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8/10/2019 Apontamentos Paulo Otero.doc

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AULA N.º 2

Capítulo I

Evolução histórico-política da tutela da pessoa humaa

1.º - A Pessoa Humana no Pensamento Político Pré-Liberal

a. Perspectivas acerca do fenómeno constitucional

Podemos encontrar no essencial, tr!s perspectivas fundamentais acerca dofenómeno constitucional:

1. Concepções estaduais

2. Concepções normativas ou positivistas

3. Concepções ideológicas

Todas elas têm aplicailidade face ao !uadro teórico, ainda !ue, na pr"tica todas elas

n#o consigam apresentar uma verdade gloal.

$nalisemos cada uma em particular.

". Cocepç#es estaduais

%sta concepç#o considera !ue o direito constitucional em geral e a constituiç#o em

particular est#o intimamente ligados ao %stado. &#o produtos deste, identificando'se a

constituiç#o com a an"lise da responsailidade do %stado, e(pressando a!uele a vontade

deste.

$ constituiç#o e(pressa a organi)aç#o e o relacionamento do %stado com os cidad#os.

a. Critica

i. *em sempre a Constituiç#o + um produto intencional da vontade dos %stados. Pelo

contr"rio, pode ser vontade de uma comunidade !ue nem sempre + identific"vel com o

%stado. %(. $s constituições costumeiras -ritnica/.

ii. 0s %stados têm vindo na actualidade, a ser vulgarmente marcados pela

transferência de mat+rias !ue eram tradicionalmente da sua competência para a

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competência de entidades supranacionais. o !ue podemos camar de eduç#o do

4om5nio eservado dos %stados. %(. 4ireitos 6umanos.

iii. 0 fenómeno comunit"rio tem vindo a evidenciar uma alteraç#o fundamental do

ponto de vista da integraç#o e da aplicaç#o das normas 7ur5dicas. %fectivamente, as

normas constitucionais têm de conformar'se com as normas de direito comunit"rio. 8m

e(emplo evidente + o da constituiç#o económica art.$%9 da CP/ !ue n#o e(pressa a

real situaç#o económica do pa5s, pois esta est" origada pelos normativos comunit"rios.

Com efeito, face ao direito comunit"rio, s#o alteradas as disposições constitucionais

!ue brigam com as constituições dos %stados emros. o !ue se designa por ;nvers#o

do %statuto da Constituiç#o, uma ve) !ue as normas constitucionais têm de estar emconformidade com as normas comunit"rias.

0 Prof. <orge iranda tem, !uanto a este ponto uma posiç#o contr"ria, defendendo

!ue, pelo simples facto da origatoriedade da revis#o constitucional para a integraç#o

das normas comunit"rias confere a predominncia = Constituiç#o perante o 4ireito

Comunit"rio.

Todavia, ainda !ue se façam estas cr5ticas, n#o dei(a de ser verdade !ue o fenómeno

constitucional, + ainda eminentemente estadual.

2. Cocepç#es ormativas ou positivistas

0 fenómeno constitucional + na sua essência um fenómeno normativo. $ Constituiç#o

+ uma >ei, sendo o seu aspecto normativo a !uest#o importante. esulta da!ui a ?orça

*ormativa da Constituiç#o, ou se7a, a Constituiç#o + segundo este ponto de vista uma

norma prevalecente. %sta situaç#o est" certa formalmente, uma ve) !ue este + o

princ5pio !ue norteia a Constituiç#o.

a. Critica

i& 0 pressuposto desta concepç#o + o de a Constituiç#o + resultado de um con7unto de

normas escritas. as, nem sempre isto + verdade. $s Constituições costumeiras, s#o um

e(emplo em evidente de !ue n#o + assim. 4este modo, a Constituiç#o tem força

normativa, apenas en!uanto os destinat"rios das suas normas assim o entenderem. 0

4ireito n#o visa apenas a sua validade, mas tam+m a sua e'ectividade.

Podemos ent#o !uestionar, se o costume contr"rio = Constituiç#o + inconstitucional ougera inaplicailidade da constituiç#o@ $ resposta vai no sentido de !ue a Constituiç#o

e(iste, !uando e(iste Constituiç#o oficial, ou se7a, a!uela !ue + efectivamente vivida. %(.

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$ Constituiç#o de 1AB falava na transiç#o para o socialismo, na sociedade sem classes,

apontando uma matri) claramente mar(ista, todavia, a pr"tica constitucional ia em

sentido contr"rio, pretendendo a transiç#o para o sistema económico capitalista

tradicional da sociedade ocidental, sendo e(emplo maior o pedido de ades#o = C%%, logo

em 1ABB.

Por outro lado, a Constituiç#o refere !ue as eleições legislativas, pretendem a escola

dos deputados resultando desta escola a nomeaç#o do Primeiro'inistro. *a pr"tica as

eleições legislativas, destinam'se primariamente = escola do Primeiro'inistro e

secundariamente, = escola dos deputados.

?ica claro !ue, a Constituiç#o n#o oficial tam+m tradu) a e(istência de um poderconstituinte n#o formal, tendo por via disso, um peso significativo do ponto de vista

constitucional.

ii& $ força normativa da Constituiç#o assenta em dois posicionamentos principais:

' ?orça asoluta

' era Dfolha levada pelo ventoE

Por este Fltimo aspecto, tem'se em conta !ue s#o as evoluções !ue fa)em as

constituições, como fica patente no caso português. 4as seis Constituições 1G22, 1G2,

1G3G, 1A11, 1A33, 1AB/, apenas a carta Constitucional de 1G2, n#o foi devida a

ruptura revolucion"ria, ainda !ue, em grande parte, se tena ficado a dever a alterações

pol5ticas mais ou menos complicadas. %fectivamente, as Constituições n#o conseguem

segurar a força dos factos.

(. Cocepç#es ideoló)icas

Cada Constituiç#o + sempre e(press#o de uma dada ideologia. a imposiç#o de uma

ideia pol5tica para a comunidade !ue visa origar, de !ue se trata. Para os mar(istas, as

constituições ocidentais, visam a imposiç#o da ideologia capitalista, en!uanto para o

mundo ocidental, a constituiç#o sovi+tica era a imposiç#o ideológica do mar(ismo.

as, as Constituições e(pressam efectivamente uma ideologia@

i& Todas as normas e(pressam uma ideologia, ainda !ue nem todas as normas

constitucionais e(pressem uma ideologia.

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ii& *#o e(pressar ideologias, pode, no entanto e(pressar efectivamente mais do !ue

uma ideologia. a Pluralidade ideologia. 8ma Constituiç#o deve permitir a pluralidade

dos campos ideológicos, pelo !ue, assim sendo, n#o e(iste uma imposiç#o ideológica.

*. A Cocepção adoptada

i& + ,ersoalismo Costitucioal

0 !ue + o fenómeno constitucional@

$ tónica da resposta deve ser colocada na ,E+A U/ANA, por!ue:

a. + er umao 0 a ra1ão de ser do Estado

0 %stado e(iste em funç#o das pessoas e n#o o inverso. esulta na ilegitimidade do

e(erc5cio do poder do %stado, !uando este trata a pessoa umana como uma coisa.

*. + er umao 0 a ra1ão de ser do 3ireito

$ Pessoa 6umana tem o 4ireito ao seu serviço. Huando uma norma 7ur5dica impõe

comportamentos contra a dignidade da pessoa n#o gera a oediência. o 4ireito in7usto.

;mplica algumas ve)es a própria desoediência.

c. + er umao 0 a ra1ão do 3ireito Costitucioal

$ Constituiç#o deve estar ao serviço da Pessoa 6umana. %la serve para limitar o poder

e garantir o direito das pessoas, impondo uma tens#o constante entre a $utoridade e os

destinat"rios do Poder. %sta + a essência do fenómeno constitucional.

1. 1. pensamento greco-romano

$s considerações acerca do omem e do valor da pessoa umana n#o + novo. %le

reporta'se = Ir+cia $ntiga, e a ,rot4)oras, para !uem o 6omem era a medida de todas

as coisas, sendo !ue o o7ecto se apresenta em funç#o do su7eito, donde resulta a

lierdade de participaç#o, como elemento fundamental do cidad#o.

$ lierdade, apresenta'se para os gregos como uma li*erdade de participação doscidad#os e n#o como lierdade de pensamento, o mesmo + di)er, apenas se aplica aos

cidad#os na plenitude dos seus direitos, com e(clus#o dos escravos.

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i& ócrates, entende a e(istência de normas de conduta social de valor universal e

permanente !ue todos podem descorir, sendo o omem asorvido pela vontade do

poder.

ii& ,latão J2B'3JB/, foi primeiro teórico do totalitarismo, entende o %stado como

uma ra)#o de ser do individuo, n#o estando o poder limitado. 4o con7unto das suas

oras, podem destacar'se como mais importantes, três delas: a epFlica, o Pol5tico e as

>eis.

?orte advers"rio da democracia, procura acima de tudo criar um modelo ideal de

%stado. Parte assim da an"lise da alma do omem, no sentido de estaelecer entre ela e

a cidade um paralelo. $ 7ustiça asseguraria !ue cada classe preencesse apenas a funç#ocorrespondente = sua nature)a. $ cidade surge da incapacidade dos indiv5duos

satisfa)erem as suas necessidades, pelo !ue o cidad#o est" inteiramente dependente da

colectividade, numa suordinaç#o idêntica = da parte ao todo.

iii& Aristóteles, + o primeiro teori)ador da ideia de %stado de 4ireito, no sentido em

!ue o %stado + limitado pelo 4ireito, ainda !ue o principal dever dos cidad#os se7a o de

contriuir para o em do %stado.

Para $ristóteles, o omem + um animal pol5tico, distinguindo'se, por conseguinte dosoutros animais por se encontrar integrado numa polis, !ue sendo o fruto da civili)aç#o, +

o termo de um desenvolvimento de associações umanas cu7as fases foram: fam5lia,

trio, aldeia, cidade. %ntende !ue a constituiç#o + a cidade. &e a!uela mudar, a cidade

tem de forçosamente ser diferente.

0 6omem e a &ociedade, s#o vistos do mesmo modo, pelo !ue os omens

distinguem'se dos outros seres por!ue caminam para os fins !ue le s#o próprios com

consciência e lierdade, e n#o de modo fatal e necess"rio. 0 seu fim supremo + o em. $

perfeiç#o consistir" em o atingir. Para conseguir atingir este o7ectivo, o omem ter" de

praticar as virtudes, !ue s#o distingu5veis em duas categorias: as intelectuais, pass5veis

de atingir pela educaç#o e as +ticas ou morais, !ue se ad!uirem pelo e(erc5cio e da

vontade. 4estas Fltimas, a !ue tem mais importncia para a vida social + a 7ustiça !ue

corresponde ao e(erc5cio con7unto de todas as virtudes na vida de relaç#o. 8ma das suas

caracter5sticas + a igualdade, !ue se assume como fundamento da coes#o e armonia da

vida social. %sta pode, entender'se de dois modos diferentes, correspondentes a duas

modalidades de 7ustiça: a distriutiva e a correctiva.

Para $ristóteles, o %stado + a universalidade dos cidad#os. Hue significa ent#o para ele

o cidad#o@ Trata'se essencialmente de um omem livre !ue tem para com o %stado um

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con7unto de deveres e recee da!uele um con7unto de direitos. 0 principal dever do

cidad#o para com o %stado + contriuir para o seu em.

$ssim caracteri)ado o cidad#o, f"cil + de ver !ue nem todos na cidade s#o

considerados cidad#os, pelo !ue importa, segundo ele distinguir entre cidad#os e

aitantes. 0s estrangeiros e os escravos s#o apenas aitantes. Tam+m a!ueles !ue

pela sua idade, ainda n#o podem, ou 7" n#o podem participar activamente na vida

pFlica, n#o s#o cidad#os. 8ns seriam cidad#os em esperança, os outros, cidad#os

aposentados.

1.!. pensamento medieval

+ pesameto medieval vem tra)er uma nova forma de entender o omem,

especialmente pela m#o de dois ilustres representantes da ;gre7a católica: &anto

$gostino e &. Tom"s de $!uino.

i& ato A)ostiho limita o poder em relaç#o a um fim K a 7ustiça. Donde n"o #usti$a

n"o h% &stadoE. $ cidade de 4eus + a comunidade de todos os !ue vivem segundo o

esp5rito e uscam a 7ustiça, e $el + o seu fundador, onde os crist#os participam no ideal

divinoL a cidade terrena, + a comunidade dos !ue vivem segundo a carne e a satisfaç#o

dos seus interesses.

ii& . 5om4s de A6uio, retomando a ideia de $ristóteles de !ue o omem + um

animal social, sendo cada pessoa uma individualidade própria. 0 omem n#o pode viver

isolado por!ue, só por si, n#o pode dar satisfaç#o nem =s tendências mais elevadas da

sua nature)a espiritual, nem =s necessidades mais elementares. Tudo o !ue o omem

sae + ad!uirido na convivência com os seus semelantes. 0 dom superior do omem

em relaç#o aos outros animais + a ra)#o, mas este só pode e(ercer'se plenamente no

conv5vio.

4efende o direito de resistência e desoediência contra o %stado !uando este atenta

contra a pessoa umana, desde !ue a!ueles direitos n#o se7am superiores = acç#o do

%stado.

$ pedra angular da sua ora + a consideraç#o de !ue o omem, al+m de animal

pol5tico + um animal social. $ssim sendo, a sua perspectiva sore a origem do %stado,

parte do pressuposto de !ue ele + Mum produto da nature'a social( racional e livre do

homem )ue e*ige uma autoridade encarregada de procurar o bem comum e( portanto(

)ue os homens esclarecidos e ilustres pelas suas virtudes e saber ponham a sua

intelig+ncia e a sua vontade ao servi$o dos seus semelhantes( dirigindo-osN. 0 omem

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est" deste modo orientado para o grupo de !ue fa) parte, pelo !ue cada indiv5duo est"

para o todo, ficando a este suordinado. $ sociedade e o %stado, sendo um produto da

nature)a, ou melor, da inclinaç#o natural do omem, correspondem a um agir !ue +

conse!uência dos impulsos profundos e essenciais dos seres umanos.

0 %stado aparece assim revelado num acto de cooperaç#o, assente num

consentimento t"cito dos indiv5duos. $!uele acto destina'se = satisfaç#o das

necessidades umanas, nomeadamente as mais elevadas, !ue s#o o resultado da

nature)a eminentemente social do omem. 0 %stado vem representar o modo pelo !ual

o indiv5duo reali)a as suas necessidades, de modo !ue apresente um fim essencial !ue +

o *em comum.

1.,. Humanismo e autoritarismo a contradi$"o da dade /oderna

$ Idade /odera tra) a contradiç#o entre umanismo e autoritarismo. Pito 4ella

irandola, + um dos principais teori)adores da di)idade humaa. 0 6omem + fonte

de referência de toda a dignidade, !ue + um valor ialie4vel, atural e

icodicioado.

i& /a6uiavel

com este autor !ue o autoritarismo ad!uire uma forte identidade, teori)ando no

sentido de !ue os fins 7ustificam os meios, podendo o Pr5ncipe recorrer = guerra, ao mal

ou = mentira desde !ue isso se7a 7ustificado no !uadro do %stado.

% emora se7am manifestas as vo)es discordantes em relaç#o = ora de a!uiavel, o

certo + !ue ele, no Pr5ncipe origa a olar o poder como um facto, despido de

considerações +ticas ao mesmo tempo !ue o trata como o mais importante dos valores.

Por isso e(plica por!ue + !ue o tirano mente e esconde a sua nature)a so a capa de

uma completa onestidade, e como sae estaelecer um pacto com o 4iao, n#orecuando na utili)aç#o dos meios para alcançar, manter e e(ercer o poder.

Procura determinar, !uais as condições de !ue depende a ordem e de como + poss5vel

estaelecerem um %stado est"vel, pelo !ue se preocupa em determinar !uais devem ser

as !ualidades do pr5ncipe e so !ue crit+rios, tais re!uisitos s#o pass5veis de

implementaç#o.

Huer'le parecer desde logo, !ue o crit+rio primeiro radica no interesse, e !ue o

pr5ncipe se deve aliar aos urgueses contra os senores feudais e contra o papa.

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0 ideal do pr5ncipe + definido ent#o no Cap5tulo O, !uando refere Q0esta agora ver

)uais devem ser os modos e disposi$es governativas )ue um príncipe deve ter para

com os s2bditos e para com os amigos. 3...4 5 necess%rio a um príncipe( se se )uiser

manter( estar preparado para poder n"o ser bom( e para usar ou n"o a bondade

conforme a necessidadeQ" pelo !ue ele se deve preocupar mais com o !ue + e menos

com o !ue deve ser.

assim !ue na pol5tica interna ou e(terna, o pr5ncipe deve usar o poder, em como

servir'se da fraude, da violaç#o contratual, da mentira, da traiç#o, da ipocrisia, da

intriga e do assass5nio como meios pol5ticos. 0 poder + nesta óptica, contraponto ao

direito. %m pol5tica os resultados + !ue contam, pelo !ue todos os meios !ue permitam

alcanç"'los s#o ons.

esta ora, contraditória e comple(a, !ue termina de algum modo, com o

pensamento medieval, origando a !uestionar a prolem"tica do poder num sentido

diferente do !ue at+ a5 avia sido feito.

*o fundamental, o ma!uiavelismo vai, pelo menos, fa)er ai(ar o n5vel dos fins da

sociedade, redu)indo'os aos o7ectivos de facto e(istentes em !ual!uer sociedade real:

ausência de dominaç#o e(terior, estailidade, dom5nio da lei, prosperidade, glória,

imp+rio.

1.6. A coloni'a$"o do 7ovo /undo e a )uest"o dos índios das Américas

$s descoertas portuguesas e espanolas, criam no mundo ocidental uma nova

situaç#o, !ue + a do confronto com outras culturas, etnias e religiões, facto !ue

condu)iria a um con7unto de teorias !ue colocavam em situaç#o de preponderncia

da!uela em relaç#o a esta agravado com o facto da consideraç#o de !ue os naturais

da!uelas paragens serem considerados como seres inferiores e em alguns casos como

desprovidos de alma. Por outro lado, este fenómeno condu)iria a um con7unto de

reacções por um con7unto de 7urisconsultos e filósofos !ue procuraram a refutaç#o de

tais teses, pretendendo responder a !uestões fundamentais como, a de se saer se os

ind5genas tinam ou n#o direitos fundamentais e em !ue medida era poss5vel impor a

vontade do coloni)ador ao coloni)ado. 0 con7unto de autores considerados pertence

sustancialmente = %scola %spanola de 4ireito ;nternacional, destacando'se ?rei

-artolomeu de las Casas, ?rancisco itória e ?rancisco &uare). e = %scola Portuguesa,

pela m#o do Padre $ntónio ieira.

1 Cfr. MAQUIAVEL, O Príncipe, Lisboa,

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7rei 8artolomeu de las Casas K opõe'se = origatoriedade de professar a religi#o

católica imposta aos Rndios. %ntende !ue o poder do %stado deve ser limitado e assente

no reconecimento da pessoa umana. %m virtude disto, n#o entende ra)ões !ue

7ustifi!uem a perda de lierdade de um povo por ra)ões civili)acionais.

7racisco 9itória K Para este 7urisconsulto, os espanóis tam+m n#o tina o direito

de impor a civili)aç#o crist#, uma ve) !ue os 5ndios tinam direitos naturais.

eforçando a tese tomista de !ue a comunidade pol5tica + conceida como uma

instituiç#o de direito natural, !ue cae nos fins temporais do omem, considera !ue o

poder pol5tico reside na comunidade, a !ual por sua ve) o atriui aos governantes, !ue

al+m de estarem sumetidos = lei divina e = lei natural, su7eitam'se tam+m ao direitopositivo.

Considera ainda !ue, !ual!uer povo, por direito natural, pode constituir'se em %stado,

mas considera tam+m !ue todos os povos, organi)ados em estados, se encontram

unidos pelo v5nculo comum da nature)a umana, destacando a e(istência de um direito

de livre comunicaç#o entre todos eles, independentemente da religi#o professada.

por este facto um dos primeiros teóricos da comunidade internacional e do novo

direito das gentes, sendo !ue a primeira era o resultado da sociailidade natural doomem !ue e(igia autodeterminaç#o de cada povo assim como o ius gentium, em nome

da universalidade do g+nero umano.

7racisco uare1 K $ponta o direito natural como impregnado de princ5pios

imut"veis, sendo um deles a lierdade. etomando $ristóteles e &#o Tom"s, considera

!ue o poder pol5tico + um produto da nature)a racional do omem e n#o do pecado da

revelaç#o. $ssim o poder pol5tico + visto como algo de direito umano, como instituiç#o

dos omens e doaç#o do %stado, algo !ue surge pela vontade de todos. Tam+m a

sociedade civil + perspectivada como uma sociedade perfeita, dotada de poder pol5tico,

em contraste com as sociedades imperfeitas, como a fam5lia. 4este modo, o poder n#o

pertence aos omens a t5tulo particular, mas sim aos omens tomados colectivamente,

resultando ent#o, da integraç#o, da e(istência de uma ordem moral, de uma comunidade

m5stica, distinguindo assim o corpo pol5tico da sociedade. Por outro lado, o poder pol5tico

+ indispens"vel para a emergência de um corpo pol5tico, ao mesmo tempo !ue

considerava o poder pol5tico emanando do povo e atriu5do a um pr5ncipe, pelo

consentimento da comunidade ainda !ue, sendo o pr5ncipe superior ao povo, estava

contudo su7eito = lei eterna e ao próprio pacto estaelecido com a comunidade, a !ual

conservaria sempre o direito de resistência.

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,adre Atóio 9ieira K Constataç#o da rutalidade das acções dos portugueses nos

territórios descoertos, mormente o genoc5dio dos 5ndios e a in7ustiça cometida. 0 !ue

pretende + a e(istência de um ;mp+rio, o Huinto/ de Cristo, n#o su7eito =s mudanças e

inconstncias do tempo e !ue tam+m n#o recee a grande)a e ma7estade da pompa e

aparato.2

1.8. luminismo Antecedentes do liberalismo

0 per5odo do pensamento europeu caracteri)ado pela ênfase colocada na e(periência e

na ra)#o, pela desconfiança em relaç#o = religi#o e =s autoridades tradicionais e pela

emergência gradual do ideal das sociedades lierais, seculares e democr"ticas.

5am*0m desi)ado como o 0culo das Lu1es + o movimento !ue antecede a

evoluç#o ?rancesa. ?oi empregado pelos próprios escritores do per5odo, convencidos de

!ue emergiam de s+culos de oscurantismo e ignorncia para uma nova era, iluminada

pela ra)#o, a ciência e o respeito = umanidade. $s novas descoertas da ciência, a

teoria da gravitaç#o universal de ;saac *eSton e o esp5rito de relativismo cultural

fomentado pela e(ploraç#o do mundo ainda n#o conecido foram tam+m uma ase

importante. %ntre os precursores do s+culo O;;, destacam'se os grandes racionalistas,

como en+ 4escartes e -aruc &pino)a, e os filósofos pol5ticos Tomas 6oes e <on

>oce. igualmente marcante na +poca a permanente f+ no poder da ra)#o umana.

Cegou'se a declarar !ue, mediante o uso 7udicioso da ra)#o, seria poss5vel um

progresso sem limites. Por+m, mais !ue um con7unto de ideias estaelecidas, o

;luminismo representava uma atitude, uma maneira de pensar. 4e acordo com ;mmanuel

Uant, o lema deveria ser Qatrever'se a conecerQ. &urge o dese7o de ree(aminar e pVr

em !uest#o as ideias e os valores receidos, com enfo!ues em diferentes, da5 as

incoerências e contradições entre os escritos de seus pensadores. $ doutrina da ;gre7a foi

duramente atacada, emora a maioria dos pensadores n#o renunciassem totalmente a

ela. $ ?rança teve destacado desenvolvimento em tais id+ias e, entre os seus pensadoresmais importantes, figuram oltaire, Carles de ontes!uieu, 4enis 4iderot e <ean'

<ac!ues ousseau. 0utros e(poentes do movimento foram: Uant, na $lemanaL 4avid

6ume, na %scóciaL Cesare -eccaria, na ;t"liaL e -en7amin ?ranlin e Tomas <efferson,

nas colónias ritnicas. $ e(perimentaç#o cient5fica e os escritos filosóficos entraram em

moda nos c5rculos aristocr"ticos, surgindo assim o camado despotismo ilustrado. %ntre

seus representantes mais c+leres, encontram'se os reis ?rederico ;; da PrFssia, Catarina

;; a Irande da Fssia, <os+ ;; da Wustria e Carlos ;;; da %spana. 0 &+culo das >u)es

2 Cfr. PADRE ANTÓNIO VIEIRA, História do Futuro, edição de Maria Leonor

Carvalão !"es#", Lisboa, IN$CM, %.& Edição, '((%

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http://www.terravista.pt/ancora/2254/lexe.htm#experiencia

http://www.terravista.pt/ancora/2254/lexr.htm#razao

http://www.terravista.pt/ancora/2254/lexr.htm#religiao

http://www.terravista.pt/ancora/2254/lexe.htm#experiencia

http://www.terravista.pt/ancora/2254/lexr.htm#razao

http://www.terravista.pt/ancora/2254/lexr.htm#religiao



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terminou com a evoluç#o ?rancesa de 1BGA, pois, !uando esta veio a incorporar

inFmeras ideias dos iluministas em suas etapas mais dif5ceis, elas ficaram desacreditadas

aos olos de muitos europeus contemporneos. 0 ;luminismo marcou um momento

decisivo para o decl5nio da ;gre7a e o crescimento do secularismo actual, assim como

serviu de modelo para o lieralismo pol5tico e económico e para a reforma umanista do

mundo ocidental no s+culo O;O.

8m dos autores fundamentais do iluminismo +, como se referiu, ;mamanuel Uant,

tendo como pressupostos a revoluç#o francesa, adoptando uma perspectiva pol5tico'

filosófica assente no entendimento de !ue o omem n#o + uma coisa, antes um fim em si

mesmo e su7eito de todos os fins, dotado de uma dignidade !ue e(clui !ual!uer preço.

%ncontra ainda na autonomia da vontade, en!uanto e(press#o de lierdade umana, oprinc5pio supremo da moralidade.

Partindo da centralidade no mito da sociedade civil dos princ5pios da lierdade de

cada memro da sociedade, da igualdade entre os respectivos e da independência de

cada um deles, encontra nestes três princ5pios o estatuto 7ur5dico nuclear dos cidad#os

relativamente ao %stado e deste modo as ases fundadoras de uma constituiç#o

repulicana, en!uanto instrumento tendente a alcançar a pa) perp+tua.

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AULA N.º (

9.º A pessoa humana e o contributo político liberal

9.1. A heran$a ideológica do liberalismo

a. +s cotratualistas

%lemento essencial da estrutura da doutrina cotratualista + o estado de

natureza, !ue seria 7ustamente a!uela condiç#o da !ual o omem teria sa5do, ao

associar'se, mediante um pacto, com os omens. *ormalmente + apresentado comoipótese lógica negativa sore como seria o omem fora do conte(to social e pol5tico,

para poder assentar as premissas do fundamento racional do poder. Trata'se, portanto,

de contrapor, como dois momentos distintos ou como dois modelos antit+ticos de

representaç#o das relações umanas, o conceito de estado atural e o conceito de

estado civil.

Huanto ao se)udo prolema, se o estado de nature)a + pac5fico ou ostil, os autores

diverge !uanto = avaliaç#o da situaç#o do omem antes da instauraç#o do estado civil.

Podemos asicamente indicar três aordagens:

i& ostil: em )uerra e'etiva, segundo o**es, para !uem a vida do omem no

estado de nature)a + XX.../ solit%ria( mísera( repugnante( brutal( breve:.( dado )ue nesse

estado :o domínio das pai*es( a guerra( o medo( a pobre'a( a desídia( o isolamento( a

barb%rie ( a ignor;ncia e a bestialidadeQ . s#o os elementos !ue governam a relaç#o

entre os indiv5duos homem é o lobo do homem/L

4e -odin, toma a caracteri)aç#o do poder soerano como asoluto. as, vai mais

longe. 4i) de imediato, !ue se n#o fosse asoluto n#o seria soerano. &oerania e

car"cter asoluto s#o unum et idem. %fectivamente, n#o reconece desde logo, !ual!uer

limite ao poder soerano, nem segue as leis naturais ou divinas. %ntende deste modo,

!ue estas n#o sendo como as leis positivas por!ue n#o s#o aplicadas com a força de um

poder comum, n#o s#o e(ternamente origatórias, mas antes, o s#o ao n5vel da

consciência.

Toda a sua teoria, assenta numa concepç#o própria do omem, !ue se prende noentanto, com a evoluç#o !ue se verifica na +poca. %sta + assim caracteri)ada pela

introduç#o da !uantificaç#o como metodologia de an"lise, pelo desenvolvimento das

12



13

ciências naturais, pela simplificaç#o das fórmulas, e e(actid#o das leis. %m face disto,

6oes, vai entender o omem como um simples ego5sta, movido apenas pelo seu intuito

de conservaç#o individual, pelo !ue o %stado primitivo, n#o avia sido, como o afirmaram

os autores cl"ssicos fruto da armonia, mas antes, da luta de todos contra todos. com

o decorrer do tempo, !ue os omens concluem, !ue a cooperaç#o social + tam+m

melor para os indiv5duos do !ue a anar!uia individual. ;mpuseram'se assim, leis e

governo.

*o desenvolvimento da sua teori)aç#o acerca do omem, entende'o como ser anti'

social, pelo !ue a sociedade n#o + mais do !ue do !ue uma ficç#o, e !ue apenas e(istem

os indiv5duos. 4evido = sua nature)a anti'social e ego5smo, só por meio da força + !ue se

mantêm 7untos. 4este modo, o %stado forma'se como resultado de um pacto,estaelecido entre o omem, uma convenç#o social, assegurada pelo poder, e aseada

numa alienaç#o de direitos su7ectivos. 0 poder só garante o status )uo, atrav+s da

a!uisiç#o de mais poder, só permanecendo est"vel se ampliado constantemente atrav+s

da acumulaç#o. esulta da!ui, !ue dadas as caracter5sticas individuais, o poder

governamental tem de ser asoluto, pois !ue, de outro modo, n#o le seria poss5vel

reprimir tais ego5smos individuais. $ssim, se os omens se sumetem a um cefe,

confiam'le todos os seus direitos pol5ticos. &urge o Qgrande leviat"o( o <eus mortal( )ue

tudo domina( por)ue de outro modo( n"o pode garantir a pa' e a seguran$a Q.;(& esultaassim, !ue o povo + incapa) de se governar, pelo !ue o %stado encarna no soerano,

este + ent#o o %stado. $ssim, a so*eraia consiste no facto de cada um dos cidad#os

transferir todas as suas forças e poder para a!uele indiv5duo ou a!uela assemleia.

uma transmiss#o !ue n#o significa mais do !ue a renFncia ao direito próprio de opor

resistência. 4este modo, o %stado oesiano, tem uma perspectiva de e(istência, mais

no sentido de regular o ego5smo umano, do !ue no sentido da sua dominaç#o. um

monstro para a pa), para a estailidade. *asce dos indiv5duos para conter os e(cessos

dos indiv5duos. *asce da guerra, do bellum omnium contra omnes e do homo hominislupum, para estaelecer a pa) e a segurança.

