José Joaquín Ureña Salazar

APELACION Y

ORALIDAD

Prólogo Javier Llobet Rodríguez

EJCEDITORIAL JURÍDICA CONTINENTAL

Al Dr. Francisco Castillo, principal penalista costarricense

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PROLOGO 4PREFACIO 8I. DESARROLLO HISTORICO 9

1. En Italia2. En Francia3. En Alemania4. En Costa Rica5. Sistema recursivo.

II. EL DERECHO AL RECURSO 42

1. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.2. Pronunciamientos del Comité de Derechos Humanos de la O.N.U.3. La Convención Americana de Derechos Humanos.4. Pronunciamientos de la Comisión Interamericana de D.H.5. Jurisprudencia de la Corte IDH sobre el derecho al recurso.

III. EVOLUCIÓN DE LA CASACIÓN PENAL 113

1. El control de la motivación del fallo.2. Eliminación de las limitaciones a recurrir.3. La flexibilización de requisitos de admisibilidad. 4. La prevención de saneamiento. 5. La ley de apertura de la casación penal.

IV. EL RECURSO DE APELACION 148

1. Apelación y oralidad… ¿incompatibles?2. La apelación limitada.3. El nuevo recurso de apelación.4. La actual casación.5. El procedimiento de revisión.

V. LA ORALIDAD 186

1. La oralidad en el proceso civil.2. Oralidad y proceso penal.3. El sistema acusatorio puro: ¿adversarial system?4. Las nuevas reglas de oralidad.5. Reformas pendientes.

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CONCLUSIONESBIBLIOGRAFIA

PRÓLOGO

José Joaquín Ureña Salazar se dedica actualmente al ejercicio liberal de la

profesión de abogado, luego de haber trabajado largo tiempo en el Poder Judicial

como defensor público y como letrado de la Sala Tercera de la Corte Suprema de

Justicia. Él se ha ocupado desde hace varios años del derecho a recurrir la

sentencia condenatoria, el tema sobre el que Costa Rica ha tenido mayores

dificultades desde mediados de la década de los ochenta del siglo pasado.

Precisamente sobre el mismo hizo su trabajo de graduación en la Maestría en

Ciencias Penales de la Universidad de Costa Rica, que posteriormente fue

publicado en 2006 bajo el título “Casación Penal y Derechos Humanos”.

La presente obra, al igual que la que anterior, tiene como antecedente la

sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 2 de julio

de 2004 en el caso de Mauricio Herrera contra Costa Rica, que declaró que Costa

Rica no solamente había quebrantado el derecho a recurrir en el caso concreto,

sino que el problema de la falta de garantía del derecho recursivo era

consubstancial al proceso penal costarricense, de modo que debía reformarse en

un plazo razonable la legislación costarricense, para adecuarla a la normativa de

la Convención Americana de Derechos Humanos. La Corte Interamericana

aunque restó importancia a la denominación del recurso que se puede interponer

en contra de la sentencia condenatoria enfatizó que el mismo debe garantizar “un

examen integral de la decisión recurrida” (No. 165), señalando luego que este

análisis debe ser “comprensivo e integral de todas las cuestiones debatidas y

analizadas en el tribunal inferior” (No. 167). Indicó que en el caso concreto el

recurso de casación no permitió “un examen integral sino limitado” (167). Dijo que

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los Estados “(…) tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio de ese

recurso (...)”, siempre que el recurso que se establezca sea eficaz para la

corrección de las resoluciones contrarias a derecho (No. 161).

El problema no se solucionó con la “Ley de Apertura de la Casación Penal”,

ya que si bien desformalizó el recurso de casación penal, no implicó una mayor

amplitud en la forma de resolver los recursos de casación, que garantizara el

derecho a recurrir. Por ello la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y

las víctimas en el proceso de verificación del cumplimiento de la sentencia de

Mauricio Herrera en contra de Costa Rica pusieron en entredicho que Costa Rica

hubiera cumplido con lo indicado por la Corte con la ley de apertura de la casación

penal. Recogiendo lo anterior la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la

sentencia de 9 de julio de 2009 se negó a tener por cumplida la obligación

costarricense de garantizar el derecho a recurrir, decidiendo esperar la aprobación

del entonces pendiente proyecto de ley de creación de los tribunales de apelación.

No fue sino hasta que se aprobó la ley de creación de los tribunales de

apelación que la Corte Interamericana de Derechos Humanos accedió a

considerar que Costa Rica cumplió con su deber de reformar el sistema de

recursos, lo anterior fue dispuesto en la sentencia del 22 de noviembre de 2010,

aunque enfatizó que “la futura aplicación del recurso de apelación de sentencia no

es materia de la supervisión de cumplimiento del caso Herrera Ulloa”, lo que dejó

abierta la posibilidad de que se llegue a quebrantar el derecho a recurrir con la

nueva regulación legal, dependiendo de la forma en que se aplique la misma en la

práctica judicial. Con respecto a ello indica José Joaquín Ureña que “La nueva Ley

de Apelaciones no garantiza el cumplimiento del derecho al recurso contenido en

el Pacto de San José, pues si los tribunales de apelación siguen resolviendo de

manera formalista, pueden fácilmente incurrir en el error que se observó en el

caso del periodista Mauricio Herrera, en donde no se pronunciaron sobre todas las

5

cuestiones alegadas por la defensa, y sobre los aspectos que sí hubo

pronunciamiento la respuesta fue escueta y superficial”.

De acuerdo con mi criterio la sentencia del caso de Mauricio Herrera no

provocó un autoexamen de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia y de

los Tribunales de Casación Penal, de modo que se siguió resolviendo en forma

similar a cómo se resolvía antes del dictado de la sentencia de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, con la única diferencia de que se dejó de

declarar inadmisibles los recursos de casación, para en vez de ello declararlos sin

lugar. Lo que no se ha considerado nunca es que a partir de la sentencia del caso

de Mauricio Herrera no pueden ser consideradas como válidas fundamentaciones

de los Tribunales de Juicio que no permitan un control inter-subjetivo, al estar

basadas en la mera intuición de los jueces. Afirmaciones tales como “se le cree al

testigo X ya que declaró en forma sincera, clara y sin graves contradicciones”, son

expresión de un sistema de íntima convicción y no son por ello aceptables. Lo

mismo cabe indicar con expresiones como “se le cree al testigo X por la forma en

que movía las manos al declarar, que denotaba sinceridad”, o “se le cree al testigo

X porque se apreció sincero de acuerdo con el tono de su voz”, o “se le cree al

testigo X ya que lloró en el juicio”.

Al igual que José Joaquín Ureña soy pesimista sobre lo que va a ocurrir con

la llamada ley de creación de los tribunales de apelación, ya que es de esperar

que los nuevos tribunales de apelación sigan resolviendo como lo han hecho al

resolver los recursos de casación, de modo que el cambio que se llegue a producir

sea meramente formal.

El tema del recurso en contra de la sentencia del juicio oral está unido

íntimamente con la oralidad, tema que desarrolla José Joaquín Ureña en la

segunda parte de su libro. Ha existido una gran euforia en el Poder Judicial

costarricense con respecto al tema de la oralidad. Al respecto, tal y como se

expresa en el libro de José Joaquín Ureña se han dado una serie de excesos y se

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ha considerado a la oralidad como un fin en sí mismo. Sobre ello cabe mencionar

los problemas de las llamadas sentencias orales, criticadas con razón por José

Joaquín como ilegales. A través de las mismas se llega a afectar el derecho a

recurrir, ya que se restringe en forma considerablemente el plazo para recurrir,

debido al tiempo que se dura viendo y oyendo el juicio oral en el DVD, unido a los

problemas que implica la transcripción del mismo, como un paso necesario para el

ejercicio responsable del derecho a recurrir, máxime que no se permite que se

reciba de nuevo la prueba por el Tribunal de Apelaciones. Por otro lado, debe

dudarse que realmente exista un compromiso con la oralidad, cuando a manera de

ejemplo en las vistas orales ante la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia

o los Tribunales que han fungido como de Casación penal, se ha exigido que los

recurrentes hablen apenas unos pocos minutos, no obstante lo extenso de los

recursos, convirtiéndose el derecho a la audiencia oral en una mera formalidad. Es

importante en lo atinente a ello la cita que hace José Joaquín Ureña de

Calamandrei, criticando precisamente una práctica similar de la casación italiana.

Debo felicitar a mi exalumno José Joaquín Ureña por esta nueva

publicación y agradecerle que me haya honrado una vez más con el honor de

prologarle un libro suyo.

Alajuela 4 de octubre de 2011.

Dr. Javier Llobet Rodríguez

Director de Posgrados en Derecho de la UCR

Coordinador de la Maestría en Ciencias Penales de la UCR

Catedrático de la UCR

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PREFACIO DEL AUTOR

La ley denominada “Creación del recurso de apelación de la sentencia, otras reformas al régimen de impugnación e implementación de nuevas reglas de oralidad en el proceso penal”, No. 8837 del 3 de mayo de 2010, entrará a regir el 9 de diciembre de 2011. Fue la respuesta final de Estado costarricense a la condena por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de Mauricio Herrera contra Costa Rica, del año 2004. Este libro debe entenderse como continuación y complemento de una obra anterior, publicada por esta misma editorial en el año 2006 bajo el título de “Casación Penal y Derechos Humanos”. Pero no se trata de una segunda edición. Los tres primeros capítulos son comunes en ambos libros, a pesar de que han sido ampliados, y actualizados. Pero los capítulos 4 y 5, que conforman aproximadamente la mitad de la obra que aquí se presenta -tomando en cuenta su extensión-, son totalmente novedosos. Y desarrollan los dos temas centrales de la ley arriba citada: la apelación y la oralidad. Y ambos institutos, al menos en la forma en que han sido instaurados, no existían en el proceso penal costarricense con anterioridad, ni son carentes de polémica. Sobre todo el instituto de la oralidad, que se está implementando de una manera particular en muchas jurisdicciones diferentes de la penal. El objetivo de este libro es hacer una contribución al estudio del proceso, y en particular al estudio del proceso patrio. He tratado de hacerlo con honestidad intelectual. Estoy convencido de que la exposición y la discusión de las ideas es el único camino para el progreso de la ciencia jurídica. Y es además la base de la democracia.

Vásquez de Coronado, 21 de setiembre de 2011.

JJUS.

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I. DESARROLLO HISTORICO

“E gracia, non es perdonamiento, mas es don que faze el Rey a

algunos, que con derecho se puede escusar de lo que fazer, si

quisiere” Sétima Partida del Rey Alfonso El Sabio

1. EN ITALIA

En nuestro país la doble instancia se ha visto reflejada en el recurso de

casación, por razones históricas que se verán en el desarrollo de esta obra. De

manera que por muchos años doble instancia fue sinónimo de casación. De

manera ue para entender el concepto de doble instancia se debe entender la

disyuntiva entre apelación y casación, e incluso la coexistencia de ambas. Y se

debe conocer su historia1.

La historia de la casación se inicia con la historia de la nulidad. De hecho

casación es sinónimo de anulación. La palabra “casación” ha sido definida como

la acción de casar o anular2, y el verbo francés casser puede ser traducido como

quebrar pero también como quitar eficacia jurídica o anular3. Este verbo proviene

a su vez del latín quassare, que significa quebrar4. Casar es, por lo tanto, anular,

1 Sobre la “historicidad” del derecho y su complementación con la sistemática: ORESTANO, Ricardo, Introducción al estudio del Derecho Romano, Universidad Carlos III de Madrid, 1997, p. 195.2 DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA, Real Academia Española, 21ª ed., Madrid, 1992, TOMO I, p. 429. 3 CALAMANDREI La Casación Civil, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, Tomo I, Vol 2, p. 73 y 334.4 ANTILLON, Walter, Breve diatriba sobre la casación, inédito.

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y casación es sinónimo de anulación5. Y la nulidad, que originalmente se

consideraba como mera inexistencia, surgió bajo el amparo de la teoría del

negocio jurídico, justamente en Roma.

En el Derecho Romano clásico, cuyo centro de gravedad era el derecho

civil, la sentencia se entendía como un negocio jurídico. Ello debido a la

imperfecta separación entre el derecho sustantivo y el derecho procesal6. Muchos

de los institutos del derecho sustantivo se estudiaban a partir de la acción creada

para hacerlos valer, de manera que ambos elementos, derecho procesal y

derecho sustantivo, estaban entremezclados7. Por lo tanto, el concepto de

nulidad del negocio jurídico se empezó a aplicar a la sentencia. Pero la nulidad,

como se indicó anteriormente, no se entendía como anulabilidad o invalidez sino

como mera inexistencia, como por ejemplo en los casos en que el juez no estaba

legalmente investido de autoridad, o era incompetente por razón de la materia o el

territorio, o alguna de las partes había muerto, o la sentencia no era redactada por

escrito o no había sido correctamente comunicada a las partes8. Dado que antes

del Imperio no existían recursos, la inexistencia se alegaba en la fase de

ejecución9.

En el análisis de los errores de las sentencias, se empezó a distinguir entre

quaestio iuris, relativa a la existencia de una norma en abstracto, y quaestio facti ,

relativa a la existencia de un hecho concreto. Sin embargo hay muchas cuestiones

intermedias entre estas dos categorías. En el silogismo judicial la premisa mayor 5 El Tribunal de Casación instaurado durante la Revolución Francesa utilizaba la frase: “se casa y se anula la sentencia”, y en un inicio solamente anulaba sentencias. A pesar de este significado original, algunos consideran que anular implica necesariamente ordenar el reenvío para la reposición del juicio oral, y que casar es sinónimo de resolver el fondo del asunto. Esta confusión se observa en el C.de P.P. de 1973. En Francia, la costumbre de resolver el fondo del asunto se dio posteriormente, más por economía procesal que por diseño de la institución. CALAMANDREI, op. cit.,p 401.6 CALAMANDREI, La Casación Civil, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, Tomo I, Vol I, p. 42 y 43. 7 Sobre esta doble faceta de la actio romana ver: WINDSCHEID, Bernhard, MUTHER, Theodor, Polémica sobre la Actio, EJEA, Buenos Aires, 1974. 8 CALAMANDREI, Op.Cit., p. 46. 9 La “exeptio nullitatis” procedía en casos de defectos no saneables: CASTILLO GONZALEZ, Francisco, El Recurso de Revisión en Materia Penal, Colegio de Abogados, San José, 1980, p. 19.

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es la norma (quaestio iuris), la premisa menor es el hecho (quaestio facti), y la

conclusión es la sentencia. Los errores cometidos en el proceso no son, por lo

tanto, de hecho ni de derecho, son simples errores de lógica10. Los juristas

teutones han abordado el estudio del problema de la difícil distinción entre los

hechos y el derecho en la Revision alemana11. La doctrina mayoritaria sostiene

que esa separación es imposible12. Por sus limitaciones, la contraposición anterior

fue sustituida por la existente entre sentencias dadas contra ius constitutionis

(error relativo a la existencia de una norma de derecho objetivo) y sentencias

dadas contra ius litigatoris (error relativo a un derecho subjetivo de las partes, sea

de hecho o de derecho). La Constitutio era lo que en términos modernos

llamaríamos el poder legislativo, sólo que su fuente era el emperador y no un

órgano parlamentario. La nulidad de sentencias contra ius constitutionis tenía la

finalidad de hacer valer el derecho imperial, regulado en las constituciones

imperiales, sobre los derechos locales. Allí hay un antecedente del componente

político de la casación francesa. En el período republicano existía la intercessio,

mediante la cual un juez superior paralizaba los efectos de una sentencia de un

juez inferior dictada contra la ley. En el período imperial surgió la appellatio,

primero como un recurso ante el emperador, luego, al establecerse una jerarquía

de jueces, un recurso ante los diversos jueces (instancias) según su jerarquía, con

la posibilidad no sólo de anular la sentencia sino de reformarla o sustituirla por

otra13. La apelación en el Derecho Romano conducía siempre a un novum

10 El error de derecho se refiere a Derecho Sustantivo. Al decir que los errores en el proceso no son errores de derecho se hace referencia a la concepción tradicional de que el error de derecho se refiere a derecho sustantivo. Es evidente que todos los errores durante el proceso implican la violación a una norma procesal y desde ese punto de vista serían errores de derecho, utilizando el término en un sentido más amplio. La limitación del concepto de quaestio iuris al derecho sustantivo se debe a la imperfecta separación entre el derecho sustantivo y el derecho procesal característica del Derecho Romano. Sobre este último punto ver CLAMANDREI, op. cit . , Tomo I, Vol 1, p. 42.11 CALAMANDREI, op. cit., Tomo I, Vol, 2, p.237, en especial los juristas decimonónicos WACH y STEIN.12 Así, ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto SRL, Buenos Aires, 2000, p 471.Segun Nieva fenoll, es un desliz frecuente confundir el fondo del asunto con los hechos: NIEVA FENOLL, Jorge, El hecho y el derecho en la casación penal, BOSH, Barcelona, 2000, p. 34 y 141.13 CALAMANDREI, op. cit., Tomo I, pp. 64-88.

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iudicium. Lo que distingue a la appellatio de la intercessio es que en la primera

analiza la justicia de la sentencia dictada, y no simplemente la aplicación de la ley.

Desde ese momento empieza a vislumbrarse la disyuntiva entre la función

nomofiláctica y la función dikelógica de la casación.

Respecto a la apelación escribe CALAMANDREI: “cuando el gran número

de las appellationes llevadas a los Sacra auditoria hizo imposible al Emperador

decidirlas todas personalmente, delegó esta decisión en sus supremos

funcionarios, los Praefecti praetorio, que juzgaron en representación del

Emperador, vice sacra: en virtud de tal delegación, del mismo modo que las

sentencias dictadas por el Emperador eran inapelables, se excluyó la apelación

contra las sentencias de los Praefecti praetorio…pero aún cuando la apelación

ordinaria estuviera prohibida contra las sentencias de estos jueces supremos, su

competencia no pudo significar a exclusión de la directa competencia del

Emperador, del cual traía su origen toda jurisdicción: de suerte que en lugar de la

regular appellatio se desarrolló contra estas decisiones de los Praefecti

praetorio un recurso especial ante el Emperador con que la parte vencida le pedía

en vía de gracia una revisión de la sentencia: a este recurso, que fue permitido y

disciplinado por las Constituciones imperiales, se atribuyó en sentido estricto el

nombre de supplicatio, que en general se daba a todas las súplicas dirigidas por

cualquier motivo por los ciudadanos al Emperador”14

La supplicatio dio origen al instituto de la retractatio, cuando el mismo

tribunal dejaba sin efecto su propia sentencia para evitar una eventual suplica al

Emperador.

Pero la lista no se agota ahí. Múltiples eran los recursos o medios de

gravamen vigentes en el Derecho Romano: intercessio, appellatio, supplicatio,

14 CALAMANDREI, op. cit., Tomo I, p. 108.

12

retractatio, revocatio in duplum, restitutio in integrum y provocatio ad populum15 -a

los que se le sumarían la querela nullitatis y la revisio en el derecho intermedio-.

Algunos de ellos se retomarán más adelante.

En el ámbito específico del Derecho Penal, existieron en Roma dos tipos de

procedimiento: el inquisitorial, que se dio en la Monarquía, despareció en la

República y volvió a instaurarese en el Imperio, (denominado cognitio), y el

acusatorio propio del período republicano, denominado accusatio. Durante la

cognitio no estaban claras las reglas o limitaciones que tenían los magistrados

romanos para ejercer sus facultades delegadas de juzgar, pues la esencia era la

carencia de formalidades, y el puro ejercicio del poder. Sin embargo existía el

concepto de justicia delegada, de manera que todo lo resuelto por los

magistrados podía ser elevado al príncipe, y posteriormente al Emperador,

mediante la appelatio16 . La accusatio se basaba en procesos instaurados

mediante un acusador privado, y resueltos por jurados, de manera oral y pública,

garantizando el derecho de defensa y respetando el derecho de los acusados a no

declarar. A pesar de que el proceso era oral y por jurados, existía también la

appelatio, que coexistía con la intercessio que era un recurso ante un funcionario

del mismo rango del que dictaba la sentencia. La appelatio de la época

republicana estaba reservada para los juicios llevados a cabo fuera de la cuidad

de Roma17. La costumbre era que mediante el oficio de los tenedores de libros,

todos los actos de los magistrados romanos se documentaban en actas, que

pertenecían al funcionario18. Se puede afirmar que la regla es que no había

apelación, siendo esta una excepción a casos juzgados por los gobernadores de

provincias. Y la intercessio era un recurso horizontal, que más que un recurso era

una especie de mecanismo de control recíproco entre magistrados del mismo 15 Ver: CASTILLO GONZALEZ, Francisco, El Recurso de Revisión en Materia Penal, Colegio de Abogados, San José, 1980, p. 17-19. CALAMANDREI, op. cit., Tomo I, p. 108.16 MOMMSEN, Teodoro, Derecho Penal Romano, Temis, Bogota, 1999, traducido de la edición alemana de 1899, p. 186-224. 17 MOMMSEN, Op. Cit., p. 295.18 MOMMSEN, Op. Cit., p. 322.

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rango. Por ello podríamos concluir que la apelación en Roma era principalmente

característica de la inquisición vigente en el Imperio.

En la Edad Media, surgió en Europa un proceso denominado Proceso

Común, producto de tres componentes esenciales: el derecho canónico, el

derecho germánico y el derecho romano, este último redescubierto por Irnerio en

la Universidad de Bolonia en el S XI19. Fue precisamente en Italia donde el

derecho estatutario introdujo un medio de impugnación denominado querela

nullitatis20. Este instituto proviene del concepto germano de la validez formal de la

sentencia, y del concepto romano de inexistencia de la sentencia producto de

vicios in procedendo. De este modo se pasó de la nulidad, que en derecho

romano era concebida como inexistencia, a la anulabilidad, como producto del

ejercicio de un medio de impugnación de una parte determinada, prevista

exclusivamente para la sentencia mas no para el resto de los actos procesales. El

desarrollo de la querela nullitatis en Italia se dio durante los siglos XII, XIII y XIV 21.

A pesar de que coexistía con la appellatio, hay diferencias entre ambos institutos.

La apelación se entendía como el derecho de obtener una nueva decisión ante un

juez superior, con base en la existencia de una sentencia injusta (carácter

positivo). La querella nullitatis, en cambio, se concebía como el ejercicio de un

derecho para obtener de un juez superior la anulación de una sentencia ya no

injusta, sino de una sentencia viciada (carácter negativo). Sin embargo en

algunos estatutos italianos se exigía su ejercicio conjunto. La apelación quedaba

asociada a los vicios in iudicando, mientras que la querela nullitatis a vicios in

19 VESCOVI, Enrique, Teoría General del Proceso, Temis, Bogotás, 1984, p. 31. KÜNKEL, Wolfgang, Historia del Derecho Romano, Ariel, Barcelona, 1979, p. 189.20 Junto a la querela nullitatis subsistían otros medios de impugnación, como la appellatio, la supplicatio, la restitutio in integrum, y la revisio: CALAMANDREI, op. cit. P. 197 y ss. 21 CALAMANDREI, op. cit., pp. 163 y 164.

14

procedendo. En una etapa posterior la querela nullitatis evolucionó hasta empezar

a conocer sobre la justicia o injusticia del fallo22.

El formalismo procesal, enemigo de la justicia pronta y cumplida, ya existía

en el derecho intermedio. Dentro de los vicios in procedendo que ameritaban la

anulación de la sentencia en el derecho estatutario italiano en la Edad Media, así

como en la doctrina, se encontraban los dos siguientes: a) Cuando los jueces

iniciaban o terminaban el debate sin haber sonado la campana oficial, b) cuando la

sentencia la dictaba el juez en otra posición corporal que no fuera sentado, c)

cuando el juez no dictaba la sentencia apoyando su mano en las Sagradas

Escrituras. Debido a esta prevalencia de las formas sobre la justicia, los defectos

sancionados bajo pena de nulidad se redujeron al mínimo. Al resolver la querela

nullitatis el juez podía a) anular, debiendo acudir las partes a realizar un nuevo

juicio, b) anular sólo algunos actos, que debían repetirse ante él para luego dictar

la sentencia correspondiente, y c) anular sólo la sentencia y dictar una nueva en

su lugar. La apelación en el proceso común, y debido a la escritura del proceso,

se limitaba al dictado de una nueva decisión con base en las actas documentadas

en el expediente, acercándola al funcionamiento de la querela nullitatis, pero

dejando abierta la posibilidad de renovar toda la litis23.

Esta nueva concepción de la nulidad, que pasó de ser meramente

declarativa a ser constitutiva, estaba unida a la idea de que había nulidades

saneables, y nulidades no saneables. En este caso, y dado que la nulidad estaba

diseñada para la sentencia, el saneamiento se entendía como convalidación o

absorción del defecto. En principio las nulidades se saneaban con el simple

vencimiento del plazo para presentar la querela nullitatis. En algunos estatutos

todas las nulidades eran saneables. En otros había cierto tipo de nulidades que

22 Algunos autores hablan del término querela iniquitatis, que en mi criterio se asimila al de appellatio: DE LA RUA, Fernando, La casación penal, Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 8.23 CALAMANDREI, op. cit., pp. 170-204.

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no eran saneables y que se podían declarar en cualquier momento, mediante la

exceptio nullitatis, reservada para los casos más graves de nulidad 24.

Junto a la apellatio se instituyó la supplicatio contra sentencias que dada la

jerarquía de quien las pronunciaba eran inapelables. Funcionaba como una

apelación, sin los efectos suspensivo ni devolutivo.

Existía además la restitutio in integrum, contra sentencias que no tenía

recurso de apelación. Se podía ejercitar dentro del plazo de cuatro años, por

motivos de restitución tales como dolo del adversario o del juez, pruebas nuevas

no deducidas en el debate, cuando la sentencia fue dictada en ausencia, entre

otros, causales similares al actual procedimiento de revisión de la sentencia25.

