notifique la resolución que la concede al afectado por ella.

Agregan además que concedida la medida y en el evento que el afectado por ella se oponga a su otorgamiento, en ese momento se origina el incidente, el cual se tramitará de acuerdo a las reglas generales y por cuerda separada.

Los que siguen esta tesis se basan también en el 302, en su tenor literal, y particularmente en aquella parte que expresa “el incidente a que den lugar las medidas…”. O sea que para ellos el incidente se va a formar cuando ya han sido decretadas las medidas y sólo cuando existe oposición por parte del afectado por ellas.

3ª opinión: Esta es la que sigue la generalidad de los tribunales. Según esta interpretación los tribunales han entendido que en virtud del contenido de ese inciso 2° del art. 302 CPC, ellos están autorizados, frente a una petición expresa del actor, y existiendo razones graves, para conceder con el carácter de provisional las medidas solicitadas, mientras se tramita el incidente.

De acuerdo a esto, los tribunales otorgan y decretan desde luego la medida precautoria requerida y deja planteada la substanciación del respectivo incidente.

Por tanto la resolución que recae en esta solicitud del actor es del tenor siguiente:

- Lugar y fecha de la expedición.

- “Traslado y autos, haciéndose entre tanto como se solicita, bajo la responsabilidad del peticionario”.

(El tribunal la concede de plano, pero le da traslado al mismo tiempo a la persona a quien va a afectar, pero protege el derecho del actor al mismo tiempo porque se la concede desde luego, sin esperar la resolución del incidente que se origina y la notificación de la misma)

Naturaleza jurídica de la resolución que falla este incidente en la tramitación de una medida precautoria:

Dentro de la clasificación de las resoluciones judiciales que hace el art.158 CPC, la que falla el incidente promovido por el demandado es un auto, no tiene el carácter de sentencia interlocutoria porque no establece derechos permanentes en favor de las partes, y tampoco sirve de base para el pronunciamiento de una sentencia definitiva posterior.

No establece derechos permanentes para las partes porque ella es eminentemente provisional y subsiste mientras se dan las condiciones que ameritaron su concesión y así se ha sostenido en la jurisprudencia:

Humberto Trucco, Ministro de la Corte Suprema, señala que “al disponer el art.301 que las medidas precautorias son esencialmente provisionales, claramente está indicando que las resoluciones que las conceden o deniegan no declaran un derecho permanente sino un derecho esencialmente provisional, supuesto que permanente es lo constante, lo estable e invariable, y provisional lo que se dispone o manda provisoriamente”. Por consiguiente, la resolución que se pronuncia sobre una de estas medidas tiene el carácter de un auto.

Otro fallo estableció que la resolución falla una cuestión accesoria al juicio, que requiere un especial pronunciamiento del tribunal, es decir, resuelve un incidente y por lo tanto esa resolución declara un derecho permanente, que consiste en que se mantenga la medida concedida o bien que, supuesta la misma circunstancia ya invocada, no pueda otorgarse una medida denegada anteriormente.

Este fallo termina sosteniendo el carácter esencialmente provisional que a esta medida le atribuye el art.301 no es básico para considerarla como un auto, porque dicho carácter, lo provisional se refiere, según la misma disposición, a que puede hacerse cesar si desaparece el peligro que se procuró evitar con su concesión, y consecuencialmente, pueden concederse después de rechazadas si con posterioridad surge realmente ese peligro.

Lo dicho no significa entonces que el derecho declarado en el fallo de una medida precautoria carezca de permanencia, sino que ese derecho deja de actuar cuando desaparecen las situaciones que tutela, fenómeno que se observa en todo derecho que debe de actuar en el tiempo.

Importancia de la determinación de esta naturaleza jurídica.

La trascendencia de la naturaleza se encuentra en los recursos que es posible intentar en contra de una resolución que se pronuncia acerca de una medida precautoria:

Si se estima que reviste la calidad de un simple auto, esa resolución no es susceptible de ser apelada, sólo es posible recurrir se reposición.

En tanto que si se le considera sentencia interlocutoria, si es posible la apelación de la misma. Será asimismo susceptible de un recurso de queja.

En todo caso las resoluciones que dispongan el alzamiento de una medida precautoria puede ser apeladas por el demandante y esa apelación se concede en el sólo efecto devolutivo. Art. 194 Nº 4.

EL JUICIO ORDINARIO DE MAYOR CUANTÍA

(Libro II CPC Arts. 253 – 433)

(Se aplica a aquellos asuntos cuya cuantía sea superior a 500 UTM, y también a aquellos asuntos de cuantía indeterminada)

Características

1. Se trata de un procedimiento declarativo.

2. Es un procedimiento común, porque se aplica siempre que la ley no señale un procedimiento especial para un determinado asunto. Art. 3 CPC

3. También podemos asignarle el carácter de supletorio, porque no sólo se aplica en los juicios que carezcan de un procedimiento especial, sino que a todas las de un procedimiento cualquiera que no estén específicamente reglamentadas (Ej.: Disposiciones que se contienen en este título del juicio ordinario sobre medidas precautorias)

Esquematización, Estructuras o Etapas:

A) Período de discusión (que comprende la demanda, contestación de la demanda, réplica y duplica)

B) Período de prueba (término probatorio que se inicia con la dictación de la resolución que recibe la causa a prueba, que una vez notificada legalmente da inicio al término probatorio. En el juicio ordinario de mayor cuantía el término probatorio tiene una duración de 20 días)

C)Período de observaciones a la prueba (La ley faculta a las partes para que formulen por escrito comentarios sobre la prueba rendida, llamados alegatos de bien probado)

D)Período de sentencia (que ocurre una vez producido el término del anterior, y se inicia con una resolución del juez por la cual cita a las partes para oír sentencia (ella debe ser notificada), debiendo emitir su fallo en el plazo respectivo)

Hay autores que contemplan otra etapa: el cumplimiento o ejecución de la sentencia.

Formas de iniciar el juicio ordinario

Este juicio puede iniciarse de dos maneras. Art. 253:

1.- Por la demanda que deduce el actor

2.- Preparando el juicio a través de una medida prejudicial.

LA DEMANDA:

Concepto

Hugo Alsina señala que “la demanda es el acto procesal por el cual el actor ejercita una acción solicitando del tribunal la protección, declaración o constitución de una situación jurídica”.

Nuestra jurisprudencia la ha definido como el medio legal que tiene el demandante para deducir una acción, siendo esta la forma de hacer valer el derecho que se reclama.

Importancia de la demanda

1. - La demanda es la base del juicio, y de ella va a depender el éxito o fracaso de la acción que se intenta.

2. - Ella concreta las pretensiones del actor y limita los poderes del juez, ya que la sentencia sólo debe limitarse a las peticiones que el actor ha formulado (lo que se llama mérito del proceso Art. 160 CPC).

3. - Sólo puede rendirse prueba sobre los hechos estipulados en la demanda y en la contestación, y que tengan el carácter de controvertidos, sustanciales y pertinentes

4. -Si la demanda contiene defectos de forma, el legislador autoriza al demandado para oponer ciertas excepciones que va n a impedir el desarrollo normal del juicio mientras ella no se subsane (excepciones dilatorias).

Requisitos de la demanda

A) Requisitos especiales de la demanda (Art. 254 CPC)

B) Requisitos comunes a todo escrito

A)- Requisitos especiales de la demanda:

Debemos indicar que estos requisitos especiales que se encuentran en el art. 254 CPC, son los que se denominan por la doctrina procesal como leyes ordenatoria litis y sólo versan sobre la tramitación del juicio y persiguen su ordenada y completa discusión en el aspecto externo. Ellos son: (Art. 254)

1.- La designación del tribunal ante quien se entabla:

Este requisito se cumple en la práctica indicando el tribunal con el grado o jerarquía pertinente, es decir, si se presenta ante: Juez de letras, S.J.L. (Señor juez de letras o señor juez letrado); juez de policía local, J.P.L., etc.

2.- El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado y de las personas que lo representen, y la naturaleza de la representación:

En cuanto al domicilio hay que tener presente que es el domicilio civil del art. 61 CC, y se cumple con señalar la ciudad o lugar geográfico determinado y que

corresponde al demandante. No se refiere a la casa habitación o a la morada pues ella es una obligación distinta requerida por el legislador para otros efectos legales, señalados en el art.49.

3.- El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado:

Tanto la individualización del actor, como la del demandado de este n° 3, tienen por objeto individualizar a las partes litigantes, lo que tiene importancia por ejemplo, para los efectos de saber a quién se debe notificar, y más importante a quién va a afectar la sentencia que se dicte en el juicio (por los efectos de acción y excepción de cosa juzgada)

4.- La exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya:

Precisa los motivos del juicio, la “historia que cuenta el actor”, que es lo que pasó y porque demanda. Si no se consigna la causa de pedir y la cosa pedida, esa demanda es inepta. Cumpliéndose con estos dos requisitos se caracteriza la acción y se define en forma concreta el derecho invocado por el demandante.

5.- La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión de las peticiones que se sometan al fallo del tribunal:

Corresponde esta exigencia a lo que usualmente es la parte petitoria de la demanda; aquí el actor precisa, puntualiza o concretas sus peticiones.

El cumplimiento de estos requisitos hace que la demanda cumpla con las condiciones de ser cierta, clara y determinada.

Si se omiten alguno de estos requisitos del art. 254 CPC:

Si se trata de la omisión o del cumplimiento imperfecto de cualquiera de estos requisitos se autoriza al demandado para oponer la excepción dilatoria de ineptitud del libelo. Art. 303 Nº 4.

Sin embargo, la falta de designación del domicilio del actor no autoriza al demandado para oponer esa excepción, sino que la sanción en este caso es la que se indica en el art. 53 CPC, en relación con los arts. 48 y 49.

Además si se omiten los requisitos de los números 1, 2 y 3 del art. 254, el legislador señala una sanción específica, cual es que el juez puede de oficio no dar curso a esa demanda si no se cumple esa disposición, expresando ese defecto que contiene. (Art. 256 CPC)

Esta facultad del art. 256 está limitada a las omisiones que él comprende y no a otras (solo a los números 1, 2 y 3)

(Si el tribunal no hace uso de esta facultad del art. 256 queda entregado al demandado hacer valer alguna excepción dilatoria, que normalmente será de ineptitud del libelo)

B)- Requisitos comunes a todo escrito:

1. - Debe llevar una suma procesal.

2. - Esta demanda deberá redactarse en papel común, simple, proceso.

3. - Debe redactarse en castellano.

4. - Por costumbre judicial en cada hoja no se escribe más de 30 líneas a doble espacio por carilla, esta limitación deriva de la antigua ley de timbres y estampillas, pero actualmente no existe norma alguna al respecto.

5. - Debe contener el cumplimiento de la obligación del art. 1º de la L.18.120, referente al patrocinio (debe consignarse en la demanda la designación de abogado patrocinante, que le corresponde a un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión). Si la demanda no cumple este requisito ella no será proveída por el tribunal y se tendrá por no presentada para todos los efectos legales.

6. - Debe cumplir la obligación del art. 2 de la L.18.120 en cuanto debe contener el poder, mandato judicial en alguna de las personas que él señala. Si no se cumple este requisito el tribunal se limitará a ordenar la debida constitución de aquél dentro de un plazo máximo de 3 días. Extinguido este plazo y sin otro trámite se tendrá la solicitud por no presentada para todos los efectos legales.

7. – Deberá dejarse de esta demanda tantas copias simples como sean las partes a quienes debe notificarse. (Art. 31 CPC)

Documentos que acompañan la demanda.

También puede acompañarse de ciertos documentos. Hay documentos que pueden y otros que deben acompañarse con la demanda.

- Documentos que deben acompañar la demanda:

Documentos Habilitantes: Son aquéllos a los que alude el art.6 CPC, que exige que aquel que comparezca en juicio a nombre de otro, en desempeño de un mandato o en ejercicio de un cargo que requiera especial nombramiento, deberá exhibir el título que acredite su representación; (necesariamente deben acompañar a la demanda so pena que el demandado quede facultado para

reclamar por una excepción dilatoria de falta de personería o representación)

- Documentos que pueden acompañar la demanda:

Documentos Fundantes: pueden ser de dos clases:

i) Fundantes propiamente tales:

Son aquellos de los cuales emana el derecho que se invoca, y por lo general la presentación de los ellos no debe presentar ninguna dificultad al actor; ellos dan fe de los hechos en que se apoya la pretensión del actor o bien dan fe de la contraprestación del demandado.

ii) Justificantes, justificativos o demostrativos:

Son aquellos que dicen relación con los hechos que sirven de demostración al derecho reclamado y su presentación podría presentar dificultades en algún instante.

Estos documentos justificantes, justificativos o demostrativos pueden presentarse en cualquier estado del pleito, según el art. 348, con los límites que el mismo indica, hasta el vencimiento del término probatorio en primera instancia, y hasta la vista de la causa en segunda instancia.

Traslado de la demanda.

Esta demanda se presenta ante el tribunal que sea competente para conocer del asunto litigioso que se presenta en ella. Operan las reglas del COT

Luego el tribunal le dará curso progresivo, dictando una resolución que es aquella que señala el art. 257, que es la de Traslado.

¿Qué quiere significar esta providencia de “traslado”? Es el acto por el cual se pone en conocimiento de una de las partes la petición formulada por la contraria.

A partir de esta resolución comienza lo que se denomina “litis pendencia”, en otras palabras es el instante en que la acción ha quedado deducida en juicio.

Requisitos de la resolución recaída en la demanda

Este proveído aparte de conferir traslado, debe contener:

1.- La resolución de aquellas peticiones que están contenidas en los distintos otrosíes de la demanda (Otrosí: Es una petición accesoria que se contiene en el escrito y sobre la cual el tribunal también debe emitir resolución)

2.- Además, esa primera resolución debe asignarle a la causa un número de ingreso, que será el que le corresponde en el rol de causas del tribunal, y que tiene trascendencia para la práctica de la notificación por el estado diario.

3.- Por costumbre también se comprende en esta primera resolución la determinación de la cuantía del asunto, aunque no exista ninguna norma que lo requiera.

Dijimos que las resoluciones judiciales para que produjeran efectos debían ser notificadas en forma legal, y para saber como se notifica esta demanda vamos a distinguir entre el demandante y el demandado.

Al demandante, se le notifica por el estado diario. Art. 40 CPC.

Al demandado se le puede notificar personalmente (Art. 41 CPC), esto si el demandado está en alguno de los lugares hábiles, es decir, está en el lugar donde se sigue el juicio. También pude ser notificado de acuerdo al Art. 44 CPC, e incluso mediante avisos si se dan las condiciones en cada caso. (Art. 54 CPC)

Presentada así la demanda es posible que el actor quiera hacerle modificaciones o rectificaciones y acerca de ellas se presentan tres situaciones:

1.- Que la demanda haya sido presentada y se encuentre sin notificar al demandado:

Antes de notificarse la demanda al demandado, el actor puede retirarla sin trámite alguno y se tendrá por no presentada para todo efecto. (Art. 148 CPC)

2.- La demanda se encuentra notificada al demandado pero éste no la ha contestado:

Una vez que está notificada la demanda, el actor puede desistirse de ella ante el tribunal que está conociendo el asunto. Art. 148.

Pero también puede hacer las ampliaciones, rectificaciones que estime conveniente pero ellas se van a considerar como una demanda nueva para los efectos de su notificación y sólo una vez que ella ha procedido correrá el término para contestar la demanda primitiva.(Art. 261 CPC)

3.- Que la demanda haya sido contestada por el demandado:

Contestada la demanda el actor puede desistirse de ella. (Art. 148 CPC) Pero fuera de ello ese actor puede efectuar en el escrito de réplica las ampliaciones, modificaciones o rectificaciones a las acciones que haya hecho valer en la demanda pero sin que pueda alterar las que son objeto principal del pleito. (Art. 312 CPC)

Efectos de la demanda

La demanda una vez que ha sido interpuesta por esta sola circunstancia genera algunos efectos:

1. - Queda abierta la instancia y el juez está en la obligación de conocer las peticiones que formula el actor y a tramitar la causa.

2. - Art. 187 Nº 1 COT, en virtud del cual se entiende que el actor prorroga tácitamente la competencia.

3. - En algunos casos se entiende existir el derecho desde la presentación de la demanda (y no desde su notificación) Ej.: Art. 331 CC que se refiere al derecho de alimentos.

EL EMPLAZAMIENTO:Es un principio de derecho natural, pero que se acepta por todas las legislaciones positivas, que el demandado pueda defenderse y preparar en un tiempo necesario las pruebas que justifiquen sus pretensiones. Pues bien, este tiempo necesario al que aludimos es lo que se denomina emplazamiento.

Esta formalidad del emplazamiento es tan esencial en nuestro sistema que el art. 768 n°9 en relación con el 795 n°1 y el 800 n°1 CPC concede el recurso de casación en la forma cuando en primera o en segunda instancia no han sido emplazadas las personas que hayan debido ser notificadas para el juicio.

Esta forma específica de notificación con un plazo determinado y preclusivo se ubica normalmente al inicio de todo juicio. Es una acto que formaliza el litigio, además es un acto complejo de notificación, de comunicación, de plazo, bajo un apercibimiento conminatorio que pone al emplazado en la situación jurídica de comparecer o de no comparecer con cargo de sanciones para el rebelde.

En nuestro ordenamiento actual, el emplazado tiene la carga de comparecer al ser notificado dentro de un término fijo (su no comparecencia hará que el proceso continúe adelante en su rebeldía)

Respecto de los litigantes la finalidad esencial es que en todo momento tengan la posibilidad de “estar a derecho”, lo que significa en nuestro sistema, estar procesalmente en situación de defensa, aplicándose aquí el brocardo romano audiatur et altera part. (bilateralidad de la audiencia)

Este emplazamiento esta relacionado con ciertos principios formativos del proceso:

1. Con el principio del impulso de parte o de oficio, y lo está porque el emplazamiento se utiliza por el órgano juzgador para impulsar una actividad o para dar fin a una etapa principal.

2. Con el principio constitucional de la igualdad ante la ley, y que en al ámbito procesal se traduce en que las partes en cuanto piden justicia deben ser puestas en el proceso en una absoluta paridad de condiciones.

3. También con el principio de la bilateralidad de la audiencia, que en nuestro sistema quiere significar que nadie puede ser condenado sin haber tenido la oportunidad procesal de hacerse oír.

4. Con la preclusión, y lo está porque el tribunal utiliza este medio para formalizar el paso de una fase procesal a otra, y así si la parte emplazada no concreta la actividad necesaria y ordenada en una etapa del proceso, pierde la oportunidad para hacerlo, porque esa etapa caduca por su clausura.

ConceptoEs una diligencia judicial que tiene por objeto llamar a una persona con el fin de que comparezca a un juicio a defenderse o a hacer uso de su derecho.

La jurisprudencia conceptúa al emplazamiento como: el llamado de la autoridad judicial a una persona a fin de constituirla en parte en el juicio y someterla a sus mandatos.

No debe confundirse el emplazamiento con la citación que en algunas legislaciones son expresiones sinónimas.

Citación: es el acto por el cual se dispone la comparecencia de una persona ante el juez en un momento determinado con el fin de practicar o presenciar una diligencia.

Así se cita a una de las partes litigantes para que confiese a petición de la contraria; también se cita a los testigos para que declaren ante el tribunal, porque se le fija el día, hora y lugar en que deben comparecer.

Diferencia entre citación y emplazamiento

1. - La citación tiene lugar para un determinado momento; en tanto que el emplazamiento se puede cumplir dentro del plazo que el CPC señala para la comparecencia.

2. - La citación se puede dirigir respecto de cualquier persona, sea o no parte del juicio; en cambio el emplazamiento sólo tiene lugar respecto a las partes litigantes.

Elementos del emplazamiento

Este emplazamiento está constituido por dos elementos:

1. La notificación realizada en forma legal al demandado de la demanda y de la resolución recaída en ella.

2. Transcurso del plazo que concede la ley al demandado para contestar la demanda, para defenderse.

Si no existen estos dos elementos no hay emplazamiento, y la sentencia que eventualmente puede llegar a dictarse tiene un vicio de nulidad susceptible de autorizar a interponer un recurso de casación en la forma.

Efectos del emplazamiento:

Desde que se notifica al demandado en forma legal la demanda y de la resolución que ha recaído en ella se produce el emplazamiento, y el efecto principal que se sigue de él es la relación procesal de las partes entre sí y con el tribunal.

Aparte de este efecto principal hay otros que pueden ser:

Efectos civiles

1- Constituye en mora al deudor. Art. 1551 Nº 3 CC

2- Transforma en litigiosos los derechos para los efectos de su cesión. Art. 1911 inc. 2 CC

3- Interrumpe la prescripción. Arts. 2503 y 2523 CC

4- Transforma la prescripción extintiva de corto tiempo en prescripción de largo tiempo. Art. 2515 CC

Efectos procesales

1- Crea la carga procesal para el demandado de comparecer ante el juez y de tomar intervención en el juicio promovido.

No es una obligación, porque la ley no contempla ningún medio para hacerla efectiva, pero si no comparece se va a colocar en una situación jurídica desfavorable, ya que le va a permitir al actor continuar el desarrollo del juicio como si el demandado estuviera realmente presente, se va a seguir el juicio en ese caso en rebeldía del demandado, lo que no va a

impedir que ese demandado rebelde pueda comparecer al juicio en cualquier estado del mismo.

2- El demandante sólo puede desistirse de la demanda, pero no puede retirarla. Art. 148 CPC

3- El juicio queda radicado ante el tribunal en que se presentó la demanda y por ende no puede el demandante iniciar de nuevo un juicio en que ejercite la misma acción ante otro tribunal diferente, contra el mismo demandado, porque si lo hiciera el demandado puede oponer la excepción de litis pendencia.

4- Los efectos de la sentencia que se dicta en ese pleito se retrotraen al momento de la notificación de la demanda.

Plazo

Este plazo que la ley le asigna al demandado para comparecer a defenderse no tiene el carácter de uniforme sino que es variable y ello depende del lugar en que funcione el tribunal que conoce de la causa y del lugar en que ha sido notificado el demandado.

Para precisar cuál es este término de emplazamiento, los arts. 258 y 259 CPC distinguen las siguientes situaciones:

A) Si el demandado fue notificado en la comuna donde funciona el tribunal: el término de emplazamiento es de 15 días (art. 258 inc. 1° CPC).

B) Si el demandado ha sido notificado en el mismo territorio jurisdiccional pero fuera de los límites de la comuna que sirve se asiento al tribunal: este plazo será de 18 días hábiles, porque el plazo de 15 días se aumenta en tres días más. (Art. 258 inc. 2°; estos plazos de días del 258 son días hábiles)

C) El demandado es notificado en un territorio jurisdiccional diverso o fuera del territorio de la república: en este caso el plazo para contestar la demanda es de 18 días hábiles más el aumento que corresponda al lugar en que el demandado fue notificado. Ese aumento se determina de acuerdo a una Tabla que cada cinco años forma la CS. considerando las distancia, facilidades y dificultades que existen para las comunicaciones. Esa tabla se conoce en la jerga judicial como “tabla de emplazamiento”, y se forma en el mes de Noviembre del año anterior al vencimiento de los 5 años, y se pone en vigencia a partir del 1º de Marzo del año siguiente; se publicará el en DO, y se fijará a lo menos dos meses antes de su vigencia en los oficios de todos los secretarios de Cortes y Juzgados de Letras.

Puede suceder que sean varios los demandados, en ese caso opera el art. 260, es decir, si los demandados son varios, sea que obren separada o conjuntamente, el

término para contestar la demanda correrá para todos a la vez y se contará hasta que expire el último término parcial que corresponda a los notificados.

En este caso el término de emplazamiento participa de los caracteres de los plazos individuales en cuanto a su inicio, porque se cuenta para cada uno de los notificados desde la respectiva notificación; pero en cuanto a su terminación se prolonga hasta la expiración del último término parcial, lo que es propio de los términos comunes.

El inciso segundo del art. 260 CPC señala que en caso de pluralidad de demandantes, se va a aumentar el término de emplazamiento en un día por cada tres demandantes sobre diez que existan en el proceso, con todo este plazo adicional no podrá exceder de 30 días (norma idiota según Oberg).

Características del termino de emplazamiento:

1. - Se trata de un término legal, puesto que lo señala el legislador. Arts. 258 y 259

2. - Es un plazo fatal, toda vez que el simple transcurso del tiempo extingue el derecho del demandado a contestar la demanda.

3. - Es improrrogable, porque ni el tribunal ni las partes tienen facultades para prorrogarlo.

Actitudes del demandado luego de notificada la demanda

1.- Aceptar la demanda, allanarse.

2.- Permanecer inactivo en el proceso, no hacer nada.

3.- Defenderse.

4.- Reconvenir.

Para el profesor Oberg, la 1, 3 y 4 implican que la demanda se contesta, de modo que estas 4 actitudes que menciona la doctrina pueden reducirse sólo a dos.

1.- El demandado acepta la demanda (Art. 313 CPC)

Establece que el demandado acepta la demanda o no contradice en materia sustancial y pertinente los hechos sobre los cuales versa el juicio.

Esta aceptación de la demanda puede ser expresa o tácita.

- Expresa: cuando el demandado reconoce categóricamente los hechos y el derecho expuestos en la demanda.

- Tácita: cuando se cumple voluntariamente lo pedido en la demanda. (Entregando la cosa que es objeto de la demanda, por ejemplo)

Debe considerarse que para poder aceptar la demanda no se precisa de una capacidad especial, pero sí el mandatario requiere de una facultad especial para ello, según el Art. 7 inc. 2 CPC.

Debe también tenerse en cuenta que sólo es posible aceptar una demanda en la medida que esa aceptación no signifique una renuncia de derechos irrenunciables.

Los efectos de esta situación los señala el art. 313, esto es, en este caso el tribunal dará traslado del escrito que presenta el demandado para que replique el actor y cumplido ese trámite de la replica se va a conferir traslado de él para que el demandado duplique y evacuado ese trámite de la duplica el tribunal va a citar a las partes para oír sentencia definitiva. (no hay lugar en este caso al llamado a conciliación).

Con la resolución que cita a las partes para oír sentencia queda cerrada esta etapa y las partes ya no pueden formular ni presentar ningún tipo de escritos ni de alegación.

En este caso estamos en presencia de lo que se conoce como " allanamiento de la demanda ", que a su vez puede ser total o parcial, por lo demás el allanamiento comprende tanto los hechos como el derecho.

Guasp define el allanamiento como " una declaración de voluntad del demandado por la que éste abandona su oposición a la pretensión del demandante”.

El allanamiento en sí es un acto jurídico procesal puro y simple, de ahí que carece de eficacia el que se haga con reservas o bajo ciertas condiciones.

Asimila el art. 313 el allanamiento a la demanda a aquélla situación en que el demandado no contradice en materia substancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio. La no contradicción en materia substancial y pertinente solo alude a los hechos, e importa una verdadera confesión del demandado. Esta también puede ser total o parcial, y produce los mismos efectos que el allanamiento.

2.- El demandado permanece inactivo:

El hecho de que el demandado legalmente notificado no conteste la demanda o no haga gestión alguna en el pleito no significa que acepte sin más las pretensiones del actor. Este deberá probar sus pretensiones.

Sin embargo, la pasividad del demandado origina importantes efectos en el proceso, va da lugar a la llamada rebeldía.

Hay que tener presente que esta rebeldía solamente se refiere al trámite que el litigante no ha cumplido en el plazo judicial o legal que se le concede, pero no tiene el carácter de general para todo el juicio. De allí que será necesario siempre pedir al tribunal que se de por cumplido el trámite de que se trata y que provea lo necesario para dar curso progresivo a los autos.

3.- El demandado se defiende:

Cuando el demandado asume esta actitud ella es activa, y lo es porque este demandado se defiende, contraataca, reacciona. Lo hace a través de las excepciones, a través de las defensas.

Según Alsina, la palabra excepción tiene un doble contenido:

1.- Uno sustancial, que comprende toda defensa que el demandado opone a la pretensión jurídica del actor.

2.- Otro de orden procesal, que se refiera a la forma de la demanda y a los requisitos que es necesario que se den para que halla una relación jurídica valida.

Las excepciones en el sentido sustancial están regladas en los Códigos de fondo. Según esta concepción no pueden ser clasificadas porque están sometidas a las condiciones de existencia y ejercicio de los derechos.

Estas excepciones deben oponerse en el escrito de contestación de la demanda y resolverse por el juez en la sentencia definitiva.

La jurisprudencia señala que toda excepción debe fundarse en un precepto legal que la establezca como tal, sea en el carácter de dilatoria o perentoria.

La excepción de orden procesal y que no afectan en consecuencia el derecho del actor, son materia de los Códigos de procedimientos y tienen por fin los siguientes:

a) - Evitar que se pronuncien sentencias contradictorias, lo que se logra a través de la excepción de litis pendencia.

b) - Evitar que se tramite un juicio nulo por falta de capacidad procesal, lo que se logra a través de la excepción de falta de personería.

c) - Lograr que se respeten las disposiciones que regulan la competencia de los jueces, lo que se logra a través de excepción de incompetencia.

d) - Exigir el cumplimiento de las formalidades necesarias para la presentación de la demanda, si no se cumple estamos frente a un vicio base para oponer la excepción de la ineptitud del libelo.

Clasificación de las excepciones:

a) - Aquellas excepciones que paralizan la acción sin extinguirla, y que se regulan en el CPC bajo la denominación de excepciones dilatorias. También llamadas artículos de no contestar o alonjaderas, o como las llama Oberg “procrastinatorias”, porque difieren, retrasan la entrada al juicio.

b) - Aquellas excepciones que extinguen la acción, legisladas en el Código de fondo pero que el CPC permite oponerlas en ciertas situaciones como dilatorias y que reciben el nombre de excepciones perentorias.

c) - Aquellas que están fundadas en un hecho extintivo, impeditivo o modificativo que el demandado hace valer en su escrito de contestación de la demanda de acuerdo a la normativa del CC, y que si son admitidas por el juez van a llevar al rechazo de la demanda. Se conocen como defensas generales.

En Doctrina se distingue entre excepciones y defensas:

Se dice que la defensa desconoce la existencia del derecho objeto de la acción deducida, a través de ella se niega el derecho reclamado. Ej.: el deudor que se limita a negar la deuda. Estas defensas son generales y constituyen simples alegaciones.

En tanto que la excepción supone que el derecho ha existido y sólo tiende a establecer que por un hecho independiente de la constitución y existencia del derecho alegado éste ha caducado o bien puede referirse a la corrección del procedimiento, Ej.: reconocer que se es deudor pero agregándole que esta obligación fue cumplida y que ahora nada se debe, reclamar en contra de la falta de capacidad del actor para accionar, etc.

(Es importante esta distinción pues si se niega el derecho que se trata de alegar, se traspasa el peso de la prueba a quien lo alegue, en cambio si opongo una excepción yo debo probar)

El CPC no reconoce esta distinción, para él excepción o defensas son términos sinónimos.

Puede afirmarse que el concepto de defensa es más amplio que el de excepción, en el entendido que toda excepción es una defensa y que entre ambas nociones existe una relación de género a especie.

Excepciones

De acuerdo con las normas procesales, las excepciones podemos clasificarlas en:

- Dilatorias: tienen como finalidad la corrección del procedimiento sin afectar al fondo de la acción deducida.

- Perentorias: tienen por finalidad o se dirigen contra el fondo del pleito y su objeto es enervar la acción deducida.

1.- Excepciones dilatorias

Son las que se refieren a la corrección del procedimiento sin afectar el fondo de la acción deducida. Art. 303 Nº 6.

Mediante el ejercicio de ellas se difiere la entrada al juicio para evitar vicios de procedimiento.

Son las enumeradas en el Art. 303.Este art. contiene una enumeración que no es taxativa, ello se desprende del Nº 6 cuando señala: " en general.... ".

Estas excepciones según sus efectos, pueden clasificarse en excepciones dilatorias de efectos permanentes o de efectos transitorios, según que permitan o no la continuación del juicio una vez que sea acogida.

Según el Art. 303 CPC: Sólo son admisibles como excepciones dilatorias:

Nº 1: La incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la demanda.

Es de efectos permanentes, porque desde que se acoge el tribunal no puede seguir conociendo del mismo asunto. Comprende esta excepción de incompetencia tanto a la incompetencia absoluta como a la relativa. Pero en tanto que la incompetencia absoluta puede ser alegada en cualquier estado del juicio dado que ella es irrenunciable por ser de orden público; la excepción de incompetencia relativa debe alegarse dentro del término de emplazamiento y antes de contestar la demanda so pena de prorrogar tácitamente la competencia.

Esta incompetencia relativa se va tener que declarar por vía declinatoria, es decir, debe presentarse ante el mismo tribunal que esta conociendo del asunto Art. 111 CPC.

Esta excepción de incompetencia es distinta de la llamada excepción de falta de jurisdicción, que no es una excepción dilatoria, ya que afecta al fondo de la acción deducida, a la naturaleza del derecho que se ejercita, a la materia del asunto que se ventila; y tiene como finalidad el rechazo absoluto y definitivo de la demanda por falta de acción en el actor para presentarla ante los tribunales ordinarios de justicia. Luego ella es una excepción perentoria y como tal debe contenerse en el escrito de contestación de la demanda.

Esta falta de jurisdicción es típica en casos en que están comprometidos representantes diplomáticos de otros países en el nuestro.

Luego esta falta de jurisdicción no tiene por objeto corregir ningún vicio de procedimiento, sino que va al fondo del asunto y de ser aceptada significa que ese asunto no podrá ser conocido ni fallado en Chile.

Asimismo queda comprendida en esta excepción de incompetencia del tribunal la llamada excepción de compromiso, por medio de ella se invoca el procedimiento arbitral que las partes someten voluntariamente la resolución de un asunto litigioso de carácter civil a la competencia de un juez arbitral con exclusión de los tribunales ordinarios a quienes les hubiera correspondido conocer del asunto si no hubiera existido ese compromiso.

Es de efectos permanentes porque el tribunal ante quién se planteo no va a poder seguir conociendo de él.

Nº 2: La falta de capacidad del demandante, o de personería o representación legal del que comparece en su nombre.

Esta excepción es de efectos transitorios porque una vez saneados estos vicios el juicio podrá continuar ante el tribunal que entró a conocer de la demanda que formuló el actor.

Comprende dos situaciones:

A) La falta de capacidad del demandante, es decir, la aptitud legal para comparecer en juicio por sí mismo.

B) La falta de personería o representación legal de la persona que obra en nombre del actor. El CPC no contiene norma alguna que se refiera a la capacidad de las partes para obrar en juicio, por ello es que ella debe ser examinada a la luz de los Códigos de fondo.

Cabe tener en cuenta que no está comprendida la falta de capacidad del demandado, toda vez que las excepciones dilatorias están destinadas a ser ejercidas por el demandado.

Esta capacidad del actor así como la suficiente representación convencional y legal son requisitos fundamentales para que se produzca una relación procesal válida.

Nº 3: La litis – pendencia.

Esta excepción es de efectos permanentes, obsta la continuación del juicio.

La litis pendencia no está definida por la ley, pero puede decirse que es: " el estado y condición jurídica de una causa frente al hecho de su actual tramitación a la expectativa de la decisión judicial”.

Se funda en la subsistencia ante el tribunal competente del correspondiente litigio que se intenta promover de nuevo, sea ante el mismo tribunal o ante otro diferente.

Tiene semejanza con la incompetencia del tribunal, con la cosa juzgada y también con la acumulación de autos.

El objetivo de esta excepción es evitar la dualidad de fallos sobre un mismo negocio judicial, a parte de evitar gastos innecesarios e inútiles.

Doctrinariamente, el evitar, con esta dualidad de fallos, el desmejoramiento, el desmedro de la seriedad de la administración de justicia.

(Ella supone la existencia previa ante otro tribunal o ante él mismo, de un pleito pendiente y sin resolver entre las mismas partes y con el mismo objeto del juicio)

Requisitos para estar frente a una litis pendencia:

A) Existencia de dos juicios pendientes.

B) Existencia de identidad legal de personas.

C) Identidad de la causa de pedir.

D) Identidad del objeto pedido.

Acogida la excepción, se paraliza el nuevo juicio hasta que se falle el primero y quede firme ese fallo.

Nº 4: La ineptitud del libelo por razón de falta de algún requisito legal en el modo de proponer la demanda.

Ella es de efectos transitorios, puesto que una vez subsanados sigue la marcha regular del juicio.

La omisión de cualquiera de los requisitos del art. 254 autoriza al demandado para oponer esta excepción, a menos que la omisión tenga asignada una sanción especial. Art. 256.

Naturalmente que para que ella proceda el demandado debe fundarla en deficiencias tales que hagan ininteligible esta demanda, que la hagan vaga o ambigua, que puede ser aplicada a diferentes casos o situaciones. Es decir que se trate de una demanda incomprensible.

Nº 5: El beneficio de excusión.

Es de efectos permanente. Este beneficio de excusión es el que concede la ley al fiador para pedir al acreedor que se dirija primeramente contra el deudor principal. Arts. 2365 y 2357 CC

Nº 6 En general las que se refieran a la corrección del procedimiento sin afectar al fondo de la acción deducida.

Es la regla general.

Contemplando la amplitud de ella, será procedente una excepción dilatoria siempre que se produzcan vicios en el procedimiento antes de contestar la demanda.

Aquellas ineptitudes provenientes de simples equívocos, impropiedades de leguaje o errores de escritura no autorizan la interposición de una excepción dilatoria.

Pero si que autoriza la interposición de una excepción dilatoria aquellos defectos serios que se observan en la demanda y que colocan al demandado en una situación incierta o desventajosa frente a su obligación de contestar.

Ej.: demandar con arreglo a un procedimiento distinto del que corresponde legalmente; también notificar la demanda a un mandatario que carece de facultades para contestar.

Momento para interponer estas excepciones

De acuerdo al art. 305 inc. 1º deben oponerse dentro del término de emplazamiento y antes de contestar la demanda.

Sin embargo en el inc. 3 señala que pueden oponerse en segunda instancia las excepciones de incompetencia del tribunal y la de litis pendencia. En lo que respecta a su tramitación está sujeta al procedimiento incidental. Art. 305 inc.2º.

Deben oponerse todas en un mismo escrito y dentro del término de emplazamiento y antes de contestar la demanda. El término de emplazamiento tiene el carácter de fatal.

Obviamente deben hacerse valer antes de contestar la demanda, precisamente porque tienen por objeto corregir vicio del procedimiento.