%ste modelo, vai servir tanto a CromSell no seu asolutismo repulicano, como a

Carlos ;; e ao seu asolutismo mon"r!uico, o !ue demonstra em a sua adaptailidade

aos totalitarismos, pese emora o facto, de estes serem de cari) diferente dos

totalitarismos contemporneos, ao e(ercerem apenas uma opress#o e(terna, dei(ando

intacta a vida interior, a propriedade e a vida umana, reconecidamente dois direitos

inalien"veis do ser umano.

3()Theimer , )al*er+ ob. #i*. . -

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ii& ,ací'ico: mas em )uerra potecial: para Loc<e, !ue considera !ue em princ5pio

o estado de nature)a pode ser pac5fico, mas !ue nele os direitos dos omens s#o sempre

prec"rios e a armonia tende a perder'se, se nenum poder superior assistir e

regulamentar esses direitosL

>oce parte da perspectiva inicial da consideraç#o de e(istência de um %stado de

*ature)a, onde o omem seria inicialmente om. %ste %stado de *ature)a, caracteri)ar'

se'ia por três elementos fundamentais, a saer: elemento racioal, atural e um

est4dio pr0-le)al. $ssim, o elemento racioal era determinado pela li*erdade e pela

i)ualdade, o elemento atural, determinado pela e(istência de um !uadro de direitos

derivados da lei natural propriedade, lierdade e direito = vida/ e por fim, a e(istência

de um est"dio pr+ legal, onde a 7ustiça privada, consustanciada no direito de punir sefa) sentir. em face disto !ue o estado de nature)a seria um Q estado de perfeita

liberdade para ordenar as suas ac$es e dispor dos seus bens e pessoas como )uerem(

nos limites da lei da 7ature'a( sem pedir autori'a$"o a ninguém nem depender da

vontade de nenhum outro homemQ.= ;sto significa ent#o !ue para ele o estado de

nature)a seria um estado de pa) e cooperaç#o so o signo da ra)#o. Contudo, emora o

estado de nature)a, se7a, a contr"rio do !ue pensava 6oes, caracteri)ado pela plena

igualdade e lierdade, faltava'le no entanto a possiilidade de determinaç#o de leis

iguais para todos, pois !ue, em face da e(istência de um direito de usufruir da 7ustiçaprivada, cada um seria 7ui) em causa própria o !ue poderia, como + evidente, levar a !ue

por fra!ue)a ou por interesses próprios, a preponderar os interesses em relaç#o =

7ustiça. 4este modo, os omens teriam aandonado o estado de nature)a, de modo a

permitir !ue se criassem condições para a e(istência de 7ui)es capa)es de regular os

conflitos. Criaria assim a sociedade civil, atrav+s de um contrato origin"rio, mas de modo

livre e de mFtuo consenso. $ sociedade civil + criada por uma decis#o livre de omens

livres. 0 governo asoluto nunca pode, pois, ser legitimo. %sta criaç#o da sociedade civil,

vai originar um %stado de 4ireito. *o fundamental, tal contrato aseia'se na lierdade,pelo !ue o omem ao aandonar o estado de nature)a, n#o pretende entregar'se

totalmente ao %stado, pois !ue se tal se verificasse, seria pior o estado social do !ue o

estado de nature)a. $ aceitaç#o de !ue no estado de nature)a, teriam e(istido um

con7unto de direitos naturais, !ue seriam inalien"veis no %stado, dos !uais se destacam o

direito = vida, = lierdade, ao castigo das ofensas e o direito = propriedade leva'o a

formular uma teoria da divis#o de poderes. Com efeito, entende !ue no estado natural o

omem teria dois poderes, de !ue se avia despo7ado para a criaç#o do %stado: o

primeiro, !ue le permitia fa)er tudo o !ue entendesse por necess"rio para a sua

4 LOCKE, Two Treatises on civil government, London, Ca/brid0e 1niversi*2 Press,

3*"den* Edi*ion, '(44, . ''4

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conservaç#o e para a conservaç#o dos outros, e o segundo !ue le permitia punir os

crimes cometidos contra a lei natural. 0 primeiro passa para a sociedade onde + regulado

pelas suas leis, en!uanto o segundo, + outorgado no sentido de apoiar e fortalecer o

poder e(ecutivo da sociedade civil. $ssim, o %stado, entendido como o erdeiro dos

omens livres do %stado de *ature)a, ad!uire dois poderes: o legislativo e o e*ecutivo.

0 primeiro regularia o modo como deveriam ser reguladas as forças do %stado para a

conservaç#o da sociedade, pelo !ue seria o poder supremo, en!uanto o segundo

asseguraria a e(ecuç#o das leis no plano interno, sendo assim, um poder suordinado.

*o !ue respeita ao plano e(terno, deveria funcionar um terceiro poder, !ue designa de

poder confederativo.

$ passagem deste estado natural, para o estado social, + feito atrav+s da introduç#ode uma sanç#o efica) para a manutenç#o dos direitos naturais, pelo !ue entende !ue o

poder pol5tico, + apenas uma delegaç#o de poderes parcial dos indiv5duos em certos

omens ?inalmente, torna'se necess"rio verificar, se os poderes assim desenados, se

mantêm nos limites a !ue devem suordinar'se. % tal verificaç#o deve competir ao povo,

de !uem resultam, e de !uem foram conferidos. $dmite, deste modo o direito de

insurreiç#o, a !ue ele cama o direito de apelar para o C+u.

iii& ,ací'ico: segundo >ousseau, para !uem o estado de nature)a + um estado

pac5fico e armónico, onde n#o e(iste conflito ou escasse), sendo o omem om por

nature)a mito do bom selvagem/.

esulta da!ui, a consideraç#o de !ue o omem, originariamente teria nascido livre,

pelo !ue seria QomQ por nature)a. Tal pressuposto, permitiria a criaç#o do mito do Qbom

selvagemQ, !ue contrariava a tese oesiana do Qhomem lobo do homemQ. Com efeito,

a partir do momento em !ue por força da vida de relaç#o, o omem ascende = sociedade

civil, perde parte dessa lierdade, passando a viver no regime artificial de desigualdades,

onde os omens estariam sumetidos a uma mFtua dependência. %ste novo %stado, +por conseguinte, contr"rio ao %stado *atural. Tal como refere Qo homem nasceu livre e

em toda a parte vive aprisionadoQ.%

%ntende !ue a mais antiga e mais natural associaç#o umana, + a fam5lia, !ue +

determinada por uma lierdade comum, !ue nasce a partir do momento em !ue cessam

os v5nculos de oediência dos pais para os filos e vice'versa. Tal lierdade, sendo

conse!uência da nature)a do omem, + a Fnica a ser verdadeira.

5 5EAN 5AC61E3 RO133EA1, O Contrato Social, Lisboa, P"b. E"roa A/7ri#a,

'(89, . ''

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assim, !ue descreve o estado pr+'social da umanidade, como um estado de

lierdade e felicidade, em !ue o omem al+m de livre e feli), era inocente e puro.

as, sendo assim, o seu estado de nature)a, por!ue motivos a teria aandonado,

trocando'o pela vida em sociedade@ Por uma evoluç#o desastrosa, desencadeada por um

acaso funesto: Qos homens descobriram a metalurgia e a agricultura. &stas duas artes

originaram a guerra entre eles por)ue deram lugar = propriedade( a desigualdade entre

ricos e pobres e as correspondentes pai*es( rivalidades e lutas. Para escapar =

destrui$"o total os homens tiveram de associar-se em ve' de se combateremQ.?

4a!ui decorre a necessidade de preservar a sua lierdade, e(istente no estado de

nature)a. % para tanto, e uma ve) !ue n#o + poss5vel o retorno ao estado natural, propõecomo recurso = otenç#o da lierdade, a constituiç#o de um contrato social a partir do

!ual seria poss5vel n#o ser destru5da a lierdade de cada um. assim !ue, o prolema se

resolve com o contrato social. 4este modo o fundamento do %stado seria o contrato

social.@ por conseguinte neste momento !ue nasce a sociedade pol5tica.

0 essencial do contrato +, deste modo, a formaç#o da vontade geral, a !uem fica a

pertencer a autoridade sore todos os participantes do contrato, ou se7a, para todos os

indiv5duos !uem aandonando o estado de nature)a, tenam ingressado na sociedade.

Contudo, esta vontade geral, n#o + a vontade de todos. %fectivamente, ousseau

distingue'as claramente. $ vontade geral Qn"o olha a outra coisa )ue n"o se#a o bem

comumQ, en!uanto a vontade de todos Qolha ao interesse privado e n"o é mais do )ue

uma soma de vontades particularesQ.$

0 %stado + assim, um ser astracto e colectivo !ue actua pelas leis e n#o sae agir

de outro modo.

6 id. ibide/

7() O #on*ra*o red":ir;se;ia aos se0"in*es *er/os <= cada um de nós põe em comum a

sua pessoa e todo o seu poder sobre a suprema direcção da vontade geral e recebemos

colectivamente cada membro como parte indivisível do todo!> 5EAN 5AC61E3

RO133EA1, Contrato..., #i*..., . %%

8() 5EAN 5AC61E3 RO133EA1 o. #i*. . ??

9() A lei 7 or ele en*endida #o/o "/a de#laração @bli#a e solene da von*ade 0eralsobre "/ obe#*o de in*eresse #o/"/, sendo 0eral, *al #o/o a von*ade de onde rov7/.

Cfr, R!""e#!, 5. 5.+ o. #i*. . 8B e ss

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Huanto ao terceiro pro*lema, os cotratualistas, concordam em considerar !ue

n#o " uma tendência natural para a vida em sociedade, mas t#o'somente a necessidade

dessa vida, decorrente da impossiilidade de cada um atender so)ino aos seus próprios

interesses, ra)#o pela !ual a vida em comum nas suas mFltiplas associações se d" em

torno do indiv5duo e n#o da colectividade.

0s cotratualistas !uerem legitimar o %stado de sociedade a civili)aç#o/ ou

modific"'lo com ase nos princ5pios racionais onde o poder n#o assenta no consenso,

opondo'se =s visões regressivas de uma idade de ouro aseada na armonia e na

aundncia !ue seria anterior ao surgimento da fam5lia, da propriedade privada e do

%stado, dado !ue vêem no contrato a Fnica forma de progresso: mesmo ousseau, !ue

tende a considerar como degenerativa a sociedade de seu tempo em relaç#o = felicidadeinicial do %stado de nature)a, considera !ue o pacto social + inevitavelmente necess"rio

após ter surgido a linguagem, a fam5lia e a propriedade privada

4e uma forma geral, o %stado 7ustifica'se em nome da tutela das pessoas, da

propriedade, da lierdade e defesa e segurança dos povos. &#o, ali"s, estes os princ5pios

dogm"ticos da evoluç#o ?rancesa e constitutivos da erança ideológica lieral

lierdade, propriedade e segurança/.

Por seu lado, o %stado garante estes mesmos valores, atrav+s da separação dos

poderes a !ual + ao mesmo tempo um mecanismo de limitaç#o dos poderes do estado.

$ separaç#o de poderes condu) por seu lado a tr!s grandes correntes:

i& 4ivis#o em três funções t5picas legislativo, e(ecutivo e 7udicial/ !ue se encontram

em p+ de igualdade, avendo entre eles mFltiplas interferências sistema de pesos e

contrapesos/, cu7o principal teórico + /otes6uieu e est" ligado ao constitucionalismo

norte'americano e inglês. %sta + a corrente moderada.

Carles'>ouis de &econdant, -ar#o de -r+de e ontes!uieu, nasceu no solar de -r+de,

perto de -ord+us, tem na sua ora o espírito das leis, o seu t5tulo principal e de maior

importncia para a filosofia e ciência pol5tica, emora, as causas da grande'a e decad+ncia

de 0oma, tena grande importncia, mas + apenas um dos cap5tulos pulicados, da

primeira ora citada.

$ sua ora considerada por aYmond $ron, como a grande precursora da sociologia,

sendo !ue para ele, ser" ainda mais, um doutrinador da sociologia"B. *o campo das ideias

10() Como refere, " ele é geralmente considerado um precursor da sociologia. (...) Mas

se o sociólogo se defne por uma intenção específca, conhecer cientifcamente o social

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pol5ticas, a sua descriç#o sore o %stado parte tanto de uma especial concepç#o de

lierdade pol5tica como de uma vis#o n#o especulativa de leis. 4istingue assim, a lierdade

pol5tica, da lierdade filosófica, entendendo pela primeira o poder fa'er-se o )ue se deve

)uerer, o !ue significa !ue num estado onde e(istem leis e lierdade, n#o pode consistir

sen#o num poder natural de se fa)er ou n#o se fa)er o !ue se !uer !ue tena em mente,

sendo !ue a segunda, consistiria no e(erc5cio da vontade. Contudo, + preciso saer'se o !ue

+ a independência e a lierdade, para se poder precisar a primeira das distinções, pelo !ue

esta ser", o direito de fa)er tudo o !ue as leis permitem.

assim !ue define as leis como, relações necess"rias !ue derivam da nature)a das

coisas, mas n#o apenas de um modo redutor, antes atrav+s de uma nature)a istórica,

ligada aos costumes, = religi#o, aos valores, ou se7a, as leis seriam s5nteses da vidaistórica de um povo, e por conseguinte, elementos !ue ligam o social.

Partindo da an"lise da Constituiç#o inglesa, ontes!uieu, procura estaelecer uma

divis#o de poderes, a partir da !ual os governos poderiam e deveriam governar. 0 seu

princ5pio + o de !ue os poderes na sociedade deveriam ser presididos por uma ideia de

e!uil5rio e por uma ideia de separaç#o. $ presunç#o ser" a de !ue, como refere $ron, o

Q&stado é livre )uando o poder trava o poder Q."" 4este modo, distingue assim dois poderes:

o e(ecutivo e o legislativo. 0 primeiro e(igindo rapide) de acç#o e de decis#o, deve ser

e(ercido apenas por um, e(ercendo ao mesmo tempo, direito de veto sore as acções dopoder legislativo. 0 segundo, deve = semelança do !ue constata na ;nglaterra, ser

e(ercido por duas assemleias, a Cmara dos >ordes, representativa da *ore)a, e a

Cmara dos Comuns, representando o povo. %(iste em seu entender, um terceiro poder: o

de 7ulgar. %ste poder 7udicial, deveria ter por funç#o principal ser o int+rprete das leis, ou

se7a, deve promover a e(ecuç#o das leis, mas a sua iniciativa e personalidade deve ser o

mais redu)ida poss5vel, no sentido de evitar eventuais ausos.

$s relações entre os poderes s#o tam+m definidas por ontes!uieu. $ssim, o poder

legislativo deve verificar a medida em !ue ouve uma correcta aplicaç#o das leis.

0 voto do orçamento deve ser anual, por permitir uma condiç#o de lierdade.

em funç#o de tudo isto, !ue, para ontes!uieu a ideia, n#o + como em >oce, travar

decisivamente o poder, sempre !ue ele e(orita as suas competências, mas antes,

e!uilir"'lo pela condiç#o da lierdade pol5tica, tradu)ida num e!uil5rio de forças sociais.

enquanto tal, Montesquieu é então, um dos doutrinadores da sociologia". Aron, Raymond; As etapas do pensamento sociológico, Lisboa, Public. D. Quixote, 1991, p. 1

11() Aron, Raymond; As etapas do pensamento..., cit..., p. !

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4esta divis#o de poderes, constrói, uma teoria da governaç#o, a partir da consideraç#o

!ue os regimes podem ser classificados !uanto = nature)a e !uanto ao princ5pio de governo.

$ Qnature'a do governo é o )ue o fa' ser o )ue é. princípio do governo é o sentimento

)ue deve animar os homens no interior de um tipo de governo( para )ue este funcione

harmoniosamenteQ."2

4istingue três formas de governo, em funç#o da!ueles princ5pios. $ epulica, a

onar!uia e o 4espotismo. $ epulica divide'se, por sua ve), em 4emocracia e

$ristocracia. 0s governos repulicanos seriam orientados pelo princ5pio da irtude,

entendida como o respeito pelas leis e pela dedicaç#o dos indiv5duos = colectividade, os

mon"r!uicos pelo da 6onra, caracteri)ada como o respeito !ue cada um deve = sua

categoria, e os despóticos pelo edo, !ue seria o sentimento elementar, como !ue infra'pol5tico. Huanto = nature)a do governo ela + determinada pelo nFmero dos !ue e(ercem o

poder. $ssim, a epFlica seria o governo em !ue todo o povo ou parte do povo e(erce o

poderL $ onar!uia, a!uele em !ue apenas um governa, mas por meio de leis fi(as e

est"veisL 0 4espotismo, um só e(erce o poder, mas sem lei e sem regra, apenas ao saor

dos seus capricos. $ totalidade do povo ou parte do povo, como caracteri)adora dos

governos repulicanos, tem como fim permitir a distinç#o das suas duas formas de governo:

a democracia e a aristocracia.

%sta classificaç#o das formas de governo + astante diversa das definições cl"ssicas,mormente da aristot+lica, desde logo, por considerar, !ue tanto a democracia como a

aristocracia prov+m de um mesmo tipo ase de regime, o repulicano, distinguindo este

da monar!uia.

ii& *#o reconecimento da igualdade entre todos os poderes, destacando'se em grau

de superioridade o poder legislativo, estando integrados nesta teoria ainda !ue com

concepções teóricas diferentes, >oce e ousseau. a corrente designada de democrata

radical e + a !ue + su7acente = . ?rancesaL

iii& *a se!uência da perspectiva de Uant e defendida por 6egel, reconece apenas um

poder como fonte de legitimidade de todos os outros poderes o poder do monarca tese

da legitimidade mon"r!uica/. $ e(istência da constituiç#o depende de um acto de graça

do próprio rei. 4eu a)o = Constituiç#o alem# do s+culo O;O, = constituiç#o austr5aca e a

francesa do mesmo s+culo nesta destaca'se como teórico -en7amin Constant, tendo

este mesmo autor influenciado a constituiç#o portuguesa a Carta Constitucional de

1G2/. %(prime a erança pr+'lieral e o princ5pio da legitimidade mon"r!uica.

;mmanuel Uant + o filósofo do ;luminismo e da evoluç#o ?rancesa.

12() id. p.

19



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%m seu entender o 6omem deve ser considerado como um fim em si mesmo e su7eito

de todos os fins dotado de dignidade sem preço.

$presenta a autonomia da vontade como e(press#o da lierdade umana e o princ5pio

supremo da moralidade. $ sociedade civil assentaria em tr!s princ5pios asilares

>ierdade, ;gualdade e ;ndependência, as !uais s#o a ase de uma Constituiç#o

epulicana para alcançar a pa) perp+tua. %sta Constituiç#o epulicana implicaria o

princ5pio pol5tico da separaç#o entre o poder le)islativo e eecutivo impedindo'se !ue

a e(ecuç#o das leis se7a feita por !uem as fe).

4efende a e(istência de tr!s poderes no interior de cada %stado, entendidos como

uma trindade:

1. ,oder so*erao K >egislador e manifestado atrav+s da lei superior/L

2. ,oder eecutivo K Iovernante e funcionalmente dependente do poder legislativo

inferior/L

3. ,oder Dudicial K Pessoa do 7ui) e e(press#o do 4ireito e(tracç#o de conclus#o/.

$ separaç#o de poderes garante !ue o %stado se configura dentro das leis da

lierdade.

;nfluenciado directamente por ousseau, considera o poder legislativo como a

verdadeira e(press#o de soerania Dvontade colectiva do povoE. Como se apura a

Dvontade colectiva do povoE@ a Dvontade concordante e unida de todosE. *o entanto,

n#o + a regra da unanimidade !ue preconi)a pois Dn"o é possível esperar a unanimidade

de um povo inteiroE contentando'se com a vontade e(pressa pela maioria. na

armoni)aç#o dos diversos votos atrav+s de uma regra da maioria !ue se apura a

vontade colectiva. Por outro lado, a lei surge como e(press#o da soerania do povo e dasoerania da ra)#o e o principio maiorit"rio surge como pedra estrutural da definiç#o da

vontade do poder legislativo, go)ando de uma verdadeira autoridade natural para

constranger o seu acatamento, sendo proiido algu+m opor'se = vontade do legislador.

Condena assim a desoediência ou resistência = lei considerando'as como o crime mais

grave e mais pun5vel por!ue arruina o seu próprio fundamento.

%sta perspectiva tradu)'se na consideraç#o de um %stado <ur5dico, revelando a

soerania asoluta do poder legislativo e no !ual surge investido de uma pura funç#o

formal de estaelecer o 4ireito, !ue + ao mesmo tempo a sua 7ustificaç#o e limite.

20



21

%n!uanto ousseau divini)ou a vontade geral, Uant divini)a a oediência = lei e

radicali)a a supremacia do poder legislativo.

0 e!uil5rio interno dos poderes do %stado condu) na lógica antiana a um modelo de

poder e(ecutivo suordinado 7uridicamente e controlado politicamente pelo legislativo.

Para al+m do princ5pio da separaç#o de poderes como forma de limitaç#o do poder,

tam+m a própria Constituiç#o em sentido formal assume essa funç#o. %sta + o acto

elaorado com intenç#o espec5fica de definir o ordenamento do %stado e as suas relações

com as pessoas. 4ois modelos fundamentais: i/ escrita K %uropa Continental e ii/ n#o

escrita ou consuetudin"ria K inglesa. 0 te(to constitucional pode configurar três

ipóteses:

i4 Produto da vontade popular

$ Constituiç#o impõe'se ao monarca ou dispensa o monarca K Constituiç#o de 1G22 K

Corrente democr"tica.

ii4 >onstitui$"o de base mon%r)uica

$ Constituiç#o + elaorada pelo rei e este + a fonte de todos os poderes. Carta

Constitucional de 1G2

iii4 /odelo compromissório

*este caso, 7untam'se as duas legitimidades, em !ue o te(to + elaorado pelo

Parlamento mas só entra em vigor se o rei concordar K Constituiç#o de 1G3G e reforma

constitucional francesa 1G31/.

*. +s cotri*utos do li*eralismo

$ filosofia pol5tica lieral parte da e(istência de um Estado /íimo, pelo !ual a

iniciativa económica deve estar a cargo dos agentes económicos, en!uanto !ue ao

%stado fica acometida a garantia dos direitos dos cidad#os, a !ual ser" tanto maior

!uanto menor a intervenç#o do %stado. %sta intervenç#o + aseada essencialmente na

>ei, a !ual tem relevncia na e(press#o da vontade geral K ideia de contrato social '.0

instrumento de garantia da limitaç#o do poder e(ecutivo soretudo/ + a lei. uma das

grandes influências do lieralismo. 0 poder só actua sore a esfera da sociedade civil se

e(istir uma lei !ue o permita.

0 %stado lieral tem ainda duas grandes instituições valori)adoras da pessoa umana:

21



22

". ;gualdade perante a lei, pela !ual todos os cidad#os têm o mesmo tratamento em

face da lei, !ual!uer !ue se7a, a sua raça, religi#o ou status socialL

2. 0 elenco de direitos fundamentais nas constituições K 4eclarações de 4ireitos K os

!uais s#o reconecidos =s pessoas de forma natural e !ue constituem limites ao poder.

9.9. A crítica ideológica do liberalismo

0 modelo lieral sofreu de imediato fortes cr5ticas provenientes de dois sectores

distintos: 4os movimentos socialistas mar(ismo, anar!uismo etc./ e da designada

4outrina &ocial da ;gre7a.

". /arismo

Para esta corrente o %stado lieral era o %stado representante de uma classe. %ra um

%stado urguês, e(pressando por via disso a ideologia urguesa e evidenciando apenas a

igualdade da classe a !ue serve. $ssim contesta a posiç#o do %stado e da classe

dominante do modelo económico. $ cr5tica serve ent#o de ase para a 7ustificaç#o do

modelo económico alternativo, o dirigismo do %stado, sendo este apenas o representante

das classes traaladoras.

2. 3outria ocial da I)rea

$ intervenç#o social da ;gre7a pode, como vimos, ser secularmente considerada,

emora só a partir do s+culo O;O ela tena assumido uma maior evidência, soretudo

pela acç#o do Papa >e#o O;;;. $presentando uma vo) cr5tica em relaç#o ao estado da

sociedade do seu tempo, mormente no tocante =s desigualdades sociais e aos grandes

desnivelamentos !ue económica e socialmente se fa)iam sentir, pugnando pelo regresso

= ordem antiga, principalmente no !ue se refere =s Corporações. %fectivamente, a

%nc5clica 0erum 7ovarum vem pugnar pelo empenamento da ;gre7a nos prolemassociais, !ue considerava de urgente resoluç#o, so pena de n#o mais ser poss5vel

controlar a sociedade, e pela cr5tica =s doutrinas socialistas, !ue acusa de instigadoras do

ódio dos pores contra os ricos, n#o resolvendo de forma clara a situaç#o. Promovendo

uma an"lise e(austiva dos factos !ue aviam dado origem = grave situaç#o social, o Papa

>e#o O;;;, coloca o acento tónico no conflito social iniciado pelo M incremento da ind2stria

e a evolu$"o das profisses por novos caminhos( a altera$"o das rela$es entre oper%rios

e patres( a abund;ncia da ri)ue'a nas m"os de um pe)ueno n2mero e a indig+ncia da

multid"o( a maior confian$a dos oper%rios em si próprios assim como a sua coes"o na

adversidade( sem falar na corrup$"o dos costumes( tiveram como efeito a deflagra$"o

22



23

dum conflito.N"(. Todavia, este conflito n#o + f"cil de resolver, dados os contornos de !ue

se reveste, al+m de !ue na sociedade e(istem Mhomens truculentos e astuciosos !ue/

procuram desvirtuar-lhe o sentido e aproveitam-na para e*citar as multides e fomentar

desordens.N"=. %sta cr5tica impl5cita aos revolucion"rios, nomeadamente aos socialistas e

mar(istas, vem delimitar a sua esfera de acç#o no campo da sua intervenç#o. &ignifica

!ue o Papa n#o estava disposto a calar durante mais tempo as in7ustiças de !ue a

maioria da populaç#o europeia, principalmente, + alvo, mas tam+m n#o aceita !ue o

prolema se resolva pela via revolucion"ria, !ue al+m do mais ia de encontro =s

concepções religiosas. 4a5 !ue faça um apelo para a implantaç#o da organi)aç#o !ue

7ulga permitir resolver se n#o na totalidade, pelo menos grande parte dos prolemas

sociais: as Corporações. $ssim, refere !ue Mo século passado destruiu( sem as substituir

por coisa alguma( as >orpora$es antigas( )ue eram para elas 3classes inferiores4 uma

protec$"o? os princípios e o sentimento religioso desapareceram das leis e das

institui$es p2blicas e assim( pouco a pouco( os trabalhadores isolados e sem defesa

t+m-se visto( com o decorrer do tempo( entregues = merc+ de senhores desumanos e =

cobi$a de uma concorr+ncia desenfreadaN. "% 0 capitalismo resultante da teori)aç#o

lieral n#o +, por conseguinte, es!uecido nas cr5ticas do &umo Pont5fice.

4eclarando o direito natural como inerente = pessoa umana, 7ulga !ue a soluç#o

socialista de supress#o da propriedade privada n#o + e(e!u5vel, por!ue Mo homem éanterior ao &stado. Antes )ue ele pudesse formar-se #% o homem tinha recebido da

nature'a o direito de viver e proteger a sua e*ist+ncia 3...4@ de modo !ue a propriedade

particular é plenamente conforme = nature'aN. "?

*o mesmo sentido de &anto Tom"s de $!uino e da corrente crist# de um modo geral,

o direito natural + desde logo consustanciado na fam5lia Ma sociedade doméstica(

sociedade muito pe)uena certamente( mas real e anterior a toda a sociedade civil( = )ual

desde logo ser% for$osamente necess%rio atribuir certos direitos e certos deveres

absolutamente independentes do &stadoN."@

13Rer!m $%#r!m, n.'

14 Id. Ibide/

15 Id. Ibide/

16 Id., n. -;

17 Id., n. (

23



24

>e#o O;;; procura perspectivar os factos, de modo gloal, propondo as suas soluções

para resoluç#o do prolema social. %ntendendo a impossiilidade da igualdade de facto

na sociedade civil, no sentido tomista, uma ve) !ue 7ulga ser o contr"rio, a!uilo !ue

resulta da condiç#o umana, uma ve) !ue entre os omens e(istem diferenças t#o

grandes e profundas, ao n5vel da inteligência, do talento ou da ailidade, !ue n#o a

permitem. $l+m de !ue + a desigualdade !ue pode ser aproveitada em eneficio de todos

e n#o o contr"rio. 4efendendo um certo organicismo social, entende assim !ue M a vida

social re)uer um organismo muito variado e fun$es muito diversas( e o )ue leva os

homens a partilharem estas fun$es é( principalmente( a diferen$a de suas respectivas

condi$esN."$

Como resolver o prolema social@ %nt#o !ue direitos e deveres devem estaelecer'sena sociedade e no indiv5duo no sentido da soluç#o do conflito social@

$ %nc5clica 0erum 7ovarum preconi)a !ue Mtodos a)ueles a )uem a )uest"o di'

respeito( devem visar o mesmo fim e trabalhar de harmonia( cada um na sua esferaN."

0 %stado deve de imediato servir o interesse comum. Tal como &. Tom"s de $!uino, + em

funç#o da!uele interesse !ue se origa a prover = 7ustiça distriutiva !ue mais n#o + do

!ue procurar cuidar, de forma igual, todas as classes de cidad#os. ais, entendendo !ue

o em comum + essencialmente um em moral, o %stado deve preocupar'se, como

prioridade, em estaelecer a e!uidade, de modo !ue tem de atentar nos traaladores,

distriuindo'les uma parte dos ens !ue eles proporcionam = sociedade.

Por outro lado, + de importncia crucial a manutenç#o da propriedade privada,

preservar os direitos da comunidade e dos seus memros e evitar as greves, entendidas

como desordens graves e atentatórias do interesse comum, promovendo a remoç#o das

suas causas.

?inalmente, os patrões e os oper"rios devem contriuir de modo significativo para aresoluç#o do conflito. Tal contriuto passa pela constituiç#o das Corporações. *o

entender de >e#o O;;;, a associaç#o como fruto da propens#o natural do omem, leva o

%stado a aceitar esse pressuposto, n#o impedindo a associaç#o do povo !ue o constitui,

limitando'as, todavia, =!uelas cu7os interesses n#o ponam em causa a própria

sociedade, uma ve) !ue Mmuitas delas s"o governadas por chefes ocultos e obedecem a

uma orienta$"o e )ue( depois de terem controlado todo o sector do trabalho( se h%

18 Id. n. '?

19 Id., n. %%

24



25

oper%rios )ue se recusam a entrar em seu seio( lhes fa'em e*piar a sua recusa pela

misériaN.2B

$s organi)ações associativas apresentariam assim um cari) de agrupamentos naturais,

no sentido de !ue se conformam com as normas de direito natural e respondendo =

necess"ria e devida perfeiç#o do omem. $ssim sendo, as Corporações deveriam ser

destinadas a en!uadrar a actividade individual e a torn"'la mais feli).

$ concepç#o social da ;gre7a vai, face a este con7unto de pressupostos, tornar'se num

dos principais pólos a partir dos !uais a concepç#o corporativa se ir" estaelecer e criar

todo o seu corpo teórico'pr"tico. $ %nc5clica 0erum 7ovarum, em con7unto com a

Buadragesimo Anno, vai, neste conte(to, servir de aluarte = Constituiç#o de 1A33 e atodos os seus princ5pios económicos, sociais e pol5ticos, como veremos adiante.