De particular interés resulta el tema de la sentencia doble conforme, y de la

sentencia triple conforme. Al respecto indica CALAMANDREI: “Al principio,

acogido por el derecho estatutario y que pasó después a las leyes procesales de

casi todos los Estados italianos, de la doble sentencia conforme, en fuerza del cual

se prohibían ulteriores gravámenes sobre el mérito de la controversia solamente

cuando una parte hubiese obtenido en dos diversos grados de jurisdicción dos

sentencias conformes, correspondió en el ordenamiento judicial el sistema de la

tercera instancia, en fuerza del cual toda controversia…podía pasar por la decisión

de al menos tres órganos jurisdiccionales, constituidos por el tribunal inferior de

primera instancia, por el tribunal medio de apelación y por el tribunal supremo de

última instancia; …en Italia, sea porque a causa del influjo del derecho canónico,

era acogido en algún Estado el principio de triple conforme, sea porque, aún

cuando el tribunal supremo había juzgado en tercera instancia, se admitía a veces

una ulterior súplica al príncipe, los tres grados del ordenamiento judicial no

aparecen con la decisión y con la regularidad con que se muestran en los Estados

24 CALAMANDREI, op. cit. p. 215 y ss.25 CALAMANDREI, op. cit., p. 205-215. Este instituto ya se observaba en el Derecho Romano Imperial: CASTILLO GONZALEZ, Francisco, El Recurso de Revisión en Materia Penal, Colegio de Abogados, San José, 1980, p. 18

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germanos. La idea de la tercera instancia constituye, en efecto, un canon

fundamental del ordenamiento judicial germánico”26

Con base en lo anterior podemos apreciar como la querela nullitatis del

derecho intermedio guarda una cierta analogía con la casación que

desarrollaría el derecho francés del siglo XVIII, aunque no son del todo

identificables, como se verá más adelante.

El Código de Procedimiento Penal italiano de 1913, conocido como

Finocchiaro-Aprile 27, a pesar de la influencia que tenía del Code d’Instruction

Criminelle de 1808, mantuvo los recursos de apelación y casación28. Lo mismo se

observa en el Código Rocco de 1930, redactado por Manzini en el periodo del

Ministro Rocco, y que aparece como anexo en su tratado29. En el Código Rocco de

1930 la apelación estaba regulada en los artículos 511 a 52330. Procedía apelación

contra la sentencia de los jueces de primera instancia. El tribunal de apelación

tenía amplias facultades en su proceder, pudiendo agravar la pena en caso de ser

necesario. Era facultad del Tribunal decidir si ordenaba la repetición total o parcial

del juicio. La sentencia podía ser confirmada, o reformada.

En criterio de Manzini, la apelación se justifica para necesidades de justicia,

a pesar de que los teóricos del derecho la consideran un resabio medieval

26 CALAMANDREI, op. cit., p.265.27 El Codice di procedura penale de 1913, fue impulsado por el Ministro de Justicia Finocchiaro-Aprile, en un proceso que se inició en 1898 y culminó en 1912, mediante la intervención de muchas comisiones y de notables juristas, entre ellos el propio MANZINI. El Proyecto Finocchiaro-Aprile de 1905, que nació con la idea de modificar el Código Sardo de 1865, y entró en vigencia en 1914 (junto con la Primera Guerra Mundial), tenía influencias de la St.Po austriaca de 1874, y la St. PO alemana de 1877, y por lo tanto del Code d’Instruction Criminelle de 1808: FLORIAN, Eugenio, Elementos de Derecho Procesal Penal, (Traducción de Prieto Castro), E.J.U., México, 2001, pp. 10-12.28 Codice di procedura penale per il Regno d Italia, Tipografia Ditta L. Cecchini, Roma, 1913, p. 121 y ss.29 MANZINI, Vincenzo., Tratado de Derecho Procesal Penal, EJEA, Buenos Aires, 1951, (traducción de la última edición italiana en 1949), Tomo V, p. 353 y siguientes. 30 MANZINI, Op. Cit, Tomo V, p. 461 y ss.

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contrario al principio de oralidad31. La apelación se entiende como un medio de

impugnación ordinario que solicita un nuevo juicio total o parcial al juez. Se aplica

el principio de tantum devolutum quantum appellatum, ya que el efecto devolutivo

no necesariamente es pleno, admite apelación sobre una parte de lo resuelto32.

Según Manzini la apelación permite conocer errores de hecho y de derecho, a

diferencia de la casación que controla sólo errores de derecho. Esta distinción

teórica entre error de hecho y error de derecho presenta innumerables

problemas33. El derecho regula hechos y contiene hechos, así como los hechos a

veces se exponen llenos de valoraciones jurídicas. La doctrina mayoritaria

sostiene que esa separación entre hechos y derecho es imposible34.

La casación estaba regulada en los artículos 524 a 552 del Código Rocco35.

Procedía contra las sentencias de apelación, y contra las de primera instancia que

no tenían ese recurso. Permitía cuestionar errores en la aplicación de la ley

sustantiva, y nulidades de carácter procesal. No se podían alegar nulidades en el

juicio de primera instancia que ya se habían alegado en apelación. La anulación

de la sentencia cuestionada podía generar un reenvío, salvo que se considerara

innecesario.

La legislación italiana actual data de 1989, y está vigente hasta la fecha36. Se

ha conservado el recurso de apelación, regulado en los artículos 593 y

siguientes37. Mantiene un efecto devolutivo limitado (art.597). Esto significa que la

impugnación puede ser parcial, y no necesariamente de todo el fallo (tantum

31 MANZINI, , Vincenzo., Tratado de Derecho Procesal Penal, EJEA, Buenos Aires, 1951, (traducción de la última edición italiana en 1949), Tomo V, p.87. 32 Ídem, p. 100. Se ha interpretado que el recurso fija la competencia del ad quem, lo cual es erróneo. El ad quem puede conocer lo impugnado, no está obligado a conocer o renovar toda la litis, pero puede hacerlo.33 CALAMANDREI, op. cit., Tomo I, Vol, 2, p.237.34 Así, ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto SRL, Buenos Aires, 2000, p 471. NIEVA FENOLL, Jorge, El hecho y el derecho en la casación penal, BOSH, Barcelona, 2000, p. 141.35 MANZINI, , Vincenzo., Tratado de Derecho Procesal Penal, EJEA, Buenos Aires, 1951, (traducción de la última edición italiana en 1949), Tomo V, p. 465 y ss. 36 ESPITIA GARZON, Fabio, Código de Procedimiento Penal Italiano, Temis, Bogotá, 1991, Además en l página web http://www.altalex.com/index.php?idnot=36868 , consultada el 1 de agosto de 2011.37 ESPITIA GARZON, Fabio, Código de Procedimiento Penal Italiano, Temis, Bogotá, 1991, p.226.

18

devolutum quantum appellatum), aunque puede renovar toda la litis si así lo

considera necesario. El juez puede decidir recibir prueba en la audiencia de

segunda instancia, si lo considera indispensable para resolver, lo que se

denomina “reapertura de la instrucción” (art.603)38. La casación es muy similar

que la que existía durante la vigencia del Código Rocco.

2. EN FRANCIA

El derecho francés fue la cuna de un instituto de gran relevancia para los

países que, como Costa Rica y la mayoría de los países latinoamericanos, así

como muchos países europeos, implantaron el sistema mixto proveniente del

Code d’Instruction Criminelle de 1808 o Código Napoleónico39, o se vieron

influenciados por él: la casación. La casación es un producto directo de la

Revolución Francesa. Sin embargo, esa creación de los revolucionarios no surgió

de la nada. Aprovechó la existencia de un instituto de la Monarquía que hunde

sus raíces en la querela nullitatis del derecho medieval, y a partir de ella, en el

Derecho Romano. Al respecto afirma CALAMANDREI , a propósito de la novedad

del instituto: “podría alguno objetar razonablemente que la Casación, en su

complejo organismo judicial procesal, no surgió de la nada en medio de la

Asamblea Nacional, como nueva Minerva saliendo armada de la cabeza de

Júpiter; y que como consecuencia, los innovadores franceses, cuando instituyeron

el Tribunal de Casación con el oficio político que representaba en la historia del

derecho una auténtica novedad, debieron acaso servirse, para dar las bases a su

construcción, de elementos procesales y políticos ya elaborados bajo el antiguo

régimen, y coordinar, para una nueva finalidad, viejos medios que había

38 Ver: ESPITIA GARZON, Op. Cit., p. 232 y ss.39 La codificación napoleónica dio lugar al Código Civil, Código de Comercio, Código de Procedimientos Civiles y Código de Instrucción Criminal, todos promulgados en los primeros años del siglo XIX.

19

desarrollado y madurado durante siglos, en la fusión de romanismo y germanismo

que se había realizado en Francia en período intermedio. Puede ser útil, pues,

para apreciar dignamente la originalidad de este producto de los tiempos

modernos, distinguir los materiales usados que la Revolución supo aprovechar

para alzar un edificio40 (…) realmente sería un modo de ver demasiado simplista el

de quien considerase al Tribunal de Casación como un genial hallazgo de las

calenturientas mentes revolucionarias; por el contrario, una rápida reseña de los

elementos que contribuyeron al nacimiento del instituto, nos mostrará que su

génesis no se maduró enteramente en las abstractas concepciones de los

iuspublicistas, sino que fue preparada en una parte muy notable por las

instituciones políticas vigentes en Francia en el último siglo del ancien régime41”

Para entender la casación penal en los procesos penales latinoamericanos

del siglo XXI, es necesario por lo tanto echar una ojeada a la historia del derecho

francés.

En Francia, hacia el año 1000, después del reinado de la dinastía de los

carolingios, la autoridad real se debilitó, quedando el país dividido en feudos, con

poco sentido de identidad nacional. El derecho feudal francés seguía la tradición

germánica, especialmente en lo relativo a la desaprobación de la sentencia

(Urteilsshelte), cuyo correlativo francés era la faussation de jugement. No se

trataba de un recurso ante un tribunal superior, sino la afirmación de la injusticia

del fallo por parte del vencido en juicio, y una “provocación a los jueces a lucha

caballeresca, para probar con las armas la lamentada injusticia”. Lo cual no era

una continuación de la primera controversia, sino una controversia nueva entre la

parte vencida y los jueces. La faussation de jugement fue paulatinamente

sustituida por la appellatio romana, una vez que se dio el fenómeno de la

40 CALAMANDREI, op. cit., Tomo I, p 27.41 CALAMANDREI, op. cit., Tomo I, Vol 2, p 16.

20

recepción del Derecho Romano –que inició en Italia en el siglo XI-, conservando

algunas regiones el sistema germánico consuetudinario.

Se dio un proceso en donde la monarquía trataba de centralizar el poder, y

una forma de lograrlo era centralizar la jurisdicción. Cuando las causas

presentadas ante el Rey crecieron a tal punto que le impidieron conocerlas

personalmente, se creó el Parlamento, encargado de administrar justicia en

nombre del Rey. En el siglo XIV el Parlamento funcionaba como un tribunal de

apelación contra las sentencias de los tribunales reales, no así contra los

tribunales feudales. El Consejo del Rey se había dividido en tres secciones, el

Conseil propiamente dicho, para asuntos políticos, la Chambre des comptes, para

asuntos financieros, y el Parlement, para la justicia. En el siglo XV y siguientes se

ha adoptado el proceso común, distinguiendo entre sentencias injustas y

sentencias nulas. Además del Parlamento de París, surgieron parlamentos en

otras ciudades, que tenían facultades judiciales, y algunas que entraban ya en el

plano legislativo, como reconocer, mediante un acta, que se aceptaba la

obligatoriedad de una ley emanada del Rey. Hubo una larga lucha de poder

entre el Rey y los parlamentos, fenómeno obviamente relacionado con el

debilitamiento de la autoridad real posterior a los carolingios, a inicios del segundo

milenio, y la implantación del sistema feudal. En el siglo XVIII los parlamentos se

asociaron entre ellos, en forma oficial, como grupo opuesto al monarca. En los

parlamentos, continuadores de la tradición del poder fragmentado de la época

feudal, estaba el germen de la Revolución Francesa. Dentro de esta lucha de

poder entre el Rey y los Parlamentos, surgió en Francia el poder del Rey de

anular (casar) las sentencias de los Parlamentos, y surgió en forma embrionaria,

el recurso de casación42.

Mediante las lettres de Chancellerie el Rey podía suspender la marcha de

un proceso o eliminar la competencia del parlamento para conocer un asunto. Si

42 CALAMANDREI, op. cit., Tomo I, pp. 289-338.

21

el Parlamento dictaba la sentencia, rebelándose contra el rey, la misma era

anulada mediante un decreto del Consejo Real. Escribe Calamandrei: “la

Casación nació como un instrumento de batalla entre el poder real que mandaba

y el poder judicial que no obedecía, más bien que como una defensa del derecho

objetivo, nació del choque de dos fuerzas antagónicas, la monarquía y los

parlamentos…”43. En Francia estaban vigentes, además de las ordenanzas

reales, el derecho romano y el derecho consuetudinario. Había varios derechos

con diferente grado de obligatoriedad. La casación estaba prevista sólo por

violación a las normas emanadas directamente del Rey, concepto que en los

siglos posteriores se fue ampliando a todas las violaciones procesales aunque no

provinieran de una ordenanza real. El término de casación, que significaba

anulación, empezó a reservarse para las anulaciones hechas por el Rey en

ejercicio del poder político, y que revestían un carácter de acto del poder

ejecutivo, más que judicial. Estas se hacían a través del Conseil du roi o

Consejo de Gobierno, que en el siglo XVI se dividió en dos secciones: una de

asuntos políticos denominada Conseil d’Etat y una sección especial encargada de

conocer las demande en cassation presentadas por los particulares: El Conseil

des parties44. Sin embargo el máximo desarrollo de la casación en la época de la

monarquía se dio en el siglo XVII, mediante la Ordenanza de 1667, que propició

un uso más frecuente de la casación.

Todo lo relativo al recurso de casación estaba regulado en los reglamentos

del Consejo. Es importante señalar que frente a los vicios de la sentencia

estaban los remedios de la proposition d’erreur y reqûete civile, mediante los

cuales se acudía al Rey como juez supremo del que emanaba toda jurisdicción.

Mediante la casación se recurría al Emperador, no como juez supremo, sino 43 CALAMANDREI, op. cit., Tomo I, p 330.44 Esta es la segunda división del Conseil, ya que casi dos siglos antes se había separado en tres secciones: el Conseil propiamente dicho, para asuntos políticos, la Chambre des comptes, para asuntos financieros, y el Parlement, para la justicia. Fue el primero de ellos que en el siglo XVI se volvió a dividir en dos secciones: el Conseil d’Etat (asuntos políticos) y el Conseil des parties, este último encargado de conocer las demande en cassation presentadas por los particulares.

22

como legislador supremo, para obtener la obediencia de los Parlamentos a sus

leyes.

La distinción entre la injusticia de la sentencia y la nulidad de la sentencia

permanece en la doctrina del siglo XVIII, así por ejemplo POTHIER hablaba de la

diferencia entre una sentencia injusta y una sentencia nula45. En ese momento la

casación había evolucionado hasta conocer casos de injusticia del fallo, aunque

no implicaran violación a las ordenanzas reales. El lado procesal del instituto

empezó a prevalecer sobre el lado político, perdiendo el carácter de denuncia46, y

asumiendo el carácter de recurso planteable sólo por el interesado.

A pesar de este significado original, algunos consideran que anular implica

ordenar el reenvío, y casar resolver el fondo del asunto47. El Tribunal de

Casación francés utilizaba sin embargo la frase: “se casa y se anula la sentencia”.

La costumbre de resolver el fondo del asunto se dio posteriormente, por economía

procesal 48.

A pesar de que después de la Revolución Francesa se eliminó el proceso

inquisitorial, la Asamblea mantuvo el doble grado de jurisdicción49. Es indudable

que el Tribunal de Casación creado por la Asamblea Nacional es la continuación

del Conseil des Parties. El decreto del 27 de noviembre de 1790 vino a regular de

un modo definitivo el nuevo Tribunal de Casación, estableció simultáneamente en

su art. 30 el cese de funciones del Consejo de Partes. El nuevo tribunal siguió

siendo regulado por el reglamento de 1738, creado para el Conseil des Parties. La

desconfianza hacia las cortes reales hizo que el recurso de apelación contra las

sentencias se interpusiera ante otro tribunal del mismo grado. Había una

45 POTHIER, Robert, Tratado de las Obligaciones, Heliasa, Buenos Aires,1993, p.520.46Todavía hoy se habla de los motivos “denunciados” en casación.47 Esta confusión terminológica se observa en el C.deP.P. de 1973.48 CALAMANDREI, op. cit., Tomo I, pp. 334-413.49 Decreto de la Asamblea del 30 de mayo de 1790, en: MORA MORA, Luis Paulino, AMADOR MADRIZ Edgar, VILLALOBOS TORRENS, Edgar, HOUED VEGA, Mario, BONILLA MELENDEZ, Gilbert, La Única Instancia en el Proceso Penal Costarricense, REVISTA DE CIENCIAS JURIDICAS No. 28, enero abril 1976, p. 199.

23

desconfianza generalizada hacia los parlamentos, considerados órganos

judiciales del ancien régime que atentaban contra la unidad del Estado y la

soberanía del poder legislativo. Había un gran interés en simplificar y

homogenizar las leyes y la administración de justicia 50. Sin embargo el Tribunal

de Casación, estaba llamado a defender intereses totalmente novedosos: el

respeto a la voluntad general expresada en las leyes de la Asamblea, y el respeto

a la separación de poderes, concretamente impedirle al Poder Judicial que

usurpara facultades propias del Poder Legislativo.

En 1791, la Revolución implementó el jurado, que resolvía en conciencia,

en sustitución de la apelación horizontal51. Se pensaba que el jurado era infalible

hasta que dos jurados distintos condenaron a dos personas como autoras de un

mismo robo que fue cometido sólo por una persona. Mediante un decreto del 15

de mayo de 1793 (Año II) se estableció el recurso de revisión para el caso de

sentencias inconciliables52.

Una de las creaciones del iluminismo fue el concepto de ley de la forma en

que la entendemos hoy en día, es decir, dentro del marco de la división de

poderes. La función del legislador no era recoger principios vigentes en la

conciencia jurídica nacional, sino crear reglas nuevas creadas a partir de un

sistema axiomático53. Por eso se prohibía a los jueces interpretar la ley. Ante las

dudas los jueces debían pedir aclaraciones al cuerpo legislativo. El fenómeno de

la codificación napoleónica que se daría a inicios del siglo XIX respondería a esa

necesidad.

50 CALAMANDREI, op. cit., Tomo I, Vol. 2 pp. 19-22.51 El 29 de setiembre de 1791 se instauró el jurado que debía resolver según la íntima convicción: VECINA CIFUENTES, Javier, La Casación Penal, El Modelo Español, Tecnos, Madrid, 2003, p. 72.52 CASTILLO GONZALEZ, Francisco, El Recurso de Revisión en Materia Penal, Colegio de Abogados, San José, 1980, p23. En 1792, a Convención, que actuaba como constituyente, instituyó la República. El 22 de setiembre de 1792 se instituyó la República , y se declaró ese año como el año I. A partir de ese momento se puso en vigor el calendario republicano, que estuvo vigente hasta el año 1806 (Año XV), cuando Napoleón restableció el calendario gregoriano. Se cambiaron los nombres de los meses y los días utilizando nombres de los tres reinos de la Naturaleza, tales como floreal, boscoso, termidor, brumario, ventoso, etc: ASIAN PEÑA, José, Manual de Historia Univesal, BOSCH, Barcelona, 1951, p. 445.53 CALAMANDREI, op. cit., Tomo I, Vol. 2 p.42

24

La función del Tribunal de casación, especie de zona intermedia entre el

poder legislativo y el judicial, no era resolver casos concretos –se le prohibía

conocer el fondo del asunto-, sino únicamente casar (anular) sentencias. Poco a

poco el Tribunal de Casación se fue convirtiendo en un órgano jurisdiccional. Se

empezó a admitir la casación por falsa interpretación de la ley, especialmente en

materia criminal. El senadoconsulto del 28 floreal del año XII (1803) transformó el

consulado en Imperio y le dio al Tribunal de Casación el nombre de Cour de

Cassation 54.

El “Code d’instruction criminelle” de 1808, o Código Napoleónico55 trató de

fundir características propias de procesos históricamente definidos como

acusatorios o inquisitoriales, ideando un proceso que recogiera, según algunos

autores, lo mejor de los dos modelos históricos56. En dicho cuerpo normativo se

eliminó la doble instancia, posibilitándose la revisión de lo resuelto mediante el

recurso de casación57. El Código Napoleónico contenía un título tercero

denominado “Des manières de se pourvoir contre les arrêts ou jugements”, cuyo

capítulo segundo se titulaba: “Des demandes en cassation” y comprendía los

artículos 416 a 44258. En el Code d’Instruction Criminelle estaba previsto el

54 CALAMANDREI, op. cit., Tomo I, Vol. 2 p. 113-117.55 Se dice que el propio Napoleón tuvo una participación activa en la redacción del mismo, el cual en realidad refleja un compromiso entre la legislación monárquica y la revolucionaria. MAIER, op. cit., p.125. Tan sólo dos años después de ser coronado emperador por el papa Pío VII, quien viajó a Francia para ese acto, se promulgó el Code de Procédure Civile de 1806, y otros dos años después el Code d’Instruction criminelle de 1808 cfr. ASIAN PEÑA José, Manual de Historia Universal, BOSCH, Barcelona, 1951, p. 455. Para CARRARA el juicio penal mixto es un término medio entre el proceso acusatorio e inquisitivo, así como la Monarquía Constitucional es el término medio entre la república y el gobierno despótico. CARRARA, Programa de Derecho criminal, Depalma, 1977, V 2., p. 308.56 CASTILLO BARRANTES, Enrique, Ensayos sobre la nueva legislación procesal penal, (1ª ed.1976), 2ª ed. Juritexto, San José, 1992, p. 36. Dicho autor siguiendo la opinión de Daniel González y José Manuel Arroyo, considera que dado su grado de evolución el Código de 1973 debe llamarse “mixto moderno” y no simplemente “mixto”: Ídem, p. 41.57 MORA MORA, Luis Paulino, AMADOR MADRIZ , Edgar, VILLALOBOS TORRENS, Edgar, HOUED VEGA, Mario, BONILLA MELENDEZ, Gilbert, La Única Instancia en el Proceso Penal Costarricense, REVISTA DE CIENCIAS JURIDICAS No. 28, enero abril 1976, p. 199. La observación es correcta en el sentido de que se abolió la doble instancia vigente en el ancien regíme, pues en 1791 se habían instaurado los jurados que resolvían en conciencia.58 El texto completo de dicho cuerpo legislativo puede consultarse integralmente en el sitio web: http://ledroitcriminel.free.fr/anciens_codes/code_instruction_criminelle/code_1808_1.htm

25

recurso de casación para todas aquellas violaciones a la ley sancionadas bajo

pena de nulidad a lo largo de dicho cuerpo normativo. Procedía contra las

sentencias definitivas en materia criminal, correccional o de policía. En caso de

que la sentencia fuera anulada se ordenaba el reenvío ante un tribunal del mismo

grado pero de otra circunscripción, idea que parece provenir de los decretos de la

Asamblea Nacional59. Si el motivo de la nulidad era que se había impuesto una

pena distinta a la prevista por la ley, la anulación era parcial y en el reenvío se

fijaba la pena correcta respetando los hechos fijados en el juicio.

Según el artículo 299, en caso de reenvío la segunda sentencia sólo era

recurrible por: a) incompetencia, b) si el hecho no es delito, c) si el Ministerio

Público no fue escuchado, d) Si la sentencia fue dictada por un número de jueces

diferente al exigido por la ley; causales que dicho sea de paso tienen alguna

similitud con los defectos absolutos previstos en el CPP de 1996.

Además estaba prevista una demanda de revisión (arts. 443 y ss.), para

casos de sentencias inconciliables, o de testigos condenados por falso testimonio

rendido en el juicio contra el sentenciado. Mediante la ley del 8 de junio 1895 se

modificó el artículo 443 del Code d’Instruction Criminelle, incluyendo una causal

general de revisión, para los casos en que aparezcan nuevos hechos o nuevas

pruebas que demuestren la inocencia del condenado60. Esta reforma está

directamente ligada con la prohibición, al menos a nivel normativo, de que la

casación conozca sobre el fondo del asunto61, prohibición que como se indicó

arriba, fue superada por la jurisprudencia62.

59 Recordemos que durante el proceso instaurado por la Asamblea Nacional, mediante el decreto del 27 de noviembre de 1790 se reguló lo relativo al Tribunal de Casación. La desconfianza hacia las cortes reales hizo que el recurso de apelación contra las sentencias se interpusiera ante otro tribunal del mismo grado.60 GARRAUD, Rene, Précis de Droit Criminel, 14ª Ed., Recueil Sirey S.A., Paris, 1926, p.1033. Esta causal fue tomada de la Strafprozessordnung de 1877, concretamente del inciso “e” del artículo 359.Ver : GOMEZ COLOMER, op. cit., p. 383 a 390.61 GARRAUD, op. cit., p.1012.62 CALAMANDREI, op. cit., Tomo I, Vol. 2 p. 113-117.

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Como se ha visto en la parte histórica, la apelación ha acompañado al

proceso penal por siglos, desde el Derecho Romano, transitando por la Edad

Media, y hasta el propio siglo XIX, en donde Napoleón, siguiendo el estado de

cosas existente en el corto plazo que duró la revolución, la sustituyó por el recurso

de casación. Consideramos que esa decisión del emperador francés, que como

se indicó arriba, tuvo una intervención activa en la redacción del Code

d’Instruction Criminelle, es un desacierto. La casación francesa no tenía nada

que ver con un medio de impugnación, era un acto de ejercicio de poder del Rey

para defender sus leyes de la desobediencia de los parlamentos, y en la

Revolución Francesa se convirtió en un instrumento para mantener la separación

de poderes, y garantizar la obediencia de los jueces a las leyes emanadas de la

Asamblea Nacional. Esta naturaleza, incompatible con la función de ser un

segundo grado jurisdiccional, aunada a la eliminación del recurso de la appellatio ,

forzó una evolución jurisprudencial del instituto que lo acercara a la segunda.

