LA EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA (E

LA EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA (E.I.R.L.).

I. Fundamento de las E.I.R.L.; por qu su regulacin?

Las E.I.R.L. surgen para satisfacer las necesidades econmicas y jurdicas de los pequeos y medianos empresarios, principal y esencialmente, en lo relativo a la limitacin de responsabilidad por las obligaciones que emanen del respectivo giro de la empresa.

Con anterioridad a la dictacin de la ley 19.857/2003, el empresario que decida aisladamente involucrarse una aventura comercial, se topaba con el obstculo de tener que responder (en virtud del derecho de prenda o garanta general consagrado en el art. 2.465 del Cdigo Civil) con todos y cada uno de los bienes que conformaban su patrimonio por las obligaciones de su empresa. Ante este escenario, es decir, el riesgo que importaba el principio de responsabilidad personal e ilimitada, comn era la prctica de recurrir a la constitucin de tipos sociales de papel, inexistentes en la realidad. En este sentido, la figura paradigmtica era la sociedad de responsabilidad limitada, en donde el empresario deba encontrar a una persona que sea su socio (un verdadero testaferro o palo blanco) que concurra a suscribir el pacto social con un mnimo de participacin para as reducir al mximo sus obligaciones. De esta forma, el gran actor y responsable ante terceros en los hechos era el empresario, y lo haca por el monto del capital aportado o la suma que a ms de estos se indique.

En consecuencia, para evitar la constitucin de sociedades de papel, el riesgo que implica involucrar a un socio falso (por mnimo que sea) y los eventuales fines fraudulentos que podran estar envueltos, nace en febrero de 2.003 con la mencionada ley 19.857, la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, como figura exclusiva para el empresario persona natural y que distingue entre patrimonio de la empresa y personal del titular (con las consecuencias que ello implica), entre otras importantes novedades.

II.Naturaleza Jurdica.

Tradicionalmente se distinguen las siguientes instituciones que intentan dar respuesta al hecho de que el empresario pueda, por una parte, separar aquella porcin de su patrimonio que destina a su actividad empresarial y, por otra, aquella que destina a sus actos personales.

Empresa de Responsabilidad Limitada: esta figura supone la existencia de dos sujetos de derecho, esto es, la persona del titular por un lado y, por otro, la persona jurdica de la empresa como tal. Esta es la figura adoptada tradicionalmente en Latinoamrica, especialmente en pases como Per, Costa Rica y Panam.

Sociedad Unipersonal: modelo adoptado en general en Europa y en Sudamrica en Argentina, esta figura entraa una sociedad pero que en verdad no es tal por faltar la concurrencia de dos o ms socios, y de la affectio societatis. Esta crtica se ha atenuado en nuestro pas desde la consagracin legal de la sociedad por acciones.

Patrimonio de Afectacin: aqu solo esta presente un sujeto de derecho, el empresario individual o comerciante el que, sin embargo, tendra dos patrimonios. Uno sera el originario de la persona y el otro uno de afectacin, esto es, un conjunto de derechos y obligaciones que estn afectos a la conclusin de un fin especfico. Esta figura es criticada ya que se opone a la doctrina clsica del patrimonio considerado como unidad. Adems, se dificulta la identificacin de qu bienes pertenecen a un patrimonio u otro.

III. Concepto.

De acuerdo al art. 2 de la ley 19.857 la empresa individual de responsabilidad limitada es una persona jurdica con patrimonio propio distinto al del titular, es siempre comercial y esta sometida al Cdigo de Comercio cualquiera sea su objeto; podr realizar toda clase de operaciones civiles y comerciales, excepto las reservadas por ley a las sociedades annimas.

IV.Caractersticas.

1.En cuanto al titular de una E.I.R.L.: solo puede serlo una persona natural. Respecto de personas naturales extranjeras, dado que el legislador no distingue en el art.1 y 4 letra a) (a propsito de las menciones de la escritura de constitucin), se estima perfectamente posible que estas ltimas constituyan en Chile una E.I.R.L. Las personas jurdicas no pueden constituir una empresa individual toda vez que, salvo en la sociedad colectiva, los restantes tipos sociales llevan consigo una limitacin de responsabilidad. Adems, no debe olvidarse que la empresa individual esta concebida para pequeos y medianos empresarios, es decir, para estimular al comerciante individual y no a personas jurdicas.

2.La E.I.R.L. es una persona jurdica: arts. 545, 2.053 inciso 2 CC y 2 ley 19.857. De la relacin de estas normas se obtiene que estamos en presencia de un sujeto de derecho capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones en forma separada e independiente del titular y que cuenta con los atributos propios de las personas jurdicas.