Agrega también el legislador que si estas procrastinatorias no se hacen valer en esta oportunidad se va a poder oponerlas en el progreso del juicio sólo por vía de alegación o defensa y se estará a lo dispuesto en los arts. 85 y 86.

(Las alegaciones a que alude esta disposición consisten en razonamientos que puede hacer la parte para justificar sus pretensiones. Pero estos argumentos que puede formular la parte en el progreso del juicio no podrán ser considerados ni fallados en la sentencia definitiva y sólo podrán servir como elemento ilustrativo para el tribunal. Art. 170 Nº 6)

Tramitación de las excepciones dilatorias:

En cuanto a la tramitación de estas excepciones dilatorias, la ley establece que se sujeten a una tramitación incidental. Art. 307.

Que se tramiten como incidente significa que la petición o escrito donde se formula la excepción se le dará traslado por el término de 3 días.

Notificado el actor de esta resolución y del traslado por el estado diario, tienen también un plazo fatal de 3 días para responder a ese incidente. Si no hay necesidad de prueba el tribunal falla inmediatamente este incidente de excepción dilatoria dentro de tercero día.

Si por el contrario, hay hechos substanciales y pertinentes controvertidos acerca de esta excepción se va a recibir el incidente a prueba por el término legal de 8 días, y si se quiere presentar prueba de testigos deberá presentarse la lista dentro de los 2 primeros días de los 8.

Esa resolución que recibe la causa a prueba se notifica por el estado diario a las partes.

Transcurrido el término probatorio el tribunal falla dentro de tercero día.

Según el art. 306 todas estas excepciones se deben proponer conjuntamente, en un mismo escrito y se fallan a la vez, sin embargo, si entre ellas figura la de incompetencia y el tribunal la acepta, debe abstenerse de pronunciarse sobre las demás.

Este fallo que se pronuncia sobre las excepciones dilatorias opuestas puede ser de dos tipos:

que las acoja

Si se acogen el actor deberá corregir los defectos o vicios que sirvieron de fundamento a la excepción siempre que ésta no sea de efectos permanentes.

Cumplida esta corrección por parte del actor, el demandado tiene el plazo de 10 días para contestar la demanda, cualquiera que sea el lugar donde haya sido notificado (la razón es que ya ha sido emplazado y también se ha apersonado y opuesto excepciones).

que las deseche

Si se rechazan: en esta situación el demandado tiene el plazo de 10 días para contestar la demanda cualquiera que sea el lugar donde se le notificó. Art. 308.

(Esta resolución que deseche la excepción dilatoria es apelable en el sólo efecto devolutivo. Art. 307 inc. 2º y la resolución que la resuelve en su naturaleza jurídica procesal es una sentencia interlocutoria, de aquéllas que establecen derechos permanentes en favor de las partes.)

(La resolución que acoge una excepción dilatoria también es apelable en el sólo efecto devolutivo, aplicando la regla general del art. 194 Nº 2)

2.- Excepciones perentorias

A la luz de nuestro sistema procesal las excepciones también pueden ser perentorias. Son aquellas que tienen por objeto enervar la acción deducida, en otros términos, se dirige al fondo del asunto debatido.

Según la doctrina ellas son múltiples porque depende de los derechos que se deduzcan, toda vez que por cada acción se contempla como regla general una excepción y de ahí que se estime que serían innumerables los medios que el demandado puede oponer para obtener el rechazo de la demanda.

Están reguladas en los códigos de fondo y que normalmente la constituyen los medios de extinguir obligaciones.

Oportunidad en que pueden oponerse

Regla general: deben oponerse en el escrito de contestación de la demanda. Art. 309 Nº 3. Si no son opuestas en esta ocasión, ellas deben ser rechazadas por ser extemporáneas. No son opuestas correctamente en tiempo y forma.

Sin embargo, hay algunas excepciones a esta regla:

1.- Se pueden oponer en cualquier estado del juicio las siguientes excepciones perentorias: Art. 310.

- Excepción de prescripción

- Excepción de cosa juzgada

- La transacción

- El pago efectivo de la deuda cuando ésta se funde en un antecedente escrito.

Eso si que ellas deben cumplir con algunos requisitos que indica la misma disposición, cuales son:

Ellas deben alegarse por escrito.

Deben hacerse valer antes de la citación para oír sentencia en primera instancia o antes de la vista de la causa en segunda.

Sólo puede hacerlas valer el demandado.

Tramitación de estas excepciones perentorias que se pueden oponer en cualquier estado del juicio:

Si esta excepción se formula en primera instancia después de recibida la causa a prueba, se va a tramitar como incidente que puede recibirse a prueba si el tribunal lo estima necesario y se va a reservar su resolución para la sentencia definitiva.

En cambio si se formula antes de recibida la causa a prueba, también se va a tramitar incidentalmente y la prueba que es menester recibir, se va a rendir junto con la prueba del asunto principal, dejando su resolución para la sentencia definitiva. (Implícitamente estamos diciendo que son susceptibles de apelación)

Si estas excepciones se hacen valer en segunda instancia, igual va a tener tramitación incidental, pero el tribunal de alzada se va a pronunciar sobre ellas en única instancia en su sentencia definitiva. Art. 310 CPC

2.- Otra excepción a la regla del art. 309 Nº 3 esta señalada en el art. 304 en que se faculta al demandado para oponer antes de la contestación de la demanda (como dilatorias) las siguientes excepciones perentorias:

- La de cosa juzgada

- La transacción.

De allí que este tipo de excepciones perentorias se denominen también excepciones mixtas o anómalas, porque teniendo el carácter de perentorias se les puede hacer valer como dilatorias.

Tramitación de estas excepciones perentorias que se pueden oponer como excepciones dilatorias:

En lo que respecta a la tramitación de esta excepciones perentorias se someten al procedimiento incidental, pero si ellas son de lato conocimiento, es decir, si precisan de un examen más detenido de las cuestiones de hecho en que ellas se funda, se van a tramitar estas excepciones y se van a recibir a prueba, pero su fallo se va a reservar para la sentencia definitiva y se ordenará que entre tanto se conteste la demanda.

¿Es posible renovar una de estas excepciones que se hizo valer como dilatoria posteriormente, en la contestación de la demanda, como perentoria? Nuestro CPC nada dice sobre el particular (la respuesta es no, por el principio de la preclusión)

La contestación de la demanda:

Reviste para el demandado igual trascendencia que la demanda para el actor. En la contestación de la demanda fija precisamente el alcance de su pretensión.

Podríamos decir que es el “trámite, gestión, diligencia que corresponde cumplir al demandado y que se realiza expresa o tácitamente para enfrentarse a la demanda deducida en su contra por el actor a fin de que el juicio prosiga su curso normal”

Con esta misma denominación se suele designar el escrito mismo en que se traduce este trámite.

Con la contestación queda integrada la relación procesal y quedan fijados los hechos sobre los cuales van a recaer la prueba y la sentencia definitiva.

Requisitos

Como acontece en la demanda, el escrito de contestación a ella debe reunir las exigencias que contempla el art. 309 que señala los requisitos específicos que debe contener el escrito de contestación. Tiene ciertas formalidades como la demanda y también debe cumplir con los requisitos comunes a todo escrito. (debemos señalar que a diferencia de la demanda la contestación no contiene la presuma, lo que es lógico ya que ella no va a distribución de causa)

Al dar la noción dijimos que ella podía ser:

- expresa

- simbólica o tácita

Se llama contestación de demanda expresa a aquéllas que el demandado realiza presentando el escrito respectivo.

Se llama contestación de la demanda tácita a aquéllas en que la contestación a la demanda se da por cumplida en rebeldía del demandado al no contestar dentro del plazo legal o fatal que existe.

Efectos

Esta contestación a la demanda produce ciertos efectos:

A) queda integrada la relación procesal

B) queda precisamente delimitada la cuestión controvertida y esta cuestión controvertida está constituida por las acciones echas valer por el demandante en su demanda y por la excepciones opuestas por el demandado en la contestación de la demanda.

El tribunal sólo debe pronunciarse en su sentencia definitiva respecto de las acciones y excepciones deducidas oportunamente, sin poderse extender a otros puntos que los litigantes no hayan sometido a su conocimiento, si lo hace incurre en un vicio de casación por los vicios de extra, citra o ultra petita.

C) Se produce la prórroga tácita de la competencia por parte del demandado.

D) Contestada la demanda el demandado no puede oponer excepciones dilatorias salvo que lo sean en el carácter de alegaciones o defensas en el curso del juicio y con la excepción que en segunda instancia es posible interponer las excepciones dilatorias de incompetencia absoluta y de litis pendencia, en la medida que no se hayan hecho valer en primera instancia. Art. 305.

E) En el juicio reivindicatorio el poseedor de buena fe vencido debe restituir los frutos percibidos con posterioridad a la contestación de la demanda. Art. 907 inc. 3 CC

Reconvención

Es la demanda que deduce el demandado contra el actor en el escrito de contestación a la demanda ejerciendo cualquier acción que tenga en su contra.

Carlos Carly: La reconvención es la demanda autónoma que el demandado al contestar la demanda introduce en el proceso dirigida contra el actor independientemente de la suerte de la prestación de este.

Es decir, es una contra demanda que el demandado formula contra el actor en el escrito de contestación (por lo tanto no hay otro momento para reconvenir que al momento de contestar la demanda).

Puede ocurrir que el demandado aparte de las excepciones que le competen contra la acción que se promueve en su contra, tenga a su vez una acción que ejercitar contra el actor, derivada de la misma o de una distinta relación jurídica. Se trata de acciones diferentes donde el sujeto pasivo de una se convierte en sujeto activo de la otra. Normalmente estas acciones deberían tramitarse en procesos diferentes, pero por las mismas razones que la ley permite que el actor pueda intentar acumular varias acciones en su escrito de demanda en contra del demandado, se permite a éste acumular en su escrito de contestación de la demanda aquellas acciones que pueda tener en contra de su demandante.

Rige en este caso el principio formativo del proceso de la economía procesal, que tiende a evitar la multiplicidad de juicios con lo cual se facilita la acción de la justicia.

A través del ejercicio de la reconvención se persigue asimismo la declaración, el reconocimiento o la constitución de un derecho de la misma o distinta naturaleza de aquella que funda la demanda principal.

Para que este demandado pueda hacer uso de esta facultad que le confiere el legislador debe ajustarse a ciertas exigencias establecidas por la ley.

Requisitos

1.- Que el juez ante el cual se sigue el juicio sea competente para conocer de la reconvención estimada como demanda o bien cuando sea admisible la prórroga de competencia. Así lo indica el art. 315.

Puede también deducirse aun cuando por su cuantía la reconvención deba ventilarse ante un tribunal inferior. Para estimar la competencia se considerara el monto y los valores reclamados por via de reconvención separadamente de los que son materia de la demanda (art. 315 CPC; sin embargo en la actualidad siempre va a conocer un juez de letras)

2.- Esta reconvención debe formularse en el escrito de contestación de la demanda. Art. 314.

Para ello debe sujetarse a las exigencias de los arts. 254 y 261 CPC. Se va a estimar demandado la parte contra la cual se deduce la reconvención.

3.- Debe estar sujeta al mismo procedimiento que la demanda.

Es necesario que la acción principal y la reconvención estén sujetas en cuanto a su procedimiento al ordinario. Lo que se explica porque esta reconvención es una institución propia de ese juicio ordinario.

Tramitación de la demanda reconvencional

De acuerdo al art. 316 la reconvención se sustancia y falla conjuntamente con la demanda principal; de ahí entonces que presentada la contestación de la demanda y deducida la reconvención, el tribunal va a proveer traslado para replicar en la demanda y traslado en la reconvención para que conteste el demandado:

Concepción, 5 de Abril de mil.....

Confiérase traslado para replicar la demanda y traslado en la reconvención para que la conteste el demandante.

Este traslado que se confiere es por 6 días fatales, se notifica esta resolución por el estado diario; y en contra de esa demanda reconvencional también hay posibilidad de formular la excepción dilatoria correspondiente.

Por consiguiente el actor reconvenido deberá replicar en la demanda y contestar en la reconvención. Evacuado esos trámites (réplica y contestación a la reconvención) el tribunal va a proveer confiriendo en la demanda traslado para duplicar y en la reconvención conferirá traslado para replicar. Estos plazos son de 6 días fatales.

El demandado que ha reconvenido debe duplicar en la demanda principal y va a replicar en la reconvencional. De la réplica de la reconvención se dará traslado al actor para duplicar y el plazo para hacerlo es de 6 días fatales.

En lo demás esta reconvención se va a seguir tramitando en el juicio principal y se va a fallar la demanda primitiva y reconvencional en la sentencia definitiva.

Formas de proveer uno u otro escrito (ejemplos)

- Si se introduce reconvención la providencia seria por contestada la demanda, traslado para replicar; por deducida demanda reconvencional, traslado.

- Por evacuado el tramite de la replica, traslado para duplicar; por contestada la demanda reconvencional, traslado para replicar.

- Por evacuado el tramite de la duplica; por evacuado el tramite de la replica reconvencional, traslado para duplicar

- Por evacuada duplica reconvencional

Contra la reconvención, de acuerdo al art. 317 hay lugar para oponer las excepciones dilatorias enumeradas en el art. 303. Estas deben oponerse todas conjuntamente y en un mismo escrito, dentro del término de 6 días.

Si se acoge una excepción dilatoria formulada en contra de la reconvención, el actor reconvencional debe subsanar los defectos que adolece su demanda reconvencional, y debe hacerlo dentro de los 10 días siguientes a la fecha de la notificación que acogió la excepción. Si no subsana los defectos en este plazo, se tiene por no presentada la demanda reconvencional para todos los efectos legales por el sólo ministerio de la ley (esta sanción es mas drástica que para el caso en que haya defectos en la demanda principal, en que no se fija plazo alguno para subsanarlo)

Opuestas las excepciones dilatorias a la demanda reconvencional, el juicio principal se suspende hasta que se resuelvan estas excepciones.

Escritos de réplica y duplica

Estos escritos son trámites obligatorios, pero las partes de común acuerdo pueden renunciarlos.

En efecto, contestada que sea la demanda, según el art. 311 debe otorgarse traslado al actor por el término de 6 días fatales para que replique. Si el actor no replica en ese plazo se va a tener por cumplido ese trámite en su rebeldía.

¿Cuál es la finalidad del escrito de réplica? El escrito de réplica tiene por objeto que el actor pueda ampliar, adicionar o modificar las acciones que ha formulado en la demanda; pero con un límite, el actor no puede alterar aquellas acciones que han sido objeto principal del pleito (art. 312 CPC)

Puede sostenerse que se altera una acción cuando se cambia por otra y es preciso por ende abandonar la primera por haberla sustituido por la nueva, pero no se altera cuando se mantienen ambas acciones y se propone la segunda como subsidiaria de la principal y tanto una como la otra tienen el mismo objeto por derivar de actos o hechos iguales o congruente.

En cuanto al escrito de duplica, presentado el escrito de réplica el tribunal confiere traslado para la duplica o simplemente traslado, esa resolución se notifica por el estado diario y el demandado tiene el plazo fatal de 6 días para duplicar.

Su objeto es el mismo que el de la réplica, de ahí que el demandado podrá ampliar, adicionar o modificar sus excepciones con la misma limitación anterior (art. 311 CPC)

Con este escrito de duplica queda terminado el período de discusión del juicio. A continuación, el tribunal va a examinar los autos y de ese estudio puede resultar:

- Que cite a las partes para oír sentencia definitiva.

Va a proceder en esta forma el tribunal en los siguientes casos:

1- Cuando el demandado acepte llanamente las peticiones del actor.

2- Cuando en sus escritos resulta que no contradice en materia sustancial y pertinente los hechos alegados por el demandante (debe cumplirse igual replica y duplica)

3- Cuando las partes pidan se falle el pleito sin mas tramite

- Que llame a las partes a conciliación:

Conciliación

Libro II Título II arts. 262 a 268.

Es la gestión que hace el juez para provocar el arreglo del pleito.

Casos en que procede

Tiene lugar en todo juicio civil. Art. 262. Pero la misma norma señala algunos casos en que no es posible, es improcedente el llamado a conciliación:(art. 313 inc. 1° CPC)

- Juicio ejecutivo sea que se trate de obligaciones de dar, hacer o no hacer.

- En las gestiones relativas a la declaración del derecho legal de retención, pues estas gestiones no importan un juicio.

- En la citación de la evicción, pues no hay juicio.

- Juicios de hacienda, porque en ellos se encuentra comprometido el interés fiscal y tiene reglamentación propia.

En todo caso esta enumeración del art. 262 no es taxativa porque existen otros juicios en que el llamado a conciliación no es admisible:

- Juicios sobre estado civil de las personas.

- Juicio de nulidad de matrimonios.

- Juicio de separación de bienes, etc.

Requisitos

Los requisitos que la ley precisa para que el juez pueda llamar a conciliación son:

1. - Existencia de un juicio civil.

2. - Que se trate de procedimientos no exceptuados por la ley.

3. - Que el juicio cuyo arreglo o conciliación se hace recaiga sobre derechos susceptibles de transacción, que son aquéllos que las partes pueden disponer libremente y cuya transacción no esté prohibida por la ley.

Oportunidad

En cuanto a la oportunidad en que el juez puede hacer este llamado a conciliación; la primera ocasión, que tiene el carácter de obligatoria se presenta una vez agotados los tramites que componen el periodo de discusión, salvo la situación contemplada en el art. 313 CPC.

Fuera de la primera que tiene el carácter de obligatoria, existe una segunda oportunidad que tiene el carácter de facultativo para el juez y este puede llamar a conciliación a las partes en cualquier estado de la causa contestada que sea la demanda, en esta segunda alternativa incluso existe la posibilidad de llamar a las

partes a conciliación antes de dictarse sentencia en el recurso de casación, por consiguiente no solo puede llamar a conciliación el juez que conoce en primera instancia de una causa, sino que tambien pueden hacerlo las cortes de apelaciones, e incluso la corte suprema, y la razon para entender en forma tan lata esta posibilidad, radica en que el art. 262 CPC, utiliza la palabra juez y al hacerlo se está refiriendo al tribunal que debe resolver la cuestión sometida a su conocimiento, cualquiera que sea su grado jerárquico.

Tramitación

El tribunal en las oportunidades antes señaladas llamara a las partes a conciliación y les propondrá personalmente bases de arreglo, para tal fin va a dictar una providencia en que citara a las partes a un comparendo para un día no anterior al 5° ni posterior al 15°, contado desde la fecha de la notificación de dicha resolución, esa resolución como quiera que ordena la comparecencia personal de las partes debe notificarse por cedula.

Este plazo del art. 262 inc 2° CPC tiene una excepción toda vez que si se trata de aquellos procedimientos que contemplan una audiencia para contestar la demanda, por ejemplo del juicio sumario, la conciliación se hara evacuado que sea ese tramite, o sea una vez contestada la demanda, no hay entonces fijación del 5° al 15° día.

Vale tener en cuenta el art. 795 n°2 del CPC, esa disposición considera el llamado a conciliación como un tramite esencial en la primera o única instancia en los juicios de mayor o de menor cuantía, y en los juicios especiales, de modo que si se omite la conciliación se esta en presencia de un vicio que autoriza casación en la forma (art. 768 n° 9; en la practica la casación no se acoge ya que se sostiene que su omisión no influye sustancialmente en la decisión)

Notificada a las partes, ellas deben concurrir por sí o por apoderados a esta audiencia. Con todo el juez puede exigir la comparecencia personal de las partes; sin perjuicio de que concurran los respectivos abogados o los mandatarios. Art. 264.

Si en el proceso hay pluralidad de partes se lleva a efecto la audiencia aunque no concurran todas ellas. En este caso la conciliación sólo produce efectos respecto de las partes que concurrieron, continuando el juicio respecto de aquellas que no hubieren concurrido o no hubieren aceptado la conciliación. Art.264.

Esta audiencia puede suspenderse por solicitud de las partes hasta por media hora para deliberar. Incluso, si el tribunal lo estima necesario puede postergar la audiencia hasta dentro de tercero día, a menos que las partes acuerden un plazo mayor de lo cual se deja constancia y a ese comparendo las partes concurren sin nueva citación, aquí ha operado una notificación tacita. Art. 265.

Si las partes en este comparendo rechazan la conciliación o no se realiza el comparendo, el secretario del tribunal certificará el hecho de inmediato,

entregando los autos al juez para su examen. El juez procederá entonces a recibir la causa a prueba según las reglas generales. Art. 268 y 318 CPC.

El juez para llevar adelante la conciliación puede ordenar llevar los antecedentes y medios probatorios que estime conveniente para poder sentar base de una adecuada conciliación. Art. 266 CPC

El art. 263 dice que el juez va a obrar como amigable componedor y va a tratar de obtener un advenimiento total o parcial en el litigio; y la opinión que pueda emitir en éste no lo va a inhabilitar para seguir conociendo de la causa si la conciliación no prospera.

Esta conciliación a que pueden llegar las partes puede ser total o parcial, según que las partes convengan arreglar la totalidad del litigio o sólo una parte de él.

De esta conciliación se va a levantar acta, en ella se van a consignar únicamente las especificaciones del arreglo y será firmada por el juez, las partes que lo deseen y el secretario. Para todos los efectos legales esta acta se va a estimar como sentencia ejecutoriada. Art. 267. (el acta representa titulo ejecutivo, que en caso de incumplirse las obligaciones allí contraídas va a autorizar seguir un juicio ejecutivo para obtener forzadamente su cumplimiento)

Si no se acepta la conciliación el juicio debe continuar su marcha normal (por ejemplo que falte una o ambas partes o que simplemente fracase)

Esto significara que se entrega la causa al juez para que la examine personalmente para los efectos del art. 318 CPC.

Recepción de la causa a prueba.

Según el art. 318 concluidos los trámites que deben preceder a la prueba y sea que se proceda con la contestación expresa del demandado o en su rebeldía, el tribunal va a examinar por sí mismo los autos y si estima que hay o pudo haber controversia por algún hecho sustancial y pertinente en el juicio, recibirá la causa a prueba y en la misma resolución va a fijar los hechos substanciales y controvertidos sobre los cuales debe recaer la prueba.

Para que sea procedente la recepción de la causa a prueba es preciso reunir ciertos requisitos.

Requisitos

1. - Que exista controversia.

2. - Que esta controversia se refiera a los hechos, dado que el Dº no se prueba ( el tribunal conoce el Dº ) " curia movit jure "

3. - Se precisa que los hechos sobre los cuales recae la controversia sean substanciales, esto es, que tengan una decidida importancia en la litis; por el contrario el hecho insustancial es el ineficaz, inútil.

4. - Que los hechos sean pertinentes, es decir, que tengan relación con la materia debatida; de ahí que el hecho impertinente es el extraño a la cuestión debatida sin correspondencia ni analogía alguna con ella.

Características esenciales que debe reunir un fenómeno para que pueda ser considerado un hecho:

1- Debe ser perceptible, externo o material, el hombre debe ser capaz de advertirlo mediante sus sentidos, única forma de que dispone para relacionarse con el mundo y para conocer los hechos.

2- Un hecho puede emanar de la voluntad del hombre como una manifestación inmediata, pero también puede provenir de la actividad humana desprovista de la participación de su voluntad, y aun provenir por una causa enteramente ajena al hombre. El hecho ya producido puede recaer sobre el hombre mismo (por ejemplo su nacimiento, del cual derivan otros hechos como el de su filiación, paternidad, matrimonio, etc.) y también puede recaer sobre las cosas, o sobre ambas en forma combinada (por ejemplo la toma o perdida de posesión de una cosa por el hombre)

3- Debe estar ligado necesariamente a dos ideas que son inseparables, la idea de tiempo y la idea de espacio. Todo hecho nace de una actividad que se manifiesta en un tiempo y lugar determinado, actuando sobre algo ya existente o que puede existir a consecuencia de tal actividad. En el tiempo pueden considerarse diversos aspectos del hecho en relación a la época en que acaeció, por ejemplo relación de anterioridad o posterioridad de un hecho con otro, edad de las personas, etc. Asimismo de la época en que un hecho tiene lugar dependerá a veces su eficacia jurídica o las consecuencias que pueda originar, por ejemplo oportunidad en que ciertas acciones deban ejercitarse. En cuanto al lugar en que se genera el hecho, mayor o menor, será el influjo de ellos en el nacimiento, modificación o extinción de algún derecho, incluso puede determinar la no aplicación de un ordenamiento jurídico y su sustitución por otro. También es un factor que ayuda a determinar la competencia o incompetencia relativa de un tribunal, así también el lugar

de la residencia de la celebración del contrato, de la situación de los bienes del fallecimiento de una persona. Hay que tener presente esta circunstancia (de constituir un hecho) que sirva de base a la resolución que dicta el juez recibiendo a prueba la causa por haber sido ellos controvertidos, sustanciales y pertinentes al litigio que está conociendo ese tribunal.

Esta resolución por la que se recibe la causa a prueba se notifica por cédula según el art. 48 CPC, en cuanto a su naturaleza jurídica procesal es una sentencia interlocutoria (de aquéllas que resuelven un trámite que va a servir de base para el pronunciamiento de otra sentencia)

En esta resolución en que se recibe la causa a prueba se pueden distinguir algunos aspectos de ella:

A) Ella contiene la orden que se reciba la causa a prueba por el término legal.

B) La fijación de los puntos de la prueba.

C) Puede contener la fijación de las audiencias para que las partes rindan su prueba de testigos si es que la van a rendir.

Esa resolución puede ser objeto de ciertos recursos o medios de impugnación que las partes entablen en su contra:

1.- Recurso de reposición: es un medio de impugnación de carácter ordinario en cuya virtud se pide al tribunal que dictó un auto o un decreto que lo modifique o lo deje sin efecto.

Este recurso puede interponerse en cualquier tiempo si se hacen valer nuevos antecedentes, aun sin ellos, puede intentarse dentro de los 5 días fatales que se cuentan desde la notificación a la parte respectiva. Art. 181.

Tratándose de esta resolución que recibe la causa a prueba, que es una sentencia interlocutoria, las partes pueden pedir reposición de ella dentro de tercero día, en virtud de este recurso de reposición la parte que lo interpone puede pedir que se modifiquen los hechos controvertidos fijados por el tribunal, puede pedir que se eliminen algunos de esos hechos o puede pedir que se agreguen otros hechos controvertidos.

El tribunal frente a este recuso se pronuncia de plano sobre él o bien se le da la tramitación incidental. Art. 326.

Esta resolución que acoge la reposición es apelable en el sólo efecto devolutivo.

2.- Recurso de apelación: Art. 319 inc. Final. Sin embargo, este recurso solo puede interponerse en el carácter de subsidiario de la reposición

pedida, para el caso que ella no fuera acogida por el juez. También la apelación que pueda intentarse en contra de esta resolución se va a conceder en el sólo efecto devolutivo. Art. 319.

Según el art. 326 CPC es apelable la resolución que implícita o explícitamente niega el trámite de la recepción de la causa prueba, a menos que se trate del inc. 2° del 313 CPC.

Puede suceder que el tribunal luego de examinar los autos, finalizado el período de discusión, llegue a concluir que no existen hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, y consecuencialmente cite a las partes para oír sentencia. En contra de esa resolución los litigantes pueden apelar, y esa apelación se concede en el sólo efecto devolutivo (regla general art. 194 Nº 2.) Art. 326.

De acuerdo con lo que señala el art. 318 inc Final el juez sólo puede fijar como puntos de prueba aquellos hechos substanciales y controvertidos de los escritos anteriores a la resolución que ordena recibirla, en otras palabras, a los fijados en la etapa de discusión.

No obstante, lo afirmado en el art. 318, es posible la ampliación de la prueba en los casos que contempla el art. 321:

A) Cuando dentro del término probatorio ocurre algún hecho substancialmente relacionado con el hecho que se ventila.

Esta resolución que acepta la ampliación es inapelable.

B) Cuando la ampliación se refiere a hechos verificados y no alegados antes de recibirse a prueba la causa con tal que jure el que los aduce que sólo entonces han llegado a su conocimiento.

Tramitación de la solicitud de ampliación:

Se tramita como incidente de acuerdo a las reglas generales, en cuadernos separados, y no suspende el término probatorio.

A su vez al responder la otra parte el traslado de la solicitud de ampliación, puede alegar nuevos hechos que reúnan las condiciones del Art. 321, o bien otros hechos tengan alguna relación con los que se mencionan en la solicitud de ampliación (Art. 322 CPC)

(Situación especial respecto de la prueba testimonial)

La ley permite que las partes puedan presentar una minuta de los puntos sobre los que ella desea rendir prueba de testigos, (se entiende por tal a una enumeración de preguntas concretas y precisas que se dirigen a los testigos por la parte que los presenta, su objetivo es explayar, detallar los hechos controvertidos fijados por el tribunal de tal manera que estas preguntas no pueden desatenderse enteramente

de esos hechos determinados por el juez sino que deben amoldarse a ellos, de tal manera que entre ambos se dé una conveniente uniformidad, de lo contrario la contraparte podría objetar la pregunta por ser impertinente) y una nómina de los testigos de que se valdrá, con expresión de sus nombres, apellidos, domicilio, profesión u oficio.

Esa minuta de puntos de prueba y la nómina de los testigos, según el art. 320 CPC, tienen su oportunidad para presentarla a juicio, y ésta oportunidad es distinta según si se ha interpuesto un recurso de reposición en contra de la resolución que recibe la causa prueba o no:

Si no se dedujo recurso de reposición, las partes deben presentar la lista de testigos y minutas de puntos de prueba dentro de los 5 días siguientes a la última notificación de la resolución que recibió la causa a prueba (aquí nace termino probatorio y plazo para presentar esta lista)

Si se dedujo un recurso de reposición, las partes deben presentar la lista de testigos y la minuta de puntos de prueba dentro de los 5 días siguientes a la notificación por el estado de la resolución que se pronuncia sobre la última solicitud de reposición (art. 320 CPC)

Si la lista de testigos no se presenta en las oportunidades que indica el Art. 320 no se puede presentar esa prueba testifical.

En cambio, si no se presenta la minuta de puntos de prueba en esa fecha, estos testigos podrán declarar de acuerdo a lo que indique el tribunal en la resolución que recibe a prueba la causa (la minuta no tiene el carácter de obligatoria)

De acuerdo con el art. 323, la resolución que recibe a prueba un incidente también debe determinar los puntos sobre los que debe recaer y la recepción de ella se hace en conformidad a las reglas establecidas para la prueba principal.

La única diferencia entre la resolución que recibe la causa a prueba y la que recibe a prueba el incidente, es que la resolución que se pronuncia en un procedimiento incidental se notifica a las partes por el estado diario y no por cédula.

En todo caso toda diligencia probatoria que deba practicarse debe llevarse a cabo previo decreto del tribunal que conoce de la causa y notificada legalmente a las partes (art. 321 en concordancia con el art. 795 Nº 5, que indica cuales son los trámites o diligencias esenciales en la primera o en la única instancia en los juicios de mayor o menor cuantía y en los juicios especiales)

Es principio procesal que toda la prueba se produce con injerencia y posible oposición de la parte a la que eventualmente pueda perjudicar. De ahí que el diligenciamiento de una prueba consista en un conjunto de actos procesales que es menester cumplir para trasladar al expediente los distintos elementos de convicción propuestos por las partes.

Tratándose de los tribunales colegiados la práctica de la diligencia probatoria puede llevarse a cabo ante uno sólo de los miembros comisionado al efecto por el tribunal (art. 325)

Notificada en forma legal la resolución que recibe la causa a prueba nace el llamado término probatorio.

Término probatorio.

Es el plazo fatal concedido por la ley en el juicio ordinario para que las partes pidan toda diligencia probatoria que no han solicitado con anterioridad a su inicio y rindiendo la prueba que estimen conveniente, debiendo practicarse forzosamente dentro de él la prueba de testigos.

Este término no existe en todos los procedimientos, así por ej.: en las querellas posesorias y en ciertos juicios especiales derivados del contrato de arrendamiento porque en estas situaciones la ley ha previsto que las probanzas se harán en un comparendo que se cita para estos efectos (mas aún, con las modificaciones recientes que sufrió la ley de arriendo tampoco se contempla este término probatorio, sino que es en una audiencia en la que va a tener que producirse la prueba que le interesa a las partes)

Características del término probatorio:

1. - Es un plazo fatal (art. 340 CPC), término de 20 días hábiles.

2. - Es un plazo legal, porque está establecido por la ley, sin perjuicio de lo cual puede en ciertos casos ser precisado por el juez, como el término especial de prueba.

3. - Es un plazo común, empieza a correr desde la última notificación de la resolución que recibe la causa a prueba a las partes.

4. - Es improrrogable, aunque es posible el aumento de este término para rendir prueba fuera del territorio jurisdiccional en que se sigue el juicio o fuera del territorio de la República (art. 329 CPC).

5. - Es susceptible de reducirse por acuerdo unánime de las partes (art. 328 CPC)

6. - No se suspende en caso alguno, salvo que todas las partes lo pidan. Art. 339 inc. 1° parte 1°. (caso en que se suspende este término es el art. 5° del CPC)

7. - Dentro del término probatorio debe solicitarse toda diligencia probatoria que no se ha solicitado con anterioridad a su iniciación. Art. 327.

Cualquier incidente que se formule dentro de este término debe sustanciarse en cuaderno separado si se relaciona con la prueba; esto para evitar la posible suspensión del término probatorio por la vía incidental.

Clasificaciones

Se puede clasificar en ordinario, extraordinario y especial.

1.- Término probatorio ordinario

Es el plazo de 20 días que tienen las partes para pedir y rendir las pruebas del juicio, particularmente la testifical. Art. 327 y 328.

Este plazo puede reducirse por acuerdo unánime de las partes.

Durante este término se puede rendir prueba en cualquier punto de la República o fuera de ella. Art. 334.

2.- Termino probatorio extraordinario

Es aquél que la ley concede para el caso que haya que rendirse prueba en otro territorio jurisdiccional o fuera de la República. Consiste en el aumento del término ordinario por un número de días igual al aumento del emplazamiento para contestar la demanda. Art. 329.

Está compuesto por el término ordinario más el que indique la tabla de emplazamiento.

Este término puede ser de dos clases: Art. 329.

- Término extraordinario para rendir prueba fuera del territorio jurisdiccional en que se sigue el juicio, pero dentro del territorio de la República.

- Término extraordinario para rendir prueba fuera del territorio de la República.

(De lo dicho aparece que este término extraordinario se compone del ordinario más tabla de emplazamiento)

De acuerdo a lo que indica el art. 335, vencido el término ordinario sólo puede rendirse prueba en aquellos lugares para los cuales se haya otorgado el aumento extraordinario del término.

Este aumento extraordinario empieza a correr una vez que se extingue el término ordinario, y dura para cada localidad solamente el número de días que señala la respectiva tabla de emplazamiento. Art. 333.

Este término extraordinario debe pedirse antes del vencimiento del término ordinario y determinando el lugar en que esa prueba debe rendirse. Art. 332.

Tramitación de la solicitud de aumento del termino.

¿A qué tramitación se va a someter la solicitud de aumento del término probatorio?

Para determinar esta tramitación hay que distinguir:

1.- Si se trata de rendir pruebas dentro del territorio de la República.

2.- Si se trata de rendir pruebas fuera del territorio de la República.

1.- Dentro de la república:

Dentro de la República pero fuera del territorio jurisdiccional donde se sigue el juicio se va a conceder siempre que se solicite, a menos que haya un justo motivo para creer que se pide maliciosamente con el sólo propósito de demorar el curso del juicio. Art. 330.

Este aumento se va a otorgar con citación. Art. 336

2.- Fuera de la república:

Para que se decrete este aumento extraordinario se requiere que concurran las siguientes circunstancias: Art. 331

A) Que del tenor de la demanda, de la contestación o de otras piezas del expediente aparezca que los hechos a que se refieren las diligencias probatorias solicitadas han acaecido en el país en que deben practicarse dichas diligencias, o que allí existen los medios probatorios que se pretenda obtener.

B) Que se determine la clase y condición de los instrumentos de que el solicitante piensa valerse y el lugar en que se encuentran.

C)Que tratándose de prueba de testigos, se exprese el nombre y residencia y se justifique algún antecedente que haga presumir la conveniencia de obtener sus declaraciones.

Aun cuando se reúnan estas circunstancias es menester que siempre que se solicite este aumento extraordinario el tribunal debe exigir para dar curso a la solicitud que se consigne en la cuenta corriente del tribunal una cantidad cuyo monto no puede ser inferior a medio sueldo vital ni superior a dos sueldos vitales . Art. 338 inc. 1°

Esta consignación se va a ceder en beneficio del Fisco si resulta establecido en la causa alguno de los siguientes motivos:

A) Que no se ha hecho diligencia alguna para rendir la prueba pedida.

B) Que los testigos señalados no tenían conocimiento de los hechos ni se han hallado en situación de conocerlos.

C)Que los testigos o documentos no han existido en el país en que se ha pedido que se practiquen las diligencias probatorias.

Esta solicitud de aumento extraordinario para rendir prueba fuera de la República se concede con audiencia de la parte contraria. Art. 336.

El tribunal para proveerlo debe ordenar traslado, por lo que se va a producir un incidente, una vez fallado el incidente se resolverá. Tramitación de un incidente: se ordena traslado a la parte contraria, ésta tiene un plazo de 3 días para exponer lo que al respecto estime conveniente.

Los incidente a que dé lugar la concesión de este aumento extraordinario se tramitan en piezas separadas y por ende no suspenden el término probatorio, pero no se van a contar en este aumento los días que transcurran mientras dura este incidente sobre concesión de aumento extraordinario. Art. 336 inc. 2° y 3º.

Aquella parte que habiendo obtenido el aumento extraordinario y no la rinde o rinde una impertinente se le obliga como sanción a pagar a la parte contraria los gastos en que ésta haya podido incurrir para concurrir a la diligencia respectiva, sea personalmente o a través de mandatario. Art. 337.

Esta sanción se le impone en la sentencia definitiva y el tribunal puede absolver de este pago a la parte que aparece infractora si ella acredita no haberla rendido por motivos justificados. Art. 337 CPC.

(Prueba impertinente es aquella que no versa sobre las proposiciones y hechos que son objeto de demostración, es un hecho no articulado en la demanda o en la réplica por el actor o en la contestación o duplica por el demandado; prueba pertinente es la que versa sobre las proposiciones y hechos que son verdaderamente objeto de prueba, al decir de Couture. La pertinencia de la prueba se aprecia en la sentencia definitiva, también la impertinente. No hay que confundir la pertinencia o impertinencia de la prueba, con la admisibilidad o inadmisibilidad de ella. Se habla de prueba admisible o inadmisible para referirse a la idoneidad o falta de la idoneidad de un medio de prueba determinado para acreditar un hecho, no se trata por ende del objeto de la prueba, sino de los medios aptos para producirla, y esta admisibilidad o inadmisibilidad no se posterga para el momento del pronunciamiento de la sentencia sino que debe resolverse en el momento en que ella se alega)

3.- Termino probatorio especial

Es el nuevo término que ha solicitud de la parte, otorga el tribunal cuando concurren los requisitos necesarios para ello.