En 1813 abdicó Napoleón y se restauró la monarquía borbónica, bajo la

forma de monarquía constitucional. La ley del 1 de abril de 1837 eliminó la

interpretación auténtica e hizo vinculantes los fallos de la Cour de Cassation63,

convirtiéndola en un verdadero órgano jurisdiccional en la cúspide del Poder

Judicial. Sobre la evolución de la casación francesa escribe CALAMANDREI: “…

en el derecho francés el desarrollo consuetudinario ha llevado el instituto muy

lejos de las leyes de constitución, que todavía están formalmente en vigor, y que,

por consiguiente, en Francia tiene lugar un desacuerdo ya crónico entre lo que el

instituto debería ser y lo que en realidad el mismo es. Ahora bien, esta casación

francesa, no escrita en las leyes, pero viva en la conciencia jurídica nacional, ha

encontrado su plena expresión legislativa en las normas sobre la revisión del CPO

germánico, las cuales, por consiguiente, no hacen más que fijar en fórmulas

escritas el instituto que en el derecho francés ha sido, de manera inconsciente,

63 CALAMANDREI, op. cit., Tomo I, Vol. 2 pp. 128 y 129.

27

desarrollado por la costumbre”64. El Code d’Instruction Criminelle estuvo vigente

hasta 1958, año en que entró en rigor el Code de Procédure Pénale, que

mantiene en esencia las características de su predecesor65.

3. EN ALEMANIA

En el derecho germano antiguo, especialmente en el derecho franco, existía

un órgano que hacía un proyecto de sentencia (Urtelsfinder), la cual debía ser

confirmada por un órgano revestido de soberanía, que proclamaba como

sentencia obligatoria el dictamen de primero (Richter). La asamblea popular tenía

facultades tanto legislativas como judiciales, de manera que en cada caso

encontraba el derecho, que era consuetudinario. En el derecho franco el tribunal

lo conformaban los jueces junto con los jurados rachimburgos de la Ley Sálica,

luego llamados scabinos. “El dictamen dado por los jueces populares, no creaba

pues, el contenido de la futura sentencia, sino que constituía una propuesta, una

sugerencia, la cual, solamente si encontraba el asentimiento de la asamblea

reunida , adquiría fuerza definitiva y podía ser proclamada por el presidente como

sentencia obligatoria” 66. Los interesados en obtener una decisión de la asamblea

popular encargada de decidir el caso conforme a la general conciencia jurídica, no

dejaban de ser parte de la misma asamblea, de modo que eran a la vez juez y

parte. De ahí surgió el instituto de la Urteilsshelte o desaprobación de la

sentencia. No se trataba de una impugnación de una sentencia dictada, sino un

proceso de formación de la verdadera sentencia futura, según la conciencia

general. La asamblea encontraba el derecho aplicable, pero en cuanto a los

64 CALAMANDREI, op. cit., Tomo I, Vol, 2, p.250. En el mismo sentido: VECINA CIFUENTES, Javier, La Casación Penal, El Modelo Español, Tecnos, Madrid, 2003, pp. 39-80.65 ALCALA ZAMORA, Niceto, Estudios Procesales, Editorial Tecnos, Madrid, 1975, p. 227. Ver además:http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT00000607115466 CALAMANDREI, op. cit., Tomo I, p. 116.

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hechos se tenían como ciertos los alegados por la parte. Las pruebas se ofrecían

después de la sentencia, no antes, como requisito para alcanzar el efecto jurídico

de la sentencia. Por eso se ha afirmado que los jueces germanos conocían sólo

cuestiones de derecho, y no de hecho. Si el derecho a intentar la desaprobación

de la sentencia no se ejercía antes de que el presidente declarara la sentencia, la

misma adquiría validez irrevocable, no obstante los defectos que a misma pudiera

contener. Ello debido a que la sentencia dictada en el seno de la Asamblea

Popular creaba el derecho. Este es el principio de la validez formal de la

sentencia. Sin embargo la appellatio romana ejerció influencia en algunas leyes

bárbaras, como la Lex Visigothorum del siglo VII, dictada por el Rey Recesvinto,

en donde atribuía a los jueces la facultad de investigar sobre los hechos alegados

por las partes. A la par del primitivo derecho popular (Volksrecht) se fue

desarrollando el derecho real (Königsrecht), de manera que poco a poco el

derecho consuetudinario se fue transformando en derecho escrito. En el derecho

de los Carolingios nació una reclamación al Rey que intentaba obtener una nueva

decisión basada en la equidad. La Curia regis o jurisdicción real logró una función

unificadora sobre el derecho germánico67. El proceso penal durante la Edad Media

estuvo dominado por el fenómeno de la recepción del Derecho Romano. La

Peinliche Gerichtsordnung (Ordenaza Penal de Tribunales) de 1532, conocida

como Constitutio Criminalis Carolina (CCC), instauró un proceso inquisitorial,

escrito, secreto, con jueces y escabinos legos. A inicios del siglo XIX hubo una

segunda recepción de derecho extranjero, bajo la influencia del Code d’Instruction

Criminelle. Se instauró un proceso acusatorio, de jurados, con independencia de

los jueces, entre otras características68 Posteriormente se instituyó el principio de

tercera instancia. Mediante la Apellation y la Oberapellation o Revision las causas

pasaban del Untergericht al Mittelgericht, y luego al Obergericht, y dicho sistema

67 CALAMANDREI, op. cit., Tomo I, pp. 117-154.68 GOMEZ COLOMER, Juan Luis, El Proceso Penal Alemán, BOSH, Barcelona, 1985, p. 30.

29

fue reconocido oficialmente en el art. 12 del Bundesakt de 181569. El sistema

germano está caracterizado por la tercera instancia, en donde se pueden analizar

tanto cuestiones de hecho como de derecho. En algunos Estados la primera

apelación provocaba reapertura de la instrucción, en otros sólo generaba el

dictado de una nueva sentencia. La doctrina procesal difundió los institutos

generados por la Revolución Francesa, entre ellos la casación. Esta fue adoptada

por algunos de los Estados en forma total o parcial, antes de que se diera la

unificación legislativa mediante el Imperio.

Con la aprobación de la Constitución Imperial de 1871, se inició la creación

de la legislación procesal penal, que culminó con la Strafprozessordnung (St.PO)

de 1877, vigente en la actualidad tras múltiples reformas70.

El recurso de apelación cabe únicamente contra las sentencias dictadas por

el juez unipersonal o por el Tribunal de Escabinos, que son los casos menos

graves (art. 312). La razón por la cual a los casos más graves se les niega el

recurso de apelación es porque los mismos son conocidos por tribunales

colegiados en vez de jueces unipersonales, lo cual posibilita, en criterio de ROXIN,

un enjuiciamiento más cuidadoso71. Este mismo sistema ya había sido propuesto

para el caso de Costa Rica en 1976, así como en la exposición de motivos del

Código Modelo para Iberoamérica de 1988 72.

69 CALAMANDREI, op. cit., p. 265.70 El texto actual de la St.PO entró en vigencia el 7 de enero de 1975, sin embargo se trata del mismo cuerpo legal de 1877, que ha sufrido una serie de reformas: Se derogó la jurisdicción militar (1920), se reguló el proceso tutelar de menores (1923), se derogó el jurado (1924), se modificó la prisión preventiva (1926). Entre 1933 y 1945 hubo fuertes cambios originados en el Nacional Socialismo, hasta la Ley de Adaptación de 1950. Hubo una Ley de modificación en 1964, luego la Ley para la Introducción General de una segunda instancia jurídica en Causas Penales de protección del Estado, de 1969. Luego hubo una serie de reformas entre 1974 y 1975. GOMEZ COLOMER, Juan Luis, El Proceso Penal Alemán, BOSH, Barcelona, 1985, pp.31-36. Con respecto a las reformas posteriores a 1975 consúltese: ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto SRL, Buenos Aires, 2000. 71 ROXIN, últ. op. cit., p. 457.72 MORA MORA, Luis Paulino, AMADOR MADRIZ , Edgar, VILLALOBOS TORRENS, Edgar, HOUED VEGA, Mario, BONILLA MELENDEZ, Gilbert, La Única Instancia en el Proceso Penal Costarricense, REVISTA DE CIENCIAS JURIDICAS No. 28, enero abril 1976. Ver: LLOBET, Javier, Proceso Penal Comentado, EJC, 4ª Ed., San José. 2009, p. 635.

30

El tribunal competente para conocer la apelación es la Sala de lo Penal, la

pequeña si en caso proviene de un juez, y la Gran Sala de Penal si la sentencia

proviene del Tribunal de Escabinos. La apelación puede limitarse a determinadas

cuestiones del fallo, o se puede impugnar el fallo en su totalidad (art. 318), sin

embargo no es requisito que la apelación sea motivada, pues genera la apertura

del juicio, aunque en la práctica sí se motivan los recursos73.

En el juicio de apelación se pueden prescindir los testigos que declararon

en el primer juicio, a juicio del tribunal, y se pueden recibir pruebas nuevas (art.

323) 74. El tribunal de apelación puede dictar una nueva sentencia. Antes del año

1987 excepcionalmente se podía ordenar el reenvío cuando el vicio daba lugar a

casación o el tribunal que dictó la sentencia era incompetente 75. Respecto de la

apelación es conocida la frase de CASTILLO, en el sentido de que: “permitir que

un juez o tribunal superior revise (en apelación) la sentencia con base en las actas

sería hacer prevalecer al juez peor informado sobre el mejor informado... pero

permitir una nueva fase probatoria ante juez o tribunal superior significa la

creación de otra primera instancia, pero no la creación de una verdadera segunda

instancia”76.

La casación, cuyo nombre en alemán es Revision, procede contra las

sentencias de la Salas de lo Penal, encargadas de conocer las apelaciones, los

Tribunales de Jurado y los Tribunales Superiores del Land dictadas en primera

73 GOMEZ COLOMER, Juan Luis, op. cit,, p.194. 74 Se consultó la traducción al español de la St.PO que aparece como anexo en: GOMEZ COLOMER, Juan Luis, Op.cit, pp. 379 a 383. 75 ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto SRL, Buenos Aires,2000, p 462.76 CASTILLO GONZALEZ, Francisco, “Derecho de impugnación de la sentencia condenatoria y derechos humanos”, Revista de Ciencias Jurídicas No, 41, mayo de 1980, p. 36. En igual sentido: ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto SRL, Buenos Aires,2000, p 466. La propuesta de Daniel Pastor de crear un recurso que pueda repetir elementos probatorios en forma oral es similar a la apelación vigente desde el siglo XIX en la St.PO: PASTOR, Daniel, La nueva imagen de la casación penal, Ad Hoc, Buenos Aires, 2001. El concepto de “zweite Erstinstanzverfahren” (segunda primera instancia) también se observa en: BINDING, Karl, Grundriss des deutschen Strafprozessrechts, Leipzig, 1900, p. 241.

31

instancia (Art. 333). Se establece la posibilidad de presentar casación en lugar de

apelación, mediante la casación per saltum (art. 335). Son motivos de casación:

a) Cuando el tribunal no estuvo compuesto legalmente

b) Cuando intervino un juez o escabino que no estaba legalmente investido

c) Cuando intervine un juez que ha sido recusado

d) Cuando la sentencia la dicta un Tribunal incompetente

e) Cuando el juicio se hizo sin el Fiscal o sin una persona exigida por ley

f) Cuando se viola el principio de publicidad del debate

g) Por falta de fundamentación de la sentencia

h) Cuando se violó el derecho de defensa

Estos se denominan motivos absolutos de casación (art. 338). Mediante el

control de la motivación de la sentencia es posible analizar no sólo cuestiones

jurídicas, sino el proceso de la fijación de los hechos 77.

El tribunal que resuelve el recurso puede anular la sentencia o dictar la

sentencia que corresponde (art. 354). Las casaciones las conoce el Tribunal

Superior del Land, o el Tribunal Supremo Federal78.

Aparte del recurso de Casación (Revision) existe un procedimiento de

revisión de un proceso terminado por sentencia firme, que procede en los casos

en que: a) La sentencia se baso en un documento falso, b) Cuando se base en

testigos falsos, c) Por incumplimiento de las obligaciones del juez, d) Cuando se

anule una sentencia civil que sirvió de base a la penal, e) Cuando surgieran

hechos nuevos o pruebas nuevas que permitieran la sentencia absolutoria, f) por

promulgación de una ley más benigna (art. 359)79. Este instituto tiene

antecedentes que vienen desde el Derecho Romano80.77 ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto SRL, Buenos Aires,2000, p 469.78 GOMEZ COLOMER, Juan Luis, op. cit,, p 198.79 Se consultó la traducción al español de la St.PO que aparece como anexo en: GOMEZ COLOMER, Juan Luis, Op.cit, pp. 383 a 390. 80 Recordemos que junto a la Querela nullitatis del derecho medieval existía además la restitutio in integrum, contra sentencias que no tenía recurso de apelación. Se podía ejercitar dentro del plazo de cuatro años, por

32

Los juristas teutones han abordado el estudio del problema de la difícil

distinción entre los hechos y el derecho en la Revision 81. La doctrina mayoritaria

sostiene que esa separación es imposible82. En Alemania se ha permitido revisar

en casación tanto la violación a las reglas de la lógica, la experiencia y la

psicología (sana crítica), como la violación al principio de in dubio pro reo.

Superando la mera distinción entre ius y factum, se ha establecido el “Método de

Rendimiento”, según el cual sólo se excluye del control de casación aquello a lo

que el tribunal no puede acceder porque depende de la percepción sensorial de la

prueba en juicio oral 83. La Teoría de la capacidad de rendimiento ha sido

adoptada por la jurisprudencia latinoamericana84

Sobre la influencia de la casación francesa en la revisión alemana escribe

CALAMANDREI: “…en el derecho francés el desarrollo consuetudinario ha llevado

el instituto muy lejos de las leyes de constitución, que todavía están formalmente

en vigor, y que, por consiguiente, en Francia tiene lugar un desacuerdo ya crónico

entre lo que el instituto debería ser y lo que en realidad el mismo es. Ahora bien,

esta casación francesa, no escrita en las leyes, pero viva en la conciencia jurídica

motivos de restitución tales como dolo del adversario o del juez, pruebas nuevas no deducidas en el debate, cuando la sentencia fue dictada en ausencia, entre otros, causales similares al actual procedimiento de revisión de la sentencia: CALAMANDREI, op. cit., p. 205-215. Este instituto ya se observaba en el Derecho Romano Imperial: CASTILLO GONZALEZ, Francisco, El Recurso de Revisión en Materia Penal, Colegio de Abogados, San José, 1980, p. 1881En especial los juristas decimonónicos WACH y STEIN: CALAMANDREI, op. cit., Tomo I, Vol, 2, p.237.82 Así, ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto SRL, Buenos Aires, 2000, p 471. NIEVA FENOLL, Jorge, El hecho y el derecho en la casación penal, BOSH, Barcelona, 2000, p. 141.83 BACIGALUPO, Op. Cit., p. 33. Según indica PASTOR la Teoría de la Capacidad de Rendimiento (Leistungsfähgigkeit) o el método de rendimiento (Leistungmethode) es una formulación hecha por FAZER en 1974: PASTOR, Daniel, La Nueva Imagen de la Casación Penal, Ad Hoc. Buenos Aires, 2001, p. 74.84 En Costa Rica, implícitamente en la sentencia de la SALA TERCERA, No. 158-F-1994. En Argentina recientemente la Suprema Corte -dentro de cuyos integrantes se encuentra Eugenio Raul Zaffaroni- y amparándose en la sentencia de Mauricio Herrera vs. Costa Rica dijo: “nada impide que el art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación sea leído en la forma en que exegéticamente se impone y que, por ende, esta lectura proporcione un resultado análogo al consagrado en la doctrina y jurisprudencia alemanas con la llamada teoría de la Leistungsfähigkeit, que sería el agotamiento de la capacidad de revisión. Leistung es el resultado de un esfuerzo y Fähigkeit es capacidad -la expresión se ha traducido también como capacidad de rendimiento-, con lo cual se quiere significar en esa doctrina que el tribunal de casación debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar, o sea, por agotar la revisión de lo revisable” Tomado de www.eldial.com, consultado el miércoles 28 de setiembre de 2004.

33

nacional, ha encontrado su plena expresión legislativa en las normas sobre la

revisión del CPO germánico, las cuales, por consiguiente, no hacen más que fijar

en fórmulas escritas el instituto que en el derecho francés ha sido, de manera

inconsciente, desarrollado por la costumbre”85.

La observación de CALAMANDREI es de gran relevancia. Frecuentemente

se cae en el error de juzgar la casación francesa por el texto del Code

d’Instruction Criminelle, cuando la práctica judicial ha permitido conocer

ampliamente el fondo del asunto, acercando la casación a la appellatio romana.

No hay lugar a dudas en este respecto. La apelación clásica, entendida como al

repetición total del juicio y la reposición de la sentencia, y característica de los

procesos inquisitoriales escritos no existe en los ordenamientos procesales

modernos. Mucho menos en los que poseen juicio oral. La única forma de mezclar

un recurso propio de un sistema escrito con un proceso oral, es mediante la

apelación limitada. Sobre esto volveremos más adelante.

4. EN COSTA RICA

Vemos como la apelación es el milenario recurso prevaleciente en la

historia de los sistemas procesales, siendo la casación un fenómeno tardío de los

últimos dos siglos, y que en la mayoría de los casos ha coexistido con la primera.

Costa Rica no ha sido la excepción. Después de obtener la independencia de

España en 1821, el primer cuerpo normativo patrio bajo el espíritu de la

codificación napoleónica, fue el Código General de 1841, conocido como Código

de Carrillo. Es entendible que su principal influencia fuera la legislación española,

por vía indirecta a través de otras legislaciones americanas86. En la parte del

85 CALAMANDREI, op. cit., Tomo I, Vol, 2, p.250. En el mismo sentido: VECINA CIFUENTES, Javier, La Casación Penal, El Modelo Español, Tecnos, Madrid, 2003, pp. 39-80.86 En ese sentido: CASTILLO, El recurso de revisión…, op.cit., p. 25.

34

proceso penal, dado que las Leyes de enjuiciamiento criminal españolas datan de

1872 y 1882, es posible que la influencia proviniera de la Novísima Recopilación

de Leyes de España de 1805, que en su título XII regulaba los juicios criminales, y

era contemporánea del Código Napoleónico87.

El Código de Carrillo, estuvo vigente hasta 1910. En la Parte Tercera, Libro

Cuarto, Título I, Capítulo primero se regulaba el recurso de apelación en materia

civil y criminal88. Según el artículo 1022, la apelación tenía efecto suspensivo y

devolutivo, y según el artículo 1027 se interponía por escrito con la palabra

“apelo”. Esto significa que la apelación era total, implicaba una renovación total de

la litis, ya que los motivos del recurso se indicaban en una fase posterior de

expresión de agravios. No regía, por lo tanto, el principio de tantum devolutum

quantum appellatum89. En el Capítulo VI había normas específicas para el

procedimiento criminal. El artículo 1085 establecía que el trámite del recurso es

igual al de la apelación civil, con contestación del recurso y expresión de agravios.

El artículo 1093 permitía la recepción de prueba en segunda instancia, en donde

se confeccionaba un auto de recepción de pruebas y se pasaba el caso a resolver.

Además de la apelación el expediente podía llegar en consulta, especialmente en

los casos de reos juzgados en ausencia.

El capítulo VII estaba dedicado a la “Súplica o 3ª Instancia”. El artículo 1099

definía la súplica como la facultad de apelar las sentencias de segunda instancia.

Procedía cuando las sentencias de segunda instancia no eran “conformes de toda

conformidad” con las de primera instancia, o cuando aparecían documentos que

la parte juraba no conocer antes de la sentencia de segunda instancia. También

cuando la cuantía excedía de 10.000 pesos, o cuando se imponía pena de muerte.

87 GUIER, Op. Cit. ,Tomo II, p. 699. La publicación oficial se dio el 15 de julio de 1805: GOMEZ DE LA SERNA, Pedro, MONTALBAN, Juan, Elementos de Derecho Civil y Penal de España, Tomo I, Librería de Sánchez, Madrid, 1870, p. 243.88 Código General, República de Costa Rica, emitido el 30 de julio de 1841, Imprenta de Wynkoop, Hallenbeck y Thomas, 2ª Ed., Nueva York, 1858, p. 111.89 MANZINI, , Vincenzo., Tratado de Derecho Procesal Penal, EJEA, Buenos Aires, 1951, (traducción de la última edición italiana en 1949), Tomo V, p 100.

35

Curioso era el artículo 1109, que sancionaba a los magistrados con la pérdida de

la dieta del día si votaban asuntos sin haberse impuesto detenidamente de los

autos.

El Código de Carrillo es esencialmente inquisitorial. La doble instancia junto

al mecanismo de la consulta, dejaban ver que la justicia se entendía como una

potestad delegada. De manera que la apelación y la consulta no eran sino una

forma de garantizar la verticalidad del sistema. La apelación era total, de manera

que bastaba manifestar una voluntad impugnatoria para reabrir la instrucción y

renovar toda la litis. Sigue una tradición de tercera instancia, en donde retoma el

instituto de la súplica, tan vigente en el Derecho Romano imperial, que no es sino

una segunda apelación ante el órgano de mayor rango.

El Código de Carrillo fue sustituido por el Código de procedimientos penales

de 1910. Señala MORA MORA que el Código de 1910 se redactó bajo influencia

de la en ese entonces derogada Ley de Enjuiciamiento Criminal española de 1872,

como sucedió en varios países de América90. Era de corte inquisitorial, escrito y

secreto. Se prohibía el ejercicio del derecho de defensa en la fase de instrucción, y

la confesión se consideraba plena prueba. Estuvo en vigencia hasta 1975 91.

El Libro IV regulaba los recursos de apelación, casación, revisión y

consulta92. El artículo 566 establecía la obligación del Ministerio Público de apelar

las sentencias que a su juicio, no hubieran impuesto al culpable la pena

establecida por ley. Dado quela prisión preventiva era la regla, la facultad de

apelar se extendía a los familiares del reo. Según el artículo 579, si la apelación

era procedente, el se devolvían los autos al juez inferior. Aunque las sentencias

no fueran apeladas, muchas de ellas debían ir en consulta al superior. Todas las

absolutorias debían subir en consulta, y las condenatorias dependiendo del monto

de la pena impuesta. El artículo 593 permitía realizar saneamientos procesales, y

90 Para esa fecha estaba vigente la LECRIM de 1882: MORA MORA Luis Paulino, Los principios … p. 15.91 Las reformas ocurridas en 1937, más que un código nuevo, fueron una reformulación del de 1910, así: GUIER, Jorge, Historia del Derecho, Tomo II, ECR, San José, 1968, p. 1210.92 Código de Procedimientos Penales, Imprenta Nacional, 1937, p. 114.

36

evacuar pruebas en segunda instancia relativas a “la mejor averiguación de los

hechos”. Existía una vista oral facultativa, a petición de parte.

Contra las sentencias de la Sala de Apelación cabía recurso de casación.

Según el artículo 608 y 609 la casación procedía por violación a la ley sustantiva,

en cuanto al fondo del negocio, o por violación a les leyes de procedimiento. El

artículo 611 regulaba los motivos de casación por la forma, que incluían el de falta

de fundamentación, o cuando la misma fuera contradictoria, rechazo de pruebas, y

algunos defectos relacionados con la constitución y competencia del tribunal. El

artículo 625 prohibía la recepción de prueba en casación. El artículo 628

establecía una prelación forma-fondo en la resolución de los motivos del recurso.

En la casación no se limitaba a anular la sentencia, sino que se dictaba la

resolución correspondiente de acuerdo “al mérito de los autos” (art. 629), es decir,

con base en el expediente. Las causales de revisión eran taxativas. Procedía la

revisión cuando dos personas eran condenadas por un delito que no haya podido

ser ejecutado por más de una sola persona, cuando se demuestre la existencia del

ofendido en una condena por homicidio, cuando se base en una sentencia civil

que luego fuera anulada, o cuando se basara la condena en documentos que

luego fueran declarados falsos. También en casos de cohecho o violencia

demostrados en juicio criminal, o de ley posterior más favorable.

Aunque un poco más elaborado que el Código de Carrillo, el de 1910 sigue

manteniendo los principios del anterior, tales como escritura y triple instancia. La

casación que sustituye al menos nominalmente al recurso de súplica, continúa

siendo un recurso amplio. Mantiene las causales clásicas de revisión. En la

casación se nota una clara influencia del Código de Instrucción Criminal francés.

Después del Código General 1841, y del Código de 1910, ambos procesos

escritos y regulados por un sistema de apelación, se sucedieron dos

ordenamientos procesales que, emulando al Código Napoleónico, instauraron un

juicio oral y eliminaron la apelación, manteniendo una casación como medio único

37

de impugnación. La casación en el Código de 1973, así como la casación y la

apelación en el Código de 1996, -incluidas las reformas de los años 2006 y 2011-

se analizarán en las partes tercera y cuarta de esta obra.

5. SISTEMA RECURSIVO.

Cuando se va a estudiar un medio de gravamen en particular, ya sea para

hacer una exposición de sus características en determinado momento de la

historia, y a sea para plantear una reforma, lo primero que hay que tener en

cuenta es lo siguiente: Ningún recurso, llámese casación, revisión o apelación,

puede ser entendido en forma aislada de todo el sistema recursivo perteneciente a

determinado ordenamiento procesal. La evolución de la casación francesa sólo se

explica a través de la eliminación del recurso de apelación en el Código

Napoleónico. La revisión alemana, a pesar de ser muy similar a la casación

francesa, coexiste con la apelación debido a la tradición de tercera instancia

propia del derecho teutón. Italia adoptó el modelo mixto pero Manzini defendió el

mantenimiento de la apelación en contra de criterios técnicos que señalaban su

incompatibilidad con un sistema oral. Y así, siguiendo paso a paso el desarrollo de

la historia, confirmamos la interrelación existente entre todos los recursos vigentes

en los sistemas procesales. Antes de plantear cualquier reforma a algún medio de

gravamen, existe la necesidad imperiosa de estudiar todos los recursos en su

conjunto. Hagamos un pequeño repaso histórico para confirmar nuestras

apreciaciones.