4ando origem ao cristianismo social, a 0erum 7ovarum reconece a Clegitimidade da

propriedade privada e as vantagens económicas da iniciativa individual E 2" afirmando,

para tanto, !ue amas devem ser reali)adas tendo em vista os fins morais do omem,

nomeadamente Dos deveres de caridade )ue cada um tem para com o seu semelhante

3...4 condena os abusos do individualismo 3...4 e as viol+ncias das escolas socialista e

anar)uista( reclamando um certo n2mero de reformas )ue considera mínimos

indispens%veis de #usti$a social E .22 $inda vem reconecer a necessidade da organi)aç#o

sindical dos traaladores como forma de evitar os prolemas decorrentes da

concorrência assim como uma organi)aç#o de empres"rios !ue, em negociaç#o com

a!ueles, possam estaelecer as regras relativas ao traalo e ao sal"rio.

$ssim, a intervenç#o do %stado 7ustificar'se'ia apenas com uma nature)a supletiva e

apenas !uando as organi)ações privadas n#o tivessem condições de assegurar um

m5nimo de 7ustiça social.

$ pessoa umana n#o estava garantida, sendo !ue a ponte entre a sua dignidade n#o

+ reali)ada pela mentalidade do %stado e das restantes entidades económicas.

20 Id., n. ?

21 C"&# Lei&e (L!m'r#e") 5oão Pin*o da, "oções elementares de #conomia

Política!!!$ o. #i*., . '(?

22 Id. Ibide/

25



26

Critica o formalismo do %stado lieral, ou se7a, n#o asta !ue a lei afirme o princ5pio

de !ue todos s#o iguais perante ela !uando efectivamente o n#o s#o. &urge assim a

!uest#o da i)ualdade real por oposiç#o = i)ualdade 'ormal.

9.!. crep2sculo totalit%rio

0 %stado lieral evolui assim para o %stado &ocial de 4ireito e para o Totalitarismo

=!uelas duas perspectivas

0 totalitarismo levanta desde logo um prolema para a pessoa umana por!uanto

nega a cetralidade da pessoa, instrumentali)ando o indiv5duo em prol do %stado. $

pessoa e(iste em funç#o dos o7ectivos !ue o %stado define, criando a des!ualificaç#o da

pessoa umana.

Hue antecedentes do Totalitarismo@ Podemos apontar 6uatro autores fundamentais:

i& ,latão

8m dos primeiros autores a pensar o totalitarismo foi Plat#o. *a sua ora A 0epublica

traça 7" as caracter5sticas do modelo totalit"rio, conceendo um modelo de %stado

assente nas seguintes ideias:

a. 0 %stado tem a sua origem na satisfaç#o das necessidades do omem,

determinando !ue o seu governo se7a confiado ao filósofo, en!uanto detentor da

saedoria e da virtudeL

*. $ autoridade de um cefe decorre da necessidade sentida pela comunidade, pelo

!ue a autoridade suprema do %stado tradu) um camamento da colectividadeL

c. $ própria lei, nunca dever" e(istir para garantir a lierdade dos cidad#os em

fa)erem o !ue les agrada, Mmas para os levar a participar na fortifica$"o do la$o do&stadoN.

d. $ ideia de prevalência do interesse da cidade ou do em dos governados, en!uanto

pura realidade astracta, pode mesmo 7ustificar !ue aos governantes se7a reconecida,

ao contr"rio de todos os outros cidad#os, a possiilidade de mentirL

e. Partindo da discriminaç#o entre indiv5duos superiores e indiv5duos inferiores,

confere ao %stado a faculdade de seleccionar os cidad#osL

26



27

' . ;nstituiç#o de um sistema de controlo estadual do nFmero de casamentos e da

própria selecç#o dos nuentes, su7eitando a procriaç#o a um regime de autori)aç#o, al+m

de estipular !ue a muler tem os filos para a cidade ou para o %stadoL

). 0 modelo de %stado ideali)ado por Plat#o assenta numa ase racista: os filos dos

indiv5duos inferiores, tal como as crianças !ue tenam alguma deformidade, devam ser

escondidas em Mlugar proibido e secretoNL

h. $o %stado compete, promover a educaç#o e a instruç#o da infncia e da 7uventude

no sentido de se tornarem omens esclarecidos, sem pre7u5)o de, aos filos dos

indiv5duos inferiores n#o ser preciso dar educaç#o.

%m s5ntese a ora de Plat#o + totalitarista e anti'umanista.

ii& Niet1sche

$ ora de *iet)sce + no m5nimo pol+mica. 4efensor de uma concepç#o pol5tica

e(tremista, elogiando a crueldade e condenando a piedade, encerrando refle(ões de cari)

racista, cu7os contriutos para o totalitarismo s#o, entre outros:

a. ?ilosofia anti'crist# do ponto de vista dos valores:

i. Cristianismo como o triunfo da moral dos escravos e dos fracos sore a moral dos

fortes

ii. $cusa a religi#o crist# de tomar o partido, da!uilo !ue + fraco

iii. 0 cristianismo + a favor dos Mcasos faladosN

. Cr5tica profunda ao papel istórico e social dos 7udeus

c. Proclama a e(istência de diferentes tipos de omem considerando a ideia de

igualdade su7acente ao cristianismo e = democracia.

$s conclusões principais ao seu pensamento s#o as seguintes:

i. alori)aç#o da guerra em detrimento da pa) dando protecç#o ao forte e propondo o

ani!uilamento do fraco.

ii. odelo de sociedade sem !ual!uer referência = dignidade de todos os omens,

assente na supremacia de uns em relaç#o aos outros, encontrando na predestinaç#o e

na raça de uns o fundamento Fltimo da legitimaç#o dos governantesL

27



28

iii. estaelece as premissas de um modelo de estado totalmente desvinculado de

modelos morais de actuaç#o, defendendo um poder forte, e(ercido pelos mais fortes.

iii& e)el

Coue a 6egel a formulaç#o de uma concepç#o transpersonalista dos fins do %stado

!ue se opõe ao personalismo ou umanismo. %m seu entender, o %stado procura

preservar a universalidade, elevando'se acima dos interesses corporativos e da sociedade

civil e integrando em si os interesses particulares e os interesses colectivos.

Por outro lado, partindo do entendimento do %stado como e(press#o da 5ntima

unidade entre o universal e o individual, afirma !ue o indiv5duo apenas pode reali)ar a

sua lierdade como memro do %stado, sendo a5 !ue a M liberdade obtém o seu valor

supremoN. 0 %stado representa a plena reali)aç#o da lierdade dos indiv5duos. ais: +

apenas como memro do %stado !ue o indiv5duo tem o7ectividade, verdade e

moralidade.

6egel elevando o estado a valor supremo, procede = sua divini)aç#o. Podem assim

encontrar'se três ideias nucleares su7acentes = formulaç#o conceptual da ideia de

%stado totalit"rio:

i. 0 %stado + uma instituiç#o forte, asoluta, vocacionada para a prossecuç#o da

universalidade de finsL

ii. $ lierdade apenas se compreende no mito do %stado, surgindo este como Ma

2nica e*press"o da vontade p2blicaNL

iii. %(istência de uma clara suordinaç#o do indiv5duo ao %stado, assumindo'se este

como senor dos destinos e dos direitos da!uele numa clara vis#o transpersonalista.

iv& o**es

Pode ser considerado como uma das principais fontes do totalitarismo do s+culo O;O,

patindo de uma vis#o pessimista sore a nature)a umana, encontrando no %stado, a

soluç#o para a pa) e o em comum de uma colectividade !ue vivendo no seu Mestado de

nature'aN, se destruiria. 0 %stado seria assim a Fnica salvaguarda do indiv5duo.

$ transferência de todo o poder e toda a força de cada omem para o soerano por

via do pacto ou contrato !ue determina !ue este passe a representar todos os demais

significa !ue a vontade destes se sumete = vontade da!ueles, passando a e(istir, uma

unidade de todos e de cada omem numa Fnica entidade: o %stado.

28



29

0 %stado de 6oes encontra no terror ou no medo !ue inspira a aplicaç#o aos

sFditos do castigo decorrente de !ual!uer violaç#o do pacto a principal fonte da sua

autoridade, determinando a conformaç#o da vontade de todos eles em oedecer: a

desoediência dos sFditos + o maior inconveniente !ue se pode colocar a um governo.

&#o !uatro os principais elementos reveladores da influência de 6oes no

totalitarismo:

i. &#o ra)ões de segurança !ue 7ustificam o %stado, sendo o terror e o temor !ue

alicerçam uma oediência ilimitada por parte dos sFditosL

ii. 0 %stado + ilimitado no seu poder, se7a por recusar !ual!uer ideia de separaç#o de

poderes no interior do próprio %stado, se7a por se revelar interventor na vida dos

sFditos e da sociedade, transformando'se num monstro administrativoL

iii. 0 %stado det+m o monopólio do e(erc5cio do poder legislativo e fa)endo da

vontade do soerano legislador o Fnico crit+rio de 7ustiça das leis civisL

iv. $ amplitude intervencionista do %stado e(ige uma total rendiç#o do indiv5duo ao

%stado, criando'le mesmo o dever de n#o impedir a acç#o do soerano.

Todavia, ainda !ue contena muitos dos principais elementos do totalitarismo, 6oes

n#o pode ser considerado o fundador do totalitarismo, por!uanto a sua teori)aç#o + ara

al+m do mais, contraditória, afirmando tam+m alguns limites ao %stado,

nomeadamente, face a 4eus, face = capacidade de protecç#o do soerano e a e(istência

de certos direitos alien"veis do indiv5duo.

%ste con7unto de teorias condu)iram a !ue no in5cio do s+culo OO se desenvolvesse um

forte movimento de contestaç#o ao lieralismo, assente nos seguintes pressupostos:

1. Comate ao Parlamento e ao modelo de democracia representativa

2. Comate = neutralidade ou astenç#o do %stado K dirigismo do %stado.

3. arginali)aç#o e desvalori)aç#o da pessoa umana perante o %stado. $ pessoa

umana passa a considerar'se como um instrumento do %stado.

%ste movimento de contestaç#o ao modelo lieral, vir'se'ia a e(pressar atrav+s de

!uatro modelos pol5tico'ideológicos fundamentais, a saer:

1. &ovietismo

29



30

2. ?ascismo

3. *a)ismo

J. aoismo

%stas e(periências levantam uma interrogaç#o fundamental. &er" !ue a evoluç#o da

istória + feita de modo progressivo na valori)aç#o da pessoa umana@ 0u + feita de

avanços e recuos@ *ada est" garantido. Casos " em !ue s#o evidentes os retrocessos,

como + e(emplo a evoluç#o ;slmica.

(º. ,essoa humaa e Estado social de 3ireito

!.1. >entralidade dos discursos constitucionais e internacionais

*o per5odo suse!uente " ;; Iuerra undial evidencia'se um movimento de

aprofundamento das instituições lierais, atrav+s do desenvolvimento do designado

%stado &ocial de 4ireito. *este e(iste a ideia de !ue centralidade est" nas pessoas, mas

n#o fa) es!uecer o papel do %stado !ue tem ao mesmo tempo de garantir os direitos de

matri) lieral e de promover a criaç#o de um novo con7unto de direitos, os direitos

sociais. %stes concreti)am'se nas prestações solicitadas ao %stado e !ue ele + origado a

prestar. &#o e(emplo, o direito = educaç#o, o direito = saFde, o direito ao traalo, =

segurança social.

um %stado com preocupações e !ue defende a igualdade real de todas as pessoas,

discriminando'as se necess"rio, positivamente. 0 modelo económico + o de uma

economia social de mercado K o caso da Constituiç#o Portuguesa de 1AB.

*o essencial, a ideia central do %stado &ocial de 4ireito, + a de !ue a dignidade

umana e(ige !ualidade de vida.

%ste modelo social surge com a Constituiç#o de Zeimar 1A1A/ ainda !ue dois anos

antes, na Constituiç#o e(icana 7" tena tido uma primeira e(press#o.

%m Portugal, a Constituiç#o de 1G22 7" aflora a !uest#o com a introduç#o do !ue pode

designar'se de pr+'istória dos direitos sociais direito de assistência e instruç#o

pFlica/.

!.9. Parado*os da modernidade século DD E a idade dos direitos ou dos contra-

direitos

30



31

0 s+culo OO + caracteri)ado pela grande amplitude de declarações de direitos

nacionais e internacionais e pelas e(pressões constitucionais de direitos fundamentais.

Todavia, tam+m foi o s+culo OO !uem assistiu =s grandes violações de direitos

6olocausto, evoluç#o sovi+tica, genoc5dios, etc.

+ s0culo FF 'oi o s0culo dos direitos ou dos cotra-direitosG

31



32

=.H AULA

0 %stado de 4ireito + por definiç#o um %stado de direitos fundamentais, aseado no

respeito pela dignidade da pessoa umana e ao serviço da inviolailidade dessa mesma

dignidade inerente a cada pessoa individual e concreta.

%sta situaç#o pode encontrar'se no $rtigo 2.9 da Constituiç#o da epFlica Portuguesa

D A 0ep2blica Portuguesa é um &stado de direito democr%tico( baseado na soberania

popular( no pluralismo de e*press"o e organi'a$"o política democr%ticas( no respeito e

na garantia de efectiva$"o dos direitos e liberdades fundamentais e na separa$"o e

interdepend+ncia de poderes( visando a reali'a$"o da democracia económica( social e

cultural e o aprofundamento da democracia participativaE. esulta, da!ui a caracter5stica

da Constituiç#o portuguesa consagrar um %stado empenado na garantia dos direitos

fundamentais.

Todavia, esta perspectiva nos tempos !ue v#o correndo, tem evidenciando uma

proliferaç#o de direitos de direitos camados fundamentais e ao mesmo tempo dando a)o= sua internacionali)aç#o, !ue levanta algumas !uestões nomeadamente a de saer at+

!ue ponto o &stado de direitos fundamentais é uma realidade ad)uirida e irreversível nos

regimes democr%ticos@

$ resposta a esta !uest#o deve analisar'se em funç#o de três !uestões:

!.!. &sva'iamento do &stado de direitos fundamentais

erifica'se o7e o culminar de um progressivo alargamento da noç#oMfundamentalidadeN dos direitos, pois ao lado dos direitos inerentes = pessoa umana,

começam a surgir Mdireitos fundamentaisN de certas categorias particulares de indiv5duos

direito dos traaladores, direitos dos estudantes, etc/, ampliando'se assim a

titularidade dos Mdireitos fundamentaisN =s pessoas colectivas e, dentro destas Fltimas,

=s próprias entidades pFlicas.

Todavia, se por um lado, os direitos fundamentais s#o determinantes para a pessoa

umana, por outro lado, o crescimento do nFmero destes direitos condu) a um

esva)iamento da importncia da!ueles !ue s#o efectivamente mais importantes.

%fectivamente, um tal alargamento do conceito de Mdireito fundamentalN acaa por

32



33

comportar uma verdadeira deilitaç#o ou adulteraç#o da MfundamentalidadeN do próprio

conceito de direito fundamental. $ssim o aumento do nFmero de direitos considerados

fundamentais acontece por três factores principais:

i. <ebilita$"o do )ue é verdadeiramente direito fundamental

%sta deilitaç#o surge mais reforçada !uanto se assiste = despersonali)aç#o de certos

direitos fundamentais dotados de uma nature)a de verdadeiros interesses difusos ou

colectivos. %(. 0 4ireito = vida + um dos direitos fundamentais, mas o direito de antena

dos partidos pol5ticos e associações por e(emplo, tam+m o +. *este conte(to, este

Fltimo tende a esva)iar a importncia do primeiro. 4este modo, o essencial ceder"

perante o acessório, convertendo'se este em fundamental e a!uele em secund"rio.

Para al+m disso n#o est" fora de ipótese a procura de reivindicaç#o e !ualificaç#o

como e(press#o de direitos fundamentais certos comportamentos !ue por acç#o ou

omiss#o se possam considerar como il5citos criminais ou actos atentatórios da dignidade

umana, e(pressando a violaç#o de direitos fundamentais at+ ent#o dotados de uma

integral protecç#o 7ur5dico'criminal. %(: eivindicaç#o da e(istência de um Mdireito ao

abortoN como direito de cada muler a dispor do seu próprio corpo e de um M direito a se

prostituir N nos mesmo moldes.

ii. 4esenvolvimento de uma Mcultura de morteN.

%sta !uest#o condu)'nos ao desenvolvimento de uma certa cultura de morte por

contraponto de uma cultura de vida, de !ue s#o e(emplo a legali)aç#o do aorto, na

eutan"sia e na possiilidade de utili)aç#o de determinada pr"ticas !ue desvalori)am a

vida dos mais fracos. preocupante o resvalar de garantia do direito da vida, tanto mais

!ue a preocupaç#o + por termo = vida !uando mais se precisa da vida aorto e casos

terminais/. Com efeito, um verdadeiro M&stado de direitos fundamentaisN, assenta num

pro7ecto de sociedade mais 7usta e solid"ria, e(presso atrav+s de um modelo de M&stado

humanoN,2( mas, um pouco por toda a parte se vai permitindo uma progressiva restriç#o

do direito = vida, entendendo !ue a inviolailidade da vida umana se circunscreve = vida

e(tra'uterina, se n#o mesmo = vida nascida e saud"vel. %sta situaç#o condu) a três

fenómenos:

a. Convocaç#o de referendos ou a pura aprovaç#o de leis despenali)ando a

interrupç#o volunt"ria da gravide)L

23 5OO PA1LO II, #vangelium %iate, n. 'B'

33



34

*. $usência de norma s 7ur5dicas reprimindo criminalmente a utili)aç#o indevida de

emriões umanos com o intuito e(clusivo de investigaç#o ou e(perimentaç#o cient5ficasL

c. $ aprovaç#o de leis permitindo a eutan"sia em pacientes terminais ou em grande

sofrimento, en!uanto e(press#o de um alegado direito de cada um dispor da sua própria

vida.

;sto !uer significar !ue a vida nascente e a vida terminal se tornaram viol"veis ou

dispon5veis, e(pressando uma parado(al deilitaç#o das formas mais d+eis ou fr"geis da

vida umana.

iii. Pelo desenvolvimento da hipertrofia do &stado de bem-estar .

$ concreti)aç#o do %stado de em'estar gerou três principais efeitos:

a. 8m consider"vel intervencionismo pFlico sore a esfera da sociedade civilL

*. $largamento das tarefas materiais confiadas = $dministraç#o PFlica, acompanado

de um crescimento da estrutura orgnica dessa mesma $dministraç#oL

c. $s e(igências de uma satisfaç#o cont5nua e intervenç#o reguladora e prestacional

do %stado, originaram uma progressiva desvalori)aç#o do papel decisório do parlamento,mediante um protagonismo reforçado do e(ecutivo.

esulta assim a ideia de %stado !ue tem de garantir tudo o !ue os indiv5duos

pretendem o !ue pode condu)ir a um %stado de mau estar. %(. 0 &istema *acional de

&aFde se impõe aos seus utentes a origatoriedade de ser consultado por um m+dico

determinado, retirando ao indiv5duo a possiilidade de manifestar a sua lierdade de

escola. 0 uso origatório do cinto de segurança, resulta da imposiç#o do %stado de um

princ5pio de segurança contra a vontade das pessoas/.

assim !ue o iperintervencionismo do %stado no sentido de conformar a sociedade

acaou por condu)ir a uma Mdesprivati'a$"oN do 4ireito Privado, oscurecendo a própria

dicotomia entre 4ireito PFlico e 4ireito Privado, esatendo por via disso a esfera de

lierdade do indiv5duo.

!.,. Fma democracia sem valores

$ Constituiç#o da epFlica Portuguesa, no seu $rtigo 2J9 n.9 1 promove o

en!uadramento da !uest#o, D A vida humana é inviol%vel E. 4eve acrescentar'se, ali"s no

próprio conte(to da Constituiç#o !ue a vida umana n#o se inicia com o nascimento, mas

34



35

muito antes. Tam+m a dignidade da pessoas umana + fundamental assumindo o

primado sore o principio democr"tico, como resulta do $rtigo 1.9 da CP DPortugal é

uma 0ep2blica soberana( baseada na dignidade da pessoa humana e ... E, pelo !ue + a

dignidade da pessoa umana !uem delimita a democracia e n#o o inverso.

8ma democracia sem valores coloca a tónica na simples acç#o da maioria, pelo

contr"rio, uma democracia com valores assenta na di)idade da pessoa umana, sendo

!ue a dignidade pode ser vertical, !uando o %stado tem o dever de respeitar os direitos

dos indiv5duos, hori1otal, !uando e(iste vinculaç#o ao respeito pela dignidade da

pessoa umana e auto-di)idade, !ue se tradu) na dignidade !ue temos por nós

próprios irrenunciailidade aos nossos direitos/.

!.6. <egenera$"o do progresso técnico-científico

*o decurso dos anos [, começou a surgir a consciência de !ue a t+cnica e a ciência

se transformariam na fonte legitimadora das instituições e opções pol5ticas, avendo

mesmo !uem as tomasse como uma nova M ideologiaN.2= *a +poca actual, a ciência e a

t+cnica entendidos no dom5nio do progresso cient5fico assume uma dupla funç#o nas

modernas sociedades: + força produtiva e ideologia. %sta evidência condu)indo a uma

interdependência entre ciência e tecnologia, impõe ao indiv5duo uma determinada forma

de vida, integrada numa sociedade tecnocr"tica !ue envolvendo uma autocoisificaç#o dos

omens, so as categorias da acç#o racional dirigida a fins e do comportamento

adaptativo, revela, uma sutil forma de e(erc5cio de coacções manipulatórias. Ciência e

a t+cnica, assim entendidas perdem o crit+rio, o fim do seu o7ecto, !uando dei(am de

estar ao serviço do omem e o dei(am de considerar como um fim, instrumentali)ando'o

e transformando'o num meio. %sta !uest#o coloca'se em três aspectos fundamentais:

i. A cegueira ética@ no ;mbito da biomedicina e da genética

0 progresso cient5fico e t+cnico veio mostrar !ue !uase tudo o !ue se tem como ficç#o

no mundo da gen+tica se pode tornar realidade, tra)endo por conseguinte, o prolema

dos limites da própria investigaç#o. Por outro lado, + preciso ter presente !ue a pessoa +

a ra)#o de ser da ciência ou da t+cnica e n#o a ciência ou a t+cnica !ue est" ao serviço

da pessoa e n#o a pessoa !ue se encontra ao serviço da ciência ou da t+cnica.

%sta situaç#o verifica'se !uando se perde a noç#o de !ue a ciência est" ao serviço do

omem e n#o o inverso. $s manipulações gen+ticas, a clonagem, a inseminaç#o artificial

pós-mortem, congelaç#o de material gen+tico. %stas novas acções do omem condu)ema muitas !uestões e a um sem nFmero de prolemas 7ur5dicos relativos = pessoa

24 Cfr. HERBERT MARCUSE e JURGEN HABERMAS

35



36

umana. %(ige'se ent#o !ue o %stado tena de Msubstituir a sua tradicional ética

negativa por uma ética positivaN.

ii. &scravi'a$"o do homem

0 prolema coloca'se face aos transplantes de órg#os e outras manipulações,

centrando'se na !uest#o da disponiilidade do corpo umano em lierdade total pelo

indiv5duo ou pelo %stado ou pelo contr"rio se deve ser proiida tal utili)aç#o. &er" !ue

poder" o %stado intervir no processo de disposiç#o do corpo umano ou de partes

autónomas do mesmo, designadamente após a morte, transformando o cad"ver em

verdadeira propriedade pFlica@

$ lierdade de cada um sore o seu próprio corpo acaar" por redundar num

verdadeiro poder asoluto de vida ou de morte de uns sore outros: a lierdade

converter'se'" em fonte de escravid#o.

Trata'se no essencial da utili)aç#o do corpo umano para e(periências de 5ndole

cient5fica. 4estas distinguem'se:

". $ disponiilidade em vida K principio da autonomia da vontade das pessoas e a

gratuitidade da sua utili)aç#oL

2. 4isponiilidade do corpo após a morte.

%sta !uest#o evidencia'se essencialmente no facto de !ue a dignidade umana n#o se

e(tingue com a morte. $ utili)aç#o do corpo umano após a morte est" arangida pela

dignidade da pessoa umana. *#o + poss5vel a disposiç#o do cad"ver para certos actos

atentatórios da dignidade do omem.

Todavia, o %stado tem vindo, fundado num principio de solidariedade entre os

memros da sociedade, a sustituir'se = declaraç#o e(pressa de cada pessoa, criando

um consentimento t"cito ou uma vontade presumida de todos se configurarem como

dadores de órg#os e tecidos por morte, sem emargo de aceitar uma declaraç#o

e(pressa em sentido contr"rio.

$ lierdade de !ue go)a o estado transforma'se assim em escravid#o para o omem.

iii. o modelo orGelliano de sociedade

$ e(plos#o do progresso tecnológico no campo audiovisual, permitindo a captaç#o de

imagens e de sons e a sua suse!uente transmiss#o e reproduç#o, possiilitou !ue se

36



37

materiali)asse e conservasse tais imagens e sons, dotando'os de um estatuto de

perenidade. 0 progresso tecnológico provoca uma restriç#o do espaço de lierdade de

cada um, gerando conflitos entre a garantia de todos contra a invas#o da sua privacidade

pela simples captaç#o ou utili)aç#o por terceiros da respectiva imagem ou de

informações pessoais sem sua informaç#o.

$ssenta para al+m disso na ideia de uma sociedade onde n#o e(iste privacidade, na

!ual o %stado tudo controla, sem intimidade. a utili)aç#o dos conceitos de televis#o

onde o controle das pessoas + feito a cada momento ancos, metro, lo7as, restaurantes,

etc/. Tem no entanto uma 'ução positiva segurança das pessoas/ e uma 'ução

perversa presunç#o de cada um n#o + inocente/, sendo o modelo de %stado de

&egurança, o priorit"rio.

%(iste o direito a cada um de nós saer D)uando entra em algum local( saber )ue est%

a ser filmado e tem o direito de recusar )ue a sua imagem se#a captadaE.

iv. império das redes de comunica$"o.

erifica'se na actualidade de !ue as novas tecnologias no dom5nio da comunicaç#o

envolvem multiplicidade de informaç#o e rapide) de acesso a toda uma diversidade de

destinat"rios, o !ue tradu), por um lado, no reforço do pluralismo e um consider"veldesenvolvimento cultural e por outro, uma )ona desregulamentada, envolvendo elevados

interesses privados !ue, mostra alguma resistência = intervenç#o normativa reguladora.

$ sociedade da informaç#o, reFne todos os re!uisitos para se tornar a ase de um

verdadeiro imp+rio

elaciona'se com os meios de comunicaç#o de massas os !uais podem em mFltiplas

circunstncias atentar contra a dignidade da pessoa umana, ao gerar um conflito entre

a lierdade de informar e a privacidade de cada um.

Huais os limites !ue se impõem = comunicaç#o social, + o !ue importa saer,

mormente !uando se e(põe a pessoa umana a um modo atentatório da sua

privacidade.

CA,I5UL+ II

Coordeadas do)m4ticas da tutela urídica da pessoa humaa

,º. >oncep$"o personalista da pessoa humana

37



38

Três elementos caracteri)adores da perspectiva personalista da pessoa umana:

i. >entralidade da dignidade da pessoa humana

0 omem tem de ser entendido como um fim e n#o como um meioL

ii. %(istem direitos inalien%veis da pessoa humana !ue o s#o perante o %stado,

perante os outros e perante nós própriosL

iii. 0 ser umano como ra)#o de ser do %stado, do 4ireito, da Constituiç#o e como

su7eito da istória

6.º <imens"o política da pessoa humana

$pontam'se !uatro vertentes a ter em consideraç#o:

6.1. Pessoa e democracia. cidad"o

;deia de cidad#o. Huem +@ &upõe'se a e(istência de um v5nculo 7ur5dico de uma

pessoa e de um %stado. &e n#o e(istir v5nculo, estamos perante um ap"trida. $ cidadania

e(ige este v5nculo assim como pressupõe a representa$"o política, dependendo esta

fundamentalmente da!uela, sendo considerados direitos desta nature)a a possiilidade

!ue o indiv5duo tem de eleger os seus representantes e ser eleito. Por outro lado, a

cidadania n#o se manifesta apenas ao n5vel da possiilidade de representaç#o do

cidad#o, mas tam+m ao n5vel da participaç#o política, pela possiilidade de intervenç#o

nas decisões pFlicas.

6.9. Pessoa e &stado o povo

*#o se esgota no v5nculo de cidad#os ou fora dela os estrangeiros tam+m têm

direitos/ a relaç#o da pessoa umana. *a sua relaç#o com o %stado a pessoa umanaassume a posiç#o de povo, sendo este o sustrato umano do %stado, pois este n#o

e(iste sem a!uele, sendo assim necess"rio para a sua afirmaç#o, de !ue s#o evidentes

os e(emplos istóricos 7udeus, palestininianos, o processo de descoloni)aç#o, etc/. $

pessoa relaciona'se com o %stado atrav+s do povo.

6.!. Pessoa e 7a$"o a comunidade

$ naç#o + uma comunidade de pessoas ligadas por um v5nculo cultural, e(primindo

assim uma noç#o cultural !ue liga as pessoas ao %stado, e apelando para a ideia decomunidade entendida como/ e para a e(istência como traços fundamentais da unidade

cultural, a l5ngua, a istória comum e a partila de ideais religiosos. $ssenta a!ui

38



39

tam+m o Principio das nacionalidades, pelo !ual cada *aç#o deve corresponder a um

%stado condutora da unificaç#o alem# e italiana do s+culo O;O e da autodeterminaç#o

dos povos, mas tam+m do terrorismo/.

6.,. Pessoa e humanidade o legado internacional

Condu) ao designado legado internacional. $ pessoa encontra'se integrada num

espaço gloal, !ue + a própria umanidade n#o podendo dispor de certas mat+rias

livremente, como por e(emplo, o amiente, o legado geracional, ou os recursos

marinos.

$ pessoa na sua relaç#o com a umanidade condu) ao património da umanidade,

en!uanto dimens#o cultural no presente e no futuro. %(. 0 solo e o susolo do alto mar,

n#o apropri"veis individualmente, o mesmo acontecendo com a lua, ou o genoma

umano, n#o sendo sore eles permitido a criaç#o de direitos de nature)a comercial.

39



40

%.H AULA

IFL 9.º

P<&0 PLI>

Capítulo I

Noç#es prelimiares

?. Coceito e tipolo)ia do poder

8.1. >onceito de poder

0 poder pol5tico + parte do poder se entendido este de forma geral. Huando se fala de

poder + necess"rio ter em conta duas realidades:

i. Autoridade K 4elimitada em funç#o do su7eito e respectivos destinat"rios, ou se7a,

condicionada por !uem a e(erce, face aos destinat"rios e face = mat+riaL

ii. +*edi!cia K 0s destinat"rios da autoridade têm de aceitar as ordens de !uem

tem autoridade.

Huando n#o e(iste oediência o poder est" em causa.

importante salientar !ue o poder n#o se esgota no %stado nem este tem o seumonopólio.

