apundes de contratación y medios de las administraciones públicas

8/16/2019 Apundes de Contratación y Medios de Las Administraciones Públicas.

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ILOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO: CONCEPTO, RÉGIMEN

APLICABLE Y CLASES

1.1. EL CONCEPTO DE CONTRATACIÓN PÚBLICALas razones para buscar el acuerdo con particulares y empresas obedecen a quela

Administración ni pretende desarrollar actividades industriales y mercantiles, ni esaes propiamente su función.Consiguientemente, no tiene normalmente una organizacióncapaz de construir un puente, pintar una fachada o dedicarse al suministro de material deoficina. No obstante, la libertad de las empresas y particulares que contratan con laAdministración se encuentrafuertemente limitada, en el sentido de que no puedennegociar libremente el contenido de lo que se contrata ya que eso viene definido prácticamente, en todo o en su mayor parte, por la propia Administración. Por tanto, loscontratos son, en buena parte,contratos de adhesióncon poco margen para el acuerdode voluntades en la definición de lo que se quiere, aunque algún margen hay a la hora de presentar sus ofertas los licitadores (empresas o particulares que acuden a la convocatoriade un contrato), especialmente en algunas modalidades de selección del contratista.

Cuanto se ha dicho con referencia a la Administración vale para los organismos,entes, entidades, etc. que forman parte, como veremos, de loque se llama el “sector

público”, si bien es con la Administración propiamente dicha o con los entes que ejercen

potestades públicas con los que es más pertinente la reflexión sobre la diferencia entre elactuar unilateral o concertado a través de técnicas contractuales.

La normativa básica a nivel estatal se completa con las normas de desarrolloreglamentario. Por una parte, se encuentra en vigor el Real Decreto 1098/2001, de 12 deoctubre, que aprobó el Reglamento General de la LCSP de 1995 y que permanece envigor en todo aquello que no se oponga al actual TRLCSP, si bien con sucesivas

modificaciones que se han ido introduciendo en su articulado. Este Reglamento tienecarácter básico en aquellos artículos que así indica, y su contenido debe adaptarse a lodispuesto por el TRLCSP ya que sigue la sistemática de la LCSP 1995 que ha quedadoampliamente superada. Por otra parte, el contenido del TRLCSP también se desarrolla através del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, de desarrollo parcial de la Ley 30/2007que deroga determinados apartados específicos del Real Decreto 1098/2001.

Lo que caracteriza a los contratos administrativos frente a los demás son 3 cosas

básicamente:


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a) De una parte, la vinculación del contrato administrativo con una obra o servicio público o, en general, con una necesidad de carácter público.

b) De otra parte, y como consecuencia de esa vinculación, la posición de laAdministración queda reforzada con la existencia de determinados privilegios o prerrogativas (potestad de modificar el contrato, potestad de interpretación de loscontratos, potestad sancionadora, potestad de dirección en la ejecución delcontrato, potestad de resolverlos y determinar los efectos de tal resolución). Tales privilegios o prerrogativas se recogen sustancialmente en el artículo 210 ysiguientes del TRLCSP en el Capítulo II, del Título I del Libro IV bajo la rúbricade «Prerrogativas de la Administración pública en los contratos administrativos».

c) La última consecuencia del carácter administrativo de un contrato es la jurisdiccional, pues serán los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa los que conozcan de las controversias que se susciten en relacióncon la preparación, adjudicación, efectos, cumplimiento y extinción de loscontratos administrativos a diferencia de lo que ocurre con los demás contratossalvo, respecto de estos, en lo relativo a los llamados actos separables.

1.2. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO:

OBJETO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN Heterogeneidad y unidad.No hay una unidad en el régimen jurídico de los

contratos del sector público que quedan sujetos al TRLCSP. Un mismo contrato, sujetoal TRLCSP, puede tener una regulación distinta según quien sea el sujeto del sector público que lo realice. Lo que si podemos decir es que hay prácticamenteun único texto – el TRLCSP – en el que se recoge la regulación de los contratos, por más que pueda serdiferente tal regulación según el sujeto que lo haga, también según el tipo de contrato de

que se trate. Y señalamos que prácticamente es un único texto porque no podemos olvidarque, aparte de regulaciones para los contratos administrativos especiales a que alude elartículo 19.2 del TRLCSP, en la misma fecha se aprobó la Ley 31/2007, de 30 de octubre,sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportesy los servicios postales y pocos años después la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratosdel sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad que completan el marco jurídico de la contratación pública.

Supuestos excluidos.La segunda advertencia tiene que ver con el hecho de que haytoda una serie deactuaciones bilaterales, convencionales o contractuales que no se

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rigen por el TRLCSP, aunque las hagan entidades del sector público. En efecto, elartículo 4 de la Ley se preocupa por señalar toda una serie de supuestos que no se rigen por el TRLCSP, sino por otras normas y por eso quedan excluidos de la Ley.

Así quedan excluidas del ámbito del TRLCSP:- la relación de servicios de los funcionarios públicos o los contratos regulados en

la legislación laboral(artículo 4.1 a).- los contratos de arrendamiento por los que la Administración alquila a un

particular un edificio o un piso para instalar oficinas públicas(artículo 4.1 p). Lanorma que rige ese contrato es la Ley de Arrendamientos Urbanos, sin que laAdministración tenga que tener ninguna prerrogativa especial que la hagadiferente a los demás arrendatarios con los que cualquier propietario tiene quecontratar.

Finalmente ha de tenerse en cuenta que el TRLCSP deja fuera de su ámbito deaplicación los contratos que se celebren en el ámbito de los sectores a que se refiere laLey 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectoresdel agua, la energía, los transportes y los servicios postales por entidades distintas delas Administraciones públicas mismas pues quedan sometidas a la Ley 31/2007.

Ámbito de la defensa.Existe también una normativa específica por lo que respecta

a la contratación enlos ámbitos de la defensa y de la seguridad. La Ley 24/2011, de 1de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad,traspone la Directiva 2009/81/CE. La finalidad de esta normativa específica es, por una parte, garantizar la seguridad en la información que se transmite a los licitadores y lagarantía en la continuidad del suministro y, de otra, la necesidad de establecer ciertasnormas que faciliten la flexibilidad en los procedimientos de contratación.