Roma. En el período republicano, existía la intercessio, mediante la cual un

juez superior paralizaba los efectos de una sentencia de un juez inferior dictada

contra la ley. En el período imperial surgió la appellatio, primero como un recurso

ante el emperador, luego, al establecerse una jerarquía de jueces, un recurso ante

38

los diversos jueces (instancias) según su jerarquía, con la posibilidad no sólo de

anular la sentencia sino de reformarla o sustituirla por otra93. La revocatio in

duplum permitía al condenado oponerse a la ejecución de la decisión, e incluso

anularla, pero si perdía debía pagar el doble de la suma a la cual había sido

condenado. La restitutio in integrum consistía en la revocatoria por parte del Pretor

de una sentencia penal o civil si era conveniente, y se entendía como un favor

excepcional para el condenado en virtud de la posición privilegiada del Pretor en el

sistema jurídico romano94. Ya en el período imperial, la restitutio in integrum

procedía como efecto de la restitutio ex capite gratiae , especialmente en aquellos

casos en que el Pretor fue engañado con falsos títulos o falsos testimonios, y en

casos evidentes de dolo. También procedía cuando después de la condenatoria

se hubieren descubierto piezas decisivas que demostraran el error de la

sentencia95. Lo anterior evidencia una similitud entre la restitutio in integrum del

período imperial y el actual procedimiento de revisión96, con la diferencia de que a

pesar de tener cierta sistemática, la primera era entendida como un acto de gracia

del poder, y no como un medio de impugnación propiamente dicho. La apelación

en el Derecho Romano conducía siempre a un novum iudicium. Lo que distingue a

la appellatio de la intercessio es que en la primera analiza la justicia de la

sentencia dictada, y no simplemente la aplicación de la ley. La supplicatio dio

origen al instituto de la retractatio, cuando el mismo tribunal dejaba sin efecto su

propia sentencia para evitar una eventual súplica al Emperador. Podemos afirmar

que en un inicio la apelación era sinónimo de la repetición del juicio, o la

reapertura de la instrucción, como se diría en la época napoleónica. Esto es muy

93 CALAMANDREI, op. cit., Tomo I, pp. 64-88.94 CASTILLO GONZALEZ, Francisco, El Recurso de Revisión en Materia Penal, Colegio de Abogados, San José, 1980, p. 1795 CASTILLO, El Recurso de Revisión ..., p. 18.96 Se ha afirmado que la restitutio in capite gratiae así como la suplicatio tenían el mismo efecto de la revisión actual, una “in integrum restitutio”, y que solo se podían interponer cuando no era posible ejercer la apelación: CASTILLO, Op. Cit., p. 19.

39

fácil de entender en un proceso escrito en donde las actuaciones se registran en

actas.

Sin embargo las dificultades de obtener un novum iudicium que implique la

repetición del juicio oral en los procesos que siguen el sistema de la oralidad

hacen aparentemente inconciliable la apelación con los principios de oralidad e

inmediación, como se verá más adelante97. Ahora veamos un poco la interacción

entre estos variados recursos: ¿Por qué nació la appellatio en la época imperial?

Para garantizar al Emperador el ejercicio del poder. Cuando la carga de trabajo se

hizo inmanejable, se recurrió a una jerarquía de jueces que administraban justicia

en nombre del César. La magnitud del poder en ellos delegado, les permitió

utilizar mecanismos de gracia para dejar sin efecto sus propias sentencias, tales

como la supplicatio y la restitutio in integrum. En Roma el nacimiento de los

medios de impugnación estuvo estrechamente ligado a la conformación de la

burocracia judicial. Por eso tantos mecanismos de gracia o súplica no serían

entendibles en un sistema republicano.

Pero demos un salto en la historia. En la Italia medieval dominó la querela

nullitatis, que cambió el concepto de nulidad como inexistencia, al de anulabilidad

como declaratoria de ineficacia. Siendo exclusiva para los vicios in procedendo, el

reclamo de vicios in iudicando debía hacerse mediante la appellatio . Al resolver la

querela nullitatis el juez podía a) anular, debiendo acudir las partes a realizar un

nuevo juicio, b) Anular sólo algunos actos, que debían repetirse ante él para luego

dictar la sentencia correspondiente, y c) anular sólo la sentencia y dictar una

nueva en su lugar. La apelación en el Derecho Romano conducía siempre a un

novum iudicium. En el proceso común, y debido a la escritura del proceso, se

limitaba al dictado de una nueva decisión con base en las actas documentadas en

el expediente, acercándola al funcionamiento de la querela nullitatis, pero dejando

97 En el ámbito nacional esta propuesta se ha hecho para el proceso civil, que como todos sabemos en Costa Rica es escrito: ANTILLON, Walter, Ensayos de Derecho Procesal , Tomo II, IJSA, San José, 2004, p. 278.

40

abierta la posibilidad de renovar toda la litis98. Dada la dicotomía entre vicios de

forma (querela nullitatis), y vicios de fondo (apelación), es entendible porqué

algunos ordenamientos exigían su ejercicio en conjunto. Coexistía junto con la

querela nullitatis el instituto de la supplicatio. Existía también la restitutio in

integrum, contra sentencias que no tenía recurso de apelación. Se podía ejercitar

dentro del plazo de cuatro años, por motivos de restitución tales como dolo del

adversario o del juez, pruebas nuevas no deducidas en el debate, cuando la

sentencia fue dictada en ausencia, entre otros, causales similares al actual

procedimiento de revisión de la sentencia99. Ahora hagámonos la siguiente

pregunta: Si ya existía la apelación para los vicios de fondo, y la querela nullitatis

para los vicios de forma, ¿qué sentido tenía dejar vigente la restitutio in integrum?

Es claro que dada el plazo fijado para su interposición, a saber, cuatro años desde

el dictado de la sentencia, su finalidad era remediar vicios subsistentes a la

firmeza de la sentencia. La misma función tenía la exceptio nullitatis, reservada

para los casos más graves de nulidad que no estaban sujetos a plazo pues no

eran saneables o convalidables100. De manera que tanto la exceptio nullitatis

como la restitutio in integrum estaban estrechamente relacionadas con la querela

nullitatis y con la appellatio. La función de las dos primeras era remediar errores

graves que habían quedado por fuera de las dos últimas. Italia continuó fiel a la

tradición del derecho intermedio de mantener conjuntamente la apelación con la

querela nullitatis.

Francia. A pesar de que después de la Revolución Francesa se eliminó el

proceso inquisitorial, la Asamblea mantuvo el doble grado de jurisdicción101. La

98 CALAMANDREI, op. cit., pp. 170-204.99 CALAMANDREI, op. cit., p. 205-215. Este instituto ya se observaba en el Derecho Romano Imperial: CASTILLO GONZALEZ, Francisco, El Recurso de Revisión en Materia Penal, Colegio de Abogados, San José, 1980, p. 18100 CALAMANDREI, op. cit. p. 215 y ss.101 Decreto de la Asamblea del 30 de mayo de 1790, en: MORA MORA, Luis Paulino, AMADOR MADRIZ Edgar, VILLALOBOS TORRENS, Edgar, HOUED VEGA, Mario, BONILLA MELENDEZ, Gilbert, La Única Instancia en el Proceso Penal Costarricense, REVISTA DE CIENCIAS JURIDICAS No. 28, enero abril 1976, p. 199.

41

desconfianza hacia las cortes reales hizo que el recurso de apelación contra las

sentencias se interpusiera ante otro tribunal del mismo grado. El 29 de setiembre

de 1791 se instauró el jurado, que debía resolver según la íntima convicción 102.

Se pensaba que el jurado era infalible, hasta que dos jurados distintos condenaron

a dos personas como autoras de un mismo robo que fue cometido sólo por una

persona, lo que originó que se instaurara la revisión103. A pesar del paso de un

modelo inquisitorial con apelación a uno acusatorio, de jurados, y sin apelación, se

mantuvo vigente la casación. El Tribunal de Casación estaba llamado a defender

intereses totalmente diferentes a la justicia o injusticia del fallo. Debía garantizar

el dogma revolucionario de la separación de poderes. La función del Tribunal de

Casación, especie de zona intermedia entre el poder legislativo y el judicial, no era

resolver casos concretos –se le prohibía conocer el fondo del asunto-, sino

únicamente casar (anular) sentencias. Poco a poco el Tribunal de Casación se fue

convirtiendo en un órgano jurisdiccional. Se empezó a admitir la casación por falsa

interpretación de la ley, especialmente en materia criminal. El Code d’Instruction

Criminelle de 1808 o Código Napoleónico eliminó la doble instancia,

posibilitándose la revisión de lo resuelto mediante el recurso de casación 104.

Napoleón mantuvo los mismos medios de impugnación que encontró en el

proceso revolucionario: casación y revisión.

Pero hay una diferencia radical. La inexistencia de apelación en el proceso

revolucionario obedecía en gran parte a la instauración de los jurados. Pero el

código napoleónico tenía un sistema de jueces técnicos, que debían ser

controlados por el emperador. La Corte de Casación en el modelo napoleónico

102 VECINA CIFUENTES, Javier, La Casación Penal, El Modelo Español, Tecnos, Madrid, 2003, p. 72.. 103 Mediante un decreto del 15 de mayo de 1793 (Año II) se estableció el recurso de revisión para el caso de sentencias inconciliables: CASTILLO GONZALEZ, Francisco, El Recurso de Revisión en Materia Penal, Colegio de Abogados, San José, 1980, p23.104 MORA MORA, Luis Paulino, AMADOR MADRIZ , Edgar, VILLALOBOS TORRENS, Edgar, HOUED VEGA, Mario, BONILLA MELENDEZ, Gilbert, La Única Instancia en el Proceso Penal Costarricense, REVISTA DE CIENCIAS JURIDICAS No. 28, enero abril 1976, p. 199. La observación es correcta en el sentido de que se abolió la doble instancia vigente en el ancien regíme, pues en 1791 se habían instaurado los jurados que resolvían en conciencia.

42

ya no era garante del respeto del Poder Judicial al Poder Legislativo, como lo era

el Tribunal de Casación. Dada la inexistencia de una apelación , la casación se

convirtió en un medio de impugnación que analizaba la justicia o injusticia del fallo

(función procesal)105, y de paso permitía el control político del Emperador sobre los

jueces (función política). El acercamiento de esta nueva casación napoleónica a

la appellatio del Derecho Romano era evidente. Esta evolución de la casación

francesa, de un órgano político con facultades propias del Poder Ejecutivo, a una

especie de órgano constitucional que protegía al Poder Legislativo de la

desobediencia del Poder Judicial, para desembocar en un órgano meramente

jurisdiccional, y que pasó sin más del proceso inquisitorial al acusatorio, para

desembocar en el modelo mixto, los tres en el lapso de dos décadas, es la única

que puede explicar el extraño producto final que nos ofrece el Code d’Instruction

Criminelle de 1808106.

Hemos hecho un esfuerzo por explicar el abanico recursivo de los

diferentes procesos penales a través de la historia, y en especial la interacción de

los diferentes medios de gravamen en el Derecho Romano y en el derecho de la

Revolución Francesa. Para finalizar el cuadro completo, echemos ahora un vistazo

al sistema germánico de tercera instancia.

Como se indicó más arriba, en el derecho germano antiguo, especialmente

en el derecho franco, existía un órgano que hacía un proyecto de sentencia

(Urtelsfinder), la cual debía ser confirmada por un órgano revestido de soberanía,

una asamblea popular, que proclamaba como sentencia obligatoria el dictamen

de primero (Richter). La asamblea popular tenía facultades tanto legislativas

105 A pesar de que el texto de la ley impedía conocer el fondo del asunto, la jurisprudencia modificó la aplicación del instituto en la realidad. Esas falencias de la casación trataron de ser atenuadas mediante la instauración de una clásula general de revisión que procedía en los casos en que nuevas purebas o nuevos hechso demostrarn la inoicencia del sentenciado, causal instaurada en 1895 y tomada de la St.PO de 1877.106 Lo extraño de la propuesta napoleónica fue la eliminación de la appellatio, a pesar de que el juzgamiento residía en un sistema de jueces letrados, y no en el jurado popular. Evidentemente la casación tuvo que asumir el vacío dejado por la apelación, desnaturalizando la función original del instituto, y forzando a una ampliación de la revisión.

43

como judiciales, de manera que en cada caso encontraba el derecho, que era

consuetudinario. Los interesados en obtener una decisión de la asamblea

popular encargada de decidir el caso conforme a la general conciencia jurídica, no

dejaban de ser parte de la misma asamblea, de modo que eran a la vez juez y

parte. De ahí surgió el instituto de la Urteilsshelte o desaprobación de la

sentencia, cuando el interesado en la litis proponía un dictamen contrario al de los

jueces populares. No se trataba de una impugnación de una sentencia dictada,

sino un proceso de formación de la verdadera sentencia futura, según la

conciencia general. Ahí está el germen del sistema de tercera instancia. En

primer lugar tenemos el proyecto dictado por los jueces populares (Urtelsfinder),

que aunque no era una verdadera instancia, pues su decisión era una mera

propuesta que debía ser avalada por la asamblea popular, si constituía una

primera decisión o pronunciamiento sobre el caso. En segundo lugar, si llegar a

ser una segunda instancia, la ratificación por parte de la asamblea popular

(Richter), que debía encontrar o crear el derecho para el caso concreto, partiendo

del derecho consuetudinario. Y un tercer procedimiento, la desaprobación de la

sentencia (Urteilsshelte), que sin ser una tercera instancia, era una tercera etapa

o posibilidad en la resolución del caso107, y en algunos casos implicaba el inicio de

una nueva controversia: Podía ser que ante la propuesta de los jueces populares

un miembro de la Asamblea Popular distinto de los contendientes en la litis

original, tuviera una contrapropuesta. En ese caso se suspendía la decisión del

caso original y se discutía la nueva controversia en la cual los contendientes

originales quedaban fuera108. La tercera instancia se basaba en la existencia de

dos recursos posteriores a la sentencia de primera instancia. Mediante la

Apellation y la Oberapellation (Revision) las causas pasaban del Untergericht al

Mittelgericht, y luego al Obergericht. El mecanismo de la tercera instancia o

107 La Urteilsshelte tenía lugar cuando el interesado en la litis proponía un dictamen contrario al de los jueces populares.108 CALAMANDREI, op. cit., Tomo I, p. 119.

44

sentencia triple conforme fue reconocido oficialmente en el art. 12 del Bundesakt

de 1815 109. Con la aprobación de la Constitución Imperial de 1871, se inició la

creación de la legislación procesal penal, que culminó con la Strafprozessordnung

(St.PO) de 1877. En dicha ordenanza, que está vigente tras una serie de reformas,

se contemplan los recursos de Appellation (apelación) y Revision (casación). Ante

este complejo sistema en donde los litigantes era al mismo tiempo juez y parte, y

en donde existía un alambicado sistema de discusión previo al dictado de la

sentencia , es entendible como en el siglo XIX se instauró un sistema de tercera

instancia, que comparado con el sistema vigente en el derecho germano antiguo,

resultaba más bien modesto. Debe tomarse en cuenta que en la St.PO se da una

reducción del número de causas a las que se les concede el recurso de apelación,

debilitándose el principio de la tercera instancia, tan característico del derecho

germano.

Braulio Carrillo llegó al poder mediante un golpe de estado, y lo perdió de la

misma manera. A pesar de sus bondades como estadista, no se puede negar que

su gobierno fue autoritario. Se declaró presidente vitalicio. El proceso penal

vigente en el Código de Carrillo no podía ser sino inquisitorial. Por eso es

entendible que fijara sus ojos en la legislación española, y no en el -para ese

entonces vigente- Code d’Instruction Criminelle de 1808, algo más democrático

debido a su mixtura. Igual se puede decir del Código de 1910, promulgado bajo el

amparo de la oligarquía cafetalera. Las diferencias con el Código de Carrillo son

más de redacción o de técnica jurídica, que de trasfondo político criminal.

Este rápido análisis de algunos sistemas recursivos a través de la historia

nos confirma nuestra apreciación en el sentido de que cada uno de los medios

impugnaticios afecta al otro, y su estudio, desarrollo y reforma debe darse en

109 CALAMANDREI, op. cit., p. 265.

45

forma conjunta y coordinada, y con perspectiva histórica. Este pensamiento será

fundamental en el desarrollo de la presente obra.

II. EL DERECHO AL RECURSO COMO DERECHO HUMANO

Toda apelación moderna es una apelación limitada. De la misma forma,

toda casación moderna es una casación ampliada. Las apelaciones entendidas

como renovación del juicio o de la litis sólo son entendibles en un proceso escrito.

La casación entendida como mero control de legalidad sin conocer los hechos, o

en mejor terminología, sin conocer el fondo del asunto, se dio en un período

histórico lejano y ya desapareció del derecho positivo. Por eso la distinción entre la

casación actual y la apelación actual es casi meramente terminológica. Una

apelación limitada no es otra cosa que una casación ampliada. La casación, ese

instituto creado por el derecho francés y receptado por el derecho alemán, tuvo

como antecedentes remotos la querela nullitatis del derecho intermedio y más

lejos aun, la nulidad de la sentencia en el Derecho Romano. Pero tuvo un

constante desarrollo. Es interesante ver la casación no como una construcción

estática, sino como un instituto en constante y plena evolución, que paso de ser

una mera inexistencia en el Derecho Romano, a la anulabilidad creada en el

46

derecho medieval, hasta convertirse en un recurso jurisdiccional propiamente

dicho en el derecho moderno, que evolución ya en el mismo siglo XVIII e inicios

del siglo XIX, de ser un mero recurso de ley a conocer la justicia o injusticia del

fallo mediante el examen de los hechos. El producto acabado se puede observar

en la Revision (casación) alemana, que como se indicó arriba, no hizo sino

receptar lo que la jurisprudencia francesa había aportado al instituto.

A mediados del siglo XX , y como resultado de dos guerras mundiales, se

creó la Organización de las Naciones Unidas, que marcó el nacimiento del

derecho internacional de los derechos humanos. Y uno de esos nuevos derechos

humanos fue el derecho a recurrir las sentencias condenatorias en materia penal.

Sobre ese derecho, y si el mismo puede ser tutelado mediante una

apelación (completa o limitada), o mediante una casación (sencilla o ampliada), y

sobre la similitud misma entre la casación ampliada y la apelación limitada,

tratarán los siguientes apartados.

1. EL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS.

La primera norma internacional que consagra el derecho a la doble

instancia es el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos, aprobado por la Asamblea General de la ONU el 16 de diciembre de

1966, ratificado por Costa Rica el 29 de noviembre de 1968 y vigente desde el 23

de marzo de 1976, establece:

“Artículo 14.5 :Toda persona declarada culpable de un delito tendrá

derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto

sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la

ley”.

47

Dicha norma tiene una vital importancia dentro de un sistema democrático.

Independientemente del régimen jurídico o del sistema procesal, permite a los

ciudadanos enmendar los muy probables errores que se dan en la aplicación de la

ley y el juzgamiento de los delitos, sean estos errores producto de negligencia,

incapacidad, o incluso de corrupción. El cerrar esta posibilidad de revisión del fallo

condenatorio sería facilitar la prevalencia de la arbitrariedad por encima de la

justicia. Ya sabemos, desde Rousseau, que el ejercicio del poder no sometido a

controles (frenos y contrapesos), genera tiranía y abusos en perjuicio de las

mayorías gobernadas.

En Europa hubo reticencia de incluir tal garantía en el Convenio Europeo

para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertados Fundamentales,

aprobado por los gobiernos miembros del Consejo de Europa el 4 de noviembre

de 1950. Esta limitación tal vez se deba a la temprana aprobación de este

instrumento, casi 20 años antes que la Convención Americana. Sin embargo

varios países europeos ratificaron el Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos aprobado por la Asamblea General de la ONU el 16 de diciembre de

1966 (aprobado 16 años después de la Convención europea), cuyo artículo 14.5

si contempla el derecho a recurrir el fallo condenatorio ante juez o tribunal

superior. Esta temprana aprobación de la convención europea tal vez explique la

existencia de ocho protocolos adicionales surgidos en fecha posterior. Así por

ejemplo, el 22 de noviembre de 1983 se firmó en Estrasburgo el sétimo protocolo

de la Convención para la protección de los derechos humanos y las libertades

fundamentales de 1950, donde se indica la necesidad de “efectuar acciones más

profundas para asegurar la observancia de ciertos derechos y libertades”110 y cuyo

artículo 2.1 establece que:

110 En todo lo relativo a la convención europea ver: GROSS ESPIEL, Héctor, Convención americana y convención europea de Derechos Humanos: Análisis comparativo. Ed. Jurídica, Chile, 1991.

48

“Art. 2-1. Todos los condenados por un delito criminal tendrán el

derecho a que su condena o sentencia sea revisada por un tribunal

superior. El ejercicio de este derecho, incluyendo los fundamentos en

que se basa será regulado por la ley”.

2. PRONUNCIAMIENTOS DEL COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE

LA O.N.U.

Al final del segundo milenio se produjo el Dictamen del Comité de

Derechos Humanos de la O.N.U. del 20 de julio de 2000 que declaró que España

había violado el art. 14 del PIDCP111. En ese caso se consideró que el recurso de

casación violenta el PIDCP dada su excesiva formalidad.

Al respecto el Comité indicó: “No obstante, el comité pone de manifiesto,

que al margen de la nomenclatura dada al recurso en cuestión, éste ha de cumplir

con los elementos que exige el Pacto. De la información y los documentos

presentados por el Estado Parte no se refuta la denuncia del autor de que su fallo

condenatoria y la pena que le fuera impuesta no fueran revisados íntegramente.

El comité concluye que la inexistencia de la posibilidad de que el fallo

condenatoria y la pena del autor fueran revisadas íntegramente, como se

desprende de la propia sentencia de casación citada en el punto 3.2 limitándose

dicha revisión a los aspectos formales o legales de la sentencia, no cumple con

las garantías que exige el párrafo 5 del artículo 14 del Pacto”112

111 Dictado en el caso No. 701-96, Cesario Gómez Vázquez vs. España. Ver: VECINA CIFUENTES, Javier, La Casación Penal, El Modelo Español, Tecnos, Madrid, 2003, p. 255.112 VECINA CIFUENTES, Op.Cit., p. 261. Ver además: MORA MORA, Fernando, Derechos Humanos, Aspectos prácticos de su defensa internacional, Ed. UCR, San José, 1982, p. 136. GROSS ESPIEL, Héctor,

49

Este precedente fue reiterado en el caso Joseph Semey contra España,

mediante el Dictamen del Comité de Derechos Humanos de la ONU del 19 de

setiembre de 2003113 Es necesario recalcar la gran diferencia existente entre la

casación española y la casación costarricense, especialmente en cuanto al deber

de motivar las sentencias, a la posibilidad de controlar la violación a las reglas de

la sana crítica y la posibilidad expresa de controlar el in dubio pro reo en

casación.

Los artículos de la LECRIM que regulan el recurso y la apreciación de las

pruebas, textualmente dicen: “741. El Tribunal, apreciando, según su conciencia

las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la

defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del

término fijado en esta ley. Siempre que el Tribunal haga uso del libre arbitrio que

para la calificación del delito o para la imposición de la pena le otorga el Código

Penal, deberá consignar si ha tomado en consideración los elementos de juicio

que el precepto aplicable de aquél obligue a tener en cuenta. 848. Contra los

autos dictados, bien en apelación por las Salas de lo Civil y Penal de los

Tribunales Superiores de Justicia bien con carácter definitivo por las Audiencias,

sólo procede el recurso de casación, y únicamente por infracción de ley, en los

casos en que ésta lo autorice de modo expreso. A los fines de este recurso, los

autos de sobreseimiento se reputarán definitivos en el solo caso de que fuere libre

el acordado, por entenderse que los hechos sumariales no son constitutivos de

delito y alguien se hallare procesado como culpable de los mismos.849. Se

entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de que pueda interponerse

el recurso de casación:1º) Cuando, dados los hechos que se declaren probados

Convención americana y convención europea de Derechos Humanos: Análisis comparativo. Ed. Jurídica, Chile, 1991, ANEXO G, p. 347 y ss.113 Ver: IGARTUA SALAVERRIA, Juan, El Comité de Derechos Humanos, la casación penal española y el contro del razonamiento probatorio, 2004, p. 171 y ss. El autor critica la posición del comité de pronunciarse sobre el caso concreto, pero no sobre la legislación española.