8.9. ipos de poder

%(istem diversos tipos de poder

i. Poder pol5tico

ii. Poder económico

iii. Poder religioso

40



41

iv. Poder informativo

%ste pode sudividir'se:

' na detenç#o da informaç#o dentro da $dministraç#o

' eios de comunicaç#o social

v. Poder inter'privados K $utoridade entre particulares K fam5lia, contrato individual de

traalo

8.!. <elimita$"o do estudo o poder político

a. ipos de poder político

i. Poder político formal

%ste tradu)'se no poder e(presso pelos órg#os identificados formalmente pela

Constituiç#o K perspectiva normativista ou formal.

ii . Poder político informal

Tradu)'se na!uele !ue e(pressa o e(erc5cio de uma autoridade, mas !ue n#o +resultado directo de uma Constituiç#o. %(: o e(erc5cio do poder pelos militaresL

Constituiç#o de 1A33 acordo t"cito de !ue o P deveria ser militar/, Constituiç#o de

1AB grande parte desta constituiç#o resulta de um compromisso entre a legitimidade

militar e a legitimidade partid"ria K Criaç#o do Conselo da evoluç#o/.

%ste tipo de poder escapa ao conte(to normativo e 7ur5dico.

J.1. Problemas históricos do poder político

8m dos principais prolemas !ue se coloca no mito do poder pol5tico + o da

satisfaç#o das necessidades da colectividade. %sta satisfaç#o evidencia as três !uestões

!ue se colocam do ponto de vista istórico:

i. Limita$"o do poder

0 poder + ou n#o asoluto@ 4eve ser limitado ou n#o@

$s respostas têm sido variadas. Para Plat#o, o governante, sendo s"io n#o precisa de

limites. $ristóteles, entende por seu lado, !ue o governo 7usto + o governo das leis, pelo

41



42

!ue s#o elas !ue se assumem como a centralidade ao inv+s do omem. adica nele a

g+nese do %stado de 4ireito poder limitado pela lei/L

Por outro lado, o poder deve ou n#o ser limitado pela lei@ %sta !uest#o coloca dois

prolemas:

Autolimita$"o do poder K o poder deve estar limitado pelos actos !ue fa).

*este entendimento, o poder pol5tico n#o + suscept5vel de outra limitaç#o 7ur5dica

sen#o a proveniente das suas próprias leis =s !uais, uma ve) impostas aos cidad#os,

voluntariamente se sumetem tam+m. %sta corrente foi desenvolvida por <elline, para

!uem o %stado fica efica)mente origado, por vontade própria, =s leis !ue elaora, sore

três princ5pios fundamentais: a necessidade da Mconfiança socialN, a suficiência da

vinculaç#o 7ur5dica por declaraç#o unilateral da vontade e o car"cter 7ur5dico do poder

pol5tico e da soerania.

Para al+m disto, arcello Caetano entende !ue o Poder pol5tico est" origado a

respeitar os limites naturalmente decorrentes da sua finalidade espec5fica, o !ue implica

a sutracç#o ao seu imp+rio da )ona própria das funções e fins das sociedades prim"rias

e da pessoa umana. Huanto = autolimitaç#o, + particularmente importante no !ue

respeita = funç#o e(ecutiva, por sua nature)a suordinada ao 4ireito vigenteL mas osórg#os superiores !ue superintendem nos órg#os ou agentes dessa funç#o devem

tam+m respeitar as leis e(istentes e as aplicações concretas !ue delas se7am feitas.2%

Heterolimita$"o K Poder est" limitado por actos !ue n#o dependem dele próprio. 0 rei

est" limitado por 4eus e pela 7ustiça. 6o7e, o poder est" limitado por acções !ue

transcendem o próprio poder, resultando da!ui a diferença entre:

Estado de direito 'ormal K 0 poder + limitado pelo próprio poder. $ lei + feita e

vigora = semelança da vontade do poder. Todos os autoritarismos e totalitarismos seencontram neste caso.

*este sentido, deve entender'se como todo o %stado !ue reali)e os seus fins por

meios ou processos 7ur5dicos. 0s fins do %stado s#o vari"veis consoante a direcç#o

pol5tica adoptada. $s regras de 4ireito s#o formuladas por via geral e impessoal:

praticamente est" na generalidade das leis K na impossiilidade 7ur5dica de o Poder e(igir

de certa e determinada pessoa !ual!uer prestaç#o ou comportamento se7am e(ig5veis e

25 MARCELLO CAETANO, Mana! "e C#$n%#a &'!()#%a e *#re#)' C'n+)#)%#'na!, C'#-ra, A!e"#na, Re#re++/',

1989, . 299 e ++

42



43

todas as pessoas nas mesmas condições, previamente definidas K a garantia

fundamental dos cidad#os.

0 %stado deve sumeter'se = legalidade: o cidad#o ao seu dispor o recurso aos

triunais para se defender dos actos do Poder ofensivos da lei e dos seus direitos, mas os

direitos individuais s#o, apenas, os !ue a lei positiva conceder.

0 4ireito est" na lei do %stado. &e a lei negar os direitos individuais, n#o " nada a

fa)er sen#o acat"'la.

Estado de direito material K 0 poder est" limitado por regras, valores e leis !ue

n#o se encontram integradas no próprio poder. 0 poder n#o pode modificar as

orientações !ue le s#o e(ternas.

*este caso, o %stado de direito + a!uele em !ue o poder pol5tico aparece como

simples meio de reali)aç#o e garantia dos direitos individuais naturais, fonte de toda a

0rdem 7ur5dica. 0 valor supremo da sociedade pol5tica + a lierdade, consistindo a

autoridade num sistema de restrições só admiss5vel n medida estritamente indispens"vel

= coe(istência das lierdades individuais.

Todos os órg#os do Poder pol5tico ficam so o dom5nio do 4ireito, formando n#o só

pelas leis positivas votadas pela colectividade ou em seu nome, mas soretudo pelas leis

naturais decorrentes do dogma da lierdade individual origin"ria. %sta perspectiva foi a

prosseguida no decurso do s+culo O;O na tentativa de alcançar um ideal.

$inda deve relevar'se a !uest#o da articulaç#o entre o 3ireito e os 'actos, ou se7a a

convivência entre o mundo do 4ireito e o mundo dos factos. Casos e(istem em !ue este

Fltimo pode estaelecer uma ponte para o mundo do 4ireito. %(: costume. 0 mundo do

4ireito pode no entanto, nunca passar para o mundo dos factos. %(: 4ireito sem

efectividade e !ue se torna num n#o'direito, ou se7a, 4ireito inaplic"vel $ disposiç#oconstitucional da transiç#o para o socialismo e da implementaç#o de uma sociedade sem

classes/. %(istem assim poderes !ue o s#o de facto e condicionam o próprio poder

pol5tico formal, mas tam+m e(istem limites de facto !ue condicionam o poder pol5tico

medidas impopulares tomadas pelos governos em pro(imidade eleitoral/

ii. Kundamentos do poder

Trata'se da ra)#o 7ustificativa do poder. Por!ue e(iste o poder pol5tico@ Hual o fim !ue

alicerça o poder pol5tico@

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44

$ ra)#o 7ustificativa começou por ser a e)uraça o fundamento do poder: a

instituiç#o do poder pol5tico + um instrumento de defesa e(terna e de pa) interna. $

segurança n#o + apenas a organi)aç#o da força colocada ao serviço de interesses vitais,

mas + tam+m, a garantia da estailidade dos ens e da duraç#o das normas e

irrevogailidade das decisões do Poder !ue importam 7ustos interesses a respeitar.

$trav+s da segurança, pretendia'se alcançar a Dustiça: ou se7a, alcançar relações de

mFtuo respeito e de e!uidade. %fectivamente a sociedade pol5tica e(iste para sustituir,

nas relações entre os omens ao ar5trio da violência individual certas regras ditadas

pela a)#o !ue satisfaçam o instinto natural de <ustiça. $ssim, nas permutas deve aver

e!uivalência dos valores permutados 7ustiça comutativa/. % cada um deve receer a

remuneraç#o ade!uada = sua contriuiç#o para o todo 7ustiça distriutiva/. *a 7ustiça

comutativa a regra + a da desigualdade para remunerar cada !ual segundo os seus

m+ritos: a serviços desiguais, retriuiç#o desigual. ?inalmente, ainda !ue se entenda o

car"cter relativo da 7ustiça ela n#o dei(a de ser a reali)aç#o constante do supremo valor

7ur5dico. *o con7unto de amas o 8em-estar: sendo !ue se torna miss#o do poder

pol5tico prover em maior ou menor escala = satisfaç#o das necessidades comple(as da

cultura e da economia de um %stado. o dese7o de em'estar !ue, n#o podendo ser

reali)ado pelos indiv5duos isoladamente ou se!uer pelos seus grupos prim"rios, os leva a

apelar para um poder !ue congregue e oriente a acç#o colectiva e ao !ual muitas ve)es

se atriui car"cter m"gico. %stes seriam os três fundamentos do poder.

iii. Legitima$"o dos governantes

4esigna'se por legitimidade de um acto a sua conformaç#o com as normas !ue regem

a a respectiva produç#o. 0s governantes s#o'no de direito !uando investidos segundo

as normas !ue devem ser acatadas, sendo'o de 'acto, a!ueles !ue se apossam do

governo pela violência e caso manifestem a intenç#o de e(ercer o poder no interesse epara proveito da sociedade pol5tica. $ legitimidade pode ainda disti)uir-se !uanto ao

título e !uanto ao eercício. $ le)itimidade de título e(iste !uando o governante +

investido no cargo de armonia com as normas estaelecidas para a respectiva escola e

investidura. $ le)itimidade de eercício resulta do desempeno da funç#o de acordo

com os fins para !ue ela a7a sido institu5da.

J.9. Kormas institucionais de e*press"o do poder político

Huem + !ue para al+m do %stado e(erce o poder pol5tico@

Podemos considerar a e(istência de três formas institucionais do poder pol5tico:

44



45

i. &stado

a sociedade pol5tica mais comple(a, por 6uatro ra)ões:

a. ;nstituiç#o de poder pol5tico mais directamente relacionada com as pessoasL

. a !ue istoricamente mudou e desenvolveu o conceito de soerania vontade

permanente do poder/

c. Centro autónomo de produç#o normativa, ou se7a, n#o depende de nenum outro

poder.

d. $ Fnica sociedade pol5tica com mecanismos coactivos de financiamento próprio Kpoder fiscal ou financeiro.

ii. >omunidade internacional

0 poder pol5tico pertence a toda a comunidade internacional. %(. 0*8.

a. Teoricamente e(iste desde estf"lia um principio de igualdade entre os %stados K

cada %stado um voto '.

. *a pr"tica nem todos os %stados s#o iguais. $ Comunidade ;nternacional +

dese!uilirada, com grandes %stados potências/ com assento permanente e direito de

veto.

c. 0 poder pol5tico e(presso pelas *ações 8nidas oedece ao poder de facto dos

%stados. 0s grandes %stados assumem o comando dos factos at+ = violaç#o das normas

da 0*8. um poder duplamente imperfeito, por!ue:

' *#o e(iste limitador ao poder internacional

' iolaç#o dos princ5pios das *ações 8nidas, ou se7a, a aplicaç#o dos factos em

detrimento dos princ5pios.

iii4 ntegra$"o supranacional

;ntegraç#o dos estados em organi)ações superiores ao próprio %stado. %(. 8ni#o

%uropeia.

%sta situaç#o tem sido istoricamente um progressivo alargamento deste poder.

45



46

*a Comunidade ;nternacional o !ue se assiste o7e + a um fenómeno de integraç#o

supranacional 8.%., ercosul, C%;, 8ni#o $fricana/.

*enuma tem paralelo com a %8, onde se levou mais longe a ideia da criaç#o deste

tipo de poder.

*este caso, deve ter'se em atenç#o !ue a 8.% + um fenómeno de criaç#o dos %stados

emros, sendo !ue cada alteraç#o dos tratados constitutivos tem de passar pela

ratificaç#o dos %stados emros, atrav+s da regra da Uaimidade. %(: oeda \nica,

Pro7ecto de Constituiç#o %uropeia.

Por outro lado, o fenómeno da integraç#o europeia + o7e um fenómeno !ue mais

deilita a soerania dos %stados:

0 %stado foi e(propriado desses poderes e as mat+rias da %8 têm primado sore o

direito interno. %(iste 7" uma prevalência do direito comunit"rio sore o direito interno.

ide &istema %conómico K art.G.9 e ss da CP

J.!. <elimita$"o do estudo o &stado

$!ui surge um prolema central: !ual + a 7ustificaç#o do %stado@ $lgumas concepções

pretendem 7ustificar o papel do %stado:

a. 0 %stado + uma entidade desnecess"ria e at+ ileg5tima K anar!uismo.

. 0 %stado + a ra)#o de tudo. a!ui !ue o 6omem se reali)a e ad!uire sentido. 0

%stado + o alicerce de toda a umanidade. 6egelianismo.

c. 0 %stado como uma realidade necess"ria, mas n#o + tudo, n#o + asoluto, + uma

realidade relativi)ada.

>a1#es eplicativas do Estado:

i. 5eoria patrimoial K 0 !ue caracteri)a o %stado + a ideia de património, de

propriedade. o !ue caracteri)a o %stado feudal.

$ ideia fundamental + a de !ue o poder soerano assente na propriedade da terra

dentro do território do %stado. 0 modelo desta teoria foi tirado do regime feudal, no !ual

o rei possu5a a propriedade ou dom5nio sore a terra e o solo e prendia a si, atrav+s do

pacto feudal, os vassalos e suvassalos ao passo !ue os terratenentes apenas podiam serconsiderados como simples pertença da terra e do solo.

46



47

ii. 5eoria patriarcal K 0 %stado deriva de um con7unto de fam5lias !ue decidem

7untar'se. %(. Primitivo %stado omano e 6eraico.

%sta teoria parte do principio de !ue o %stado, istoricamente deriva da fam5lia ou de

um con7unto de fam5lias. Procura um e(emplo para tal no caso do velo %stado romano,

cu7a divis#o em gentes, cFrias e trios, condu) a admitir uma fus#o de grandes fam5lias

patriarcais e grupos destas fam5lias com gentilidades. $ -5lia apontava tam+m o

nascimento do %stado 6eraico a partir de uma fam5lia. %stava assim ao alcance das

especulações 7ur5dico'pol5ticas, partindo desta ideia sore o aparecimento do %stado,

atriuir aos cefes deste um poder idêntico ao da p%tria potestas, sore os sFditos.

%sta teoria n#o distingue, contudo suficientemente as linas da evoluç#o istórica e a 7ustificaç#o geral do %stado para al+m de !ue apenas se poderia aplicar = forma

mon"r!uica do %stado.

iii. Cocepção teoló)ica K 0 %stado resulta da vontade de 4eus K origem divina do

poder , &. Paulo '. 0utros entendem !ue a sua origem + satnica e n#o divina,

fundamentando'se na -5lia.

&anto $gostino desenvolveu a teoria das duas McidadesN a comunidade secular e a

cidade de 4eus, no seu livro <e >ivitate <ei . $mas as McidadesN eram pensadas comoordenamentos concretos de relações entre os omens. *uma delas dominaria o amor'

próprio, na outra o amor de 4eus. $mas se encontrariam em luta entre os omens:

dum lado, a !ue + dominada por indiv5duos mundanosL do outro, a comunidade dos

crentes !ue formam, graças = sua f+, uma comunidade crist#, em !ue domina o amor de

4eus e do pró(imo e n#o o amor de si mesmo.

*a ;dade +dia, depois de a ;gre7a ter assegurada uma posiç#o forte e indiscutida no

%stado, a doutrina crist# tornou'se mais positiva em relaç#o a este.

$ doutrina católica moderna conservou uma atitude positiva perante o %stado,

considerado parte da ordem criada pela graça divina.

*a doutrina portuguesa deate'se este sentido.

iv. Cocepção cotratualista K 0 %stado + um produto da vontade dos seus

memros. Tem v"rias formulações. 0 %stado assenta num contrato, >oce, ousseau e

ontes!uieu e Uant.

com as teorias contratualistas !ue mais se difundiu a confus#o entre o ponto de

vista de uma 7ustificaç#o e o das descrições istóricas. 8m e(emplo desta nature)a

47



48

contratualista do ponto de vista istórico + o !ue encontramos na aliança contra5da entre

4avid e as trios de ;srael.

$ ideia da formaç#o por via contratual da soerania do ei encontra'se tam+m na

ase da doutrina medieval do direito = resistência.

7is do Estado

i. 0 %stado tem como principal funç#o garantir a se)uraça e promover a ustiça e o

*em-estar dos cidad#osL

ii. 0 %stado garante !ualidade de vida e a lierdade do omem.

5r!s regras no relacionamento do %stado com a sociedade:

1. 7eutralidade K >igada com a ideia de pluralismo e igualdade e imparcialidade

2. ubsidiariedade K 0 %stado n#o deve esva)iar o campo de acç#o dos indiv5duos. &ó

deve intervir nas mat+rias onde as pessoas o n#o possam fa)er.

3. ntervencionismo K 0 %stado pode e deve intervir em algumas circunstncias,

mormente para garantir os direitos sociais.

Capítulo II

Estado realidade histórico-urídica

$.º Evolução dos modelos de Estado

Podemos considerar a e(istência de !uatro modelos de %stado, cu7o crit+rio istórico +

o lieralismo: %stado pr+'lieral, lieral, anti'lieral e pós lieral.

M.1. &stado pré-liberal

o %stado !ue caracteri)a a organi)aç#o anterior ao lieralismo. Podemos considerar

dois per5odos:

a. Aterior ao modero Estado Europeu e J ideia de so*eraia

i. Estado orietal

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0s seus traços mais importantes s#o:

' Teocracia K poder pol5tico recondu)ido ao poder religioso

' ?orma mon"r!uica K 0 monarca + entendido como um 4eus

' 0rdem desigualit"ria, ier"r!uica e ier"tica da sociedade

' edu)idas garantias 7ur5dicas dos indiv5duos

' >arga e(tens#o territorial e aspiraç#o a constituir um imp+rio universal

ii. Estado )re)o

0s seus traços mais importantes, s#o:

' Prevalência do factor pessoal K 0 %stado + a comunidade dos cidad#osL

' ?undamento da comunidade dos cidad#os K $ comunidade religiosa unida no culto

dos antepassados

' elativa pouca importncia do factor territorial, devido " pe!uena e(tens#o do

território

' 4eficiência ou ine(istência da lierdade fora do %stado ou reduç#o da lierdade

individual " participaç#o no governo da Cidade

' ealce da isonomia, igualdade perante a lei e perante a actividade pol5tica

' 4iversidade de formas de governo

iii. Estado romao

oma constitui'se pelo agrupamento das fam5lias e das gentes, sendo um %stado de

ase municipal, mesmo !uando det+m um vasto imp+rio em três continentes. $presenta

como peculiaridades:

' 0 desenvolvimento da noç#o de poder pol5tico, como poder supremo e uno, cu7a

plenitude pode ou deve ser reservada a uma Fnica origem e a um Fnico detentor

' $ consciência da separaç#o entre o poder pFlico do %stado/ e o poder privado do

pater fam5lias/ e a distinç#o entre 4ireito pFlico e 4ireito privado

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' $ consideraç#o como direitos "sicos do cidad#o romano n#o apenas do #us suffragii

direito de eleger/ e #us honorum direito de acesso = magistratura/ mas tam+m do #us

connubii direito de casamento legitimo/ e do #us commercii direito de celeraç#o de

actos 7ur5dicos/L

' $ progressiva atriuiç#o de direitos aos estrangeiros e a formaç#o do #us gentium

como con7unto de normas reguladoras das relações em !ue eles intervêm

' $ e(pans#o da cidadania num largo espaço territorial

iv. + Estado medieval

importante !uestionar se e(istiu efectivamente %stado medieval e o sistema !ue leest" associado, o feudalismo. Caracter5sticas principais:

' 4issoluç#o da ideia de %stado

' $ ordem ier"r!uica da sociedade tradu)'se numa ierar!uia de titularidade e

e(erc5cio do poder pol5tico, numa cadeia de soeranos e vassalos, ligados por v5nculos

contratuais

' $ reale)a fica redu)ida a uma dignidade ou prerrogativa no cimo da ordem feudal,tendo a seu favor apenas o t5tulo ou a e(tens#o do dom5nio

' Privati)aç#o do poder

' 0 conceito de dominium sustitui o de imperium

0 %stado medieval em Portugal assumiu as seguintes caracter5sticas:

Centrali)aç#o do poder real

%(pans#o de ase territorial ou ase mar5tima perspectivada de forma diferente por

diferentes forças pol5ticas

elevncia das ordens as !uais deram um aspecto corporativo ao modelo de %stado

com um modelo deste tipo !ue se cega ao s+culo O;.

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?.H AULA

*. Estado assete a ideia de so*eraia - 8odi.

Podemos definir dois modelos:

i. &stado corporativo

o resultado de um modelo de e!uil5rio entre o rei e as diversas corporações. 0 reialia'se'les com o intuito de derrotar a nore)a e com isso centrali)ar o poder na sua

pessoa. Trata'se de uma monar!uia limitada na !ual e(iste uma dualidade pol5tica entre

o rei e as diversas ordens.

$s Cortes têm um papel importante ainda !ue se discuta o seu papel e em !ue

circunstncias o rei as devia convocar, sendo !ue no fundo se tratava de saer at+ !ue

ponto elas vinculavam o rei ou apenas serviam como órg#o de conselo.

ii. &stado absoluto

%ste resulta da sucessiva centrali)aç#o do poder do rei, o !ue se vai verificando ao

longo dos s+culos O, O; e O;;. a concreti)aç#o da perspectiva de >u5s O; de !ue DL

NN&tat cOest moi E. $s regras 7ur5dicas passam a ser escritas, retirando assim e(press#o ao

costume, e condu)indo a um modelo positivista das fontes de direito.

%m Portugal a lei da oa 0a'"o da autoria do ar!uês de Pomal + um e(emplo

evidente desta situaç#o.

0utra caracter5stica + a da aritrariedade do monarca pela ausência de regras no

e(erc5cio do poder.

Tam+m o sistema de $dministraç#o PFlica passa a assentar na ereditariedade dos

of5cios, os !uais tam+m podiam ser vendidos ou simplesmente alugados.

4o ponto de vista da intervenç#o do %stado na sociedade ela verificava'se

essencialmente no mito económico.

M.9. &stado liberal

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%ste tipo de %stado + um produto do ;luminismo !ue se desenvolveu no decurso do

s+culo O;;; e !ue colocava o individuo no centro da vida social. 8ma das suas primeiras

caracter5sticas foi a da reduç#o da intervenç#o do %stado na economia, transformando'o

num %stado astencionista, garantindo apenas a regulaç#o do sistema económico.

0 %stado n#o devia regulamentar a vida económica, como era usual at+ ent#o,

passando a limitar'se a garantir a segurança e a propriedade dos cidad#os dei(ando o

campo livre para a iniciativa privada.

$ lei + funç#o da vontade geral, o !ue condu)iria = divini)aç#o do Parlamento e a

separaç#o de poderes legislativo, e(ecutivo e 7udicial/ passa a ser elemento

determinante do %stado.

%ste modelo de %stado cegaria aos nossos dias a partir de duas interpretações

distintas:

i. nterpreta$"o francesa da separa$"o de poderes E >onstitucionalismo franc+s

*esta um poder n#o interv+m na esfera de outro. $ divis#o de poderes parte do

pressuposto de !ue pode limitar o poder, resultando ao mesmo tempo a ideia da

e(istência de direitos fundamentais dos cidad#os.

logo no decurso da evoluç#o ?rancesa !ue esta fórmula inicia a sua vigência. *a

declaraç#o dos direitos do omem e do cidad#o votada em 1BGA se afirma !ue Mtoda a

sociedade na !ual n#o este7a assegurada a garantia dos direitos nem determinada a

separaç#o de poderes, n#o tem constituiç#oN. $ Constituiç#o de 1BA1, no seu T5tulo 3.9,

depois de proclamar a soerania da *aç#o, una, indivis5vel, inalien"vel e imprescrit5vel,

acrescenta !ue a *aç#o, donde dimana todo o poder, n#o pode e(ercê'lo sen#o mediante

delegaç#o. % assim delega o Poder >egislativo na $ssemleia *acional, o Poder %(ecutivo

no ei, e o Poder <udici"rio nos 7u5)es eleitos temporariamente pelo povo. 4aindivisiilidade da soerania resulta o corol"rio de !ue cada um destes poderes +

soerano sendo a sua acç#o mero aspecto ou forma de e(erc5cio integral da soerania. $

soerania est" em todos eles !ue, sendo três poderes distintos, tradu)em um só Poder

verdadeiro: o da *aç#o.

%sta concepç#o afasta'se da inglesa e americana: nem + se!uer a !ue se encontra em

ontes!uieu, pois !ue tende = distinç#o r5gida de autoridades !ue se encontra na

fórmula constitucional de 1BA1 e depois na do ano ;;;, com as dificuldades suse!uentes.

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&e considerarmos como e(press#o do esp5rito da revoluç#o, n#o a Constituiç#o

mon"r!uica, mas a fracassada Constituiç#o epulicana de inspiraç#o 7acoina, de 1BA3,

encontraremos consagrada uma concepç#o totalmente diferente na organi)aç#o do poder

pol5tico. 0s 7acoinos pretendiam afirmar o poder soerano do povo, e pouco se les

dava por isso acautelar as lierdades individuais. ?oi a instituiç#o de um democracia

antilieral.

$ sua ase de inspiraç#o foi >oce e ousseau, atriuindo ao povo o poder supremo,

e(ercido so a sua fiscali)aç#o por uma $ssemleia Fnica, composta de representantes

eleitos e = !ual fundamentalmente competia o poder legislativo, mas podendo as leis

ficar suspensas se em metade e mais um dos departamentos um d+cimo das assemleias

eleitorais prim"rias reclamasse a sumiss#o a um referendum. 0 conselo e(ecutivo,eleito por essa assemleia de entre uma lista formada por um nome designado pelo

sufr"gio popular por cada departamento, assegurava a e(ecuç#o das leis, como simples

emanaç#o e delegaç#o do poder legisSlativo e a este sempre sumetido. 0 poder

e(ecutivo era, pois, sualterni)ado.

$s Constituições dos %stados memros do -loco >este seguiram de perto este modelo.

?inalmente importa di)er !ue o conceito lieral de Constituiç#o pol5tica ficou assim

redu)ido = garantia dos direitos individuais e = separaç#o dos poderes do %stado.

ii. nterdepend+ncia americana E >onstitucionalismo americano

caracter5stica fundamental a sistema de freios e contra'freios checQs and balances/,

sendo a lei o fundamento da actividade do e(ecutivo. 0 %stado lieral assenta na

e(istência de uma Constituiç#o.

*a Constituiç#o de ?ilad+lfia encontra'se a fórmula de especiali)aç#o dos órg#os e de

rec5proca limitaç#o dos seus poderes preconi)ada por ontes!uieu. 0 Congresso,icameral, fa) as leis mas n#o superintende no governo, emora o &enado possa impedir

a nomeaç#o de certos funcion"rios e a celeraç#o de tratados. 0 %(ecutivo, confiado a

um só omem, tem plenos poderes para actuar, contanto !ue o faça de acordo com as

leis, em cu7a elaoraç#o n#o participa mas !ue pode origar a rever e ponderar pelo

Congresso antes de as promulgar. 0s triunais s#o independentes mas podem anular os

actos ilegais do %(ecutivo e os actos inconstitucionais do >egislativo.

Tudo se redu) a fórmulas pr"ticas de e!uil5rio dos órg#os supremos do %stado com o

o7ectivo concreto de impedir a concentraç#o e o e(erc5cio despótico do poder. o

c+lere sistema de freios e contra'freios checQs and balances/ !ue <efferson definiu

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como a!uele em !ue Mos poderes est#o de tal forma repartidos e e!uilirados entre os

diferentes órg#os !ue nenum pode ultrapassar os limites estaelecidos pela Constituiç#o

sem ser efica)mente detido e contido pelos outrosN. 0s autores da Constituiç#o

americana fraccionaram as funções, e estaeleceram a colaoraç#o forçada dos v"rios

órg#os de e(erc5cio de cada uma. % isto repete'se, sempre como mero processo t+cnico

de evitar o despotismo, limitar a autoridade e garantir as lierdades individuais e n#o em

omenagem a !ual!uer teoria astracta.

Para al+m de tudo isso, mas com importncia acrescida + a e(istência do princ5pio da

igualdade todos s#o iguais perante a lei/. %ste + o modelo !ue se verifica at+ ao fim do

s+culo OO. Todavia, no decurso do s+culo OO o %stado lieral sofreu a contestaç#o !uer

da!ueles !ue entendiam como necess"rio o seu desenvolvimento ainda !ue sem ocolocar em causa, neo'lieralismo/ !uer da!ueles !ue o pretendem colocar

definitivamente em causa anti'lierais/.

M.!. &stado antiliberal

%ste modelo de %stado assentou em duas formas de e(press#o:

i. /atri' mar*ista

ii. /atri' corporativa

$mos os modelos s#o anti'parlamentares, ou se7a, pretendem a desvalori)aç#o do

Parlamento como instituiç#o do %stado. 0utras caracter5sticas fundamentais deste

modelo s#o as seguintes:

' $ personali)aç#o do e(erc5cio do poderL

' 4esvalori)aç#o e instrumentali)aç#o da pessoa perante o %stadoL

' evogaç#o dos valores fundamentais da pessoa umana o individuo + um meio para

os fins do %stado/L

' odelo de concentraç#o de poderes

' 0 %stado passa a assumir um car"cter intervencionista e dirigista, o !ual assenta em

dois modelos:

' Colectivista K 8&&, Cina

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' odelo capitalista

%m !ual!uer dos casos o forte intervencionismo do %stado manifesta'se, atrav+s da

sua presença ao lado dos agentes económicos e como condicionante da lierdade dos

particulares.

M.,. &stado post-liberal

0 %stado post'lieral + o tipo de %stado !ue resulta da cr5tica ao %stado lieral e !ue

se evidenciou soretudo a partir dos anos B[, criticando o %stado providência e a

perspectiva social da!uele tipo de %stado.

*o entanto, amos os %stados apresentam características comus, a saer:

' alori)aç#o do Parlamento

' Principio da separaç#o de poderes

' $triuiç#o em e(clusivo da funç#o 7urisdicional aos triunais

' *#o " %stado de direito sem !ue esta separaç#o se verifi!ue

' Progressiva deslocaç#o do e(erc5cio da funç#o legislativa do Parlamento para o

e(ecutivo Parlamento perde o monopólio do legislativo

' ?orça normativa da Constituiç#o escrita

%(istem tam+m di'ereças fundamentais entre amos os tipos de %stado:

$ Perspectiva do %stado perante a sociedade + para o %stado lieral marcadamenteintervencionista com a aplicaç#o dos direitos sociais e agindo como um agente

económico. %stado &ocial de 4ireito.

;niciou'se em Portugal com a Constituiç#o de 1A33.

0 %stado post liberal pretende contestar o espaço de intervenç#o do %stado lieral

pela cr5tica ao e(cesso de %stado protagoni)ado por este Fltimo, afirmando o lema de

Dmenos &stado( melhor &stadoE e de !ue foram principais percursores onald eagan e

argaret Teatcer. Para al+m disso, preconi)a ainda a reduç#o do papel do %stado naeconomia K pricipio de su*sidiariedade e como conse!uência a privati1ação da

economia, a redução das prestaç#es sociais, etc '.