Objeto del TRLCSPEl objeto de la Ley se describe en su artículo 1 que señala 4 fines de la Ley:

regular la contratación del sector público garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las

licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y nodiscriminación e igualdad de trato entre los candidatos

asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control delgasto:

o una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización deobras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios

o lo que se logrará mediante la exigencia de la definición previa de lasnecesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la

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selección de la oferta económicamente más ventajosa. La regulación del régimen jurídico aplicable a los efectos, cumplimiento y

extinción de los contratos administrativos, en atención a los fines institucionalesde carácter público que a través de los mismos se tratan de realizar

Ámbito del TRLCSPEl ámbito del TRLCSP se define con criterios objetivos y subjetivos

complementado con unas exclusiones en los artículos 2, 3 y 4. Los primeros nos indican,en su artículo 2, cuáles son los contratos que están sujetos a la Ley por razón de sucontenido; los segundos qué sujetos se entiende que integran el sector público y cuálesson, dentro de él, los distintos subsectores, niveles o círculos que pueden identificarse. Elámbito objetivo de la Ley queda a su vez complementado por una serie de supuestos que

quedan fuera de la Ley y que son los que se recogen en el artículo 4 de la misma. Ámbito objetivo.En el artículo 2 se ofrece una determinación delámbito objetivo

por referencia al tipo de contrato que cae bajo la órbita del TRLCSP no en relación alcontenido de sus prestaciones, sino a la naturaleza más abstracta del mismo: sólo quedancomprendidos los contratos onerosos. Así los convenios entre Administraciones o conotras entidades que no tengan el carácter oneroso o en que no se pretende que exista una prestación y una contraprestación, sino otras cosas (una coordinación de actuaciones, por

ejemplo) quedan fuera de su ámbito. El TRLCSP incluye en ese ámbito objetivo los contratos subvencionados por entes, organismos y entidades del sector público quecelebren otras personas físicas o jurídicas o por entidades del sector público que no tenganel carácter de poder adjudicador en los términos delartículo 17. En definitiva, uncontrato celebrado por una persona física o jurídica queda sujeta al TRLCSPcuando ese contrato está subvencionado por entes, organismos y entidades delSector público que tengan la consideración de poderes adjudicadores.

Ámbito subjetivo.Es el artículo 3 del TRLCSP el que determina el ámbito subjetivode la misma en sus 3 números que parecerían establecer 3 niveles, círculos o esferas deentidades del sector público que van a ser relevantes en el funcionamiento y sistemáticade la Ley. Así en elartículo 3 número 1º describe, por el sistema de lista, lo que seconsideraSector Público. En su número 3º describe lo que se consideran Poderes Adjudicadores y en su número 2º lo que se consideran Administraciones Públicas. Siordenamos los 3 ámbitos del artículo 3 del TRLCSP en orden inverso (es decir empezando por el ámbito más reducido) el 1º será el ámbito de las Administraciones Públicas(apartado 2 delart. 3); el que le sigue un poco más amplio es el de los Poderes

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Adjudicadores (apartado 3 delart. 3). Finalmente el ámbito siguiente más amplio es eldel art. 3 en su apartado 1. En este último puede verse que se comprenden lasAdministraciones Públicas y los Poderes Adjudicadores y, además, otras entidades queno encajan ni en Administraciones ni en Poderes Adjudicadores; puede ser el caso dealgunas Sociedades Mercantiles en cuyo capital social la participación directa o indirectade determinadas entidades del sector público sea superior al 50%; o el caso de lasentidades públicas que se hayan creado para satisfacer necesidades de carácter industrialo mercantil y que no sean poder adjudicador. Se trata, pues, de 3 círculos en los que elmás amplio (sector público) contiene a los más reducidos (poderes adjudicadores yAdministraciones públicas).

En el cuadro nº 1 se pueden ver los círculos del art. 3 y en filas coloreadas nuevostérminos que se emplean a lo largo de la Ley y que sugieren nuevos círculos o ámbitos(aunque puede considerarse que están ya implícitos en dicho artículo 3).

A Sector público(artículo 3.1)

B Sector público que no comprende ni poderes adjudicadores niAdministraciones públicas.

C Poderes Adjudicadores(artículo 3.3)

D Poderes adjudicadores que no son Administraciones publicas

E Administraciones públicas (artículo 3.2)

F Contratos subvencionados de personas físicas o jurídicas o entidades delsector público que no son poderes adjudicadores (artículo 2.2 y 17)

“ Entidades del sector público que no son poderes adjudicadores” (arts. 17.2, 192,274 y disposición transitoria 5ª del TRLCSP): entidades del artículo 3.1 que no estáncomprendidas enel 3.3 ni en consecuencia en el 3.2 para aplicarles determinados preceptos de la Ley. Lo mismo ocurre con la expresión“poderes adjudicadores que no son Administración pública” (arts. 50, 137, 189, 195, etc.).

Hay una asimetría en la regulación: los Entes del Sector público que no sonAdministraciones Públicas ni poderes adjudicadores, están en elLibro III sujetos enmateria de adjudicación de contratos y selección de contratistas a principios de

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publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminaciónque han de concretarse en unas instrucciones internas (artículo 192 TRLCSP); en cambioen lo que hace a la preparación de los contratos nada se prevé para ellos en el Libro II. Puede pensarse que el régimen de preparación del contrato es libre. No obstante, si tieneque haber publicidad y concurrencia, es difícil pensar que no haya pliegos de condicionessobre los que puede desplegarse el principio de transparencia y asegurarse la igualdad oque no haya preparación previa del contrato.

De todo ello se desprenden varias cosas. En primer lugar, la geometría variable dadoque no hay un paralelismo entre el tipo de entidad y la regulación de la contratación encada uno de los Libros. En segundo lugar, que las categorías subjetivas realmenteoperativas, en cuanto sirven para conocer el régimen que se aplica a cada una de ellas, esel de:

1) Administraciones públicas2) Poderes adjudicadores que no son Administraciones públicas3) Entidades y organismos del Sector público que no son poderes adjudicadores4) Contratos subvencionados.

Sujetos que integran cada círculo.Una primera observación que debe tenerse encuenta es que la enumeración se hace, como dice cada uno de los 3 números en sucomienzo, “a los efectos de esta Ley”. Ello significa, por ejemplo, que con independencia

de cómo se conceptúen en la misma LOFAGE las Entidades públicas empresariales(art.43.1 b) de la LOFAGE) las mismas no se consideran cómo Administraciones públicas enel artículo 3.2 in fine.

En segundo lugar debe advertirse que en todos los números se emplean unos términos parecidos para referirse a«entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia, que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés

general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos

pertenecientes al sector público financien mayoritariamente su actividad, controlen su

gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración,

dirección o vigilancia». Con esos términos se designan entidades que tienen el carácterde Poderes adjudicadores o de Administraciones públicas por el dato inicial de haber sidocreadas para satisfacer necesidades de interés general “que no tengan carácter industrial

o mercantil”. Con esa re ferencia al carácter no industrial ni mercantil de la necesidad que presidió su creación quiere subrayarse su distanciamiento de la actividad mercantil e

industrial y su proximidad al ejercicio de funciones públicas.

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Las Administraciones públicas. Son las que se mencionan en el artículo 3.1 a) (LaAdministración General del Estado, las Administraciones de las ComunidadesAutónomas y las Entidades de la Administración Local) y b)(Las entidades gestoras ylos servicios comunes de la Seguridad Social) más:

Organismos Autónomos Universidades Públicas Las Entidades de Derecho público con independencia funcional que regulan

sectores o actividades: Banco de España, Comisión Nacional del Mercado deValores (CNMV), Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia(CNMC), etc.

Las entidades de Derecho público vinculadas con una o variasAdministraciones que cumplan alguna de las siguientes características:

o Que su actividad principal no consista en la producción en régimen demercado de bienes y servicios destinados al consumo individual ocolectivo, o que efectúen operaciones de redistribución de la renta y de lariqueza nacional, en todo caso sin ánimo de lucro, o

o que no se financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea sunaturaleza, obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o a la

prestación de servicios. Del concepto quedan excluidas en todo caso las Entidades públicas empresariales.