Sin perjuicio de ello, desde el punto de vista del titular de una E.I.R.L., se ha entendido que no se trata de que esta persona natural tenga dos patrimonios distintos, sino que simplemente aporta todo o parte de su patrimonio a una persona jurdica que se crea y que respecto de la cual el titular tiene el absoluto dominio. Por eso es dice que se trata de un patrimonio con dos bolsillos distintos.3.Es siempre comercial: por expresa mencin del art.2 de la ley, las E.I.R.L. se rigen por el estatuto del comerciante, cualquiera sea el tipo de actividades que realice el empresario. En consecuencia, se aplican las normas relativas a la quiebra de los comerciantes, obligaciones de los comerciantes y efectos de contabilidad en juicios que se sigan ante ellos, etc.

En doctrina se critica el hecho de no mencionar el legislador en el art.2 que se trata de una presuncin de derecho (que no admite prueba en contrario). Esto tiene la importancia de que, no obstante regirse una E.I.R.L. por el estatuto jurdico de una sociedad comercial, en los hechos puede dar pi para que el empresario discuta su calidad de comerciante y la aplicacin de las normas del Libro I del Cdigo de Comercio. (Discutible).

4.Puede realizar toda clase de operaciones civiles o comerciales, salvo las reservadas por ley a las sociedades annimas, tal como ocurre con las AFP, bancos e instituciones financieras, compaas de seguro, etc.

5.Se rige supletoriamente por las normas aplicables a las sociedades comerciales de responsabilidad limitada, incluyendo la ley 19.499 sobre saneamiento de vicios de nulidad, aun cuando en muchos casos se trata de normas de difcil aplicacin. As por ejemplo, no son aplicables las normas generales que establecen derechos y obligaciones entre socios o el estatuto relativo al socio administrador. Tambin se ha dicho que la remisin no debe ser irrestricta y no debe olvidarse la finalidad de la ley 19.857.V.Constitucin: la E.I.R.L Originaria.

Para constituir una E.I.R.L. se requiere imperativamente de escritura pblica, la que se inscribir y publicar con arreglo a los arts. 4 y 5 de la ley. Este es el llamado acto de constitucin, el cual rene las siguientes caractersticas:

A. Se trata de un acto jurdico unilateral, toda vez que supone la sola manifestacin de voluntad del empresario constituyente. Adems, por emanar de una sola persona, se trata de un acto unilateral simple.

B. Solemne: arts. 3, 4 y 6. En efecto, la presencia de escritura pblica, extracto publicado en el Diario Oficial e inscripcin en el Registro de Comercio dentro de los sesenta das siguientes a la fecha de la escritura, es obligatoria tanto al momento de constitucin como en el de modificacin de la empresa.

A continuacin, se revisar la regulacin que hace la ley tanto de la escritura pblica como del extracto, respectivamente.

Escritura Pblica: Menciones.

De acuerdo al art.4, el constituyente deber expresar ciertas menciones mnimas en la escritura pblica. As se entiende la voz a lo menos que utiliza el legislador en el encabezado de la norma en comento, lo que permite al constituyente incorporar otras menciones una vez cumplidas aquellas mnimas exigidas por ley, como puede ser, por ejemplo, la forma de verificar la liquidacin del capital de la empresa.

1. Nombre, apellidos, nacionalidad, estado civil, edad, y domicilio del constituyente. A esta mencin se debe agregar la profesin y cedula nacional de identidad, en virtud del art. 405 COT.

Dentro del contenido de esta primera mencin obligatoria, se ha criticado la indicacin de edad del constituyente como forma de determinar su capacidad. Se ha calificado como injustificada y tambin discriminatoria ya que en la especie, de ser avanzada la edad del titular (o tambin en caso de haber cumplido recin la mayora de edad), podra tratarse de una circunstancia que puede llevar a no contratar con la E.I.R.L o no otorgarle algn crdito, confundiendo y olvidando el hecho de ser la persona natural del titular un ente totalmente distinto a la persona jurdica que importa la E.I.R.L. En contra, se ha dicho que es un mecanismo de informacin a terceros respecto de saber con quin se contrata. (Discutible).

En caso de comparecer el empresario representado, la escritura debe contener la individualizacin del representante (de acuerdo a las normas del COT) y las menciones anteriores respecto del empresario representado.