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,osição adoptada:

$ Constituiç#o da epFlica Portuguesa continua a consagrar um %stado de em'estar.

%(iste o7e ou n#o um modelo de %stado social@ 4epende da perspectiva. $ CP

mant+m'se fiel = camada do %stado social. 0 modelo de economia portuguesa tem

fortes ind5cios da vis#o neo'lieral:

' Privati)ações e reprivati)ações

' 4esregulaç#o de certas mat+rias

' $ integraç#o da 8ni#o %uropeia

' Convergência de um %stado com caracter5sticas preventivas de segurança

sualterni)ando o valor da lierdade.

. 7ra)metação do Estado

$ fragmentaç#o do %stado ocorre por 6uatro motivos fundamentais:

i. nternacionali'a$"o a eros"o do Cdomínio reservadoR dos &stados

Comuidade Iteracioal. %(iste o7e e cada ve) com maior evidência um

con7unto de mat+rias !ue escapam = intervenç#o decisória do %stado. $ Comunidade

;nternacional + camada a intervir cada ve) mais em sustituiç#o do %stado. após a ;;

Iuerra undial !ue esta situaç#o se começa a verificar com maior acuidade e atrav+s da

Carta das *ações 8nidas, a !ual estaelecia mat+rias face =s !uais o %stado tina o

dom5nio reservado, art. 2.9 n.9 B K 4om5nio reservado do %stado K. 6o7e tais mat+rias

diminu5ram sustancialmente. %(emplos:

3e'iição do território. 0 !ue + o território do %stado@ *#o + apenas o %stado !uem

o estaelece unilateralmente.

$ descoloi1ação e o principio da autodetermiação. *este caso + o fim da reserva

dos %stados e a delegaç#o de competências para a 0*8. ;nvas#o do UoSait e de Timor

pela ;ndon+sia.

0s direitos 'udametais e a sua )aratia. %stes n#o s#o e(clusivos do %stado:

$parteid, violaç#o dos direitos umanos no -loco >este, Cina.

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Crimes cotra a humaidade. $ctos !ue colocam em causa os valores da

Comunidade ;nternacional. Triunais de Tó!uio e *uremerga no pós ; Iuerra undial.

Triunais para 7ulgar crimes na e('<ugosl"via, no uanda ou o caso Pinocet, Triunal

Penal ;nternacional.

Ideia de so*eraia partilhada. Wreas e(istem em !ue o %stado perdeu a plenitude

dos seus pderes: recursos naturais K ]ona %conómica %(clusiva.

Ita)i*ilidade 5erritorial. ;ntervenç#o de outros %stados no território de outros

para acções determinadas umanit"rias/.

ii. Slobali'a$"o a impot+ncia do &stado

%(iste um con7unto amplo de mat+rias face =s !uais o %stado n#o tem por si só

capacidade de as regular, sendo estes aspectos !ue escapam =s fronteiras do %stado,

pois a sua dimens#o + planet"ria. Limitaç#es:

Comuicação Iteret. *#o + poss5vel ao %stado criar fronteiras = comunicaç#o.

Krea ecoómica. imposs5vel ao %stado disciplinar e controlar os capitais, as

pessoas, etc.

uest#es am*ietais. %stas n#o resultam da intervenç#o de um só pa5s. Torna'se

cada ve) mais necess"ria a cooperaç#o internacional.

iii. Ite)ração europeia a so*eraia partilhada

$ 8ni#o %uropeia promove 3 tipos diferentes de situações:

H 4eslocações de mat+rias !ue apenas eram decididas pelos %stados e passam a ser

decididas no mito da 8ni#o K fenómeno e(propriativo das mat+rias reservadas dos%stados K art. 1J.9 n.9 1 da CP '.

*. Conse!uências sore o direito ordin"rio e sore o direito constitucional dos %stados.

$ reserva asoluta 7" n#o + verdadeiramente asoluta.

c. Processo de co'administraç#o, sendo a!ueles !ue tanto fa)em parte da

administraç#o pFlica nacional, como s#o órg#os da administraç#o comunit"ria. 0s 7u5)es

nacionais tam+m aplicam o direito comunit"rio: duplicação 'ucioal do 4ireito.

>esulta da6ui uma 6uestão pertiete. &er" !ue Portugal ainda + um pa5s

soerano@ ;ndiscutivelmente n#o o +, pois a sua soerania se encontra limitada. Por

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outro lado, os %stados ainda s#o os donos dos tratados, por!ue estes n#o podem ser

alterados se !ue os %stados o aceitem e(pressamente K a unanimidade + ainda a regra

''.

?inalmente, os tratados constitutivos da 8ni#o estaelecem claramente a possiilidade

de aandono sempre !ue assim o entendam os %stados read!uirindo a sua soerania.

iv. 7eofeudali'a$"o interna

%(iste o7e um con7unto de poderes internos dos %stados !ue se pretendem contrapor

ao poder do %stado entes infra'estaduais/, como se7am as autar!uias locais e as regiões

autónomas. %stes têm ad!uirido um con7unto de poderes legislativos e normativa, tendo

assim faculdade de estatuir normas locais e regionais.

%stamos ent#o num neo'feudalismo divis#o de poderes/ em termos internos. Huais

s#o os seus efeitos@

' eivindicaç#o de cada ve) mais poderes por parte dos entes infra'estaduais

' $ssalto dos grupos de press#o e de interesse ao %stado: económicos, religiosos,

culturais, regionais, etc, !ue visam influenciarem o poder.

' Coloni)aç#o partid"ria: o %stado, as autar!uias, as regiões autónomas, etc s#o

coloni)ados pelos partidos pol5ticos. 0 %stado foi tomado de assalto pelos partidos

pol5ticos, atrav+s:

*omeações pol5ticas Tob for the boUs/

Partidos pol5ticos controlam o %stado.

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@.H AULA

"-""-B(

Capítulo III

Estrutura do Estado

1V. &lementos do &stado

0 %stado consiste no essencial, num povo situado num território, de !ue + senor, e

!ue dentro das fronteiras desse território institui, por autoridade própria, órg#os !ue

elaorem as leis necess"rias = vida colectiva e imponam a respectiva e(ecuç#o. 4este

modo, o %stado caracteri)a'se assim, por ser uma sociedade pol5tica territorial, ou se7a,

fi(ada num território de !ue + senora, na !ual o Poder al+m de funcionali)ado se

encontra despersonali)ado: titular do poder + a colectividade e os governantes limitam'

se ao seu e(erc5cio, como suportes dos órg#os da mesma colectividade.

%m face desta definiç#o pode ent#o entender'se !ue os elementos primordiais do

%stado s#o, o povo, o território e o poder pol5tico, en!uanto elementos informais, e a

andeira e o ino nacional en!uanto elementos formais.

Comecemos ent#o pela an"lise do primeiro dos conceitos caracteri)adores do %stado:

o povo.

1V.1. Povo

I. 0 povo + um con7unto de pessoas !ue têm um v5nculo 7ur5dico com determinado

%stado. 4iferencia'se do conceito de populaç#o, por!uanto este respeita ao con7unto das

pessoas !ue vive num determinado território, compreendendo os estrangeiros e os

ap"tridas.

0 conceito de povo compreende duas facetas distintas: um sentido su7ectivo e um

sentido o7ectivo. 0 povo tem de ser simultaneamente, su7eito e o7ecto do poder,

princ5pio activo e princ5pio passivo na dinmica estatal. %n!uanto comunidade pol5tica o

povo aparece como su7eito do poder, pois !ue o poder + o poder do %stado. Como

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con7unto de omens livres, ele engloa pessoas dotadas de direitos su7ectivos umas

diante de outras e perante o %stado.

0 povo representa uma relaç#o de nature)a 7ur5dica K a cidadania K a !ual liga a

pessoa ao %stado, e !ue permite diferenciar:

i. s nacionais K Com v5nculo de cidadania com o %stado

ii. s estrangeiros K estes têm um v5nculo de cidadania com outro %stado

iii. s ap%tridas K 0s !uais n#o têm vinculo de cidadania com !ual!uer %stado.

II. 8ma distinç#o importante + a !ue distingue entre cidadão activo, a!uele !uesendo titular de direitos pol5ticos, #us suffragii e #us honorum e !ue por isso mesmo

participam na vida pol5tica do %stado, e cidadão passivo, a!uele !ue por !ual!uer

causa, n#o possue capacidade de participaç#o pol5tica e por isso mesmo n#o participa na

vida pol5tica do %stado e(. menores, incapacitados, etc/, e entre cidadão ori)i4rio, o

!ual ad!uire o v5nculo de cidadania pelo nascimento, e o cidadão ão ori)i4rio,

a!uele !ue ad!uire a cidadania por outra forma !ue n#o o nascimento.

0 conceito de cidadania n#o tem sido um conceito est"tico, mas antes dinmico,

por!uanto tem vindo a alargar a sua amplitude, compreendendo o7e:

' 0 ser um direito fundamental, pois ningu+m pode perder esta !ualidadeL

' $largamento do sufr"gio a todos os !ue têm capacidade para o e(ercer.

6istoricamente, nem sempre cidad#o e povo foram conceitos coincidentes, sendo de

destacar algumas limitações istóricas:

Liberalismo K 0 povo era identificado com !uem tina capacidade eleitoral:

Capacit"rio K saer ler e escrever

Censit"rio K ter determinado rendimento económico

%stado sovi+tico K povo identificado com a classe traaladora

%stado na)i K Povo segundo um crit+rio genealógico sangue/

1V.1.1 Povo e &stado

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61

*#o e(iste povo sem organi)aç#o pol5tica, o povo só e(iste atrav+s do %stado.

". Povo + o su7eito do poder pol5tico a dois n5veisL

i. 4estinat"rio do poder pol5tico

ii. >egitimador do poder pol5tico

&endo o sustrato umano do %stado, a g+nese do %stado e a sua ra)#o,

encontrando'se ligado a dois princ5pios fundamentais:

a. 7acionalidade

%sta surge como concepoç#o fundamental no s+culo O;O na ;t"lia e $lemana

unificadas, sendo o seu fundamento principal de !ue a cada na$"o deve corresponder um

&stado.

b. Autodetermina$"o dos povos

%ste conceito tem acolimento na Carta das *ações 8nidas e condu)iu =

autodeterminaç#o dos povos de Wfrica.

1V.1.9. Povo e >idadania

i. 0 povo arange os destinat"rios permanentes da ordem 7ur5dica estadual. %m face

desta, os omens dividem'se em duas categorias: a!ueles cu7a vida social est" toda

sumetida = sua regulamentaç#o, e a!ueles !ue n#o est#o em contacto com ela ou só

em contacto acidental.

$o conceito de povo reporta'se o de cidadania. Cidad#os s#o os memros do %stado,os destinat"rios da ordem 7ur5dica estatal, os su7eitos e os sFditos do poder.

$ cidadania + a !ualidade de cidad#o. % a!ui distingue'se da palavra MnacionalidadeN,

a !ual se liga a naç#o, revelando o sentimento de pertença a uma naç#o e n#o a um

%stado, ou se7a, trata'se de um termo com maior e(tens#o do !ue cidadania: s#o as

pessoas colectivas !ue a têm assim como as coisas navios, aeronaves, etc./.

$ cidadania só + possu5da pelas pessoas singulares, significando a participaç#o em

%stado democr"tico.

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*a Constituiç#o actual 7" n#o se fala sen#o em cidadania K arts. J.9, 1A.9, n.9 J e 2.9

n.9s 1 e 3, ^A.9, n.9 1, e 1B.9, al5nea f K ainda !ue contraditoriamente a Mlei da

nacionalidadeN se7a a designaç#o da actual >ei n.9 3B_G1 de 3 de 0uturo.

$ determinaç#o da cidadania de cada indiv5duo e!uivale = determinaç#o do povo a !ue

se vincula.

Compete a cada %stado definir os crit+rios de a!uisiç#o e perda de cidadania. da

e(clusiva competência de cada %stado definir !uem s#o os seus cidad#os.

&*istem dois tipos de critérios, a considerar:

a. ius sanguinis K &egundo este crit+rio os filos ad!uirem a cidadania dos pais pelosimples facto do nascimento. 0 crit+rio fundamental para a!uisiç#o de cidadania + assim

o do sangue. %ste crit+rio + o mais comum nos %stados de formaç#o mais antiga.

b. ius soli K 0 crit+rio tem por ase o local de nascimento, pelo !ue + atriu5da a

cidadania pelo simples facto de algu+m nascer num dado território. o crit+rio utili)ado

pelos %stados mais 7ovens e de imigraç#o, ainda !ue tena sido um crit+rio utili)ado pelo

%stado medieval.

1V.1.9.1. actual regime de a)uisi$"o da cidadania portuguesa

*o caso português com a independência dos territórios ultramarinos colocava'se o

prolema da cessaç#o do v5nculo de cidad#o nacional e da a!uisiç#o do v5nculo por parte

do novo %stado.

i. 4i)'se >idadania origin%ria a cidadania ad!uirida pelo nascimento ou por acto ou

facto 7ur5dico !ue se reporta ao nascimento, ou se7a ad!uire'se a !ualidade de cidad#opor mero efeito da lei, como + o caso do nascimento, e por efeito da lei e da votade,

como + o caso dos filos de pais nacionais !ue residem no estrangeiro. *este Fltimo

caso, torna'se necess"rio a declaraç#o e(pressa de pretender a a!uisiç#o da cidadania K

art.9 1.9 >ei n.9 3B_G1/.

Por >idadania n"o origin%ria, + a !ue + ad!uirida por !ual!uer outro acto ou facto

7ur5dico. %sta + poss5vel, simplesmente a partir de um acto de votade, K arts. 2.9, 3.9

e J.9/ K como + o caso de um estrangeiro !ue casa com uma portuguesa ou vice K versa

podendo adoptar a cidadania do cVn7uge se assim o declarar. Pode tam+m ad!uirir'se

atrav+s da adopção M arts. ^.9/ ou atrav+s de um acto administrativo ' acto de

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63

aturali1ação ' arts. .9 e B.9/. 0u se7a, por meio, respectivamente da vontade

unilateral do interessado, por acto de vontade doutrem, o adoptante, e por decis#o da

autoridade competente, o Ioverno, precedendo acto de vontade do interessado.

&ó a filiaç#o estaelecida durante a menoridade produ) efeitos relativamente =

cidadania art. 1J.9/.

ii. &#o portugueses de origem, por mero efeito da lei:

' 0s filos de pai português ou de m#e portuguesa nascidos em território português

ou so administraç#o portuguesa àrt. 1.9, n.9 1, al5nea a/, 1. partebL

' 0s filos de pai português ou de m#e portuguesa nascidos no estrangeiro, se oprogenitor português se encontrar a5 ao serviço do %stado português àrt. 1.9, n.9 1,

al5nea a/, 2. partebL

' 0s indiv5duos nascidos em território português !uando n#o possuam outra cidadania

àrt. 1.9, n.9 1, al5nea d/b.

Presumem'se nascidos em território português ou em território so administraç#o

portuguesa, salvo prova em contr"rio, os rec+m'nascidos e(postos na!ueles territórios

art. 1.9, n.9 2/.

iii. &#o portugueses, por mero efeito da lei e da vontade:

' 0s filos de pai português ou de m#e portuguesa nascidos no estrangeiro, se

declararem !ue !uerem ser portugueses ou inscreverem o nascimento no registo civil

português àrt. 1.9, n.9 1, al5nea a/bL

' 0s indiv5duos nascidos em território português, filos de estrangeiros !ue a!ui

residam com t5tulo v"lido de autori)aç#o de residência ", pelo menos, seis ou de) anosconforme se trate, respectivamente de cidad#os de pa5ses de l5ngua portuguesa ou de

outros pa5ses, e !ue n#o este7am ao serviço do respectivo %stado, se declarem ser

portugueses àrt. 1.9, n.9 1, al5nea c/b.

iv. $ a!uisiç#o da cidadania n#o origin"ria por efeito da vontade d"'se em três

ipóteses:

' 0s filos menores ou incapa)es de pai ou m#e !ue ad!uira a cidadania portuguesa

podem tam+m ad!uiri'la, mediante declaraç#o art. 2.9/L

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64

' 0 estrangeiro casado com cidad#o português " mais de três anos pode ad!uirir a

cidadania portuguesa mediante declaraç#o feita na constncia do casamento art. 3.9,

n.9 1/

' 0s !ue a7am perdido a cidadania portuguesa por efeito de declaraç#o prestada

durante a sua incapacidade podem ad!uiri'la !uando capa)es, mediante declaraç#o art.

J.9/.

0 casamento passa a ser apenas um pressuposto da a!uisiç#o da cidadania, n#o mais

um modo de a!uisiç#o. Por outro lado, tanto podem ad!uirir a cidadania portuguesa a

muler como o marido, de acordo com o princ5pio constitucional da igualdade de se(os e

de cVn7uges arts. 13.9, n.9 2 e 3.9, n.9 3 da CP/. % a declaraç#o de nulidade ou aanulaç#o do casamento n#o pre7udica a cidadania ad!uirida pelo cVn7uge !ue o contraiu

de oa f+ art.9 3.9, n.9 2 da >ei 3B_G1/.

v. $ naturali)aç#o continua a repousar no princ5pio discricion"rio e(ercido pelo

Ioverno.

0 Ioverno pode conferir a cidadania portuguesa aos estrangeiros !ue satisfaçam

cumulativamente os seguintes re!uisitos art..9 n.9 1/:

a. &erem maiores ou emancipados = face da lei portuguesaL

. esidirem em território português ou em território so administraç#o portuguesa,

com t5tulo v"lido de residência, ", pelo menos, seis ou de) anos, consoante se trate,

respectivamente, de cidad#os de pa5ses de l5ngua portuguesa ou de outros pa5sesL

c. Conecerem suficientemente a l5ngua portuguesaL

d. Comprovaram a e(istência de uma ligaç#o efectiva = comunidade nacionalL

e. Terem idoneidade c5vicaL

f. Possu5rem capacidade para reger a pessoa e assegurar a sua susistência

vi. Tendo em conta as modificações do regime da cidadania e por ra)ões de igualdade

de tratamento prevê'se ainda, a t5tulo transitório, a a!uisiç#o de cidadania mediante

declaraç#o relativamente:

a. $os adoptados plenamente por cidad#os portugueses antes da entrada em vigor da>ei art. 2A.9/L

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65

. muler !ue tena perdido a cidadania portuguesa por efeito do casamento art.

3[.9/ K o !ue + um novo caso de rea!uisiç#o

c. $os !ue, nos termos da >ei n.9 2[AG e da legislaç#o precedente, perderam a

cidadania portuguesa por efeito de a!uisiç#o volunt"ria de cidadania estrangeira art.

31.9/ K o !ue, n#o poderia aranger os naturais dos antigos territórios ultramarinos, os

!uais n#o ad!uiriram as respectivas cidadanias por manifestaç#o de vontade, mas por

virtude de independência reconecida internacionalmente.

1V.1.9.9. regime da perda da cidadania

I. 0 actual n.9 J do art. 2.9 da Constituiç#o cont+m duas normas atinentes = perda

da cidadania, uma de car"cter positivo ou prescritivo, outra de car"cter negativo ou

proiitivo: só pode dar'se perda da cidadania nos casos e nos termos previstos na leiL +

vedada a privaç#o com fundamento em motivos pol5ticos. esulta assim !ue em Portugal

a ningu+m pode ser retirada a cidadania, a n#o ser atrav+s de um acto de vontade do

próprio e ainda !ue se vena a naturali)ar noutro pa5s nunca perde a cidadania

origin"ria. o caso da dupla acioalidade.

Por outro lado, a perda de cidadania nunca + definitiva ou irrevers5vel. $!uele !ue a

!uis perder pode a !ual!uer momento manifestar a vontade em a ad!uirir, ou se7a, podeaver rea!uisiç#o, atrav+s de uma forma comum de a!uisiç#o superveniente ou de uma

das formas especiais 7" mencionadas.

II. >onflitos de cidadania

*#o poucas ve)es surgem prolemas no dom5nio dos conflitos de leis.

' &e algu+m tiver duas ou mais cidadanias e uma delas for a portuguesa, só esta

releva perante a lei portuguesa art. 2B.9/L

' *os conflitos positivos de duas ou mais cidadanias estrangeiras releva apenas a do

%stado em cu7o território o pluricidad#o tena a residência aitual ou, na falta desta, a

do %stado com o !ual mantena uma vinculaç#o mais estreita art. 2G.9/L

' 8m cidad#o de nacionalidade portuguesa e francesa, em Portugal só pode ser

tratado como cidad#o nacionalL

' *#o envolvendo um cidad#o português, mas um cidad#o com nacionalidade

espanola e francesa, em Portugal como + tratado@ 3ois crit+rios:

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66

i. &e reside aitualmente num dos %stados em !ue tem nacionalidade deve ser

tratado como cidad#o desse pa5sL

ii. &e residir em -erlim, o crit+rio + o da maior pro(imidade com uma das

nacionalidades.

1V.1.9.!. A condi$"o dos cidad"os portugueses no estrangeiro

0 %statuto das pessoas depende do seu v5nculo de cidadania, de modo !ue se

consideram os cidad#os, os estrangeiros e os ap"tridas.

$ e(tens#o aos portugueses no estrangeiro dos mesmos direitos e deveres dos

portugueses em Portugal, tem por limite a incompatiilidade do e(erc5cio de certosdireitos e da su7eiç#o a certos deveres com a ausência do pa5s.

$ cidadania + regulada pela Constituiç#o da epFlica no seu artigo 1J.9 assim como a

cidadania de portugueses residentes no estrangeiro, os !uais têm uma cidadania

limitada.

$ Constituiç#o estatui:

a. *o referendo pol5tico vinculativo nacional participam os cidad#os eleitoresresidentes no estrangeiro com efectiva ligaç#o = comunidade nacional, !uando o

referendo recais sore mat+ria !ue les diga tam+m especificamente respeito

art.11^.9, n.9 12 e art. 121.9, n.9 2L e competindo ao Triunal Constitucional apreciar

previamente se este re!uisito se verifica `art. 223.9, n.9 2, al5nea f/, 2. partebL

. &#o eleitores do Presidente da epFlica os cidad#os portugueses eleitores

residentes no estrangeiro com efectiva ligaç#o = comunidade nacional art. 121.9, n.9 1,

2. parte, e n.9 2/, nos termos de lei a aprovar por maioria de dois terços dos 4eputados

presentes, desde !ue superior = maioria asoluta dos 4eputados em efectividade de

funções art.1G.9, n.9 /, e, 7", os !ue se encontrassem inscritos nos cadernos eleitorais

para a $ssemleia da epFlica em 31 de 4e)emro de 1AA art. 2AB.9/L

c. &#o eleitores da $ssemleia da epFlica os cidad#os eleitores residentes no

estrangeiro, mas o nFmero de deputados a eleger por eles, n#o + proporcional ao

nFmero de eleitores a5 inscritos art. 1JA.9, n.9 2/L

d. %m face do pricípio da reciprocidade, art. 1^.9 n.9 3, J e ^/, os portugueses

residentes em território do %stado memro da 8ni#o %uropeia poder#o, para efeito de

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67

eleiç#o dos 4eputados ao Parlamento %uropeu, optar entre e(ercerem nesse território o

seu direito de ou e(ercerem'no em território português.

e. *as eleições para os órg#os das regiões autónomas e do poder local, assim como

nos referendos regionais e locais só participam os cidad#os eleitores residentes nas

respectivas "reas arts. 232.9, n.9 2, 23A.9, n.9 2, e 2J[.9, n.91/, visto !ue as regiões

autónomas e as autar!uias locais se definem como entidades essencialmente territoriais.

1V.1.9.,. A condi$"o dos estrangeiros no <ireito portugu+s

0 princ5pio geral do 4ireito português + o da e6uiparação, de igualdade ou de

e(tens#o aos estrangeiros dos direitos conferidos aos portugueses, ou se7a, os

estrangeiros e ap"tridas têm os mesmos direitos e deveres !ue os nacionais. %ste crit+rio

depende da dignidade da pessoa umana e da inserç#o dos direitos fundamentais no

sentido decorrente da 4eclaraç#o 8niversal dos 4ireitos do 6omem art. 1.9, n.9 2/L

2. 4ireitos reservados em eclusivo aos portu)ueses. o !ue salienta o art. 1^.9

n.9 2 e n.9 J da CP, o !ual determina o e(erc5cio e(clusivo de alguns direitos a

portugueses, como se7am, os direitos pol5ticos e o e(erc5cio de funções pFlicas sem

nature)a t+cnicaL

"B.2. 5erritório

I. *#o e(iste %stado sem território, sendo este determinante para o e(erc5cio do poder

pol5tico no %stado. Tam+m o território se torna indispens"vel para o reconecimento

internacional dos %stados e para a participaç#o dos cidad#os e do direito de efectividade

do %stado. ;sto significa !ue:

a. &ó e(iste poder do %stado !uando ele consegue impor a sua autoridade, em nome

próprio, sore certo territórioL

. $ atriuiç#o de personalidade 7ur5dica internacional ao %stado ou o seu

reconecimento por outros %stados depende da efectividade desse poderL

c. 0s órg#os do %stado encontram'se sempre sediados, salvo em situaç#o de

necessidade, no seu territórioL

d. *o seu território cada %stado tem o direito de e(cluir poderes concorrentes de

outros %stadosL

67



68

e. *o seu território, cada %stado só pode admitir o e(erc5cio de poderes doutro %stado

sore !uais!uer pessoas com a sua autori)aç#oL

f. 0s cidad#os só podem eneficiar da plenitude de protecç#o dos seus direitos pelo

respectivo %stado no território deste.

0 território + um factor de identificaç#o da comunidade e limite da autoridade do

%stado.

II. 4eve realçar'se !ue dentro do território do %stado e(istem casos de e(tra'

territorialidade, com a assumpç#o de privil+gios aceites pelas normas e(cepcionais, como

+ o caso da sua aplicaç#o a Cefes do %stado, emai(adas, etc.

Tam+m aos navios s#o aplicadas as leis do respectivo %stado.

0 artigo ^.9 da CP fi(a as fronteiras do %stado português, ainda !ue esta fi(aç#o

a7a de ser reconecida internacionalmente. $ delimitaç#o territorial comporta o seguinte

território:

?ronteira terrestre

?ronteira mar5tima

%spaço a+reo

0 %stado n#o pode alienar !ual!uer destes espaços.

*o território do %stado pode aplicar'se o direito das regiões autónomas e das

autar!uias locais, ainda !ue circunscritas na "rea de aplicaç#o

1V.9.1. <ireito do &stado sobre o seu território

I. 0 %stado tem dentro do seu território, o direito de 7urisdiç#o territorial o !ual +

apresentado como sendo um direito ou poder indivisível princ5pio da unidade 7ur5dica do

território/, inalien%vel o %stado n#o pode alienar o seu território/ e e*clusivo sore o

território do %stado só este pode ter senorio/.

$ 7urisdiç#o pode ser e(ercida de forma:

a. ,lea K Huando aplicada no mito do território terrestre e mar5timo, ou

*. ;nferior na EE *#o pode estender'se para al+m das 2[[ milas art. ^B.9 da

Convenç#o de ontego -aY, 1AG2/ e na 1oa cotí)ua n#o pode estender'se para

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69

al+m de 2J milas, contadas a partir das linas de ase !ue servem para medir a largura

do mar territorial/ K art. 33.9 da mesma Convenç#o/

II. ?orma diferente + a da Contitularidade de território: !uando um território se

encontra so a 7urisdiç#o de mais do !ue um %stado e(: *ovas +ridas K franco'

ritnicasL ;ra!ue K %8$ e eino 8nido/L

%(istem ainda territórios sem #urisdi$"o territorial , ou se7a, territórios neutros nos

!uais nenum %stado e(erce soerania ?ronteira ;ra!ue com o UoSeit K )ona de

e(clus#o/, e territórios !ue pertencem a todos, ou se7a, territórios !ue s#o 7urisdiç#o de

todos os %stados por serem considerados como património comum da umanidade e(.

fundos marinos/.

III. 0s direitos do %stado sore o território correspondentes a 7urisdiç#o distinguem'

se dos direitos do %stado sore parcelas do território correspondentes a propriedades no

sentido de direito real ou de estrutura pró(ima da propriedade, e este7am estes

sumetidos ao 4ireito privado. 8ma coisa + o domíio pO*lico, con7unto de coisas

pFlicas ou de direitos sore coisas pFlicas, estando por conse!uência, su7eito a regras

de proiiç#o de alienaç#o, outra + o domíio privado, o !ual arange ens su7eitos, a

um regime de 4ireito privado e inseridos no com+rcio 7ur5dico, ou se7a, neste caso o

%stado comporta'se como um particular.

"B.(. ,oder político

Todo o poder pol5tico est" intimamente ligado ao %stado, sendo este o titular

privilegiado no seu território. 0 poder pol5tico +, por conse!uência, um poder constituinte

en!uanto molda o %stado segundo uma ideia, um pro7ecto, um fim de organi)aç#o.

$ institucionali)aç#o do poder pol5tico + feita atrav+s da Constituiç#o, ou se7a, +

atrav+s dela !ue se definem as regras de funcionamento do poder pol5tico.

1V.!.1. &stado e poder político

1V.!.1.1. problema da limita$"o do poder pelo <ireito

0 %stado + limitado pelo direito, formal e materialmente, por!ue sem o seu

cumprimento n#o susistiria a organi)aç#o indispens"vel ao perdurar do poder e seria

destru5da a segurança em !ue assenta a comunidade 7ur5dica.

69



70

$ limita$"o formal do poder + a !ue decorre da própria oediência do %stado =s leis

!ue fa) en!uanto vigorem, consustanciado no dinamismo próprio das formas 7ur5dicas,

visto !ue as leis, uma ve) decretadas, desprendem'se de !uem as tena feito, valendo

por si, ou se7a, + a limitaç#o do poder atrav+s da forma dos actos pol5ticos e legislativos.

$ limita$"o material , por seu lado, + a !ue decorre da limitaç#o atrav+s de regras !ue

impeçam o poder de invadir as esferas próprias das pessoas. &ignifica disciplina do poder,

contenç#o dos governantes e defesa dos direitos dos governados, tradu)indo'se no

respeito pela autonomia destes Fltimos, implicando instrumentos 7ur5dicos de garantia.

1V.!.1.9.itularidade e e*ercício do poder

I. 0 poder + !ualidade ou atriuto do %stado e condiç#o da sua e(istência. *o plano 7ur5dico, ao contr"rio do !ue acontece no plano sociológico, n#o + admiss5vel separar a

titularidade do poder da própria comunidade, pelo menos em três aspectos:

a. $ pessoa colectiva %stado tem por sustrato a comunidadeL

. 0s titulares dos órg#os e agentes detentores das faculdades ou parcelas do poder

pol5tico provêm da comunidadeL

c. 0 poder constituinte como poder de auto'organi)aç#o origin"ria + um poder da

comunidade.

II. *o mito do poder pol5tico + necess"rio distinguir entre titularidade e e(erc5cio do

poder. $ titularidade est" ligada ao povo en!uanto con7unto de cidad#os dotados de

direitos de participaç#o activa na vida pFlica os direitos pol5ticos/ e est" suordinada ao

princ5pio democr"tico. 4a!ui distingue'se entre poder constituinte, poder dos poderes ou

a!uele !ue pode determinar os outros poderes, ou se7a, o poder de fa)er, decretar e

alterar a Constituiç#o positiva do %stado, e poder constituído, poder emprestado pelo

povo no e(erc5cio do poder constituinte: e(ecutivo, legislativo e 7udicial.