De be notarse, no obstante, que siempre se habla de entidades de “derecho público” por loque quedan excluidas del concepto las sociedades mercantiles.

Poderes adjudicadores. En el concepto están comprendidos, de acuerdo con elapartado 3 del artículo 3:

Las Administraciones públicas que acabamos de ver. Los demás entes, organismos o entidades (no exige que sean de Derecho

público) que hayan sido creados para satisfacer necesidades de interés generalque no tengan carácter industrial o mercantil. En este último caso hace falta,

además, que haya un poder adjudicador que financie mayoritariamente su actividad, controle su gestión o nombre a la mitad de los miembros de su órgano de

Administración, dirección o vigilancia.Por tanto, si no financia, ni controla su gestión ni nombra a la mitad de susmiembros entonces no es poder adjudicador.

Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidadesmencionadas en las letras anteriores

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La cuestión a dilucidar consiste en saber cuándo una Entidad ha sido creada parasatisfacer necesidades que no tenga carácter industrial o mercantil , así como en el carácter público o no de la Entidad .- En cuanto al carácter público o no de la Entidad, en el artículo 3.3 b) encajan tanto

las Entidades públicas no comprendidas en el artículo 3.2 en el concepto deAdministraciones públicas, como las Sociedades mercantiles cuando, al margen delcarácter privado de la personalidad de éstas últimas concurren los supuestos de laletra b) del artículo 3 in fine.

- En cuanto al no tener carácter industrial o mercantil son varios los supuestos que podemos considerar:1. Dentro del concepto de Entidades podemos incluir por ejemplo las Fundaciones

del Sector Público. Todas ellas pueden considerarse poderes adjudicadores yaque, por esencia, una fundación debe crearse para satisfacer necesidades deinterés general; ello implica que no se han podido crear para satisfacernecesidades de carácter industrial o mercantil. Por tanto, son poderesadjudicadores siempre que, además, se den los requisitos que prevé la letra b) encuanto a la financiación de la actividad, el control de su gestión o elnombramiento de más de la mitad de sus órganos de administración, dirección y

vigilancia.2. Entidades públicas empresariales de cuyo nombre pudiera desprenderse que han

sido creadas para desarrollar actividades de carácter mercantil o industrial y portanto no podrían ser incluidas ni en la categoría de Administración pública ni enla de poder adjudicador. Sin embargo, la referencia al carácter no industrial omercantil puede no ser clara. Una cosa es el carácter industrial o mercantil delfin que motivo de forma específica su creación y otra cosa el carácter industrial

o mercantil de la actividad misma que desarrollan. Así, por ejemplo, la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre-Real Casa de la Moneda (en adelante FNMT-RCM) es un Organismo Público, Entidad Pública Empresarial, de lascomprendidas en el artículo 43 de la LOFAGE y no cabe duda que en sufuncionamiento desarrolla materialmente actividades que podría realizar unaempresa privada (imprenta, monedas conmemorativas), pero es evidente que larazón de su creación no es el desarrollo de una actividad de interés privado, sino

de interés general. Por tanto, aunque no es una Administración pública, tampoco puede considerarse, en cambio, que haya sido creada para satisfacer necesidades


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de carácter industrial o mercantil, sino más bien necesidades que no tienen esecarácter.

En el caso de Renfe-Operadora se considera que en la medida en que ha de desarrollarsu actividad en un contexto de competencia, la misma tiene carácter industrial o mercantila diferencia de lo que ocurría cuando prestaba un servicio en monopolio.

Finalmente estarían las sociedades mercantiles en las que la participación deAdministraciones y los demás entes que se mencionan en las letras b) a f) del artículo 3.1 del TRLCSP sea superior al 50%. Una cosa es que, al ser sociedades mercantiles, pueda pensarse que su objeto es mercantil, desde el punto de vista de la legislación mercantil, yotra es que hayan sido creadas para satisfacer necesidades de carácter mercantil sólo y nonecesidades de carácter o interés general. Aunque es posible que una buena parte de estassociedades no puedan considerarse poderes adjudicadores, otras sí pueden serlo. Tal es elcaso, por ejemplo, de la Sociedad Estatal de equipamientos e infraestructuras penitenciarias pues la razón de su constitución obedece a la satisfacción de una necesidad pública: la construcción de centros penitenciarios. En cambio, la Sociedad Estatal para laGestión de la Innovación y las Tecnologías Turísticas, S. A. (SEGITTUR), que es unasociedad mercantil estatal participada en su totalidad por la Administración General delEstado, cuya tutela está atribuida al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, no ha

sido considerada como poder adjudicador; sería así una entidad del sector público (art.3.1 d) que ni es poder adjudicador ni es AP como veremos a continuación.

Sector Público.En el artículo 3.1 se limita a enumerar lossujetos que forman partedel sector público y en esa descripción enumera las Administraciones públicas, los poderes adjudicadores que no son Administración pública y otras Entidades. Estasúltimas las que forman una categoría a la que se aplican las normas de la LCSE de forma

aún más ligera que a las Administraciones públicas y a los poderes adjudicadores. Entreellas pueden considerarse especialmente las sociedades mercantiles de la letra d) delartículo 3.1, pero siempre que no hayan sido creadas para satisfacer necesidades de interésgeneral que no tengan carácter industrial o mercantil (en tal caso entraría en la letra b) delartículo 3.3). También podrían considerarse las entidades públicas sujetas al Derecho privado que se hayan creado para satisfacer necesidades de interés general que tengancarácter industrial o mercantil.

A las entidades del sector público que ni son Administraciones públicas ni poderesadjudicadores se les aplica el TRLCSP pero de forma más flexible como lo prueba que

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en relación con el Libro II sobre preparación del contrato ni siquiera se menciona a estasentidades y en cuanto al régimen de selección y adjudicación el mismo se hace de acuerdocon unas instrucciones que deben ser aprobadas y que deben ajustarse a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación,recayendo el contrato en la oferta más ventajosa (artículo 192 del TRLCSP).

Plataforma de Contratación del Estado (http://contrataciondelestado.es).

1.3. LA CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS Criterios de clasificación.Uno de los principios que inspiran la contratación del

sector público es el de lalibertad de pactos que se recoge en el artículo 25.1 del TRLCSPy conforme al cual en dichos contratos podrán incluirse cualesquiera pactos, cláusulas ycondiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídicoy a los principios de buena administración. Al hablar de tipos contractuales debe señalarseel criterio conforme al cual secalifican o tipifican los contratos:

- Atendiendo a las prestaciones materiales características del contrato(arrendamiento de obras, de servicios, compraventa, permuta, mandato, préstamo, depósito, etc.).

- Atendiendo a lanaturaleza del Derecho aplicable que da lugar a la

clasificación de los contratos en contratos administrativos o contratos privados.- Atendiendo a lasujeción a regulación armonizada que, en muchos casos, se

fija en función de un umbral cuantitativo a partir del cual se exige elcumplimiento de las normas de laDirectiva 2004/18/CE: contratos sujetos aregulación armonizada o no sujetos a regulación armonizada.