2. El nombre de la empresa, que contendr, al menos, el nombre y apellido del constituyente, pudiendo tener tambin un nombre de fantasa, sumado al de las actividades econmicas que constituirn el objeto o giro de la empresa y deber concluir con las palabras empresa individual de responsabilidad limitada o la abreviatura E.I.R.L. En esta mencin destaca el carcter facultativo del nombre de fantasa (producto de la costumbre comercial), ahora reconocido legalmente. Tambin se debe mencionar que, a diferencia de lo que ocurre en la sociedad de responsabilidad limitada en que se exige disyuntivamente el nombre de uno o ms de los socios o una referencia al giro, en la E.I.R.L. se exigen ambas circunstancias copulativamente.

3. El monto del capital que se transfiere a la empresa, la indicacin de si se aporta en dinero o en especies y, en este ltimo caso, el valor que les asigna.

En relacin a esta indispensable mencin, se debe mencionar desde ya que los aportes constituyen un ttulo traslaticio de dominio por el cual se realiza una transferencia de patrimonio de una persona natural a otra que es jurdica. Del tenor de la norma, queda claro que los aportes pueden ser en dinero o especies (corporales o incorporales), pero qu ocurre con los aportes en trabajo?. A diferencia de lo que ocurre con las normas de la sociedad colectiva o de responsabilidad limitada (en que se acepta) o las normas de la sociedad annima (en que se prohbe), la ley 19.857 guard silencio al respecto. As entonces, la doctrina esta dividida al respecto; por un lado, recurriendo a la aplicacin anloga de los tipos sociales que la prohben, se le niega validez al aporte en trabajo. Por otro lado, solo se acepta en la medida que el trabajo este acompaado de un capital de bienes apreciables materialmente en dinero, con valor de cambio.

Tambin a propsito de los aportes se plantea la cuestin de si cabe la posibilidad de enterar a plazo el capital. Al respecto, se siguen las normas generales de la sociedad comercial de responsabilidad limitada y, en consecuencia, es perfectamente posible poder fijar un plazo para enterar el capital. De ah que en el art. 8 se utilice el vocablo comprometido en su inciso 2 al sealar que el titular de la empresa responder con su patrimonio slo del pago efectivo del aporte que se hubiere comprometido a realizar en conformidad al acto constitutivo y sus modificaciones. En este sentido, se entiende que si el constituyente aporta parte del capital al momento de constitucin y se compromete a aportar el resto a plazo y no cumple, los acreedores podran exigir dicho capital (solo stos porque es ilgico que una persona como representante de la misma accione judicialmente en su contra). El principal argumento esgrimido para sostener la anterior interpretacin, es el tenor del citado art. 8: el titular de la empresa responder con su patrimonio slo del pago efectivo del aporte que se hubiere comprometido a realizar. Sin embargo, se mantiene que se trata de una materia en que la jurisprudencia tiene un rol principal para crear derecho caso a caso.

Otro punto importante referido a los aportes dice relacin con la valoracin de los mismos. A este respecto, la ley no exige antecedentes fidedignos que acrediten el valor de la especies aportadas, lo que es criticable si pensamos que las E.I.R.L. son un mecanismo de limitacin de responsabilidad, ya que segn el art. 8 la persona del titular responde solo del pago efectivo del aporte pero no de las obligaciones que emanan del giro de la empresa. En definitiva, la valoracin de los aportes que no sean dinero queda entregada soberanamente al titular, aunque una buena prctica comercial aconseja efectuar la valorizacin con antecedentes objetivos o por medio de peritos.

4. La actividad econmica que constituir el objeto o giro de la empresa y el ramo o rubro especfico en que dentro de ella se desempear. La ley habla en singular, de ah que el objeto o giro debe ser uno solo. Adems, el giro no debe ser genrico (como si se tratara de inversiones a secas) sino especfico, por ejemplo, giro (construccin) y rubro especfico (viviendas econmicas). Para recurrir a un catlogo o nmina de actividades econmicas, en la prctica se recurre al elaborado por el SII. Por otro lado, cumplido el requisito de especificidad (y por supuesto el resto de las menciones del art.4 para claridad de terceros), no habr problema en constituir dos o ms empresas individuales con el mismo objeto. Finalmente, la importancia de la determinacin del giro de la empresa esta dado por el hecho de responder la E.I.R.L. exclusivamente por las obligaciones contradas dentro de su giro, con todos sus bienes.

5. El domicilio de la empresa.

6. El plazo de duracin de la empresa, sin perjuicio de su prrroga. Si nada se dice, se entender que su duracin es indefinida. Esta ltima indicacin es importante ya que la omisin de duracin de la empresa no importa su nulidad. Adems, se dice que la nica importancia del establecimiento de plazo de duracin esta dada por la posibilidad del titular de poner trmino a la empresa por su sola voluntad en virtud del art. 15 letra a), cuestin que solo podr llevar a cabo si el plazo es indefinido, por mencionarlo as en la escritura o simplemente por no decir nada. En caso de mediar plazo de duracin de la sociedad, no podr ponerle termino por su sola voluntad en virtud del principio pacta sunt servanda y la proteccin de terceros de buena fe.