50

en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere

infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo

carácter que deba ser observada en la aplicación de Ley penal.2º) Cuando haya

existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en

autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por

otros elementos probatorios. 850. El recurso de casación podrá interponerse por

quebrantamiento de forma:1º) Cuando se haya denegado alguna diligencia de

prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere

pertinente.2º) Cuando se haya omitido la citación del procesado, la del

responsable civil subsidiario, la de la parte acusadora o la del actor civil para su

comparecencia en el acto del juicio oral, a no ser que estas partes hubiesen

comparecido en tiempo, dándose por citadas.3º) Cuando el Presidente del

Tribunal se niegue a que un testigo conteste, ya en audiencia publica, ya en

alguna diligencia que se practique fuera de ella, a la pregunta o preguntas que se

le dirijan siendo pertinentes y de manifiesta influencia en la causa.4º) Cuando se

desestime cualquier pregunta por capciosa, sugestiva o impertinente, no siéndolo

en realidad, siempre que tuviese verdadera importancia para el resultado del

juicio.5º) Cuando el Tribunal haya decidido no suspender el juicio para los

procesados comparecidos, en el caso de no haber concurrido algún acusado,

siempre que hubiere causa fundada que se oponga a juzgarles con independencia

y no haya recaído declaración de rebeldía 851. Podrá también interponerse el

recurso de casación por la misma causa:1º) Cuando en la sentencia no se exprese

clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, o

resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como hechos

probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación

del fallo.2º) Cuando en la sentencia sólo se exprese que los hechos alegados por

las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que

resultaren probados.3º) Cuando no se resuelva en ella sobre todos los puntos que

51

hayan sido objeto de la acusación y defensa.4º) Cuando se pene un delito más

grave que el que haya sido objeto de la acusación, si el Tribunal no hubiere

procedido previamente como determina el art. 733.5º) Cuando la sentencia haya

sido dictada por menor número de Magistrados que el señalado en la Ley o sin la

concurrencia de votos conformes que por la misma se exigen.6º) Cuando haya

concurrido a dictar sentencia algún Magistrado cuya recusación, intentada en

tiempo y forma, y fundada en causa legal, se hubiese rechazado.”114

La Ley de Enjuiciamiento Criminal española de 1882 (LECRIM) sigue el

sistema mixto napoleónico. El único medio de impugnación de la sentencias es la

casación, que se concibe como recurso extraordinario. Algunos autores sostienen

que en la casación española queda prohibida la alteración de la base fáctica de la

sentencia115. Esta apreciación se deriva no sólo de las normas de la LECRIM de

1882 que regulan el recurso de casación, sino del artículo 741 de esa misma ley

que, emulando el artículo 342 del Code d’Instruction Criminelle de 1808,

establece que las pruebas deben apreciarse en conciencia116. Estima

BACIGALUPO que en otras legislaciones como la francesa el problema se ha

solucionado mediante el requisito de que la sentencia sea motivada en cuanto a la

determinación de los hechos, caso distinto a lo ocurrido en España. Transcribe

además una crítica de VOLLKMANN: “La libertad casi ilimitada de la valoración de

la prueba de que gozan los tribunales españoles tiene como resultado la

inobservancia de principios procesales obligatorios, como forma de alcanzar

incondicionalmente la verdad, y como última consecuencia, inclusive el

encubrimiento de la violación de tales principios”117 . Finaliza el autor indicando

que nada impide controlar el principio de in dubio pro reo en casación, ya que la

114 FUENTE: http://2ni2.com/juridico/penal/leyenjuiciamientocriminal.htm115 GOMEZ COLOMER, Juan Luis, El Proceso Penal Español, IJSA, San José, 1993, pp. 13 y 82.116 BACIGALUPO, Enrique, La impugnación de los hechos probados en casación y otros estudios, Ad Hoc, Buenos Aires, 1994, p.26.117 BACIGALUPO, Enrique, op. cit, p. 32.

52

incorrecta determinación de los hechos incide indirectamente en la aplicación de

la ley sustantiva, de modo que la violación al citado principio es posible de ser

controlada en casación como violación a la ley sustantiva. El párrafo segundo del

artículo 849 de la LECRIM, reformado en 1933 y en 1985 dice que procede el

recurso: “2º) Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado

en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador

sin resultar contradichos por otros elementos probatorios”118. Algunos autores

estiman que esto implica una modificación de matiz en cuanto al principio de

íntima convicción de la prueba, e instaura una apelación limitada, en el sentido de

que permite controlar únicamente la violación a las reglas de la sana crítica119.

Esta posibilidad se ha visto afectada, sin embargo, por la ausencia de una regla

que obligue a los tribunales a motivar las sentencias en cuanto a la fijación de los

hechos: “La poca firmeza de nuestros altos tribunales –Supremo y Constitucional-

a la hora de exigir a los jueces de instancia una motivación fáctica exhaustiva, les

impide en la mayoría de los casos controlar el juicio de hecho al desconocer cuál

ha sido en el caso concreto el razonamiento probatorio que ha llevado al juez a

quo a dar por confirmada una determinada hipótesis”120. Eso ocurrió

precisamente en el famoso caso contra Cesario Gómez Vásquez, en donde el

Tribunal Supremo estableció: “Siendo también de destacar en este orden de

cosas que tales pruebas corresponden de ser valoradas de modo exclusivo y

excluyente por el Tribunal a quo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 741

de la Ley de Enjuiciamiento Criminal…el recurrente, por tanto, reconoce la

existencia de múltiples pruebas de cargo y su razonamientos únicamente se

concretan a interpretarlas a su modo y manera, dialéctica impermisible cuando se

alega este principio de presunción de inocencia, pues si tal se aceptase sería

como desnaturalizar el recurso de casación convirtiéndolo en una segunda

118 VECINA CIFUENTES, Javier, La Casación Penal, El Modelo Español, Tecnos, Madrid, 2003, p.96.119 Ídem., p.103 y 111. 120 VECINA CIFUENTES, op. cit., p. 123.

53

instancia…principio de in dubio pro reo, la solución desestimatoria es la misma,

pues olvida la parte recurrente que este principio no puede tener acceso a la

casación por la razón obvia de que ello supondría valorar nuevamente la prueba,

valoración que, como hemos dicho y repetido, no es admisible”121

En síntesis observamos como características de la casación española una

legislación que señala la regla de la apreciación de prueba en conciencia y no

exige expresamente la obligatoria fundamentación fáctica de la sentencia, junto

con una norma que daría pie a esa posibilidad (art. 849.2 LECRIM), pero con una

jurisprudencia que no ha sido firme en exigir la motivación de las sentencias, lo

cual genera como efecto la imposibilidad práctica de controlar en casación la

aplicación de las reglas de sana crítica.

3. LA CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.

Para los países del continente americano la relevancia de esta garantía fue

tal, que se incluyó en los instrumentos locales de protección a los Derechos

Humanos. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San

José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia de la O.E.A.

relativa a Derechos Humanos, ratificada por Costa Rica el 8 de abril de 1970 y

vigente desde el 18 de julio de 1978 (dos años después del Pacto de derechos

civiles y políticos); en su artículo 8.2.h establece:

“Artículo 8. Garantías Judiciales.

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se

presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su

121 VECINA CIFUENTES, Javier, Op.Cit., p. 257.

54

culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en

plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

h) Derecho a recurrir el fallo condenatorio ante juez o tribunal

superior”.122

Esto nos permite concluir que en Costa Rica existe el derecho

constitucional de recurrir el fallo condenatorio desde la entrada en vigencia del

Código de Procedimientos Penales en el año 1976, por la vía del Pacto

Internacional de derechos civiles y políticos, derecho que fue reforzado dos años

después por la Convención americana sobre derechos humanos. Lo anterior,

claro está, a un nivel formal o normativo. El reconocimiento de este derecho en la

realidad de la aplicación cotidiana de la ley tardaría más en hacerse efectivo. Sin

embargo tenemos el mérito de ser uno de los primeros países dentro del Sistema

Interamericano de Derechos Humanos en adoptar la mencionada garantía.

4. PRONUNCIAMIENTOS DE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE

DERECHOS HUMANOS.

A raíz de la denuncia del ciudadano costarricense Noé Emilio Villalobos

Calvo (Caso 9328, Costa Rica) de fecha 17 de abril de 1984, la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos, mediante resolución No. 26-86 del 18 de

abril de 1986, declaró que el mismo no tuvo oportunidad de ejercer el derecho a

recurrir el fallo condenatorio y acordó recomendar a Costa Rica que “con arreglo a

sus procedimientos constitucionales , y en particular a la letra de la doctrina del

artículo 7 de su Constitución Nacional, adopte las medidas legislativas o de otro

carácter que fueren necesarias para hacer plenamente efectiva la garantía

prevista en el inciso 2, h del artículo 8 de la Convención americana sobre

122 OEA, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Documentos básicos en materia de Derechos Humanos en el sistema Interamericano, San José, Costa Rica, 1996, p. 29.

55

Derechos Humanos cumpliendo así con los dispuesto en el artículo 2 de dicha

Convención”123. En aquella oportunidad el Gobierno de Costa Rica contestó

reconociendo los actos judiciales alegados. Señaló que el recurso de apelación

en materia penal se inspiraba en doctrinas incompatibles con el principio de

oralidad e inmediación, citando la famosa frase: “permitir que un juez revise la

sentencia con base en actas sería hacer prevalecer al juez peor informado sobre

el mejor informado”124. La frase se la debemos al Dr. CASTILLO en un artículo

publicado siete años antes125. Señalaba además la nota del Gobierno que las

normas procesales no son de aplicación directa (self-executing)126.

Las denuncias ante la comisión se iniciaron desde 1984, llegándose a

recibir nueve casos sobre la inaplicación del artículo 8.2.h de la convención,

pronunciándose la comisión únicamente sobre el primero de ellos en espera de

una respuesta del Gobierno de Costa Rica ante la resolución 26-86.127 Dicha

resolución generó la creación de una Comisión Interinstitucional entre la Corte

Suprema de Justicia, la Procuraduría General de la República y los Ministerios de

Relaciones Exteriores y Justicia, que redactó un proyecto de ley para reformar el

Código de Procedimientos Penales. Mientras tanto el gobierno costarricense

123 Informe 24-92 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos Publicado en : OEA, Informe Anual de la CIDH 1992-1993, Secretaría General OEA. Washington D.C.. 1993. P. 79. LLOBET, Javier, op. cit., p. 583.124 Acta de Corte Plena de las 14:00 del 14 de mayo de 1987, artículo XIII.125 “Permitir que un juez o Tribunal superior revise (en apelación) la sentencia con base en las actas, sería hacer prevalecer el juez peor informado sobre el mejor informado…Pero permitir una nueva fase probatoria ante juez o tribunal superior , significa la creación de otra primera instancia , pero no la creación de una verdadera segunda instancia” CASTILLO GONZALEZ, Francisco, Derecho de Impugnación de la Sentencia condenatoria y Derechos Humanos, en REVISTA DE CIENCIAS JURIDICAS No. 41, mayo de 1980, p. 36. El tema de la segunda primera instancia se oberva además en: BINDING, Karl, Grundriss des deutschen Strafprozessrechts, Leipzig, 1900, p. 241.

126 Se da el Self- executting (auto-ejecutividad) cuando la norma internacional ha sido redactada de modo tal que “ de ella surge una regla que los tribunales judiciales internos pueden aplicar en un caso dado”. Dicho concepto fue desarrollado por los jueces PIZA y GROSS ESPIEL de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en resoluciones separadas: PIZA ROCAFORT, Rodolfo y TREJOS SALAS, Gerardo, “Derecho Internacional de los Derechos Humanos: La convención Americana”, Juricentro, san José, 1989, p. 97.127 Corte Interamericana de Derechos Humanos. OPINION CONSULTIVA OC-12/91 del 6 de diciembre de 1991, en : www.corteidh.or.cr

56

gestionó plazos adicionales de seis meses cada uno128. En la exposición de

motivos de ese proyecto se indica:

“ Luego de examinar varias posibilidades para solucionar el

problema planteado con la única instancia en fase de juicio en el

proceso penal se llegó a la conclusión de que el único modo de

hacer realidad el derecho a recurrir de la sentencia , sin afectar

todo el sistema procesal penal, que con grandes sacrificios del

Estado se puso en vigencia en 1975, instaurando un novedoso

código que garantiza plenamente los derechos del imputado , era

la apertura del recurso de casación, en todos los casos de

condenatoria por delitos, excluyendo desde luego las

contravenciones”129.

Esta es la primera vez que se utiliza en nuestro medio el concepto de

“apertura del recurso”, que después sería reconocido por la Sala Tercera como un

principio vigente dentro del mismo130. En la misma exposición solicita la creación

de un Tribunal Superior de Casación Penal dado el desproporcionado aumento de

funciones que generaría en la Sala Tercera. En este punto el entonces Ministro de

Justicia, Dr. Luis Paulino Mora, presenta un proyecto alternativo creando dos

plazas más de magistrado en la Sala Tercera, con integraciones de cinco

magistrados que se dan a conocer a las partes al interponer el recurso, además de

la creación de abogados asistentes para cada magistrado. Lo anterior con el fin

de evitar jurisprudencia contradictoria. El texto sustituye el artículo 474 del Código

de Procedimientos Penales que concedía al imputado el derecho a recurrir en

casación la sentencia condenatoria siempre que esta fuera mayor a dos años de

128 Ídem 129 Acta de Corte Plena de las 14:00 del 14 de mayo de 1987, artículo XIII130 SALA TERCERA , No. 158-F-94, citado por GONZALEZ, op. cit. Nota 24.

57

prisión en el proceso por instrucción formal, o a seis meses en los casos de

citación directa, estableciéndolo de la siguiente forma:

“Artículo 474. El imputado podrá interponer el recurso contra:

a-Toda sentencia condenatoria por delito

b-La sentencia de sobreseimiento o absolutoria que imponga

una medida curativa de seguridad por tiempo indeterminado

c-Los autos que denieguen la extinción de la pena

d-Las resoluciones que impongan una medida de seguridad

cuando se considere que el cumplimiento ha sido ineficaz para

la readaptación del reo.”

Es curioso que a pesar de que el texto del proyecto elimina los obstáculos

derivados del monto de la pena impuesta para acceder a la casación, no contiene

ninguna modificación al riguroso formalismo con que la Sala Tercera examinaba la

admisibilidad del recurso. La Corte Plena decidió hacerle modificaciones al

proyecto para crear una Sala Cuarta de la Corte encargada de materia Penal y

una Sala Quinta encargada de materia Constitucional, reformando el artículo 474.

Para ello se nombró una comisión. En septiembre de 1988 la comisión recordó al

Gobierno el cumplimiento de la resolución 26-86, y en octubre el gobierno solicitó

una prórroga por seis meses más, otorgándola la comisión por el plazo de 4

meses131.

En junio de 1989 cuando la prórroga de cuatro meses concedido por la

Comisión Interamericana de Derechos Humanos había transcurrido

sobradamente, se publicó el proyecto de ley junto con otras reformas de fondo,

optando por crear el Tribunal Superior de Casación Penal en vez de crear una

Sala Cuarta Penal y una Sala Quinta Constitucional. El texto propuesto para el

131 Corte Interamericana de Derechos Humanos. OPINION CONSULTIVA OC-12/91 del 6 de diciembre de 1991, en : www.corteidh.or.cr

58

artículo 474 era idéntico al sometido a conocimiento de la Corte Plena dos años

atrás132.

En septiembre de 1989 el Gobierno solicitó una nueva prórroga hasta mayo

de 1990, fecha de la siguiente sesión de la comisión, aportando el proyecto de ley

presentado al legislativo. Al año siguiente de publicado este proyecto, en junio de

1990, la Corte Plena se pronunció favorablemente sobre el mismo, que tenía el

expediente legislativo No. 10759, sugiriendo unas leves modificaciones

formales133. Para esa fecha, ya tenía tres meses de votada la resolución de la

recién creada SALA CONSTITUCIONAL, No. 282-90 de las 17:00 horas del 13 de

marzo de 1990, mediante el cual se permite la aplicación directa de la convención.

Gracias a la existencia de este precedente, así como la de otros similares, la

Comisión en la pasada sesión de mayo de 1990 retrasó el envío del caso a la

Corte Interamericana. En ese momento la comisión transmitió la posición del

gobierno a los nueve peticionarios sin recibir respuesta134 . Una semana después

de esa sesión de Corte Plena se produjo el Voto No. 719-90 de las 16:30 horas del

26 de junio de 1990, en cuya parte dispositiva decía: “ se anulan y se tienen por no

puestas las limitaciones al derecho a recurrir en casación a favor del imputado

contra la sentencia penal por delito establecidas en el artículo 474 incisos 1 y 2 del

Código de Procedimientos Penales”, otorgando a todos los sentenciados por delito

que no tuvieron acceso al recurso en razón del monto de la pena impuesta, el

plazo de 15 días a partir de la publicación del fallo en la gaceta para interponer el

mismo.

El 22 de febrero de 1991 el gobierno de Costa Rica presentó ante la Corte

Interamericana una solicitud de opinión consultiva respecto del proyecto de ley

arriba comentado. Curiosamente en la solicitud no se menciona nada de la

declaratoria de inconstitucionalidad de las limitaciones al derecho del imputado de

132 La Gaceta No. 113 del 14 de junio de 1989, p. 2.133 Sesión de Corte Plena del 18 de Junio de 1990, Artículo XXXII.134 Corte Interamericana de Derechos Humanos. OPINION CONSULTIVA OC-12/91 del 6 de diciembre de 1991, en : www.corteidh.or.cr

59

recurrir en casación, derivadas del monto de la pena impuesta. En esa ocasión la

Corte Interamericana consideró:

“La Corte entiende que una respuesta a las preguntas de Costa

Rica podría traer como resultado una solución de manera encubierta,

por la vía de la opinión consultiva, de asuntos litigiosos aún no

sometidos a consideración de la Corte, sin que las víctimas tengan

oportunidad en el proceso, distorsionaría el sistema de la Convención.

El procedimiento contencioso es, por definición, una oportunidad en la

que los asuntos son discutidos y confrontados de una manera mucha

más directa que el proceso consultivo, de lo cual no se puede privar a

los individuos que no participan en éste. Los individuos son

representados en el proceso contencioso por la Comisión, cuyos

intereses pueden ser de otro orden en el proceso consultivo. Si bien el

proyecto de ley tiende aparentemente a corregir para el futuro los

problemas que generaron las peticiones contra Costa Rica actualmente

ante la Comisión, un pronunciamiento de la Corte podría eventualmente

interferir en casos que debería cumplir su procedimiento ante la

Comisión en los términos ordenados por la Convención (Asunto de

Viviana Gallardo y otras, No. G 101/81. Serie A. Decisión del 13 de

noviembre de 1981, párr. 24). Todo lo anterior indica claramente que

nos encontramos frente a aquellos eventos en los cuales , por cuanto

podría desvirtuarse la jurisdicción contenciosa y verse menoscabados

los derechos humanos de quienes han formulado peticiones ante la

Comisión, la Corte debe hacer uso de su facultad de no responder esta

consulta”135

135 ? Corte Interamericana de Derechos Humanos. OPINION CONSULTIVA OC-12/91 del 6 de diciembre de 1991, en : www.corteidh.or.cr

60

Como corolario de todo este largo proceso, y motivados por la

comunicación del Gobierno de Costa Rica de la existencia de precedentes

constitucionales que resolvían el problema planteado, el 2 de octubre de 1992 la

Comisión Interamericana de Derechos Humanos emitió el Informe No. 24/92, en

donde contempla los casos 9328 de Noé Emilio Villalobos Calvo, 9329 de Olivier

Ugalde Miranda, 9742 de Mireya Castillo Espinoza, 9884 de Niels Claus Zuñiga,

10131 de Roberto Araya Falcon, 10193 de Juan José Odio Paez, 10230 de Ram

Rajpal, 10429 de Olga Sauma Uribe, y 10469 de marco Tulio Naranjo Carvajal

(COSTA RICA), bajo el tema de “derecho a revisión de fallo penal”136. Dicho

informe establece:

“ Que como surge del contenido de las sentencias de la Corte

Suprema mencionadas, y a raíz de las mismas, el régimen legal

costarricense abrió la posibilidad del recurso de casación para casos

como los denunciados, por lo que se hace innecesario el procedimiento

de solución amistosa previsto en el artículo 48 de la Convención. Que

así ocurre al reconocer dicha sentencia la jerarquía constitucional de la

norma respectiva de la Convención Americana y darle operatividad

legal erga omnes al decidir “dar por no puestas las indicadas

limitaciones (del artículo 474 del Código de Procedimientos Penales) y

con entender que el recurso de casación que ahí se alude está

legalmente otorgado a favor del reo condenado a cualquier pena en

sentencia dictada en una causa penal por delito” (Sentencia 282-90,

punto IV). Que el recurso de casación es una institución jurídica que,

en tanto permite la revisión legal por un tribunal superior del fallo y de

todos los autos procesales importantes, incluso de la legalidad de la

producción de la prueba, constituye en principio un instrumento efectivo

para poner en práctica el derecho reconocido por el artículo 8.2.h de la

136 Publicado en: OEA, Informe Anual de la CIDH 1992-1993, Secretaría General OEA. Washington D.C.. 1993. P. 79.

61

convención. La comisión remarca en ese sentido lo indicado por la

dicha Sala Constitucional en su sentencia 528-90 cuando dice que: “el

recurso de casación satisface los requerimientos de la convención en

tanto no se regule, interprete o aplique con rigor formalista, sino que

permita con relativa sencillez al tribunal de casación examinar la validez

de la sentencia recurrida, en general, así como el respeto debido a los

derechos fundamentales del imputado, en especial los de defensa y

debido proceso”. (…) Que las peticiones que dieran origen a los casos

de análisis… si bien pudieron haber sido admisibles en su momento,

son al presente improcedentes por las decisiones de la Sala

Constitucional de la Corte Suprema referidas al objeto del litigio en

estos casos…”137

Hay un error en la cita de jurisprudencia que hace la Comisión. El párrafo

subrayado pertenece a la resolución 719-90, en tanto que el voto 528-90, a pesar

de estar relacionado con el tema no hace un pronunciamiento sobre el fondo del

asunto138.

Otro caso importante es el caso Maqueda vs. Argentina, No. 11086 que dio

pie al informe 17/94, en donde reitera la posición vertida en los informes 26/86 y

24/92 arriba comentados, indicando además la existencia del derecho a revisar el

fallo y los autos procesales importantes139.

137 Ídem138 El Voto 528-90 se produjo dentro de un habeas corpus interpuesto a favor de Ram Rajpal, uno de los denunciantes de Costa Rica ente la comisión. Reclamaba la falta de oportunidad de recurrir la sentencia por el monto de pena impuesto, siendo declarado el procedimiento sin lugar por no encontrarse privado de libertad el amparado. En voto Salvado del magistrado Del Castillo se ordena suspender la resolución del Habeas Corpus hasta tanto no se resolviera la acción de inconstitucionalidad contra el artículo 474 del CPP, acción que fuera resuelta mediante Voto 719-90 del 26 de junio de 1990. SALA CONSTITUCIONAL, No. 528-90 de las 14:15 horas del 18 de mayo de 1990. 139 PASTOR, Daniel, Op.Cit., p. 105-108.

62

Adicionalmente, en el Caso Abella y otros vs. Argentina la comisión indicó:

“El recurso contra la sentencia definitiva tiene como objeto otorgar la posibilidad a

la persona afectada por un fallo desfavorable de impugnar la sentencia y lograr un

nuevo examen de la cuestión. Esta revisión en sí tiene como objeto el control del

fallo como resultado racional de un juicio justo, conforme a la ley a los precptos de

garantía, y de la aplicación correcta de la ley penal”140. Este precedente no hace

sino retomar lo ya establecido en los precedentes anteriores, especialmente en el

informe No. 24/92 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en

donde se ratificó la ya dispuesto por nuestra Sala Constitucional.

5. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE

DERECHOS HUMANOS SOBRE EL DERECHO AL RECURSO.

Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica (Sentencia del 2 de julio de 2004).

Hay un antecedente en la jurisprudencia de la CIDH relativo al tema de la

doble instancia dentro de la jurisdicción militar peruana. Se trata del caso Castillo

Petruzzi y o. Sent. 30 de mayo de 1999 (Serie C, No. 52):

“El derecho de recurrir del fallo, consagrado por la Convención, no se

satisface con la mera existencia de un órgano de grado superior al que

juzgó y condenó al inculpado, ante el que éste tenga o pueda tener

acceso. Para que haya una verdadera revisión de la sentencia, en el

sentido requerido por la Convención, es preciso que el tribunal superior

reúna las características jurisdiccionales que lo legitiman para conocer

del caso concreto. Conviene subrayar que el proceso penal es uno solo

140 CIDH, Informe anual 1998, No. 55797, Caso Abella y otros contra Argentina, p. 259.

63

a través de sus diversas etapas, tanto la correspondiente a la primera

instancia como las relativas a instancias ulteriores. En consecuencia, el

concepto del juez natural y el principio del debido proceso legal rigen a

lo largo de esas etapas y se proyectan sobre las diversas instancias

procesales. Si el juzgador de segunda instancia no satisface los

requerimientos del juez natural, no podrá establecerse como legítima y

válida la etapa procesal que se desarrolle ante él. En el caso que nos

ocupa, el tribunal de segunda instancia forma parte de la estructura

militar. Por ello no tiene la independencia necesaria para actuar ni

constituye un juez natural para el enjuiciamiento de civiles.

En tal virtud, pese a la existencia, bajo condiciones sumamente

restrictivas, de recursos que pueden ser utilizados por los procesados,

aquéllos no constituyen una verdadera garantía de reconsideración del

caso por un órgano jurisdiccional superior que atienda las exigencias de

competencia, imparcialidad e independencia que la Convención

establece” 141

En el antecedente citado el tema central no era la existencia del recurso,

sino la existencia de un tribunal con el grado de independencia suficiente para que

la garantía de recurrir la sentencia no se torne ilusoria. De manera que podemos

afirmar que el primer fallo que se refiere al derecho al recurso es el de 2004.

El periodista Mauricio Herrera fue acusado penalmente por el diplomático

costarricense Félix Przedborski, ya que el primero publicó una serie de artículos

con base en publicaciones aparecidas en periódicos europeos que señalaban

141 Fuente: http://www.corteidh.or.cr/seriec/index_c.html

64

conductas inapropiadas del segundo. En un primer juicio el periodista fue absuelto.

Félix Przedborski planteó un recurso de casación contra la sentencia absolutoria y

la Sala Tercera anuló la sentencia por falta de fundamentación. En el segundo

juicio Mauricio Herrera resultó condenado e interpuso un recurso de casación

contra la sentencia condenatoria que fue declarado sin lugar por la misma Sala

Tercera, exactamente con la misma integración. A parte de los alegatos en cuanto

al derecho sustantivo, y a la libertad de prensa, se alegaron violación a garantías

procesales contenidas en el artículo 8 de la CADH, específicamente el derecho a

ser juzgado por un tribunal imparcial y el derecho a recurrir la sentencia

condenatoria penal ante un juez superior.