I. Por razón del contenido de sus prestaciones

Contratos nominados, innominados y mixtos. El artículo 5 del TRLCSP identificahasta 6 tipos de contratos cuyas características y contenido desarrolla en los artículossiguientes del 6 al 11.

1) contratos de obras2) contratos de concesión de obras públicas3) contrato de gestión de servicios públicos4) contrato de suministro5) contrato de servicios6) contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado

http://contrataciondelestado.es/http://contrataciondelestado.es/http://contrataciondelestado.es/http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32004L0018:ES:HTMLhttp://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32004L0018:ES:HTMLhttp://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32004L0018:ES:HTMLhttp://contrataciondelestado.es/


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El contrato de obras y el contrato de concesión de obras públicas: ambos se refierena obras, pero la diferencia radica en que en el 2º la contraprestación consiste en el derechoa explotar la obra (un peaje en una carretera) o en la explotación acompañada del derechoa percibir un precio. Como es lógico la explotación entraña un elemento de riesgo: ¿Qué pasa si la obra (carretera, puente, túnel, etc.) no es frecuentada tanto como se calculó? Enel contrato de obras la contraprestación es sólo el precio que se compromete a satisfacerla Administración, sin que, por tanto, haya riesgo alguno.

Contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado destaca por lacomplejidad de las prestaciones, la existencia de una financiación privada, el carácterglobal e integrado de la actuación y la imposibilidad para la Administración de definircon carácter previo a la licitación los medios técnicos necesarios para alcanzar losobjetivos, así como la necesidad de evaluar previamente las ventajas de lograr el resultadoempleando este contrato frente a las demás figuras contractuales (art. 134 TRLCSP). Setrata de un tipo de contrato reservado para las Administraciones Públicas que permitecierto margen y flexibilidad a éstas ya que está pensado para supuestos en que existen prestaciones múltiples o parcialmente indefinidas cuya financiación se asumeinicialmente por el empresario mientras que el precio a pagar se determina en función dela efectiva utilización de los bienes y servicios que constituye su objeto.

Finalmente debe notarse la diferencia entreel contrato de gestión de servicios públicos y el contrato de servicios. Éstos 88últimos son contratos en que los contratistas prestan sus servicios en favor de las entidades del sector público, que son las que recibenel servicio, en tanto que el contrato de gestión de servicios públicos el destinatario y beneficiario directo de los servicios públicos son los ciudadanos.

II. Por razón de la naturaleza del Derecho aplicable

Según el derecho que se aplica al contrato hablamos de contratos administrativos ode contratos privados(art. 18 del TRLCSP). Los contratos administrativos son los queestablece el artículo 19 TRLCSP, pero debe notarse que se exige siempre que los celebreuna Administración pública(art. 19.1 TRLCSP al comienzo). Los contratos de obras sonsiempre administrativos si los celebra una Administración pública, pero eso no quita queuna entidad del sector público que no sea Administración pública no pueda celebrar uncontrato de obra; significa sólo que ese contrato de obra no es un contrato administrativo,

sino un contrato privado.

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El artículo 19.1 a) establece queson contratos administrativos “ los contratos de obra,concesión de obra pública, gestión de servicios públicos, suministro, y servicios, así

como los contratos de colaboración entre el sector público y el sector pr ivado” , perosiempre que se celebren por una AP. La libertad de pactos a que antes se ha hechoreferencia determina que aparte de los contratos mixtos pueda haber también contratosinnominados que igualmente pueden ser administrativos como dice el artículo 19.2 b):« Los contratos de objeto distinto a los anteriormente expresados, pero que tengannaturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la

Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad

pública de la específica competencia de aquélla, siempre que no tengan expresamente

atribuido el carácter de contratos privados conforme al párrafo segundo del artículo

20.1, o por declararlo así una Ley». En todo caso tales contratos administrativosinnominados sólo pueden hacerse por las Administraciones públicas.

El carácter administrativo de un contrato tiene consecuencias en cuanto a su régimen jurídico que se manifiesta en las prerrogativas o privilegios de la Administración y en surégimen jurisdiccional, pues de ellos conoce siempre la jurisdicción contencioso-administrativa. El artículo 19.2 establece a ese respecto que «los contratosadministrativos se regirán, en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción,

por esta Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes

normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado. No

obstante, a los contratos administrativos especiales a que se refiere la letra b) del

apartado anterior les serán de aplicación, en primer término, sus normas específicas» .Por otra parte, en cuanto a los contratos privados, se definen por una parte de forma

negativa en el artículo 20.1 párrafo 1º como aquellos que celebran los Entes, organismoso entidades del sector público que no reúnan la condición de Administración pública.

Pero en el 20.1 párrafo 2 considera también privados los contratos que celebren lasAdministraciones públicas no comprendidos en el número 1 del artículo 19.

El hecho de que sean privados no les excluye del TRLCSP pues se regirán en cuanto«a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por la presente Ley

y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de

derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda

por razón del sujeto o entidad contratante ». Son los llamados“actos separables” que

quedan sometidos el Derecho administrativo. Ahora bien, eso no quita que, en cuanto asus efectos y extinción, estos contratos se rijan por el Derecho privado.

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Por último, en cuanto a la jurisdicción competente en la regulación es algo máscomplicada:

a) Contratos privados de las AP. Si se trata de un contrato privado de una APentonces la jurisdicción contencioso-administrativa es la competente paraconocer de las cuestiones que se susciten en relación con los actos separables(preparación y adjudicación de los contratos privados). Sin embargo para lascuestiones de fondo (efectos, cumplimiento, extinción) la jurisdiccióncompetente es la civil(art. 21.1 TRLCSP).

b) Contratos privados de entes y entidades del sector público que no sean AP. La jurisdicción civil es la competente para conocer de todo tipo de controversias,incluso las que tienen que ver con la preparación y adjudicación de los contratos(art. 21.2 TRLCSP), salvo que, en este último caso, se trate de contratos sujetosa regulación armonizada.

Una de las justificaciones de la caracterización de algunos contratos comoadministrativos se centra en la necesidad de que las Administraciones cuenten condeterminados poderes especiales o privilegios que les permitan defender adecuadamentelos intereses generales a los que sirven tales contratos sin estar sujetos a las limitacionesque las partes tienen en los contratos privados por la inexistencia de intereses generales

que defender. Eso se traduce en las llamadas prerrogativas o privilegios de laAdministración contratante que recoge el artículo 210 del TRLCSP: «el órgano decontratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos,

resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés

público, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta». Son pues cuatro las prerrogativas:

1) Interpretación de los contratos y resolución de dudas

2) “Ius variandi” o privilegio de modificación por razones de interés público3) Resolución de los contratos4) Acordar los efectos del incumplimiento.

Regulación armonizada.La consideración de un contrato como sujeto a unaregulación armonizada en muchos casos tiene que ver con el umbral a partir del cualse exige el cumplimiento de las normas de laDirectiva 2004/18/CE. En todo caso,

además del tipo de contrato y el umbral cuantitativo a partir del cual se considera contratosujeto a regulación armonizada, es preciso que la entidad contratante seapoder

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adjudicador (art. 13 TRLCSP). El artículo 13 TRLCSP establece una distinción entrecontratos sujetos o no a una regulación armonizada. Están sujetos a regulaciónarmonizada:

a) los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado siempre. b) los contratos de obras, los de concesión de obras públicas, los de suministro, y

los de servicios comprendidos en las categorías de 1 a 16 del Anexo II, cuyovalor estimado, calculado conforme a las reglas que se establecen en el artículo76, sea igual o superior a las cuantías que se indican en los artículos siguientes,siempre que la entidad contratante tenga el carácter de poder adjudicador.

c) Tendrán también la consideración de contratos sujetos a una regulaciónarmonizada los contratos subvencionados por estas entidades a los que se refiereel artículo 17.