Extracto: requisitos.

Adems de la escritura pblica, el art. 5 establece como solemnidad, que dentro de los sesenta das de la fecha de la escritura se debe publicar por una vez en el Diario Oficial en inscribir en el Registro de Comercio del domicilio de la empresa, un extracto de la escritura pblica autorizado por el Notario ante quin se otorg la escritura. El extracto deber contener un resumen de las menciones de la escritura.

En doctrina se ha estimado que la voz resumen que emplea la parte final de la norma sera redundante, ya que un extracto per se es un resumen. Para evitar confusiones, se estima que el extracto debe contener de manera abreviada, todas las menciones que figuran en la escritura pblica.

La inscripcin y publicacin del extracto tienen efecto retroactivo a la fecha de la escritura constitutiva.VI.Sancin por omisin de solemnidades.

De acuerdo al art.7, la omisin de algunas de las solemnidades de los artculos 4, 5 y 6, importar la nulidad absoluta del acto respectivo. Si se tratare de la nulidad absoluta del acto constitutivo, el titular responder personal e ilimitadamente de las obligaciones que contraiga en el giro de la empresa. Lo anterior, sin perjuicio del saneamiento. As entonces, la sancin es la nulidad absoluta, segn se trate de la omisin de alguna solemnidad en el acto de constitucin o de modificacin. Si el vicio se ha producido en el acto constitutivo, adems, el titular responder personal e ilimitadamente de las obligaciones que contraiga en el giro de la empresa. Esto ltimo puede ocurrir, por ejemplo, en caso de vicios de fondo que implican privacin a los elementos esenciales del concepto de E.I.R.L., como puede ocurrir en caso de designarse titular de una empresa individual a una persona jurdica o dos personas naturales, tener un objeto no lucrativo, etc. VII.Modificacin.

De acuerdo al tenor del art. 6, toda modificacin a las menciones sealadas en el art. 4, deber observar las solemnidades establecidas en el art.3. En el extracto deber hacerse referencia al contenido especfico de la modificacin. En consecuencia, para modificar una E.I.R.L. se exigen las mismas solemnidades de constitucin, esto es, escritura pblica e inscripcin y publicacin de extracto.

VIII.Saneamiento.

La aplicacin del art.7, por mencin expresa de la misma norma en su parte final, es sin perjuicio del saneamiento. Esta norma hay que relacionarla con el art. 18, segn la cual en ausencia de lo regulado en la ley 19.857, se aplicaran las disposiciones legales y tributarias de la sociedad comercial de responsabilidad limitada, incluyendo las normas sobre saneamiento de vicios de nulidad de la ley 19.499. En consecuencia, de acuerdo a esta ltima normativa, cobra aplicacin la distincin entre vicios de fondo, vicios formales y errores, a cuyo estudio nos remitimos, pero con a salvedad de mencionar que, dada la especialidad de la ley 19.857 y su primaca sobre la ley 19.499, los errores cometidos en la individualizacin del empresario s deben considerarse vicio formal y por ende ser saneados, so pena de ser nulo absolutamente el acto de constitucin. IX.Administracin.

En el art.9 inc. 1, se dispone que son actos de la empresa los ejecutados bajo el nombre y representacin de ella por su administrador. A continuacin, el legislador inspirado en la normativa de las Sociedades Annimas (ley 18.046) dispone que la administracin corresponder al titular de la empresa, quien la representa judicial y extrajudicialmente para el cumplimiento del objeto social, con todas las facultades de administracin y disposicin.

Quin puede ejercer la administracin? Para estos efectos hay que distinguir:

a. Titular; de acuerdo al inc. 2 transcrito, si nada se dice en el acto de constitucin, corresponder naturalmente al titular.

b. Gerente general: designado por el titular o mandatario debidamente facultado. El gerente general tendr todas las facultades del administrador, excepto las excluidas expresamente mediante escritura pblica inscrita en el Registro de Comercio del domicilio de la empresa y anotada al margen de la inscripcin estatutaria.

Sin perjuicio de estas personas, el titular podr conferir mandatos generales o especiales para actuar en nombre de la empresa, por medio de escritura pblica inscrita y anotada de acuerdo a la forma precedente.