Mediante la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

del 2 de julio de 2004 en el caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, y específicamente

en cuanto a las garantías judiciales, después de resumir los alegatos de las partes

y los peritos la Corte estimó:

“a) Derecho a recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior

(Artículo 8.2.h de la Convención)...161. De acuerdo al objeto y fin de la

Convención Americana, cual es la eficaz protección de los derechos

humanos, se debe entender que el recurso que contempla el artículo

8.2.h de dicho tratado debe ser un recurso ordinario eficaz mediante el

cual un juez o tribunal superior procure la corrección de decisiones

jurisdiccionales contrarias al derecho. Si bien los Estados tiene un

margen de apreciación para regular el ejercicio de ese recurso, no

pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia

misma del derecho de recurrir del fallo. Al respecto la Corte ha

establecido que “no basta con la existencia formal de los recursos sino

que éstos deben ser eficaces, es decir, deben dar resultados o

respuestas al fin para e cual fueron concebidos. 162. Con base en lo

65

expuesto en los párrafos anteriores la Corte pasa a resolver si el

recurso de casación al que tuvo acceso el señor Mauricio Herrera

cumplió con los parámetros anteriormente establecidos y, por ende, si

se trató de un recurso regulado y aplicado de conformidad con lo

estipulado en el artículo 8.2.h de la Convención Americana. 163. El juez

o tribunal superior encargado de resolver el recurso interpuesto contra

la sentencia penal tiene el deber especial de protección de garantías

judiciales y el debido proceso a todas las partes que intervienen en el

proceso penal de conformidad con los principio que lo rigen. 164. La

posibilidad de recurrir el fallo debe ser accesible, sin requerir mayores

complejidades que tornen ilusorio ese derecho. 165.

Independientemente de la denominación que se le de al recurso

existente para recurrir un fallo, lo importante es que dicho recurso

garantice un examen integral de la decisión recurrida. 166. Al respecto

el Comité de Derechos Humanos concluyó (...)que la inexistencia de la

posibilidad de que el fallo condenatorio y la pena del autor fueran

revisadas íntegramente, como se desprende de la propia sentencia de

casación (...) limitándose dicha revisión a aspectos formales o legales

de la sentencia, no cumple con las garantías que exige el párrafo 5

artículo 14 del Pacto. Por consiguiente al autor le fue denegado el

derecho a la revisión del fallo condenatorio y de la pena, en violación al

párrafo 5 del artículo 14 del Pacto (...) 167. En el presente caso, los

recursos de casación presentados contra la sentencia condenatoria del

12 de noviembre de 1999 no satisficieron el requisito de ser un recurso

amplio de manera tal que permitiera que el tribunal superior realizara un

examen o análisis comprensivo e integral de todas las cuestiones

debatidas y analizadas en el tribunal inferior. Esta situación conlleva a

que los recursos de casación interpuestos por los señores Fernán

66

Vargas Rohrmoser y Mauricio Herrera Ulloa , y por el defensor de este

último y apoderado especial del periódico La Nación , respectivamente,

(...) contra la sentencia condenatoria, no satisficieron los requisitos del

artículo 8.2.h de la Convención Americana en cuanto no permitieron un

examen integral sino limitado. 168. Por lo expuesto, la Corte declara

que el Estado violó el artículo 8.2.h de la Convención americana en

relación con los artículos 1.1 y 2 de dicho tratado, en perjuicio del señor

Mauricio Herrera Ulloa”142.

La sentencia continúa desarrollando el tema del derecho a ser oído por un

tribunal imparcial (art. 8.1 de la CADH), y acertadamente se consideró violado ese

derecho ya que el mismo tribunal conoció dos veces de recursos de casación

planteados, habiéndose formado ya una vez conocido el primer recurso una

opinión sobre el caso. Finalmente consideró que no se había violado el principio

de inocencia (art. 8.2). En la parte resolutiva, en cuanto a lo que interesa a la

presente investigación, ordena dejar sin efecto la sentencia del 12 de noviembre

de 1999 del Tribunal de Primer Circuito Judicial de San José, y ordena al Estado

“adecuar su ordenamiento jurídico interno a lo establecido en el artículo 8.2.h de la

Convención Americana de Derechos Humanos, en relación con el artículo 2 de la

misma, en los términos señalados en el párrafo 198 de la presente sentencia”143.

Esta sentencia debe profundamente estudiada. En el párrafo 161 se habla

de “un recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior procure

la corrección de decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho” y se indica que

los Estados tienen “margen de apreciación”. De entrada surge la duda de si la

CIDH habla en esta sentencia de un recurso por violación de ley, ya que no se

refiere a la justicia o no de la sentencia, sino que pareciera limitarla a violaciones

142 FUENTE: www.nacion.com, archivo digital del 5 de agosto de 2004, consultado el 6 de agosto de 2004. Se puede obtener el texto integral de la sentencia en: www.corteidh.or.cr. 143 Ídem. El párrafo 198 tiene tres líneas, e indica que la Corte considera que dentro de un lazo razonable el Estado debe adecuar su ordenamiento jurídico interno al art. 8.2.h de al CADH.

67

legales pues se refiere a decisiones contrarias a derecho. Luego habla de la

Teoría del Margen de Apreciación144, pareciendo dar al Estado cierta flexibilidad

en la implementación del derecho en su respectivo ordenamiento interno. En el

párrafo 162 se nos anuncia que ya se va a pasar a resolver el caso concreto de

Mauricio Herrera. En el párrafo 163 hace una alusión genérica al debido proceso,

y en el párrafo 164 de un recurso simple que no torne ilusorio el derecho. En el

párrafo 165 “…independientemente de la denominación que se le dé al recurso

existente para recurrir un fallo, lo importante es que dicho recurso garantice un

examen integral de la decisión recurrida”. Surge la duda de si “examen integral”

implica o no la repetición del juicio oral, o la apertura de la instrucción en segunda

instancia. La frase “examen integral” podría significar muchas cosas, desde la

repetición del juicio oral, hasta la simple posibilidad de examinar el proceso

realizado en primera instancia. Sin embargo, como habla del examen integral de la

decisión y no de todo el proceso, pareciera que excluye la repetición del juicio

oral. En el párrafo 166 se hace una cita del caso de Cesario Gómez Vásquez vs.

España, ampliamente analizado arriba, y sobre el cual volveremos más

adelante145. Hasta el momento la sentencia no ha dicho nada sobre el recurso de

casación costarricense (legislación y jurisprudencia), ni sobre el recurso de

casación en el caso de Mauricio Herrera. Finalmente, en el párrafo 167 se da la

siguiente conclusión: “En el presente caso, los recursos de casación presentados

contra la sentencia condenatoria del 12 de noviembre de 1999 no satisficieron el

requisito de ser un recurso amplio de manera tal que permitiera que el tribunal

superior realizara un examen o análisis comprensivo e integral de todas las

144 Ver: LLOBET RODRIGUEZ, Javier, Derecho a recurrir la sentencia condenatoria y garantía de imparcialidad del Tribunal que conoce la casación, Informe presentado a la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, 2004, inédito.

145 Es importante recordar la abismal diferencia entre la casación española y la costarricense, aspecto sobre el que se insistirá más adelante.

68

cuestiones debatidas y analizadas en el tribunal inferior”. Después de leer el

razonamiento y la conclusión nos preguntamos: ¿Y la premisa menor?146

Continúa afirmando la CIDH: “Esta situación conlleva a que los recursos de

casación interpuestos por los señores Fernán Vargas Rohrmoser y Mauricio

Herrera Ulloa , y por el defensor de este último y apoderado especial del periódico

La Nación , respectivamente, (...) contra la sentencia condenatoria, no satisficieron

los requisitos del artículo 8.2.h de la Convención Americana en cuanto no

permitieron un examen integral sino limitado”. En vano vamos a buscar en el resto

del documento de 108 páginas alguna explicación de las razones, del iter lógico

seguido por la CIDH para llegar a la conclusión de que los recursos presentados

por Fernán Vargas Rohrmoser y Mauricio Herrera Ulloa no fueron acordes con el

artículo 8.2.h de la CADH. De ese párrafo, el 167, se pueden extraer algunas

conclusiones, pero quedan en el aire un sin número de dudas. Lo primero que

podemos afirmar es que la CIDH no está exigiendo la implementación de una

apelación. En el párrafo 165 se habla de que “…independientemente de la

denominación que se le de al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante

es que dicho recurso garantice un examen integral de la decisión recurrida”. Si la

intención de la CIDH hubiera sido afirmar que la única forma de hacer valer el

derecho contenido en el artículo 8.2.h de la CADH era mediante la repetición del

juicio oral, hubiera dicho llanamente que se requería implementar una apelación

que recibiera por segunda vez todas las pruebas del primer juicio. Pero la CIDH

dijo que independientemente del nombre del recurso (o sea, ya se trate de

apelación o casación), lo necesario es que el mismo permita un “examen integral”.

¿Un examen integral de qué? Pues de la sentencia. Y examinar la sentencia en 146 En el silogismo judicial la premisa mayor la constituye la ley, la premisa menor los hechos, y la conclusión sería la sentencia. Esta sentencia de la corte enuncia una conclusión, y cita el derecho violado, art. 8.2.h de la CADH (premisa mayor). Pero no indica cuáles actuaciones del Estado costarricense, ya sea del Poder Ejecutivo, Legislativo o Judicial, son las que concretamente violentan la supracitada garantía (premisa menor).

69

forma integral no es sinónimo de “repetir el juicio oral”. Lo segundo que nos debe

quedar claro es que la CIDH no se refiere al instituto de la casación, tal y como

está regulado e interpretado, sino que habló expresamente de que “los recursos

de casación interpuestos por los señores Fernán Vargas Rohrmoser y Mauricio

Herrera Ulloa , y por el defensor de este último y apoderado especial del periódico

La Nación , respectivamente, (...) contra la sentencia condenatoria, no satisficieron

los requisitos del artículo 8.2.h de la Convención Americana”. Es decir, que fueron

esos dos recursos, el de Mauricio Herrara y el de Fernán Vargas, por un lado, y el

del defensor de Mauricio Herrera, por otro, en ese caso concreto, los que violaron

la garantía de recurrir el fallo condenatorio. La gran duda que nos queda es: ¿Por

qué? ¿Por qué el recurso de Mauricio Herrera y Fernán Vargas no cumplió con el

artículo 8.2.h? ¿Por qué el recurso del Lic. Guier tampoco cumplió con el artículo

8.2.h? ¿Por qué ambos recursos no permitieron “un examen integral sino limitado

del fallo? La sentencia es omisa en ese aspecto. Para aumentar las dudas, en la

parte dispositiva se ordena a Costa Rica: “adecuar su ordenamiento jurídico

interno a lo establecido en el artículo 8.2.h de la Convención Americana de

Derechos Humanos, en relación con el artículo 2 de la misma, en los términos

señalados en el párrafo 198 de la presente sentencia”. El párrafo 198, que tiene

tres líneas, indica que la Corte considera que dentro de un plazo razonable el

Estado debe adecuar su ordenamiento jurídico interno al art. 8.2.h de al CADH. Si

lo que falló en el caso de Mauricio Herrera fue la aplicación de la ley, y no la ley,

¿porqué se pide reformar el ordenamiento? Y si lo que falló fue el ordenamiento, y

no su aplicación en el caso concreto, ¿por qué en la sentencia no se dijo ni una

palabra sobre el ordenamiento jurídico costarricense? En busca de las respuestas

a estas interrogantes, hagamos un breve repaso de la demanda presentada por

las víctimas a la Corte, de la demanda presentada por la Comisión Interamericana

ante la CIDH, de los peritajes rendidos Dr. Rubén Hernández Valle , el Lic. Héctor

70

Faunes Ledezma y el Dr. Carlos Tiffer Sotomayor y el singular voto concurrente

razonado del juez Sergio García.

En la demanda de la Comisión Interamericana, a la cual hemos tenido

acceso, no se hace mención alguna al derecho a recurrir el fallo condenatorio. En

ninguna de las cuarenta y seis páginas de dicho documento se hace referencia al

derecho a recurrir el fallo condenatorio penal. En el Punto I titulado “Objeto de la

demanda”, se hace referencia exclusiva al artículo 13 de la CADH, sin referencia

alguna al artículo 8.2.h. En los siguientes apartados se hace referencia a la

representación, a la jurisdicción de la Corte, al trámite ante la comisión en donde

el Estado se negó a implementar medidas cautelares y fracasó el procedimiento

de solución amistosa, produciéndose en informe No. 64/02 (OEA/Ser.L/V/II.116)

en donde se concluyó que el Estado violó el artículo 13 de la CADH, sin ninguna

referencia al artículo 8.2.h. En el punto V se hacer una exposición de hechos y en

el punto VI titulado “Fundamentos de derecho”, se hace una lista de violaciones a

la CADH, dentro de las cuales no se incluye el artículo 8.2.h En las pretensiones

de la demanda se menciona únicamente el artículo 13 de la CADH147.

Las víctimas en este caso también presentaron una demanda ante la Corte

Interamericana, en la que consta un apartado de violación a garantías judiciales

(Art. 8 CADH). En ella se critica que el recurso de casación no permite la

reapertura del caso a pruebas, y “soslaya la revisión plena de la sentencia de

primera instancia, como debería ocurrir con una amplia y plena apelación”

añadiendo que por ello se viola también el artículo 25.1 de la CADH148. A

diferencia de la sentencia de la CIDH, en la demanda de las víctimas sí se habla

con toda claridad. Los ofendidos estiman que debe instaurarse un recurso de

“amplia y plena apelación” que permita la reapertura del caso a pruebas, esto es,

147 O.E.A., Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Demanda ante la C.I.D.H. contra la República de Costa Rica, caso 12.367, La Nación, Mauricio Herrera Ulloa y Fernán Vargas Rohrmoser, Washington D.C:, 2002.148 Demanda de la Víctimas ante la CIDH, 31 de marzo de 2003, p. 59-63

71

la repetición del juicio oral. Pero esta repetición del juicio oral no es lo que se

deduce del párrafo 167 de la sentencia de la CIDH arriba comentado.

En la sentencia de la CIDH se transcriben tres peritajes: Los del Dr. Rubén

Hernández Valle , el Lic. Héctor Faunes Ledezma y el Dr. Carlos Tiffer Sotomayor.

Los peritajes de los abogados Dr. Rubén Hernández Valle y Lic. Héctor Faunes

Ledezma se refieren casi exclusivamente al art. 13 de la CIDH149. El único que

toca con algo más de amplitud el problema del derecho a recurrir la sentencia

condenatoria es el Dr. Carlos Tiffer Sotomayor, quien al respecto indica:

“El recurso de casación no es un recurso pleno, ni corresponde al

derecho contenido en el artículo 8 de la Convención Americana. No

permite una revisión integral del fallo tanto en los hechos como en el

derecho. La revisión que hace el Tribunal de Casación Penal es muy

limitada y se restringe exclusivamente al derecho. El recurso de

casación deja por fuera tres aspectos importantes: la revalorización de

la prueba; las cuestiones fácticas, y además está limitado solamente a

las pretensiones de los motivos de las partes que lo invocan” 150

Termina indicando que C.R. debe convertir la casación en un recurso que

haga justicia en el caso concreto sin sacrificar la oralidad. En el peritaje rendido

por el Dr. Tiffer se añade un elemento, cuya veracidad es preciso analizar, pero

que desgraciadamente no fue tomado en cuenta en los razonamientos de la

sentencia, párrafos 161 a 167 arriba transcritos. El Dr. Tiffer manifestó que la

casación costarricense permite analizar sólo el derecho más no los hechos, y que

deja por fuera, precisamente, los hechos, la revalorización de la prueba, y los

149 El segundo de ellos dijo escuetamente que “este derecho previsto en el artículo 8.2.h de la Convención Americana implica también la determinación de qué es lo que se va a examinar o revisar por el tribunal de segunda instancia, ya que tiene que haber una revisión plena tanto del derecho como de los hechos”. 150 Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 2 de julio de 2004 en el caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, p. 24, tomado de www.nacion.com del 5 de agosto de 2004.

72

puntos no alegados por las partes. El hecho de que se limite a los alegatos de las

partes no tendría que generar ningún roce con el artículo 8.2.h de la CADH, cuya

esencia consiste en permitir a las partes hacer dichos alegatos. La afirmación de

que la casación costarricense permite analizar el derecho más no los hechos, e

impide revalorar pruebas, es absolutamente falsa. En España se estableció una

casación napoleónica que solo existe por violación de la ley. Nosotros seguimos

el modelo cordobés que adoptó como texto de derecho positivo la propuesta de la

doctrina alemana de extender el control de la motivación del fallo hasta la

posibilidad de controlar la aplicación de la sana crítica y el principio de in dubio

pro reo151. Sin embargo, independientemente de las afirmaciones del perito, lo

cierto del caso es que las mismas no fueron tomadas en cuenta por la CIDH al

momento de fundamentar su decisión152.

El magistrado Sergio García Ramírez, presidente de la CIDH, en su voto

concurrente razonado indicó:

“…por lo tanto, el recurso ante el juez o tribunal superior …debe ser

uno que efectivamente permita al superior entrar en el fondo de la

controversia, examinar los hechos aducidos, las defensas propuestas,

las pruebas recibidas, la valoración de éstas, las normas invocadas y a

aplicación de ellas, inclusive en aspectos tales como la individualización

de la pena o medida (que abarca la sustitución pertinente), como resulte

justo en consideración de la gravedad del hecho, el bien jurídico

afectado, la culpabilidad del agente, y los otros datos que concurren al

ejercicio de la individualización (atenuantes y agravantes o elementos

de referencia que guían el razonado arbitrio judicial”153.151 Véase la sección II titulada “La metamorfosis de la casación costarricense”152 Un error en la defensa del Estado de Costa Rica es que se alegó en forma extemporánea la falta de agotamiento de los recursos internos, específicamente el procedimiento de Revisión. Esto permitió que el caso fuera conocido por la CIDH sin haber agotado la posibilidad de una revisión por violación al debido proceso.153 Voto razonado concurrente en la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 2 de julio de 2004 en el caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, p. 24, tomado de www.nacion.com del 5 de agosto de 2004.

73

Según el criterio del voto concurrente, hay que analizar si la casación

costarricense facilita el examen de:

a) el fondo de la controversia,

b) los hechos aducidos,

c) las defensas propuestas,

d) las pruebas recibidas,

e) la valoración de las pruebas,

f) la aplicación de las normas invocadas,

g) la individualización de la pena,

h) la existencia de atenuantes o agravantes.

Sin embargo, sobre el caso costarricense, lo único que nos dice el voto

razonado concurrente es que:

“En la especie, la casación no posee el alcance que he descrito ,

sub 30, y al que se refirió la sentencia de la Corte Interamericana para

establecer el alcance del artículo 8.2 h) del Pacto de San José. Es

posible que en otras construcciones nacionales el recurso de casación

–que también presenta diferentes desarrollos- abarque puntos que

regularmente corresponden a una apelación, además de la revisión de

legalidad inherente a aquél”154

Resulta paradójico que tratamos de encontrar el significado del art. 8.2.h en

la oscura sentencia de la CIDH, y que para ello hayamos recurrido al voto

concurrente. Y es paradójico pues dicho voto, para aclarar el significado del art.

8.2.h, remite a su vez a la sentencia de la CIDH! En ninguna parte de la

154 Ídem

74

sentencia hay un análisis de la casación costarricense en cuanto al examen de el

fondo de la controversia, los hechos aducidos, las defensas propuestas, las

pruebas recibidas, la valoración de las pruebas, la aplicación de las normas

invocadas, la individualización de la pena, y la existencia de atenuantes o

agravantes. El voto concurrente no hace sino añadir más dudas a las ya

existentes. La frase: “En la especie, la casación no posee el alcance que he

descrito , sub 30, y al que se refirió la sentencia de la Corte Interamericana para

establecer el alcance del artículo 8.2 h) del Pacto de San José” nos lleva

inmediatamente a preguntarnos ¿Por qué en la especie la casación no posee el

alcance descrito en el art. 8.2.h? ¿Y la premisa menor? 155 Por otro lado la frase:

“Es posible que en otras construcciones nacionales el recurso de casación –que

también presenta diferentes desarrollos- abarque puntos que regularmente

corresponden a una apelación, además de la revisión de legalidad inherente a

aquél”, ¿significa que la forma de hacer valer el derecho al recurso sea mediante

una apelación? ¿Cuáles son los puntos que regularmente le competen a la

apelación? ¿Se refiere a la apelación en procesos escritos, o a la apelación en

procesos orales? ¿El hecho de que haya legislaciones en donde la casación

abarque aspectos que competen a la apelación –sean estos cuales sean-, implica

la repetición del juicio oral? ¿Estima que nuestra casación en ese momento no

abarcaba puntos distintos al de la legalidad?

En vano hemos buscado en la demanda presentada por las víctimas a

la Corte, de la demanda presentada por la Comisión Interamericana ante la CIDH,

de los peritajes rendidos Dr. Rubén Hernández Valle , el Lic. Héctor Faunes

Ledezma y el Dr. Carlos Tiffer Sotomayor y el voto concurrente razonado del juez

Sergio García una respuesta a las múltiples interrogantes que deja la poco

155 En el silogismo judicial la premisa mayor la constituye la ley, la premisa menor los hechos, y la conclusión sería la sentencia. En el voto concurrente, así como en la sentencia de la corte, se enuncia una conclusión, y cita el derecho violado, art. 8.2.h de la CADH (premisa mayor). Pero no indica cuáles actuaciones del Estado costarricense, ya sea del Poder Ejecutivo, Legislativo o Judicial, son las que concretamente violentan la supracitada garantía (premisa menor).

75

fundamentada sentencia de la CIDH. Nos queda una última posibilidad. Dado

que la sentencia de la CIDH no se refiere al instituto de la casación, tal y como

está regulado e interpretado, sino que se refiere a “los recursos de casación

interpuestos por los señores Fernán Vargas Rohrmoser y Mauricio Herrera Ulloa ,

y por el defensor de este último y apoderado especial del periódico La Nación ,

respectivamente, (...) contra la sentencia condenatoria”, vamos a tratar de

analizar esos dos recursos, el de Mauricio Herrera en conjunto con Fernán

Vargas, en ese caso concreto, y el del Lic. Guier, defensor del acusado, para

tratar de lograr, mediante algunas inferencias, porqué los mismos no satisficieron

las exigencias del artículo 8.2.h de la CIDH. Estos recursos fueron resueltos

mediante la sentencia de la SALA TERCERA, No. 84 de las 14:35 hrs. del 24 de

enero del 2001. Analicemos el resumen que hace la Sala del primer motivo del

recurso:

II.- Contenido de la impugnación: Por medio del recurso de

casación interpuesto por el querellado Mauricio Herrera Ulloa,

conjuntamente con el representante de la parte demandada civil

Fernán Vargas Rohrmoser, se hacen los siguientes reproches: 1).-

Falta de correlación entre acusación y sentencia: Con cita de los

numerales 1, 145 inciso 3), 146, 341, 397 párrafo segundo del Código

de Procedimientos Penales, así como de los artículos 39 y 41 de la

Constitución Política, reclaman que el querellante instó la acción penal

por los delitos de difamación y calumnias únicamente y en razón de

ello, estiman que el Tribunal no podía condenar por la comisión de

cuatro delitos de publicación de ofensas en su modalidad de

difamación (cfr. folio 1.223), pues el cambio de la “plataforma fáctica”

está vedado en los procesos por delitos de acción privada. Agregan,

que tal proceder limitó el derecho de defensa. Bajo este mismo

76

argumento, resaltan que el fundamento es contradictorio, pues no

comprenden cómo, por un lado se afirma que el acusado es autor

original de las ofensas y en otras secciones del fallo, se le atribuye

únicamente la reproducción o publicación de las ofensas proferidas por

otro. Así, manifiestan que: “… el Tribunal tanto en lo que respecta a los

hechos probados, como en la parte de la fundamentación intelectiva,

señala que los hechos le son atribuibles al imputado, como autor

primero y primario de los mismo, adecuándolos al tipo penal de

DIFAMACIÓN, no obstante y en forma totalmente contradictoria, en esa

misma sentencia afirma que la acción del imputado consistió

únicamente en la PUBLICACIÓN O REPRODUCCIÓN de las ofensas

que otros medios de comunicación colectiva habían hecho, adecuando

contradictoriamente los hechos en el tipo penal de PUBLICACIÓN DE

OFENSAS …” (cfr. folio 1.241). En tercer lugar, en lo que concierne a

la acción civil resarcitoria, reclaman inobservancia del principio lógico

de derivación. Manifiestan, que el Tribunal sustenta la condena civil en

apreciaciones infundamentadas y extendiendo indebidamente los

perjuicios hasta la protección de terceros (dos hijos del imputado) que

no intervinieron en el proceso (cfr. folio 1.260). Resaltan, que no es

cierto que al digitar el apellido Przedborski en algunos de los

“buscadores” de Internet – automáticamente - se acceda a los artículos

querellados, pues para ello debería accederse - en primer lugar - a la

página web del periódico la Nación y luego, consultar el “Archivo

Digital”. Los reclamos no pueden prosperar: En efecto, a través de la

impugnación se ha insistido en que el Tribunal carecía de competencia

para modificar la calificación jurídica expuesta por el querellante, en el

libelo mediante el que interpone la acción penal privada. En apoyo de

su inconformidad, citan extractos de resoluciones emitidas por esta

77

Sala y por el Tribunal de Casación Penal, pero en ese ejercicio, omiten

referirse a extremos relevantes de los pronunciamientos, a través de

los cuales resulta evidente que la tesis reiterada por los quejosos, no la

mantiene actualmente esta Sala. A fin de establecer con claridad el

punto, conviene hacer un breve repaso de la posición asumida por la

jurisprudencia y la doctrina acerca de la potestad jurisdiccional de

otorgar a los hechos una calificación normativa diferente a la expuesta

en la querella. Ciertamente, durante varios años esta Sala sostuvo una

interpretación restrictiva, amparada en lo que – según se apreció - era

consecuencia lógica de la naturaleza privada de la acción penal. En tal

sentido, se expuso que: “… Esta Sala sin embargo, a pesar de lo dicho

antes, está inhibida para entrar en otras consideraciones jurídicas

sobre la conducta atribuida al señor Penabad López, en atención a la

naturaleza privada de la acción procesal que aquí se ha ejercido. Por

esta razón no puede analizar si la conducta acusada constituye injuria.