Así, por ejemplo, en elartículo 14 en relación con elcontrato de obras o deconcesión de obras públicas se sujetan a la regulación armonizada aquellos cuyo valorestimado sea igual o superior a5.225.000 euros.

Dentro de este tercer criterio de clasificación debe hacerse una mención especial alos contratos subvencionados sujetos a regulación armonizada que otorguen personasfísicas o jurídicas que no sean Sector público o que, formando parte de él, no son poderes

adjudicadores. No todos los contratos sujetos a regulación armonizada lo siguen siendo cuando son

subvencionados. Para empezar, elartículo 17 sólo considera sujetos a regulaciónarmonizada los contratos subvencionados de obras y servicios; y dentro de ellos sóloalgunos. Por otra parte, desde el punto de vista de la subvención por el poder adjudicadorla misma debe serlo en forma directa y en más del 50% del importe del contrato para queéste se considere contrato subvencionado sujeto a regulación armonizada.

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IIELEMENTOS DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS. ACTUACIONES

PREPARATORIAS DEL CONTRATO

2.1. LA ADMINISTRACIÓN CONTRATANTEEl artículo 149.1.18 CEsólo le permite al Estado dictar las bases de la materia. Ello

explica que en los artículos 51 a 53 del TRLCSPse establezcan loscriterios generales quese han de aplicar en todas las entidades del sector público en cuanto a la determinación delórgano de contratación. Criterios generales que en realidad lo que hacen es dejar a la normalegal (o por remisión de ésta a la norma reglamentaria) la determinación de los órganos decontratación. Sin embargo, el propio TRLCSP actúa de otra forma cuando se refiere a laAGE, pues en ese regula sin limitaciones toda la materia contractual del Estado en sudimensión central. Lo mismo ocurre, en cierto modo, con lasCorporaciones Locales respecto de las que, además del título de bases de la contratación, tiene el título de bases delrégimen jurídico de las Administraciones públicas dentro del artículo 149.1.18ª CE.

Concreción.El TRLCSP pretenderegular en positivo el ejercicio de la potestad decontratación pretendiendo que la contratación sirva para sus fines normales y estableciendolas previsiones que hagan que la potestad para contratar sirva a su fin de forma que una

regulación en positivo de tal potestad conjure el uso torcido de la misma. La regla delartículo 51consiste aquí en ratificar el principio de legalidad en cuanto que el órganocompetente para contratar será el que tengaatribuida la competencia por norma de“rangolegal o reglamentaria o disposición estatutaria” . Es lógica la remisión a normareglamentaria o estatutaria (estatutos de entidades públicas empresariales, etc.). En todo casose prevé que la competencia puede serobjeto de delegación o desconcentración. Además,el TRLCSP contiene dos previsiones que tienen que ver con el órgano contratante:

1- la previsión de unresponsable del contrato al que corresponde supervisar laejecución y dictar las instrucciones necesarias para su correcta realización(art. 52TRLCSP).

2- la obligación para los órganos contratantes de difundir por Internet lo que elTRLCSP denomina el “ perfil del contratante”. En tal perfil, además deinformaciones relativas a la actividad contractual del órgano contratante, se disponeque, en todo caso, deberá publicarse la adjudicación de los contratos.

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Órganos de contratación y asistencia en la AGE.El TRLCSP establece, en el caso dela Administración del Estado y de su sector público que los órganos de contrataciónoriginarios en los Ministerios son losMinistros y los Secretarios de Estado (art. 316TRLCSP), e incluye algunas previsiones:

Juntas de Contratación: se podrán constituirJuntas de Contratación (art. 316.4) para actuar como órganos de contratación para obras determinadas que no se consideranimportantes: por ejemplo, en el TRLCSP se remite a las obras del artículo 122.1 b) yc) (obras de reparación simple, restauración o rehabilitación y obras de conservacióny mantenimiento) para establecer la posible competencia de las Juntas deContratación. Estas juntas no son de constitución obligatoria pero su creación está prevista en el TRLCSP excepcionando la competencia normal de contratación deMinistros y Secretarios de Estado.Contratación centralizada: supuesto singular en la atribución de la competencia para contratar en la que se atribuye a un solo órgano, en el caso de la AdministraciónGeneral del Estado, al Director General de Patrimonio.Autorización del Consejo de Ministros: si las previsiones anteriores modifican elórgano de contratación, ésta no cambia la competencia para contratar, añaderequisitos e intervenciones adicionales. Así se necesita unaautorización del

Consejo de Ministros para los contratos de cuantía igual o superior a12.000.000€ ,entre otros supuestos(artículo 317 TRLCSP).Mesas de Contratación: mecanismo de asistencia que se prevé para auxiliar a losórganos de contratación en determinados casos. Las mesas de contratación serán lasque hagan la valoración de las ofertas(art. 323 TRLCSP), pero no llevan a cabo laadjudicación del contrato que corresponde al órgano competente.Finalmente debe señalarse la existencia de órganos consultivos en materia de

contratación, tanto a nivel estatal, como es el caso de laJunta Consultiva deContratación Administrativa del Estado con competencia para evacuar consultas, proponer reformas o formular recomendaciones pertinentes(art. 324 TRLCSP), como anivel autonómico (en todas las Comunidades menos Asturias y Castilla La Mancha).

Órganos de contratación y asistencia en las CCAA y Corporaciones Locales.Elesquema hasta ahora descrito del órgano de contratación por lo que respecta a la AGE es

extrapolable a los demás niveles territoriales de la Administración. Como se ha indicado, elTRLCSP no puede entrar en la concreción de cuáles deben ser los órganos de contratación

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a nivel autonómico ya que la competencia estatal en materia de contratación se limita a las bases (art. 149.18ª CE). Por lo tanto, será necesario acudir a la Ley sobre contratación pública autonómica correspondiente para conocer las reglas y criterios que se sigue en cadaComunidad Autónoma con respecto a la contratación.

En el caso de la Administración Local debe atenderse a lo dispuestos en la disposiciónadicional 2ª del TRLCSP, así como al desarrollo en la LBRL. En este caso, el TRLCSP seadentra en la concreción de los aspectos generales de los órganos de contratación a nivellocal aplicando el artículo 149.1. 18ª CE, pero en lo que se refiere a la competencia estatal básica sobre la determinación del régimen jurídico básico de las Administraciones Públicas.Así estableceque corresponde a los Alcaldes y Presidentes de las Entidades lacompetencia para contratar con carácter general. En los municipios de gran poblacióndicha competencia se ejerce por la Junta de Gobierno Local.