Tiene su origen en una resolución del tribunal que lo concede, por ello es un término judicial (no tiene el carácter de fatal, luego para extinguirlo es necesario acusar rebeldía y que el tribunal lo declare extinguido)

En general, se concede cada vez que durante el término probatorio sucede algún hecho o sobrevenga cualquier situación en el proceso que impida real y legítimamente la recepción de la prueba.

Casos en que procede:

La ley señala ciertos casos:

1.- En caso de existir entorpecimientos dentro del probatorio que impidan recibir la prueba.

2.- Para el caso de acogerse la apelación subsidiaria interpuesta en contra de la resolución que recibió a prueba la causa, en la medida que se ordena agregar o modificar los puntos fijados por el tribunal a quo, no hay entonces concesión de término especial de prueba cuando se eliminan alguno de los puntos de prueba fijados.

3.- Para rendir la prueba testifical iniciada en tiempo hábil pero no concluida dentro de él por sobrevenir entorpecimientos.

4.- Otros casos especiales establecidos en la ley.

Examen particular de cada caso:

1.- Ocurrencia en el probatorio de ciertos entorpecimientos (Art. 339 inc. 2º CPC)

Entorpecimiento: es todo obstáculo subjetivo u objetivo o legal que surge de un modo imprevisto durante el transcurso normal del término probatorio y que impide la producción de la prueba. Ejemplo: extravío del expediente, la sustracción del expediente, el incendio del juzgado, la existencia de un estado de guerra, un terremoto.

En esta situación, la parte reclamando del entorpecimiento, va a poder solicitar al tribunal que conoce de la causa que le fije un término especial de prueba.

Cuando sucede este entorpecimiento puede otorgarse por el tribunal un nuevo término especial por el número de días que haya durado el entorpecimiento y para rendir prueba sólo en el lugar a que dicho entorpecimiento se refiere.

Pero para poder hacer uso de esa facultad es menester que la parte afectada por él reclame en el momento en que éste se produce o dentro de los 3 días siguientes desde que se produzca.

2.- Caso en que se acoge la apelación subsidiaria interpuesta contra la resolución que recibió a prueba la causa (Art. 339 inc. 4 CPC)

Se presenta esta posibilidad cuando el tribunal de alzada conociendo de la apelación que se interpuso en forma subsidiaria en contra de la resolución que recibió a prueba la causa acoge la apelación y por tal motivo hay necesidad de rendir nueva prueba.

Esta apelación sólo puede referirse, en la medida en que se agreguen puntos de prueba o que se modifiquen algunos, pero no cuando se eliminan puntos de prueba.

En esta situación debe concederse un término especial de prueba por el número de días que fije el tribunal en forma prudencial y que no sobrepase los 8 días.

Para hacer uso de este término especial de prueba no se necesita reclamar de entorpecimiento alguno, porque en realidad no ha existido esta situación.

La prueba que se haya podido producir en la causa tendrá pleno valor en la medida que ella no haya sido afectada por la resolución del tribunal superior.

3.-Prueba testimonial que se inicia en tiempo hábil pero que no concluye en él (Art. 340 inc. 2º CPC)

La prueba testifical sólo puede producirse dentro de término probatorio; sin embargo, las diligencias relativas a este tipo de pruebas iniciadas en tiempo hábil pero no concluida en él por algún impedimento y cuya remoción no haya dependido de la parte interesada, podrán practicarse dentro de un breve término que el tribunal señalará por una sola vez para ese objeto.

Pero este derecho a pedir este término especial de prueba debe reclamarse dentro del término probatorio o dentro de los 3 días siguientes a su vencimiento.

Puede acontecer que lo que impide la recepción de la prueba es la inasistencia del juez que conoce del litigio, el secretario a petición de cualquiera de las partes va a certificar ese hecho y con el mérito de este resultado el tribunal señalará nuevo día para la recepción de la prueba (este precepto no tiene aplicación práctica por la existencia de la subrogación)

4.- En otros casos establecidos por la ley:

Art. 159 que se refiere a las medidas para mejor resolver.

Art. 376, se refiere a la prueba de las tachas que se formulan contra un testigo.

Art. 402 inc. 2º, se refiere a la revocación de la prueba confesional.

Art.327, que se refiere a tres casos:

A. Art.310. Incidentes de prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo

B. Art.321. Dentro del probatorio ocurre algún hecho substancialmente relacionado con el asunto que se ventila, o se trata de hechos verificados y no alegados, con tal que el que los aduce jure que sólo entonces han llegado a su conocimiento.

C. Art.322. Dándose traslado de la solicitud de ampliación, la contraparte alega hechos nuevos que reúnen los requisitos del art.321, o que se relacionan con ellos.

Si en alguno de estos tres casos es menester rendir prueba fuera del lugar en que se sigue el juicio, el tribunal ampliará el probatorio el número de días que sea necesario, el que no excederá de 15 días (no 30 como en el art.90), lo anterior sin perjuicio del art.431.)

LA PRUEBA Y LOS MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR

Las cuestiones que pueden someterse al conocimiento y decisión de un tribunal de justicia pueden versar sobre puntos de hecho o de derecho. Normalmente la prueba recae exclusivamente sobre los hechos, el derecho se prueba excepcionalmente cuando se trata del derecho extranjero o cuando se trata de probar la costumbre en los casos en que ella constituye derecho.

El derecho se invoca y se muestra mediante razonamientos jurídicos, así como la interpretación legal de los hechos verificados en el proceso.

Acepciones del vocablo prueba.

Tiene diversas acepciones:

1. - Puede tomarse como los medios o elementos de convicción que señala la ley y así se habla entonces de la prueba de testigos y la prueba instrumental. En este sentido está tomado este concepto en el Art. 1698 inc. 2º CC

2. - Puede también tomarse en un sentido de que es el hecho mismo de la producción de tales elementos probatorios. Ej.: cuando se expresa que la prueba incumbe al actor y así lo señala el Art. 1710 CC

3. - Puede también tomarse en un sentido de valoración de esos elementos probatorios en la convicción que ellos producen en el juez, y así se habla de plena prueba, de prueba incompleta; ej.: Arts.1700 y 1713 CC

Concepto.

Es el establecimiento por los medios legales de la verdad de un hecho que sirve de fundamento a un Dº que se reclama.-

Finalidad.

El objeto de ella consiste en procurar la convicción del juez sobre los hechos que se han afirmado, sobre la verdad de ellos, lo que se logra a través de ciertos actos que se traducen en la aportación de prueba.-

Estos medios de prueba se encuentran predeterminados por el legislador.-

El CPC indica en el Art. 341 que los medios de prueba de que puede hacerse uso en juicio son:

- Instrumentos.

- testigos.

- Confesión de parte.

- Inspección personal del tribunal.

- Informe de peritos.

- Presunciones.

Pero este CPC no sólo enumera en forma taxativa los medios de prueba de que pueden hacer uso las partes, sino que también le señala la forma de hacerlos valer en juicio, el valor probatorio que se le asigna a cada uno, el orden de precedencia en que deben preferirse unos a otros cuando concurren varios para acreditar un hecho.

No en todas las legislaciones se sigue similar criterio, hay algunas que le dejan al juez una amplia libertad en la apreciación de los medios de prueba, así como también se deja a las partes en libertad para hacer valer estas probanzas en la forma que lo estimen conveniente.-

En todo caso la apreciación de la prueba, cualquiera sea la forma legislativa que se le revista es la actividad intelectual que se lleva a cabo por el juez para medir su fuerza probatoria.-

En el criterio de nuestra legislación el juez para dar por establecido un hecho en el juicio sólo puede valerse de estos medios que contempla el Art. 341, por eso es que el conocimiento privado que tenga ese juez de los hechos o que se le acrediten esos hechos de otra forma que la legal no pueden dar por acreditado el hecho en la causa. (debe estarse al mérito del proceso ).-

El conjunto de las disposiciones contenidas tanto en el CC como en el CPC y que establecen la manera como deben hacerse valer en juicio los medios de prueba, su valor probatorio y la preferencia que debe dársele a cada uno de ellos cuando varios en un mismo juicio es lo que se llama leyes reguladoras de la prueba.-

¿A quién le incumbe probar?

Hemos visto que si bien la prueba no constituye una obligación porque nadie puede ser obligado a probar, no es menos que el litigante que quiere obtener en el juicio debe probar los hechos que alega. De allí que se diga que la prueba impone al litigante que deba rendirla una carga que es lo que se conoce como onus probandi.-

El CPC no contiene disposición alguna de carácter general sobre esta materia, es el Art. 1698 inc. 1º CC el que establece que incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.-

De allí fluye que la necesidad de probar está impuesta por la ley al que alega un hecho contrario al estado normal de las cosas o al que alega un hecho que modifica una situación adquirida; por lo tanto, será generalmente el actor a quien corresponda acreditar los hechos que alega, ya que es él el que pretende que el demandado está obligado para con él, o bien, que existe una situación jurídica determinada en su favor.-

Por otra parte, si al probar la existencia de una obligación el demandado expresa que ella se ha extinguido por alguno de los medios legales le corresponde probar ese modo de extinción.-

Excepciones.

Lo dicho admite ciertas excepciones:

1.- El caso de las presunciones legales, la parte favorecida con una presunción queda liberada del peso de la prueba, lo que no impide que la contraria pueda destruir los fundamentos de la presunción.-

2.- Pacto de las partes, a través de éste las partes pueden convenir en alterar el onus probandi; así lo han resuelto nuestros tribunales.-

Clasificaciones.

La prueba es términos generales es susceptible de clasificarse según sea el punto de vista del cual se le considere:

1.- Según la oportunidad en que se produce, se distingue entre:

A) Prueba preconstituida: establecida por las partes con anterioridad a la litis.

B) Prueba simple: que es la que se produce durante la secuela del juicio.

2.- Según la fuerza de la convicción, se distingue entre:

A) Plena prueba: que es la que por sí sola basta para establecer la existencia de un hecho.

B) Prueba semiplena: es la que por sí sola no basta para dar por establecido un hecho.

3.- Se distingue:

A) Directa: es aquélla por la cual se prueban los mismos hechos del pleito.

B) Indirecta: cuando se prueban otros hechos de los cuales se deducen los que dieron origen al pleito.

MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR:

1.- PRUEBA INSTRUMENTAL (documental). arts.342 y 355.

Es el medio por el cual se tiende a la demostración fehaciente de un hecho que ya expiró en el tiempo, y al que la ley le otorga determinados efectos de credibilidad por estar representados en un documento idóneo.

Conviene tener en cuenta que el acto nace con anterioridad al documento, pero sobrevive gracias a él, y representado el acto en el documento opera su transustanciación y de allí en adelante no va a existir otra voluntad que la representada.

Instrumento: es todo escrito por el cual se consigna un hecho, y en general tienen este carácter todos los escritos, los documentos que sirven para acreditar los hechos en el juicio.

Clasificaciones

Estos documentos son susceptibles de clasificaciones según:

1.- Su autenticidad, así se habla de:

- Instrumentos públicos

- Instrumentos privados.

2.- Su función, así existen:

- Instrumentos por vía de prueba: son aquéllos que acreditan un hecho.

- Instrumentos por vía de solemnidad: son aquéllos que observan una solemnidad o formalidad legal que da eficiencia al acto y que sirve también para acreditarlo.

Instrumentos públicos

Tratándose de los instrumentos públicos, el CC en el art. 1699 expresa que "instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario".

Elementos

Luego para estar en presencia de éste es necesario:

1.- Que sea autorizado por un funcionario público.

2.- Que ese funcionario público actúe dentro de la órbita de sus facultades.

3.- Que dicho funcionario actúe dentro de su territorio jurisdiccional.

4.- Además el art. 1699 CC exige que ese instrumento sea otorgado con las solemnidades legales, éstas varían de un tipo de instrumento a otro y dependerá de la naturaleza de éste.

Clasificación

Estos instrumentos públicos podemos clasificarlos en:

A) Instrumentos públicos propiamente tal: Art. 1699 CC

B) Escrituras públicas: cuya definición se encuentra en el art. 403 COT que señala: "es el instrumento público o auténtico otorgado con las solemnidades que fija esta ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro público”.

Además de éstos hay ciertos documentos que se consideran como instrumentos públicos en juicio, estos están señalados en el art. 342 CPC, siempre que en su otorgamiento se hayan cumplido las disposiciones legales que les dan este carácter:

1.- Los documentos originales art.342 Nº1:

Estos son aquéllos en que consta el acto mismo o aquéllos en que se ha suscrito el acto mismo, y estos documentos originales pueden tener o no matriz. Ej.: escritura pública, normalmente tienen matriz, un DS. no tiene matriz.

Estos documentos que tienen matriz se les llama informativos y los que carecen de ella se llaman dispositivos.

2.- Las copias dadas con los requisitos que las leyes prescriban para que hagan fe respecto de toda persona, o a lo menos, respecto de aquella contra quien se hacen valer, se les llama testimonios o traslados. Art.342 Nº2

Este número se está refiriendo a las copias que se han obtenido de los originales y para que éstas tengan valor deben cumplir con los requisitos que la propia ley indica para este fin.

3.- Las copias que, obtenidas sin estos requisitos, no sean objetadas como inexactas por la parte contraria dentro de los tres días siguientes a aquél en que se le dio conocimiento de ellas: Art.342 Nº3

Se refiere a las llamadas copias simples que son aquéllas que se han otorgado sin haberse cumplido en su dación los requisitos señalados por la ley, pero para que estas copias puedan ser consideradas como instrumentos públicos en juicio, es menester que la parte contraria no las objeten dentro de tercer día contado desde que se le dio conocimiento de ello. (Notificación por el estado diario).

4.- Las copias que, objetadas en el caso del número anterior, sean cotejadas y halladas conformes con sus originales o con otras copias que hagan fe respecto a la parte contraria: Art.342 Nº4

Este número se refiere al caso en que la parte haciendo uso de este Dº de objetar las copias dadas sin haber cumplido los requisitos legales, pero que cotejadas y que se encuentren conformes con sus originales o con otras copias que hacen fe respecto de la parte contraria tienen el carácter de instrumento público en juicio.

Cobra importancia en esta materia la institución del cotejo, que es la diligencia que consiste en comparar un documento con otro, o bien, una letra, una firma con otra. Este cotejo puede ser tanto de instrumento o de letra.

a) de instrumento

Procederá siempre que se trate de documentos públicos o auténticos que tengan una matriz.

b) de letras:

Procederá siempre que se niegue la autenticidad de un instrumento privado o de uno público que carezca de matriz.

El cotejo de instrumento se lleva a cabo por el funcionario que haya autorizado la copia presentada en juicio o bien por el secretario del tribunal o por otro ministro de fe que designe el tribunal. En tanto que el cotejo de letra se lleva a cabo por peritos.

5.- Los testimonios que el tribunal mande agregar durante el juicio, autorizados por su secretario u otro funcionario competente y sacados de los originales o de copias que reúnan las condiciones indicadas en el número anterior.

Este testimonio que el tribunal puede mandar agregar durante el juicio se ordena con citación de las partes y puede constituir una medida para mejor resolver.

Iniciativa para la producción de esta prueba: (¿Quién produce la prueba instrumental?)

La regla general es que se produce ha iniciativa de las partes excepcionalmente las puede decretar de oficio el juez como medida para mejor resolver agregar un documento (Art. 159 Nº 1 CPC)

Forma como se hace valer en juicio.

La parte que desea acompañar el instrumento respectivo lo puede hacer de dos formas:

Presentando ella misma al juez los documentos que están en su poder

Pedir que la parte contraria o un tercero exhiba aquellos documentos que obran en su poder. Art. 349. CPC

1. Aquellos documentos que la parte tiene en su poder y que los desea presentar en el juicio ya sea que estos documentos sean públicos o privados debe acompañarlos con citación o bajo el apercibimiento legal que corresponda. Art. 795 Nº 5.

Lo dicho supone que si se acompañan documentos públicos la parte contra quien se hacen valer tiene plazo fatal de 3 días para objetar y que si es instrumento privado se deben acompañar bajo el apercibimiento legal que corresponda, y ese apercibimiento legal contempla un plazo de seis días para objetar. (Art. 795 Nº 3)

Si se trata de documentos que se acompañan con la demanda, el plazo para objetarlos sean públicos o privados es el término de emplazamiento.

2. Si se trata de documentos que están en manos de un tercero o en poder de la parte contraria puede pedirse la exhibición de tales documentos.

La exhibición consiste en mostrar el documento para que se lo examine sin necesidad de dejarlo agregado a los autos.

Para que opere esta exhibición se precisa que el documento cuya exhibición se solicita tenga una relación directa con la cuestión debatida. Se requiere además que estos documentos no revistan el carácter de secreto o confidencial. Art. 349 inc. final.

Los gastos en que pueda incurrir con ocasión de esta exhibición instrumental son de cargo de aquél que pide la diligencia.

Si se rehusa la exhibición ordenada por el tribunal a fin de establecer la sanción que acarrea esa negativa hay que precisar quien la rehusa: si la parte misma o un tercero.

Si se trata de la parte misma tiene dos sanciones: Art. 274.

1. - Apremio de multas que no excedan de dos sueldos vitales o arrestos hasta por dos meses determinado prudencialmente por el tribunal, sin perjuicio de repeler la orden y el apercibimiento. (art. 274, 349 inc. 3° CPC)

2. - Pierde el derecho de hacer valer esos mismos documentos en apoyo de su defensa, a menos que el solicitante los haga valer también en apoyo de su defensa, o cuando se justifica o aparece de manifiesto la imposibilidad de haberlo presentado con antelación o cuando se refiere a hechos distintos a los que motivaron la solicitud de exhibición. (Art. 349 en relación con el art. 277 CPC)

Si se trata de un tercero que se rehusa se le podrá apremiar con multas o arrestos. (Art. 276, 274 CPC)

Oportunidad para presentarla. (¿Cuál es la oportunidad para producir la prueba instrumental?)

Puede producirse en cualquier estado del juicio hasta el vencimiento del término probatorio en primera instancia y hasta la vista de la causa en segunda instancia. Art. 348 (o sea que no es verdad que pueden acompañarse en cualquier estado del juicio, sino que dentro de los límites que señala el art. 348 CPC)

Cuando se acompañan en segunda instancia no se suspende la vista de la causa, pero el tribunal no puede fallar la causa sino vencido el plazo de citación cuando haya lugar a ella o el apercibimiento legal en su caso (348 inc final)

Todo lo anterior en la medida en que los documentos hayan sido otorgados en Chile.

Documentos otorgados en el extranjero:

Puede suceder que estos instrumentos se hayan otorgado en el extranjero, si así fuere deben presentarse debidamente legalizados, es decir, deben someterse a ciertos procedimientos para demostrar su autenticidad.

Estos procedimientos se efectúan conforme al Art. 345 CPC (¿A qué tipo de instrumentos se refiere éste artículo? A los instrumentos públicos)

Es posible que estos instrumentos otorgados en país extranjero vengan en un idioma diferente al español, en consecuencia estos documentos pueden acompañarse al juicio de dos formas: (art. 347 CPC)

1. - Ya traducidos al castellano, y esta traducción tiene valor a menos que la parte contraria exija que ellos sean revisados por un perito y esa exigencia debe hacerla valer en un plazo de seis días.

2. - Que se presenten a juicio en su idioma original, en cuyo caso, el tribunal designa un perito para que proceda a su traducción siendo los costos de cargo de quién presente dicho documento.

Valor probatorio de un instrumento publico

Hay que distinguir el valor probatorio respecto de los otorgantes o respecto de terceros:

1.- Respectos de los otorgantes. Art. 1700 CC

Hace plena prueba en cuanto a su fecha, al hecho de haberse otorgado, en cuanto al hecho de haber efectuado las partes las declaraciones que allí se consignan, y en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados.

2.- Respecto de terceros. Art. 1700 CC

El valor probatorio es que hace plena prueba en cuanto al hecho de haberse otorgado y a su fecha, y en cuanto al hecho que las partes hicieran las declaraciones que en él se contienen (pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados)

Impugnación de los instrumentos públicos.

Pese a este valor probatorio casi absoluto que la ley le confiere a estos instrumentos públicos estos pueden impugnarse por:

Falta de autenticidad

Nulidad

Falsedad de las declaraciones hechas en el documento

1.- Por falta de autenticidad:

La autenticidad es el efecto típico de la actividad realizada por el sujeto competente con arreglo a las formalidades establecidas por el derecho.

Un instrumento público adolece de falta de autenticidad cuando no ha sido suscrito por la(s) persona(s) que aparece haciéndolo, o cuando no ha sido otorgado por el funcionario que aparece otorgándolo.

Para demostrar la falta de autenticidad se permite el empleo de cualquier medio probatorio, porque lo que se trata de probar es un hecho; incluso es factible utilizar la prueba testifical (ya que en todo caso no opera la limitación del Art. 1709 CC)

Esta impugnación por falta de autenticidad puede ser utilizada tanto por las partes como por los terceros.

Mención aparte merece la impugnación de falta de autenticidad una escritura pública, a la que se refiere el Art. 429 CPC

Para que pueda invalidarse con prueba de testigos una escritura pública es menester:

La concurrencia de 5 testigos que reúnan las condiciones del Art. 384 Nº 2.

Los testigos deben acreditar que la parte que se dice haber asistido personalmente al otorgamiento de la escritura, o el escribano, o alguno de los testigos instrumentales, ha fallecido con anterioridad, o ha permanecido fuera del lugar en el día del otorgamiento y en los 70 días subsiguientes.

Esta prueba testifical queda sujeta a la calificación del tribunal y éste la va a preciar según las reglas de la sana crítica.

Esta disposición del Art. 429, tiene vigencia cuando se trata de impugnar la autenticidad de la escritura misma y no de las declaraciones consignadas en una escritura pública auténtica.

Sin embargo, esta opinión no es totalmente aceptada, hay quienes piensan que a pesar de la redacción de esta disposición sería factible impugnar las declaraciones hechas por las partes en ellas y esta impugnación se haría mediante otra plena prueba.

2.- Por nulidad:

Se impugna por nulidad cuando se acredita que el instrumento público no ha cumplido con las formalidades y requisitos exigidos por la ley para su validez según su naturaleza, o bien, cuando se sostiene que el funcionario otorgante era incompetente para actuar en el territorio jurisdiccional en que autorizó el acto.

De allí que un instrumento es nulo cuando falte:

La autorización de un funcionario competente

El cumplimiento de las solemnidades legales

Ejemplo: sería nula la escritura pública que no cumpla con los requisitos de los Arts. 412 y 426 COT (pero un instrumento otorgado por un funcionario mal nombrado no sería nulo, sino que podría quedar comprendido en el concepto de error común)

(Mientras no se declare la nulidad por decreto judicial, el instrumento público produce sus efectos)

3.- Por falsedad de las declaraciones hechas allí:

Se ha dicho que es posible impugnarse por falsedad de las declaraciones contenidas en el instrumento público sosteniéndose que el Art. 429 inc. Final, lo único que hace es restringir la prueba que pueda utilizar para tal fin, dejando fuera de ella la prueba testifical.

Esta impugnación puede ser formulada tanto por las partes otorgantes mediante otra plena prueba como también pueden impugnarla los terceros, toda vez que las declaraciones que se contienen en este instrumento público respecto de ellos hace plena fe y para demostrar estas falsedades estos terceros pueden utilizar cualquier medio de prueba.

Forma de hacer valer una impugnación

Acerca de la vía que se puede utilizar para hacer valer esta impugnación:

A) Por vía principal: Se traduce en que la parte inicia un juicio ordinario, sea civil o criminal para atacar la validez del instrumento.

B) Por vía incidental: Se da cuando la parte impugna dentro del término de citación o dentro del apercibimiento legal que corresponda al respectivo instrumento.

Instrumento privado:

Instrumento privado es todo escrito en el cual se consigna un hecho y que no tiene las formalidades de un instrumento público.

Valor Probatorio:

Nuestra legislación no le reconoce valor probatorio al instrumento privado, mientras no haya sido reconocido por la parte contra quien se hace valer o mandado tener por reconocido.

Cuando este instrumento privado es reconocido por la parte contra quien se opone o mandado a tener por reconocido, tiene el valor de escritura pública respecto de los que aparecen o se reputan haberlo suscrito y de las personas a quienes se han transferido las obligaciones y derechos de éstos. Art. 1702 CC

La jurisprudencia ha dicho que los instrumentos privados que emanan de terceros no carecen de mérito probatorio como comúnmente se afirma, sobre la base de los arts. 1702, 1706 CC y 346 CPC.

Estas reglas han de quedar limitadas a privar a tales instrumentos de efecto obligatorio, ya que no es posible derivar un poder de cumplimiento a un instrumento no suscrito por el obligado; pero cuando se trata de acreditar un hecho, la existencia de un hecho, es claro que de instrumentos emanados de terceros pueden derivarse consecuencias probatorias. Por tanto:

No tiene valor probatorio, no es fuente de obligaciones porque no aparece suscrito por la persona que se dice obligado

Si tiene valor para acreditar un hecho.

La ley reglamenta en que casos estos instrumentos se reputan auténticos y en que casos tienen fecha cierta.

El art. 1702 CC: va a ser auténtico cuando ha sido reconocido o mandado a tener por reconocido.

Y va a tener fecha cierta en las situaciones señalada en los arts. 1703 CC y 419 COT Según este último art., Respecto de terceros adquiere fecha cierta desde su anotación en el repertorio.

La otra posibilidad en que adquiere valor probatorio este instrumento privado es que sea reconocido: para analizar los efectos del reconocimiento de este instrumento hay que distinguir si de trata de instrumentos emanados de las partes o por terceros.

1.- Si se trata de instrumento privado que emana de las partes.

Hay 3 maneras de conseguir esto, son: Art. 346 CPC

- Reconocimiento expreso. Art. 346 Nº 1 y 2.

En primer lugar cuando así lo ha declarado en el juicio la persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer.

En segundo lugar: cuando igual declaración se ha hecho en un instrumento público o en otro juicio diverso.

- Reconocimiento tácito.

Para que proceda es menester que el instrumento se ponga en conocimiento de la parte contraria y que no se alegue su falsedad o falta de integridad dentro de los seis (6) días siguientes a su presentación. Debiendo el tribunal, para este efecto, apercibir a aquella parte (contra quien se hace valer) con el reconocimiento tácito de ese instrumento si nada se expone dentro de dicho plazo. Art. 346 Nº 3.-

Para que proceda este reconocimiento se ha resuelto por los tribunales que es necesario que haya precedido el apercibimiento que aquí se indica respecto de la parte contraria quien se hace valer. Si no hay apercibimiento no procede.-

- Reconocimiento judicial. Art. 346 Nº 4.

Cuando se declare la autenticidad del instrumento por resolución judicial.-

Se produce cuando la parte contra quien se hace valer el documento privado alega dentro del plazo (seis días) la falsedad de tal acto o falta de integridad.-

Frente a esta excepción se genera un incidente que se tramitará conforme a las reglas generales.-

Terminado este incidente y según los antecedentes que se hayan producido en esta situación, el tribunal puede dar por reconocido este instrumento o estimar que no se le reconoce para estos efectos.-

En este incidente que se genera a raíz de la objeción son admisibles como medios de prueba según el art. 355: el cotejo de letras y aquellas que las leyes autoricen para la prueba de fraude.-

2-. Instrumentos privados emanados de terceros.

Nuestra jurisprudencia ha señalado que el reconocimiento de instrumentos privados cualquiera que sea la forma del reconocimiento solamente puede afectar a la parte del cual emana.-

Si ese instrumento emana de un tercero ajeno al juicio, por mucho que haya transcurrido el plazo de seis días y se le haya apercibido a la parte para que manifieste su parecer, no puede sostenerse que este instrumento adquiere valor probatorio.-

2.- PRUEBA TESTIMONIAL Arts. 356 - 381.-

La prueba testimonial es un medio de prueba que consiste en la declaración que bajo juramento y en las condiciones que señala la ley hacen o formulan en el juicio las personas que tienen conocimiento de los hechos controvertidos en el pleito.-

Quienes son testigos

Testigo es la persona física con capacidad suficiente, ajena a la relación procesal, llamada a prestar declaración ante el órgano jurisdiccional respecto de hechos que en forma circunstancial han caído en dominio de sus sentidos, o que en razón de su actividad, profesión u oficio deduce de su percepción.-

Son personas extrañas al pleito que exponen sobre hechos controvertidos.-

Este testimonio es un acto procesal por el cual una persona informa a un juez sobre lo que sabe de ciertos hechos.-

Reglas aplicables a la prueba testifical.

En el CC arts. 1708, 1709, 1711; que indican cuando procede esta prueba testimonial.-

El CPC señala las condiciones que deben reunir las personas que van a concurrir a deponer, así como la forma o manera en que deben prestar su declaración.-

Clasificaciones.

1.- Considerando la forma como conocen los hechos, pueden ser:

A) Testigos presenciales o de vista: son aquéllos que relatan los hechos percibidos por sus propios sentidos.

B) Testigos de oídas o de auditum: son aquéllos que narran hechos conocidos por el dicho de otras personas.

C)Testigos instrumentales: aquéllos que han concurrido al otorgamiento de un instrumento público o privado.

La importancia de esta clasificación es por el valor probatorio.-

2.- Según las circunstancias del hecho pueden ser:

A) Testigos singulares: son los que coinciden en el hecho fundamental sobre el cual deponen difiriendo en las circunstancias accesorias del hecho.-

Esta discordancia que se puede producir en un testigo singular puede ser:

a) - Adversativa u optativa: si lo que se afirma por un testigo es incompatible o está en contradicción con el dicho de otro.

b) - Diversificativa: cuando cada testigo declara sobre hechos distintos sin que estos se complementen y sin que haya contradicción.

c) - Acumulativa o adminiculativa: cuando los testigos deponen sobre hechos que aunque diversos se complementan con relación al punto controvertido.-

B) Testigos contestes: son aquéllos cuyas declaraciones coinciden plenamente en su objeto y en los antecedentes que los rodean o acceden a él. Están de acuerdo en el hecho y en las circunstancias accidentales.-

Estos testigos deben reunir ciertas condiciones toda vez que el legislador no mira con buenos ojos este medio probatorio. De ahí que el CC en su mensaje le dedique un párrafo señalando: "Conocida es en las poblaciones inferiores la existencia de una clase infame de hombres que se labran un medio de subsistencia en la prostitución del juramento". ( de la prueba de las obligaciones ).-

Toda su producción y las personas que pueden llegar a declarar como testigos en juicio, es decir, la calidad ha sido minuciosamente reglamentada.-

Oportunidad para rendir esta prueba.

Esta prueba puede ser producida en primera instancia y únicamente dentro del término probatorio. Pero también puede producirse en forma excepcional en segunda instancia. Art. 207. El tribunal podrá pedir como medida para mejor resolver la recepción de prueba testimonial sobre hechos que no figuran en la prueba rendida en autos, siempre que la prueba testimonial no se haya podido

rendir en primera instancia y que tales hechos sean considerados por el tribunal como estrictamente necesarios para la acertada resolución del juicio.-

En lo que respecta a la iniciativa de la producción de esta prueba generalmente ella se produce a iniciativa de las partes.-

Las partes que quisiera valerse de la prueba de testigos debe hacerlo dentro de los 5 días siguientes, contados desde la última notificación que recibe la causa a prueba.-

Se presenta la lista de testigos y puede presentar las minutas de puntos de prueba.-

También puede producirse esta prueba oficiosamente por el tribunal como una medida para mejor resolver. Arts. 159 y 207.-

Capacidad para ser testigos.

Para testificar en juicio es capaz toda persona que la ley no declare inhabilitada.

La regla general es la habilidad para declarar en juicio y la excepción la inhabilidad entendiendo por tal el impedimento que obsta total o parcialmente para que una persona declare como testigo.-

Estas inhabilidades pueden ser absolutas o relativas:

1.- Inhabilidades absolutas:

Pueden ser en razón de faltar la capacidad física o intelectual para captar el hecho controvertido y quedan comprendidas aquí las causales indicadas en los Nº1 al 5 del art.357.-

- La edad, puesto que no pueden ser testigos los menores de catorce (14) años.-

- Interdicción por causa de demencia.-

- Los privados de razón o ebrios al tiempo de declarar.-

- Los que carezcan del sentido necesario para percibir los hechos declarados al tiempo de verificarse éstos.-

- Los sordomudos que no puedan darse a entender por escrito.-

También estas inhabilidades absolutas pueden fundarse en razón de carencia de probidad, señalados en los Nº6 al 9 del art.357.-

- Nº6 los que en el mismo juicio hayan sido cohechados, o hayan intentado cohechar a otros, aun cuando no se les haya procesado criminalmente.-

- Nº7 los vagos sin ocupación u oficio conocido.-

De acuerdo al art. 305 CP, son vagos los que no tienen hogar fijo, ni medios de subsistencia, ni ejercen habitualmente alguna profesión, oficio ni ocupación lícita, teniendo aptitudes para el trabajo.-

- Nº8 los que en concepto del tribunal sean indignos de fe por haber sido condenados por delito.-

- Nº9 los que hagan profesión de testificar en juicio.-

2.- Inhabilidades relativas:

En cuanto a la inhabilidad relativa consignadas en el art. 358 ellas obedecen a la razón de faltar la imparcialidad necesaria, esta falta de imparcialidad puede deberse a los siguientes motivos:

A) Al parentesco. Nº 1 y 2.-

B) A la amistad. Nº 7.-

C) A un vínculo de dependencia. Nº 4 y 5.-

D) A la existencia de tutela o curatela. Nº 3.-

E) A la existencia de un interés directo o indirecto en el juicio. Nº 6.-

Obligaciones de los testigos:

Esta persona llamada a ser testigo en un pleito tiene ciertas obligaciones que pueden reducirse básicamente a tres:

1.- Obligación de comparecer a toda audiencia que el tribunal señale para rendir la prueba de testigos.-

2.- Obligación de declarar, excepto los casos en que la ley exime al testigo de esta obligación.-

3.- Obligación de prestar juramento.-

1.- Obligación de comparecer:

Toda persona, cualquiera que sea su estado o profesión esta obligada a concurrir a la audiencia que el tribunal señale para los fines de recibir su declaración.

Sin embargo, cuando se exige la comparecencia de un testigo a sabiendas que su testimonio es inútil, el tribunal puede imponer a la parte que solicitó esto, una multa que varía de un décimo (1/10) a medio (1/2) sueldo vital. Art. 359.

Esta obligación no opera respecto de aquellas personas que señala el art. 361 CPC

Así no están obligados a concurrir:

Nº1: el Presidente de la República, los ministros de estado, senadores, diputados, subsecretarios, intendentes, gobernadores, etc.

Nº2: las personas que gozan en el país de inmunidades diplomáticas.

Nº3: los religiosos, incluso los novicios.

Nº4: las mujeres, siempre que por su estado o posición no puedan concurrir sin grave molestia.

Nº5: los que por enfermedad u otro impedimento, calificado por el tribunal, se hallen en la imposibilidad de hacerlo.

Hay otras personas que se eximen de esta obligación, entre ellas:

- Director general de aguas. Art. 302 C. De aguas.

- Abogado jefe del departamento de cobranzas judiciales.

- Abogados provinciales.

- También se comprende a los rectores de universidades.

Nótese que estas personas solamente no están obligadas a concurrir a la audiencia, por el contrario tienen la obligación de declarar.

Cómo declaran las personas del art. 361

Las personas señaladas en los Nº 1 y 2 van a declarar por medio de informes; y las demás personas de allí señaladas van a prestar su declaración en su domicilio. Art. 362.

2.- Obligación de declarar:

Toda persona, cualquiera sea su profesión está obligada a declarar, art. 359 inc. 1. Sin embargo, no están obligados a declarar aquellas personas que indica el art. 360., Pero sí están obligadas a concurrir a la citación que les hace el tribunal.

El art. 360 no es taxativo sino simplemente ejemplificativo, las razones son:

1.- Secreto profesional

2.- Relaciones de parentesco.

3.- Honor de las personas y responsabilidad penal.

Se reconoce el secreto profesional sólo en la medida que los hechos se hayan comunicado confidencialmente con ocasión de su estado, profesión u oficio.

No están obligadas a declarar pero sí a concurrir salvo las personas señaladas en el Nº 2.

3.- Obligación de prestar juramento

Art. 363, según este art., Antes de examinarse al testigo este debe prestar juramento al tenor de la fórmula que señala esa disposición. Si no presta juramento su declaración no tiene valor.

Estos testigos y siempre que lo solicite alguna de las partes el tribunal mandará que se les cite en la forma establecida en el art. 56, vale decir por cédula o personalmente y en esta citación se indicará el juicio en que debe prestar declaración, el día y la hora en que deberá comparecer. Esta citación se hace a través de un receptor.

Si este testigo legalmente citado no comparece a la audiencia respectiva o compareciendo se niega a declarar, puede ser objeto de sanción. Art.380 inc.2º y 3º

Estas sanciones pueden ser apercibimientos, toda vez que legalmente citado no comparece puede ser compelido a través de la fuerza pública a presentarse ante el tribunal, a menos que justifique la imposibilidad de venir. Pero si comparece y se niega a declarar sin justa causa se puede arrestar hasta que preste declaración.

Puede también afectarle una responsabilidad penal que le señala el art.494 Nº 12 al testigo rebelde que es una pena de prisión en su grado medio a máximo o multa.-

Si el testigo para concurrir el tribunal incurre en gastos tiene Dº a reclamar de aquella persona que lo ha presentado como tal el pago de los gastos que tuvo que hacer por esa diligencia. Debe cobrarlo dentro de los 20 días que presentó la declaración si no hay acuerdo en su monto lo fijará el tribunal sin forma de juicio, es decir, de plano y sin ulterior recurso. Art. 381.-

Numero de testigos que pueden declarar sobre cada hecho controvertido.

De acuerdo al Art. 372, pueden declarar solamente en un juicio hasta 6 testigos por cada parte y sobre cada uno de los hechos que deban acreditarse.-

Se van a examinar únicamente aquellos testigos que figuren el la lista que ha presentado la parte. Sin embargo puede admitirse la declaración de otros testigos en casos muy calificados y jurando que no tuvo conocimiento de ello al tiempo de formar la nómina de testigos.