Diferente habría sido la situación si junto con la calumnia don Arnoldo

Ferreto también hubiera acusado injuria…” ( Así, Voto # 171-F-86, de

12:00 horas del 30 de julio de 1.986. En sentido similar, Voto # 329-A-

87, de 8:50 horas del 4 de setiembre de 1.987). Este criterio fue

criticado por la doctrina: “… Iver Romero (Proceso por delito privado),

dice que el Tribunal no puede modificar la calificación del delito en la

sentencia como sí puede hacerse en los demás procesos, ya que ello

equivaldría a una variación de la querella (en el mismo sentido, véase:

Martínez Pereda, pp. 102-107). No estamos de acuerdo con el

mencionado penalista, ya que no existe norma que excluya la

aplicación del art. 397 en el juicio por delito privado, y además el

principio de que el proceso penal gira alrededor de hechos y no de

figuras jurídicas se extrae de la norma general establecida en el art.

78

1°…” (Llobet, Javier: Código de Procedimientos Penales. Anotado y

comentado, Juricentro, 2da. edición, 1.991, pág. 526. En contra, Clariá

Olmedo señalaba que: “…Dado que el particular dispone de ésa su

pretensión, la jurisdicción ha de quedar limitada al ámbito

voluntariamente establecido como fundamento de ella; extralimitarla

significaría proceder de oficio …”. (Clariá Olmedo, Jorge: El proceso

penal. Su génesis y primeras críticas jurisdiccionales, Depalma,

Buenos Aires, 2ª. edición, 1.994, pág. 217). No obstante, en la última

resolución citada - concretamente en el voto salvado de los

Magistrados Houed y González - se delinearon las consideraciones

generales que después fueron asumidas por la mayoría de la Sala, con

el voto salvado del Magistrado Ramírez. Así, en aquel voto disidente –

entre otras razones - se manifestó, que: “… se querella por

determinados hechos, independientemente de la calificación jurídica

que les correspondan, y si dentro de esos hechos se encuentra

descrito el delito de injurias, aún cuando el querellante dijere que se

trata de calumnias o difamación, el Tribunal debe darles la calificación

jurídica debida, no pudiendo omitir pronunciamiento…”. Según se

expuso en esa oportunidad, no podía concederse al querellado poderes

suficientes para determinar – de manera terminante - la normativa

aplicable al caso, pues una vez que el interesado optaba por interponer

la querella, el juez no podía renunciar a sus potestades contraloras. Sin

duda, este criterio influyó en la posición mayoritaria de la Sala, pues

mediante Voto # 52-A-91, de 8:45 horas del 25 de enero de 1.991, se

estableció que: “…debe decirse que la anterior opinión mayoritaria de

la Sala Tercera establecía (con el voto disidente de los Magistrados

González y Houed) que cuando se acusaban los delitos de Injurias,

Calumnias y Difamación tipificados en el Código Penal, no podía

79

modificarse la voluntad del querellante quien de ese modo fijaba la

competencia del juzgador imponiéndole a esta Sala asumir el

conocimiento de ese asunto (ver entre otras, Res. N134-A de las 8:35

hrs. del 7 de abril de 1989). Sin embargo, al haberse producido otra

integración de este Tribunal - por la reciente jubilación de dos de sus

integrantes - los nuevos Magistrados se pronunciaron en favor de la

tesis anteriormente minoritaria, esto es que la Sala Tercera sí debe

asumir la competencia en las condiciones dichas, con fundamento en

los siguientes argumentos que ahora constituyen el voto de mayoría y

se resumen así: Entre los requisitos de la querella que señala el

artículo 431 no está el de indicar la calificación jurídica del hecho, de

modo que el acusador pudo omitir esa circunstancia, pues es a los

juzgadores a quienes en definitiva compete hacer esa calificación, aún

en tratándose de delitos de acción privada. El hecho de que se acuse

únicamente por un delito de esa naturaleza (por ejemplo sólo

calumnias) no es obstáculo para que eventualmente se pueda

condenar por otro ilícito de carácter privado (por ejemplo injurias) pues

se insiste en que la calificación jurídica la determina el correspondiente

Tribunal. Inclusive si se acusara por el delito de Difamación, ello no

excluye la aplicación de la Ley de Imprenta, pues aunque

expresamente dicha Ley no se refiere al delito de "Difamación por

medio de la prensa" el delito de Injurias y Calumnias por la prensa

escrita comprende en su descripción típica a la citada Difamación en

virtud del instrumento utilizado para realizar las mismas. Es decir, la

prensa escrita sería el medio para causar deshonra y a la vez propalar

especies idóneas para afectar la reputación de las personas, de tal

manera que habría que concluir que la Injuria y la Calumnia por la

prensa siempre llevan consigo la Difamación, por lo que no es

80

necesaria la existencia de un delito aislado de ese carácter en la Ley

de Imprenta. Por las anteriores razones, que han sido expuestas in

extenso en otras resoluciones (ver voto de minoría en la citada Res. N

134-A-89, entre otras), la mayoría de esta Sala - con el voto salvado

del Magistrado Ramírez - opta por arrogarse el conocimiento del

presente asunto…”. (El resaltado no está en el original). Más adelante,

con el voto unánime de sus integrantes, la Sala indicó que: “… Como

tercer reclamo del recurso por la forma, el licenciado Reyes acusa el vicio

de falta de fundamentación del fallo de mérito, para lo cual cita los

artículos 39 y 41 de la Constitución Política, 106, 395.2, 400.4 y 400.5 del

Código de Procedimientos Penales. Al deducir el motivo advierte que la

acción penal se formuló por los delitos de «injurias, calumnias y

difamación», pero no se pronuncia sobre los dos últimos violando con ello

el principio de defensa en juicio y el debido proceso. El reproche debe

rechazarse. El objeto sustancial del proceso es un hecho, que a través

de la prueba puede acreditarse o desvirtuarse; no se juzgan

calificaciones jurídicas. Por esa razón el tribunal de instancia -en tanto

no modifique la especie fáctica investigada- tiene la facultad de calificarla

de acuerdo al tipo penal correspondiente. Solamente si es modificado en

sentencia el hecho de la imputación, se estaría violando el derecho de

defensa y el debido proceso; pero no se dan tales violaciones cuando se

califican los hechos probados, porque en todo momento el encartado ha

sabido de qué se le acusa y cuáles pruebas sirven a dicha imputación.

En el presente caso, el Juez Primero Penal de San José tuvo por

acreditado el núcleo de los hechos atribuidos por el querellante al

querellado, y dio la calificación legal. No dejó de resolver hechos por lo

que no se ha violentado en ninguna forma el debido proceso. Si de las

tres calificaciones dadas por el querellante, solo se aplicó una en el fallo,

81

es claro que el a quo estima que únicamente ésta es aplicable a los

hechos…” (Voto # 460-F-93, de 14:30 horas del 20 de agosto de 1.993).

Es principio admitido por la doctrina, que el Tribunal tiene el deber de

modificar la calificación jurídica, cuando estima que es la adecuada a los

hechos, aunque ello implique apartarse de la normativa invocada por el

acusador, que en todo caso es provisional. Para juzgar los delitos de

acción privada, la legislación ha establecido un trámite especial (artículos

428 a 446 del Código de Procedimientos Penales de 1.973 y artículos

380 a 387 del Código Procesal Penal de 1.996). Por esa misma

condición y ante lo innecesario de reiterar los principios generales en

cada fase, se ha estimado oportuno que - en la medida que sea

compatible con el proceso y no exista una norma específica- el juez debe

remitirse a las regulaciones ordinarias. Así, el numeral 443 del Código de

rito de 1.973, preceptuaba que: “El debate se efectuará de acuerdo con

las disposiciones comunes…”, mientras que el artículo 372 del Código

vigente, establece que: “... En los procedimientos especiales previstos en

el Libro siguiente, se aplicarán las normas del procedimiento ordinario, en

cuanto sean compatibles y a falta de una regla específica en aquellos...”.

Precisamente, en esas regulaciones comunes, se establece que:“… En

la sentencia, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica

distinta a la del requerimiento fiscal o auto de elevación a juicio,…”

(artículo 397 del Código instrumental de 1.973). Respecto a esta norma,

no debe perderse de vista que la referencia hecha en el texto al

requerimiento fiscal o al auto de elevación, se basa en el desarrollo del

juicio común, pero es válido interpretar de manera armónica, que por

constituir una verdadera acusación, el juez puede variar la calificación

jurídica ahí reseñada. Acorde con la nueva nomenclatura, el Código

Procesal Penal de 1.996 indica que: “… En sentencia, el tribunal podrá

82

dar al hecho una calificación jurídica diferente de la acusación o

querella…” (artículo 365, párrafo segundo, del Código Procesal Penal de

1.996). En este sentido, debe apuntarse que el denominado “principio de

congruencia” o “correlación entre acusación y sentencia”, existe como

garantía del derecho de defensa, pues con él se trata de impedir que el

juzgador introduzca sucesos diferentes a los discutidos en plenario y que

de manera esencial influyan negativamente en la decisión adoptada. Por

lo tanto, el ámbito de protección del principio se restringe a evitar la

inclusión de hechos relevantes que resultan sorpresivos a las partes.

Desde este punto de vista, se ha admitido que es imposible una

coincidencia absoluta entre lo acusado y lo resuelto, resaltando que lo

importante es el respeto del marco fáctico atribuido al justiciable

(confróntese los siguientes Votos de esta Sala: # 95-f-93, de 9:35 horas,

del 12 de marzo de 1.993 y # 353-f-96, de 14:50 horas, del 18 de julio de

1.996). En virtud del principio “iura novit curia”, el juez no puede dejar

sin resolver el conflicto cuya solución se ha sometido a su

conocimiento, bajo la excusa de que alguna de las partes

(especialmente el actor penal), incurrió en imprecisiones u omisiones

respecto a la calificación legal, pues él - como garante e intérprete de la

ley - debe subsumir el acontecimiento en la norma que corresponda.

Así lo han entendido los tratadistas del proceso penal: “…La regla no

se extiende, como principio, a la subsunción de los hechos bajo

conceptos jurídicos. El tribunal que falla puede adjudicar al hecho

acusado una calificación jurídica distinta a la expresada en la

acusación (iura novit curia). Lo que interesa entonces, es el

acontecimiento histórico imputado, como situación de vida ya sucedida

(acción u omisión) que se pone a cargo de alguien como protagonista,

del cual la sentencia no se puede apartar porque su misión es,

83

precisamente, decidir sobre él...” (Maier, Julio B.J: Derecho procesal

penal. Fundamentos, Tomo I, Editores del Puerto s.r.l, Buenos Aires,

2da. edición, 1.996, pág. 569). En este orden de ideas, se ha aclarado

que: “... No cabe confundir, pues, el aspecto fáctico con el jurídico-

penal, es decir, la situación de hecho que el actor penal pone en tela de

juicio cuando se la atribuye al acusado, incluso en la ampliación oral,

con la valoración de derecho sustantivo de esa situación. Una cosa es

afirmar la existencia de un hecho, de la conducta humana, de un

acontecimiento histórico determinado que se presupone que tuvo

realidad, y otra distinta es evaluarlo, calificarlo, ponerlo en relación

lógica con la ley penal, verificar si la situación fáctica admitida encuadra

en una hipótesis abstracta de esa ley, para darle un nomen iuris, o lo

que es igual, para reconocer los elementos constitutivos de un tipo o

figura penal (…) basta que la correlación aludida verse sobre el hecho,

de modo que el Tribunal de sentencia tiene libertad para “elegir la

norma” que considera aplicable al caso. Si ese Tribunal estuviera

vinculado a la calificación legal que propugna el actor, si debiera

limitarse a aceptar o rechazar en sentencia la pretensión represiva tal

como fue formulada por el acusador, la función jurisdiccional sufriría un

menoscabo que en realidad no impone el derecho de defensa. Como

bien se ha dicho, el Tribunal no juzga sobre la corrección del juicio

jurídico-penal del acusador, sino sobre el hecho que él mismo atribuye

al imputado…” (Vélez Mariconde, Alfredo: Derecho Procesal Penal,

Tomo II, 3ª. Edición, 1.982, pág. 236 ). Unido a las consideraciones

que anteceden, debe acotarse que la Sala Constitucional ha estimado,

que:“… En relación con la posibilidad de recalificación de los hechos,

esta Sala en la resolución número 5235-95, de las once horas cincuenta

y un minutos del once de setiembre de mil novecientos noventa y cinco

84

dijo lo siguiente: “II) Este Tribunal también ha indicado reiteradamente,

que lo que se acusan son hechos y no calificaciones jurídicas de tal

suerte que éstas pueden ser variadas por el Tribunal sentenciador sin

que ello constituya un supuesto de revisión de la sentencia por

vulneración a los principios que integran el debido proceso. Sin

embargo, si se introducen en la sentencia hechos nuevos que no forman

parte de la acusación, y no se ha permitido al acusado ejercer su

defensa en relación con los mismos, se produce una vulneración al

derecho de defensa como garantía integrante del debido proceso. “Así,

el mero hecho de calificar jurídicamente de distinta forma los hechos no

es en sí mismo, lo que puede producir una lesión al principio del debido

proceso, sino el cambio (por sustitución de unos hechos por otros o por

el agregado de unos nuevos) en la base fáctica que constituye la

acusación, sin dar oportunidad de defensa en relación con lo cambiado,

alterado o adicionado…” (Voto # 5.741-96, de 15:00 horas del 29 de

octubre de 1.996). Solución del caso concreto: Ahora bien, procede

dilucidar si en la especie el Tribunal se separó del cuadro fáctico

atribuido al justiciable, o si por el contrario, simplemente optó por aplicar

una calificación jurídica diversa de la alegada por el querellante.

Después de analizar los hechos tenidos como ciertos, así como el

análisis probatorio y el desarrollo del tipo penal aplicado, el criterio de la

Sala es, que la irregularidad denunciada no existe, pues - en uso de sus

atribuciones - el Tribunal otorgó al suceso la calificación

correspondiente, que difería de la enunciada por el querellante. En tal

recalificación no se aprecia desamparo legal alguno, pues en términos

generales la norma aplicada (artículo 152 del Código sustantivo) protege

el mismo bien jurídico (honor) y se enmarca en los contornos generales

del hecho atribuido al justiciable. En este entendido y en lo que a este

85

extremo concierne, corresponde rechazar el reclamo. En otro orden de

ideas ha de resaltarse, que tampoco existe la motivación contradictoria

denunciada, pues es cierto que si bien los jueces expusieron que el

imputado introdujo algunas apreciaciones subjetivas, en el fondo, lo que

hizo fue reproducir los asertos que otros medios de comunicación u

otras personas formulaban del querellante afectando su honor (cfr. folios

991 y 1.006). Ni del recurso, ni de la misma sentencia, se desprende que

existan juicios contradictorios excluyentes entre sí, pues como el

querellado agregó apreciaciones o realzó imágenes o títulos, en realidad

ello excluye las ideas, frases o textos extraídos de otras fuentes. En este

aspecto, debe tenerse presente que no es cierto que el Tribunal

reconozca que – al mismo tiempo - el querellado fuera autor de las

ofensas esenciales y simplemente las reprodujo. Por último, en lo que

concierne a la motivación de la acción civil, es cierto que el Tribunal

tomó en cuenta un dato que no tenía vinculación directa con la condena

pecuniaria, consistente en incluir el perjuicio moral con respecto a la

imagen de los hijos del querellante (cfr. folio 1.065), pero tal inferencia

no es subjetiva o arbitraria, pues deriva de la declaración recibida en

debate a André Marc Daniel Przedborski – con ingerencia y control de

las partes - (cfr. folio 880). Desde esta perspectiva, el aserto sí tiene

respaldo probatorio que lo justifique. Otra cosa es, si ese dato resultaba

relevante para motivar el resarcimiento ordenado. A criterio de la Sala,

tal extremo no tenía relación directa con el tema. No obstante lo anterior,

es evidente que esa consideración no constituyó el único argumento del

Tribunal, pues la condena pecuniaria se determinó a partir de la

existencia de un hecho punible realizado por el justiciable, que ocasionó

un perjuicio económico al querellante. Por eso, acudiendo al método de

exclusión hipotética, válidamente podría prescindirse de aquel dato y

86

aún así, el fallo se mantendría inalterable. De ahí que el reclamo carece

de relevancia.”

Como se observa, el reclamo consiste en alegar una violación al

principio de congruencia, ya que la querella calificaba los hechos como difamación

y el tribunal sentenciador calificó los hechos como publicación de ofensas. En este

caso la Sala de Casación resolvió el punto mediante una disposición expresa del

legislador: “En sentencia, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica

diferente de la acusación o querella…” (artículo 365, párrafo segundo, del Código

Procesal Penal de 1.996)”. La Sala estimó que se mantuvo el cuadro fáctico, y que

la nueva calificación no alteró la correlación entre el hecho histórico descrito en la

querella y los hechos acreditados en el fallo. Según la CIDH, fueron esos dos

recursos, el de Mauricio Herrara y el de Fernán Vargas, por un lado, y el del

defensor de Mauricio Herrera, por otro, en ese caso concreto, los que violaron la

garantía de recurrir el fallo condenatorio. La gran duda que nos queda es: ¿Por

qué? ¿Por qué el recurso de Mauricio Herrera y Fernan Vargas no cumplió con el

artículo 8.2.h? ¿Por qué el recurso del Lic. Guier tampoco cumplió con el artículo

8.2.h? ¿Por qué ambos recursos no permitieron “un examen integral sino limitado”

del fallo? Partiendo de este primer motivo no logro observar ninguna limitación al

derecho al recurso. Los recurrentes alegaron una discordancia entre la querella y

la sentencia. La Sala observó, acertadamente, que los hechos eran los mismos, y

que lo que cambió fue el tipo penal , la calificación jurídica del delito, actuación

facultada por la ley y que en todo caso no ha introducido hechos sorpresivos

distintos a los descritos en la querella. De este primer motivo no puede aclararse

la duda de porqué la CIDH considera que los recursos planteados no permitieron

un examen integral del fallo, ni se me ocurre otro modo de resolver lo planteado

por los recurrentes.

Ahora analicemos el segundo motivo del reclamo conjunto hecho por el

87

imputado y el representante de la sociedad demandada civil:

“III.- En un segundo aparte, reprochan indebida aplicación de la

ley sustantiva. En primer término, reclaman incorrecta aplicación del

artículo 152 del Código Penal. Estiman, que el Tribunal debió seguir los

lineamientos previstos en el numeral 34 del mismo cuerpo de leyes y

absolver al justiciable, pues – desde su perspectiva- incurrió en un error

de tipo invencible. En esencia, resaltan que: “… a pesar de que el

imputado es un excelente periodista, como consta en autos, también

reconoce que no es abogado, en ese sentido se da un motivo por el

cual en los hechos que dieron base al presente proceso, se presenta

claramente un error de tipo (….), y el otro motivo por el que se incurre

en error de tipo, es el hecho de que las fuentes de sus informaciones

son prestigiosas revistas y periódicos europeos, aparte de que en lo

fundamental las especies publicadas son veraces …” (cfr. folio 1.269).

Agregan, que en el proceso de elaboración de la noticia se consultó a

varias personas, incluso a un abogado. Interpretan, que si estas

personas dieron el visto bueno para publicar la información, pues

estimaban que no contenía aserciones contrarias al honor: “…

claramente se configura un error de tipo, en la conducta del querellado,

lo que excluye su culpabilidad, y en consecuencia, la falta de

adecuación típica de su conducta en el tipo penal de publicación de

ofensas …” (cfr. folio 1.272). Luego, insisten en que – por tratarse de

delitos de acción privada - el Tribunal no podía aplicar una calificación

jurídica diversa de la enunciada por el querellante en su demanda. El

reclamo no es atendible: La propuesta de aplicar una ley sustantiva

diversa, se asienta exclusivamente en la apreciación de los

recurrentes, mediante la cual se trata de desconocer los sucesos

88

establecidos como ciertos en sentencia. Con tal labor, inobservan el

principio de intangibilidad de los hechos probados y pretenden de

manera impropia, que la Sala valore la adecuación típica realizada a

partir de lo que sería un recurso de casación por violación indirecta de

ley sustantiva, la cual no tiene cabida en el sistema de impugnación

vigente, pues ello permitiría suplantar tanto la valoración probatoria,

como las consecuencias de orden sustantivo establecidas. Así, vale

indicar que el Tribunal no tuvo como circunstancia demostrada que las

acciones del querellado se hubieran asentado exclusivamente en una

labor coordinada con un grupo de apoyo o de coordinación. Antes bien,

como reconoció el inculpado Herrera Ulloa, él fue la única persona que

se encargó de redactar los artículos objeto de la querella.

Aquí observamos un gran error judicial, imperdonable en el máximo

tribunal penal de la República. Se alegó un error de tipo, y la Sala sencillamente no

se pronunció respecto al alegato, con la coletilla de que los recurrentes “inobservan

el principio de intangibilidad de los hechos probados y pretenden de manera

impropia, que la Sala valore la adecuación típica realizada a partir de lo que sería

un recurso de casación por violación indirecta de ley sustantiva, la cual no tiene

cabida en el sistema de impugnación vigente, pues ello permitiría suplantar tanto

la valoración probatoria, como las consecuencias de orden sustantivo

establecidas”. Sin embargo, y como lo indican los recurrentes, además de haber

sido asesorado por un equipo, “el otro motivo por el que se incurre en error de

tipo, es el hecho de que las fuentes de sus informaciones son prestigiosas

revistas y periódicos europeos, aparte de que en lo fundamental las especies

publicadas son veraces …”. Este punto en particular no fue resuelto por la Sala.

Independientemente de si en el caso se dio un error de tipo o no, es decir,

independientemente de si el reclamo se debe declarar con lugar o no, lo cierto del

89

caso es que la Sala debió haber resuelto el punto, específicamente en lo relativo a

la incidencia de esas publicaciones europeas sobre el dolo del imputado. Y ese

análisis no se hizo. Pero esto no significa que la institución del recurso de

casación haya fallado, o que el recurso de casación no permita una revisión

integral del fallo. Significa simplemente que la Sala de Casación se equivocó en

un caso concreto, y que en un caso concreto no se pronunció sobre lo alegado

por la parte recurrente. Desde ese punto de vista si es posible afirmar que, al

menos con respecto al segundo motivo del recurso planteado por el imputado, se

violentó, por una errónea actuación de la Sala Tercera, el artículo 8.2.h de la

CADH.

Veamos el resumen hecho por la Sala del apartado a) recurso del Lic.

Fernando Guier, defensor del imputado:

A).- Vicios en el fundamento de la sentencia al quebrantar las

reglas de la sana crítica racional, respecto al valor dado a la prueba y

los hechos suscitados al publicar el reportaje periodístico de Mauricio

Herrera Ulloa, en la edición de La Nación del 19 de mayo de 1.995. El

recurrente desglosa su reclamo en diecisiete motivos, todos por

violación a reglas de sana crítica, señalando específicamente los

siguientes extremos: 1) Que el Tribunal de mérito no fundamentó el

valor otorgado a cada prueba. 2) Que el a-quo cercenó y citó fuera de

contexto lo informado por el acusado, para sostener que éste

“reprodujo” los cuestionamientos hechos al querellante en la prensa

extranjera, no habiendo tal reproducción, sino una información veraz

sobre esos acontecimientos. 3) Que tanto el reportaje de 19 de mayo

de 1.995, como el documento enumerado 12, incorporado como

prueba, fueron incorrectamente valorados por el Tribunal. 4) Que la

90

publicación del periódico Le Soir Ilustré era pública en Europa y

conocida en Costa Rica, puesto que había sido remitida al Ministerio de

Relaciones Exteriores, para agregarlo al expediente del querellante

(expediente que no es secreto), por lo que el Tribunal se equivoca al

atribuir a su defendido la divulgación de tales hechos. 5) Que el fallo

tergiversa el sentido lógico del reportaje periodístico, desconociendo lo

que diversos medios de comunicación europeos habían informado, así

como que varios Embajadores de Costa Rica habían enviado quejas al

Gobierno costarricense, como consta en el expediente del querellante,

en el Ministerio de Relaciones Exteriores. 6) Indica, que según el

Tribunal su defendido Mauricio Herrera Ulloa informó que la revista

belga Le Soir Ilustré vinculaba al querellante Przedborski con una red

mafiosa rusa e italiana, siendo un hecho cierto que esa información

salió en la citada revista y más bien su defendido no reprodujo las

afirmaciones que se hacían, en el sentido de que Félix Przedborski

Chawa era la figura relevante de tal organización, incluyendo más bien

en el reportaje informaciones favorables al querellante, tales como la

opinión positiva del Canciller y de dos ex - Presidentes de la República

y el hecho de que había recibido una condecoración del Gobierno

belga. 7) Agrega, que no es una conducta ilícita informar sobre lo que

se publica en el extranjero en relación con funcionarios al servicio de

Costa Rica. 8) Resalta, que el fallo nuevamente quebranta las reglas

de la recta razón, cuando afirma que sólo es válida como prueba de la

verdad, la constituida por una sentencia judicial, omitiendo apreciar en

conjunto las pruebas aportadas por la Defensa, que demuestran que

debía acogerse esta excepción. 9) Agrega, que se juzgó

incorrectamente el contenido del reportaje del 19 de mayo de 1.995, en

cuanto se refiere al llamado “escándalo Agusta”, pues su defendido se

91

limitó a informar sobre lo que decían los medios de comunicación

europeos en ejercicio legítimo de su profesión, siendo el derecho del

periodista informar y de los ciudadanos ser informados, dando Herrera

Ulloa datos objetivos de lo publicado en la prensa extranjera. 10)

Estima, que cuando el fallo afirma que el imputado “inyecta

apreciaciones personales” con intención de difamar, al hablar del pago

de millones de dólares, se equivocan los jueces, ya que en aquellas

publicaciones sí se hablaba de pago de millones de francos y el

periodista simplemente sustituyó esa moneda, por una más conocida

en nuestro medio. 11) Manifiesta, que el reportaje de 19 de mayo

informó, que según la prensa europea, los hechos del “escándalo

Agusta” están relacionados con el asesinato del Vice-Primer Ministro

belga y que las comisiones cobradas por esa venta de helicópteros,

habían sido desviadas por los constructores italianos a Costa Rica, lo

cual en efecto se afirma en aquella publicación belga, no equivaliendo

a implicar a Félix Przedborski en el asesinato en mención o en el cobro

o inversión de los dineros provenientes de tales hechos. 12) Sostiene,

que en el reportaje de Mauricio sólo se menciona que el querellante era

amigo personal del asesinado André Cool, como lo informó el periódico

FET y lo ha reconocido el propio querellante. 13) Argumenta, que el

fallo quebranta las reglas de la lógica al analizar los documentos

confidenciales aportados como prueba, que reconoció en debate la

testigo Victoria Guardia, ex - Embajadora de Costa Rica ante la

UNESCO, documentos que – según declaró la testigo - le fueron

entregados por un funcionario del Ministro de Relaciones Exteriores de

Francia, para justificar la negativa de ese País de acreditar a

Przedborski como diplomático costarricense en esa Nación. Resalta,

que el Tribunal niega autenticidad a tal documento, sin explicar las

92

razones que tiene para no creerle a la testigo, quien como muestra de

la seriedad del cuestionamiento, lo envió al Ministerio de Relaciones

Exteriores de Costa Rica, con una carta fechada 24 de junio de 1.996

(documento 6 de la prueba incorporada), confirmando la señora

Guardia, que ella le había entregado esta información al periodista

Herrera Ulloa antes de los reportajes, forma en que éste constató que

las informaciones tenían un trasfondo serio. Añade, que en el fallo se

minimiza y resta valor al documento confidencial del gobierno francés

aportado como prueba, pese a que las testigos Victoria Guardia y Ana

Isabel Montero, ésta última Embajadora de Costa Rica en Suiza,

explicaron que un “non paper” se caracteriza por su informalidad.