2.2. EL EMPRESARIO CONTRATISTAEl artículo 54 establece una fórmula exigiendo condiciones de aptitud que se mueven

en múltiples direcciones y tienen diversas consecuencias:«Sólo podrán contratar con elsector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan

plena capacidad de obrar, no estén incursas en una prohibición de contratar, y acrediten

su solvencia económica, financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo

exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas». Una condición más debeañadirse: la exclusión por incompatibilidad de quienes hubieranparticipado en laelaboración de las especificaciones técnicas o de los documentos preparatorios delcontrato, siempre que dicha participación pueda provocar restricciones a la libreconcurrencia o suponer un trato privilegiado con respecto al resto de las empresaslicitadoras(art. 56 TRLCSP).

Capacidad de obrar: es una regla general y común a todo contrato, pero que tienealguna especialidad en el sector público:

- Personalidad – en el caso de las personas jurídicas se dispone de maneraespecífica que no pueden ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones noestén comprendidas dentro de los fines, objetos o ámbito de actividad que, atenor de sus estatutos, les sean propios(art. 57 TRLCSP).

- Nacionalidad – con carácter general es posible contratar con personas naturales

o jurídicas, españolas o extranjeras. En el caso de empresas no comunitarias deterceros Estados se debe acompañar un informe de reciprocidad emitido por la

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Misión Diplomática Permanente española en el país de origen que acredite queadmite la participación de empresas españolas en la contratación pública, yasimismo deben contar con una sucursal abierta en España con representantes oapoderados (art. 55 TRLCSP). En el caso de empresas de otros Estadosmiembros de la UE basta con acreditar que se trata de una empresa legalmenteconstituida en su país de origen(art. 58 TRLCSP).

- Unión temporal de empresas: se da una solución a las uniones de empresasque pueden estar interesadas en concurrir conjuntamente a una licitación creandouna unión temporal de empresas, que no es necesario constituir formalmentehasta que hayan resultado adjudicatarias(artículo 59 del TRLCSP).

Prohibiciones de contratar: se establecen en el mismo TRLCSP y su inobservanciadetermina la nulidad del contrato a tenor delartículo 32. b)del TRLCSP. El extensoartículo 60 del TRLCSPrecoge en sus 3 números los supuestos concretos que impidencontratar con la Administración que desarrolla a lo largo de hasta 12 supuestos, las prohibiciones de contratar a que se refiere la Ley. Algunas de ellas:

a) falta de honorabilidad de las eventuales empresas contratistas:- «Haber sido condenadas mediante sentencia firme por delitos de asociación

ilícita, corrupción en transacciones económicas internacionales, tráfico de

influencias, cohecho, fraudes (...)» [art. 60 a) TRLCSP] - « Haber sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en

materia de disciplina de mercado, en materia profesional o en materia de

integración laboral y de igualdad de oportunidades y no discriminación de

las personas con discapacidad o por infracción muy grave en materia

social, incluidas las infracciones en materia de prevención de riesgos

laborales [art. 60 c TRLCSP] - «Haber incurrido en falsedad al efectuar la declaración responsable a que

se refiere el artículo 130.1.c o al facilitar cualesquiera otros datos relativos

a su capacidad y solvencia (...)» [art. 60 e) TRLCSP]. b) o con lafalta de solvencia;

- «Haber solicitado la declaración de concurso, haber sido declaradas

insolventes en cualquier procedimiento, hallarse declaradas en concurso,

estar sujetas a intervención judicial o haber sido inhabilitadas» [art. 60 b)TRLCSP].

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excepciones: no será exigible la clasificación a los empresarios no españoles deEstados miembros de la Unión Europea, ya concurran al contrato aisladamenteo integrados en una unión, sin perjuicio de la obligación de acreditar su solvencia(art. 66 LCSP).

Se adopta conforme a unoscriterios aplicables en los mismos términos que seexige cuando hay que acreditarla caso a caso, salvo que en la clasificación tieneefectos generales que permiten a las empresas concurrir a sucesivas licitaciones para las que el acuerdo de clasificación les haya habilitado por razón del objeto yde la cuantía.

Las empresas se dividen en grupos y subgrupos(art. 67.1 TRLCSP) en función dela naturaleza y complejidad de los contratos y en función de su solvencia endistintas categoría (de la A a la F), de modo que para cada licitación se exige laclasificación concreta dependiendo del objeto del contrato.

Vigencia indefinida en tanto se mantengan por el empresario las condiciones ycircunstancias en que se basó la concesión, lo que exige que deba justificarseanualmente la solvencia económica y financiera y cada 3 años la solvencia técnicay profesional(art. 70.1 y 2).

La inscripción en elRegistro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas

del Estado acreditará las condiciones de aptitud del empresario en cuanto a su personalidad y capacidad de obrar, representación, habilitación profesional oempresarial, solvencia económica y financiera, y clasificación, así como laconcurrencia o no de las prohibiciones(art. 83.1 TRLCSP). La inscripción en elRegistro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas de una ComunidadAutónoma acreditará idénticas circunstancias a efectos de la contratación con lamisma y con las entidades locales.

La modificación o pérdida de la clasificación del contratista puede afectar a los procedimientos de licitación en curso ya que es uno de losmotivos de nulidad de los actos preparatorios y de adjudicación que afectan a la validez de loscontratos (art. 31 y 32 b) LCSP), pero no afecta a los contratos que se esténejecutando ya que no se contempla entre las causas de modificación o resoluciónde los contratos (art. 223 LCSP).

Cesión y subcontratación. Estos supuestos son distintos del caso de la sucesión delcontratista en el que, por razón de operaciones societarias (fusión, escisión, aportación o

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transmisión de empresas o ramas de actividad de las mismas) aparece un nuevo sujetoque viene a asumir la posición jurídica del contratista. En ese caso el artículo 85 TRLCSPestablece que se continuará el contrato con la entidad a la que se atribuya el contrato, quequedará subrogada en los derechos y obligaciones dimanantes del mismo, siempre quetenga la solvencia exigida al acordarse la adjudicación o que las diversas sociedades beneficiarias de las mencionadas operaciones y, en caso de subsistir, la sociedad de la que provengan el patrimonio, empresas o ramas segregadas, se responsabilicensolidariamente con aquélla de la ejecución del contrato. Si no pudiese producirse lasubrogación por no reunir la entidad a la que se atribuya el contrato las condiciones desolvencia necesarias este se resolverá, considerándose a todos los efectos como unsupuesto de resolución por culpa del adjudicatario.

Cesión. La cesión implica colocar a un tercero en el lugar y posición deladjudicatario inicial, el contratista inicial queda al margen del contrato. Por el contrario,en elsubcontrato el adjudicatario sigue presente en la relación contractual y responde detodas sus obligaciones, aunque encargue a un tercero la realización de partes del contrato.La cesión del contrato exige la autorización previa y expresa de la cesión por parte de laAdministración contratante y que las cualidades técnicas y personales del adjudicatariono hayan sido determinantes de la adjudicación.