No son 6 testigos en total sino que solo se admitirán 6 testigos por cada punto de prueba. Ej.: si son 5 puntos de prueba pueden declarar hasta 30 testigos; pero uno puede presentar en la lista todos los que uno quiera.-

La parte que presenta su testigo debe saber sobre que punto lo va a hacer declarar y puede declarar por más de un punto.-

La parte que desee rendir prueba de testigos tiene que presentar una lista con todos los requisitos del Art. 320 y si lo desea la minuta de puntos de prueba al tenor de la cual declaran los testigos y dentro de los plazos que establece el legislador.-

Ante quien se rinde. Art. 365.

Esta prueba de testigos se rinde ante un receptor no ante el secretario del tribunal que conoce de la causa. (Ministro de fe).-

Son interrogados personalmente por el juez, si es colegiado por uno de los ministros en presencia de las `partes y de sus abogados, si concurren al acto. (Principio de la inmediatividad).-

Si el testigo que debe prestar su dicho reside fuera del territorio jurisdiccional en que se sigue el juicio será examinado por el tribunal que corresponde a quien se le va a remitir copias de los puntos de prueba fijados a través del exhorto.-

Forma como se rinde. art. 365 inc. 2º.-

Cómo se procede al interrogatorio. Las preguntas que se le formulen al testigo deben versar sobre los datos necesarios para establecer si existen causales que inhabiliten al testigo para declarar en juicio. Art. 365; y sobre los puntos de prueba que se han fijado. Podrá también el tribunal exigir que los testigos rectifiquen. Esclarezcan o precisen las aseveraciones. Art. 366.-

Además cada parte tiene Dº para dirigir por conducto del juez las interrogaciones que estime conducentes con el fin de establecer causales de inhabilidad y tb. con el fin de que los testigos rectifiquen, esclarezcan y precisen los hechos sobre los cuales declaren.-

Si entre las partes se produce un desacuerdo acerca de la pertinencia, procedencia de las preguntas que se le dirigen al testigo es el tribunal el llamado a revolver.-

Los testigos frente a este interrogatorio deben responder de una manera clara y precisa y no se les permite llevar su declaración escrita. Arts. 366 y 367. Esta declaración es un sólo acto que no puede interrumpirse sino por causas graves y urgentes. Art. 368.-

Las declaraciones del testigo se consignan por escrito y deben conservarse, en cuanto sea posible, las expresiones que él haya utilizado reducidas al menor número de palabras. Art. 370.-

Estas declaraciones una vez terminada la sesión de prueba pertinente, son leídas por el receptor en voz alta y ratificada por el testigo, esta acta la firma el juez, el declarante si sabe hacerlo y la parte, así también los abogados presentes y se autoriza el acta por el receptor.-

En todo caso los testigos de cada parte se examinan en forma separada y sucesiva, comenzándose por los testigos de la parte demandante y estos testigos no pueden presenciar las declaraciones de los otros. Art. 364.-

Las tachas.

Son los medios que establece la ley para hacer efectiva la inhabilidad que indica los Arts. 357 y 358.-

Estas deben oponerse antes de que preste declaración el testigo, no importa que estos ya hubieren jurado.-

Sólo se admiten las tachas que se funden en alguna de las inhabilidades que indican los arts.357 y 358, pero estas tachas deben expresarse con la claridad y especificación necesaria para que puedan ser fácilmente comprendidas.-

Tachado este testigo, él puede ser reemplazado por otro que la parte haya presentado y que figure en la nómina de testigos.-

Hay que tener en cuenta que las tachas que se oponen no impiden el examen del testigo, pero el tribunal puede repeler de oficio aquellos que notoriamente aparezcan comprendidos en algunas de las causales del art. 357.-

El tribunal si lo estima necesario para resolver este litigio puede recibir las tachas a prueba y estas se rendirá dentro del término probatorio concedido para la cuestión principal (20 días), pero si este término está vencido o no es suficiente lo que resta de él para recibir esta prueba se le ampliará para el sólo efecto de recibir esta prueba hasta por diez (10) días. Art.376. Incluso puede pedirse término extraordinario. Art.329

A esta prueba de tachas, según el art. 377, se le aplican las disposiciones que reglamentan la prueba de la cuestión principal.-

Es posible que a estos testigos que van a deponer sobre la tacha también se le cuestione su habilidad, así estamos en presencia de lo que se llama la tacha de tachas.

Por ende, ésta se define como la inhabilidad que se hace valer contra el testigo que va a declarar sobre las tachas deducidas.-

Pero esta tacha de tachas tiene un límite, y es que en ella no se admite prueba de testigos para acreditar las inhabilidades que se hagan valer contra los que declaran sobre las tachas.-

En todo caso las resoluciones que ordenan recibir prueba sobre las tachas opuestas son inapelables.-

La legalidad de las tachas y su comprobación las aprecia y resuelve el juez en la sentencia definitiva.-

Valor probatorio de la prueba testimonial.

Para determinarlo hay que distinguir entre:

1.- Testigos de oídas.

Según el art.383, puede estimarse únicamente como base de una presunción judicial, no obstante, es válido el testimonio cuando el testigo se refiere a lo que oyó decir a alguna de las partes y se ese modo se explica o esclarece el hecho de que se trata.-

2.- Testigos presenciales:

Es el art.384 el que da seis reglas acerca de su valor probatorio. Arts.384 (saberlo)

1º...: En este caso un testigo puede llegar a constituir plena prueba cuando a juicio del tribunal tengan caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento.

2º...: Legalmente examinados, es decir, que hayan jurado y que den razón de sus dichos.

3º...: Se está a la calidad sobre la cantidad.

4º...: Frente a la igualdad de los testigos se está a la cantidad.

5º...: Ver art. 384 CPC

6º...: Ver art. 384 CPP

(Si no se toman en cuenta estas reglas, esto da lugar a un recurso de casación incluso en el fondo)

3.- LA CONFESION EN JUICIO Arts.385 - 402

La confesión es el reconocimiento que uno de los litigantes hace de la verdad de un hecho que puede producir en su contra consecuencias jurídicas.

La confesión es la confirmación por la parte a quién perjudica, de la afirmación de un hecho formulado por el adversario en su propio beneficio (Furno)

“Confesión” deriva del latín confitere que significa hablare con; que significa concordar, que significa decir lo mismo.

Por medio de ella una de las partes reconoce o declara sobre la efectividad de un hecho que sirve de fundamento a las peticiones de la contraria.

Es una declaración expresa porque en principio el silencio de la parte no implica reconocimiento de los hechos alegados por la contraria.

Fuera de esta confesión, medio de prueba, también existe y se reglamenta por el legislador la confesión como medio preparatorio de la vía ejecutiva para aquellas situaciones en que el acreedor carece de un título ejecutivo, pero esta no tiene nada que ver con la que analizaremos ahora. Art.435.

Hay también otras formas de obtener una confesión, así sucede cuando ella se solicita en el carácter de una medida prejudicial. Art.273 Nº1. También puede investir la forma de una medida para mejor resolver, donde la confesión es provocada por el tribunal y no por la otra parte. Art.159 Nº2.

Admisibilidad de este medio probatorio.

La Regla general es que procede en todo caso, salvo las excepciones que el legislador contempla, entre ellas

1. - No es admisible la confesión en aquellos casos que se exige por vía de solemnidad un instrumento público. Arts.1701 y 1703 CC

2. - No lo es tampoco cuando se trata de una confesión extrajudicial, puramente verbal, sino en aquellos casos en que lo sería la prueba testifical. Art.398 inc.1º.

3. - No es tampoco admisible en el juicio de separación de bienes por el mal estado de los negocios del marido, puesto que la confesión de éste no hace prueba. Art.157 CC

4. - No es admisible tampoco la declaración de uno de los cónyuges ni la confesión del otro acerca del dominio de los bienes existentes a la época de la disolución de la sociedad conyugal, pues la ley presume que pertenecen a ella. Art.1739 CC

Requisitos de la confesión:

Para que la confesión pueda tener eficacia se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

1.- Debe existir capacidad en el confesante.

Sólo puede confesar válidamente quien tiene capacidad para actuar personalmente en el juicio sin el ministerio o autorización de otro.

Si es incapaz para actuar en juicio deberá confesar su representante legal, dentro de las facultades que señala la ley.

De ahí que sólo puede confesar el que es capaz de contratar (de obligarse).

Si se trata de un absolutamente incapaz su confesión no produce efecto alguno, será su representante el llamado a confesar.

Si se trata de un menor adulto también debe confesar su representante, sin embargo, si ese menor adulto ejerce una actividad comercial o tiene peculio profesional, es capaz para confesar por sí mismo y obligar por ende sus propios bienes que quedan comprendidos en este peculio o actividad comercial.-

Si se trata de un disipador declarado en interdicción, presta la confesión su representante legal que es el curador.-

Por las personas jurídicas confesará su representante legal.-

2.- Debe recaer sobre hechos del juicio

Art. 385, al señalar que todo litigante está obligado a declarar bajo juramento, contestada que sea la demanda sobre hechos pertenecientes al mismo juicio.

3.- Debe ser voluntaria

Significa que la voluntad del confesante debe estar exenta de todo vicio.-

Clasificaciones.

La confesión como medio de prueba se puede clasificar de diferentes puntos de vista:

I) Considerando ante quien se presta la confesión, ella puede ser:

1.- Judicial, la que puede ser:

A) Espontánea.

B) Provocada, ésta a su vez puede ser:

- expresa.

- tácita.

2.- Extrajudicial, que puede ser:

A) Verbal.

B) Escrita.

Confesión judicial: es la que se presta ante el tribunal que esta conociendo de la causa.

Confesión extrajudicial: es aquella que se efectúa fuera de todo juicio en presencia de la parte que la invoca o de un tercero, como también aquella que se presta ante un tribunal incompetente.-

Confesión judicial voluntaria o espontánea: es la que se presta voluntariamente, sin requerimiento de la parte contraria.

Confesión judicial provocada: es la que se da a requerimiento de la parte contraria o del propio tribunal y ciñéndose al procedimiento que indica la ley.-

Confesión provocada judicial expresa: Cuando se da en términos formales y explícitos.-

Confesión provocada judicial tácita: Se dará en aquellos casos en que la ley autoriza al juez para tener por confesado un hecho, no obstante no existir un reconocimiento expreso en la medida que concurran las circunstancias que la misma ley señala.-

II) Atendiendo a su naturaleza se puede clasificar en:

A) Pura y simple.

B) Calificada.

C) Compleja.

Pura y simple: es aquella en que se reconoce un hecho sin agregar ninguna circunstancia que restrinja o modifique sus efectos.

Calificada: cuando el confesante reconoce el hecho pero le atribuye una distinta significación jurídica que restringe o modifica sus efectos. (Por Ej. Se reconoce que se ha recibido una suma de dinero, pero no como préstamo sino como donación)

Compleja: cuando el confesante reconoce el hecho, pero agrega otro u otros hechos destinados a destruir los efectos del hecho confesado (Ej. Reconoce haber recibido una suma de dinero, pero agrega que ya la pagó)

III) Según los efectos que produce, se clasifican en:

1.- Confesión divisible.

2.- Confesión indivisible.

Según si puede o no fraccionarse en perjuicio del confesante.

1.- Confesión judicial

Para que estemos en presencia de ella es menester que se preste ante el tribunal que conoce de la causa.

Debe prestarse ante el tribunal que esta conociendo del juicio y no la que se presta ante cualquier juez, porque la que se presta ante un tribunal incompetente o diferente es una confesión extrajudicial.

Según la ley va a ser confesión judicial la que se preste ante el tribunal que está conociendo de la causa y va a ser extrajudicial la que se preste ante otro tribunal. Art. 398.

Para que estemos ante la confesión judicial es necesario que se preste ante el tribunal que esté conociendo actualmente de la causa. Pero también tendrá este carácter aquélla que se dé ante otro tribunal por delegación de competencia, si el litigante que llega a confesar se encuentra fuera del territorio jurisdiccional del tribunal que conoce de la causa. Art. 388 inc. final. Art.397 inc.2º.

También es confesión judicial aquélla que se presta ante el respectivo agente consular chileno, si la parte cuya confesión se pretende, ha salido del territorio de la república. Art. 397.

Clasificaciones

La confesión judicial puede ser espontánea o provocada

Espontanea: Es la que se presta voluntariamente en el pleito, generalmente a través de los escritos que presentan los litigantes.

Provocada: Es la que presta un litigante a requerimiento de la contraparte o del tribunal cuando éste la decrete como medida para mejor resolver.

A esta confesión provocada se le llama absolución de posiciones, entendiendo por tal, el procedimiento que contempla el CPC para obtener la confesión provocada en juicio.

Absolución de posesiones.

Posiciones: Son las preguntas que una parte formula a la contraparte, para que las conteste bajo juramento, y que se refieren a hechos controvertidos en el pleito.

Requisitos

Estas preguntas deben cumplir ciertas exigencias. Art. 386:

- Desde luego los hechos sobre los cuales se exige la confesión deben ser expresados en términos claros y precisos para ser entendidos sin dificultad. Las preguntas pueden hacerse en forma:

1.- Asertiva o afirmativa

2.- Interrogativa

- Además estas posiciones deben referirse a hechos que sean objeto del debate de la cuestión controvertida.

- Se precisa que estas preguntas sean puestas por uno de los litigantes a su contendor. Art. 386.

Oportunidad

Esta confesión en cuanto a la oportunidad en que puede solicitarse, según el art. 385 puede impetrarse contestada que sea la demanda, en cualquier estado del juicio y sin que por la solicitud de ella se suspenda el procedimiento, hasta el vencimiento del término probatorio en primera instancia, y hasta antes de la vista de la causa en segunda.

Ante quien se efectúa.

Esta absolución de posiciones se efectúa ante el tribunal que está conociendo de la causa, de acuerdo al art. 388 el tribunal puede cometer al secretario del tribunal o a otro ministro de fe esta diligencia. Art. 385. Todo lo anterior a menos que en la solicitud se señale que se rinda ante el tribunal (no podría cometer).

Actúa como ministro de fe en la recepción de esta prueba un Receptor.

Si el litigante se encuentra fuera del territorio del tribunal esa confesión va a ser tomada por el tribunal competente a través de un exhorto. Art. 388; y si está fuera del territorio nacional, se tomará por el agente diplomático por medio de un exhorto internacional. Art. 397 inc. 2º.

Si estas personas están fuera del territorio asiento del tribunal donde se sigue la causa se va a cometer otra diligencia por el juez competente de la residencia actual del litigante, y este juez exhortado podrá practicar la diligencia por sí mismo o podrá entregarla al secretario del tribunal. Art. 389.

En los tribunales colegiados el cumplimiento de esta diligencia se comisiona a alguno de los ministros o también se puede encargar al secretario del tribunal.

Cómo se pide la confesión

La parte que la pide debe presentar un escrito al tribunal pidiéndole que se cite a la contraria para absolver posiciones en el día y hora que el tribunal señale. Junto a esta solicitud debe acompañar el pliego de posiciones, éste se mantendrá en reserva mientras no se contesten por el absolvente. En la práctica se recurre a guardarlo en un sobre sellado.

Presentado este escrito y pliego de posiciones el tribunal lo provee citando a la parte para el día y hora que señala, esta resolución se notifica por cédula porque se cita a la comparecencia personal de una de las partes.

Hay ciertas personas que no están obligadas a comparecer al tribunal a absolver estas posiciones. Art. 389. Sin embargo, estas personas no están liberadas de confesar, si no que para recibir la confesión de ellas, el juez debe trasladarse a su casa o bien comisionar al secretario para que él tome esa diligencia.

Cuántas veces puede pedirse

Esta absolución de posición según el art. 385 inc.2º parte final puede pedirse hasta por dos veces en primera instancia y una vez en segunda.

Con todo si se alegan hechos nuevos durante el desarrollo de la litis puede exigirse una vez más.

Una vez que el absolvente es notificado legalmente de resolución del tribunal en que se fija el día y la hora en que debe comparecer puede asumir dos actitudes:

1.- Concurrir el día y hora señalada.

Si concurre debe prestar su confesión pero antes de interrogársele deberá prestar juramento de decir verdad. Art.363, 390.

La declaración que presta el absolvente debe hacerse inmediatamente en palabras y en términos claros y precisos. Si es sordo - mudo podrá escribir su confesión delante del tribunal o del ministro de fe encargado de recibirla. Art.391.-

Si se trata de hechos personales debe prestarla afirmándolos o negándolos. Sin embargo el tribunal puede admitir la excusa de olvido de los hechos, en casos calificados en la medida que esta excusa se funde en circunstancias verosímiles o notoriamente aceptables. Art. 391 inc. 1°

(En todo caso el confesante podrá añadir las circunstancias necesarias para la recta y cabal inteligencia de lo declarado)

El litigante que pidió la absolución puede presenciar la declaración de su contendor y formular al tribunal las observaciones que él estime oportunas que aclare, explique o amplíe las preguntas que han dirigírsele, incluso

puede solicitar que se repita la declaración si en las respuestas dadas hay algún punto oscuro o dudoso que aclarar. Art. 392.-

Estas declaraciones deben consignarse por escrito, es decir, se levanta un acta, en la cual se va dejando constancia de las respuestas que ha formulado el contendor, en el orden indicado en las posiciones, ella debe ser firmada por el absolvente si es que sabe (sino pondrá su dedo), por el juez de la causa, u otro ministro de fe a quien el juez haya cometido esta diligencia, también lo firmará el receptor autorizando lo obrado. Art. 395.-

2.- No concurre: si este litigante legalmente citado no concurre se le volverá a citar bajo los apercibimientos que se señalan en los arts. 394, 395, 393.-

Este apercibimiento opera tanto en el caso de incomparecencia a este segundo llamado o si concurriendo se niega a declarar o da respuestas evasivas.

Si el litigante no comparece al segundo llamado o si compareciendo se niega a declarar o da respuestas evasivas se le va a dar por confeso, a petición de parte, en todos aquellos hechos que estén categóricamente afirmados en el escrito en que se pidió la declaración. En este caso se produce lo que se conoce como “confesión tácita”.

Si esos hechos no están categóricamente afirmados, pueden los tribunales imponerle al litigante rebelde una multa que no baje de medio sueldo vital ni exceda de un sueldo vital o bien arrestos hasta por 30 días, sin perjuicio de exigírsele la confesión.

Qué sucede cuando en el juicio hay un procurador constituido (que es lo normal actualmente)

Hay una situación especial para diligenciar la confesión cuando se litiga mediante procurador.-

Puede presentarse 2 situaciones: Arts. 396 y 397.

A) Se exige confesión al procurador de la parte.

B) Se exige al procurador presentar a su representado a absolver posiciones.

En el primer caso: podrá exigirse confesión al procurador de la parte sobre hechos personales de él mismo en el juicio aun cuñado no tenga poder para absolver posiciones. Art. 396 CPC.

En el segundo caso: se exige que presente a su representado; el procurador es obligado a hacer comparecer a su mandante a absolver posiciones dentro del término razonable que el tribunal señala y bajo el apercibimiento de tenerlo por

confeso tácitamente en todos los hechos categóricamente afirmados sino comparece al segundo llamado. Art. 397 inc. 1º.

2.- Confesión extrajudicial.

Es aquella que se presta fuera del juicio en actual tramitación que se sigue entre las partes.

De allí que, según el art. 398, no sólo tiene este carácter la confesión que se presta fuera de todo juicio, sino también la que se presta ante tribunal incompetente pero que ejerce jurisdicción y también la que se presta en otro juicio diverso.

Cómo se acredita esta confesión en el juicio:

Para saberlo hay que recordar que esta puede ser verbal o escrita. Si es verbal se va a transformar en una prueba testifical; si es escrita se va a convertir en una prueba instrumental.-

Valor probatorio de la confesión.

Para precisarlo hay que distinguir entre confesión judicial y extrajudicial.-

1.- Extrajudicial.

Según el art. 398, por regla general es sólo base de una presunción judicial y no se va a tomar en cuenta si es puramente verbal, sino en los casos en que sería admisible la prueba de testigos.-

Con todo hay algunos casos particulares en que esta confesión extrajudicial sí tiene valor probatorio. En efecto constituye presunción grave cuando se a prestado en presencia de la parte que la invoca o ante un juez incompetente pero que ejerce jurisdicción o bien en otro juicio diverso.-

Además esta confesión puede constituir plena prueba cuando es prestada en un juicio diverso seguido entre las mismas partes y existiendo motivos poderosos para estimarlo así.-

2.- Judicial.

Tratándose de la confesión judicial también a este respecto se formula un distingo: hay que ver si la confesión versa sobre hechos personales del confesante o si no versa sobre éstos.-

En el primer caso la confesión constituye plena prueba. De acuerdo con el art. 1713 CC

Si se trata de la confesión sobre hechos no personales del confesante también produce plena prueba pero no por el art. 1713 CC sino en virtud del art. 399 inc. 2º. En este aspecto el CPC llenó un vacío del art. 1713 CC que no contempla esa posibilidad de que la confesión verse sobre hechos no personales del confesante.-

(La Importancia de esta distinción, además de lo que se señaló recién, es que ella se hace para los efectos de destruir su valor probatorio por cualquier otro medio, así se encarga de señalarlo el art. 402 inc Final)

Irrevocabilidad e Indivisibilidad de la confesión:

Claro Solar define la irrevocabilidad como aquella situación que se presenta al confesante que bajo juramento y en la forma especial que la ley procesal prescribe, ha aceptado la existencia del hecho que lo perjudica, no pudiendo volver sobre sus declaraciones para dejarla sin efecto o modificarla.-

Por lo tanto, una vez prestada la confesión es irrevocable, lo que significa que no se va a admitir prueba alguna en contra de los hechos personales claramente confesados por el litigante en el juicio. Art. 402.-

No obstante la regla del art. 402 inc. 1º en el inc. 2º se indica que puede admitirse prueba en contrario e incluso abrirse un término especial de prueba en la medida que el tribunal lo estime necesario y ha expirado el término probatorio de la causa, cuando el confesante alega para revocar su confesión:

1° que ha padecido de error de hecho y

2° que ofrezca justificar esa circunstancia.

Divisibilidad e indivisibilidad de la confesión.

Según Richie, la indivisibilidad significa que el que quiera invocar como única prueba de la veracidad de su aserto la declaración del contrario, debe invocarla en su integridad, sin que pueda utilizar sin más lo que le parezca útil y rechazar sin más lo que le perjudique.-

En otras palabras, la confesión no puede fraccionarse en perjuicio del confesante. La parte contraria debe aceptar este medio de prueba tanto en lo que la favorece como en lo que la perjudica.-

Esta característica constituye la indivisibilidad de la confesión, a ella se refiere el art. 401.

La ley se encarga de establecer ciertas excepciones a la indivisibilidad y para examinarlas es necesario recurrir a aquella clasificación que hiciéramos de la

confesión atendiendo a su naturaleza, en que podría ser: simple, compleja y calificada.-

A) La confesión pura y simple: por su naturaleza es indivisible.-

B) La confesión calificada: que es el reconocimiento que el confesante hace de un hecho controvertido pero agregándole una circunstancia que altera su situación jurídica. También es indivisible.-

C) La confesión compleja es el reconocimiento que del hecho controvertido hace uno de los litigantes pero agregándole nuevos hechos que destruyen en todo o parte las circunstancias jurídicas del hecho confesado. Se reconoce el hecho material, pero el confesante le hace un agregado que se funda en otros hechos distintos, que vienen a alterar las consecuencias jurídicas del antiguo. Por tanto para estar en presencia de este tipo de confesión el confesante debe necesariamente agregar hechos nuevos.

Esta confesión puede dividirse y a ella se refiere el art. 401, que contempla dos situaciones en que puede dividirse la confesión:

- Hechos diversos enteramente desligados entre sí (Ej. se alega una novación, compensación, pérdida de la cosa debida, etc.)

- Cuando, comprendiendo varios hechos ligados entre sí o que se modifiquen los unos a los otros, el contendor justifique con algún medio legal de prueba la falsedad de las circunstancias que, según el confesante, modifican o alteran el hecho confesado.-

4.- INSPECCIÓN PERSONAL DEL TRIBUNAL arts. 403 - 408.

Inspección personal del tribunal o reconocimiento judicial: es el examen que de la cosa litigiosa o del lugar del suceso realiza el tribunal con el objeto de aclarar la verdad de los hechos controvertidos o bien de dejar constancia de un hecho.-

Casos en que procede.

En materia civil, la inspección personal tiene lugar:

1. Siempre que alguna de las partes lo pida y el tribunal lo estime necesario. Art. 403.-

2. Procede cuando el tribunal lo decreta como medida para mejor resolver. Art. 159 Nº3.-

3. Cuando la ley lo ordena expresamente en ciertos tipos de procedimiento, así sucede por Ej. tratándose del interdicto posesorio de denuncia de obra ruinosa y también en ciertos interdictos especiales. Art. 577.-

Esta inspección puede verificarse incluso fuera del territorio jurisdiccional del tribunal que conoce de la causa con lo cual constituye una excepción al art.7 COT (principio de la territorialidad de los tribunales) Art. 403 inc. final.

Como esta diligencia probatoria significa que el tribunal sale del lugar en que presta sus funciones, y tiene que trasladarse al lugar en que se debe llevar a cabo al inspección, es necesario que cuando la inspección ha sido solicitada por una de las partes litigantes antes de procederse a ella, esa parte deberá depositar en manos del secretario la suma que considere necesario para solventar los gastos que puedan presentarse.-

Si la inspección es decretada de oficio por el tribunal u ordenada por la ley, el depósito se hace por mitad entre las partes. (demandante y demandado). Art. 406.-

Oportunidad para solicitarla:

Acerca de la oportunidad en que es posible decretar este medio de prueba, la verdad es que el código dentro de este párrafo que la reglamenta no la indica, de ahí que es necesario recurrir a aquella norma general contenida en el art. 327 inc.1º: las partes deben solicitar toda diligencia de prueba dentro del término probatorio, si en que no lo han solicitado con anterioridad al inicio de ese término.-

Si pasa esta oportunidad, sólo podrá decretarse con posterioridad como medida para mejor resolver.-

Tramitación de esta solicitud que formula una de las partes. (en que se pide la inspección personal) Art. 405 y 407.

Presentada que sea la solicitud por una de las partes, el tribunal si estima que es del caso, la proveerá diciendo: "como se pide" y señalará día y hora para practicarla. Ella se notifica por el estado diario. Llegado este día y hora y precisados los hechos de la inspección se lleva a cabo con la concurrencia de las partes y peritos que asistan o sólo por el tribunal si estas no concurren. (Como se pide, llévese a cabo esta diligencia solicitada por la parte… en…el día… a las…)

Si la inspección debe verificarse en virtud de decreto del tribunal colegiado, este puede comisionar para que la practique uno o más de sus miembros.-

De esta diligencia de inspección debe levantarse un acta en donde se deja constancia de las circunstancias o hechos materiales que el tribunal observe y estas observaciones no pueden estimarse como una opinión anticipada del tribunal sobre los puntos que se debaten, como consecuencia ella no inhabilita al

juez que practica esa diligencia. Asimismo las partes también pueden pedir durante la diligencia que se consignen en el acta las circunstancias o hechos materiales que consideren ellas pertinentes. Art. 407.

Valor probatorio

Art. 408. La inspección personal constituye plena prueba en cuanto a los hechos o circunstancias materiales que el tribunal establezca en el acta como resultado de su propia observación.

Luego, para que este medio probatorio produzca esta plena prueba es menester:

- Que se trate de hechos materiales.

- Que éstos sean establecidos como resultado de la propia observación del tribunal.

- Que ellos sean consignados en el acta.

De allí que esta inspección personal no sirve para probar deducciones, como tampoco los hechos de carácter científico que pueda deducir el tribunal.

Esta acta que se levanta de este medio probatorio (y que obviamente se debe agregar a los autos) debe ponerse en conocimiento de las partes, mediante la notificación por el estado diario de la respectiva resolución que recaiga en ella. Art. 408 CPC.

5.- INFORME DE PERITOS Art. 409 - 425.

Informe de peritos es el medio de prueba que consiste en oír el dictamen de personas que tienen conocimientos especiales en determinadas materias y que dicen relación con el asunto controvertido que se litiga.

Estas normas que se refieren a la designación de peritos, también se aplican tratándose del nombramiento de árbitros, y para el nombramiento de juez partidor.

Clasificación

Este informe puede ser:

1.- Obligatorio.

Cuando la ley dispone que se oiga el informe de peritos sea que se valga de estas expresiones u otras similares pero que indiquen la necesidad de oír opiniones periciales. Art. 409. Ej.: interdicción de denuncia de obra ruinosa.

También tienen el carácter de obligatorio cuando la ley ordena que se resuelva un asunto en juicio práctico o previo informe de peritos, se entenderán cumplidas estas disposiciones agregando el reconocimiento y dictamen pericial al

procedimiento que corresponda usar, según la naturaleza de la acción deducida. Art. 410 CPC.

2.- Facultativo:

Art. 411. Cuando deba recaer sobre puntos de hechos para cuya apreciación se necesiten conocimientos especiales de alguna ciencia o arte.

También cuando el informe deba recaer sobre puntos de Dº referentes a alguna legislación extranjera.

Oportunidad

El momento para decretarse lo indica el art. 412 inc. 1º, se puede decretar de oficio en cualquier estado del juicio, pero las partes sólo pueden solicitarlo dentro del término probatorio. Art. 412.

(Esta sería una excepción a la regla del art. 327 inc. 1º)

Decretado este informe de peritos el art. 412 inc 2º dice que no se va a suspender por ello el procedimiento.

La regla general en cuanto a quienes pueden ser peritos está contenida en el art. 413: pueden desempeñarse como peritos aquéllos que nominen las partes de común acuerdo expreso.

La ley en el art. 413 se encarga de señalar quienes no pueden ser peritos:

1.- Los que sean inhábiles para declarar como testigos en juicio.

2.- Los que no tengan título profesional expedido por autoridad competente, si la ciencia u arte cuyo conocimiento se requiera está reglamentada por la ley y hay en el territorio jurisdiccional dos o más personas tituladas que pueden desempeñar el cargo.

Procedimiento de designación de los peritos

Art. 414 (de memoria). Si una de las partes desea valerse de este medio de prueba debe presentar un escrito en tal sentido y el tribunal en presencia de él determinará si se dan las circunstancias como para decretarla. Si estima que concurren alguno de estos motivos va a citar a las partes a una audiencia, fijando el día y hora de ella; ésta se realizará con sólo la parte que asista. Se notifica por cédula.

Esta audiencia tiene por objeto que las partes se pongan de acuerdo en los siguientes puntos:

1.- Número de peritos que deban nombrarse.

2.- La calidad, aptitudes y títulos que deban tener.

3.- El punto o puntos que van a ser materia del informe.

Si las partes no se ponen de acuerdo sobre la designación de las personas de los peritos va a hacer el nombramiento el tribunal, pero cuando el nombramiento debe realizarlo el tribunal no puede recaer en ninguna de las dos primeras personas que hayan sido propuestas por cada parte.

Se presume que no están de acuerdo las partes cuando no concurran todas a la audiencia a la cual fueron citadas, el tribunal suple a éstas en la nominación. Art. 415.

Cuando no concurre una de las partes a la audiencia o concurriendo ambas no se ponen de acuerdo en la persona designada como perito, lo nombra el tribunal con conocimiento de las partes (esta resolución se notifica por el estado diario) las cuales tendrán tres días para formularle las objeciones u oposiciones por afectarle alguna inhabilidad. Vencido este plazo se entiende aprobado este nombramiento. Art. 416.

No por el hecho de que se haya formulado objeción o que haya sido desestimada por el tribunal, debe entenderse que el perito está habilitado para ejercer su función. El art. 417 dice que el perito debe aceptar el cargo y en consecuencia, declara que lo acepta y además debe jurar que va desempeñar su función con fidelidad.

Esa declaración de aceptación y juramento que son coetáneas debe hacerla en el acto de la notificación de su designación o bien dentro de los 3 días inmediatos, y se va a dejar testimonio en los autos de ello. Art. 417.

(Cómo se lleva en la práctica el art. 417)

Es designado por las partes o por el tribunal, lo sabrá a través de una notificación hecha generalmente por el receptor.

Esta notificación por la naturaleza de las declaraciones que requiere deberá ser personal.

Este perito que va a practicar la pericia debe en forma previa hacer saber a las partes el día y la hora en que va a llevar a cabo su cometido, por lo que dejará constancia de ello en la causa. Esta resolución se notifica a las partes interesadas por el estado diario. Art. 417 inc. Final.

La audiencia a la cual son citadas las partes para la designación de peritos tiene como objetivo señalar el número de peritos que deberán verificar la diligencia.

Si se da la situación de existir varios peritos, todos ellos deben proceder a practicar el reconocimiento en forma conjunta a menos que el tribunal los autorice para obrar de otra manera. Art. 418.

Cómo se lleva a cabo este reconocimiento?

Para llevar a cabo ese reconocimiento y dado que las partes deben concurrir a él, éstas pueden hacer en el acto de reconocimiento las observaciones que estimen oportunas, así como pedir que se haga constar los hechos y circunstancias que estimen pertinentes, empero esas partes no pueden tomar parte en las deliberaciones de los peritos ni pueden estar presentes en ellas. Art. 419

La ley no señala un plazo, por lo tanto será el tribunal el que señala un plazo a este perito para emitir su informe, y si no lo cumple, el tribunal puede apremiarlo con multa, prescindir del informe o decretar el nombramiento de nuevos peritos según la naturaleza del peritaje solicitado. Art. 420.

Si los peritos están discordes (en caso de que haya pluralidad de peritos) en sus dictámenes el tribunal puede disponer que se nombre un nuevo perito (según las reglas de los arts. 44 y sgtes.) si lo considera necesario para la mejor ilustración de los asuntos que deben resolver. Art. 421.

Si no resulta acuerdo con la participación del nuevo perito, el tribunal va a apreciar libremente la opinión de cada uno de ellos tomando en cuenta para este fin los demás elementos del juicio. Art. 422.

Los peritos podrán emitir sus informes conjunta o separadamente. Art. 423.

Todos aquellos incidentes a que dé lugar el nombramiento de peritos como el desempeño de sus funciones se va llevar en cuadernos separados. Art. 424. (lo que significa que no van a entorpecer la marcha regular del juicio)

Valor probatorio

Según el art. 425 los tribunales van a apreciar la fuerza probatoria del dictamen de peritos de acuerdo a las reglas de la sana crítica.

6.- PRESUNCIONES Art. 426 - 427

Son las consecuencias jurídicas que la ley o el tribunal infiere de ciertos antecedentes o de hechos conocidos para llegar a establecer un hecho desconocido. (Inferir es distinto a deducir; al hablar de inferencia se está comprendiendo a la inducción y a la deducción)

Clasificación

De acuerdo al art. 1712 CC las presunciones son:

1.- Legales:

Aquéllas que son establecidas por la ley en ciertos casos y respecto de ciertos hechos.

2.- Judiciales:

Las que infiere el juez de antecedentes conocidos.

Las presunciones legales se dividen en:

- Presunciones legales propiamente tales.

- Presunciones legales de derecho.

Esta clasificación tiene trascendencia para efectos probatorios:

Las de derecho no admiten prueba en contrario, las legales sí.

En todo caso tratándose de una presunción simplemente legal o de derecho es menester acreditar la existencia de los hechos de los cuales la ley deduce la presunción.

Condiciones que deben reunir para constituir prueba

Para que estas presunciones puedan constituir prueba según el art. 1712 CC deben ser:

- graves: que tengan una fuerte probabilidad de ser verdad.

- precisas: que ellas no deben ser vagas, difusas, ambiguas o susceptibles de aplicarse a diversas circunstancias o situaciones.

- concordantes: que deben ser compatibles entre sí, lo que supone a su vez que ellas deben ser más de una.

No obstante estas condiciones, es lo cierto que el CPC en el art. 426 inc. 2º prescribe que una presunción puede constituir plena prueba cuando a juicio del tribunal tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento.

Para el CPC no se exige que las presunciones sean concordantes, como quiera que una sola puede ser prueba plena de un hecho.

Algo que se ha discutido es que si sería factible dar el valor de una presunción a un medio de prueba que no ha reunido los requisitos que la ley requiere, ante lo cual se ha aceptado que un medio de prueba imperfecto pueda ser tenido por el tribunal como base de una presunción judicial.

Por otro lado hay ciertos casos de presunciones legales establecidas en el art. 427. De acuerdo a éste tienen el carácter de tales las siguientes:

1.- Se van a reputar verdaderos los hechos que certifican en el proceso un ministro de fe, en virtud de orden de tribunal competente, salvo prueba en contrario.

2.- También tendrán este carácter los hechos declarados verdaderos en otro juicio seguido entre las mismas partes.

En conclusión no son medios de pruebas que aporten las partes, son deducciones que efectúa el juez. Las partes proporcionan los hechos.

Apreciación comparativa de los medios de prueba

Párrafo VIII del Libro II Arts.428 y 429.

Ningún problema se va a presentar cuando para dar por establecido un hecho hay un solo medio de prueba y éste es admisible de acuerdo a la ley.

El problema surge cuando el juez se encuentra frente a un hecho respecto del cual existen pruebas contradictorias.

Para solucionar este problema existen las siguientes reglas:

1.- Si la ley dispone que para el caso de que se trata se exige un determinado medio probatorio debe estarse a la disposición legal especial.

2.- Entre dos o más pruebas contradictorias y a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales deben preferir la que crean más conforme con la verdad. Art. 428.

Trámites posteriores a la prueba

Libro II Título XII. Arts 430 - 433.

Una vez vencido el término probatorio y dentro de los 10 días siguientes, las partes pueden hacer por escrito las observaciones que el examen de la prueba les sugiera. Art. 430.

Estas observaciones constan en el escrito de observaciones a la prueba. (Reemplaza a lo que antiguamente se llamaban alegatos de bien probado)

Durante este período de observaciones a la prueba la causa permanece en la secretaría del tribunal y no puede retirarse de allí so pretexto de tenerse que realizar este análisis de la prueba.

Puede suceder que no se haya devuelto la prueba rendida fuera del territorio jurisdiccional del tribunal que conoce de la causa. En esa situación el art. 431 señala que no se suspende el curso del juicio ni es obstáculo o inconveniente para

que el juez dicte sentencia en la causa, el hecho de no haberse devuelto la prueba rendida fuera del tribunal; tampoco lo es el hecho de no haberse practicado alguna diligencia de prueba pendiente a menos que el tribunal en una resolución fundada la estime estrictamente necesaria para la acertada resolución del asunto y si así lo considera, debe disponer esa diligencia probatoria como una medida para mejor resolver estándose a lo prescrito en el art. 159.