Finalmente, por disposicin del inciso final del art. 9, las notificaciones judiciales podrn practicarse indistintamente al titular de la empresa o a quien ste hubiere conferido poder para administrarla, sin perjuicio de las facultades de recibirlas que se hayan otorgado a uno o ms gerentes o mandatarios.

X.Autocontratacin.

El art. 10 consagra una de las pocas hiptesis de autocontratacin que se encuentran fuera del derecho civil. El autocontrato corresponde a una categora contractual y es definida por LOPEZ SANTA MARIA como el acto jurdico que una persona celebra consigo misma, sin que sea menester la concurrencia de otra, y en el cual ella acta, a la vez, ya sea como parte directa y como representante de la otra parte; ya sea como representante de ambas partes; ya sea como titular de dos patrimonios o dos fracciones de un mismo patrimonio sometidos a un rgimen jurdico diverso. Es precisamente en esta tercera hiptesis donde cabe el ejemplo de la EIRL, donde para graficarlo de algn modo, se trata de una contratacin entre dos bolsillos de un mismo patrimonio. Es as como una persona natural puede contratar consigo misma (sin que sea necesaria la concurrencia de otra persona) en calidad, por un lado, de persona natural y, por otro, como titular de la E.I.R.L. Comnmente la autocontratacin puede versar sobre prstamo de dinero, fijacin de sueldos, etc. Dado que esta es una operacin que puede llevar envuelta la celebracin de actos o contratos prohibidos por las leyes, actos simulados o abuso de la personalidad jurdica, el art. 10 consagra ciertos requisitos para considerar vlida la autocontratacin. En efecto, los actos y contratos deben constar por escrito, protocolizarse ante notario y anotarse al margen de la inscripcin estatutaria dentro del plazo de sesenta das contados desde su otorgamiento. Se trata de un plazo fatal (dentro del plazo de). Estos requisitos constituyen solemnidades, por lo que su omisin trae consigo la nulidad absoluta del respectivo acto o contrato. As se desprende de la expresin de que se sirve el art. 10 solo tendrn valor. Eventualmente puede haber responsabilidad penal y cabe, en virtud del inciso 2 del art.10, aplicar la pena del art. 471 n 2 del Cdigo Penal aumentada en un grado.XI.Responsabilidad de la empresa y del titular.

Para los efectos del estudio de este importante tema vamos a hacer las siguientes distinciones:

A.Responsabilidad ilimitada de la empresa: como mencionamos a propsito de las caractersticas de la E.I.R.L. y de acuerdo al art.8 inc.1, la empresa responde exclusivamente de las obligaciones contradas dentro de su giro, con todos sus bienes. De acuerdo a un criterio lgico de interpretacin y relacionando la norma en comento con el art.9 inc. 1 y art. 12, se entiende que son actos de la empresa aquellos ejecutados bajo el nombre y representacin de ella por su administrador (inclusive aquellos que no estando relacionados con el giro de la empresa sean indispensables para la consecucin de sus fines y se ejecuten en uso de las facultades de administracin, como por ejemplo, el contrato de arrendamiento del inmueble donde se instalar la empresa). B.Responsabilidad limitada del titular: el fin ltimo que busca el empresario individual al constituir una E.I.R.L es limitar su responsabilidad por las obligaciones de su empresa y, en este sentido, de acuerdo al art. 12, la responsabilidad del titular se encuentra limitada al monto del aporte que se hubiere comprometido a realizar. Respecto a esta cuestin, se afirma que nada obsta a que el empresario limite su responsabilidad a un monto superior del aporte comprometido, toda vez que la norma esta establecida en su solo beneficio y de acuerdo al art. 12 del Cdigo Civil, es perfectamente renunciable. C.Responsabilidad ilimitada del titular: como excepcin a la norma general establecida en el citado art. 8 inc.1, el art. 12 consagra ciertas hiptesis en que el titular responde ilimitadamente. En consecuencia, lo hace:

a. Por los actos y contratos ejecutados fuera del objeto de la empresa, para pagar las obligaciones que emanen de dichos actos o contratos.

b. Por los actos y contratos que se ejecutaren sin el nombre o representacin de la empresa, para cumplir las obligaciones que emanen de tales actos y contratos. En este caso, no se ha dado cumplimiento a lo prescrito en el art. 9 inc.1, que exige que los actos sean ejecutados bajo el nombre y en representacin de ella por el administrador.