"B.=. Elemetos 'ormais

0s elementos formais do %stado s#o:

a. 3esi)ação do Estado K Todo o %stado tem um nome !ue o identifica. Todos os

%stados o têm, n#o sendo ele repet5vel e estando su7eito = nature)a do regime

monar!uia, repFlica/ e ainda ter outros elementos identificadores epFlica Popular

da Cina, epFlica ;slmica do ;r#o/. 0 nome pode tam+m ser alterado.

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71

*. >ecohecimeto do Estado K %ste elemento prende'se com a ideia de !ue o

%stado só + %stado se for reconecido internacionalmente.

*ature)a do reconecimento

i. Costitutiva K &empre !ue + elemento necess"rio para !ue o estado se7a

reconecimento internacionalmenteL

ii. 3eclarativa K &ignificando !ue o %stado 7" + %stado e portanto deve ser aceite,

independentemente do seu reconecimento.

c. ím*olos acioais K 0s s5molos nacionais s#o a andeira e o ino nacional os

!uais s#o identificativos do respectivo %stado. $rtigo 11.9 n.9 1 e 2 da CP.

udar !ual!uer destes elementos + violaç#o = Constituiç#o, origando = revis#o desta

para ser poss5vel tal alteraç#o.

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72

$.H AULA

2?-""-B(

Capítulo III

Estrutura do Estado

11. Kormas de &stado

I. ?orma de %stado + o modo do %stado dispor o seu poder em face de outros poderes

de igual nature)a e !uanto ao povo e ao território. epresenta a relaç#o entre a

comunidade, o poder pol5tico e o território.

Com ase na!uela relaç#o + poss5vel permitem diferenciar dois grandes modelos de

formas de %stado, cu7o crit+rio de diferenciaç#o reside na unidade ou pluralidade de

poderes pol5ticos, unidade ou pluralidade de ordenamentos 7ur5dicos origin"rios ou de

ConstituiçõesL unidade ou pluralidade dos sistemas de funções e órg#os do %stadoL eunidade ou pluralidade de centros de decis#o pol5ticos, a saer, &stados simples ou

unit%rios e &stados compostos ou comple*os.

11.1.&stados &stados simples ou unit%rios

%(istem &stados simples ou unit%rios, !uando apenas um centro de poder art. .9 da

CP/, tanto podendo ser Estado uit4rio cetrali1ado, !uando e(iste uma Fnica

entidade estadual com a titularidade dos três poderes legislativo, e(ecutivo e 7udicial/,

como Estado uit4rio descetrali1ado: !uando e(iste repartiç#o interna do seu podercom outras entidades pFlicas, com e(cepç#o da funç#o 7urisdicional a !ual n#o +

descentrali)"vel.

$ descentrali)aç#o pode incidir apenas na funç#o administrativa ou na funç#o

legislativa. *o primeiro caso, estamos perante uma descentrali)aç#o menos intensa do

!ue a segunda e correspondente = repartiç#o do e(erc5cio da funç#o administrativa por

outras entidades. *o segundo caso, estamos perante uma descentrali)aç#o pol5tico'

legislativa !ue determina uma opç#o pol5tica e !ue respeita sempre a uma ase

territorial.

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73

*#o e(iste o7e e(emplo de centrali)aç#o total do %stado, uma ve) !ue, pelo menos a

funç#o administrativa est" sempre em maior ou menor grau repartido por outras

entidades. ?ace a isto, podemos considerar dois tipos de descentrali)aç#o, uma pol5tica e

outra meramente administrativa, sendo !ue sempre !ue e(iste a primeira tam+m e(iste

a segunda. 4ecorrem da!ui algumas !uestões, importantes, a saer: !uando e(iste

descentrali)aç#o da funç#o pol5tica ainda se pode considerar a e(istência do %stado

unit"rio@ $ resposta a esta !uest#o condu)'nos a considerar um terceiro tipo de %stado:

o Estado re)ioal. % ser" !ue este + o modelo !ue e(plica a!uela a e(istência da

descentrali)aç#o pol5tica ou pelo contr"rio, %stado regional ainda significa %stado

unit"rio@

*o caso do direito português, estamos perante e(emplos de descentrali)aç#o pol5tico'administrativa, dada a e(istência das autonomias regionais.

;. $ descentrali)aç#o administrativa pode verificar'se em três n5veis:

i. ase territorial , na !ual e(iste uma determinada parte do território a !uem a ordem

7ur5dica confere poderes administrativos, e(pressando os interesses da populaç#o

residente nesse território. $utar!uias locais.

ii. ase institucional , na !ual " uma instituiç#o a !uem o direito conferepersonalidade 7ur5dica para o e(erc5cio da funç#o administrativa, destinando'se a

prosseguir fins do próprio %stado. %(. ;nstitutos pFlicos.

iii. ase associativa, na !ual a ordem 7ur5dica pode atriuir personalidade 7ur5dica a

uma determinada associaç#o. %sta pode assumir três tipos: pFlicas $ssociaç#o de

unic5pios/, Privadas 0rdens/, mistas %ntidades pFlicas e privadas/.

11.9.. &stado unit%rio descentrali'ado ou regional

$ g+nese das regiões autónomas encontra'se na Constituiç#o espanola de 1A31 e na

actual Constituiç#o italiana 1AJB/ !ue contempla regiões administrativas. %m Portugal +

com a revis#o constitucional de 1AB1, em !ue se criaram as regiões autónomas

correspondentes =s Prov5ncias 8ltramarinas.

Portugal + ou n#o um %stado regional@ *#o. Portugal + um %stado com regiões

autónomas.

%sta !uest#o do pretenso %stado regional deve entender'se com ase na diferençaentre a regionali)aç#o e a autonomia regional, correspondendo = primeira a possiilidade

de criaç#o de regiões administrativas as !uais s#o uma forma de autar!uia local

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74

descentrali)aç#o administrativa/, e a segunda correspondendo = descentrali)aç#o

pol5tico'administrativa.

W . Podem ser apontadas v"rias categorias de %stados descentrali)ados.

i. &stado regional integral , !uando todo o território do %stado se encontra dividido em

regiões autónomas K %spana, ;t"lia.

ii. &stado regional parcial , !uando apenas alguma parte do %stado est" constitu5da em

regiões autónomas e regiões ou circunscrições só com descentrali)aç#o administrativa,

verificando'se , diversidade de condições 7ur5dico'pol5ticas de regi#o para regi#o.

iii. &stado regional homogéneo, !uando todas as regiões têm uma organi)aç#o pelomenos uniforme os mesmos poderes, e

iv. &stado regional heterogéneo, !uando as regiões autónomas têm mais poderes do

!ue outras, como + o e(emplo de %spana e de ;t"lia.

Huando e(iste %stado regional@ Huando todo o território do %stado est"

autonomi)ado.

?ica em aerto no entanto, a !uest#o de saer se !uando e(iste um %stadocompletamente autonomi)ado se se est" perante um %stado regional. Para o ser

efectivamente tem de ter descentrali)aç#o pol5tico'administrativa e a autonomia

estendida a todo o território.

9. $ maior semelança poss5vel entre %stado regional e %stado federal, d"'se !uando

a!uele + integral e as regiões, al+m de faculdades legislativas, possuem faculdades de

auto'organi)aç#o e !uando partilam o poder pol5tico, o !ual est" repartido em funç#o do

território.

Cae no entanto distinguir entre estas duas realidades:

a. *o %stado regional, a lei definidora da organi)aç#o institucional + um acto do

%stado, ou se7a, pertence ao poder central a faculdade de elaoraç#o ou alteraç#o dos

estatutos regionais en!uanto nos %stados federados e(iste uma Constituiç#o própria.

. *o %stado regional as regiões autónomas n#o participam autonomamente na

revis#o da Constituiç#o, en!uanto no %stado federado os %stados participam

autonomamente na modificaç#o da Constituiç#o do %stado federal. e(. %8$.

74



75

c. &e o estado federal desaparecer, este ir" dar origem = independência dos estados

memros, en!uanto no estado regional, o desaparecimento das regiões d" origem a um

estado unit"rio.

11.!. &stados compostos ou comple*o

%stados compostos s#o a!ueles !ue se tradu)em em %stados formados por outros

%stados em !ue o poder pol5tico est" repartido por outros %stados. %(. %8$, -rasil, &u5ça,

etc.

$ federaç#o repousa na soreposiç#o, por!ue um poder novo e distinto, o poderfederal, surge acima dos poderes pol5ticos dos %stados nela integrantes, os %stados

federados.

0 %stado comple(o tradu)'se numa associaç#o de %stados !ue d" origem a um novo

%stado, o !ual pode ter sofrer dois tipos diferentes de desenvolvimento:

i. %stados soeranos !ue adicam total ou parcialmente da sua soerania interna para

dar origem a um novo %stado. %(. %8$. ?enómeno centr5peto.

ii. %stado !ue decide dividir'se em outros %stados, sendo um fenómeno em !ue o

%stado central reconece autonomia =s entidades infra'estaduais adicando de parte dos

seus poderes de soerania. a transferência do centro para a periferia do ponto de vista

dos poderes. o caso do -rasil após a 1.9 Constituiç#o epulicana em 1GA1, altura em

!ue dei(a de ser uma repFlica unit"ria, criando uma federaç#o, na !ual as prov5ncias se

transformam em %stados federados.

<ois modelos de %stado composto:

a. %(iste apenas uma entidade com soerania internacional ' o %stado federal ', n#o

tendo os %stados federados competência na ordem e(terna.

. odelo da confederaç#o, em !ue todos os %stados têm poderes no mito

internacional. $ federaç#o tem competência no mito de algumas mat+rias, tendo os

%stados federados algumas prerrogativas e(ternas.

*a 8ni#o %uropeia, 7" e(iste um modelo da confederaç#o. $lguns dos poderes dos

%stados memros 7" passaram para a esfera da 8ni#o %uropeia. $lguns pretendem ir

75



76

ainda mais longe, ao proporem !ue os %stados memros transfiram a sua soerania na

ordem e(terna para a própria uni#o.

4eve distinguir'se o %stado federal da

i. Uião real, !uando o estado apresenta uma estrutura de %stado composto e !ue

no essencial se apro(ima da federaç#o, mas !ue dela se distingue, respectivamente:

a. %la + preponderantemente a forma de %stados mon"r!uicos, ainda !ue e(istam

%stados com forma repulicana, como + o caso da -+lgica ou do Canad"L

. %n!uanto a criaç#o de uma federaç#o envolve o aparecimento de órg#os novos, na

8ni#o eal mant+m'se as instituições 7" e(istentes e !ue passam a ser comuns aos%stados memros. Portugal foi 8ni#o eal K 1G1^'1G22 K com o -rasil/.

% esta da Fni"o Pessoal , !uando se d", n#o a uni#o de %stados, mas a uni#o de

titulares do poder pol5tico. 0 mesmo titular + cefe de %stado de dois %stados, sendo

estes independentes 7uridicamente. *#o + um %stado composto. %sta só ocorre em

modelos de %stado com regime mon"r!uico. &urge por efeitos do t5tulo de sucess#o. %(.

?ilipes em Portugal, 4. Pedro.

%stas situações condu)em por norma a !ue um dos %stados se transforme sat+lite do

outro.

11.,. E s &stados federais em particular

0 %stado federal ou federaç#o assenta numa estrutura de sobreposi$"o, a !ual

recore os poderes pol5ticos locais, de modo a cada cidad#o ficar simultaneamente

su7eito a duas Constituições K a federal e a do %stado federado a !ue pertence K e serdestinat"rio de actos provenientes de dois aparelos de órg#os legislativos, governativos,

administrativos e 7urisdicionais.

$ssenta tam+m numa estrutura de participa$"o, em !ue o poder pol5tico central

surge como resultante da agregaç#o dos poderes pol5ticos locais, independentemente do

modo de formaç#o.

4as duas caracter5sticas e(postas procedem os seguintes princ5pios directivos:

76



77

i. 4ualidade do ordenamento 7ur5dico. *a federaç#o cada cidad#o + simultaneamente

su7eito da ordem 7ur5dica do %stado onde residem e su7eito da ordem 7ur5dica do %stado

federal K cada pessoa est" su7eita a dois ordenamentos 7ur5dicos .

ii. elevncia da Constituiç#o federal. %sta define a competência das competências, ou

se7a, cada %stado só tem a competência !ue resulta da constituiç#o federal. %sta + !ue

determina o !ue + pertença do estado federado. ;nterpreta'se o sil!cio como a!uilo

!ue pertence = Constituiç#o dos %stados federados.

iii. Iarantia de autonomia dos %stados federados, como resulta da Constituiç#o,

significando !ue o %stado federal n#o pode invadir as competências dos %stados

federados so pena de inconstitucionalidade.

iv. ;gualdade dos %stados. $ Constituiç#o define o princ5pio da paridade da

representatividade dos %stados no senado 2 senadores por %stado/ e atriuindo no

Congresso mais peso ao senado assim como a igualdade dos %stados no apoio =s

alterações constitucionais. $ Constituiç#o e(ige a participaç#o dos %stados federados na

revis#o da sua própria lei.

$ Constituiç#o + partilada entre a 8ni#o e os %stados federados.

v. 4ualidade de soeranias, a !ual + oserv"vel a n5vel itero, no !ual o poder

constituinte se fa) sentir em dois graus, ao n5vel dos %stados federados, em !ue cada

%stado tem a sua constituiç#o e ao n5vel da 8ni#o, e a n5vel Etero, !ue significa !ue

só o %stado federal tem poderes na cena internacional, só ele podendo negociar e

delierar sore Convenções ;nternacionais, receer e enviar representantes diplom"ticos

e desencadear acções internacionais.

vi. Predominncia federal. %ntre o %stado federal e os %stados federados e(iste claro

predom5nio do %stado federal. erifica'se na própria Constituiç#o: $ Constituiç#o federal+ prevalente face = dos %stados federados K Constituiç#o das Constituições. %(iste

tam+m predominncia dos órg#os 7urisdicionais da federaç#o. 0 triunal superior + o

&upremo Triunal ?ederal, !ue tem a Fltima palavra na interpretaç#o da Constituiç#o.

4uas mat+rias fundamentais: fiscali)aç#o da constitucionalidade das leis e resoluç#o dos

conflitos entre esferas de competência. este triunal !ue tem sido o agente da

constituiç#o, no sentido da sua interpretaç#o positiva e na sua actuali)aç#o.

*as relações e(ternas e segurança e defesa s#o três sectores atrav+s dos !uais se

desenvolveu um predom5nio federal ainda !ue centrada no Presidente, tendo'se

verificado a passagem de algumas destas competências foram transitando para a

77



78

competência do %stado federado por necessidade de defesa e segurança. erifica'se

tam+m a!ui o car"cter vivo e dinmico da Constituiç#o.

Torna'se necess"rio para avaliar a concreti)aç#o destes princ5pios, considerar %stados

federais de mais de um tipo ou grau:

Kederalismo perfeito e federalismo imperfeito. 0 primeiro só e(iste !uando se verifica

igualdade de tratamento entre os %stados federados e !uando pode participar

autonomamente no processo de feitura e modificaç#o da Constituiç#o federal. %(. %8$ e

&u5ça. 0 segundo, tradu) a e(istência de um %stado com soreposiç#o sore os demais

ou um centro !ue comanda sem reconecer autonomia aos %stados federados. %(. o

-rasil e a federaç#o ussa.

11.,. sistema #urídico comple*o dos &stados federais

na relaç#o entre a Constituiç#o federal e as Constituições dos %stados federados !ue

se deve procurar a e(plicaç#o para a comple(idade do sistema 7ur5dico dos %stados

federais. %la tradu)'se numa supremacia da primeira em relaç#o = segunda. %sta

supremacia tradu)'se em:

i. Primado do direito federal

ii. 4efiniç#o de princ5pios de competências !ue pertencem = própria federaç#o.

78



79

.H AULA

B(-"2-B(

Capítulo III

Estrutura do Estado

"2. Kins( fun$es e poderes do &stado.

"2.". Kins do &stado

0 %stado tem a sua e(istência no cumprimento de determinados fins. %stes variam

consoante o modelo de %stado, sendo !ue no actual modelo %stado &ocial de 4ireito/ os

fins s#o, a &egurança, <ustiça e o -em'%star.

"2.".". A eguran$a

$ segurança + o primeiro fim, pois sem ela nada mais est" garantido. %sta pode ter

v"rias acepções:

i. nterna, !ue representa a coe(istência pac5fica entre todos os memros da

sociedade pol5tica, tendo o %stado o monopólio do uso da força K coerciilidade K para a

garantirL

ii. &*terna, !ue representa a defesa da colectividade perante o e(teriorL

iii. ndividual , + a certe)a e estailidade, sendo a afirmaç#o do %stado de 4ireito. 4e!ue depende@ 4a possiilidade de cada um conecer as regras !ue se le aplicam e cada

um antecipar a conduta do %stado e de outros particulares !ue interfira na sua esfera

7ur5dica.

94rios crit0rios:

i. Principio da n"o retroatividade da lei a lei apenas dispõe para o futuro/. %sta n#o +

uma regra asoluta, mas +'o em relaç#o = lei penal, fiscal e leis !ue sustentam as

lierdades e garantias dos cidad#os.

"2.".2. A Tusti$a

79



80

o 2.9 fim do %stado. Por!ue o %stado só a assegura garantindo a segurança. o 1.9

fim do 4ireito, !ue tem como principal fundamento o 4ireito. 0 4ireito só + 4ireito se for

7usto, se for in7usto n#o + 4ireito concepç#o adoptada K su7ectivismo 7ur5dico/.

$!ui a 7ustiça confunde'se com a i)ualdade, a !ual pode ser, formal ou real . &ó

e(iste 7ustiça !uando s#o cumpridos os imperativos da!uelas duas igualdades. Por

igualdade formal !uer'se significar !ue n#o pode aver discricionariedade entre os

cidad#os !ue n#o encontre fundamento natural astante. Pode aver diferença de

tratamento, mas tem de ter fundamento material astante. $ igualdade formal pro5e a

aritrariedade de tratamento. uma igualdade de partida.

$ igualdade real pretende !ue todos tenam as mesmas condições no resultado. uma igualdade de certo modo, utópica. $ igualdade real, por ser asoluta + incompat5vel

com a dignidade da pessoa umana.

$ igualdade real n#o deve ent#o ser asoluta, mas antes, deve associar'se =

promoç#o da igualdade de oportunidades. % neste sentido, 7" representa uma das id+ias

prosseguidas pelo %stado &ocial de 4ireito e com o em'estar dos cidad#os.

"2.".(. em-&star

0 em'estar + considerado como estando associado aos princ5pios constitucionais de

garantia da pessoa umana. 4este decorre o principio da susidariedade de actuaç#o do

%stado, !ue significa !ue este só deve intervir !uando tal n#o se7a assegurado pelos

indiv5duos. %sta susidariedade foi desenvolvida pela ;gre7a Católica, no sentido de

impedir !ue o %stado passa a ter uma actuaç#o sufocante na sociedade.

"2.2. Kun$es do &stado

I. $s funções do %stado s#o as actividades do %stado com vista = reali)aç#o dos seus

fins. %(istem inFmeras classificações doutrin"rias, sendo a mais comum a !ue distingue

entre funç#o legislativa, e(ecutiva e 7udicial. 6o7e, as duas mais influentes classificações

devem'se a arcello Caetano e <orge iranda, !ue + a adoptada. Para arcello Caetano,

classificam'se em dois grupos:

a. Durídicas K 4estinam'se a criaç#o e aplicaç#o do direito e tradu)em'se em actos

7ur5dicosL

4ividem'se em fun$"o legislativa e fun$"o e*ecutiva.

80



81

$ 'ução le)islativa + a actividade pela !ual o %stado cria o seu 4ireito positivo,

mediante a imposiç#o de regras gerais de conduta social.

$ 'ução eecutiva + a funç#o pela !ual o %stado prossegue a aplicaç#o das normas

mediante actos de administraç#o e 7urisdiç#o.

*. Não urídicas K 4efinem'se por serem actos materiais n#o se destinando =

aplicaç#o do 4ireito.

%sta funç#o compreende as funções política e técnica. $ funç#o pol5tica caracteri)a'se

pelo facto de definir os interesses pFlicos fundamentais a serem prosseguidos pela

colectividade. $ funç#o t+cnica caracteri)a'se na actividade de satisfaç#o de necessidades

supletivas pelo %stado em termos de prestaç#o de serviços e produç#o de ens.

$ classificaç#o de <orge iranda + a seguinte:

81



82

Kun$es >ritérios /ateriais >ritérios Kormais >ritérios org;nicos

?unç#o pol5tica

>egislativa e

governativa ou

pol5tica stricto

sensu/

4efiniç#o prim"ria e

gloal do interesse

pFlicoL interpretaç#o

dos fins do %stado e

escola dos meios

ade!uados para os

atingirL direcç#o do

%stado.

>ierdade ou

discricionariedade

m"(ima, o !ue n#o

significa n#o

suordinaç#o a regras

7ur5dicas =s da

Constituiç#o, desde

logo/L lierdade deescola, sen#o !uanto

ao conteFdo, pelo

menos !uanto ao

tempo e =s

circunstncias, ou n#o

avendo esta v.g.

promulgaç#o

origatória/ ausênciade sanções 7ur5dicas

espec5ficas.

' rg#os pol5ticos ou

governativos/ e

col+gios em cone(#o

directa com a forma e

o sistema de governo

' 6avendo pluralidade

de órg#os, ausência de

ierar!uia e apenas

relações de

responsailidade

pol5tica.

?unç#o

administrativa

&atisfaç#o constante e

!uotidiana das

necessidades colectivasL

prestaç#o de ens e

serviços.

' niciativa indo ao

encontro das

necessidades/

' Parcialidade na

prossecuç#o do

interesse pFlico/, o

!ue n#o impede

imparcialidade no

tratamento dos

particulares

imparcialidade

significa !ue o %stado,

por!ue prossegue o

interesse pFlico, n#o

apóia, na favorece,

' 4ependência

funcional, com

su7eiç#o, no interior de

cada sistema ou

aparelo de órg#os e

serviços, a ordens einstruções ierar!uia

descendente/ e a

recurso ier"r!uico

ierar!uia

ascendente/

' Coordenaç#o e

suordinaç#o, com

mais ou menos

centrali)aç#o e

82



83

n#o au(ilia nenum

interesse particular,

assim como n#o temde se le opor ra)ões

diversas do em

comum/

concentraç#o

descentrali)aç#o e

desconcentraç#o.

?unç#o

7urisdicional

4eclaraç#o do direitoL

decis#o de !uestões

7ur5dicas, se7a em

concreto perante

situações de vida, se7a

em astracto

'Passividade

implicando

necessiadade de

pedido de outra

entidade, definiç#o do

o7ecto do processo

atrav+s do pedido e

necessidade de

decis#o/

';mparcialidade

posiç#o super partes/

' ;ndependência de

cada órg#os, sem

pre7u5)o de recurso

para órg#os superiores

ierar!uia apenas

ascendente/

' %m principio,

atriuiç#o a órg#os

espec5ficos, os

triunais, formados

por 7u5)es.

$s funções correspondem os seguintes grandes tipos de actos do %stado, de actos #urídico-p2blicos:

?unç#o Pol5tica

83

#un$%ole&islati'a ()ctos deconte*donormati'o (Leis (

#un$%o&o'ernati'a oustricto sensu ()ctos deconte*do n%onormati'o ()ctos pol+ticos.

)ctos do po'o acti'o

)ctos dos r&%os&o'ernati'os

De e-cciaexterna ( Leissticto sensu

De e-cciainterna (

Re&imentos der&%os pol+ticos

Leis Constitucionais ()ctos constituintes eleis de re'is%oconstitucionais

Leis/nfraconstitucionais

0lei$esReferendos 2n%onormati'os3

)ctos pol+ticos4tricto 4ensuou de &o'ernos

)ctos de Direito/nterno

)ctos de Direito/nternacional



84

?unç#o

$dministrativa

?unç#o 7urisdicional

' $ctos 7urisdicionais ou

&entenças lat5ssimo sensu

II. ?ace ao es!uema apresentado verifica'se !ue no e(erc5cio de !ual!uer das três

grandes funções do %stado se praticam actos normativos, n#o se redu)indo por

conse!uências =s leis nem se!uer aos regulamentos.

e7amos em particular cada uma das funções.

i. Kun$"o Política

0 especifico desta funç#o reside na sua incindiilidade total da forma e do sistema degoverno. &e os órg#os administrativos e 7urisdicionais se apro(imam, mais ou menos, por

84

#un$es do

0stado

)ctos deconte*donormati'o

)ctos deconte*do n%onormati'o

)ctos de conte*do normati'o (Declara$es de inconstitucional e deile&alidade

)ctos de conte*do n%o normati'o (4enten$as medio sensu e decises

interlocutrias

)ctos externos 5 Re&ulamentos

)ctos internos ( /nstru$es,estatutos, re&imentos de r&%osadministrati'os, re&ulamentosinternos de ser'i$os

6nilaterais 2por imposi$%o deautoridade3 ( )ctosadministrati'os, outros actosadministra$%o

7ilaterais 2con'encionais3 (Contratos administrati'os2contratos p*blicos3



85

toda a parte, 7" as instituições pol5ticas s#o apenas a!uelas !ue a Constituiç#o cria K e a

Constituiç#o tem necessariamente, de as criar e regular, so pena da sua inefectividade K

e, em cada caso, em sintonia com a forma e o sistema de governo constitucionalmente

consagrado.

Com a associaç#o das funções legislativa e governativa, pode afectar'se o sentido

mais tradicional da lei ou de esta vir a ser instrumentali)ada ao serviço desta ou da!uela

ideologia. Por outro lado, a funç#o governativa participa dos mesmos valores e do mesmo

en!uadramento institucional da funç#o legislativa. *#o + f"cil assim separar a funç#o

legislativa da funç#o e(ecutiva, por!uanto a primeira tende de forma f"cil a ultrapassar

as suas fronteiras e a entrar na esfera da e(ecutiva. $lguns autores falam mesmo na

morte desta distinç#o, conferindo ao Parlamento a possiilidade de intervirgenerali)adamente K lei medida K, pelo !ue esta dei(aria de ser geral e astracta mas

passaria a ser individual e corrente.

4o ponto de vista orgnico, e(istem nesta funç#o relações de suordinaç#o pol5tica,

por!uanto os seus órg#os têm uma ase eleitoral !ue os diferencia.

ii. Kun$"o administrativa e fun$"o #urisdicional

$trav+s da funç#o administrativa reali)a'se a prossecuç#o dos interesses pFlicoscorrespondentes =s necessidades colectivas prescritas pela lei, se7am esses interesses da

comunidade pol5tica como um todo ou interesses com os !uais se articulem relevantes

interesses sociais diferenciados.

*esta funç#o manifesta'se uma ierar!uia descendente, no sentido da dependência

ier"r!uica entre o órg#o mais elevado e a!uele !ue dele depende directamente, e

ascendente, por!uanto e(iste a possiilidade de recurso de um particular !ue sentindo'se

lesado pode recorrer para o órg#o acima da!uele !ue supostamente provocou a les#o.

*a funç#o 7urisdicional define'se o 4ireito em concreto, perante situações da vida, e

em astracto, na apreciaç#o da constitucionalidade e da legalidade de actos 7ur5dicos.

*os triunais a ierar!uia + ascendente, no sentido da possiilidade de recurso para

os triunais superiores.

III. %(istem entre as três funções )onas de fronteira muito t+nues, mormente entre a

funç#o 7urisdiciona e a funç#o administrativa pelo !ue em muitos casos n#o se afigura

f"cil percepcionar as funções com muita clare)a. Huando assim acontece, o recurso para

avaliar das competências !ue se atriuem a cada uma da!uelas funções, + o do crit+rio

85



86

teleoló)ico. $ssim, a funç#o 7urisdicional tem sempre como fim fundamental assegurar

a pa1 urídica, en!uanto a funç#o administrativa visa garantir outro iteresse !ue n#o

a pa) 7ur5dica.

"2.(. Poderes do &stado concentra$"o e divis"o de poderes

$ concentra$"o de poderes foi t5pica do %stado asoluto, no !ual um só órg#o detina

em e(clusivo todos os poderes. Com o %stado lieral acentuou'se o crit+rio da separa$"o

de poderes, atrav+s da afirmaç#o do princ5pio de !ue as funções do %stado devem estar

repartidas entre os seus v"rios órg#os, passando na actualidade a decorrer at+ das

disposições da 4eclaraç#o 8niversal dos 4ireitos do 6omem, a !ual no seu art. 1.9 o

afirma e(pressamente.

$ leitura !ue pode fa)er'se da separaç#o de poderes, + contudo, diferente, sendo

atrav+s do !uadro constitucional de cada %stado !ue se torna poss5vel aperceermo'nos

de tal separaç#o. %fectivamente, e(istem constituições !ue definem poderes r5gidos e

outras !ue os fle(iili)am mais. $ Constituiç#o francesa + r5gida, no sentido em !ue cada

órg#o tem a ver apenas comas suas competências. 0s %8$ têm uma Constituiç#o mais

fle(5vel, dado o sistema de pesos e contra'pesos e a possiilidade de recurso ao veto por

parte do Presidente. $!ui a separaç#o de poderes + ori)ontal.

Portugal tem uma Constituiç#o fle(5vel mais pró(ima do modelo americano, onde

coe(iste a separaç#o e interdependência de poderes, reflectindo'se ao n5vel das funções

!ue podem ser e(ercidas por mais do !ue um órg#o funç#o legislativa K Ioverno e

Parlamento/ e na faculdade de impedir Presidente da epFlica atrav+s do recurso ao

veto/.

$ separaç#o de poderes para al+m de hori1otal reali)ada entre órg#os com a

mesma categoria/ pode tam+m ser vertical, !uando aai(o do %stado e(istem

entidades infra'estaduais !ue têm poderes autónomos, como + o caso das regiões

autónomas da adeira e dos $çores, das $utar!uias e das ;nstituições PFlicas.

"(. Pr)ãos do Estado

"(.". eoria geral dos órg"os

I. Por órg#o do %stado entende'se o centro institucionali)ado de emanaç#o da vontadeintoc"vel do %stado, o !ual + o centro de decis#oL o centro de actos 7ur5dicos do %stadoL

86



87

a instituiç#o tornada efectiva atrav+s de uma ou mais de uma pessoa f5sica, de !ue o

%stado carece para agir.

II. 0 conceito de órg#o distingue'se do de agente, por!uanto ele e(iste para da!uele

!ue o ocupa, nem o agente forma ou e(prime a vontade colectiva, mas antes, limita'se a

colaorar na sua formaç#o ou, a dar e(ecuç#o =s decisões !ue dela derivam, so a

direcç#o e fiscali)aç#o do órg#o.