El art. 431 inc. 2º: Si la prueba ha sido recibida por el tribunal una vez dictada la sentencia, ella se agrega al expediente con el fin de que sea considerada en segunda instancia si es que hay lugar a ella.

Citación a oír sentencia.

Una vez vencido este plazo de observación a la prueba que es de 10 días fatales y se haya presentado o no escritos en tal sentido (no es obligatorio para los litigantes), existan o no diligencias probatorias pendientes, el tribunal cita a las partes para oír sentencia.

Esta citación no está tomada en el sentido visto anteriormente, o sea no implica la comparecencia de los litigantes para oír sentencia, sólo es una resolución, un trámite procesal.

Esta resolución es inapelable y sólo es susceptible del recurso de reposición. Este recurso debe fundarse en un error de hecho e interponerse dentro de tercero día. La resolución que falla esa reposición es inapelable, se notifica esta resolución por el estado diario.

Efecto de la resolución. (de la resolución que cita a las partes para oír sentencia)

Citadas las partes para oír sentencia no se admiten escritos ni pruebas de ningún genero con anterioridad a su pronunciamiento. Art. 433 inc.2º. Se señalan algunas situaciones excepcionales en que si es viable la presentación de escritos y pruebas:

1.- Las que se refieren al incidente de nulidad procesal. Arts. 83 y 84.

2.- Medidas para mejor resolver. Art. 159, las debe emitir de oficio el tribunal dentro del plazo para dictar sentencia.

3.- Medidas precautorias. Art. 290, estas pueden solicitarse en cualquier estado del juicio para asegurar el resultado de la acción deducida.

Estas no son las únicas excepciones que contempla la ley:

a) – Incidente especial de acumulación de autos. Art. 98.

b) – Incidente especial de privilegio de pobreza. Art. 130.

c) - Desistimiento de la demanda. Art. 148.

Señala así mismo el art. 433 inc.2º que los plazos establecidos en:

a) - Art. 342 Nº 3, referido a copias dadas sin los requisitos legales y que no son objetadas dentro de tercero día.

b) - Art. 346 Nº 3 reconocimiento tácito de instrumento privado que no es objetado por falsedad o falta de integridad dentro del sexto día.

c) - Art. 347, documentos extendidos en lengua extranjera y que se acompañan traducidos, en que la parte contraria tiene 6 días para solicitar la revisión de esa traducción.

Si ellos ya han comenzado a correr al tiempo de ser citadas las partes para oír sentencia, van a continuar corriendo sin interrupción y las partes dentro del debido plazo van a ejerce el Dº para impugnarlas y esta se tramitará en cuaderno separado y se fallará en la sentencia definitiva. Art. 433 inc. 2º.

Esta citación para oír sentencia constituye un trámite esencial tanto en primera como en segunda instancia tanto se trate de un juicio de mayor o menor cuantía, salvo que la ley señale otro trámite. Arts. 795 Nº4 y 768 Nº9. (Si se llega a omitir este trámite para oír sentencia y se dicta sentencia se incurre en un vicio de casación en la forma)

Una vez citadas las partes para oír sentencia y notificada en forma legal (por el estado diario en este caso), el juez tiene 60 días contados desde que la causa quede en estado para dictar su sentencia definitiva. Art. 162 inc.3º.

Esta sentencia definitiva que debe dictar el juez en este plazo, según al art. 162 inc.5º , el secretario debe anotar en el estado diario el hecho de haberse dictado ella, pero esa anotación no significa notificación de esa sentencia definitiva, por eso es que el art. 162 inc.5º dice nada más que anotar en el estado diario el hecho de haberse dictado sentencia; la notificación de sentencia definitiva se hará por cédula o por el estado diario cuando no ha designado domicilio para la notificación por cédula.

Terminación del juicio (Formas de poner término al juicio ordinario)

La primera instancia del juicio ordinario puede terminar por medios anormales y por otros medios anormales.

Entre los normales para poner término al juicio en primera instancia tenemos el acto procesal que constituye la resolución del juez sobre el asunto litigioso que es una sentencia definitiva o interlocutoria que va a poner término al juicio o a hacer

imposible su continuación (y que se notifica por cédula, sin perjuicio del art. 162 inc. final)

A esta forma normal de poner término al juicio ordinario de mayor cuantía existen otras formas anormales de poner término a este juicio en primera instancia.

Es posible que suceda que el juicio termine en este primera instancia sin necesidad que el juez emita un pronunciamiento sobre el asunto controvertido, ello puede deberse a actitudes positivas o negativas de las partes.

Cuales son estas formas anormales

1.- Desistimiento de la demanda. Art. 148. Es el acto en virtud del cual el demandante pone fin al juicio ordinario en cualquier estado de éste, una vez que la demanda ha sido notificada, es decir, después de que se ha formado relación procesal.

2.- Abandono del procedimiento. Art. 152 CPC. Es la extinción del proceso que se produce por la paralización del mismo durante cierto tiempo en que no se realizó actos procesales por las partes.

3.- La celebración de un contrato de transacción. Art. 2446 CC

4.- La celebración de un contrato de compromiso. Art. 234 COT

5.- La conciliación. Art. 262 CP

6.- Aceptación de la excepción dilatoria de incompetencia. Art. 303 Nº 1 CPC, excepción dilatoria de efectos permanentes.

7.- Aceptación de las excepciones perentorias de transacción o de cosa juzgada, cuando estas han sido opuestas como excepciones dilatorias en cuyo caso se les llama excepciones mixtas o anómalas. Art. 304 CPC.

(8- El advenimiento: no lo dijo el profe)

Estas no sólo son aplicables al juicio ordinario de mayor cuantía sino también son susceptibles de aplicarse a la única instancia de cualquier tipo de juicio.-

Medidas para mejor resolver

Según Jaime Guaps: son actos de instrucción realizadas por iniciativa del órgano jurisdiccional para que éste pueda formar su propia convicción sobre el material del proceso.

Se les llama también diligencias o autos para mejor proveer.

Casarino: son medidas probatorias decretadas de oficio por el tribunal una vez puesto al proceso en estado de dictar sentencia a fin de quedar en condiciones adecuadas para pronunciar un mejor fallo.

Fundamento de estas medidas

Se estima hoy en día que no existen procesos de carácter netamente privado por oposición a procesos controlados o que tiene interés el estado.

Esta idea de proceso siempre involucra en su esencia un interés público y uno social, de ahí que no sólo los sujetos procesales que tienen derecho y obligaciones, como lo son las partes litigantes, sino que también está el órgano jurisdiccional. Hay quienes ven en este proceso una comunidad de trabajo que tiene por objeto alcanzar la verdad en el pleito, no la verdad formal sino que la material que sería la única que interesa en ese proceso.

El consonancia con estas ideas el juez ha adquirido mayor preponderancia y un papel activo en este proceso civil, sin que esa actividad signifique dejar de lado el interés privado de los litigantes a quiénes se le mantienen sus garantías.

Características de las medidas

1. - El sujeto de las medidas para mejor resolver es el órgano jurisdiccional; sea este unipersonal o colegiado y por ende pueden dictarse tanto en primera como en segunda instancia.

2. - Son susceptibles de dictarse en toda clase de procedimientos, incluso pueden dictarse en los asuntos no contenciosos, porque la jurisdicción voluntaria forma parte del procedimiento civil. Es una institución común a todo procedimiento.

3. - Son esencialmente diligencias probatorias, por lo tanto recaen sobre hechos.

Respecto de aquellos hechos que no han sido alegados por las partes, pero que se desprenden de una constancia objetiva en el proceso, hay discusión; sin embargo, se puede concluir que lo que se le esta impidiendo al juez por la vía de estas medidas es recoger hechos diferentes de los constitutivos de la acción deducida o hechos que lo modifican, pues si así lo hiciera esos elementos le estarían permitiendo fallar una cuestión diferente, lo que no debe ocurrir dado que debe haber siempre una correlación entre la pretensión y el fallo que resuelve el litigio.

4.- Los medios probatorios que pueden emplearse en esta medidas, en nuestro sistema, están enumerados taxativamente en la ley y por lo normal corresponden a los diferentes medios probatorios ya vistos. Pero hay un medio de prueba que no se contempla en el art. 159 y es la presunción.

Las presunciones jurídicas están excluidas puesto que ellas constituyen una operación mental del juez en virtud de la cual él deduce de un hecho conocido o probado ciertas consecuencias o ciertos hechos desconocidos.

Tal vez el medio probatorio más utilizado en estas medidas sea la instrumental y esta prueba puede referirse tanto a los documentos propiamente tales como también a otros autos en los cuales pueda constar hechos de importancia para este pleito.

5.- Procedimiento que debe seguirse para practicarlas: en la realización de estas medidas se aplican las reglas generales en cuanto no aparezcan modificadas por el art. 159.

6.- Fuerza probatoria de estas diligencias: cumplida la medida para mejor resolver ella entra a formar parte del proceso, integra lo que se conoce con el nombre de mérito del proceso y su fuerza probatoria se va a valorar en conjunto con las demás pruebas producidas en el juicio ciñéndose el juez en este aspecto a las reglas generales.

7.- Son facultativas y privativas del tribunal. Art. 159 inc. 1º. Los tribunales podrán dictar de oficio estas medidas, no están obligados a dictarlas aun cuando apareciere evidente su utilidad.

El carácter privativo de estas diligencias significa que ellas son dictadas de oficio por el tribunal en uso de su potestad sin sujeción a lo que las partes le indiquen, le pidan o sugieran.

De allí que los litigantes no tienen derecho a pedir al tribunal que las dicte, pues ellas son de exclusiva iniciativa jurisdiccional. Lo más que podrían hacer las partes sería sugerírselas al juez y el tribunal si lo desea podrá decretarla en su momento. De allí que el rechazo de las solicitudes que pueden formular las partes litigantes no puede producirles agravio o al ser omitidas pretender que se ha incurrido en un vicio de casación en la forma, además la resolución que las rechazó no es susceptible de recurso alguno.

8.- El momento procesal en que ella se decreta según el art.159 sólo pueden decretarse dentro del plazo para dictar sentencia y las que se dictan fuera de él se tendrán por no decretadas.

Requisitos.

Para que puedan ser decretadas por el tribunal, deben cumplir con ciertos requisitos; hay que distinguir según el carácter que invisten:

1. - Un requisito general, genérico, común a todas las medidas que se mencionan en el art. 159 CPC.

Consiste en que el esclarecimiento de los hechos sobre los cuales recae la diligencia debe ser necesario, conveniente, indispensable o de influencia para mejor resolver la contienda.

2. - Requisitos particulares:

Que el proceso se encuentre en estado de dictarse sentencia, así lo indica el art. 159, pero esto no significa que aquella resolución del juez que cita a las partes para oír sentencia quede derogada o sin efecto, si se pensara así significaría reabrir el debate para que las partes prosiguieran el debate nuevamente. (Esta citación se mantiene, y lo único que acontece es que va a quedar en suspenso, mientras no se cumpla la diligencia ordenada por el tribunal, el pronunciamiento de la sentencia)

En cuanto al plazo para dictar sentencia, es variable dependerá de la naturaleza del procedimiento, en el caso del de mayor cuantía es de sesenta (60) días.

Que esa medida decretada debe ponerse en conocimiento de las partes litigantes. Es un trámite indispensable y necesario para que la medida pueda ejecutarse válidamente y pueda ser considerada con posterioridad (en la sentencia)

El art. 159 señala que esta resolución que la ordenó el juez debe notificarse por el estado diario.

Esta notificación de la resolución que ordena la medida para mejor resolver, debe activarla las partes litigantes si no ha sido notificada por el estado diario en el momento oportuno.

El juez cumple su misión dictando la resolución que ordena la medida para mejor resolver respectiva.

Si por alguna circunstancia queda sin notificar son los litigantes los encargados de pedir la notificación o darse por notificados personalmente en secretaría.

Cuántas medidas puede decretar el juez y cuántas veces puede hacerlo

Nada dice la ley. Lo normal será que decrete una sola medida y que falle el asunto después que se cumplan.

El art. 159 inc. 1º Faculta al juez para dictar varias medidas, pero tampoco el juez está obligado a dictarlas todas de una vez y en una misma resolución. El juez puede ir haciéndolo en forma escalonada. Esto podría causar un retardo desmedido en la dictación de la sentencia, al respecto cuando se reforma el art. 159 CPC, por ley 18.705, la segunda comisión legislativa que trabajó en el proyecto, dejó expresa constancia que el plazo para dictar sentencia empieza a contarse desde la fecha que se cumpla la medida para mejor resolver.

Cumplimiento de estas medidas

Deben cumplirse dentro del plazo de 20 días contados desde la fecha de la notificación de la resolución que las decreta. Art. 159.

Las que no se cumplen en este plazo, se tienen por no decretadas y el juez debe dictar sentencia sin más trámite.

Si en la práctica de esta medida aparece la necesidad de esclarecer nuevos hechos indispensables para dictar sentencia, el tribunal puede abrir un término especial de prueba hasta por 8 días improrrogable y limitado en los puntos que el tribunal designe y en este caso se aplicará al art. 90 inc. 2º, existencia del término probatorio incidental.

Vencido este probatorio, el tribunal dicta sentencia sin más trámite.

Examen particular

1.- Prueba instrumental

Es la más amplia y se emplea con mayor frecuencia. Se refiere tanto a instrumentos públicos como privados.

En esta materia es necesario distinguir dos instancias entre la forma como se ordena la diligencia que es con conocimiento de las partes que se logra por notificación por el estado diario; y la forma como se cumpla esa medida. Como se agrega la prueba instrumental ordenada en virtud de esta medida.

Son momentos procesales diferentes que se rigen por reglas diferentes.

Las partes no intervienen para nada en su dictación pero son ellas las llamadas a darle cumplimiento. Pero a este cumplimiento es al cual deben sujetarse las partes. El problema consiste en precisar en que forma se van a acompañar estos instrumentos que se deben agregar para mejor resolver.

El criterio más aceptado determinan que entran a regir sobre el particular las normas generales de acompañamiento de instrumentos, es decir, se acompañarán con citación o con el apercibimiento legal que corresponda según el art. 795 Nº 4, plazo de citación será variable de acuerdo a la naturaleza del instrumento que se acompañe.

- Instrumento público: 3 días. Art.342 Nº3

- Instrumento privado: 6 días Art. 346 Nº 3

2.- Confesión judicial

La confesión judicial de cualquiera de las partes sobre hechos que consideren de influencia en la cuestión y que no resulten probados.

Esta confesión puede exigirse de cualquiera de las partes litigantes pero debe recaer sobre hechos que de ser confesados van a producir respecto del absolvente efectos jurídicos, porque si así no ocurriera se estaría en el absurdo que un litigante se fabricaría una prueba a su favor.

No rige para la prueba de este numerando la limitación del art. 385, ya que sólo se refiere a la confesión provocada por las partes litigantes y no a la que provoca el tribunal.

La resolución que fija el día y hora en que debe comparecer el litigante para llevar a cabo esta diligencia; se comunica por cédula a todas las partes litigantes y no exclusivamente al absolvente porque así se da conocimiento legal de esta diligencia.

En cuanto a cómo debe llevarse a cabo la confesión rige la normativa ya vista. (confesión - medio de prueba).

3. - Inspección personal del tribunal

La inspección personal del objeto de la cuestión.

Es el único medio de prueba en que el sujeto que ordena esta diligencia para mejor proveer y quien la práctica es la misma persona.

Esta medida no tiene demasiada importancia porque justamente el tribunal puede decretarlo en cualquier estado del juicio si lo estima necesario.

Al hablar del objeto de la cuestión no sólo debe entenderse la cosa material sobre la que versa el litigio sino también todos los hechos importantes e influyentes que consten en el proceso y que sean pertinentes al objeto del juicio y que sean susceptibles de ser apreciados por los sentidos del juez.

En la practica de esta medida entran a regir las disposiciones de los arts. 403 y 408, que regulan la inspección personal del tribunal.

4.- Informe de peritos

Al igual que las anteriores éste debe recaer sobre hechos influyentes del pleito que estén dentro del objeto del proceso, no caben informes periciales sobre hechos ajenos al litigio o sobre hechos en que las partes estén de acuerdo (porque no tienen el carácter de controvertidos)

Este tipo de prueba suele ser la más dispendiosa y la que demanda más largo tiempo dado el mecanismo que la rige, de allí que su dictación como medida de mejor resolver debe darse sólo cuando sea absolutamente indispensable para una sentencia justa.

Excepcionalmente la ley concede a las partes el Dº de apelar en contra de la resolución que decreta esta medida y siempre que quien la disponga sea tribunal de primera instancia. (Art.159 inc. Final)

El hecho que las partes puedan entablar un recurso de apelación no significa quitarle a esta medida su característica de ser privativa y facultativa del tribunal.

La resolución que dispone esta medida debe indicar los puntos sobre los cuales va a recaer el informe y va a ser el juez el llamado a indicar la calidad o la aptitud que debe reunir el o los peritos.

Problema en cuanto a la designación de los peritos: en este medio de prueba surge un problema porque si bien es cierto que este art. 159 Nº 4 faculta al tribunal para requerir el informe pericial, es lo cierto que el no lo autoriza para designar peritos.

Para darle una solución a este problema se sostiene que el juez para llevar adelante en nombramiento del perito debe recurrir a las reglas generales de designación de peritos. Arts. 414 y siguientes.

(Por tanto, la resolución que disponga esta diligencia pericial, va a tener que contener no sólo el requerimiento para practicar la diligencia, sino que además la citación a las partes a una audiencia para su designación)

5. - Testigos

Respecto de esta medida hay que aclarar que ella tiene ciertas limitaciones, se limita esta presencia de testigos, que ya han declarado, a la aclaración o explicación de sus dichos obscuros o contradictorios.

No se trata de nuevos testigos que vayan a comparecer en el litigio por esta medida.

También es improcedente que estos testigos sean llamados a declarar sobre materias que no hayan sido objeto de declaración de la causa aun cuando el juez estimara importante esos nuevos dichos en el pleito.

Son llamados únicamente para aclarar o explicar sus declaraciones obscuras o contradictorias, por lo tanto no pueden alterar substancialmente sus anteriores declaraciones porque así no habrán dado explicaciones de sus dichos, por el contrario las nuevas declaraciones estarían en contradicción con las anteriores, les quitaría fe.

Las resoluciones que dispone esta medida debe señalar los testigos que deben declarar, también indicará cuales son esos dichos obscuros o contradictorios que deben ser aclarados o explicados, además debe señalar el día y la hora en que deben concurrir los testigos.

Son las partes litigantes las encargadas de cumplir esta medida prejudicial, por cuanto son ellas las que deberán traer sus testigos a la audiencia fijada por el tribunal. No opera por tanto respecto de ellos el apercibimiento del art. 380 dado que esa norma sólo tiene aplicación cuando la diligencia se pide por uno de los litigantes.

Además respecto de ellos no opera la posibilidad de tacharlos en la audiencia en la cual comparezcan y no son susceptibles de esto porque ya han prestado declaración en el pleito de modo que el momento oportuno para declarar la tacha fue cuando se presentaron por primera vez ante el tribunal.

6. - La presentación de cualquiera otros autos que tengan relación con el pleito. (Art.159 Nº6)

Se refiere también esta medida a una especie de prueba documental con la salvedad de que tiene ciertas peculiaridades que son propias y que se derivan de la circunstancia de tratarse de autos que tiene vida independiente y autónoma de los autos de la causa que da origen a esta medida.

Rige en su aplicación, lo dispuesto en el art. 37 inc. 3º.

En todo caso estos autos sea que ellos se encuentren pendientes o estén afinados no pierden su fisonomía integrándose en los otros autos como sucede en la acumulación de autos y deberán devolverse a su tribunal de origen una vez examinado.

Esto lo distingue de la medida prejudicial contenida en el n°1, ya que en éstas los documentos que se ordena agregar pasan a integrar el proceso y no pueden desglosarse de él sin el correspondiente decreto judicial.

Esta causa, estos autos que se traen a la vista, lo son en forma transitoria, art. 159 inc. 2º, que distingue entre autos pendiente originales o autos terminados, afinados.

Los primeros no pueden permanecer más de 8 días en poder del tribunal que dispuso esta medida.

Los segundos, si bien es cierto que la ley no señala un plazo para ellos, ese término no puede ser otro que el necesario para su examen en concepto del tribunal que dispuso esta medida.

Naturaleza jurídica de la resolución que dispone la práctica de una medida para mejor resolver:

1. - Hay quienes piensan que tendría el carácter de una sentencia interlocutora aún cuando no guarde armonía con la definición que se contiene en el art. 158 CPC. Si se considera así, una vez dictada por el tribunal y notificada a las partes se produce el desasimiento del tribunal y ante él, el juez no podría modificarla o dejarla sin efecto. Sirve de base para el pronunciamiento de una sentencia definitiva.

2. - Otros (Oberg) opinan que esa resolución es un simple decreto (que va a servir, por ende, para darle curso progresivo a los autos). Abonaría esta situación el art. 326 que hace inapelable la resolución que dispone la práctica de alguna diligencia probatoria, con lo cual el art. 159 siguiendo esta regla general les da el mismo carácter de inapelable a las medidas que puedan decretar el tribunal, salvo las dos excepciones mencionadas.

Por otra parte el art. 187 hace apelable las sentencias interlocutorias de primera instancia y si estas medidas tuvieren ese carácter no necesitaría concederlo expresamente en los 2 casos que le permite pues bastaría seguir la regla general.

Justamente entonces, porque no caben en la regla establecida en el art. 187, ni en aquellas situaciones excepcionales del 188, es que tuvo que concederse expresamente el recurso de apelación en las situaciones que el art. 159 señala. Además, nada impide que el tribunal la deje sin efecto posteriormente lo que no acontecería de ser una sentencia interlocutoria (porque habría operado el desasimiento una vez notificada)

Recursos que proceden en contra de la resolución que dispone estas medidas:

1. - El recurso de aclaración, agregación, de rectificación o enmienda, en la medida que la resolución tenga algún punto obscuro, errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos, en cuyo caso puede el tribunal hacer a solicitud de parte las aclaraciones, rectificaciones o enmiendas que corresponda.

2. - En cuanto al recurso de reposición si se considera que la medida es una sentencia interlocutoria es improcedente, porque éste sólo puede deducirse en contra de los autos y decretos, y excepcionalmente en contra de una sentencia interlocutoria cuando la ley lo disponga, en cambio si se considera un decreto, sí procedería.

3. - En lo que respecta al recurso de apelación, art. 159 inc. Final establece que son inapelables las medidas que se decreten, salvo aquellas que dicta el tribunal de primera instancia disponiendo un informe de peritos o que abra un término especial de prueba en todo caso la apelación se concede en el sólo efecto devolutivo.

4. En cuanto al recurso de queja hay que tener en cuenta que estas medidas son el ejercicio de una potestad facultativa y privativa del tribunal y que el recurso de queja se da en contra de una resolución judicial dictada con falta o abuso grave por parte del juez.

De allí que si estas medidas son una facultad discrecional del tribunal están al margen de toda falta, de todo abuso, y como consecuencia de un recurso de queja.

Pese a lo dicho es posible que exista una falta o abuso por parte del juez que dispone la práctica de una medida cuando ella no esta comprendida en el art. 159, en ese caso si será procedente el recurso de queja, también es procedente si a través de la dictación de ella se llega a una denegación de justicia, al impedir que la causa se falle en un plazo razonable y que las medidas que se disponen por el tribunal no sean tan necesarias para la decisión del asunto.

5. – En cuanto al recurso de casación en el fondo y en la forma, el problema se centra respecto de este recurso en determinar si es procedente el recurso de casación en la forma en contra de la resolución que dicta el tribunal ordenando estas medidas.

Si ella se considera sentencia interlocutoria y no son de aquellas que indica el 766 inc. 2°, esto es, que no ponen término al juicio ni hacen imposible su prosecución, es improcedente la casación en la forma.

Tampoco procede si se las considera como mero decreto.

Podría proceder el recurso de casación en la forma en contra de la sentencia definitiva en el proceso en que se decreta la medida, y fundar la casación en el vicio de haber sido requerido por el juez no estando el proceso en estado de dictar sentencia.

EL PROCEDIMIENTO INCIDENTAL

Importa analizarlo porque en el curso de un litigio pueden irse proponiendo diversas cuestiones que deben ser resueltas antes de que se decida la cuestión principal por el juez; y estas cuestiones se conocen con el nombre de incidentes o artículos.

Todos estos incidentes para poder proponerlos y tramitarlos deben tener una relación más o menos inmediata con la cuestión principal. Si no guardan ninguna relación no pueden ser conocidos por el tribunal que conoce de la causa, y deben ser desestimados de plano.

El Art. 82 contempla una definición de lo que debe entenderse por incidente: toda cuestión accesoria al juicio que requiera pronunciamiento especial con audiencia de las partes.

Pero este art. da a entender que los incidentes siempre deben tramitarse con audiencia de la contraparte, pero ello no es así porque existen incidentes que van a ser rechazados sin audiencia de la contraparte, de plano. Ejemplo: Art. 84 CPC, respecto de los incidentes llamados inconexos.

Este concepto del art. 82 no es del todo exacto desde el punto de vista doctrinario, de allí que se da la siguiente definición: "Incidente es toda cuestión accesoria de un juicio que requiere de un pronunciamiento especial del tribunal con o sin audiencia de las partes".

Elementos

De la definición se desprende que los elementos que deben concurrir para que exista jurídicamente un incidente son 2:

A) Que sea una cuestión accesoria respecto de la cuestión principal que se debate en el pleito.

B) Que requiere de un pronunciamiento especial del tribunal.

Clasificación

Los incidentes admiten diversas clasificaciones:

1.- Atendiendo a su relación con la cuestión principal, puede ser:

A) Conexos: Son aquellos que tienen una relación directa con el asunto principal del pleito.

B) Inconexos: Aquellos que no tienen esta relación con la cuestión principal del pleito.

Esta clasificación importa porque el art. 84 indica que los incidentes cuando son inconexos pueden ser rechazados de plano por el tribunal.

2.- Considerando la oportunidad en que puede entablarse un incidente:

A) Hay incidentes que nacen de hechos anteriores al juicio o coexistentes con su principio o iniciación. Ej.: Excepciones Dilatorias.

B) Hay incidentes que nacen de hechos que acontecen durante el curso del juicio. Ej.: solicitar la nulidad de la notificación de la resolución que recibe la causa a prueba.

C)Hay incidentes que nacen o se fundan en hechos producidos después de dictada la sentencia definitiva. Ej.: la determinación de las costas del juicio.

3.- Desde el punto de vista del procedimiento que se le aplica:

A) Ordinarios: Son aquellos que se tramitan conforme a las reglas de los arts. 82 a 91.

B) Especiales: Son aquellos que tienen una reglamentación y tramitación especifica señalada por la ley. Son siete:

- Acumulación de autos. Arts. 92 - 100.- Cuestiones de competencia. 101 - 112.- De las implicaciones y recusaciones. 113 - 128.- Del privilegio de pobreza. 129 - 137.- De las costas. 138 - 147.- Del desistimiento de la demanda. 148 - 151.- Del abandono del procedimiento. 152 - 157.

Ellos no se rigen por las normas de los arts. 82 a 91, a menos que su regulación se remita a estas disposiciones de carácter general.

4.- En cuanto a los efectos que se derivan de su interposición:

A) Incidentes de previo y especial pronunciamiento.

B) Aquellos que no tienen ese carácter.

Los primeros son aquellos que mientras no son resueltos paralizan la causa principal. Se tramitan en el mismo cuaderno principal o sea no se forma cuaderno o ramo separado con ellos, así acontece por ejemplo con las excepciones dilatorias.

Los segundos no suspenden la causa principal, no impiden el curso de la causa principal porque su resolución no es necesaria para la continuación de la misma. Se tramitan en cuaderno o ramo separado. Ej.: medidas precautorias.

5.- En cuanto a su definición:

1. Incidentes dilatorios: Son aquellos que tienen por objeto corregir vicios de procedimientos. (Si se promueve un incidente dilatorio y lo pierde va a ser condenado a pagar las costas. Art. 147)

2. Aquellos que no tienen ese carácter.

6.- Desde el punto de vista de la forma como se resuelve por el tribunal:

A) Incidentes que se resuelven de plano por el tribunal: Son aquellos que el tribunal falla sin audiencia de las partes.

B) Incidentes que requieren de una tramitación, ya sea la ordinaria o la especial que la ley establece.

Oportunidad para promover un incidente

En cuanto a la oportunidad para promoverlos hay varias reglas fundamentalmente tres:

1. - Si el incidente nace o se funda en un hecho anterior al juicio o coexistente al inicio del juicio, deben promoverse antes de hacer cualquiera gestión principal en el pleito. Art. 84 inc. 2. El hecho anterior a que alude esta disposición se refiere a la existencia del mismo antes de que la demanda sea notificada (esta es la primera oportunidad) (así, si se contestó la demanda se pierde la primera oportunidad de formular ese incidente, es lo que acontece si no se alega u opone la incompetencia del tribunal, o si se alega incapacidad del actor o falta de personería)

2.- Si el incidente nace o se funda en un hecho que acontece durante el desarrollo del juicio, situación en la cual deberá promoverse tan pronto como el hecho llegue al conocimiento de la parte respectiva. Art.85 inc.1.

De manera que si se practica cualquier otra gestión, con posterioridad a la existencia del primitivo vicio que autorizaría la interposición del incidente, ese incidente va a ser rechazado por extemporáneo.

3.- Si se trata de incidentes cuyas causas existen simultáneamente, todos deberán promoverse a la vez. Art. 86 inc.1.

Si un incidente es formulado sin considerar estas tres reglas debe ser rechazado de plano por el tribunal. Art. 84, 85, 86.

Esas son las reglas generales, no obstante ellas, hay algunas situaciones de orden excepcional en que formulándose un incidente fuera de estos momentos señalados no va a ser rechazado de plano por el tribunal. Esas excepciones son las siguientes:

1.- Cuando se trata de vicios que anulan el proceso, la totalidad del proceso (art. 84 inc. 3°) Por ejemplo: si se alegara o promoviera un incidente relativo a una incompetencia absoluta, o si se promoviera un incidente sosteniéndose la falta de emplazamiento. Este tipo de incidentes pueden ser interpuestos en cualquier momento.

2.- Cuando se trata de una circunstancia esencial para la marcha o ritualidad del juicio (art. 84)

Facultades del juez para corregir ciertos vicios del procedimiento de oficio (art. 84 inc final)

No obstante que lo normal es que los que subsanen los vicios por medio de los incidentes son las partes, en forma excepcional la ley faculta al juez para corregir de oficio los errores que observe en la tramitación del proceso y para tomar las medidas necesarias que tiendan a evitar la nulidad de los actos procesales.

Con todo, esta facultad oficiosa del juez tiene un límite dado que según el art. 84 inc. final no puede subsanar las actuaciones viciadas en razón de haberse realizado éstas fuera del plazo fatal indicado por la ley (no es obligación del juez, ya que la ley dice podrá). Además la jurisprudencia ha sostenido de una manera uniforme que los jueces pueden hacer uso de esta facultad sólo cuando se trate de actos que miren al orden público o al interés general; pero no pueden hacer uso de esta facultad respecto de aquellas actuaciones o actos que sólo miran al interés privado de las partes, las que podrán ser anulados a petición de éstas.

TRAMITACION DE LOS INCIDENTES:

Tramitación ordinaria o común art. 82 – 91

La tramitación se contiene en los arts. 82 a 91, la que va a tener aplicación en la medida en que el incidente no tenga contemplada una tramitación especial

Frente a la formulación de un incidente el tribunal puede adoptar dos actitudes:

1.- Resolverlo de plano:

Va a poder resolverlos de plano en los siguientes casos:

A) Cuando se trata de un incidente que no tiene conexión alguna con el asunto que es materia del juicio principal (incidentes inconexos). Aquí los rechaza de plano Art. 84.

B) Cuando el incidente nace de un hecho anterior al juicio o coexistente con su inicio y la parte hace cualquier gestión principal antes de promoverlos, en ese caso el tribunal lo rechaza de plano por ser extemporáneo (principio de la preclusión)

C)Si el incidente nace de un hecho acontecido durante la secuela del pleito, y éste (el hecho) a llegado a conocimiento de la parte y dicha parte ha practicado alguna gestión después de conocer ese hecho y no ha formulado el incidente, se le rechaza también por extemporáneo.

D)También se rechaza de plano cuando las partes promueven incidentes con posterioridad a otros y cuyas causas existían simultáneamente. Art.86.

E) Cuando se trata de incidentes cuyo fallo se puede fundar en hechos que constan en el proceso o sean de pública notoriedad, circunstancias que el tribunal debe consignar en su resolución (puede acogerlos o rechazarlos, pero siempre de plano. Art. 89)

2.- Acogerlos a tramitación.

A este efecto la ley establece un procedimiento ordinario o común. Como en todo procedimiento, en el procedimiento incidental ordinario se distinguen tres etapas:

- Etapa de discusión.

- Etapa de prueba.

- Etapa de fallo.

Etapas del procedimiento incidental:

1.- Etapa de discusión:

Existen dos trámites:

A) La demanda incidental.

Es el acto procesal por el cual uno de los litigantes solicita al tribunal la resolución de una cuestión accesoria.

(El incidente sólo puede iniciarse por la demanda incidental)

Ella puede ser promovida por cualquiera de las partes, tanto las partes directas (demandante y demandado), como las indirectas (terceros)

Presentada esta demanda incidental, el tribunal debe proveerla confiriendo traslado, resolución que es un simple decreto.

B) Contestación de la contraparte: frente a este traslado la contraparte tiene 3 días para contestar el incidente, ese plazo es un término legal, individual y fatal. Art. 64.

Vencido este plazo el juez debe recibir el incidente a prueba o bien fallarlo.

2.- Etapa de prueba:

Con o sin la contestación del demandado incidental y una vez transcurridos estos 3 días el tribunal debe examinar los antecedentes para determinar si hay o no hechos controvertidos substanciales y pertinentes.

Si los hay, debe recibir el incidente a prueba, abriéndose un término probatorio de 8 días Art. 90. (El juez dicta una resolución que debe contener las siguientes nominaciones: 1° Declarar que recibe el incidente a prueba y 2° Procede a determinar los hechos controvertidos sobre los que debe recaer la prueba Art. 323)

Esta resolución que recibe el incidente a prueba se notifica por el estado diario. Arts. 323 inc. 2º y 48.

Naturaleza jurídica de esta resolución

Se va a determinar considerando la naturaleza de la resolución que va a fallar el incidente.

Si el incidente va a ser resuelto por una sentencia interlocutoria, la resolución que recibe la causa a prueba es también una sentencia interlocutoria, porque resuelve sobre un trámite que va a servir de base a una sentencia interlocutoria. Art. 158.

En cambio, si el incidente va a ser resuelto por un auto la resolución que recibe la causa a prueba es un auto.

En síntesis, para determinar su naturaleza hay que ver si esa resolución que falla el incidente establece o no derechos permanentes en favor de las partes para determinar si es una sentencia interlocutoria o un auto.

Termino probatorio

Al igual que en el juicio ordinario el término probatorio puede ser de tres clases:

1.- Término probatorio ordinario:

Es el establecido en el art.90 inc. 1º. Es de 8 días y comienza a correr desde que se notifica por el estado diario esa resolución que recibe el incidente a prueba. Art. 38. Durante él se puede rendir prueba en cualquier lugar al igual que en el juicio ordinario.

2.- Término probatorio extraordinario:

El legislador a considerado que el plazo de 8 días es insuficiente para rendir prueba fuera del lugar donde se tramita el juicio y por ello en el art. 90 inc. 3º se establece un término probatorio extraordinario. Para que él proceda es necesario

que las partes lo soliciten y el tribunal lo decrete. Se puede rendir prueba sólo en el lugar para donde se ha concedido ese término probatorio extraordinario.

El se extiende por el número de días que determine el juez pero con un máximo de 22 días. Art. 90 inc. 3º

3.- Término especial de prueba:

No hay disposición que se refiera a él en este título pero se concluye que es procedente y que se le aplican las mismas reglas del juicio ordinario por el carácter supletorio de este juicio. Art. 3.

Recursos que proceden

De acuerdo al art. 90 inc. Final las resoluciones que pronuncie el tribunal tanto con motivo de la recepción del incidente a prueba como la de la ampliación del término probatorio son inapelables, o sea se fallan en única instancia.

Situación particular de la prueba de testigos:

En cuanto a la prueba testifical, rige lo relativo al juicio ordinario. Pero hay una diferencia que es que la parte que desee rendir prueba de testigos debe presentar lista de testigos dentro de los 2 primeros días del término probatorio. Art. 90 inc. 2º.

3.- Etapa de fallo: .

Vencido el término de prueba, y la hayan o no rendido las partes, fallará el tribunal inmediatamente o a más tardar dentro de tercero día la cuestión que haya dado origen al incidente.

No hay período de observaciones a la prueba ni citación para oír sentencia.

Naturaleza jurídica de esta resolución

Todo incidente se falla por una sentencia interlocutoria o por un auto dependiendo si establece derechos permanentes en favor de las partes o no los establece. Por ejemplo: incidente que resuelve sobre una medida precautoria, éste es un simple auto, pues no hay derechos que se establezcan en forma permanente; pero sí los habrá en el que resuelve sobre la nulidad de una notificación.

Reiteración de incidentes: (Art. 88 CPC)

El legislador da reglas para evitar la promoción de incidentes para dilatar el juicio. El art. 88 se pone en esa situación. (Se trata de una aplicación del principio de inmaculación del proceso y de la buena fe procesal)

(La sanción es para el que promueve y pierde más de dos incidentes no para el que promueve y gane más de dos incidentes. Por eso el legislador establece la sanción para este litigante de mala fe que habiendo promovido y perdido dos incidentes no puede promover un nuevo incidente sin haber prestado o rendido el depósito correspondiente y este nuevo incidente se sigue en cuaderno separado y por lo tanto no va a suspender la causa principal. El art. 508 COT señala que cada tribunal mantendrá una cuenta corriente bancaria de depósito en la oficina del Banco del Estado correspondiente. El depósito será de 10 UTM, determinándose por el tribunal de acuerdo a la actuación procesal de la parte. Si el tribunal estima mala fe en la interposición y tramitación de estos incidentes, podrá aumentar la cuantía del depósito al duplo. Si se goza del privilegio de pobreza no hay obligación de depositar, pero si se interponen nuevos incidentes y son rechazados, el juez puede imponer una multa personalmente al abogado o mandatario judicial si estima que la interposición se hizo de mala fe o con el claro propósito de dilatar el proceso)

PROCEDIMIENTO SUMARIO

Arts. 680 – 692 CPC.