c. Si la empresa celebrare actos y contratos simulados, ocultare sus bienes o reconociere deudas supuestas, aunque de ello no se siga perjuicio inmediato. Esta causal modifica las normas generales en materia de simulacin, toda vez que no requiere de perjuicio inmediato para los terceros, los cuales se liberan de probarlo. Se trata de una sancin ante la posible mala fe del empresario. Esta causal se debe relacionar con la norma del art. 10 inc 2.

d. Si el titular percibiere rentas de la empresa que no guarden relacin con la importancia de su giro, o efectuare retiros que no correspondieren a utilidades lquidas y realizables que pueda percibir. En relacin a la primera parte de la causal, esto es, la importancia del giro, la ley no establece qu debe entenderse por tal, siendo el juez el llamado a determinarla en el caso concreto. En doctrina, se estima que dicha importancia debe determinarse se acuerdo a un criterio cuantitativo (monto o volumen del giro, monto de facturacin, ventas realizadas en un ejercicio, etc.) y no en base a uno meramente cualitativo, ya que podramos caer en discriminaciones arbitrarias al determinar a priori que existen actividades mas o menos importantes que otras. En cuanto a la parte final de la norma, es decir, en relacin a las utilidades liquidas y realizables, se mantiene que debe tratarse de utilidades financieras que puedan materialmente retirarse de la empresa y no aquellas utilidades que se generan slo por efectos contables.

e. Si la empresa fuera declarada en quiebra culpable o fraudulenta. Esta redaccin es errada e induce a confusin. No se trata de que al momento de declarar la quiebra sta sea culpable o fraudulenta. Lo que ocurre es que con posterioridad a la declaratoria de quiebra, sta podr ser calificada de culpable o fraudulenta de acuerdo al procedimiento penal de calificacin de la quiebra. Las causales que permiten al juez presumir la quiebra culpable o fraudulenta, y en consecuencia calificarla de tal manera estn sealadas en los arts. 219 y 220 de la Ley de Quiebras.

A estas causales mencionadas en el art. 12 se deben agregar los casos contemplados en el ya analizado art.7 (omisin de las solemnidades requeridas en los arts 4,5 y 6), como tambin aquella del art. 8 inc.2 (titular que no paga aporte). D.Responsabilidad de la empresa por los actos del titular: la regla general es que la empresa no responde con su patrimonio por las obligaciones personales del titular. De ah que el art.13 seale que los acreedores personales del titular no tendrn accin sobre los bienes de la empresa. En caso de liquidacin, tales acreedores slo podrn accionar contra los beneficios o utilidades que en la empresa correspondan al titular y sobre el remanente una vez satisfechos los acreedores de la empresa. De este modo, los acreedores personales pueden excepcionalmente y solo cuando la empresa est en liquidacin y pagados ntegramente los acreedores de la empresa, pagarse con las utilidades que correspondan al titular o sobre el remanente de dichas utilidades despus de haber satisfecho a los acreedores de la empresa. XII.Utilidades.

De acuerdo al art.11, las utilidades lquidas de la empresa pertenecern al patrimonio del titular separado del patrimonio de la empresa, una vez que se hubieren retirado y no habr accin contra ellas por las obligaciones de la empresa. Esto importa que las utilidades se hubieren retirado, ya que de no ser as, se confundirn con las retenidas, las que corresponden a la empresa y slo son susceptibles de ser perseguidas por los acreedores del giro. Pero si se trata de aquellas utilidades que exige la norma, esto es, las lquidas y retiradas, stas no podrn perseguirse por los acreedores de la empresa, aunque la empresa este terminada y liquidada.

XIII.Fenmenos reorganizativos de una E.I.R.L.

En este punto vamos a distinguir el tratamiento legal de la transformacin, fusin y divisin de la empresa, para terminar con algunas notas sobre su eventual cesin.

A.Transformacin: la norma rectora es el art.14, la cual distingue las siguientes hiptesis;

1. Transformacin de cualquier sociedad en E.I.R.L.: es sabido que es causal de disolucin de sociedades la reunin en una sola mano de las acciones, participaciones y derechos en una sociedad (as por ejemplo el art. 103 n 2 L.S.A). Sin embargo, la ley 19.857 permite que ocurrido tal fenmeno dicha sociedad se transforme en una E.I.R.L. Transformacin, de acuerdo al art. 96 L.S.A es el cambio de especie o tipo social de una sociedad, efectuado por reforma de sus estatutos, subsistiendo su personalidad jurdica. As las cosas, el tenor del art. 14 inc.1 es claro (ver) y distingue como presupuesto esencial para que opere la transformacin, la reunin en manos de una sola persona, de las acciones, derechos o participacin en el capital de cualquier sociedad. Adems, se deber cumplir con todas las formalidades de constitucin de las E.I.R.L., en especial, cumplir con el plazo de 30 das para extender la escritura pblica en que conste la transformacin y la individualizacin de la sociedad que se transforma, luego de que se produzca la reunin de acciones, capital o participacin en manos de una sola persona.