III. Podemos considerar como elementos do órg#o, a instituiç#o, a competência, o

titular, o cargo ou mandato e a imputaç#o 7ur5dica.

i. nstitui$"o. uma modalidade 7ur5dica !ue e(iste para al+m da!uele !ue ocupa o

órg#o. epresenta a ideia de ora ou empreendimento !ue se reali)a e perdura no meio

social

ii. >ompet+ncia. Con7unto de poderes funcionais !ue o órg#o det+m e !ue le

permite a prossecuç#o dos fins da pessoa colectiva a !ue o órg#o pertence. &#o meios de

nature)a instrumental relativamente aos fins. $ competência tradu)'se numa autori)aç#o

ou legitimaç#o para a pr"tica de actos 7ur5dicos aspecto positivo/ e num limite para essa

pr"tica aspecto negativo/. esultam da competência os seguintes pressupostos:

a. Princípio da prescri$"o normativa da compet+ncia. Todas as competências dos

órg#os têm de ser fi(ados em normas 7ur5dicas. 8m órg#o n#o tem competência !uando

n#o e(ista norma 7ur5dica !ue la atriua. Huando o órg#o age na esfera da competência

de outro órg#o o seu acto + inv"lido.

*. rrenunciabilidade da compet+ncia. $ competência + um dever'ser. 0 órg#o n#o

pode dei(ar de a e(ercer desde !ue ela le se7a atriu5da por norma 7ur5dica.

c. modificabilidade da compet+ncia. 0 órg#o tem de acatar tal como ela le foiatriu5da pela norma.

iii. titular . a pessoa f5sica !ue em cada momento ocupa o órg#o. 0 titular +

sempre tempor"rio. Pelo menos por força da duraç#o limitada da vida umana ou da

capacidade f5sica e mental para o e(erc5cio do cargo. 0 princ5pio democr"tico + o da

renovaç#o periódica por via, directa ou indirectamente, de eleiç#o pelo povo, e o princ5pio

repulicano e(ige mesmo a limitaç#o dos mandatos.

iv. cargo ou mandato. epresenta o con7unto das situações 7ur5dicas detidas pelotitular en!uanto tal.

87



88

v. mputa$"o #urídica. o fenómeno !ue se tradu) em os actos praticados pelos

particulares serem assumidos como actos do %stado. $ vontade privilegiada dos titulares

dos órg#os + tida como vontade normativa da vontade colectiva a !ue o órg#o pertence.

"(.2. ipologia dos órg"os

I. 0s órg#os do %stado s#o suscept5veis de classificações estruturais relativas =

instituiç#o e aos titulares dos cargos/, de classificações funcionais respeitantes =

competência/ e de classificações estruturais'funcionais em !ue se con7ugam uns e

outros aspectos/.

II. $s classificações estruturais s#o as !ue permitem contrapor:

a. Xrg"os singulares e órg"os colegiais, consoante têm um ou mais de um titular, e

avultando entre os segundos as assemleiasL

. Xrg"os simples e órg"os comple*os, sendo simples os !ue, se7am titulares ou

colegiais, apenas formem uma vontade unit"riaL e comple(os os órg#os,

necessariamente colegiais, !ue se desdoram ou multiplicam, para efeito de formaç#o de

vontade, em dois órg#os, uns singulares %(. os inistros nos Iovernos/, outra ainda

colegiais a esa e as comissões no Parlamento, os Conselos de inistros gerais ou

especiali)ados, as secções do Triunal Constitucional e de outros triunais superiores/L

c. Xrg"os electivos e n"o electivos, consoante a eleiç#o + ou n#o o modo de

designaç#o de titularesL

d. Xrg"os representativos e n"o representativos, sendo representativos a!ueles em

!ue a eleiç#o constitui v5nculo de representaç#o pol5tica v.g. Presidente da epFlica,

$ssemleia da epFlica, assemleias legislativas regionais, órg#os de poder local/ e n#o

representativos, os órg#os n#o electivos e os órg#os electivos sem representaç#o pol5ticav.g. Provedor de <ustiça/L

e. Xrg"os constitucionais e n"o constitucionais, sendo a!ueles os !ue a Constituiç#o

cria e !ue n#o podem, ser e(tintos ou eventualmente modificados por lei ordin"ria e

estes os !ue n#o s#o criados pela Constituiç#o e podem ser e(tintos pela intervenç#o do

legislador ordin"rioL

f. Xrg"os de e*ist+ncia obrigatória e órg"o de e*ist+ncia facultativa, correspondendo

os primeiros = regra geral, mas podendo, em certos casos a norma admitir !ue unsórg#os venam a criar ou a constituir outros.

88



89

III. Classificações 'ucioais s#o as !ue contrapõem:

a. rg#os delierativos e órg#os consultivos, consoante tomam decisões ou

delierações ou actos consultivos ou pareceresL

. rg#os de competência origin"ria e órg#os de competência derivada, conforme

possuem competência origin"ria, directamente provinda da norma 7ur5dica, ou

competência delegada ou atriu5da por outro órg#oL

c. rg#os legislativos, governativos, administrativos e 7urisdicionais, em ra)#o das

funções do %stado !ue desempenam ou em !ue intervêmL

d. rg#os de decis#o e órg#os de controlo, de fiscali)aç#o ou de garantia, a!ueles comcompetencia para a pr"tica de actos finais com pro7ecç#o na vida pol5tica ou nas

situações das pessoas e estes com competência para a apreciaç#o desses actos, se7am

!uais forem os resultados da apreciaç#o.

;. Classificações estruturais-'ucioais s#o as !ue levam a distinguir:

a. Xrg"os e*ternos e órg"os internos, sendo estes, em órg#os comple(os, os !ue

possuem competência internaL

. Xrg"os políticos e órg"os n"o políticos, consoante se movam segundo crit+rios

pol5ticos ou segundo outros crit+riosL

c. Xrg"os prim%rios e órg"os vic%rios, sendo os primeiros os !ue têm competência em

condições de normalidade institucional ou para per5odos normais de funcionamento e

vic"rios os !ue têm competências de sustituiç#o Presidente da $ssemleia da epulica

e o presidente da assemleia regional !uando sustitui o inistro da epFlica e a

Comiss#o Permanente da $ssemleia da epFlica/

d. Xrg"os centrais e órg"os locais, consoante a sua competência arange todo o

território do estado ou parte deleL

e. Xrg"os hierar)ui'ados e órg"os n"o hierar)ui'ados, os primeiros, integrados em

estruturas ierar!ui)adas de decis#o, como sucede com os órg#os administrativos e

7urisdicionais, e os segundos n#o integrados.

"(.(. /odos de desi)ação dos titulares

I. 4evemos distinguir dois tipos:

89



90

i. 7ature'a #urídica

*este caso temos a sucess#o eredit"ria, a cooptaç#o, a nomeaç#o, a inerência e a

eleiç#o.

ii. 7ature'a n"o #urídica

$!uisiç#o revolucion"ria ou golpe de %stado

a. ucess"o heredit%ria. Tradicional dos regimes mon"r!uicos e tem a ver com a

transmiss#o do poder de pais para filos.

*. >oopta$"o. %scola de um nFmero de memros de um órg#o de nature)a colegialpor a!ueles !ue dele 7" s#o memros.

c. 7omea$"o. 4esignaç#o de um titular de um órg#o por outro órg#o.

d. ner+ncia. $ titularidade de um órg#o em virtude de 7" ser titular de outro órg#o.

e. &lei$"o. %scola pelo povo dos seus representantes atrav+s de um acto eleitoral.

II. istema eleitoral . o sistema !ue permite converter os votos em mandatos e pelo

!ual os dese7os dos eleitores s#o convertidos em vontade eleitoral.

4eate entre sistema maiorit"rio e sistema proporcional. 0 primeiro promove a

formaç#o de maiorias parlamentares en!uanto o segundo tende a promover governos

minorit"rios. 0s mandatos s#o correspondentes ao nFmero de votos.

i. istema maiorit4rio a uma volta, pressupõe c5rculos uninominais no mito dos

!uais, apenas um deputado + eleito e(. sistema ritnico/. Por norma condu) a umsistema ipartid"rio, no !ual e(istem dois principais partidos !ue se alternam no poder. $

sua principal vantagem + a de proporcionar estailidade ao sistema pol5tico. $ sua

desvantagem principal + a da so representaç#o dos partidos menos votados e das

minorias.

0 sistema maiorit4rio pode ocorrer a duas voltas, avendo divis#o territorial em

c5rculos uninominais, mas o candidato só gana !uando otiver ^9 mais um dos votos,

pelo !ue se torna poss5vel a e(istência de uma segunda volta decisiva e(. sistema

francês, eleições Presidência da epFlica em Portugal/. >onse)u+ncia: Condu) a um

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91

sistema multipartid"rio, !ue no decurso da segunda volta tende a ser temperado com

alianças entre os v"rios partidos ou candidatos em concurso.

ii. istema represetação proporcioal, !ue se caracteri)a pelo facto de os

eleitores serem representados proporcionalmente atrav+s dos seus candidatos.

4esvantagem: dificuldade na constituiç#o de maiorias est"veis.

iii. Kormas de escrutínio

a. /étodo da média mais alta dOHondt K Portugal. C5rculos plurinominais

Permite encontrar atrav+s de uma Fnica operaç#o o nFmero total de lugares

correspondentes = lista !uociente e resto/

4ivide'se o nFmero de sufr"gios otidos por cada lista, sucessivamente por 1, 2, 3, J,

^... at+ ao nFmero de listas.

%(:

Lista A Lista Lista > Lista < Lista &

<ivis"o 1 2B.[[[ 23.[[[ 1^.[[[ B.[[ B.J[[

9 13.^[[ 11.^[[ B.^[[ 3.G[[ 3.B[[

! A.[[[ B. ^.[[[ 2.^33

2.J

, .B^[ ^B^[ 3.B^[ 1.A[[ 1.G^[

6 ^.J[[ J.[[ 3.[[[ 1.^2[

1.JG[

0rdenam'se os !uocientes otidos por ordem decrescente, at+ ao limite do nFmero de

lugares a preencerL

$o Fltimo cama'se Número repartidor ou Divisor Comum

[email protected] 2(.BBB "%.BBB "(.%BB "".%BB

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8ma lista ot+m tantos lugares, !uantas ve)es o nFmero repartidor estiver contido no

nFmero de votos dessa lista

>ista $ >ista - >ista C

2B.[[[_11.^[[ 2 23.[[[_11.^[[ 2 1^.[[[_11.^[[ 1

. &istema misto K $lemana

Cominaç#o do sistema miorit"rio com o sistema proporcional.

%(iste um c5rculo nacional ao !ual concorrem diferentes listas de candidatos !ue

podem ser eleitos e c5rculos uninominais restritos, onde apenas um candidato pode ser

eleito.

Cada eleitor tem dois votos correspondendo um para o circulo nacional e outro para o

c5rculo uninominal restrito, sendo para o primeiro caso um sistema proporcional e para o

segundo o sistema maiorit"rio.

1!.,.Legitimidade dos governantes

$ legitimidade dos governantes reside na 7ustificaç#o para o e(erc5cio do poder face

aos valores, crit+rios e o7ectivos e(istentes na comunidade pol5tica.

$ legitimidade pode ser:

i. de título, a !ual adv+m do modo de designaç#o do governante. Corresponde ao

governante !ue foi designado nos termos da norma.

ii. de eercício, !ue se tradu) no modo de designaç#o dos governantes atrav+s da

aceitaç#o por parte dos destinat"rios do poder.

"=. Actividade decisória do Estado

1,.1. Princípios gerais

%stes respeitam !uer ao e(erc5cio da funç#o legislativa, !uer 7urisdicional !uer =

governamental.

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93

1. Durisdicidade, !uando o %stado decide de acordo com uma norma, ou se7a, de

acordo com o direito as normas !ue vinculam a actuaç#o das unidades pFlicas/.

Caracter5sticas:

>egalidade formal, inscrita na Constituiç#o, no sentido de legalidade democr"tica

$uto'suordinaç#o, !uando a lei + feita pelo %stado !ue a ela se vincula

>egalidade material, !ue se tradu) na suordinaç#o do %stado a princ5pios, regras,

valores de nature)a supra'positiva a !ue o %stado se sumete

Principio da legalidade e constitucionalidade, !ue tem a sua fonte nos princ5pios 7ur5dicos fundamentais !ue vinculam todos os !ue elaoram a constituiç#o

0s princ5pios gerais de 4ireito

0 direito comunit"rio e ;nternacional PFlico

$s decisões dos triunais com força origatória geral

?ormulaç#o negativa do princ5pio da 7uridicidade K $s entidades pFlicas do poder n#o

podem ultrapassar os princ5pios da 7uridicidade

?ormulaç#o positiva, significa !ue ele + o fundamento e o crit+rio de ade!uaç#o das

entidades pFlicas, ou se7a, elas só podem agir !uando e(iste uma norma !ue define a

sua actuaç#o.

2. >espeito pelos direitos e iteresses dos cidadãos, !uando as entidades

pFlicas decidem ou agem, devem ter em conta as posições 7ur5dicas su7ectivas dos

indiv5duos. &empre !ue a administraç#o tiver de tomar uma decis#o, deve optar por

a!uela !ue menos lesa os interesses e os direitos dos cidad#os art. 2.9, 1.9 n.91 e 1G.9

n.9 1 da CP/

%sta vinculaç#o dirige todas as funções do %stado. Tem como conse!uências:

$cesso aos triunais para e(igir a reparaç#o pela violaç#o dos seus direitosL

responsailidade civil a!uele !ue lesa + origado a indemni)ar o lesado art. 22.9/L

direito de acesso ao Provedor de 7ustiça art. 23.9/L 4ireito de resistência art. 21.9/, !ue

se tradu) na possiilidade de n#o acatamento de uma ordem !ue viole os direitos

fundamentais do individuo. %sta + uma esp+cie de auto'tutela privada face a direitos

lesivos_violadores de direitos, lierdades e garantias.

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94

3. I)ualdade art. 13.9, A.9 e 2.9 n.9 2/. $presenta duas formulações:

a. gualdade formal , !ue resulta de uma erança lieral, pela !ual todos s#o iguais

perante a lei, proiindo a e(istência de privil+gios e imunidadesL

. gualdade material , !ue + uma conse!uência do %stado &ocial de 4ireito e uma

con!uista do &+culo OO.

J. ,ricipio da Dustiça, a !ual n#o se esgota no principio da igualdade e n#o se

vincula apenas = funç#o 7urisdicional, mas tam+m ao legislador e = administraç#o, e !ue

tem como corol"rios:

a. ,ricípio da *oa '0

. Princ5pio da segurança 7ur5dica. &erve para evitar !ue o legislador vena a agir no

sentido de determinar a efic"cia da lei, mormente no sentido da sua aplicaç#o retroactiva

e por via disso o direito cria mecanismos r5gidos para a aplicaç#o da lei com efeitos

retroactivos.

c. ,ricipio da tutela hhh, 0 %stado n#o pode alterar as regras do 7ogo a meio do

7ogo por e(emplo, em concursos pFlicos, modelos de avaliaç#o, etc/, do mesmo modo

!ue as regras regulamentares só podem ser alteradas !uando elas colidem com um

processo 7" iniciado e(. no decurso do ano lectivo/

^. ,ricípio da proporcioalidade, !ue se tradu) no princ5pio da proiiç#o do

e(cesso K as autoridades pFlicas !uando agem podem lesar, mas n#o o devem fa)er

para al+m do !ue + estritamente necess"rio conecido como o principio da necessidade/

. ,ricipio da ade6uação: pela !ual se e(ige !ue e(ista uma relaç#o directa entre

os meios escolidos os !uais têm de ser ade!uados para se atingirem os finsL

B. ,ricipio da ra1oa*ilidade, pelo !ual se inscreve o alanço entre

custos_vantagens, ou se7a, pelo !ual se pretendem alcançar o m"(imo de vantagens com

o m5nimo de custosL

G. ,ricipio da imparcialidade, pelo !ual se impõe uma distncia entre !uem decide

e o destinat"rio da decis#oL

A. ,ricípio da participação ou cola*oração dos iteressados, !ue significa !ue

os interessados devem colaorar ou participar na decis#o de mat+rias !ue les di)em

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95

respeito. %(. o direito de audiência pr+via dos interessadosL ningu+m pode ser culpado

sem !ue tena tido garantias de participaç#o no processo.

1[. ,ricípio do procedimeto ade6uado: !ue resulta da e(istência de normas

definidoras da tramitaç#o ou !ue condu)em ao o7ectivo final, como + o caso do

procedimento legislativo, administrativo, processual, etc.

1,.9. Kormas de e*ercício da actividade do &stado

1. Kormas de e*ercício p2blico

a regra geral, por!uanto a actividade pFlica + e(ercida por entidades pFlicas.

a. 4irecta, !uando s#o as próprias entidades pFlicas !ue pessoalmente o fa)emL

. ;ndirecta, !uando as entidades pFlicas criam entidades privadas para o e(erc5cio

pFlico K e(erc5cio privado de funções pFlicas

1,.,. Kormas de decis"o

2.1.Huanto = estrutura:

a. Uilaterais, !uando n#o e(iste acordo ou consenso na sua ase K e(press#o por

e(celência da autoridade do %stadoL

i. Podem ser )erais ou de nature)a normativa generalidade, astracç#o, pluralidade

de destinat"rios e situações. Huatro figuras:

' $ctos legislativos

' egulamentos

' $ssentos

0utras decisões 7udiciais com força origatória geral

ii. Idividuais ou sem nature)a normativa. 0 destinat"rio est" determinado tem um

car"cter individual ou plural conforme o nFmero determinado de destinat"rios/:

' $ctos administrativos

' 4ecretos 7udiciais

. 8ilaterais, !uando e(iste encontro de vontades

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Podemos considerar cinco formas:

i. Convenções internacionais

' $cordos entre %stados su7eitos de direito internacional pFlico

' Tratados solenes o7ecto de ratificaç#o pelo Presidente/

' $cordos de forma simplificada

ii. Convenções de direito interno

' Protocolos entre entidades pFlicas

iii. Contratos administrativos

iv. Contratos de 4ireito Privado da administraç#o

v. Contrato 7udicial contrato 7udicial pelo !ual se põe termo a um litigio/

2.2. Huanto ao direito regular

a. ?ormas de decis#o pFlicas

. ?ormas de decis#o de direito privado

1!. Limites ao poder do &stado

1^.1. %n!uadramento istórico'teórico

Para alguns n#o + poss5vel limitar o poder do %stado, pois o soerano n#o conecelimites pois negar'se'ia a si próprio os limites poss5veis seriam apenas de nature)a

religiosa ou moral ou perante actos de auto'limitaç#o do próprio monarca/, en!uanto

para outros n#o + necess"rio pura e simplesmente limit"'lo por!uanto o %stado

identifica'se com a vontade geral en!uanto outros ainda identificam o 4ireito com o

%stado, entendendo !ue o 4ireito deve a sua e(istência ao %stado, logo a !uest#o da

limitaç#o + falsa, pois + o %stado !ue define e poder" a voltar a definir os seus limites.

Três ideias importantes sore a limitaç#o do %stado:

i. 0 %stado est" limitado por princ5pios 7ur5dicos fundamentais !ue o transcedem e !ue

est#o fora da sua disponiilidade

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97

ii. 0 %stado tem uma margem de voluntarismo, o direito pode moldar a sociedade

legalidade democr"tica/

iii. 0 poder do %stado n#o se circunscreve a limitações 7ur5dicas, sendo poss5vel a

e(istência de limitações n#o 7ur5dicas ao seu poder.

16.8. Limites n"o #urídicos

0 direito supra'positivo n#o est" na disponiilidade do %stado. 0 seu nFcleo

fundamental + a defesa de direitos naturais, sendo assim um direito indispon5vel pelo

%stado

Três modelos de constituiç#o portuguesa:

i. $utolimite ao monarca ' 1G2

ii. 6etero'limite ao monarca K 1G22

iii. Compromissória entre o monarca e o povo K 1G3G

$ctualmente nas constituições elas s#o a e(press#o da vontade popular

0 direito ordin"rio + limite ao %stado en!uanto n#o pode por ele ser revogado

0 direito ;nternacional e o 4ireito Comunit"rio s#o um etero'limite do poder do

%stado art. .9, n.9 1 CP/

0 direito internacional PFlico convencional + um auto'limite, pois o %stado só est"

sumetido =s Convenções ;nternacionais se as aprovarL

0 4ireito Comunit"rio + um auto'limite mas parte dele constitui um etero'limite com

uma ase vinculativa só vincula o %stado por!ue ele aderiu = 8%/.

Tam+m s#o limites n#o 7ur5dicos, os:

' Partidos pol5ticos soretudo os da oposiç#oL

' Irupos de interesse

' 0pini#o pFlica

' eios de Comunicaç#o &ocial

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98

"@-"B-B(

"?º /ecaismos de cotrolo do poder do Estado

18.1. ipologia

Três mecanismos de controlo do poder

1. ecanismos intra'orgnicos

2. ecanismos interorgnicos de controlo pol5tico

3. ecanismos interorgnicos de controlo 7ur5dico

18.9. /ecanismos intra-org;nicos

1. Parlamento

Como + poss5vel controlar internamente a sua actividade.

a. icamaralismo K 0 Parlamento + composto por duas assemleias, sendo a

distriuiç#o da funç#o legislativa confiada a duas cmaras separadas e independentes.

Parlamento -ritnico.

$ Cmara dos Comuns e a Cmara dos >ordes, representantes de duas classes sociais

apresentavam a legitimidade popular e aristocr"tica, respectivamente. %ste es!uema foi

copiado !uer pelos mon"r!uicos !uer pelos %8$. %ste pa5s deu um passo mais em

relaç#o a este sistema, ao transformar o icamaralismo em relaç#o = forma do %stado.

Por um lado, tem representaç#o proporcional de todos os %stados memros da 8ni#o

Cmara dos epresentantes/ e por outro lado, + a estrutura representativa do %stadofederal &enado/, sendo constitu5do por 1[[ &enadores K 2 por %stado. epresenta

assim, uma forma de compromisso dentro do %stado da sua forma de %stado.

*a 8% discute'se se os %stados devem ter apenas um representante territorial no

Parlamento ou se devem ter uma representaç#o semelante com a dos %8$.

i. Caracter5sticas da segunda Cmara

1. *ormalmente a segunda cmara tem menos poderes do !ue a primeira, tendo umalegitimidade mais restrita e por conse!uência um peso menor.

98



99

*os %8$ o &enado tem menos peso pol5tico do !ue a Cmara dos epresentantes, o

!ue le confere a perfeiç#o do federalismo, acontecendo o inverso na 8% !ue tradu) um

federalismo imperfeito.

2. $ segunda cmara podia servir para melorar as leis, como aconteceu entre nós

com a Cmara Corporativa servindo ao mesmo tempo para limitar a acç#o do

Parlamento, podendo deste modo e(ercer poderes de veto ou de reduç#o do mito da

lei.

ii. $s maiorias !ualificadas

$!uela !ue + superior = maioria asoluta 2_3L J_^/ e tradu)'se numa e(cepç#o,

servindo para limitar o Parlamento ao impor = maioria pol5tica governamental a um

esforço de apro(imaç#o com as restantes forças para aprovaç#o de determinadas leis.

iii. $ organi)aç#o interna do Parlamento

$s regras e normas parlamentares definem a sua própria organi)aç#o, as !uais podem

estar na constituiç#o e no regimento, de !ue ressaltam:

' $ composiç#o da mesa do Parlamento, a !ual + definida so proposta dos partidos

com assento parlamentar.

' 4eterminaç#o da ordem do dia, !ue + fi(ada para algumas reuniões por todos os

partidos com assento parlamentar

' Composiç#o das comissões parlamentares, !ue apresentam uma representaç#o

proporcional dos diferentes partidos, n#o caendo a sua presidência ao partido mais

votado sempre.

' Comiss#o permanente da $. ., !ue tam+m + definida em funç#o da regra daproporcionalidade

' 4eates na $. , !ue s#o reali)ados com a presença e participaç#o de todos os

grupos parlamentares.

2. Cotrolo do eecutivo

$ partir do e(ecutivo dualista, assente em duas caeças: o Cefe de %stado e o Cefe

de Ioverno, donde resultam uma multiplicidade de relações de dependência ecoordenaç#o, ou se7a, poderes partilados e cooperaç#o institucional.

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100

/ecanismos internos

a. Promulgaç#o e assinatura dos actos do Ioverno por parte do Presidente da

epFlica, o !ual tem a possiilidade de os vetar.

. $ssinatura ministerial dos actos do Cefe de %stado K referenda '.

c. Poderes partilados, pela nomeaç#o dos ministros pelo P so proposta do Primeiro

inistro

d. Iovernos de coligaç#o, na medida em !ue integram diferentes sensiilidads na

medida do respeito do pacto !ue sustenta o acordo

e. ;ntervenç#o do inistro das ?inanças, na medida em !ue tem de aprovar todos os

actos do Ioverno !ue envolvam aumentos de despesa do governo, pelo !ue tem um

verdadeiro poder de veto neste caso.

3. $dministraç#o

*o essencial e(istem !uatro mecanismos principais:

a. Controle dos próprios órg#os de decis#o, ao revogar a sua decis#o assim como o

respectivo superior ier"r!uico do decisorL

. Huando o destinat"rio do acto reclama K reclamaç#o K tratando'se da impugnaç#o

de um acto perante o seu próprio autorL

c. ecurso K 0 destinat"rio do acto pode n#o concordar e recorrer perante entidades

diferentes da!uele !ue praticou o acto

d. Huei(a K 4enFncia de comportamento apelando ao autor do acto. $ !uei(a 7unto do

Provedor de <ustiça + relevante.

J. Triunais

$pesar dos triunais serem independentes os 7u5)es podem e(ercer de forma ausiva

as suas funções pelo !ue se torna necess"rio garantir esta eventualidade. 4ecorrente da

sua independência eles n#o podem estar su7eitos aos governos, ao Parlamento ou =

opini#o pFlica, etc.

a. %strutura colegial dos triunais

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101

. %strutura de instituiç#o interna de controlo constitucional dos 7u5)es K Conselo

&uperior de agistratura

c. Princ5pio da dupla instncia decisões dos triunais podem ser o7ecto de recurso

para outro triunal superior/.

"?.(. /ecaismos iteror)Qicos de cotrolo político

a. ecanismos internos

' 0 controlo e(ercido pelo Parlamento sore o Ioverno

' 4estituiç#o do Presidente da epFlica mediante acusaç#o

i. Possiilidade de o Parlamento retirar a confiança pol5tica ao governo, atrav+s da

apresentaç#o !uer de uma moç#o de confiança !uer de uma moç#o de censura

ii. 0 Congresso pode desencadear uma iniiç#o pol5tica do Presidente K impeacement

iii. 0 Parlamento pode controlar o governo atrav+s das camadas segundas

interpelações perguntas ao governo/, comissões de in!u+rito constituiç#o norte

americana/, necessidade de aprovaç#o de determinadas convenções internacionais,

apreciaç#o parlamentar do programa de governo ou a necessidade de confirmaç#o

parlamentar de certas nomeações.

Controle do Parlamento por parte do Ioverno:

' ;niciativa legislativa K %sta pode, no caso português ser e(clusiva, !uando se trata

da proposta orçamental, estando os deputados neste caso, impedidos de apresentar

pro7ectos de lei !ue envolvam aumentos das despesas ou diminuiç#o das receitas.

' 8rgência no processo parlamentar

' oto lo!ueado, !ue se trata de votar apenas os te(tos !ue o governo aceita

' ?i(aç#o da ordem do dia no Parlamento reivindicando prioridade =s propostas do

Ioverno

' Paridade ier"r!uica K art. 112.9 n.9 2 ' !ue tem como conse!uência o governo

poder fa)er prevalecer o seu !uerer legislativo sore a $.

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' $ iniciativa do governo pode levar = dissoluç#o do Parlamento, como + o caso do

eino 8nido, onde a Cmara dos Comuns pode ser dissolvida so proposta do Primeiro'

ministro e autori)aç#o da aina.

. ecanismos internacionais

i. Tratado de $msterd#o, prevê !ue os %stados da 8% !ue se afastem da cl"usula

democr"tica se7am alvo de sanções

ii. 4iscute'se a e(istência ou n#o de direito de intervenç#o militar na ausência de

democracia num determinado pa5s.

"?.= /ecaismos iteror)Qicos de cotrolo urídico

a. ecanismos internos

' Controlo 7ur5dico sore actos e pessoas

*o primeiro caso, trata'se da fiscali)aç#o da constitucionalidade en!uanto processo de

controlo da actividade dos %stados. *o 4ireito português todos os triunais s#o

competentes para recusar a aplicaç#o de normas contr"rias = Constituiç#o K art. 2[J.9

CP K ?iscali)aç#o difusa.

0 TC e(erce fiscali)aç#o concentrada pela !ual apenas ele tem competência:

Preventiva da constitucionalidade

$7ui)ar da inconstitucionalidade por omiss#o

4eclarar inconstitucionalidade com força origatória geral

4as decisões de inconstitucionalidade praticada pelos outros triunais cae recursopara 0 TC.

Podem ou n#o os órg#os administrativos fiscali)ar a constitucionalidade das leis@ 4eve

aplicar ou recusar a sua aplicaç#o@

Por via de regra os órg#os administrativos devem aplicar a lei inconstitucional.

$ t5tulo e(cepcional pode ser reconecida competência para desaplicar uma lei

inconstitucional.

102



103

0rigina ieist!cia do acto, !uando a lei viola ostensivamente direitos, lierdades e

garantias e !uando a norma n#o foi promulgada, e ie'ic4cia, !uando a norma n#o foi

o7ecto de referenda ministerial e !uando a norma n#o foi pulicada no <ornal 0ficial.

?iscali)aç#o legalidade das decisões administrativas atrav+s dos triunais

administrativos.

*o controlo sore as pessoas, apresentam'se duas figuras:

i. esponsailidade dos titulares cargos pol5ticos K >ei 3J_GB de 1 de <ulo

ii. esponsailidade criminal dos titulares de órg#os pol5ticos

b. /ecanismos internacionais de controlo #urídico

i. Triunal de <ustiça da 8.%.

ii. 0s %stados est#o su7eitos = esfera de intervenç#o do T;<

iii. Triunal %uropeu dos 4ireitos do 6omem

iv. $presentaç#o de !uei(as por parte de cidad#os no mito do comit+ dos 4ireitos

do 6omem

v. $cesso ao Triunal Penal ;nternacional contra !uem pratica actos contra a

umanidade

vi. 0utros mecanismos e(istentes em convenções de %stados

"?.% /ecaismos etra-or)Qicos de cotrolo

ecanismos !ue servem para controlar o %stado:

a. %leitorado

%leições periódicas

eferendo

. 0pini#o PFlica

*acional e internacional, normalmente atrav+s dos meios de comunicaç#o social

c. 4ireito de resistência K art.9 21 CP

103



104

Aula B@-B"-B=

CA,5R5UL+ 9

Istituiç#es e sistemas políticos do Estado

17º - Matrizes da ideologia política do Estado ocidental

"@." Li*eralismo

$ssenta a sua filosofia no sentido da lierdade como condiç#o essencial do omem.

Centralidade do valor da lierdade. $presenta v"rios corol"rios:

' >imitaç#o do poder

' 6erança revolucion"ria na %uropa continental

' %(press#o de uma classe K urguesia e valori)aç#o da propriedade

' odelo económico de %stado K astencionismo K em !ue os agentes económicos s#o

essencialmente privados.

a. Caracteri)am'se por !uatro ideias:

i. ;ndividualismo

ii. inimi)aç#o do papel do %stado

iii. Crença num valor sagrado do mercado

iv. alori)aç#o da propriedade privada

. %voluç#o

*o s+culo OO podemos considerar três per5odos:

i. $t+ 1A2A K erdeiro do s+culo O;O

104



105

ii. 4e 1A3[ at+ finais dos anos B[. 0 mercado n#o pode por si só dar satisfaç#o em

termos económicos, antes necessitando da intervenç#o do %stado. UeYnesianismo.

odelo intervencionista do %stado. %stado de -em'%star.

iii. 4e 1AG[ a ' *eo'lieralismo. %8$ e Ir#'-retana.