El procedimiento sumario en términos generales está concebido para ser un procedimiento rápido, eficaz, sin embargo, en los hechos puede llegar a durar tanto o más que uno ordinario.

Concepto:

Procedimiento sumario es un procedimiento de tramitación rápida, establecido para los casos en que la naturaleza de la acción deducida requiera de esta condición para su eficacia o para ciertos asuntos taxativamente enumerados por el legislador y en los cuales resulta necesario y conveniente fallar con rapidez.

Se trata de un procedimiento declarativo, común, pero también podemos decir que es un procedimiento especial. Tratemos de explicar esta antinomia (contradicción):

Es posible distinguir entre proceso ordinario, como un proceso plenario y aquellos procesos que siendo comunes, no se identifican con el tipo ordinario porque tienen menos amplitud que éste, y que pasan a llamarse procesos sumarios. Los procesos sumarios también son procesos comunes, aunque distintos del ordinario y no son procesos especiales porque ellos, los juicios sumarios, se piensan para hipótesis dotadas de cierta generalidad y no para casos concretos o particulares, en todo caso, en el CPC el legislador considera un proceso sumario de carácter general, de aplicación general, y ese procedimiento está contemplado en el artículo 680 inc. 1°, pero a la vez esta misma disposición contempla un procedimiento sumario especial en su inc 2°, y es especial porque enumera en forma expresa los asuntos o negocios que deben tramitarse necesariamente con arreglo a sus disposiciones.

Luego podemos concluir que los procesos sumarios tienen este carácter atendiendo a la materia que se trata en ellos, y no deben confundirse con los llamados plenarios rápidos, porque éstos no son sino una aceleración del ordinario y carecen de limitaciones en cuanto a su campo de aplicación material (en el CPC, plenarios rápidos son los juicios de menor y mínima cuantía, en que conservando la estructura del juicio ordinario, se recortan los plazos, se obvian ciertos trámites o sencillamente se omiten otros)

Campo de aplicación del procedimiento sumario:

Este procedimiento sumario tiene la particularidad de aplicarse en forma amplia en defecto de cualquier otra normativa especial, a aquellos casos en que la acción deducida requiera por su naturaleza una tramitación rápida para que sea eficaz, así lo indica el art. 680 inc. 1° (de memoria), de aquí que sea común porque no entra a especificar la acción que se requiere sino que hay que atender a la naturaleza de la acción para determinar si es aplicable o no este procedimiento sumario.

Va a corresponder al tribunal determinar cuando debe aplicarse este procedimiento en razón de las circunstancias que señale, vale decir, cuando la naturaleza de la acción requiera esta tramitación rápida para que sea eficaz.

Casos en que se aplica el procedimiento sumario:

La regla general es la ya señalada, siempre que la naturaleza de la acción deducida requiera una tramitación rápida para que sea eficaz.

Sin embargo, existen también algunos casos en que el legislador ha estimado que necesariamente debe tramitarse conforme a este procedimiento el ejercicio de las acciones que él menciona, y esa regla especial es la que nos permite decir que este juicio sumario, dentro de las clasificaciones de los procedimientos, es especial.

Casos de aplicación obligatoria del juicio sumario:

Consignados en el art. 680 inc 2°, en esta enumeración no taxativa debe necesariamente ajustarse al ejercicio de la acción a deducir a este procedimiento sumario. Aquí el juez no tiene esa facultad de discernir si acepta o no el procedimiento invocado ante él en este procedimiento sumario, sino que necesariamente tiene que aceptarlo.

Los casos son los del art. 680 inc 2° CPC, y también podemos agregar el art. 754 CPC, que somete a las normas del juicio sumario, el juicio de divorcio temporal, el art. 177 del Código de Aguas, que extiende la aplicación de este procedimiento a los juicios sobre aguas, etc.

Características o particularidades del procedimiento sumario:

1. Su principal característica es ser verbal, así lo menciona el art. 682 CPC. Pero por lo que se señala en el mismo artículo es que hoy jamás se puede encontrar un juicio sumario con esta principal característica que señala la ley. No se podrían aplicar por ejemplo, las reglas de distribución de causa en caso que la demanda sea verbal, por lo que esta minuta que menciona el inc. 2° se transforma en la práctica en la demanda del juicio sumario, ésta demanda no contiene requisitos, entonces ante el silencio que guarda el procedimiento sumario respecto de la demanda o minuta que las partes pueden presentar, se recurre al art. 254 CPC, porque en ausencia de una norma regulatoria de un procedimiento especial tenemos que recurrir supletoriamente al procedimiento ordinario.

2. Otra característica es la llamada sustitución del procedimiento, sustitución a la que alude el art. 681 CPC, en los casos en que se aplica este procedimiento porque la naturaleza de la acción deducida lo requiere, vale decir, lo que indica el art. 680 inc1°, iniciado el procedimiento sumario puede decretarse su continuación conforme a las reglas del juicio ordinario si existen motivos fundados para ello, o a la inversa. Esta solicitud se tramita en forma incidental. (también se le llama conversión del procedimiento)

3. En él se contempla la llamada concesión provisoria de lo pedido en la demanda o aceptación provisional de la demanda, según el art. 684 CPC, en el caso de rebeldía del demandado se accederá provisionalmente a lo pedido en la demanda si el actor lo solicita con fundamento plausible.

4. Los incidentes deben promoverse y tramitarse en la audiencia de contestación, conjuntamente con la cuestión principal y sin paralizar el curso de ésta. En esta situación la sentencia definitiva se va a pronunciar sobre la acción deducida y sobre los incidentes que se hayan promovido, o bien sólo sobre éstos incidentes, cuando sean previos o incompatibles con aquellos las acciones principales.

Tramitación del juicio sumario: Contenida en el art. 683 CPC

(1.- Periodo de discusión)

Como todo juicio, debe iniciarse a través de una demanda, pero a diferencia de lo que ocurre en el procedimiento ordinario, acá no están contemplados los requisitos que debe contener la demanda en este juicio sumario, no hay en la ley ninguna referencia a ella, pero se estima que esa demanda debe cumplir con las exigencias que señala el art. 254 CPC, por aplicación de lo dispuesto en el art. 3 CPC.

Esta demanda según el art. 683 puede ser verbal o escrita. Ahora bien, esta verbalidad de la demanda es imposible de llevar a cabo en la práctica, de allí que en los hechos se use la franquicia de presentar una minuta escrita, dentro de ella se comprende la demanda.

Providencia que recae en la demanda así presentada:

El tribunal provee la demanda citando a las partes a un comparendo al 5º día hábil después de la última notificación. Art. 683 (aquí no hay traslado de la demanda)

Notificación de la demanda

Se aplican las reglas generales del procedimiento ordinario. (Notificación al demandante por el estado diario y al demandado se notifica o personalmente o por la especial del art. 44 o por avisos en los diarios o por la notificación tácita)

Ahora bien, si el demandado no está en el lugar del juicio, sino que fuera del territorio jurisdiccional de ese tribunal o fuera de la república, el plazo de 5 días hábiles mencionado anteriormente se va a ampliar con todo el aumento que concede el art. 259, referido al aumento del término de emplazamiento (pero no tiene aplicación el aumento del art. 258 porque el art. 683 lo excluye)

Quienes concurren a la audiencia:

La ley se pone en el caso de que ciertas personas pueden concurrir a estas audiencias, amén del demandado (estas personas que vamos a mencionar no necesariamente concurren a esta audiencia de rigor, según la naturaleza del asunto que se va a debatir, irán a concurrir o no)

A esta audiencia fuera del actor y del demandado pueden concurrir otras personas que el CPC a señalado en los arts. 683 inc. 2º y 689:

1. El respectivo defensor público, en la medida que lo requiera la ley o cuando el tribunal lo juzgue necesario (nos referimos al auxiliar de la administración de justicia, regulado en el COT) En la práctica los oficiales del ministerio público no concurren. Cuando deban ser oídos estos funcionarios ellos informan por escrito, informes que recibe el nombre de dictámenes, para tal efecto, el tribunal les va a remitir los autos.

2. Ciertos parientes de alguna de las partes; cuando así lo ordene la ley o el juez lo estime necesario. La citación a esos parientes se hace en términos generales a aquellas personas que se contemplan en el art. 42 CC, sea para que asistan a la primera audiencia o a otra posterior si se da el caso, y se va a notificar personalmente a aquellos que sean habidos, lo que no obsta a que si algún otro tiene conocimiento de la existencia del litigio también puede concurrir ante el tribunal. En todo caso la opinión que puedan emitir estos parientes en esta audiencia, no obliga al juez, sino que simplemente van a servir para que éste quede mejor instruido de los hechos que son objeto del pleito.

Situación de las partes ante la audiencia de contestación:

Llegado el día de la audiencia, pueden darse las siguientes alternativas:

1.- Que comparezcan las dos partes (regla general)

2.- Concurre solo el demandante.

3.- Sólo concurre el demandado.

4.- Que no concurra ninguna de las partes.

1.- Concurren ambas partes.

Este comparendo que se denomina comparendo de estilo o de rigor se celebra al 5º día hábil después de la última notificación. (Es un comparendo de contestación, no es un comparendo de prueba)

Cada una de las partes va a exponer lo que estime conveniente para la defensa de sus derechos. En este comparendo se acostumbra, porque no es obligatorio hacerlo, que el actor ratifique su demanda (al actor le basta con proponer su demanda) y a continuación el demandado debe promover, en ese momento, todas sus excepciones tanto las dilatorias como las perentorias y además debe promover todos los incidentes. Art. 683. Y con el mérito de lo que el demandado expone en su contestación, el juez llama a las partes a conciliación (art. 262 CPC) y dejará constancia de los resultados de ella, si se produce o no, caso en el cual el tribunal procederá a recibir la causa a prueba o citará de inmediato a las partes para oír sentencia. Art 313 CPC (también cuando el juicio verse sólo sobre materias de derecho)

El demandado en esta audiencia debe proponer todas las excepciones sean dilatorias o perentorias, pero además debe formular los incidentes que aparezcan vinculados con la cuestión principal, sin que por ello se suspenda al tramitación del asunto, al decir del art. 690 CPC, incidentes que se van a resolver en la sentencia definitiva.

Dejemos claro que el legislador se refiere a aquellos incidentes que nacen de un hecho anterior al juicio o que son coexistentes con su principio.

Ante el silencio de la ley y siguiendo un orden lógico, el demandado debe plantear en primer lugar los incidentes que estime procedentes para luego proponer las excepciones dilatorias y finalmente las excepciones perentorias; por ejemplo incidente de nulidad procesal, se promueve antes de contestar la demanda, porque si se acoge de nada sirven las alegaciones, en subsidio se pide excepción dilatoria de incompetencia del tribunal, y para el caso de ser ambos denegados, se contesta la demanda oponiendo la excepción perentoria del pago de la deuda por ejemplo.

Aplicando el principio dispositivo pertinente, las partes pueden suspender el comparendo o postergarlo para una audiencia próxima ya sea invocando algún motivo o causal o simplemente comunicándole al juez su intención sin expresar motivo, a este juez no le resta sino aceptar lo que sobre el tema acuerden las partes. No puede el juez, y carece de facultades para ello, ordenar la continuación de la audiencia hasta agotar el debate o rechazar una petición formulada en tal sentido de común acuerdo por las partes. Recordemos que el art, 63 CPC, autoriza a las partes suspender el procedimiento si están de acuerdo en ello por un lapso de 90 días.

El juez luego de llamar a conciliación, después de fracasada ésta y después de haber verificado personalmente el examen de los autos, y constatada la existencia de estos hechos sustanciales, controvertidos y pertinentes, recibe a prueba la causa, ésta se rinde en el plazo y forma establecidos para los incidentes (art. 686 CPC de memoria), se refiere aquí al art 90 inc 1°, por tanto se abrirá un término probatorio de 8 días, y dentro de los dos primeros días del mismo deberá presentarse la lista de testigos.

¿Hay lugar a un término de prueba extraordinario en el procedimiento incidental? Sí, además podría haber un término de prueba especial, si sobreviene entorpecimiento en el término probatorio ordinario o extraordinario.

Art. 686 CPC: producción de la prueba en forma y plazos de incidentes. Resolución que recibe la causa a prueba en el juicio sumario se notifica por cédula, por la regla general del art. 48 CPC; resolución que recibe a prueba el incidente se notifica por el estado; esta forma de notificación no se traspasa al juicio sumario, pues lo que se hace conforme al procedimiento incidental es la producción de la prueba, no la notificación de la resolución que recibe a prueba la causa.

2.- Sólo concurre el demandante:

Es decir, hay una rebeldía del demandado. Si no comparece el demandado se puede (si hay motivos fundados para ello) pedir por el demandante que se acceda provisionalmente a lo pedido en la demanda, así lo indica el art. 684 CPC; se procederá entonces con la contestación ficta o simbólica de la demanda y que por ende, el juez puede dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 262 CPC, tendrá que llamar a conciliación y darla por fracasada ante la ausencia del demandado para poder seguir el desarrollo normal del pleito.

Puede también en esta situación de rebeldía del demandado, ordenar que se reciba la causa a prueba o bien citar a las partes para oír sentencia, según lo estime de derecho Art. 685 CPC

Veamos lo relativo a la concesión provisional de lo pedido en la demanda (art. 684 CPC), esta es una característica propia del juicio sumario, inexistente en otros juicios de nuestro sistema. El juez tiene esta facultad de acceder provisionalmente a la demanda en la medida que lo solicite con fundamento plausible el demandante, en la medida que el demandado esté rebelde. Si el juez da lugar a la concesión provisional de lo pedido en la demanda, el demandado puede apelar de esa resolución y este recurso se concede en el solo efecto devolutivo, según el art. 691 CPC. Pero ese demandado rebelde que se ve afectado por la concesión provisional de lo pedido en la demanda puede también deducir oposición a esa concesión provisional y va a formular esa oposición dentro del plazo fatal de 5 días que se cuentan desde la notificación de esa resolución, y esa oposición se va a estimar como una contestación a la demanda. Frente a esta oposición que formula el demandado, el tribunal va a citar a una nueva audiencia, la que se va a tramitar de igual forma que la 1°. Pero advierte el legislador que el hecho de haberse formulado esta oposición y de citarse a esta nueva audiencia, no suspende el cumplimiento de lo solicitado provisionalmente, ni tampoco se va alterar la condición jurídica de las partes, se mantiene la calidad de demandante y demandado inicial. Esa resolución que cita a las partes a esa segunda audiencia se notifica por cédula. Pero también puede suceder que el demandado no deduzca oposición dentro de ese plazo de 5 días, y por ende no se opone a la concesión provisional de la demanda, en tales circunstancias el tribunal va a recibir a prueba la causa o bien va a citar a las partes para oír sentencia según lo estime de derecho, así lo dice el art. 685 CPC.

3.- Sólo concurre el demandado:

En este caso ante la incomparecencia del actor el demandado va a contestar la demanda y oponer todas sus excepciones tanto dilatorias como perentorias e incidentes que estime pertinentes, igual que en la 1° situación.

Cabe destacar que no es necesaria la presencia del actor en este comparendo de estilo, y que no es necesario tampoco que éste ratifique su demanda en este comparendo. Al demandante le basta proponer su demanda y notificarle en forma

legal para que el juicio se dé por iniciado y continúe su desarrollo aún cuando el no concurra a este comparendo; y esta incomparecencia del actor no puede estimarse como una renuncia de la acción, como un desistimiento de la demanda, ni tampoco va a servir para que el demandado pida el rechazo de la demanda porque ella no ha sido notificada por el actor, ese trámite de la notificación de la demanda es inexistente en la ley, de modo que no se ajusta a derecho una petición en tal sentido. Por lo demás así lo ha reconocido la jurisprudencia de los tribunales en un fallo del año 1961, la Corte de Apelaciones de Santiago manifestó lo siguiente: En el juicio sumario la comparecencia del demandante a la audiencia de estilo no constituye una exigencia de la ley, y por lo tanto su omisión no lleva envuelta una nulidad procesal de aquellas que el juez puede declarar de oficio para enmendar o corregir el procedimiento.

Recordemos además que al demandado le está vedado reconvenir, de modo que la presencia del actor es irrelevante en ese sentido.

4.- Ninguna de las partes concurren:

En esta situación el comparendo a que fueron convocadas no se lleva a cabo; el tribunal de oficio no puede llevar adelante este comparendo (principio de pasividad)

De modo tal que si no concurren las partes el día y a la hora que se determinaron, ese comparendo no se verifica y la parte interesada en llevar adelante el juicio tendrá que pedir un nuevo día y hora para la celebración del comparendo. Se notificará esa resolución por cédula.

Si ninguna de las partes se interesa en activar el juicio, este quedará inactivo hasta que se decida a moverlo, y podrán transcurrir los plazos legales para que alguna de ellas (el demandado obviamente) pueda pedir en un momento el abandono del procedimiento.

La conversión o sustitución del procedimiento: (característica del juicio sumario)

A este fenómeno se refiere el art. 681. De él se desprende que puede ser de dos clases:

A) Del procedimiento sumario a uno ordinario.

B) Del procedimiento ordinario a uno sumario

Casos en que procede

Tiene lugar sólo en los casos del inc 1° del art. 681 CPC, lo que significa que procederá cuando la naturaleza de la acción deducida requiera de una tramitación rápida para que sea eficaz. Esto es, cuando se inicia un procedimiento sumario según lo dispone el inc 1°, éste puede devenir en un juicio ordinario, pero no siempre, ya que el 681 parte final agrega que deben existir motivos fundados para ello.

No hay sustitución del procedimiento sumario a uno ordinario cuando se trate de los juicios del art. 680 inc 2° CPC.

Oportunidad para solicitar la sustitución de procedimiento

La ley nada dice a este respecto. Este silencio ha dado lugar para que tanto la jurisprudencia como la doctrina sustenten dos posiciones:

1.- Que sostiene que la sustitución de procedimiento puede solicitarse antes de la contestación de la demanda, como una excepción dilatoria en el juicio ordinario, o como tal en el comparendo del juicio sumario, por consiguiente no puede pedirse después de contestada la demanda, sea que se trate de un juicio ordinario o sumario.

2.- La sustitución puede solicitarse aún después de contestada al demanda, siempre que aparezcan motivos fundados para ello y antes de que se dicten resoluciones que establezcan derechos permanentes a favor de las partes o se pronuncien resoluciones que signifiquen un pronunciamiento de modo definitivo sobre el procedimiento.

Fundamentos de una u otra actitud:

1.- Antes de contestar la demanda: (sustitución del procedimiento ordinario al sumario)

Los incidentes que se promuevan en un juicio ordinario se rigen por las reglas de los arts. 84,85 y 86 CPC; y según el art. 84 CPC, los incidentes que nacen de un hecho coexistente con la iniciación del juicio deben proponerse antes de hacer cualquiera gestión principal en el pleito, y la sustitución de procedimiento es un incidente cuya causa es coetánea con la iniciación de juicio y como debe ser promovida antes de realizar cualquier gestión principal, debe alegarse antes de contestar la demanda. Este incidente particular de sustitución de procedimiento nace junto con iniciarse el pleito, como un defecto legal en el modo de proponer la demanda.

Al solicitarse la sustitución del procedimiento lo que se pretende es corregir el procedimiento con que se ha iniciado el juicio y por consiguiente de acuerdo con lo que prescribe el art. 303 Nº 6, debe

interponerse como una excepción dilatoria del juicio ordinario, lo que sólo puede realizarse antes de contestar la demanda y dentro del término de emplazamiento.

2.- En cualquier estado del juicio, siempre que aparezca la necesidad de aplicarlo:

El art. 681 inc 2° no restringe la aplicación a una etapa del pleito, toda vez que la necesidad de sustituir el procedimiento puede aparecer en cualquier estado del juicio y ese será el instante cuando procede promover este incidente.

Es errónea la afirmación que se hace en el sentido de que al solicitarse la sustitución del procedimiento lo que se pretende es la corrección de éste, ya que con la sustitución no se persigue corregir vicios del procedimiento, sino lo que se pretende es hacer más expedita y eficaz el ejercicio de la acción instaurada.

El incidente de sustitución no nace junto con iniciarse el litigio, porque la necesidad de aplicar el procedimiento sumario es la determinante de tal cambio y puede aparecer esta necesidad durante la secuela del juicio y allí entonces no sería aplicable al caso lo prescrito en el art. 84 CPC.

Conversión de juicio sumario a ordinario:

Se ha planteado prácticamente la misma discusión de que dimos cuenta y para algunos este incidente de sustitución debe promoverse en la audiencia de contestación de la demanda, y antes de contestar la demanda. Se basan para ello en lo prescrito en el art. 690 que indica que todos los incidentes deben promoverse en esta audiencia de estilo.

En cambio, los que no participan de esta opinión, dicen que se va a poder promover este incidente en cualquier estado del juicio siempre que existan motivos fundados para ello.

Resolución que se pronuncia sobre la sustitución de procedimiento:

Se sostiene que la resolución que falla este incidente es una sentencia interlocutoria, de aquellas que establecen derechos permanentes en favor de las partes y en opinión de éstos autores, no procede en su contra un recurso de casación, porque no se trata de una sentencia interlocutoria que ponga término al

juicio o que haga imposible su continuación, únicos casos en que procede el recurso de casación. (Oberg dice que procede casación ya que pone término al juicio ordinario para que continúe como sumario o a la inversa)

Impugnación de la resolución de sustitución del procedimiento:

Para saber los recursos que se conceden y los efectos de los mismos, hay que distinguir:

1. Si se trata del juicio ordinario

2. Si se trata del juicio sumario.

1.- La resolución que da lugar al cambio de procedimiento según el art. 691 inc 1°, es apelable en ambos efectos; y aquella que no da lugar es apelable en el solo efecto devolutivo, según el art. 194 n°2.

2.- Sea que la resolución dé o niegue lugar a la sustitución, ellas es apelable en el sólo efecto devolutivo según el inc 2° del art. 691 CPC.

Conviene tener presente que tratándose de este procedimiento sumario, toda resolución debe dictarse a más tardar dentro de 2° día, esta es la regla general y así lo manifiesta el inc. 2° del art. 688 CPC, en orden a que la sentencia definitiva tiene que dictarse en el plazo de 10 días siguientes a la fecha de la resolución que citó a las partes para oír sentencia.

La sentencia definitiva que debe dictarse en el plazo excepcional de 10 días, puede impugnarse: (esa sentencia definitiva se notifica por cédula)

1.- Procede la apelación en ambos efectos, al tenor del art. 691 inc 1° CPC

2.- Recurso de casación, siguiendo reglas generales, incluso puede pensarse en el recurso de revisión si se dan las condiciones o requisitos que contempla el art. 810 CPC.

Respecto de otras resoluciones que pueden dictarse en este procedimiento sumario, la apelación se concede en el sólo efecto devolutivo (art. 691 inc 2°). Agrega también el inc 1° del 691 que la apelación se va a conceder en el sólo efecto devolutivo si de otorgarse en ambos efectos hallen de eludirse sus resultados, de modo que si bien la regla general es que la sentencia definitiva es apelable en ambos efectos, puede llegar a concederse en el sólo efecto devolutivo si se van a eludir los resultados del juicio.

Esta apelación en la 2° instancia se sujeta en cuanto a su tramitación, a las reglas establecidas para los incidentes (inc final 691 CPC).

Materia relacionada con el recurso de apelación es la del art. 692 CPC, que es algo excepcional dentro del recurso de apelación, es una excepción a lo dispuesto en el art. 208 CPC en relación con el art. 170 n°6 CPC.

LOS RECURSOS PROCESALES

(Recursos Ordinarios)

Concepto:

Recursos: “Son los medios de impugnación que establece la ley para obtener la enmienda, la modificación o la invalidación de una resolución judicial”

En otras palabras, son los medios que la ley flanquea o concede para obtener que una providencia o resolución judicial sea modificada o dejada sin efecto.

Fundamento:

El fundamento de la existencia de estos recursos se encuentra, al decir de Carnelutti, en una aspiración de justicia, porque en último término los recursos no son otra cosa que el modo de fiscalizar la justicia de lo resuelto.

En doctrina se conoce a estos recursos con el nombre de remedios procesales, pero nosotros hablaremos siempre de recursos.

Cuáles son los principales recursos que existen en nuestra legislación:

Haremos una enumeración, sin que ello implique que sea una enumeración taxativa o limitativa, sino que simplemente veremos en ella a los recursos que regularmente se valen las partes en juicio o fuera de él para atacar una resolución judicial o para solucionar un abuso de autoridad o de particulares.

1. - Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Art. 80 CPE

2. - Recurso de queja. Art. 536 COT

3. - Recurso de reposición o revocación o reconsideración o de contrario imperio. Art. 181 CPC

4. - Recurso de aclaración o agregación. Art. 182 CPC

5. - Recurso de rectificación o enmienda. Art. 182 CPC

6. - Recurso de apelación. Art. 186 CPC

7. - Recurso de hecho. Art. 196 y 203 CPC

8. - Recurso de casación ( forma y fondo ) Art. 764 CPC

9. - Recurso de revisión. Art. 810 CPC

10. - Recurso de amparo. Art. 21 CPE y art. 306 CPP

11. - Recurso de protección. Art. 20 CPE

12. - Recurso de revocación o modificación. Art.821 CPC (recurso propio de los actos judiciales no contenciosos)

Clasificación de los recursos:

Los recursos al igual que otras materias procesales admiten ciertas clasificaciones:

1.- Atendiendo a la generalidad o no de su procedencia, se les clasifica en:

A) Ordinarios.B) Extraordinarios.

Recursos ordinarios: son aquellos que la ley concede comúnmente en contra de la generalidad de las resoluciones judiciales.Recursos extraordinarios: son aquellos que la ley concede en forma excepcional en contra de determinadas resoluciones judiciales, señalando taxativamente en cada caso las condiciones, circunstancias o causales que exige para su interposición y admisibilidad.Entre los recursos ordinarios podemos citar los recursos de: apelación, y su correspondiente recurso de hecho, el recurso de reposición, el de aclaración o interpretación y el de rectificación o enmienda.Entre los extraordinarios se encuentran los recursos de casación en la forma y en el fondo, revisión, inaplicabilidad, queja, amparo y protección.

2.- Otra clasificación se hace atendiendo al tribunal que conoce de ellos:

A.- Recursos que conoce el mismo tribunal que dictó la resolución impugnada. A estos recursos también se les conoce como recursos vía de retracción, y quedan comprendidos dentro de ella el de reposición, aclaración o interpretación, y el de rectificación o enmienda.

B.- Aquellos recursos que conoce el tribunal superior al que dicto la resolución impugnada. Estos recursos se llaman también recursos por vía de reforma. Tales recursos son el de apelación, casación en la forma y en el fondo, de revisión, inaplicabilidad, de queja y amparo.

Características de estos recursos:

A.- Por regla general se interponen ante el mismo tribunal que dictó la resolución que se impugna. Hace excepción a esta particularidad los recursos de: queja, hecho, inaplicabilidad, revisión y amparo.

B.- Por regla general conoce de un recurso el tribunal superior del que dictó la resolución que se impugna. Hace excepción a esta característica los recursos de reposición, aclaración, el de rectificación de los cuales conoce el mismo tribunal que dictó la resolución impugnada.

C.- Habitualmente el tribunal que conoce en estos casos es el superior jerárquico de aquél que dictó la resolución que se impugna, exceptuados los recursos de revisión e inaplicabilidad, de los cuales siempre va a conocer la Corte Suprema.

(Una cosa es interponer el recurso y otra determinar el tribunal que va a entrar a conocer y resolver sobre ese recurso. El juez ante quién se interpone el recurso se va a pronunciar sobre la admisibilidad o no del recurso intentado, se estima que es admisible cuando se interpone en tiempo y forma, va a concederlo y los va a conceder en ambos efectos o en el sólo efecto devolutivo para ante su superior jerárquico que será normalmente la Corte de Apelaciones respectiva y es ésta la que va a entrar a conocer y resolver ese recurso de apelación que se interpuso en 1° instancia. Es decir, el tribunal de 1° instancia le confiere la competencia a la Corte de Apelaciones)

D.- El ejercicio de ellos es una mera facultad de las partes, no una obligación, por ende las partes pueden renunciarlos en forma expresa o tácita. La oportunidad en que se renuncia al derecho es antes de ejercerlo. La renuncia es expresa cuando se formula por escrito en términos formales y explícitos (vengo en renunciar al recurso de apelación que puedo intentar…) , o en forma tácita dejando simplemente transcurrir el plazo que indica la ley para su interpretación.

E.- Los plazos para interponer los recursos generalmente son fatales.

F.- Los recursos no se conceden, por regla general, en contra de una resolución que se encuentra firme o ejecutoriada. Hace excepción a esta

característica el recurso de revisión, ya que justamente se concede en contra de una sentencia firme.

Elementos que se observan en todo tipo de recursos:

1. Debe existir una resolución objeto del recurso mismo.

2. Debe existir un tribunal que pronunció la resolución que se trata de impugnar.

3. Debe existir un tribunal que conocerá del recurso, que puede ser el mismo tribunal que dictó la resolución u otro diverso.

4. Debe existir una parte litigante que se sienta agraviada por la resolución judicial y que la impugna.

5. Debe existir una nueva resolución judicial que enmienda, invalida o confirma la resolución recurrida.

Recurso de reposición(Art. 181 CPC)

Es el medio de impugnación ordinario que tiene por objeto obtener del tribunal que dictó un auto o decreto que lo modifique o lo deje sin efecto, sea que se hagan valer o no nuevos antecedentes.Por regla general este recurso procede en contra de los autos y decretos, y estamos frente al llamado “recurso de reposición ordinario”.Por consiguiente y por regla general no es factible modificar por medio de este recurso las sentencias definitivas e interlocutorias por expresa disposición del art. 182 CPC (Desasimiento)

Sin embargo, excepcionalmente hay casos en que este recurso se puede interponer en contra de una sentencia interlocutoria, en este caso estamos en presencia de la denominada “reposición especial”, entre estas sentencias interlocutorias objeto del recurso de reposición podemos citar:

1.- La sentencia que declara desierto un recurso de apelación por incomparecencia del apelante. Art. 201. En este caso el recurso de reposición debe interponerse dentro de tercero día y no necesita ser fundado.

2.- La sentencia que declara prescrito el recurso de apelación, al igual que el caso anterior debe interponerse dentro de tercer día pero debe fundarse en un error de hecho. Art. 212.

3.- Resolución que recibe la causa a prueba, se interpone dentro de tercero día y debe contener peticiones concretas. Art. 319

4.- Art. 201 inc. 1º, que señala que puede intentarse este recurso en contra de la resolución que declara inadmisible un recurso de apelación por ser infundado o por no contener peticiones concretas o por ser extemporánea o porque la resolución recurrida es inapelable. (En este caso el recurso no necesita ser fundado)

5.- La resolución que declara inadmisible un recurso de casación por no cumplir con los requisitos establecidos en el art. 778 CPC, la reposición en esta situación, tiene que ser fundada e interponerse dentro de tercero día, al tenor del art. 780 CPC.

6.- La resolución cita a las partes para oír sentencia en el juicio ordinario de mayor cuantía, caso en el cual tiene que ser fundada en un error de hecho e interponerse dentro de tercero día. Art.432 CPC.

Este recurso de reposición lo hacen valer las partes sea invocando nuevos antecedentes o sin ellos. ¿Qué se entiende por nuevos antecedentes? Para la ley, según un fallo de la Corte de Apelaciones de Talca, es nuevo antecedente todo hecho jurídico que no estaba en conocimiento del tribunal cuando se pronunció la resolución, haciéndose valer estos nuevos antecedentes, este recurso de reposición toma la denominación de “reposición extraordinaria”.

Cuál es el término que tienen los litigantes para deducir reposición: De acuerdo con lo que señala el art. 181 inc 2°, puede pedirse ante el tribunal que dictó el auto o decreto su reposición dentro de 5 días fatales después de notificada, esta es la “reposición ordinaria”.En otras palabras cuando no se hacen valer nuevos antecedentes se puede intentar un recurso de reposición dentro de ese plazo de 5 días fatales contados desde la notificación de la respectiva resolución.Ahora si se acompañan nuevos antecedentes no hay plazo para la interposición del recurso de reposición extraordinario Art. 131 inc 1°.Este plazo de 5 días de la reposición ordinaria no cuenta para intentar el recurso de reposición especial porque en todas aquellas excepciones que mencionamos, ese recurso se interpone dentro de 3° día de notificada la respectiva resolución.

Tramitación del recurso:Pedida la reposición el tribunal debe pronunciarse de plano sobre él si no se hacen valer nuevos antecedentes.Si se hacen valer nuevos antecedentes deberá dársele una tramitación incidental.

Resolución que falla el recurso de reposición:Hay que distinguir (ver esquema)

(¿Por qué se apela en subsidio de esa resolución suponiendo que ella sea susceptible de apelación? Tiene que interponerse el recurso de reposición y apelar subsidiariamente porque el plazo para interponer el recurso de reposición ordinaria es de 5 días y para interponer el recurso de apelación existe el mismo plazo de 5 días, de manera tal que si no se intenta en forma subsidiaria perfectamente puede quedar al margen de la utilización del recurso de apelación si es que no se hizo en forma subsidiaria, esto es, que se apela de esa resolución para el caso en que la reposición sea denegada. Es más, no se apela de la resolución que falla el recurso de reposición porque si ese se le desecha es inapelable; se apela de la resolución contra la cual se interpuso el recurso de reposición, no contra la resolución que falla la reposición.El hecho de que se interponga un recurso de reposición no significa que el plazo para apelar de la resolución se suspenda, ese plazo sigue corriendo (de ahí que se apela subsidiariamente)

Efectos del recurso de reposición:La ley nada dice. De ahí que este recurso en la práctica produce la suspensión del cumplimiento de la resolución recurrida, por consiguiente mientras no se falle el recurso de reposición no va a poder continuar adelante la marcha del juicio.

Recurso de aclaración o interpretación y recurso de rectificación o enmiendaARTS. 182 - 185

El recurso de aclaración o interpretación tiene por objeto interpretar o aclarar una resolución judicial oscura o dudosa.El recurso de rectificación o enmienda tiene por objeto corregir errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en la resolución.La facultad que el art. 182 CPC le da al tribunal para declarar o interpretar los puntos oscuros o dudosos así como para salvar de los errores, omisiones no importan que el tribunal falle una acción o una excepción que no sea formulada. La claridad u oscuridad de un concepto es una cuestión puramente idiomática que el juez debe examinar con cuidado a fin de evitar abusos en el ejercicio de la aclaratoria; la oscuridad no debe confundirse con la equivocación.

El recurso de aclaración no es propiamente un recurso en contra del fallo, tiene por único fundamento el caso de que un aspecto o punto de la decisión no sea suficientemente claro y las partes pidan al tribunal que aclare ese concepto.De los arts. 185 y 190 aparece claro que en los casos en que se pida aclaración de una sentencia, no se está ejercitando un recurso, toda vez que esas disposiciones distinguen perfectamente entre recursos y la aclaratoria, el que nos está indicando que aclaración y recursos son cosas diferentes.

Podemos añadir que la aclaración no está comprendida en ningún título o párrafo destinado a los recursos sino que como una excepción a uno de los efectos, el desasimiento, de ciertas resoluciones judiciales.Podríamos todavía mas, interrogarnos si las sentencias de casación estarían sujetas a una aclaración o rectificación. La jurisprudencia italiana (no es aplicable a Chile) confirma que están sujetas a corrección también las sentencias de la corte de casación, más aún si se piensa que respecto de ellas sería absurdo pensar en un medio de impugnación.

Resoluciones susceptibles de éstos recursos:

Procede en contra de las sentencias definitivas e interlocutorias, también respecto de las sentencias de casación.

¿Cómo se hacen valer estos recursos?:

Se hacen valer a petición de parte o bien de oficio.Va a proceder a solicitud de parte según lo indica el art. 182, cuando ésta pida una aclaración o interpretación, rectificación o enmienda, de una sentencia definitiva o interlocutoria. Las partes no tienen plazo para pedir esas aclaraciones, interpretaciones, rectificación o enmienda. Incluso estas partes pueden hacer valer estos recursos, no obstante la interposición de otros recursos sobre la sentencia a que aquellos se refieren, así lo indica el art. 185 CPC.Pero estos recurso también pueden proceder de oficio al tenor del art. 184 CPC, en efecto los tribunales pueden también rectificar de oficio estas resoluciones pero sólo dentro del plazo de 5 días contados de la primera notificación de la sentencia. Luego el tribunal no puede de oficio aclarar puntos oscuros o dudosos o salvar omisiones, sólo puede rectificar lo que indica el art. 182 CPC.

Tramitación de estos recursos:

Se interpone en el mismo tribunal que dictó la sentencia y ese es precisamente quien lo resuelve. Luego estamos hablando de un recurso de retracción.Hecha esta presentación por la parte interesada, el tribunal puede pronunciarse sobre ella sin más trámite, o bien puede oír a la otra parte. En esta segunda posibilidad se va a tramitar esta solicitud de acuerdo con las reglas de los incidentes.

Efectos de la interposición de estos recursos:

Mientras esta pendiente la tramitación de estos recursos se van a suspender o no los trámites del juicio o la ejecución de la sentencia en su caso según sea la naturaleza de la declaración que se formule, así lo índica el art. 183 CPC.

Resolución que falla estos recursos:

Es susceptible de ser impugnada. En efecto el fallo que resuelve sobre la solicitud de aclaración o de rectificación es apelable en todos los casos en que lo sería la sentencia a que se refiere, con tal que la cuantía de la cosa declarada, agregada o rectificada admita el recurso. Agreguemos también que el plazo para apelar no se suspende por la solicitud de aclaración, rectificación o enmienda, art. 190 CPC.

RECURSO DE APELACIÓN

No esta definido en el CPC, este cuerpo legal solo se limita a señalar sus finalidades, su objeto y así en el art. 186 se indica que tiene por objeto obtener del tribunal superior respectivo que enmiende con arreglo a derecho, la resolución del inferior.

Doctrinariamente se sostiene que el fundamento de la existencia de este recurso se encuentra en el sistema de la doble instancia que se establece en nuestro procedimiento civil, salvo cuando la ley limita a una instancia un determinado negocio, sea en razón de la cuantía, sea en razón de la naturaleza del asunto.

Esta regulado el recurso de apelación en el libro I, en su titulo XVIII, arts a86 a 230.