Respecto a esta norma, hay que advertir que si bien es cierto que se refiere a la reunin en manos de una sola persona, sin precisar si se trata de natural o jurdica, se debe entender que lo hace en consideracin a una persona natural, dado que tal fue el espritu del legislador y por todas las consideraciones que hicimos respecto a quin puede ser titular de la empresa. Es importante mencionar que transformada una sociedad en E.I.R.L., se produce la continuidad de la personalidad jurdica (doctrina mayoritaria), ya que la transformacin por definicin implica el mantenimiento de tal personalidad. En la prctica, para fines tributarios no se necesitar efectuar declaracin de trmino de giro y, en cuanto a las relaciones laborales, como hay continuidad empresarial, stas seguirn su curso normal. Finalmente, la E.I.R.L. nacida de esta forma a la vida del derecho constituye lo que en doctrina se denomina la E.I.R.L. derivada.

2. Transformacin de una E.I.R.L. en cualquier tipo social: simplemente debern cumplirse los requisitos de constitucin del tipo social al que se desea transformar (art. 14inc. 2).

B.Fusin: pese a que la ley no ocupa el trmino explcitamente, de la relacin del art. 15 letra c) y 16, se obtiene que estamos ante una hiptesis de fusin de una E.I.R.L., esto es, cuando se transfiere todo su patrimonio a una sociedad. Dado que la ley no distingue, esta fusin podr ser por creacin (cuando la empresa se disuelve y su activo y pasivo se aporta a una sociedad que se constituye) o por incorporacin (cuando la empresa individual se disuelve y es absorbida por una sociedad existente que adquiere todos sus activos y pasivos). La empresa tambin podr fusionarse con otra E.I.R.L., siempre que sean del mismo titular, de lo contrario la empresa individual tendra dos titulares, lo que no se permite por ley.

Por ltimo, de acuerdo al art. 16, la sociedad responder por todas las obligaciones que la empresa individual haya contrado dentro de su giro, a menos que el titular declare asumirlas con su patrimonio, cumplidas las formalidades del art. 15 inc. 2. C.Divisin: si bien la ley no lo ha establecido, tampoco lo ha prohibido y por lo tanto cobra aplicacin el art. 18. En consecuencia, son aplicables las normas de las sociedades comerciales de responsabilidad limitada, las cuales claramente pueden ser objeto de una divisin.

D.Cesin: aunque no hay norma expresa, a diferencia de lo que ocurre en derecho comparado y en virtud del principio de libre circulacin de los bienes, es perfectamente posible ceder la empresa. En tal caso, estaremos frente a una modificacin de la E.IR.L., particularmente frente a una modificacin de titular y nombre de la empresa (art. 4 letra b), debindose dar cumplimiento al art. 6 de la ley.

XIV.Terminacin de la E.I.R.L.

A.Causales de Terminacin.

De acuerdo al art. 15, la empresa individual terminar:

1. Por voluntad del empresario. Dado que la constitucin de la empresa individual es un acto jurdico unilateral simple, es de toda lgica que pueda terminar por un acto revocatorio, para as dar por concluida la limitacin de responsabilidad.

2.Por la llegada del plazo previsto en el acto constitutivo. Se trata de un plazo extintivo, operando la causal de manera inmediata. Adems, recordemos que si se omite esta mencin en la escritura pblica de constitucin, se entiende que la empresa tiene duracin indefinida. 3.Por el aporte del capital de la empresa individual a una sociedad, de acuerdo con lo previsto en el artculo 16. Relacionar con el caso de fusin de E.I.R.L.