Por otra parte, es requisito indispensable que el cedente tenga ejecutado al menos un20 % del importe del contrato o, cuando se trate de la gestión de servicio público, quehaya efectuado su explotación durante al menos 1/5 parte del plazo de duración delcontrato. Con ello se trata de evitar, sin duda, la aparición de “mediadores” que no

pretendan ejecutar nada, pero juegan, tal vez, con sus cualidades y nombre para llevarsecontratos que desde el principio no piensan ejecutar, sino ceder a terceros con todas lasanomalías a que ello puede dar lugar. Igualmente se requiere que el cesionario tenga

capacidad para contratar con la Administración y la solvencia que resulte exigible,debiendo estar debidamente clasificado si tal requisito ha sido exigido al cedente, y noestar incurso en una causa de prohibición de contratar.

Subcontrato.El subcontrato no sólo es frecuente y normal, sino que puede decirse,incluso, que la subcontratación puede ser impuesta por el pliego de condiciones como seve en el artículo 226.2 a). No obstante, no cabela subcontratación si del contrato sededuce que el contrato tiene que ser ejecutado directamente por el adjudicatario. La

realización del subcontrato debe, antes de celebrarla, ser comunicada por escrito a laAdministración justificando la aptitud del subcontratista para realizar la parte objeto del


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subcontrato. Los subcontratistas quedan obligados sólo ante el contratista principal queasumirá, por tanto, la total responsabilidad de la ejecución del contrato frente a laAdministración, con arreglo estricto a los pliegos de cláusulas administrativas particulares y a los términos del contrato. El subcontrato no desliga al contratista de susobligaciones que permanecen intactas.

2.3. OBJETO, PRECIO, CUANTÍA DE LOS CONTRATOS. GARANTÍASObjeto. En cuanto alobjeto el artículo 86 establece que el objeto de los contratos del

sector público deberá ser determinado. Se trata de evitar la realización de contratos decontenido indeterminado, que se presten a un mal uso de los recursos públicos y a unaimposibilidad de controlar el correcto cumplimiento del contrato.

Precio. En el mismo sentidoel precio de los contratos del sector público consistiráen un precio cierto que deberá expresarse en euros. El precio cierto no es incompatiblecon que su pago puede hacerse mediante la entrega de otras contraprestaciones en loscasos en que así se prevea en la Ley. El precio del contrato podrá formularse tanto entérminos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación(tonelada de hierro o cemento) o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten(kilómetro de autovía o centro escolar tipo), como en términos de precios aplicables a

tanto alzado a la totalidad o a parte de las prestaciones del contrato.Cuantía del contrato. En cuanto alvalor estimado o cuantía del contrato viene

determinado por el importe total, sin IVA, pagadero según las estimaciones del órganode contratación. En el cálculo del importe total estimado, deberán tenerse en cuentacualquier forma de opción eventual y las eventuales prórrogas del contrato. Laimportancia del valor estimado tiene que ver con el umbral a partir del cual estamos antescontratos sujetos a una regulación armonizada. Para evitar el fraccionamiento de

contratos con el objetivo de eludir dichos umbrales se han establecido reglas que tratande evitar un fraccionamiento artificial del contrato en varios. Así en elartículo 87se prevén supuestos en que se pueden fraccionar los contratos, pero en tales casos se prevéque las normas procedimentales y de publicidad que deben aplicarse en la adjudicaciónde cada lote o prestación diferenciada se determinarán en función del valor acumuladodel conjunto, salvo lo dispuesto en los artículos 14.2, 15.2 y 16.2.

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Garantías.En el caso de las AP es obligatorio (potestativo para el resto de entidades

del sector público que no lo son) la exigencia de unas garantías en el seno de cada

contrato que resulte adjudicado.-

fianza provisional: se presenta al concurrir a la licitación y que pretendeasegurar la seriedad de la oferta de forma que si algún licitador que resultaadjudicatario no formaliza el contrato pierde la fianza;

- fianza definitiva: se presenta al formalizar el contrato y que trata degarantizar las indemnizaciones por daños y perjuicios que puedan derivarsede un incumplimiento de contrato o una mala ejecución del mismo.

Garantía provisional. En los contratos de las AP consiste en el 3% del presupuestodel contrato y responde del mantenimiento de la oferta hasta la adjudicación provisional,si bien para el licitador que ha resultado adjudicatario provisional responde delmantenimiento hasta la adjudicación definitiva. Tendría, pues, un carácter penitencial ode arras penitenciales según subraya generalmente la doctrina. En definitiva, la garantíase pierde:

si el adjudicatario provisional desiste o no formaliza el contrato. si los licitadores desisten antes de la adjudicación provisional.

La garantía provisional tiene carácter potestativo y será exigido en su caso por elórgano de contratación en atención a las circunstancias concurrentes en cada contrato, locual deberá justificar suficientemente en el expediente las razones de su exigencia paraese concreto contrato.

Garantía definitiva. Es la que tiene que prestar el licitador que ha resultadoadjudicatario del contrato. El importe de la garantía definitiva es del 5% del precio de laadjudicación sin IVA, si bien puede acordarse en el pliego de cláusulas en casosespeciales que se preste una garantía complementaria que puede ser de hasta un 5%adicional máximo, sin que la garantía total alcance el 10% del precio del contrato.

La garantía definitiva no tiene el carácter penitencial que tiene la provisional y así elart. 100dispone que la garantía definitiva responde de los siguientes conceptos:

a) De las penalidades impuestas al contratista conforme al artículo 212.b) De la correcta ejecución de las prestaciones contempladas en el contrato, de los

gastos originados a la Administración por la demora del contratista en elcumplimiento de sus obligaciones, y de los daños y perjuicios ocasionados a la

misma con motivo de la ejecución del contrato o por su incumplimiento,

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cuando no proceda su resolución.c) De la incautación que puede decretarse en los casos de resolución del contrato,

de acuerdo con lo que en él o en esta Ley esté establecido.d) Además, en el contrato de suministro la garantía definitiva responderá de la

inexistencia de vicios o defectos de los bienes suministrados durante el plazode garantía que se haya previsto en el contrato.

La garantía se puede prestar en efectivo o valores de la Deuda pública, mediante aval,en los términos que establezcan las normas de desarrollo del TRLCSP, o mediantecontrato de seguro de caución. También mediante retención del precio en los contratosde obras, suministros y servicios, así como en los de gestión de servicios públicos,excepto si se excluye en los pliegos. La garantía se presta para cada contrato, pero elartículo 98deja abierta la posibilidad de que el empresario pueda constituir una garantíaglobal para afianzar las responsabilidades que puedan derivarse de todos los contratosque celebre con una AP o con uno o varios órganos de contratación.

Las previsiones anteriores lo son para los contratos que celebren las AP. En el casode los demás entes del sector público que no son AP los órganos de contratación“podrán exigir” la prestación de g arantías. El artículo 104deja al órgano de contratación,en estos casos, la determinación de los distintos aspectos del régimen de las mismas.

2.4. ACTUACIONES PREPARATORIAS. EL EXPEDIENTE DECONTRATACIÓN

Fases en el desarrollo de los contratos:a) Preparación del contrato – actuaciones internas por parte del sujeto contratante

desde que se adopta la decisión de contratar hasta que se comienza a seleccionar alcontratista. En elLibro II TRLCSPse distingue esencialmente entre la

preparación por parte de las AP y los demás sujetos. Esta fase, junto a la deselección y adjudicación constituyen los llamados actos separables que se sometena las normas administrativas en el caso de los contratos privados.

b) Selección del contratista y adjudicación del contrato – se trata de la fase másrelevante y en ella se proyectan la mayoría de los principios de la contratación:concurrencia, transparencia, igualdad, etc. El régimen de la adjudicación contenidoen el Libro IIIse modula en función del sujeto contratante y del tipo de contrato.