Características del recurso de apelación:

1. Es un recurso ordinario.2. Se interpone ante el mismo tribunal que dictó la resolución impugnada, y

paras ser fallado por el superior jerárquico respectivo, por tanto es un recurso de reforma. (¿Qué pasa con el desistimiento? el tribunal que dictó la resolución no puede modificarla; el recurso de apelación pide al juez que dictó la resolución, que tenga por interpuesto este recurso de apelación y que lo conceda para que lo conozca y falle el superior jerárquico, nada más).

3. No existen causales por las cuales procede este recurso y que la ley haya señalado taxativamente. Basta para intentar, hacer valer el recurso de apelación que la resolución impugnada cause agravio a la parte que lo entabla nada más. Para entender que lo que es un agravio, mirado desde un punto de vista procesal, debemos tomarlo como la insatisfacción total o parcial de cualquiera de las pretensiones tanto principales como accesorias que han sido planteadas al inicio del litigio o durante su desarrollo. Por ejemplo en la demanda se pide A, B, C y en la sentencia solo concede A, aquí hay un agravio pues no se dio ni B, ni C.

4. La apelación es un recurso por vía de reforma y no de retractación, dado que su conocimiento y resolución corresponde a tribunal distinto de aquel que dictó la resolución recurrida.

5. El recurso de apelación da origen a una segunda instancia, a una segunda revisión porque en ella se van a discutir de nuevo todas las cuestiones de hecho y de derecho que las partes promovieron en primera instancia, siempre que sean objeto del recurso.

6. El recurso de apelación persigue la enmienda del fallo apelado en forma favorable al recurrente, al apelante, de ahí que este debe indicar concretamente en que sentido debe hacerse la modificación y cual es la resolución que solicita en su reemplazo, en palabras de la ley el recurso de apelación debe contener peticiones concretas.

7. Es el de apelación, un recurso fundado toda vez que debe contener los fundamentos de hecho y de derecho en el que se apoya.

8. El plazo para interponerlo es variable y depende de la naturaleza de la resolución impugnada y de si se litiga personalmente o no por la parte agraviada, que no es abogado.

9. La ley faculta en ciertos casos para deducir el recurso verbalmente.

La palabra “enmendar” del art. 186 es sinónimo de deshacer, corregir, pero no es sinónimo de invalidar, de anular como ocurre en la casación.

En la apelación, la sentencia apelada queda subsistente pero modificada, complementada o revocada, pero jurídicamente ella no desaparece para que se dicte una nueva sentencia.

Este recurso de apelación puede renunciarse, inc. 2° art. 7. Estos recursos importan el ejercicio de una facultad para la parte agraviada de modo tal que invistiendo este carácter la apelación, ella puede perfectamente no ser utilizada por la parte aún cuando ella sea agraviada.

Esa renuncia puede hacerse antes que se interponga el recurso, sea expresamente por convenio entre las partes, sea tácitamente dejando transcurrir el plazo que la ley contemple para entablarlo.

Pueden las partes también desistirse del recurso, lo que significa que el desistimiento de la apelación es ese caso se hace una vez que el recurso ha sido interpuesto.Al tenor del art. 822, este recurso de apelación procede también en los asuntos de jurisdicción voluntaria (no contenciosos).

Resoluciones apelables:

Son apelables las sentencias definitivas de primera instancia y las sentencias interlocutorias de primera instancia, salvo que la ley deniegue expresamente este recurso.

En cuanto a los autos y decretos, solo son objeto del recurso de reposición, sin embargo, se mantiene la regla general acá, no son apelables los autos y decretos. Con todo, excepcionalmente son apelables cuando alteren la sustanciación regular

del juicio o bien cuando ordenan trámites que no estén expresamente señalados por la ley, art. 188.

En el primer caso, cuando alteren la sustanciación regular del pleito, opera cuando no esta conforme con las normas de procedimiento establecidas por la ley, por ejemplo si en el juicio ordinario de mayor cuantía el tribunal proveyera la demanda citando a las partes a comparendo; o si en el juicio sumario de la demanda la proveyera confiriendo traslado, allí se altera la sustanciación regular del juicio y seria procedente la apelación respecto de esas providencias, de esos decretos.

En el segundo caso, en que decretos ordenen trámites que no están expresamente señalados por la ley. Se ha entendido que los trámites necesarios son aquellos por cuya omisión procede el recurso de casación en la forma, así entonces podríamos dar como ejemplo en un juicio en que se ordene a las partes para oír sentencia y la ley no contemple este trámite como acontece en las querellas posesorias.

Eso si que en los dos casos mencionados, el recurso de apelación debe interponerse como subsidiario del de reposición y para el caso en que esta, la reposición, no sea acogida, según la regla general del art. 181.

Quienes son titulares del recurso de apelación:

Pueden interponer este recurso las partes agraviadas, por ende se requieren dos calidades para poder apelar:

Ser parte Ser agraviada

En la noción de parte se comprenden tanto aquellos que tienen el carácter de principal, directos como los terceros, partes indirectas.

Ser parte agraviada significa que la resolución contra la cual nos alzamos, nos ha perjudicado en razón de haber negado en todo o parte lo que se había solicitado.

En consecuencia no puede apelar aquel para quien la resolución es favorable y que ha obtenido todo lo que reclamaba. Por la misma razón no sólo puede apelar el que ha sido vencido en el pleito sino que también puede hacerlo el ganancioso cuando no se le ha otorgado todo lo que reclamaba, porque ambos han sufrido al ganar y perder en parte, hay un agravio para ambos.

Plazo para apelar:

Señalado en el art. 189. Este recurso debe interponerse por lo general por escrito en el término fatal de 5 días, que se cuentan desde la notificación de la parte que entabla el recurso.

Tratándose de las sentencias definitivas, este plazo es de 10 días, art. 189 inc 2°.

Es también de 5 días y sin formular distingos en cuanto a la naturaleza de la resolución apelada, cuando se trate de procedimientos en que las partes litiguen personalmente y no son abogados y la ley faculta para interponer en forma verbal este recurso de apelación, art. 189, por ejemplo en la ley de violencia intrafamiliar en que ese recurso de apelación esta autorizado en forma verbal en el art. 3 letra K.

Luego el inc. final del art. 189 nos vuelve a la regla general del in. 1° con la advertencia de que ene l inc. final se refiere incluso a las sentencias definitivas que pueden haber recaído en ese procedimiento en que se autoriza la apelación en forma verbal (5 días son para las sentencias interlocutorias).

Este plazo para apelar desde luego es fatal y no se suspende por la interposición del recurso de reposición, art. 190 inc 1°; no se suspende tampoco por la solicitud de aclaración, agregación o enmienda, art. 190 inc 2°.

En un plazo individual porque corre para cada parte desde el momento en que se le notifica en forma legal.

Es improrrogable, puesto que no se puede ampliar por motivo alguno.

Es de días, lo que significa que se suspende durante los feriados; y además es de días completos, excepto en el caso del recurso de amparo en que ese plazo es de horas.

Casos en que el plazo para apelar es mayor o menos al señalado:

Los señala el art. 189 CPC, en efecto, el plazo para apelar de la sentencia definitiva que se dicta en el juicio de partición de bienes, que se llama “laudo y ordenata”, es de 15 días según el art. 664 CPC.También recordemos que la apelación subsidiaria en contra de la resolución que recibe la causa a prueba es de 3 días; y en el recurso de amparo la apelación contra la sentencia definitiva es de 24 horas.

Forma de interponer el recurso de apelación:

Desde luego y siguiendo lo que dispone la ley, en nuestro sistema en general se realiza por escrito, ya que el recurso de apelación según el art. 189 CPC debe contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya, así como también debe contener las peticiones concretas que se formulan al tribunal superior, o en otras palabras, qué es lo que quiere el apelante del tribunal superior.

También puede interponerse verbalmente en aquellos procedimientos que lo permitan y la ley faculte la interposición verbal de él.Sin embargo en la actualidad, necesariamente va a ser por escrito, por la razón antes indicada (debe fundarse), idea que no se concibe con la oralidad. Además, si el procedimiento es oral, de esa apelación que se formule verbalmente tendrá que levantarse un acta para dejar constancia de los fundamentos de la misma y de las peticiones concretas que se formulan.

Consecuencias de la interposición y concesión del recurso de apelación en la marcha del juicio. Efectos del recurso:

Se entiende por efectos de un recurso procesal, la suerte que corre la resolución recurrida en cuanto a su ejecución o cumplimiento pendiente el fallo del respectivo recurso.El recurso de apelación comprende dos efectos:

Efecto devolutivo

Efecto suspensivo

En efecto, tratándose del recurso de apelación, su interposición y su posterior concesión por el tribunal ad quo no produce en todos los casos iguales efectos, no obstante ser el mismo recurso en cuanto a su esencia y objeto.Unas veces estos efectos suspenden la competencia del tribunal inferior, lo que obsta para que este tribunal siga conociendo de la causa, y en otras situaciones no opera esta suspensión, no obstante que en ambos casos se va a deferir al tribunal superior o al tribunal ad quem el conocimiento y fallo de la cuestión que ha sido objeto del recurso.Esta diversidad de efectos es lo que se conoce como efecto devolutivo y el efecto suspensivo.El código no define lo que se entiende por tales efectos, pero de los arts. 191 y 192 se precisa la suerte de la resolución apelada según sea la forma en que dicho recurso se concedió.

EFECTO DEVOLUTIVO:

El efecto devolutivo es el conocimiento que mediante la apelación toma el juez superior de las providencias del inferior y sin suspender la ejecución de éstas.Este efecto devolutivo no puede faltar jamás en un recurso de apelación, constituye la esencia misma del recurso.El juez de primera instancia conoce del juicio hasta la terminación de esa instancia y termina mediante la sentencia, por eso también se le conoce como juez ad quo, en otras palabras, juez hasta tal momento, hasta tal tiempo.En cambio el juez de segunda instancia sólo conoce del juicio desde que el inferior concluye la primera instancia, razón por la cual se le llama ad quem, o desde tal momento.

Luego este recurso de apelación puede concederse en ambos efectos o en un solo efecto, el devolutivo, que es el único efecto que puede otorgarse por sí solo.El efecto suspensivo no puede existir solo, siempre tiene que llevar tras de sí el devolutivo, y la razón de esto está en que si no se invistiera al tribunal superior del conocimiento de la causa apelada, éste no podría decidir sobre ella, además, la suspensión de la jurisdicción del tribunal inferior se verifica mientras el superior conoce de ella.

El efecto suspensivo sólo afecta a la ejecutoriedad de la resolución que se impugna, mientras se sustancia el recurso interpuesto.

Entonces el efecto devolutivo tiene por finalidad conceder al tribunal superior jurisdicción para que conozca del recurso y enmiende con arreglo a derecho la resolución que fue impugnada y que se dictó en 1° instancia.

La expresión efecto devolutivo es un resabio histórico, tiene una larga data y deriva del derecho romano, de una época en que los jueces, magistrados inferiores, ejercían su jurisdicción por delegación del emperador, y consecuentemente cuando de apelaba ante ellos le devolvían a éste la jurisdicción que le había sido delegada, de allí entonces el efecto devolutivo. Siguiendo con la historia, fue a la postre el derecho canónico el que hizo la distinción entre efecto suspensivo y devolutivo, y prescribió que la apelación solo tuviera el efecto devolutivo en casos determinados en que podían causarse perjuicios que muchas veces podían tener el carácter de irrecuperables o irreparables al suspender la ejecución de la sentencia. Desde entonces la apelación fue devolutiva por esencia y suspensiva por naturaleza.

Tengamos en cuenta que el recurso de apelación no produce los efectos (suspensivo o devolutivo) por el hecho de interponerlo el recurrente, sino que los efectos se derivan de la resolución que los concede. Es el juez a quo a quién corresponde apreciar, resolver y declarar si esa apelación se la admite en ambos efectos o en uno solo.

Extensión del efecto devolutivo: (competencia del tribunal de 2° instancia)¿De que va a conocer el tribunal de 2° instancia? ¿Hasta dónde alcanza ese efecto devolutivo?Hemos dicho que en virtud de este efecto se devuelve al tribunal superior la plenitud de la competencia y éste se encuentra frente a la materia que es objeto de la apelación, en la misma posición que el inferior, es decir, que le corresponden iguales derechos y deberes, por consiguiente podrá examinar la demanda en todos sus aspectos, analizar nuevamente las pruebas, admitir o rechazar defensas, etc.En consecuencia, se dice que el recurso de apelación lleva a un examen totalmente nuevo del negocio, esta afirmación es una falacia. Doctrinariamente puede que sea aceptable; mirado desde el punto de vista de nuestro derecho positivo, no. Nuestro sistema procesal en relación con la apelación tiene un alcance limitado, como lo veremos a continuación:

Limitaciones contempladas en nuestro sistema respecto del recurso de apelación:

1°- Por regla general el tribunal superior no puede entrar a conocer de otros asuntos que los juzgados y fallados en 1° instancia. El tribunal de alzada no puede fallar sobre ninguna cuestión que no se hubiese propuesto a la decisión del inferior. Lo dicho está de acuerdo con lo preceptuado en el art. 160 CPC, según el cual la sentencia debe dictarse conforme al mérito del proceso, en otras palabras, en 2° instancia no pueden proponerse nuevas demandas por que ello importaría la violación del principio de la doble instancia, ésta es la primera limitante que tenemos en el recurso de apelación. Con todo, esta primera limitación tiene las siguientes excepciones:

El tribunal de alzada puede fallar las cuestiones ventiladas en 1° instancia y sobre las cuales no se haya pronunciado la sentencia apelada por ser incompatible con lo resuelto en ella, sin que se requiera un nuevo pronunciamiento del tribunal. Art. 208 CPC

Las excepciones perentorias que se hacen valer en 2° instancia como son la de pago, transacción, prescripción y cosa juzgada (Art. 310 CPC), que se pueden interponer en cualquier estado de la causa.

En el procedimiento sumario, el tribunal de apelación a solicitud de parte puede fallar todas las cuestiones ventiladas en 1° instancia y sobre las cuales no se haya pronunciado la sentencia apelada, aún cuando tales cuestiones sean incompatibles con lo resuelto en ella. Art. 692 CPC.

Este tribunal de alzada puede, previa audiencia del fiscal judicial, hacer en su sentencia todas aquellas declaraciones que por la ley son obligatorias a los jueces, aún cuando las partes no las hayan sometido a juicio en 1° instancia y por ende el fallo apelado no las contenga. Art. 209 inc 1°, así por ejemplo tenemos la declaración de nulidad absoluta cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; también la declaración de incompetencia absoluta.

En materia de casación en la forma de oficio, el art. 775 CPC permite anular de oficio las sentencias que conozcan por vía de apelación, de consulta, de casación o en alguna incidencia, cuando los antecedentes del recurso manifiesta que ellos adolecen de vicios que dan lugar a la casación en la forma.

Art. 785 inc 2°, en materia de casación en el fondo de oficio, en que la Suprema desechando el recurso de casación por defecto de formalización, puede invalidar de oficio el fallo recurrido.

2°- Establece que el tribunal de alzada tiene únicamente competencia para conocer de los puntos o cuestiones comprendidas en la apelación o en la adhesión que oportunamente pudiese haber formulado el apelado. Pero no tiene esa competencia respecto de aquellas materias, puntos o extremos que no han sido apelados, y que por tanto han sido consentidos por las partes. De ahí que en

este recurso de apelación el objeto del proceso es determinado por las partes al tiempo de interponer el recurso refiriéndolo a puntos precisos de la resolución apelada y en aquellos que no queden comprendidos en esa apelación se entiende que las partes los consienten.

(Por ejemplo, puede existir una resolución que contenga 4 puntos, aspectos o extremos, de todos esos puntos, puede suceder que el apelante apele al 1°, 2° o a varios de ellos y consentir en aquellos que no le causen agravio, así, si se pidió condena en costas y el juez en su pronunciamiento no da lugar a esta petición, por haber tenido el vencido motivo plausible para litigar o por no haber sido totalmente vencido o por haberse allanado a la demanda. Entonces si el apelante únicamente apela ese punto, los demás se consideran consentidos, aceptados)

Esta limitación se traduce en un aforismo que dice:" tantum devolutum, tantum apelatum " (tanto te devolvemos, cuanto apelamos).Cuando una resolución judicial contiene varios puntos, varios extremos, las partes pueden apelar de aquellos que consideren le son perjudiciales y conformarse con los demás. A esta situación se le conoce como Apelación Consentida (no hay apelación respecto de ciertos puntos que se aceptaron, que no le causan agravio)

Doctrinariamente si el apelante no precisa de que puntos o aspectos apela debe considerarse que la apelación comprende todo aquello que le es desfavorable (No es la regla en nuestro sistema, por eso decimos “doctrinariamente”)

En cambio si el apelante precisa los puntos apelados la competencia del tribunal de alzada queda limitada al conocimiento de ellos, y sin que pueda extender su fallo a otros no comprendidos en él, porque entenderemos que el apelante acepta aquellos respecto de los cuales no apeló.

3°- La apelación interpuesta por una de las partes no aprovecha a las otras. Cada parte debe tomar la iniciativa de obtener o de pedir la reforma de la sentencia en todo aquello que sea contrario a sus intereses, y esto porque la apelación interpuesta por una de las partes no aprovecha a las otras. Esto no es sino una consecuencia del principio de la personalidad de la apelación y de la prohibición del tribunal de pronunciarse sobre cuestiones no comprendidas en el recurso (tener en mente que la apelación se concede para corregir el agravio causado al “recurrente”). En todo caso, la decisión del tribunal de alzada no puede llegar a ser más desfavorable al apelante que la resolución del inferior, en otros términos se prohíbe la “reformatio in peius” (reforma empeorando)

Si en el juicio figuran varios demandantes o varios demandados, la apelación interpuesta por uno de ellos es en principio respecto de los otros, "res inter alias acta” o sea, la apelación de una de las partes no impide que el fallo quede firme respecto de sus colitigantes que no han apelado, pues la apelación es extraña a ellos (es decir, le es inoponible). Lo dicho opera en la medida que se trate de un caso en que el objeto de la cuestión debatida sea divisible o sea, no se va a dar cuando exista solidaridad o indivisibilidad.

EFECTO SUSPENSIVO:

Hemos dicho que éste puede faltar en una apelación, no es imprescindible como el efecto devolutivo, es simplemente de la naturaleza de la apelación. Su objeto es hacer perder al tribunal de primera instancia su competencia para seguir conociendo del negocio, paralizando su tramitación o el cumplimiento del fallo mientras no se termine el recurso de apelación por alguno de los medios que señala la ley.

Cuando la apelación se concede en el efecto devolutivo hay dos tribunales competentes para conocer del asunto, el de 1° instancia y el de 2°. En cambio cuando se concede en ambos efectos, sólo existe un tribunal, el de segunda instancia, con competencia para seguir conociendo del asunto.

Sin embargo, al tenor del art. 191 inc. 2º, el tribunal de primera va a poder entender en todos los asuntos en que por disposición expresa de la ley conserve competencia, especialmente:

en las gestiones a que dé origen la interposición del recursos hasta que se eleven los autos al superior, y también

en aquellas que se hagan para declarar desierta o prescrita la apelación antes de la remisión del expediente.

Extensión del efecto suspensivo (¿qué comprende el efecto suspensivo?)

Afecta a la ejecución de la resolución.La consecuencia específica es suspender la competencia del tribunal inferior para seguir conociendo de la causa y por ende ese tribunal ad quo no puede practicar ningún acto de tramitación en la causa apelada.

La palabra causa que usa el legislador en el art. 191 inc 1º ha generado una discusión acerca de su alcance.

Hay quienes sostienen que la palabra incluye a todo el proceso en sí, con sus cuadernos e incidentes que puedan existir.

Otros opinan que solo se refiere al cuaderno en que haya incidido la apelación, sin que se afecte al resto de los cuadernos que puedan coexistir con el principal, en el evento de que los haya.

Podrá plantearse el problema de la extensión del efecto suspensivo formulando la siguiente interrogante:Si se concede la apelación en ambos efectos en contra de una resolución dictada en un incidente ¿se suspende la competencia del tribunal inferior también respecto del cuaderno principal y demás cuadernos incidentales?

O bien, si se concede la apelación en ambos efectos en contra de una resolución dictada en el cuaderno principal ¿se suspende la jurisdicción del tribunal inferior también respecto del cuaderno incidental? Este es el planteamiento del problema para determinar el alcance del efecto suspensivo.

Cada corriente tiene argumentos: Los que estiman que se suspende la competencia en todos los cuadernos del

juicio:

A) - Dicen que el art. 191 inc. 1º al tratar del efecto suspensivo emplea la palabra causa y ésta no ha sido definida por el legislador, por lo tanto, debe entenderse en el sentido que ese mismo legislador la ha usado para casos análogos: Art. 6 inc. 2º, art. 71 inc 2º, art. 122 inc 4º, art. 138, o sea, para denotar un conjunto de trámites y actuaciones que constituyen un proceso, tanto en el aspecto principal como en lo incidental.

B) - Cuando la ley ha querido que la apelación que se deduce en un cuaderno no paralice la competencia del tribunal, en los demás casos lo ha dicho expresamente. Así por ejemplo art. 458 inc 3°, art. 652 inc 2º

C) - Expresan que de no seguirse su criterio se dañaría el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

La segunda opinión razona y opina que la competencia o jurisdicción solo se suspende en el cuaderno en que incide el recurso.

1.- La regla general del art. 191 inc 1º se encuentra modificada por la especial del art. 87, que trata de la tramitación de los incidentes y entonces se ha fallado que la disposición de carácter especial contenida en este art. 87 no podría aplicarse si se estimara que la apelación concedida en cualquier cuaderno o cuerda suspende toda la jurisdicción del juez en la causa, ya que no se lograría el objeto perseguido por el legislador al ordenar llevar cuadernos especiales o separados.

2.- Al usar la palabra causa lo hace restringidamente aplicándolo únicamente al expediente, rama o cuaderno en que se concedió la apelación en ambos efectos.

3.- No puede aceptarse el argumento de la posición contraria basado en los art. 458 inc 3° y 652 inc.2º, ya que estos no se refieren a asuntos desligados de la cuestión principal, sino que por el contrario, son cuestiones principales del juicio, y no puede pensarse que el embargo y demás trámites de un cuaderno de apremio de un juicio sean incidentes del cuaderno ejecutivo o principal. En general todas son cuestiones principales, y de ahí que el legislador dijo

expresamente que las apelaciones concedidas en un cuaderno no privan al juez de su jurisdicción en los demás.

4.- La intención del legislador al prescribir que ciertos incidentes se tramiten en cuadernos separados fue precisamente para poner atajo a los abusos de los litigantes inescrupulosos en retardar la marcha de la cuestión principal.

El resultado práctico de la formación de cuadernos separados es la no suspensión de la competencia del tribunal apelado para seguir conociendo de la cuestión principal y no obstante que se haya concedido un recurso de apelación en ambos efectos dentro de la tramitación de los primeros y viceversa.

Regla general en cuanto a la concesión del recurso de apelación

La regla la constituye el que se conceda en el sólo efecto devolutivo, así se desprende del art. 194 Nº 2 y de las resoluciones judiciales a que se refiere el art. 158 CPC.

El efecto suspensivo ha quedado reservado para las apelaciones de ciertas sentencias definitivas.

Si el tribunal al pronunciarse sobre la concesión de un recurso de apelación otorga simplemente apelación, sin limitar sus efectos, se entiende que comprende ambos efectos. Desde un punto de vista doctrinario estamos en presencia de lo que se conoce como apelación libre (la resolución sería “Concédase la apelación interpuesta”)

(Esto puede llegar a tener importancia ya que puede suceder que el juez se haya equivocado al dictar la resolución, y aparece concediéndola en ambos efectos cuando en realidad le correspondía otorgarla en el sólo efecto devolutivo)

De acuerdo con lo que prescribe el art. 194 el recurso de apelación debe concederse en el sólo efecto devolutivo en los casos en que allí se mencionan.

Estas situaciones son:

Nº 1: De las resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios ejecutivos y sumarios.

Se ha entendido en este caso que juicio sumario no es sólo el del art. 680 y siguientes, sino que también aquellos que por su estructura presentan el carácter de tales. Ej.: juicios posesorios, vale decir en que se ejercitan querellas posesorias, ciertos juicios derivados del contrato de arrendamiento y que están normados también en el art. 598 y sgtes. CPC.

Esos juicios se consideran sumarios dada su estructura de un procedimiento concentrado, breve.

Nº 2: De los autos, decretos y sentencias interlocutorias.

Este numerando tiene escasa aplicación dado que los autos y los decretos no son apelables, sino que en forma excepcional. Ejemplo típico de un auto es la resolución que se pronuncia sobre las medidas precautorias, porque resuelve sobre un incidente sin establecer derechos permanentes para las partes, ni sirve de base para el pronunciamiento de sentencia definitiva o interlocutoria; y es así porque estas medidas producen efectos provisorios.

Nº 3: De las resoluciones pronunciadas en el incidente sobre ejecución de una sentencia firme, definitiva o interlocutoria.

En este número se está haciendo referencia a las resoluciones que se pronuncian en el procedimiento que contempla el art. 233 y siguientes. A diferencia de lo que acontece en el Nº 1 no se distingue en este número quien apela, si es el ejecutante o el ejecutado.

Nº 4: De las resoluciones que ordenan alzar medidas precautorias.

Por aplicación del Nº 2 se llega a igual conclusión. Los falla un auto que es eminentemente provisional.

Nº 5: De todas las demás resoluciones que por disposición de la ley sólo admitan apelación en el efecto devolutivo.

Por ejemplo la apelación subsidiaria que se interpone en contra de la resolución que recibe a prueba la causa, también excepciones dilatorias

Situación especial que se produce cuando la apelación se concede en el sólo efecto devolutivo:

El tribunal de primera instancia, tribunal a quo, queda con una competencia condicional, es decir, sujeta a que el superior jerárquico confirme la resolución apelada, de manera que si el superior revoca el fallo o resolución apelada, todo lo que ese tribunal a quo haya hecho con posterioridad a la interposición del recurso queda sin valor. Por eso se dice que éste tribunal en primera instancia queda con esta “competencia condicional”, condicionada a lo que resuelve el superior.

Al respecto debemos recordar la llamada sentencia que causa ejecutoria, que es aquella apelada en primera instancia, y en que el recurso se concede en el sólo efecto devolutivo, por lo que en ese caso se permite el cumplimiento de esa resolución apelada, no obstante que el recurso de apelación se encuentra pendiente. Estas sentencias que causan ejecutoria pueden investir tanto el carácter de una sentencia definitiva como de una sentencia interlocutoria.

Otro factor que hay que tener en cuenta es que como hay un solo expediente, una sola causa, y hay necesidad de que dos tribunales conozcan del asunto, se deben sacar fotocopias o compulsas de las partes pertinentes. Para poder obtener estas fotocopias el art. 197 CPC concede el término fatal de 5 días siguientes a la fecha

de la notificación de la resolución que concedió el recurso, para depositar en la secretaria del tribunal el dinero que el secretario estime suficiente para cubrir el valor de las fotocopias o compulsas, de esa circunstancia (depósito del dinero dentro de plazo) el secretario debe certificar tal hecho en la causa, y va a señalar la fecha y el monto de ese deposito.

Hay que tener presente además, que según la ley se van a remitir compulsas solo en el caso en que exista imposibilidad de sacar fotocopias en el lugar de asiento del tribunal, lo que también debe ser objeto de una certificación del secretario.

Si el apelante no cumple con la obligación de depositar la suma de dinero dentro de cinco días, se le va a tener por desistido del recurso de apelación, sin mas trámite. Art. 197 CPC.

Concepción, seis de octubre del dos mil tres, Concédase la apelación interpuesta en el sólo efecto devolutivo, debiendo dejarse fotocopias de las piezas que corren a fojas 21 a 23...

Es el apelante el que tiene que cumplir con la obligación de depositar la cantidad de dinero en la secretaria del tribunal.

Esta norma hace una excepción al COT, ya que en el se dispone que los distintos tribunales deben tener una cuenta corriente en el banco del estado de Chile para hacer los depósitos de dinero que sean necesarios.

(Las compulsas son copias que se hacen eventualmente a computadora, maquina de escribir o a mano incluso si fuere necesario)

Técnicamente la expresión desistido que utiliza el art. 197 CPC, no corresponde a lo que jurídicamente se entiende por desistimiento, sino que en realidad se trata de una deserción del recurso de apelación, materia estudiada al analizar las formas anormales de poner término a un recurso de apelación.

En relación con este efecto devolutivo y el posible cumplimiento de la resolución apelada por causar ella ejecutoria, la ley contempla la posibilidad de obtener una orden de no innovar para evitar el cumplimiento de la resolución apelada:

¿Qué se entiende por orden de no innovar?

Es una resolución judicial dictada por un órgano jurisdiccional en cuya virtud se ordena a un tribunal inferior que está conociendo de un asunto, paralizar el procedimiento y no llevar a efecto gestión alguna que tienda a proseguir la tramitación de la causa o a cumplir la resolución objetada. Según Alsina es dejar las cosas en el estado en que se encontraban en un determinado momento.

En consecuencia frente a esta apelación concedida en el efecto devolutivo y para evitar eventuales perjuicios a los apelantes, se les permite solicitar y obtener orden

de no innovar. Art. 192 inc 2° CPC, disposición que merece dos alcances; en primer lugar, no señala en ella la oportunidad para hacer uso de esta facultad, por lo cual puede ejercerse desde que ingresa el recurso al tribunal de alzada y hasta antes de la vista de la causa, en segundo lugar, esa orden de no innovar debe ser otorgada por resolución fundada

Efectos de la orden de no innovar:

Suspende los efectos de la resolución recurrida o paraliza su cumplimiento, según sea el caso. Por ende esta orden de no innovar no importa necesariamente la paralización o suspensión de todo el proceso e incluso se faculta al tribunal para restringir tales efectos, y los fundamentos que justifiquen esta orden de no innovar no van a constituir causales de inhabilidad de los jueces que la decretaron.

La orden de no innovar va dirigida al tribunal que dictó la resolución que se impugna, no está dirigida a las partes, ni a sus abogados o procuradores, simplemente la prohibición de adelantar en el procedimiento se dirige al juez de la causa, y de allí que aún cuando existe una orden de no innovar y se tenga que presentar por ejemplo un escrito dentro de plazo fatal, usted como abogado tendrá que presentarlo dentro de ese plazo fatal so pena de quedar con su presentación en forma extemporánea, porque a las partes y abogados no les afecta la orden de no innovar, esa orden se dirige al juez, es él el que tiene la prohibición de seguir con el desarrollo normal de la litis

Tramitación de la orden de no innovar:

Art. 192 inc. 3°: las ordenes de no innovar que se integren al tribunal van a ser distribuidas por el presidente de la Corte, mediante sorteo entre las diversas salas en que esté dividido el tribunal y se resuelven en cuenta.

Una vez concedida y decretada la orden, la causa queda radicada en la sala para conocer de la apelación, y el recurso va a gozar de preferencia para figurar en la tabla, en su vista y en su fallo. (Hay que tener en cuenta que la radicación solo se produce cuando se concede la orden de no innovar, pero no cuando ella se niega, y opera en relación únicamente con el recurso de apelación en que recayó la orden, además podemos decir que la resolución que deniega una petición de no innovar no tiene que ser fundada necesariamente. Por otro lado, la orden de no innovar es una medida cautelar, que no produce cosa juzgada, por tanto si es denegada puede volver a solicitarse si varían los antecedentes)

TRAMITACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN:

Hay que distinguir: Tramitación en primera instancia Tramitación en segunda instancia

A) Tramitación en 1° instancia:

Se distinguen 3 etapas a lo menos:1. Concesión del recurso2. Confección o facción de compulsas o fotocopias3. Remisión del proceso

1. Concesión del recurso: A ella alude el art. 201 CPC, para este fin el tribunal de primera instancia debe examinar si la resolución apelada es de aquellas contra las cuales procede el recurso; examina en segundo lugar si el recurso ha sido interpuesto en tiempo, en tercer lugar examina si la apelación es fundada y por último examina si en el escrito en que se interpone el recurso existen peticiones concretas.Si examinados estos requisitos por el tribunal llega a la conclusión de que ellos concurren en su totalidad, va a conceder este recurso y cuando lo conceda, en la resolución respectiva tendrá que expresar el efecto en que lo concede, y si nada dice sobre el particular, se entiende concedido en ambos efectos, en este caso se dice que estamos en presencia de la apelación libre.Si no concurren los dos primeros aspectos mencionados, o sea, resoluciones inapelables o el recurso es extemporáneo, el tribunal va a denegar el recurso, en cambio, si no concurren los últimos 2 requisitos (si la apelación no es fundada ni tiene peticiones concretas) lo va declarar inadmisible. En uno u otro caso eso sí, la resolución que dicta el tribunal a quo no necesita ser fundada, basta con que lo declare inadmisible o que simplemente no dé lugar al recurso, al mismo tiempo, si llega a conceder el recurso, fuera de señalar los efectos, va a ordenar que se eleven los autos al tribunal superior en la misma resolución.

Concepción, nueve de octubre del dos mil tres; Concédese el recurso de apelación interpuesto en el sólo efecto devolutivo debiendo dejarse fotocopias de fojas que rolan entre el 21 a 45 del proceso. Hecho elévense al tribunal de 2° instancia...

2. Fotocopias o compulsas: Art. 197 CPC, las compulsas son las partes necesarias del expediente para que el tribunal pueda seguir conociendo del asunto.

3. Remisión del proceso: Art. 198 CPC, concedido el recurso de apelación y sacadas las compulsas en su caso, el tribunal inferior va a remitir el expediente en el día siguiente al de la última notificación. ¿Qué es lo que se va a remitir? Va a remitir los autos originales, si se trata de la apelación de una sentencia definitiva, y va a remitir las fotocopias o compulsas en los otros casos. Agrega el 198 que este plazo, en el caso del art. 197. podrá ampliarse por todos los días que, atendida la extensión de las fotocopias o compulsas que hayan de sacarse, estime necesario el tribunal.

B) Tramitación en 2° instancia: aquí distinguimos

1° Certificado del secretario: efectivamente llegado el expediente al tribunal superior, el secretario debe certificar en él la fecha de ingreso, y se anota en un registro especial, dónde se le asigna un número de orden correlativo. Importa esta certificación, porque desde la fecha de ella se cuenta el plazo para comparecer en la segunda instancia, así lo dispone el art. 200 CPC.

2° Comparecencia de las partes: las partes tienen un plazo para comparecer ante el tribunal superior y proseguir el recurso que interpusieron, y ese plazo se cuenta desde la certificación que estampa el secretario del tribunal de la fecha de ingreso de los autos en la secretaria de la Corte. Cuando los autos se remiten desde un tribunal de primera instancia que funciona fuera de la comuna en que reside el tribunal de alzada, ese plazo para comparecer se aumenta en la misma forma que el emplazamiento para contestar la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 258 y 259.

Así entonces debemos distinguir las diversas situaciones que pueden presentarse en este caso:

Si el tribunal inferior funciona dentro de la comuna en que reside el tribunal superior son 5 días para comparecer.

Si el tribunal funciona fuera de la comuna en que reside el tribunal superior, pero dentro del territorio jurisdiccional de la Corte, el plazo es de 8 días (art. 258 CPC)

Si el tribunal inferior funciona fuera del territorio jurisdiccional del tribunal superior, el plazo para comparecer es de 8 días, más el aumento que indica la tabla de emplazamiento según sea el lugar dónde está el tribunal superior. Art. 200 CPC.

Conviene tener presente que este plazo para comparecer es igual para los apelantes y para los apelados, y es un plazo común puesto que se cuenta desde la fecha de ingreso de la causa a al segunda instancia y que consta de la certificación que estampa el secretario del tribunal.Debe tenerse en cuenta que lo dicho constituye una excepción a la regla general de que los plazos se cuentan desde la notificación de la resolución respectiva; y aquí estamos contando desde la fecha de ingreso, de la certificación, no se notifica ni al apelante ni al apelado. Es por tanto doblemente excepcional, es un plazo común y se cuenta desde la fecha de la certificaciónTambién recordemos que ante una Corte de apelaciones se puede comparecer personalmente o representado por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión o por procurador del numero, así lo indica el art. 398 COT.

Sanciones de la incomparecencia en 2° instancia: Si no comparece el apelante, el tribunal va a declarar la deserción del recurso previa certificación de oficio o a petición de parte, verbal o escrita, y se devuelven los autos a primera instancia para el cumplimiento de la resolución apelada. Art. 201 CPCSi quién no comparece es el apelado, el recurso se va a seguir en su rebeldía por el solo ministerio de la ley y sin necesidad de notificarle las resoluciones que se dicten. Esas resoluciones van a producir sus efectos respecto de este apelado

rebelde desde que ellas se dictan. Con todo, el apelado rebelde puede comparecer en la instancia en cualquier momento, en cualquier estado del recurso, pero esa comparecencia la debe efectuar a través de un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión o de un procurador del numero Arts. 201 inc 1°, 202 y 398 COT, luego lo que le está vedado a este apelado rebelde es la comparecencia personal.

3° Declaración de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso de apelación: Cuando el tribunal de alzada examina si el recurso es o no admisible, no entra al fondo del asunto sino que simplemente examina los aspectos formales a que aludimos cuando dijimos que le tribunal en primera instancia también tenía que efectuar este estudio, vale decir, si la resolución era susceptible del recurso de apelación, si era interpuesta dentro de tiempo, si contenía fundamentos de hecho, si contenía peticiones concretas; ese mismo examen lo hará nuevamente el tribunal superior, en cuenta, y de él pueden derivarse las siguientes situaciones:

Que determine que hay mérito para declararlo inadmisible o extemporáneo, en este caso lo va a declarar así y ordenara devolver los expedientes a primera instancia. En contra de esa resolución que lo declara inadmisible, es posible intentar un recurso de reposición dentro de tercero día. Arts 201 inc 1° e inc 2°, y 213 CPC.

Que el tribunal tenga dudas acerca de la admisibilidad del recurso, caso en el cual va a ordenar traer los autos en relación sobre ese preciso punto. Art. 213

Que el tribunal considere que el recurso ha sido interpuesto en tiempo y forma, para lo cual va a dictar la resolución pertinente. La Corte puede informarse de los asuntos que llegan a ella en cuenta, o previa vista de la causa. La previa vista de la causa comienza con la dictación del decreto en relación y su notificación en forma legal, esas son las providencias que puede dictar en un momento dado la Corte, ordenar la cuenta o bien ordenar traer los autos en relación.