4.Por quiebra. La redaccin de este numeral es poco feliz y errada. En efecto, la declaratoria de quiebra importa un reconocimiento de insolvencia pero que no tiene el efecto de terminar con la empresa. Otra cosa distinta es que el empresario, una vez declarada la quiebra, inicie el procedimiento correspondiente para obtener la disolucin o terminacin de la empresa individual por medio de sentencia judicial. Con la declaratoria de quiebra simplemente nacen los efectos anejos a tal declaracin, tal como ocurre con el desasimiento, acumulacin de juicios, prohibicin de ejecutar individualmente al fallido, masa de acreedores, etc. Aunque la empresa est declarada en quiebra, persiste la personalidad jurdica y ello explica que la ley de quiebras otorga facultades al sndico y acreedores para continuar provisional o efectivamente el giro, enajenar la empresa como unidad econmica, etc. A mayor abundamiento, mal podra terminarse la empresa con la declaratoria de quiebra si es la misma ley la que permite su continuidad en el art. 17 al prever la posibilidad que tiene el adjudicatario nico de la empresa de continuar con ella en cuanto titular, en la medida que cumpla con las formalidades de escritura pblica inscrita y publicada. 5.Por la muerte del titular. Los herederos podrn designar un gerente comn para la continuacin del giro de la empresa hasta por el plazo de un ao, al cabo del cual terminar la responsabilidad limitada. Si se designa gerente comn, el mencionado plazo de un ao constituye una alternativa que tienen los herederos para darle continuidad al giro y mantener extraordinariamente la personalidad jurdica, pero tambin para proteger el patrimonio empresarial. Dentro de dicho plazo (un ao desde la designacin de gerente) los herederos debern decidir si terminan y liquidan la empresa individual o dejan transcurrir el plazo, pero sabiendo que ya no gozarn de la limitacin de responsabilidad.

En caso de que lo herederos no designen a un gerente general, pierden la responsabilidad limitada, sin embargo, la ley no ha mencionado un plazo mnimo para tal designacin, lo que puede ocasionar problemas en cuanto a si la responsabilidad es limitada o ilimitada en el tiempo que media entre la muerte del titular y el nombramiento del gerente general. Al respecto se ha dicho que la ley quiere evitar la pluralidad de administradores y, en consecuencia, si el acto entre la muerte y el nombramiento de gerente fue ejecutado por uno o ms acreedores, se perder la responsabilidad limitada. Si el acto fue ejecutado de consuno, se mantiene la limitacin de responsabilidad.

Finalmente, de acuerdo al art. 15 inc. 2, corresponder a cualquier heredero declarar la terminacin; excepto si el giro hubiere continuado y se hubiere designado gerente comn, pero, vencido el plazo, cualquier heredero podr hacerlo.

B.Formalidades comunes a las causales de terminacin.

De acuerdo al art. 15 inc. 2, cualquiera que sea la causa de terminacin, sta deber declararse por escritura pblica, inscribirse y publicarse con arreglo al art. 6. Sin embargo, para determinar la consecuencia derivada del incumplimiento de las formalidades exigidas, debemos determinar si se trata de formalidades propiamente tales o solemnidades.

As entonces, en el caso de las causales a) y c) del art. 15 (voluntad del empresario y aporte del capital de la empresa a una sociedad), las formalidades son solemnidades y su omisin acarrea la nulidad del acto de terminacin o aporte.

En caso de las causales b) y e) (llegada de plazo previsto y muerte del titular), se trata solo de formalidades de publicidad y su omisin no acarrea la nulidad sino solo inoponibilidad frente a terceros.

En caso de la causal quiebra, la formalidad es de publicidad, lo que se obtiene de la relacin del art. 15 letra d) de la ley 19.857 con los arts.6, 52 n 8 y 54 de la ley 18.175.

Por ltimo, de acuerdo al art.15 inciso final, las causales de terminacin se establecen tanto a favor del empresario como de sus acreedores, por lo que en el caso concreto pueden ser invocadas por ambos actores.

XV.Aspectos tributarios.

Por mencin expresa del ya citado art. 18, deben aplicarse las normas tributarias aplicables a las sociedades comerciales de responsabilidad limitada.

El tratamiento tributario de las E.I.R.L. excede los lmites del objeto del curso. Apunte de clases elaborado originalmente por Carlos Ellenberg O, ayudante de Derecho Comercial I, ao 2006, al cual se le han introducido actualizaciones.

Parecera errado el empleo de la palabra social, toda vez que como se ha dicho, la E.I.R.L no es una sociedad.

Tradicionalmente se dice que la autocontratacin esta permitida en los casos en que no este prohibida. Hiptesis que cubren la primera parte del concepto son el art. 2.144, 2.145 y 412 inc. 1 del Cdigo Civil. Otro paradigmtico ejemplo es el autocontrato del corredor de bolsa, en que acta como representante de ambas partes.

Sin embargo, este ha sido un tema discutido en doctrina. Se ha dicho que como la reunin de capital en una sola mano es una causal de terminacin de sociedades, se produce el trmino de la personalidad jurdica e interpretar que el art. 14 se refiere a la transformacin, sera derogar tcitamente las normas de disolucin. Tambin se dice que la disolucin opera si no se cumple una condicin: que no se recurra a la figura de la E.I.R.L. dentro del plazo de 30 das y cumplidas las formalidades legales.

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