' eduç#o do peso do %stado na economia

' ?enómeno das privati)ações

' Cl"usula constitucional de -em'estar. Por esta grande parte dos %stados assenta as

suas constituições num modelo de %stado intervencionista, de tal modo, !ue ao %stado

cumpre um con7unto de acções de intervenç#o económica. $ este crit+rio n#o oedecemnem os %8$ nem a Ir#'-retana, pois os seus modelos têm ra5)es anteriores ao modelo

do %stado de em'estar.

' 0 %stado atriui a outros a regulaç#o de determinados serviços: auto'regulaç#o,

decorrendo da!ui limites, !ue s#o definidos no !uadro constitucional.

1B.2. Conservadorismo

o modelo pol5tico eredit"rio do per5odo pr+'lieral. istoricamente um movimentocontra revolucion"rio contra a revoluç#o francesa e contra igualdade lieral, recusando a

legitimidade democr"tica e atriuindo preferência = legitimidade mon"r!uica.

4ogmas conservadores:

a. alori)aç#o da istória e da tradiç#o

. >igaç#o entre autoridade e poder. $dversidade = ideia de colegialidade.

c. elevncia da segurança e ordem pFlica

d. Preferência pela lierdade sore a igualdade

e. ;mportncia da propriedade privada, no sentido da sua garantia, atrav+s da

intervenç#o do %stado.

f. ;mportncia da religi#o e do modelo 7udaico crist#o.

Tipologia istórica:

105



106

i. Conservadorismo contra'revolucion"rio K legitimistas do s+culo O;O e opositores da

evoluç#o ?rancesa

ii. Conservadorismo restauracionista K %st" na ase das cartas constitucionais francesa

e portuguesa, ligando ao movimento da restauraç#o dos -ourons, sendo o rei a

e(press#o do poder e portanto !uem fa) a outorga constitucional. 0 rei aceita limitar o

seu poder atrav+s da outorga da Carta Constitucional. Compromisso entre passado pr+'

revolucion"rio e revoluções lierais.

$ sua influência fa)'se sentir at+ aos anos 2[, 3[ do s+culo OO.

ainda uma resposta ao sovietismo da revoluç#o russa de 1A1B.

iii. Conservadoriso neo'lieral

uma confluência entre as correntes tradicionalistas e o movimento lieral sendo

evidente nos Fltimos anos do s+culo OO.

1B.3. &ocialismo

&urge como instrumento de comate ao lieralismo e depende de !uatro principais

referências istóricas:

a. ;gualdade em detrimento da lierdade

. Propriedade colectiva em detrimento da propriedade privada

c. ;ntervenç#o do %stado

d. %conomia de direcç#o central

Caracter5sticas:

Condu) = centralidade do %stado, do ponto de vista social, económica e cultural. %stas

ideias socialistas acaariam por vir a ser integradas em parte pelo modelo eYnesiano e

pelo modelo do %stado social.

odalidades:

i. &ocialismo mar(ista'leninista, caracteri)ado por ter como fim a construç#o da

sociedade comunista e pela aoliç#o do %stado e a ditadura do proletariado como figuratransitóriaL

106



107

ii. ao5smo, cu7a !uest#o fundamental + a do compromisso entre as forças da

urguesia e as forças do proletariado. ;deia da transiç#o para o socialismo.

iii. &ocialismo democr"tico, !ue assenta em J ideias ase:

a. $ceitaç#o do capitalismo e da força do mercado

. $ceitaç#o da ideia de pluralismo

c. Preocupaç#o social, com intervenç#o central do %stado

d. $lteraç#o na perspectiva económica da intervenç#o do %stado, aceitando o7e, a

perspectiva neo'lieral do ponto de vista económico.

1º Modelos político-constitucionais do Estado

1G.1 odelo pluralista

1G.2 Caracter5sticas gerais

a. econecimento dos direitos fundamentais

. 4esignaç#o de titulares poder pol5tico a partir do sufr"gio universal

c. ;mportncia dos partidos pol5ticos dentro do %stado

d. ;mportncia da ierar!uia de normas e da 7urisdicidade.

e. Controlo 7urisdicional do modelo

i. Tipos de democracia pluralista

a. 3emocracia represetativa

$ eleiç#o + o processo atrav+s do !ual o povo forma e e(pressa a sua vontade.

necess"rio !ue e(istam alguns re!uisitos:

' &ufr"gio universal

' &ufr"gio periódico

' %(istência de instrumentos !ue permitam actuali)ar a representatividade,

nomeadamente atrav+s da implementaç#o do referendo por e(emplo.

107



108

' Princ5pio maiorit"rio, !ue permite aferir a vontade dos representantes, ainda !ue

se7a apenas um crit+rio de decis#o e n#o um crit+rio de verdade.

. 4emocracia directa

0 povo e(erce o seu poder directamente e sem necessidade de interposiç#o de

representantes. impratic"vel para populações muito e(tensas. Pelo contr"rio, em

populações redu)idas + poss5vel por e(emplo, em freguesias com menos de 2[[

eleitores/.

c. &emi'directa

4ecis#o elaorada sumetida a decis#o popular K referendo '. ecanismo actuali)adorda democracia representativa, ainda !ue o 4ireito português ole com desconfiança para

o referendo, por poder contrariar a vontade dos representantes K desautori)aç#o da

democracia participativa '.

+ >e'eredo

0 referendo pode ser, interno, !uando desencadeado pelo poder do %stado e pode

di)er respeito a parte do território nacional, a n5vel local ou regional ou internacional,

!uando desencadeado por iniciativa de autoridades internacionais, e só + admiss5vel para

aferir de assuntos relativos a tratados internacionais em face do art. 11^ n.9 ^ da CP.

;mpõe'se !uando se trata da definiç#o do referendo !ue se verifi!ue:

a. ;nterdependência os órg#os de soerania, o !ue condu) a !ue todos os órg#os de

soerania este7am tenam de intervir no processo. Pode dificultar a e(istência do

referendo, dada a necessidade de con7ugaç#o de três entidades: P, Ioverno e $..

. Principio limitaç#o mat+rias suscept5veis de referendo, o !ue significa !ue apenasalgumas das mat+rias podem ser alvo de referendo, tais como, serem !uestões de

relevante interesses nacional e de car"cter nacional, e(cluindo'se !uestões de direito ou

administrativas. 0s limites das mat+rias a referendar resultam do n.9 J do art. 11^.9 da

CP.

0 referendo tem nature)a vinculativa, ainda !ue condicionado em funç#o do n.9 11 do

art. 11^ D referendo só tem efeito vinculativo )uando o n2mero de votantes for

superior a metade dos eleitores inscritos no recenseamentoE.

108



109

ainda um acto pol5tico criador de determinada origaç#o, !uer por via legislativa

!uer atrav+s de convenç#o internacional e pode ainda funcionar como crit+rio de

integraç#o de lacunas.

4eve distinguir'se da iniciativa popular, por!uanto ele e(ige intervenç#o directa do

povo na decis#o, en!uanto na iniciativa popular ela apenas + sumetida ao Parlamento

atrav+s de uma petiç#o colectiva, sendo !ue a $ apenas a aprecia e podendo n#o a

considerar como relevante.

. 4emocracia participativa

esulta da ideia de !ue n#o se esgota na democracia representativa a

participaç#o_intervenç#o popular. %fectivamente, o7e pode verificar'se !ue e(istem

outras instncias como o 4ireito $dministrativo ou estruturas representativas da

sociedade como por e(emplo, a legislaç#o laoral.

Tem todavia a desvantagem de n#o assegurar a igualdade mas privilegiar os mais

desorgani)ados ou

ii. s inimigos da democracia

a. Correntes pol5ticas anti'democr"ticas

Como deve a democracia confrontar'se com elas@ $ceit"'las ou e(clui'las@ Por

e(emplo em %spana proiiu'se um partido pol5tico por se considerar inimigo da

democracia. Pode tam+m impor'se regras de convivência e tolerncia dentro do

sistema.

. ;ntolerncia

o caso do racismo, do fundamentalismo, !uer utili)ados pelo %stado ou pelasociedade

c. Terrorismo

Hue pode ser nacional ou internacional e + muitas ve)es condutor ao %stado de

&egurança *acional.

iii. A defesa da democracia

4eve a democracia tolerar os seus inimigos@

109



110

a. 0 4ireito penal pol5tico + uma forma fundamental para servir a democracia ainda

!ue tena o perigo de servir de instrumento do poder en!uanto en!uadrado num

determinado modelo de democracia.

. 4efesa internacional a favor da democracia.

*#o e(iste um princ5pio geral !ue aceite a intervenç#o armada para o

restaelecimento da democracia interna dos %stados.

110



111

AULA "=-B"-B=

"$.(. /odelo totalit4rio

a. Caracter5sticas gerais

i. 4esvalori)aç#o do ser umano perante o %stado. %le + um meio ao serviço dos fins

do %stado.

ii. $usência de pluralismo de forma efectivo. *#o " oposiç#o legali)ada, n#o e(iste

pluralismo pol5tico e(iste apenas a verdade oficial do %stado/

iii. &uordinaç#o do 7ur5dico ao pol5tico, com clara instrumentali)aç#o da constituiç#o

ao serviço dos detentores do poder.

iv. 0 controlo estadual dos meios de comunicaç#o social e de todas as estruturas

económicas e sociais da sociedade. Tentativa de moili)aç#o das massas num clima mais

ou menos irraciona ao serviço do próprio poder. Personali)aç#o do poder.

Podem considerar'se dois modelos principais:

a. 4emocracia popular totalitarismo de es!uerda/

i. Características

atri) sovi+tica

$propriaç#o colectiva dos meios de produç#o

$ssente na ideologia socialista, !uer na formulaç#o mar(ista'leninista !uer naestalinista.

4itadura de partido Fnico

Concentraç#o de poderes num órg#o singular. $ Constituiç#o real + diferente da

Constituiç#o formal, sendo a sua ase ideológica o pensamento de ousseau,

consustanciado na Constituiç#o 7acoina 1BA3/ !ue nunca cegou a entrar em vigor,

mas !ue influenciaria a Constituiç#o sovi+tica de 1A1B.

. 4emocracia orgnica totalitarismo de direita/

111



112

i. Caracter5sticas

%strutura'se na ase da ideologia conservadora, istoricista ou tradicionalista.

elevncia da *aç#o e_ou da ra)#o

elevncia do partido Fnico aseado no culto do l5der

$ preocupaç#o de desenvolvimento de mecanismos de representaç#o pol5tica

alternativos aos do lieralismo K sufr"gio alternativo K no sentido do comate ao

individualismo lieral.

;mportncia da organi)aç#o corporativa do %stado. Procura ser uma via diferente entreo lieralismo e o comunismo, entre o capital e o traalo.

%(iste o perigo do modelo totalit"rio contagiar o modelo pluralista atrav+s de v"rias

manifestações, tais como:

Perda de sentido do valor vida

&urgimento de partidos n#o democr"ticos, com o intuito de influenciar o modelo

pluralista.

%stado de partidos, no !ual estes assumem o monopólio da representaç#o pol5tica

Preocupaç#o do partido vencedor na alteraç#o do aparelo de %stado para o

instrumentali)ar ao seu serviço.

$o lado da estrutura administrativa do %stado e(iste a estrutura administrativa do

partido, !ue na maior parte das ve)es condiciona e influência a estrutura administrativa

do %stado. ;sto pode cegar ao ponto de a revis#o constitucional ser ora dos directórios

dos partidos e fora do Parlamento sem controlo do próprio Parlamento. Tam+m ao n5vel

das egiões $utónomas e das $utar!uias o mesmo pode acontecer.

4esignada Mcultura de morteN !ue se define na incoerência do modelo pluralista. 0

individuo tem o primado face ao %stado. $ desvalori)aç#o da pessoa pela desvalori)aç#o

do direito = vida aorto e eutan"sia/ em funç#o dos interesses.

4ivini)aç#o do principio maiorit"rio.

4esvalori)aç#o do progresso t+cnico e cientifico. %stes e(istem para o serviço do

omem e n#o no inverso.

112



113

$!ueles modelos consustanciam'se em J regimes pol5ticos:

?ascismo, na)ismo, sovietismo e maoismo.

".º istemas político-)overativos do Estado

1Y.1. istema parlamentar

*#o e(iste sistema parlamentar sem responsailidade pol5tica do Ioverno perante o

Parlamento.

rg#o autónomo em relaç#o ao cefe de %stado e em relaç#o ao Parlamento K

Ioverno '.

Parlamento ao retirar a confiança pol5tica ao Ioverno significa a demiss#o deste.

Pressupõe uma constante confiança pol5tica em relaç#o ao Ioverno por parte do

Parlamento.

4ois tipos de sistemas:

i. onista, !uando o Ioverno apenas necessita da confiança pol5tica do Parlamento, e

manifesta'se de três formas: Iainete, $ssemleia e acionali)ado.

ii. Pluralista, !uando o governo tem na sua ase uma dupla dependência pol5tica: do

Parlamento e do Cefe do %stado. $presenta duas manifestações: &istema orleanista e

semi'presidencialismo.

0 sistema Parlamentar de uma forma geral tem a sua g+nese na Ir#'-retana, onde

o Iainete desde o s+culo O;;; veio otendo uma progressiva autonomia face aomonarca, devido no essencial, ao facto de este dei(ar de le presidir. 0 Primeiro'inistro

passou a ser o elo de ligaç#o entre o Iainete e o monarca, sendo dele a orientaç#o do

Ioverno.

$ responsailidade pol5tica estava assente no Parlamento, tendo por ase a

responsailidade criminal do ministro perante a $ssemleia. ainda o caso do modelo

norte'americano. $ responsailidade pol5tica + conse!uência istórica da

responsailidade criminal. $ssim o rei passa a nomear algu+m !ue e(pressa a vontade

pol5tica do monarca mas a vontade pol5tica do Parlamento. $ltera'se ao sentido da

perspectiva da responsailidade.

113



114

a. 0 Parlamentarismo monista

esponsailidade e(clusiva do Ioverno perante o Parlamento.

i. Iainete

0rigem na Ir#'-retana.

Caracter5sticas:

1. Prevalência pol5tica do Iainete sore o Parlamento

Parlamento dominado pela maioria e esta oedece ao seu l5der e este por sua ve) +

simultaneamente Primeiro'inistro, logo e(iste uma clara correlaç#o de forças.

%i(o fundamental + o Iainete e dentro deste o Primeiro'ministro.

2. $ e(istência de um sistema ipartid"rio

$ representaç#o pol5tica parlamentar tende a esgotar'se em dois principais partidos.

Possiilidade de uma maioria asoluta Parlamentar !ue se tradu) na estailidade do

sistema.

3. erdadeira inefic"cia pol5tica da responsailidade do Ioverno perante o Parlamento

*a pr"tica + !uase imposs5vel !ue o Ioverno se7a destitu5do pelo Parlamento e,

mesmo !uando o Iainete est" em vias de perder a maioria, o Primeiro inistro pode

dissolver o Parlamento e apresentar'se a eleições.

J. 0 %statuto privilegiado da oposiç#o parlamentar

$ ideia do Ioverno somra + um estatuto de reconecimento de !uem est" na

oposiç#o o7e, aman# pode estar no Ioverno. 4entro das instncias ritnicas, o

Parlamento prevalece sore a coroa, dentro do Parlamento prevalece a Cmara dos

Comuns, etc.

6" !uem fale na autonomi)aç#o de um sistema pol5tico novo, face = perspectiva

diferente da posiç#o do Primeiro'ministro na Ir#'-retana.

ii. $ssemleia

0 primado da $ssemleia sore o Ioverno.

114



115

%(periências istóricas:

Terceira epFlica ?rancesa

; epFlica ?rancesa

; epFlica Portuguesa

Caracter5sticas:

1. &upremacia total do Parlamento sore o Ioverno

2. ultipartidarismo desorgani)ado com a !uase impossiilidade de alcançar maiorias

asolutas e conse!uente instailidade governativa

3. 0 Poder de dissoluç#o n#o + instrumento nas m#os do Cefe de %stado para !ue

possa consolidar a sua posiç#o, mas + um instrumento para encontrar uma soluç#o

governativa poss5vel.

J. 4urante o per5odo de uma legislatura podem suceder'se v"rios governos.

iii. acionalidade

uma resposta ao parlamentarismo de $ssemleia !ue pretende disciplinar de forma

mais ra)o"vel e impedir a indisciplina pol5tica. Criam'se os mecanismos 7ur5dicos !ue

possam limitar a acç#o dos parlamentos sore os governos.

ecanismos e(istentes na CP/

a. %(igência de um pra)o entre a apresentaç#o e a votaç#o de moções de censura,

sendo este pra)o essencialmente para permitir uma certa refle(#oL

. >imitaç#o da iniciativa dos deputados !ue apresentem uma moç#o de censura

re7eitada. %stes deputados n#o podem voltar a apresentar outra moç#o num determinado

per5odo de tempoL

c. %(igência de um nFmero m5nimo de deputados para ser apreciada uma moç#o de

censura

d. $ n#o e(igência de um voto de confiança ao Ioverno no in5cio das suas funções,

n#o tendo ele de ter uma desconfiança do Parlamento.

115



116

e. %(igência de uma maioria especial para a aprovaç#o do Programa de Ioverno e

para a aceitaç#o da moç#o de censura K maioria asoluta '.

f. oç#o de censura construtiva. Huando + desencadeada a moç#o de censura, o te(to

tem a indicaç#o de um nome do eventual sucessor do Cefe de Ioverno. 0 nome do

candidato alternativo prov+m do maior partido da oposiç#o ou fora deste. odelo ideal

para garantir estailidade no sistema parlamentar.

%(ige'se a constituiç#o de duas vontades: a do Parlamento e a do Cefe de %stado.

$ origem da Constituiç#o de 1G3G em Portugal assenta nesta perspectiva

Caracter5sticas:

1.4upla responsailidade pol5tica do Ioverno, perante o rei e o parlamento, sendo a

falta de confiança pol5tica de um dos dois órg#os, suficiente para a demiss#o do

Ioverno

2. 4iferenciaç#o de legitimidades. 0 Ioverno na dupla legitimidade oscilava entre a

legitimidade democr"tica do Parlamento e a legitimidade do ei.

3. *ature)a compromissória do modelo constitucional. 0 Parlamento apreciava aconstituiç#o e o monarca aprovava'a

iv. &emi'presidencialismo

0rigem francesa, soretudo a partir de 1A2 na revis#o constitucional da epFlica

1A^G/. $ partir da!uela data o Presidente da epFlica passou a ser eleito por

sufr"gio directo e a ter uma legitimidade democr"tica idêntica = do Parlamento e

criou'se uma dupla responsailidade pol5tica do Ioverno: perante o Parlamento e

perante o Cefe de %stado.

a. ;dentidade de legitimidade entre o Parlamento e o presidente

. ?orma repulicana versus forma mon"r!uica

0utros traços caracter5sticos:

1. %(istência de poderes de intervenç#o pol5tica do P

i. 4ireito de veto pol5tico, pressupondo !ue só a maioria asoluta pode reaprovar a lei

ii. 4issoluç#o do Parlamento por ter poderes discricion"rios

116



117

iii. 4emiss#o do Primeiro'inistro por !uera de confiança.

%ste aspecto evidencia !ue em Portugal, o sistema n#o + semi'presidencialista.

Tam+m em ?rança o n#o +: +'o iper'presidencialista, sendo este modelo raro nos

sistemas pol5ticos.

2"-B"-B=

".2. istema ,residecial

a. Conceito, evoluç#o e esp+cies

5r!s caracter5sticas fundamentais:

a. 0 Presidente da epFlica + simultaneamente cefe de %stado e de Ioverno e

e(erce funções administrativas e legislativas.

. *#o e(iste autonomia de um órg#o de governo. 0s secret"rios de estado s#o meros

colaoradores do Presidente da epFlica e s#o perante ele respons"veis.

c. *em o Parlamento pode destituir o Presidente da epFlica nem o Presidente pode

dissolver o Parlamento.

&volu$"o

$ origem do modelo + americano K Constituiç#o de 1BGB K sendo a sua origem maisremota a figura do rei ritnico dos s+culos O;; e O;;;. $ssenta num modelo de

supremacia de poder !ue tradu) um sistema de freios e contra'freios e interdependência

na separaç#o de poderes.

5r!s grandes tipos:

a. Presidencialismo perfeito K &istema norte'americano

$ influência de ontes!uieu + elemento determinante, na ase da teoria dos freios e

contra'freios pouvoir djestatuer e pouvoir djempecer/. 0 primeiro + atriu5do ao

Congresso >egislativo/ e o e(ecutivo ao Presidente da epFlica e legislativo.

117



118

0 poder de impedir assenta, no !ue se refere ao Presidente e ao Congresso em:

i. Poder de veto K 0s diplomas aprovados pelo Congresso têm de ter o assentimento

do Presidente da epFlica. %ste veto condu) o diploma ao Congresso e este só pode

reaprovar o diploma com maioria de 2_3. 0 poder legislativo est" limitado fortemente

pelo Presidente. $ lei + sempre fruto da vontade do Presidente e do Congresso. *o final

da sess#o legislativa, se o Presidente discordar do diploma, pode usar o pocet'veto

silêncio do Presidente/ n#o o devolvendo ao Congresso. %ste + um poder suplementar do

Presidente.

ii. ?orça pol5tica do Presidente. %ste + a e(press#o de toda a 8ni#o, pois !uer no

&enado !uer nos representantes a origem dos memros + determinante, en!uanto oPresidente k mais arangente.

. Congresso e Presidente

;nfluência do legislativo

0 congresso fa) as leis K sendo !ue o Presidente pode usar o veto, mas !uem fa) o

te(to das leis + o Congresso. $inda !ue o Presidente possa enviar mensagens ao

Congresso procurando influenciar tal te(to. 0 presidente est" origado a acatar as leis e

n#o pode dei(ar de acatar as leis.

Huem tem competência para aprovar o orçamento + o Congresso.

$ nomeaç#o dos mais altos funcion"rios da *aç#o depende da intervenç#o do

Congresso, podendo recusar as normas propostas pelo Presidente.

$s comissões de in!u+rito, !uando surgem dFvidas face ao Presidente ou a sua

administraç#o s#o propostas pelo senado.

0 Congresso pode desencadear acç#o criminal contra o Presidente K empeceament K

no sentido da sua destituiç#o.

c. Triunais, Presidente e Congresso

. Presidencialismo adulterado ou imperfeito K $m+rica do &ul -rasil/

118



119

c. 6iper'presidencialismo K epFlica francesa, !uando e(iste sintonia entre maioria

parlamentar e do Presidente.

Aula ""-B2-B=

2=º. Cessação da vi)!cia da costituição

9,.1. Processos >onstitucionais de cessa$"o de vig+ncia da >onstitui$"o

%(istem dois grandes processos determinantes da vigência de uma Constituiç#o

". Costitucioais K % !ue se insere dentro do !uadro constitucional. 4istinguem'se

duas formas:

a. 0evis"o constitucional , !ue + reali)ada atrav+s de um processo de modificaç#o da

constituiç#o, mantendo'se a sua identificaç#o constitucional.

. ransi$"o constitucional , verificando'se neste caso, uma transiç#o constitucional,

pela !ual se provoca uma alteraç#o do próprio te(to constitucional Como + e(emplo a

passagem de uma constituiç#o mon"r!uica para repulicana/. $rt. 2GG ' >imites

materiais impendem a alteraç#o do regime pol5ticoL Passagem a %stado federado de

PortugalL alteraç#o da unidade de %stadoL restauraç#o da monar!uia em Portugal.

odificaç#o dos princ5pios fundamentais da constituiç#o, com respeito das normas

constitucionais.

9,.9. Processos aconstitucionais de cessa$"o de vig+ncia da >onstitui$"o

&#o a!ueles !ue se en!uadram fora dos mecanismos previstos na Constituiç#o

a. Processos revolucion%rios

uptura directa e imediata com o processo constitucional vigente, normalmente pela

via da força. Caso português por e(celência.

. Processos n"o revolucion%rios

*ormatividade constitucional n#o oficial, !ue origina a n#o aplicaç#o das normasescritas da Constituiç#o, sendo e(emplo, desenvolvimento de Constituiç#o económica de

matri) capitalista !uando a constituiç#o apontava o mar(ismo e desenvolvimento do

119



120

sistema parlamentar no s+culo O;O, !uando o principio era o da monar!uia.

$ cessaç#o da norma constitucional nem sempre significa o fim do te(to

constitucional, pode voltar a ter vigência.

2%º. 3issolução da Costituição acioal A Costituição europeia

%sta ideia formalmente n#o pode fa)er es!uecer !ue materialmente a Constituiç#o

europeia 7" e(iste. 0 prolema + o do art. 1[ da Constituiç#o, afirmando !ue o direito

europeu prevalece sore o direito dos %stados, suordinando assim a Constituiç#o dos

%stados. %m Portugal para !ue isto e(ista tem de aver revis#o constitucional para altera

o limite da independência nacional. W lu) da Constituiç#o europeia os %stados n#o s#o

iguais, sualterni)ando o principio da igualdade dos estados federados tradicionais.

6averia a!ui um fenómeno de transiç#o constitucional.

aterialmente, 7" e(iste uma Constituiç#o %uropeia, pelo !ue em relaç#o a

determinadas mat+rias Portugal tem de conformar'se com as regras comunit"rias, !uer

ao n5vel do governo, da $ dos triunais ordin"rios e do Triunal Constitucional. art. G^ e

ss da Constituiç#o 'Constituiç#o económica + claro e(emplo desta situaç#o.

6o7e 7" e(iste uma transiç#o constitucional.

Capítulo II

As ormas costitucioais

98.ipologia das normas constitucionais

98.1. Principais classifica$es

*ormas regras e princ5pios, tendo estes, um grau de astracç#o superior ao das

regras, sendo mais vagos e indeterminados, en!uanto as regras n#o permitem grande

amplitude. 0s Fltimos preconi)am mais do !ue uma soluç#o, en!uanto as regras só

apontam uma soluç#o concreta, de tudo ou nada. 0s princ5pios admitem convivência com

princ5pios opostos, tendo de armoni)ar'se, en!uanto as regras n#o o permitem so

pena de e(istir uma contradiç#o.

$ Constituiç#o nacional + uma norma princ5pio, donde resulta a pluralidade de sentidosposs5veis.

120



121

98.9. ipos de normas e modelos constitucionais

0rgnicas, funcionais e relacionais

0rgnicas s#o as !ue estruturam os órg#os. ?uncionais s#o as !ue definem os poderes

e competências dos órg#os. %stes dois tipos s#o o cerne das constituições de matri)

lieral. elacionais s#o as !ue estaelecem relações entre as pessoas e o %stado ou entre

este e a pessoa e entre as próprias pessoas. 6ori)ontais e verticais. *este mito duas

realidades 7ur5dicas: normas perceptivas, cu7o sentido n#o depende da interposiç#o de

nenuma norma, normas program"ticas, s#o as !ue apontam caminos, identificam o

programa e estas podem ser e(e!u5veis por si mesmas, ou n#o carecendo de um acto

legislativo para produ)ir os seus efeitos igualdade entre omens e muleres, s#oe(e!u5veis por si mesmas/ e n#o e(e!u5vel por si mesma + por e(emplo o art. ^ 'direito

a aitaç#o ' !ue determina a intervenç#o normativa para a sua implementaç#o, o

mesmo n#o acontecendo com art. 31 ' Habeas >orpus ' !ue + e(e!u5vel por si própria.

$s normas program"ticas e(igem a intervenç#o do %stado.

%stas normas condicionam a Constituiç#o do %stado, sendo !ue as normas relacionais

!ue imponam uma astenç#o do %stado, a maior lierdade adv+m da menor

intervenç#o do %stado.

4ois tipos de intervencionismo: predom5nio do %stado modelo constitucional

mar(ista/ e total sualterni)aç#o da sociedade totalitarismos gerais/ e situações onde o

%stado interv+m mas dei(a ao mercado uma esfera ampla de intervenç#o.

!7. "nterpreta#$o

$s normas 7ur5dicas têm de determinar o seu sentido. $ !uest#o + saer !uando se

revela o sentido da norma. Três vias:

1. Te(to na sua literalidade.

2.;nserç#o sistem"tica e a norma valem dentro do diploma em !ue se insere e

fundamentalmente = lu) do !uadro constitucional. &istemati)ado dentro do ordenamento

7ur5dico.

3. Conte(to istórico da norma: em foi elaorada e em !ue vai ser aplicada.

elevncia dos factos e da istoria nos factos. ;nterpretaç#o evolutiva.

Huem interpreta a constituiç#o:

121



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$.. ;nterpreta autenticamente a lei constitucional ou aclara'a: revis#o constitucional

autentica.

Triunais !ue interpretam as normas constitucionais ' interpretaç#o 7udicial

>egislador, via $. Pulica ou doutrinal.

$ Constituiç#o + aerta a uma pluralidade de int+rpretes mas com interpretaç#o

prevalente pelo Triunal Constitucional.

2B.1. ;nterpretaç#o constitucional

2B.2. Princ5pios de interpretaç#o constitucional

Cinco regras

1. Princ5pio da unidade ' cada regra deve ser interpretada dentro do todo

constitucional. ;nterpretaç#o sistem"tica

2. %feito integrador, a Constituiç#o deve ser interpretada tendo em conta a

interpretaç#o pol5tica e social.

3. "(ima efectividade, o !ue significa !ue entre dois princ5pios se deve opta pelo

sentido mais generoso aos direitos fundamentais

J.Conformidade funcional, as normas constitucionais devem ser interpretadas de

acordo com a organi)aç#o politica da constituiç#o.

^. Concordncia pratica, !ue !uando " interesses conflituantes deve procurar'se a

armoni)aç#o das normas respeitando mutuamente as normas, ainda !ue se faça sentiros princ5pios da ierar!uia das leis.

9M. ntegra$"o

$usência de regulaç#o ' lacunas

J vias de integraç#o:

1. art. 1 CP, soluç#õ preconi)ada pela consituiç#o

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2.atrav+s do estudo praeter legem, com recurso a integraç#o para alem da Constitui

3. $nalogia, e(traindo de normas 7ur5dicas constitucionais um sentido !ue apli!ue ao

caso concreto

J. *a ausência dos anteriores pode ver o esp5rito constitucional e imaginar a norma

!ue o int+rprete criaria na!uele caso.

9Y. &fic%cia temporal

Três ideias.

1. $ constituiç#o produ) efeitos para futuro. Pode ter ou n#o vacatio legis

2. $ constituiç#o e o fundamento do ordenamento 7ur5dico. % antes da aplicaç#o

constitucional@ 0 direito ordin"rio mant+m'se em vigor desde !ue em conformidade com

o novo te(to constitucional 'art. 2A[ n9 2 '

% o direito constitucional anterior@ Três ipóteses. 0 direito anterior cessa a sua

vigência da constituiç#o anteriorL e poss5vel !ue a nova constituiç#o ressalve a vigência

da constituiç#o anterior ' art. 2A[ n.1'L

3. Pós efic"cia das constituições

8ma constituiç#o cessa a sua vigência de varias formas.

apontamentos paulo otero.doc

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