Asuntos que se conocen en cuenta: La apelación de toda resolución que no sea sentencia definitiva se ve en cuenta, y se debe entonces dictar por el Presidente la resolución pertinente que será dése cuenta y si el tribunal de alzada se compone de diversas salas, estas causas que se ordenan dar cuenta se distribuyen entre las distintas salas, previo sorteo entre las mismas. Sin embargo, excepción a lo que acabamos de decir, estas resoluciones que se ven en cuenta dejan de verse en esa forma si alguna de las partes pide alegatos. Esta petición de alegatos debe formularse por las partes dentro del plazo que tienen para comparecer a la instancia, vale decir, 5 días, 8 días o 8 días mas tabla de emplazamiento. Si se pide alegatos se entra en el otro sistema, vale decir, ordenar traer los autos en relación, por que los alegatos forman parte de la vista de la causa, no se puede alegar si el asunto se ve en cuenta Art. 199 CPC

Asuntos que se conocen en relación: Se van a conocer en relación, o sea, previa vista de la causa, la apelación de la sentencia definitiva, también la apelación de las demás resoluciones que son susceptibles de apelación cuando dentro del plazo para comparecer a esta instancia, cualquiera de las partes pide alegatos, y también de acuerdo con el art. 213 inc 2°, cuando se trate de la inadmisibilidad o la extemporaneidad del recurso, y el tribunal no lo ha declarado así desde luego. Art. 213 CPC.

Notificaciones en la segunda instancia:

La regla general en esta materia es que ellas sean notificadas por el estado diario, así lo indica el art. 221 CPC, excepto la primera notificación que se practica en segunda instancia, que va a ser personal; otra excepción es la resolución que declara la deserción del recurso por la incomparecencia del apelante, puesto que va a producir sus efectos respecto de él (el apelante) desde que se dicta, y sin necesidad de serle notificada, art. 201 y 221 CPC, otra excepción se da cuando no ha comparecido el apelado puesto que no es necesario notificarle las resoluciones que se dicten, las que van a producir sus efectos desde que se pronuncien, art. 202 y 221 CPC.

También en materia de notificaciones, como aparece del art. 221, el tribunal puede ordenar que se haga la notificación por otros medios que aquellos que establece la ley, cuando lo estime conveniente. Art. 221 inc 2°.

Finalmente digamos que en segunda instancia también opera la notificación tácita, art. 55 CPC.

Importancia del escrito de apelación:

El escrito de apelación fija la competencia del tribunal de segunda instancia, ya dijimos al ver la extensión del efecto devolutivo, que doctrinariamente el tribunal superior conocía de todo lo que se había suscitado en primera instancia, pero eso es sólo doctrina, ya que en nuestro sistema hay una serie de limitaciones y la primera de ellas era de que el tribunal de alzada sólo podía entrar a conocer de aquellas materias que el apelante le había determinado en su escrito de apelación al formular sus peticiones concretas y no mas allá, so pena de incurrir en un vicio de casación.

Importa también este escrito de apelación porque él debe contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya su apelación, y debe contener por último las peticiones concretas que formula el apelante respecto de la resolución apelada.

¿Qué se entiende por peticiones concretas? Se entiende por peticiones concretas las demandas que se someten a conocimiento del tribunal de alzada con toda precisión y claridad para que se modifique o revoque la resolución apelada.

Se ha fallado que no es obstáculo para la existencia, precisión y claridad de las peticiones concretas el hecho de no expresar sus fundamentos. Según la jurisprudencia un escrito de apelación contiene peticiones concretas, precisas y claras cuando el apelante indica al tribunal de apelación en qué sentido debe hacer la modificación y cual es la resolución que se solicita se dicte en reemplazo de la de 1° instancia.

Aplicando estas ideas se ha fallado también por los tribunales que no contiene peticiones concretas aquella apelación que se limita a pedir que se revoque la resolución apelada en cierta parte y sin expresar la declaración que se persigue en sustitución. Luego se puede concluir entonces que la frase genérica en que se pide se revoque la sentencia no es una petición determinada y concreta que pueda satisfacer las exigencias del artículo en comento. Eso sí que nuestro CPC no ha establecido en ninguna de sus disposiciones que las peticiones concretas deban formularse en términos sacramentales y solemnes, pero sí en términos jurídicos, respetuosos, apropiados a la litis.

Limites que deben tener las peticiones concretas:

Las peticiones concretas contenidas en la apelación deben ajustarse a las acciones y excepciones planteadas y resueltas en la 1° instancia, ellas deben guardar relación con la cuestión que ha sido objeto del juicio y no referirse a puntos o materias extrañas a él. Recordemos al efecto el art. 160 CPC (mérito del proceso), por eso es que si se llegan a formular peticiones extrañas a la cuestión debatida en el pleito, la sentencia no tiene porque considerarla ni pronunciarse respecto de ella en forma alguna.

La primera notificación que se dicta en 2° instancia se hace personalmente. Se continua con los trámites de la incorporación de la causa en tabla, en el día y hora que se fije, para proseguir con la vista de la causa propiamente tal en caso de que se trate de aquellas materias que tengan que verse previa vista de la causa, y ésta última comprende el anuncio, la relación y los alegatos en su caso. Todo esto importa la tramitación en 2° instancia del recurso de apelación

La adhesión a la apelación: Arts. 216 y 217 CPC

Es pedir la reforma de la sentencia apelada en la parte que la estime gravosa el apelado (Art. 216 inc 2°)

Elementos:

1. La existencia de una impugnación a una determinada resolución.2. Debe existir una apelación contraria previa y que ella esté

pendiente.3. Esa resolución tiene que causar agravios al apelado.4. La existencia del apelado como recurrente.5. La pasividad del apelado en la oportunidad perentoria que existe

para apelar.

Podemos decir que la adhesión no es otra cosa que una apelación del apelado y tiene lugar esta adhesión cuando el apelado no deduce su recurso dentro del plazo legal que existe para ello. El hecho de que no deduzca su recurso dentro de plazo no significa para este apelado, que él no pueda adherirse a la apelación, es decir solicitar también que se modifique o revoque la sentencia apelada en su favor, si ella le causa agravio.

Esta adhesión de la apelación encuentra su origen remoto en la constitución ampliorem, dictada en su momento por Justiniano, quién se inspiro para dictarla en un ideal de equidad y reponer así el equilibrio del proceso en alzada estableciendo una relación igualitaria al promover la bilateralidad ante el tribunal superior. Cabe tener presente que en esta constitución ampliorem no aparece la voz adhesión, que significa unirse, juntarse a, sino que ese vocablo lo incorporan posteriormente los canonistas que la usaron eso sí en el sentido del interviniente o litis consorte, que apoya al apelante. Fue la doctrina y la práctica posterior quienes se encargaron de desvirtuar el sentido original de esta palabra. Digamos también que no toda la doctrina concuerda con esta denominación de apelación adhesiva como la conocemos nosotros o adhesión a la apelación o adherimiento a la apelación, así Jaime Guasp no cree en esta denominación porque sostiene que el nombre es equívoco porque puede dar a entender que la apelación por adhesión trata de coadyuvar a los resultados que pretende obtener la apelación principal, siendo normalmente todo lo contrario, ya que el que apela por adhesión contradice al apelante principal, si bien no lo hace tomando la iniciativa en segunda instancia, sino en virtud de la iniciativa asumida por el contrario.

Se dice que la apelación adhesiva es un recurso mixto, puesto que puede deducirse tanto ante el tribunal a quo como ante el tribunal ad quem.

Dejemos presente que lo normal es que los recursos deban interponerse dentro de un determinado término. La apelación adhesiva no sigue generalmente esta regla, dado que no está normalmente sujeta a un plazo (en un caso está sujeta a una oportunidad de carácter excepcional en primera instancia). Con todo está sujeta a un plazo fatal en dos casos:

Cuando se deduce en 2° instancia, puesto que debe llevarse a cabo dentro del plazo que establece el art. 200 CPC, vale decir, en el

término de 5 días que tienen las partes para comparecer ante el tribunal superior a seguirse el recurso interpuesto. Art. 217 CPC.

Cuando se deduce en 2° instancia, en contra de la sentencia definitiva que se dicta en un proceso penal, art. 513 inc final CPP, esa disposición permite adherirse a la apelación en ese juicio penal dentro del plazo de 6 días que tienen las partes para formular observaciones contados desde que llega el expediente a la secretaría del tribunal.

Requisitos para estar frente a una adhesión a la apelación:

1. Que exista un recurso de apelación pendiente

2. Que la resolución o sentencia cause un gravamen a la parte apelada

No se cumple con el primer requisito, esto es, que exista un recurso de apelación pendiente, si el apelante se desiste de la apelación antes de que el apelado se adhiera, pero si el apelado se adhirió en tiempo a este recurso de apelación, no obstante el desistimiento del apelante, va a subsistir la adhesión.

Oportunidad del apelado para adherirse a la apelación:

Según el art. 216 CPC inc 1° CPC, el apelado puede adherirse a la apelación en la forma y oportunidad que se expresa en el art. 217 CPC, y éste a su vez nos indica que esa adhesión puede hacerse tanto en primera como en segunda instancia:

1.- En primera instancia: (art. 217 CPC) puede efectuarse la adhesión antes de elevarse los autos al superior (los autos se elevan al superior de acuerdo al art. 198 CPC)Entonces esa es la primera oportunidad que tiene el apelado para adherirse a la apelación, antes de elevarse los autos al superior, y esa solicitud por la cual se adhiere este apelado debe cumplir con los requisitos del art.189, vale decir, los requisitos del escrito de apelación, esto es, contener los fundamentos de hecho y de derecho y las peticiones concretas. Esta adhesión tiene que cumplir con los mismos requisitos que tuvo que cumplir el apelante principal al presentar su escrito de apelación. El apelado al adherirse está formulando un recurso de apelación para que se modifique o revoque la sentencia apelada en la parte que le cause agravio, de modo que también tiene que contener esos fundamentos de hecho y de derecho y las peticiones concretas que se dirige a ese tribunal de alzada, vale decir en qué sentido quiere que se le modifique o revoque esa sentencia de la cual él esta apelando. Si la adhesión a la apelación se deduce en 1° instancia, el adherente tiene que comparecer ante el tribunal superior dentro del plazo legal y si no lo hace, va a incurrir en la deserción del recurso que él interpuso, vale decir, su adhesión.

Como quiera que esta apelación requiere de la existencia de una apelación principal que esté pendiente, la ley ha señalado que tanto en aquellos escritos en que el apelante principal se desiste de su recurso, así como en el escrito de adhesión a esa apelación, el secretario del tribunal debe certificar la hora en que tales escritos se entregan, se debe saber en que instancia se manifestó esa voluntad de desistirse, porque si la adhesión a la apelación llega con posterioridad a este desistimiento, va a ser declarado inadmisible, puesto que al instante de su presentación ya no está pendiente un recurso de apelación; a la inversa si la apelación se presentó y se concedió, y el apelado se adhiere a ella dentro de plazo, vale decir mientras está pendiente el recurso, y con posterioridad a la adhesión se presenta el desistimiento de la apelación principal, la adhesión sigue subsistiendo en forma independiente, tiene vida propia de modo que ese desistimiento que se haya fundado por el apelante principal no le afecta en nada a la adhesión y va a seguir entonces esta adhesión a la apelación con todos los trámites propios del recurso de apelación.

2.- En segunda instancia: debe hacerse dentro del plazo que establece el art. 200, vale decir, 5 días contados desde que se reciben los autos en la secretaría del tribunal de alzada, pero pudiera aplicarse los plazos señalados en los art. 258 y 259.Al igual que en el caso anterior, el escrito en que se formula la adhesión a la apelación debe cumplir con los requisitos del art. 189 CPC, y a esa adhesión se le van a aplicar los arts. 200, 201 y 211 CPC. La prueba en segunda instancia:

El tribunal de alzada puede estimar que un hecho no se encuentre suficientemente comprobado, y en ese caso puede producirse en la 2° instancia ciertos medios probatorios.

Para rendir prueba en la 2° instancia la ley no ha establecido reglas particulares, de modo que se le aplican a la producción de esa prueba las reglas generales.

Sobre el particular, es del caso indicar que existe una regla general, en la 2° instancia no se admite prueba alguna, excepto que el tribunal puede decretar medidas para mejor resolver y una segunda excepción esta comprendida en el inc final art. 310, y en los arts. 348 y 385 CPC. (Art. 310, la excepción está en que señala que “se van a tramitar como incidentes”, y como tales pueden recibirse a prueba) Ver art. 207 CPC

Los informes en derecho:

Otra medida que el tribunal puede decretar a petición de parte y como trámite previo al acuerdo y fallo del asunto son los informes en derecho, materia que esta comprendida en el art. 228 CPC.

Los informes en derecho son estudios razonados y concienzudos que las partes pueden presentar sobre cuestiones de derecho de difícil solución.

Se acostumbra en la práctica a efectuar la petición del caso por escrito hasta antes de la vista de la causa. Hecha la petición en forma legal, el tribunal tiene que lisa y llanamente acceder a ella, no es facultativo para él su concesión.

Pueden existir tantos informes en derecho como sean las partes contendientes en el litigio. No sólo puede presentarlo el apelante sino que también el apelado, y también el apelado adherente a la apelación, en la medida de que se trate de un asunto de difícil solución.

Los informes en derecho se emiten para sustentar la posición que en un determinado asunto jurídico tenga cada uno de los contendores del litigio.

Los informes en derecho, dependiendo de la materia de que se trate, tienen que ser pagados por la parte que lo pide previo acuse de honorarios por el autor del informe, por eso son escasos en esta segunda instancia.

Se deben acompañar tantos ejemplares impresos como sean los miembros del tribunal asistentes a la vista más uno que quedara agregado a los autos. Este informe en derecho es indiferente que lo redacte el abogado patrocinante de la causa o alguien ajeno a ella.

Se agrega a este informe en derecho, un certificado del relator, quien debe cotejar este informe con el proceso respectivo; el atestado que da ese relator debe referirse a la conformidad o disconformidad que observe entre los hechos expuestos en el informe en derecho y el mérito del proceso. Art 230 CPC y 372 n°5 COT.

Plazo para emitir y presentar el informe:

El plazo para informar en derecho es aquel que señale el tribunal, y no puede exceder de 60 días salvo acuerdo de las partes. Art 229 y 230 CPC.

Los incidentes en segunda instancia:

Como sabemos incidente es toda cuestión accesoria un juicio que requiere pronunciamiento especial del tribunal con o sin audiencia de las partes. En el curso de un recurso de apelación pueden suscitarse estos incidentes, en ese caso el Art. 220 señala que pueden resolverse de dos maneras:

1. de plano, o bien2. como incidente

1. Se va a resolver de plano por el tribunal cuando no requieran de tramitación alguna y se van a fallar en cuenta sin traerlos en relación.2. La otra forma de resolver las cuestiones accesorias es dándole la correspondiente tramitación incidental lo que significa que el tribunal va a conferir traslado por 3 días, y vencido ese plazo haya o no contestado la parte contraria, resolverá el tribunal la cuestión si a su juicio no hay necesidad de prueba, si la hay habrá un termino probatorio de 8 días, transcurrido este termino se procede a fallar para lo cual el tribunal tiene un plazo de 3 días; si se quiere presentar testigos deberá presentarse la lista dentro de los dos primeros días del probatorio, Art. 89, 90 y 91 CPC.

Llegada la etapa de resolver el incidente, el tribunal de alzada puede fallarlo con la sola cuenta del relator, o bien ordenar que se traiga los autos en relación, art 220.Al traerlos en relación para resolver, lo pueden fallar conjuntamente con la cuestión principal o bien pueden resolverlos separadamente lo que va a ocurrir cuando el incidente es de previo y especial pronunciamiento, pues en este caso este tribunal superior debe pronunciarse primero sobre el incidente.No olvidemos también que las resoluciones que recaen en los incidentes se fallan en única instancia, luego esa resolución que los falla no es susceptible de un recurso de apelación, excepto el caso que contempla el art 209 inc 2° referido a aquellas situaciones en que se acoge la incompetencia del tribunal, en que si puede apelarse de esa resolución, a menos que ella sea formulada por la Corte Suprema.

Citación para oír sentencia:

Al igual que en primera instancia, en la segunda instancia existe la citación para oír sentencia pero a diferencia de lo que sucede en primera, en segunda instancia esta citación para oír sentencia tiene un carácter complejo toda vez que comprende varios trámites que son:

1. La notificación del decreto de autos en relación o de aquel que ordena dar cuenta.

2. Fijación de la causa en tabla.3. Anuncio de la causa.4. La vista de la causa propiamente tal, que comprende:

La relación. Los alegatos.

Cualquiera de estos trámites que sean omitidos autoriza la interposición de un recurso de casación en la forma, por faltar a citación para oír sentencia.

EXTINCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN:

El recurso de apelación puede terminar por medios normales y medios anormales. Los medios anormales a su vez pueden ser anormales directos o bien anormales indirectos.

El medio normal de término de la apelación es el fallo del recurso, vale decir, la dictación de la sentencia que resuelve la cuestión de fondo que se ha planteado en este medio de impugnación.

Entre los medios anormales directos podemos mencionar: el desistimiento de la apelación, la deserción del recurso de apelación, prescripción de la apelación y la inadmisibilidad del recurso.

Entre los medios anormales indirectos podemos citar: la transacción del pleito, el desistimiento de la demanda y el abandono del procedimiento.

Medio normal: Por sentencia que se dicta por el tribunal superior (sentencia de segunda instancia):

Terminada la vista de la causa queda la causa en estado de fallarse, a menos que existan medidas para mejor resolver que decrete el tribunal, art 227, y en cuanto al acuerdo para llegar al fallo del asunto esta contenido en los arts 72 y sgtes. del COT.Para determinar los requisitos que debe cumplir la sentencia de segunda instancia debemos distinguir entre:

1. sentencias confirmatorias2. sentencias modificatorias o revocatorias

1. Sentencias de segunda instancia confirmatorias: Este tipo de sentencias no debe cumplir con ningún requisito especial evidentemente el fallo contendrá los requisitos generales de toda resolución judicial. Sin perjuicio de lo dicho si la sentencia de primera instancia no cumple con todas las menciones que indica el art. 170 el fallo de segunda instancia deberá complementar el de primera.

2. Sentencias de segunda instancia modificatoria o revocatoria: Aquí vamos a tener que distinguir dos posibilidades:

Si la sentencia de primera instancia cumple con todos lo requisitos del art. 170, la de 2° instancia que la modifique o revoque, no necesita parte expositiva, basta con que se refiera a ella. Lo normal es que en ese caso la sentencia del tribunal de alzada de por reproducida la parte expositiva de la sentencia apelada y de esta manera cumple con la exigencia del art. 170

Si el fallo no cumple con las exigencias del art 170, la sentencia de 2° que la modifique o revoque debe contener las tres partes clásicas que se observan en toda sentencia definitiva: expositiva, considerativa y resolutiva.

Medios anormales directos:

1. La declaración de inadmisibilidad del recurso, art 201 inc 1°

Fundada en haberse interpuesto fuera de plazo, es decir, una apelación extemporánea; en haberse interpuesto contra una resolución inapelable; por no ser fundada y por último por no contener peticiones concretas, en todos estos casos se declara la inadmisibilidad del recurso.Esta declaración de inadmisibilidad según el tenor de la ley, la realiza el tribunal correspondiente, vale decir el tribunal de primera o de segunda instancia, de oficio o a petición de la parte apelada quien puede pedir esta declaración ya sea verbalmente o por escrito si el tribunal no la realiza oficiosamente.Asimismo y conforme lo indica el art 201, del fallo que dicte el tribunal de alzada puede pedirse reposición dentro de tercero día, en cambio si se trata de una declaración que formule el tribunal de 1° instancia en tal sentido operará el recurso de apelación de acuerdo a la regla general, y también seria factible intentar en su caso un recurso de hecho. Es posible también pesar en este caso deducir un recurso de casación en la forma, puesto que se trata de una sentencia interlocutoria de aquellas que hacen imposible la continuación del juicio.

2. La deserción del recurso de apelación:

Es el modo de poner término a este recurso que se produce cuando el apelante no cumple alguna gestión ordenada por la ley en la oportunidad debida.Este “no hacer” del apelante, de no cumplir con esta gestión, se interpreta como su voluntad de no perseverar en el recurso (hay una manifestación de voluntad tácita de no querer proseguir con el recurso que se ha intentado)

¿Cuándo se produce una deserción?

Podemos mencionar la situación contemplada en el art. 197 CPC, vale decir, cuando el apelante dentro del plazo de 5 días no deposita el dinero suficiente a juicio del secretario del tribunal para cubrir el valor de las fotocopias o compulsas al concederse la apelación en el efecto devolutivo, situación que se da en 1° instancia. También se produce una deserción cuando el apelante no comparece dentro del plazo a seguir el recurso ante el tribunal de alzada. Arts. 200 y 201 CPC

¿Quién declara esta deserción?

Esa deserción puede ser declarada por el tribunal de 1° instancia o bien por el tribunal de alzada, cualquiera de ellos, quién tenga la causa o los autos en su poder puede llegar a declarar la deserción en el proceso.

Tramitación a que esta sujeta la deserción:

Si se trata de la deserción que tiene lugar ante el tribunal de 1° instancia, la solicitud en que ella se pide, el juez la resuelve de plano. En cambio si se trata de

la 2° instancia, el tribunal va a declarar esta deserción previa certificación del secretario, lo que no impide que el apelado pueda solicitar esta declaración verbalmente o por escrito.

Recursos contra la resolución que declara la deserción:

Si el motivo de la deserción es la situación que contempla el art. 197, se puede interponer un recurso de reposición que se va a seguir por la regla general.Si el motivo de la deserción es la incomparecencia del apelante a la 2° instancia, es factible intentar también un recurso de reposición, pero en ese caso, este recurso debe hacerse valer dentro del plazo de 3 días, y puede fundarse tanto en los hechos como en el derecho; sería también procedente en este caso un recurso de casación en la forma, por tratarse de una sentencia interlocutoria que pone fin al juicio o hace imposible su continuación.(Hay que tener claro que en estos casos estamos pensando en que la resolución declara la deserción del recurso, porque si lo niega no va a poner término al juicio ni va a ser imposible su continuación, solamente en la medida en que acoja la petición en tal sentido y declare la deserción, será factible pensar en estos recursos mencionados)

Efectos que se siguen de la deserción:

Declarada la deserción, desaparece el recurso de apelación, se extingue. Sin embargo si el tribunal pese a haber declarado la deserción continuara la tramitación del recurso, la sentencia que llegase a dictar adolecería de un vicio que permite interponer un recurso de casación en la forma en su contra.En consecuencia declarada la deserción y ejecutoriada esa resolución, la sentencia recurrida queda firme.

3. El desistimiento:

Entendemos por tal, la renuncia expresa del recurso de apelación formulada por aquel que lo ha interpuesto. El CPC no se ha referido al desistimiento en una forma sistemática y él se encuentra mencionado justamente en el art. 217 inc 1° y 2°, así como en el art. 768 n° 8, de allí entonces que a falta de esa reglamentación especial se le van a aplicar las normas generales sobre la materia.

¿Ante que tribunal se puede presentar un desistimiento?

El desistimiento se puede presentar ante el tribunal inferior antes que se eleve el expediente, o bien se presenta ante el tribunal de alzada cuando el expediente se encuentra ya en su poder.

Si bien se puede presentar el desistimiento ante uno u otro tribunal, ¿hasta que momento se va a poder hacer efectivo ese desistimiento? Tampoco hay una mención expresa en la ley sobre la materia, por lo que es un punto discutido por

los autores, en todo caso la opinión mayoritaria es que puede formularse hasta antes que se dicte sentencia y aún cuando ya se haya verificado el anuncio.

(Recordar lo referente a la adhesión a la apelación, porque si el apelado se adhirió oportunamente a la apelación, el desistimiento del apelante principal va a producir efectos sólo respecto de los agravios que la sentencia ocasione al apelante, esto porque la adhesión efectuada en tiempo y forma adquiere vida propia, independiente de la apelación que en su momento ejercitó el apelante, y por tanto no está sujeta a la suerte que vaya a correr la apelación principal)

Tramitación del desistimiento;La jurisprudencia ha declarado que ella debe tramitarse y resolverse de plano, en otras palabras, ese desistimiento no tiene tramitación alguna, no es necesario entonces oír al apelado y no es necesario oírlo porque se trata de un derecho que atañe exclusivamente al apelante, y que en nada perjudica al apelado, de ahí la tramitación de plano que se prescribe.

Efectos que se siguen del desistimiento:Queda firme la sentencia apelada. (Se vuelve a recalcar que si hay una adhesión a la apelación, el desistimiento va a afectar única y exclusivamente a la apelación que formuló el apelante y no al adherente o apelante adhesivo. Igual predicamento habrá que entender y aplicar en la medida en que haya una pluralidad de apelantes, si uno de ellos se desiste de su recurso, ese desistimiento afecta sólo al apelante que se ha desistido y no al resto de los presuntos recurrentes)

4. Prescripción del recurso de apelación: Art. 211 CPC

La prescripción del recurso de apelación es un modo de extinguir este recurso por haber dejado las partes transcurrir cierto período de tiempo sin hacer gestión alguna para que el recurso se lleve a efecto y quede en estado de fallarse por el superior. Para que pueda prosperar esta prescripción es preciso que se cumplan ciertos requisitos tanto de fondo como de forma.

Entre los requisitos de fondo podemos mencionar:a) Que las partes no hayan hecho gestión alguna para que el recurso se

lleve a efecto y quede en estado de fallarse.b) Que la pasividad, la inactividad de las partes haya durado cierto período

de tiempo.c) Que la prescripción sea alegada por las partes.

a) La pasividad de las partes:

Es menester que ninguna de ellas realice algún trámite de aquellos que son necesarios para la prosecución del recurso. Debe tenerse en consideración que si las partes cumplen con aquellos trámites que son necesarios para que el recurso

se tramite y quede en estado de fallo y él no se resuelve por otras circunstancias, no hay lugar a la prescripción de la apelación (Por ejemplo, una causa que esté en condiciones de figurar en la tabla, pero que por razones de sobrecarga de trabajo de una Corte de Apelaciones cualquiera, no haya podido figurar en ella luego de tres años)

b) Que haya durado cierto período de tiempo:

Esto significa determinar cuál es el plazo que existe para que pueda prosperar la declaración de prescripción. Para determinar este plazo de prescripción recurrimos al texto del art. 211 CPC, el que distingue entre:

Una apelación de una sentencia definitiva, en que el plazo debe ser más de tres meses.

Si se trata de la apelación de una sentencia interlocutoria, autos o decretos, en que el plazo será de un mes, así lo dice el inc 1° art. 211

¿Desde cuándo corre este plazo? Nada dice la ley, pero debe entenderse que es desde la fecha en que la parte hizo el último trámite o desde que se concedió el recurso, si ninguno se ha realizado.

Este tiempo de prescripción se interrumpe por cualquier gestión que se haga en el juicio antes de alegar la prescripción, basta cualquier gestión que haga la parte aún cuando esa gestión sea procesalmente inútil (por ejemplo bastaría un escrito de téngase presente)Todas esas diligencias tendientes a interrumpir el plazo de prescripción tiene que efectuarse dentro del juicio, y de allí por consiguiente que aquellas gestiones extrajudiciales o verbales que se realicen no interrumpen la prescripción, por ejemplo: solicitar una audiencia con el presidente del tribunal, reclamar por la tardanza al secretario de la Corte, etc.

c) La prescripción debe ser alegada:

Esta exigencia significa por consiguiente que el tribunal no puede declarar de oficio la prescripción, cualquiera que sea el tiempo que el expediente haya estado paralizado (manifestación del principio de pasividad de los tribunales)

¿Ante quién se alega la prescripción? Según el art. 211 CPC se debe alegar ante el tribunal en cuyo poder se encuentre el expediente.

Oportunidad para alegarla: Nada dice la ley, pero podría sostenerse que puede alegarse en cualquier momento mientras el recurso no haya quedado en estado de fallo.

Tramitación de la solicitud:

En cuanto a la tramitación de la solicitud de prescripción la ley guarda silencio, y de allí que tratándose de una cuestión accesoria, se le dé una tramitación incidental (tener presente que si se plantea ante el tribunal de 2° instancia, ese incidente se va a sujetar a las reglas de los incidentes propios de la 2° instancia ya vistos)

Efectos que se siguen de la declaración de prescripción:

Queda ejecutoriado el fallo, desde que se notifica, y no se recurre en contra de aquel que declaró la prescripción.

Recursos que se pueden intentar en contra del fallo que declara la prescripción:

I. Podemos citar el art. 212 CPC, que alude al recurso de reposición en la medida en que ese recurso de reposición impugne la resolución que da lugar a la prescripción, que esa reposición se funde en un error de hecho y siempre que se intente dentro de tercero día. No hay reposición cuando la resolución desecha la petición de prescripción. Agreguemos también que esa reposición puede intentarse tanto respecto de la sentencia que se dicta en primera o en segunda instancia.

II. Puede también intentarse un recurso de apelación, cuando en primera instancia se deniega o acoge la prescripción, no así cuando se dicta en 2° instancia. Es posible también intentar este recurso de apelación en contra de la resolución que acoge el recurso de reposición deducido contra el fallo que admitió o declaró la prescripción.

III. También un recurso de casación en la forma, puesto que se trata de una sentencia interlocutoria que pone término al juicio o hace imposible su prosecución, Art. 776 CPC; pero no tiene lugar este recurso respecto de la resolución que negó lugar a la prescripción, porque ella no es una sentencia interlocutoria que ponga término al juicio o que haga imposible su prosecución.

IV. Puede intentarse un recurso de casación en el fondo en la medida en que la resolución que falla esta prescripción sea dictada por una Corte de Apelaciones y que reúna los demás requisitos de la ley. Art. 767 CPC

Medios anormales indirectos:

Entre ellos tenemos:1) El abandono del procedimiento2) El desistimiento de la demanda3) La transacción

RECURSO DE HECHO

Es aquel medio de impugnación que la ley otorga a las partes cuando el tribunal inferior al conceder o denegar un recurso de apelación, comete errores que causan agravio a las partes y que deben ser enmendados por el tribunal superior.

Esta reglamentado en los arts. 196, 203, 204, 205, y 206 CPC.

El fundamento de la existencia de este recurso se encuentra en el hecho de que el tribunal inferior al pronunciarse sobre un recurso de apelación, ya sea concediéndolo o denegándolo, puede cometer errores, incluso puede denegar arbitrariamente una apelación en aquellos casos en que la ley lo permite, y a fin de que las partes tengan los medios legales para enmendar esos errores, se les otorga el recurso de hecho, recurso que se interpone directamente ante el tribunal superior, pidiéndole a éste que modifique o revoque la resolución agraviante.

Características del recurso de hecho:

1) Para algunos autores es ordinario, toda vez que constituye una consecuencia del recurso de apelación (el recurso de apelación es el recurso ordinario por excelencia). Para otros se está frente a un recurso extraordinario, puesto que él procede sólo en los casos expresamente señalados por la ley.

2) Se interpone directamente ante el superior jerárquico de aquél que dictó la resolución impugnada.

3) Tal recurso se interpone por la parte agraviada y esta parte agraviada puede ser tanto el apelante como el apelado.

Casos en que procede el recurso:

La ley lo concede en los 4 casos que fluyen de los arts. 196 y 203 CPC, que son los siguientes:

a) Cuando el tribunal inferior deniegue el recurso de apelación que ha debido conceder.

b) Cuando el tribunal inferior concede una apelación que es improcedente.c) Cuando el tribunal inferior concede una apelación en el efecto devolutivo

debiendo haberla concedido también en el efecto suspensivod) Cuando el tribunal inferior concede una apelación en ambos efectos

debiendo haberla otorgado únicamente en el efecto devolutivo.

Clasificaciones:

Se suele clasificar este recurso de hecho en:

A. Recurso de hecho propiamente tal o recurso de hecho legítimo: es aquél que se da en la situación prevista en el art. 203 CPC, es decir, cuando el tribunal inferior deniegue un recurso de apelación que ha debido conceder.

B. Falso recurso de hecho: son los casos enumerados en los arts. b), c) y d) del art. 196 CPC.

Importancia de la distinción:

Importa para los efectos de determinar la tramitación a que se sujeta uno u otro recurso de hecho. En efecto si se trata de un recurso de hecho legítimo, la tramitación se regula en los arts. 203 a 206. En tanto el falso recurso de hecho está regulado sólo en el art. 196 CPC.

A) RECURSO DE HECHO LEGÍTIMO:

Es aquel que procede cuando se deniega una apelación que ha debido concederse, art. 203, y esas negativas pueden fundarse en esas mismas circunstancias ya mencionadas

Particularidades de este tipo de recurso:

1. Se interpone ante el tribunal que debe conocer del recurso de apelación, ante el tribunal de alada.

2. Debe interponerse dentro de un plazo igual al que concede la ley a las partes para comparecer en 2° instancia, de allí que este plazo es de 5, 8 o bien 8 días más el aumento indicado en la tabla según corresponda.

Este plazo se cuenta desde que se notifique al apelante la resolución que niega lugar al recurso de apelación que él interpuso. Es un plazo individual.Tramitación del recurso de hecho legítimo:

El tribunal frente a esta interposición del recurso de hecho va a pedir informes al tribunal inferior sobre el asunto en que haya recaído la negativa, lo que se verifica en la práctica enviándole un oficio en tal sentido. (No olvidemos que el expediente original está en primera instancia, y que este recurso por tanto, es la primera noticia que tiene el tribunal de alzada de la causa correspondiente, de ahí que no pueda resolverlo de plano) (el informe lo pide la sala tramitadora)

La providencia en que se ordena informar sería del siguiente tenor: Concepción, doce de octubre del 2003, informe el tribunal recurrido y al efecto ofíciese, fijándose un plazo de 5 días para su remisión.

La le y no señala un plazo para que ese tribunal recurrido emita el informe, por lo cual el superior jerárquico es libre para señalarle un término para que envíe dicho documento, y si ese tribunal inferior es renuente en el despacho del informe, la parte recurrente podrá pedirle al superior que apremie al subordinado para que envíe el informe a la brevedad posible. Pude también el tribunal superior ordenar al inferior la remisión de los autos originales cuando estime conveniente analizarlo para la acertada resolución del recurso (en este caso obviamente en la resolución

que dicte no pedirá informe sino que se le remitan los autos dentro del plazo que él señale)

Para evitarle perjuicios al apelante con motivo de la negativa de concederle el recurso, lo que puede llevar a que se cumpla la resolución recurrida, el tribunal superior (a petición del recurrente) puede disponer que no se innove, en la medida que existan antecedentes que así lo justifiquen Art. 204 inc final; orden de no innovar que también se decreta por la sala tramitadora.

Recibido por el tribunal superior el informe del inferior, dicta una resolución ordenando traer los autos en relación, y en seguida se sigue la tramitación normal, (se ve previa vista de la causa)

En cuanto al fallo de este recurso de hecho legítimo, él se va a fallar en única instancia y el tribunal superior puede denegar este recurso de hecho o bien puede acogerlo:

Si lo deniega, debe comunicar su resolución al inferior y devolverá el proceso si es que lo ordenó traer a su vista o en caso contrario para que se continúe el procedimiento en 1° instancia y si hubo una orden de no innovar será necesario que al mismo tiempo que deniega el recurso deje sin efecto la orden de no innovar, lo que también deberá comunicar al tribunal de 1° instancia.

Si lo acoge, le va a ordenar al inferior en la misma resolución, la remisión del proceso o lo retendrá si se halla en su poder, caso en el cual le dará la tramitación que corresponda, vale decir, dar cuenta o traer los autos en relación.

Efectos que se producen ante la declaración de admisibilidad por parte del tribunal superior:

Si es declarado admisible, el recurso de apelación que había sido denegado, todas las gestiones posteriores a la negativa del recurso y que sean consecuencia directa e inmediata del fallo apelado, quedan sin efecto, pero lo dicho opera cuando el superior afecta el recurso de apelación en ambos efectos, pero no cuando afecta el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo. Con todo el recurrente debe pedir al superior que deje sin efecto estas diligencias que han operado con posterioridad a la negativa, planteamiento que podrá haberse contenido en el mismo recurso de hecho que formuló en su momento o con posterioridad en un escrito en forma especial a lograr tal fin (arts. 203 a 206 CPC)

C) FALSO RECURSO DE HECHO: Art 196 CPC

¿Quién lo puede interponer?

Desde luego la parte agraviada, ésta puede ser tanto el apelante como el apelado. Será el apelado si el recurso se funda en que se ha concedido una apelación

improcedente o que se ha concedido en ambos efectos, debiendo concederlo en el sólo efecto devolutivo. Será el apelante, si se ha concedido en el sólo efecto devolutivo la apelación, cuando ella debió concederse en ambos efectos.

Plazo para interponerlo:

Debe interponerse dentro del plazo que establece el art. 200 CPC y que se va a contar desde el ingreso de los autos en la secretaria del tribunal de 2° instancia, hecho que certifica el secretario del tribunal

Este recurso de hecho falso que se puede intentar, es sin perjuicio del recurso de reposición que puede intentar el agraviado ante el tribunal que concedió el recurso, esto es, el tribunal de 1° instancia, o sea, esta parte agraviad tiene dos posibilidades, intentar un recurso de reposición de acuerdo a las reglas generales ante el tribunal de 1° instancia que concedió erróneamente el recurso de apelación; o bien sin perjuicio de éste, interponer este recurso de hecho ante el tribunal superior jerárquico en los términos del art. 200 CPC.

Tramitación:

Como quiera que se trata de una cuestión accesoria suscitada durante el curso de una apelación interpuesta, se va a tramitar como un incidente de 2° instancia y su resolución será de plano o mediante la vista de él.Hay quienes incluso estiman que el recurso se resolvería con la sola cuenta del relator (por el hecho de que la causa ya se encuentra en poder del tribunal superior)Si la apelación concedida por el tribunal inferior es improcedente, la ley faculta al tribunal superior para declarar de oficio “sin lugar la apelación”, en otras palabras, que el agraviado no tendría necesidad de interponer un recurso de hecho.

Si en virtud de este recurso de hecho, el tribunal superior declara improcedente la apelación que había concedido el inferior o si tal apelación ha debido concederse en el sólo efecto devolutivo y no en ambos, esa resolución se comunica al inferior para que este se abstenga de seguir conociendo de la causa o continúe conociendo de ella según sea el caso.

Fallo del tribunal superior de este recurso:

Lo hará en cuenta, por tratarse de un incidente, sin perjuicio de que puede declarar inadmisible el recurso de apelación que se concedió. Art. 196 CPC