Estas actuaciones de adjudicación siempre quedan sometidas al régimen

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administrativo, incluso en el caso de los contratos privados en cuanto a actosseparables.

c) Formalización del contrato – no llega a constituir una fase ya que es el momentoen el que el licitador que ha resultado adjudicatario suscribe el contrato y seconvierte en contratista. En el caso de los contratos de las AP debe hacerse a travésde documento administrativo (art. 156)

d) Ejecución del contrato – en esta fase se debe distinguir entre los contratosadministrativos y los contratos privados. Como se ha indicado, en el caso de loscontratos administrativos sus efectos, cumplimiento y extinción se regulan en elLibro IV. En el caso de los contratos privados se someten al régimen ordinariocorrespondiente en el Derecho Privado.

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III.iLAS FASES DE LA CONTRATACIÓN: PREPARACIÓN

Una vez más sedistingue entre la preparación de los contratos de las AP y la

preparación de los contratos de poderes adjudicadores que no tengan el carácter de AP, asícomo de los contratos subvencionados. La preparación del contrato trata en primer lugar degarantizar la racionalidad y consistencia de la contratación del sector público. En definitiva,de garantizar de que el dinero público se gasta en cosas necesarias, en las más necesarias yen la forma más eficiente. Por tanto, la necesidad y la mayor eficiencia en el gasto – obtenerlos mejores resultados con los menores costes – es principio común a todo el sector públicocon independencia del sujeto que contrata. De lo que no se prevé nada es de las demásEntidades del sector públicoque ni siquiera son poderes adjudicadores, sin que eso quieradecir que no tengan régimen alguno de preparación, pues elartículo 192 del TRLCSP, relativo a la selección y adjudicación de los contratos de estas entidades que no son poderesadjudicadores, les obliga en todo caso a respetar los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación. También a aprobar unasinstrucciones internas en materia de contratación que hacen necesario asegurar la efectividadde tales principios lo que comporta algún tipo de preparación del contrato.

PREPARACIÓN: Administraciones PúblicasLa pieza básica en la preparación del contrato la constituye elexpediente de

contratación que se inicia por el órgano de contratación y que culmina con su aprobación por el mismo órgano. En el expediente se tiene que motivar la necesidad del contrato, comose ha señalado, y al mismo se debe incorporar

a) el pliego de cláusulas administrativas particularesb) el pliego de prescripciones técnicas particularesc) certificado de existencia de crédito y la fiscalización de la intervenciónd) la justificación del procedimiento y criterios para adjudicar el contrato

Cuando se ha completado el expediente de contratación se aprueba el mismo porresolución motivada del órgano de contratación que dispone, al mismo tiempo, la aperturadel procedimiento de adjudicación y que aprueba el gasto. El TRLCSP prevé la posibilidadde tramitar el expediente con carácter urgente o para situaciones deemergencia que permiten, entre otras cosas la reducción de los plazos o incluso ordenar la ejecución de las

prestaciones en los casos de emergencia.

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Pliegos de cláusulas administrativas particulares: incluyen los pactos ycondiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato y lasdemás menciones requeridas por el TRLCSP o sus normas de desarrollo. Esos pliegos,que son objeto de publicidad al anunciar la apertura del procedimiento de selección,integran el contrato mismo junto con la oferta del adjudicatario en los elementos de éstaque concreten las previsiones que han sido objeto de la convocatoria (plazos, precios,variantes si las admiten los pliegos, etc.).

Distintos de los pliegos de cláusulas administrativas particulares son los pliegos de cláusulas administrativas generales que el Consejo de Ministros, a iniciativa de losMinisterios interesados, y previo dictamen del Consejo de Estado, podrá aprobar para suutilización en los contratos que se celebren por los órganos de contratación de la AGE,sus Organismos autónomos, Entidades gestoras, Servicios comunes de la SS y demásentidades públicas estatales. Tales pliegos generales no eximen de aprobar los pliegos particulares.

El pliego de cláusulas administrativas particulares constituye un documentoesencial en la contratación ya que establece el detalle del procedimiento de selección delcontratista y adjudicación del contrato, y, asimismo, suele convertirse en el texto mismo

de contrato que se formaliza con el adjudicatario. Por esta razón cabe la posibilidad derecurrir los pliegos en tanto no se consideran un mero acto de trámite sinoun acto de trámite cualificado. De no recurrirse los pliegos y participarse en la licitación impide poder atacar el resultado de la misma en base a irregularidades en los pliegos ya que,como ha reiterado la jurisprudencia, se convierten en ley para las partes, a menos que setrate de vicios de nulidad de pleno derecho en cuyo caso procede la revisión de oficio delos mismos. Eso no impide que pueda instarse el procedimiento de lesividad.

Pliegos de condiciones técnicas particulares: se refieren a los aspectos técnicos ode definición de calidades, e integran el contrato en cuanto de acuerdo con tales pliegosse exigen las prestaciones contractuales. El artículo 117.2 del TRLCSPdispone que las prescripciones técnicas deberán permitir el acceso en condiciones de igualdad de loslicitadores para evitar que se limite su número al exigir determinadas condicionesespecíficas. Por eso mismo las prescripciones técnicas podrán definirse(art. 117.3 delTRLCSP):

a) Bien haciendo referencia, a especificaciones técnicas contenidas en normas odocumentos nacionales que se sometan a la regulación europea.

http://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2011-17887&p=20130223&tn=1#a177http://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2011-17887&p=20130223&tn=1#a117http://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2011-17887&p=20130223&tn=1#a117http://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2011-17887&p=20130223&tn=1#a117http://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2011-17887&p=20130223&tn=1#a117http://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2011-17887&p=20130223&tn=1#a177


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b) Bien en términos de rendimiento o de exigencias funcionales, incorporando aéstas últimas, cuando el objeto del contrato afecte o pueda afectar al medioambiente, la contemplación de características medioambientales.

c) Bien en términos de rendimiento o de exigencias funcionales, conforme a loindicado en el guion anterior, haciendo referencia a las especificaciones citadasen la letra a.

d) Bien haciendo referencia a las especificaciones técnicas mencionadas en la letraa, para ciertas características, y al rendimiento o a las exigencias funcionalesmencionados en la letra b), para otras.

Para facilitar la elaboración de los pliegos de prescripciones técnicas particulares decada contrato el TRLCSP prevé también que el Consejo de Ministros pueda aprobar previo informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa pliegos de prescripciones técnicas generales a los que hayan de ajustarse las AP, entidades gestorasy servicios comunes de la Seguridad Social y demás entidades públicas.

PREPARACIÓN: otros contratosEn un solo artículo (el 137) del TRLCSP, se trata de la preparación de los contratos de

lospoderes adjudicadores o de los contratos subvencionados. En dicho artículo se trata,

en primer lugar, de los contratos sujetos a regulación armonizada o de determin

apundes de contratación y medios de las administraciones públicas

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