Indica, que la testigo Guardia pudo dar fe en debate de que ese “non

paper” se lo entregó un funcionario francés llamado Briquet y que ella

lo remitió al entonces Canciller Niehaus de Costa Rica y pese a ser una

testigo digna de todo crédito, el Tribunal hace caso omiso de su

declaración. Agrega, que aunque la testigo Guardia mencionó haber

comentado el contenido de aquel documento confidencial al querellante

Przedborski y a su hijo Daniel, se le resta mérito, pese a que tanto el

uno como el otro, reconocieron haber conversado con doña Victoria

Guardia, sobre la actitud expresada por el gobierno francés en el

documento referido. 14) Considera, que el Tribunal resta crédito al

referido documento, al indicar que contiene un error de ortografía, ya

que en “buen francés”, no se denomina a los habitantes de Costa Rica,

con el término allí consignado (“costaricaine”), el Tribunal para concluir

de esta forma no valoró las copias certificadas de dos conocidos

diccionarios de la lengua francesa, - Le Petit Larousse Ilustré y Le Petit

Robert 2- aportadas por la defensa, aduciendo que no se aportó

traducción de éstos, cuando resulta innecesario aportar traducción de

93

un diccionario francés-español y desconociendo así, que en dichos

diccionarios se utiliza el término “costaricaine” para denominar a los

costarricenses, como también que el Diccionario de la Real Academia

de la Lengua Española, contiene el término “costarriqueño” como

sinónimo de “costarricense”, por lo cual, cuando la sentencia niega

valor al documento confidencial a partir de estos cuestionamientos

idiomáticos, lo hace sin fundamento razonable. 15) En el fallo se

afirma, que ningún proceso judicial ni condena se comprobó contra el

querellante, por lo que se rechaza la excepción de prueba de la verdad;

para llegar a esto, el Tribunal hace caso omiso de los documentos

relacionados con un proceso judicial que se siguió al querellante en

Alemania, por el escándalo de la línea aérea Lufthansa, pruebas que

fueron aportadas e ignoradas por el Tribunal, a saber: a) documento 8:

en éste el Ministerio Público de Colonia da cuenta de una orden de

captura girada contra Félix Przedborski, con lo que se demostró que sí

hubo un proceso judicial en su contra, lo que es negado por la

sentencia. b) documento 9: expedido por el Juzgado Municipal de

Colonia con fecha 17 de julio de 1.996, donde se da cuenta de que el

expediente penal se encuentra en plazo de suspensión, por lo que sólo

el afectado Przedborski puede autorizar su apertura, constando

además, que el querellante negó su autorización para la apertura del

mismo. c) documento titulado “CASO FÉLIX PRZEDBORSKI”, enviado

por la Embajadora Victoria Guardia al Ministerio de Relaciones

Exteriores costarricense y reconocido por la testigo en debate. Sobre

este documento, indica que si el Tribunal lo hubiera analizado

correctamente, se hubieran demostrado las objeciones que tuvo el

gobierno francés para oponerse a la acreditación (como diplomático de

Costa Rica) del señor Przedborski y a su vez, se hubiera acogido la

94

excepción de verdad. 16) Alega también, que el mismo vicio por

quebranto a las reglas de la sana crítica se dio con respecto a la

valoración de las declaraciones del propio querellante Przedborski y su

hijo Daniel, quienes admitieron ser ciertos los cuestionamientos que la

prensa europea hizo al querellante y aceptaron que éste había sido

mencionado como sospechoso en el tráfico de drogas, con lo que

resulta evidente que el periodista Herrera Ulloa fue veraz, al dar esta

información. 17) Estima, que si el propio querellante y su hijo Daniel

admitieron en juicio que hubo sospechas y cuestionamientos en torno a

la persona de Przedborski, el Tribunal debió reconocer que el

periodista sólo cumplía con su deber de informar a los costarricenses,

que tienen derecho a saber cuál es la reputación de un diplomático que

representa al País.

Ahora observemos el resumen del apartado b) del recurso del Lic. Guier:

B).- Vicios en la fundamentación de la sentencia por quebranto de

reglas de sana crítica racional, respecto a valoración de prueba y

hechos suscitados con motivo de la publicación del reportaje

periodístico de Mauricio Herrera Ulloa, en la edición de La Nación del

20 de mayo de 1.995: 1) Alega el recurrente, que también al analizar el

reportaje del 20 de mayo, el Tribunal violentó reglas de la recta razón,

concretamente, porque en este reportaje se indicó que las autoridades

belgas dudaban de la participación de Félix Przedborski en el

escándalo de las comisiones ilegales y operaciones mafiosas en aquel

País y que si se señala que “dudaban”, se está diciendo que no le

95

atribuían esa participación. Sin embargo, el fallo interpreta que el

término utilizado es revelador del dolo, afirmándose que el sentido

dubitativo del reportaje es difamatorio, cuando no hay tal difamación en

informar sobre la ausencia de pruebas en contra del querellante. 2)

Argumenta, que el periodista incluyó información en ese reportaje

acerca de la condecoración aprobada por el Gobierno belga a favor de

Przedborski, lo que demuestra que hizo un trabajo fiel y equilibrado

consignando aspectos favorables al querellante, de ahí que al concluir

el Tribunal que actuó con dolo, se altera el correcto sentido del

reportaje. 3) Dice, que el recuadro titulado “Hombre de negro” también

se valoró erróneamente, pues se reprocha al Periodista haber

mencionado que se condenó a Przedborski por defraudación fiscal,

afirmando la sentencia que ello es falso, porque el querellante ganó

aquel juicio, conclusión que no es posible inferir de la prueba recibida,

la cual más bien demostró que Przedborski tuvo que pagar una alta

suma de dinero. 4) Agrega el accionante, que la Embajadora en Suiza,

Isabel Montero, informó que Przedborski había insistido para que se

nombrara cónsul honorario de Costa Rica en Bonn al señor Kullman,

Presidente de la línea aérea Lufthansa, con lo que se demostraron sus

vínculos con esta línea aérea, pero tal testimonio fue minimizado por el

Tribunal. 5) Resalta, que aunque la testigo Isabel Montero también

declaró que un agente del servicio secreto alemán había visitado al

Embajador de Costa Rica en aquel País estando ella presente,

informando que se investigaba al señor Przedborski por tráfico ilícito de

armas desde Yugoslavia, el Tribunal no tomó en cuenta esos datos

para fundamentar el fallo. 6) El Tribunal consideró difamatorio informar

que el querellante había sido declarado en quiebra, por no consignar el

resultado de esos procesos, ya que seis años después de decretarse la

96

bancarrota, fue anulada. Sin embargo, insiste el querellante, no se

demostró que el periodista tuviera conocimiento de dicha anulación. 7)

Expone, que no se recibió prueba de que Herrera Ulloa conociera - al

hacer el reportaje del 20 de mayo - la información del periódico oficial

“Monitor” belga, según la cual se había levantado la quiebra, por lo que

tal conclusión deviene infundada. Los testigos Ricardo Castro Calvo y

Mario Fernández Silva, declararon haber entregado varios documentos

aclaratorios al imputado Herrera Ulloa, pero ninguno de ellos mencionó

haberle hecho llegar el ejemplar del “Monitor” belga, que anunciaba el

levantamiento de la quiebra, por lo que no se puede colegir de esta

prueba, que su Defendido tuviera acceso a esa información. Agrega,

que lo cierto es que sí hubo una quiebra declarada cuyos efectos se

mantuvieron por seis años, por lo que Herrera Ulloa no mintió en su

reportaje. Interpreta, que de acuerdo con las publicaciones europeas

constantes como prueba, se informaba que mediante el pago de unos

cincuenta millones de francos, los expedientes se clausuraron y varios

años después se anuló la quiebra, por lo que el Tribunal condenó a

Mauricio Herrera Ulloa por lo que no dijo, esto es, por no consignar

estos datos de la quiebra en su reportaje, pero – estima el querellante

-, si hubiera mencionado que hubo un pago millonario para clausurar

tales expedientes, se le habría condenado por decirlo. Aclara el

quejoso, que la sentencia no toma en cuenta que el periodista omitió

datos que podrían perjudicar aún más a Przedborski, ni que incluyó en

ese reportaje informaciones favorables a él, como las opiniones de los

jefes de la diplomacia costarricense.

En el apartado c) del recurso del Lic. Guier se alega, según resume la

Sala:

97

C).- Vicios en el fundamento de la sentencia, por quebranto a reglas de

sana crítica racional, respecto a valoración de la prueba y de los

hechos suscitados con motivo de la publicación del reportaje

periodístico de su Defendido Mauricio Herrera Ulloa, en edición de La

Nación del 21 de mayo de 1.995: En este aparte de su reclamo, alega

las siguientes consideraciones: 1) Que el Tribunal tergiversó los

conceptos escritos por el acusado Herrera Ulloa en su reportaje del 21

de mayo, en el que éste informa que según la prensa belga, las

comisiones ilegales por el negocio de venta de helicópteros Agusta,

fueron desviadas por los constructores italianos hacia Costa Rica, así

como que a Félix Przedborski se le mencionó como una persona muy

cercana a León Deferm, éste último vinculado al “escándalo Agusta”.

En el reportaje no se imputa a Przedborski haber sido autor del cobro

de comisiones, ni haber desviado esos dineros hacia Costa Rica, ni se

le hace ningún otro cargo a él particularmente - como afirma la

sentencia - sin ningún fundamento probatorio. 2) Agrega, que el fallo

fundamenta el reproche en el hecho de que el periodista insertó

fotografías del querellante en los reportajes, que el título del artículo,

“Nexo tico en escándalo belga” es difamatorio, que además con la sola

mención de que el producto de las comisiones se invirtió en Costa

Rica, se está relacionando al querellante con ese hecho, todo lo cual -

estima el recurrente - resulta infundado. 3) Reclama, que el Tribunal

reprocha al periodista haber agregado al reportaje - de su propia pluma

- la cuantificación en dólares de esos dineros, reproche que es

absurdo, pues señala quien recurre, que la prensa belga hablaba de

francos y al hacer su Defendido una conversión de francos a dólares,

no implica que estuviera inventando el dato como pretende el Tribunal.

98

Insiste, en que lo señalado por su Defendido en aquel reportaje, fue

que el querellante estaba en medio de la controversia, porque así lo

informaban las fuentes periodísticas belgas. Entiende, que cuando el

fallo concluye que fue dolosa la mención de que Przedborski era amigo

del asesinado André Cools, se está ignorando que efectivamente los

diarios belgas así lo informaban e incluso, el querellante admitió haber

tenido esa amistad. En sentencia se afirma, que el periodista aseguró

en su reportaje que “ambos” (el querellante y los constructores

italianos) habían desviado los dineros de las comisiones ilegales hacia

Costa Rica, cuando eso nunca fue dicho por Mauricio Herrera Ulloa,

quien sólo reseñó lo que se decía de los constructores italianos en la

prensa belga. 4) Que la sentencia tergiversa el sentido del reportaje y

concretamente, de los recuadros que lo acompañan, al entender que

fue insidiosa la manera en que se insertó la fotografía de Przedborski

en una información que mencionaba el asesinato de André Cools y el

desvío de comisiones millonarias hacia Costa Rica, lo que da al lector -

según el a-quo - una impresión distorsionada de la realidad, cuando es

lo cierto que ese artículo sólo menciona los lazos de amistad de

Przedborski con aquellas personas. 5) Señala, que el Tribunal pierde

objetividad cuando asegura que el periodista cometió un abuso

vehemente del derecho a la información, haciendo derivar el dolo de la

mención que hizo Herrera Ulloa de las declaraciones del Ministro de

Relaciones Exteriores, Fernando Naranjo Villalobos, cuando aseguró

que nadie había podido hacer una denuncia concreta acerca de

Przedborski. Señala el gestionante, que el resto del fallo está lleno de

confusiones y contradicciones, que se ignora prueba aportada según la

cual, Przedborski sí había sido investigado. Apunta el Defensor, que -

según la sentencia- incluir en este reportaje la opinión de dos ex -

99

Presidentes que hablaron en buenos términos de Przedborski, no tenía

el propósito de dañar su imagen, insertando “peros” y “pareceres” del

periodista que son difamatorios, interpretación que considera subjetiva.

Agrega, que el propio Przedborski reconoce en un artículo admitido

como prueba, titulado: “Nací en el dolor y respeto a Costa Rica”, que ha

sido amigo de personajes políticos y empresarios belgas, que su

nombre aparece junto al de algunas personas implicadas en un

escándalo financiero y político, por la compra de helicópteros a Italia

(caso Agusta) y que fue amigo del asesinado André Cools, por lo que si

el propio querellante acepta estos extremos de la información

periodística, los mismos son verdaderos y sin embargo, la sentencia

condena a su Representado por informarlos.

En el apartado d) del recurso del Lic. Guier se alega:

D).- Vicios en el fundamento de la sentencia por quebranto de reglas

de sana crítica racional, respecto a valoración de prueba y hechos

suscitados con motivo del reportaje periodístico de Mauricio Herrera

Ulloa, publicado en La Nación del 13 de diciembre de 1.995: Insiste el

impugnante en los vicios de violación a reglas de sana crítica al

valorarse este reportaje, porque pese a contar el a-quo con un facsímil

donde el Periodista pedía al Licenciado Ricardo Castro Calvo, abogado

del querellante, responder algunas preguntas relacionadas con

Przedborski a fin de aclarar la situación de previo a publicar el

reportaje, se condena al citado profesional por insertar las

informaciones ante la ausencia de aclaración por parte del interesado,

que el periodista sí trató de obtener. Al analizarse el recuadro titulado:

“PROTAGONISTA POLÉMICO”, el Tribunal concluye que hubo

100

difamación, ignorando que se comprobó hasta la saciedad, que el

querellante sí ha sido una figura polémica en Europa y que cuatro

importantes publicaciones belgas lo ligaban con escándalos. No valoró

el Tribunal debidamente el cable de Interpol que hacía referencia al

querellante, no se fundamentó, ni valoró correctamente el recuadro del

reportaje titulado: “Con respaldo”, en el cual se informaba que dos ex-

Presidentes y otras figuras públicas costarricenses, son amigos de

Przedborski y lo han apoyado – información que más bien beneficiaba

al querellante -, no se valoró correctamente el párrafo denominado:

“Más olas”, que según se acreditó en debate, el periodista Herrera

Ulloa buscó afanosamente información y aclaraciones sobre los

reportajes del periódico “De Morgen”, antes de darlas a conocer,

recibiendo una negativa total a hacer dichas aclaraciones por parte del

interesado. Señala el gestionante, que el periodista Herrera Ulloa

advirtió en su reportaje que el diario “De Morgen” no citaba documentos

específicos en respaldo a sus afirmaciones, con lo cual brindó un relato

objetivo y al desconocer este hecho, el Tribunal incurre en los vicios de

fundamentación apuntados. Que el Tribunal ignoró prueba importante,

tal como el telegrama elogioso que el querellante envió al señor Walter

Shon, otro ex cónsul honorario de Costa Rica, que terminó en prisión.

Que la sentencia no toma en consideración que Mauricio reprodujo

declaraciones del propio querellante y manifestaciones de los ex

Presidentes Luis Alberto Monge Alvarez y Rafael Angel Calderón

Fournier, en las cuales se referían en términos muy positivos a Félix

Przedborski.

Ahora analicemos resumen del el apartado e) del recurso del Lic. Guier:

101

E.- Otros motivos de Casación por la forma: Estima el recurrente, que

el fallo no apreció correctamente la circunstancia de que el acusado

Mauricio Herrera Ulloa actuaba en cumplimiento de un deber propio de

su trabajo como periodista en La Nación, atendiendo una tarea que le

encomendaron sus jefes, como lo declaró él mismo y lo confirmaron los

testigos Eduardo Ulibarri Bilbao y Edgar Gerardo Fonseca Monge. Al

no considerar este punto, el fallo incurre en falta de fundamentación.

Tampoco fundamenta el Tribunal, su consideración de que Mauricio

Herrera Ulloa sabía que el diario “De Morgen” estaba demandado en

Bélgica, precisamente por las mismas informaciones que él reprodujo:

según la prueba recibida, la demanda contra “De Morgen” se presentó

el 22 de diciembre de 1.995, en tanto que el reportaje de Herrera Ulloa

se publicó el 13 de diciembre de aquel año. Se quebrantó el debido

proceso, porque la valoración del Tribunal concluye en la actuación

dolosa del acusado, a partir del hecho de externar “peros y pareceres”,

e “indemostradas opiniones” sobre el querellante, apoyándose en

medios o elementos probatorios no incorporados legalmente al juicio,

porque no estaban querellados. Señala el recurrente, que el Tribunal

para desautorizar al periódico “De Morgen” y concluir que Herrera Ulloa

no debió darle ningún crédito, vierte su opinión sobre las informaciones

publicadas en dicho medio informativo respecto a la guerra civil en

Nicaragua, la ayuda de Costa Rica a los “contras” y el escándalo

conocido como “Irán-gate”, cuestiones que no se incluyeron en la

querella. Agrega, que la información contenida en el recuadro

“Costarricense protegido” y en el párrafo titulado: “Amplio expediente”,

ni siquiera fue objeto de la querella, no se imputaron al acusado estas

acciones supuestamente difamatorias, por lo que no se le podía

condenar por ellas y al hacerlo, el fallo quebranta la necesaria

102

correlación entre lo acusado y lo resuelto, infracción que - estima el

recurrente - también se produce cuando se tuvo por demostrado que el

Periodista insertó en su reportaje, fotografías del querellante con la

única intención de difamarlo, cuando tal supuesto no había sido

contemplado en ninguna de las dos querellas presentadas, ni se

comprobó que fuera el periodista Herrera Ulloa quien ordenó insertar

dichas fotografías. En cuanto a la acción civil resarcitoria, considera el

recurrente que la sentencia incurrió en el vicio de ultra-petita, al ordenar

que se eliminaran las llamadas “ligas” entre los mecanismos de

búsqueda de información en Internet y las informaciones querelladas,

en el medio conocido como “La Nación Digital”, cuando tal reclamo no

se había formulado dentro de las pretensiones de ninguna de las dos

querellas interpuestas, ni se discutió en éste el contenido de “La Nación

Digital”, que es algo distinto al periódico la Nación y se difunde por otro

canal de comunicación. Como cuarto motivo de este capítulo, el

reclamante señala que se inobservó las reglas previstas para la

deliberación y redacción de la sentencia, lo cual es causa de nulidad,

con fundamento en los artículos 369 inciso g) y 450 del Código

Procesal Penal, esto por cuanto la sentencia se dictó el viernes 12 de

noviembre y el debate finalizó el viernes 29 de octubre y nunca se

declaró por parte del Tribunal, que el proceso fuese de tramitación

compleja.

Observemos el resumen del apartado f) del recurso del Lic. Guier:

F.- Alegatos por inobservancia de ley sustantiva: Los motivos de fondo

que expone el recurrente, se refieren a: 1) Inexistencia de dolo -

103

directo o eventual - en la conducta de su Defendido, pues afirma que

está comprobada la excepción de prueba de la verdad y que existió por

tanto una causa de justificación, además de haberse demostrado, que

la conducta de su representado fue veraz, equilibrada, hizo esfuerzos

por obtener las aclaraciones de Przedborski, por lo que no existió dolo

en su actuar. 2) Excepción de prueba de la verdad: estima quien

recurre, que el Tribunal aplicó erróneamente el Derecho al rechazar

esta excepción, pues quedó demostrado que en sus reportajes el

periodista no hizo imputaciones al querellante, sino que se limitó a

informar lo que de él decían medios de prensa extranjeros. Además, se

recibió prueba referente a los cuestionamientos hechos al demandante,

por lo que el fallo razona de manera equivocada, al concluir que no se

acreditó la veracidad de las imputaciones, además de ser contradictoria

la sentencia al desconocer los alcances de estas pruebas. 3) Existencia

de una causa de justificación. Argumenta el Defensor, que se inobservó

la ley sustantiva, puesto que el artículo 26 de la Constitución Política

autoriza a los ciudadanos a discutir asuntos políticos y examinar la

conducta de sus funcionarios, garantizando el artículo 29 la libertad de

expresión, por lo que al periodista le asistía un deber superior de

informar y a los ciudadanos les asiste el derecho de recibir esa

información de interés, por lo que en la especie era de aplicación el

artículo 25 del Código Penal, máxime cuando se presenta en este caso

un interés superior en resguardar la libertad de información, por el

interés público que existe en conocer las actuaciones de los

funcionarios que representan al País y por ende, sostiene que la acción

de su representado no es antijurídica y no constituye delito. 4) Acción

civil resarcitoria: Reprocha ausencia de motivación, ya que se condena

a un pago de sesenta millones (60.000.000,oo) de colones por

104

concepto de daño moral, aduciendo que el querellante tiene dos hijos

que se han visto afectados por ser su apellido poco común; sin

embargo, asegura no ser lícito establecer el daño moral personal, a

partir de la afectación a terceros, como hace el Tribunal de instancia.

Ahora analicemos los que resolvió la Sala con respecto a la gran

cantidad de reclamos, en apariencia muy bien fundamentados, que se interponen

en el recurso del Lic. Guier:

“ Los reproches no pueden prosperar: En efecto, aunque la Sala ha

tratado de resumir de manera fiel y completa el contenido de la

impugnación que antecede, no implica de manera necesaria que todos

los puntos transcritos resulten básicos para dilucidar los reclamos”

La simple lectura de este primer párrafo asusta. La Sala advierte de

antemano que no se va a pronunciar sobre todos los puntos transcritos del

recurso del Lic. Guier, pues no resultan básicos para dilucidar el reclamo. Pero

continuemos con la lectura, para ver si la Sala cumple o no su amenaza:

“En esencia, los alegatos coinciden en criticar el razonamiento del

Tribunal, que – según estima el defensor - es contrario a reglas de

sana crítica. No obstante, después de haber realizado una lectura

pormenorizada e integral del texto del fallo de instancia, es criterio de

los suscritos Magistrados, que la decisión reúne las condiciones

indispensables para desplegar su eficacia y conservar su validez, pues

en sentencia se consignó el contenido relevante de los elementos de

convicción recabados (fundamentación probatoria descriptiva) y a la

vez, esas piezas se sometieron a una ponderación crítica, según las

105

pautas de la sana crítica (motivación intelectiva). Aunque es cierto que

en algunas secciones del fallo se expresaron razones no atinentes al

tema (por ejemplo, la frase: “…¿Así queremos ser informados los

costarricenses?…”, de folio 1.062), ello no desvirtúa el hecho de que el

Tribunal se preocupó por confrontar la versión que en su defensa dio el

querellado, con el resto de la prueba. En este ejercicio intelectual, cada

una de las publicaciones objeto de la querella se sometió a un

escrutinio detallado, del que se extrajo las diversas frases redactadas

personalmente por el querellado Herrera Ulloa y que resultaban lesivas

al bien jurídico tutelado: el honor de las personas...”

Este segundo párrafo parece dar una bendición general a las

bondades del fallo impugnado. Pero veamos si se llegan a resolver los

reclamos planteados por el defensor del acusado.

“Ha insistido el defensor, en que el Periodista Herrera Ulloa no

transcribió literalmente el contenido de las ofensas. Sin embargo, ello

reafirma la decisión del Tribunal, pues aunque la técnica narrativa

utilizada fuera diversa y no coincidiera plenamente con la fuente

originaria, es claro que si se reproducen los pensamientos básicos

(atribución de hechos, los vínculos con determinadas personas,

sucesos o escándalos de índole política o económica) se incurre en el

delito de publicación de ofensas. Ni la cita del documento (oficial o

privado), ni la referencia a un determinado periódico o revista, elimina

el injusto o justifica el ilícito, por el contrario, confirma la reproducción”

Este último párrafo de la sentencia de la Sala se refiere a un apartado del

recurso por el fondo planteado por el Lic. Guier, en donde se alegaba la exceptio

106

veritatis156 . El error de la Sala en la resolución de esta pequeña parte del reclamo

fue obviar el tema central, a saber, si en el caso concreto se logró la demostración

de los hechos imputados, hecho que aunque se retoma posteriormente, debió

resolverse al referirse a este acápite del recurso del defensor. Continuemos:

“En otro orden de ideas, no lleva razón la queja en cuanto resalta que

los jueces no se plantearon la posibilidad de excluir el reproche por:

“cumplimiento de un deber”, pues en el fallo de mérito quedó

demostrado que aunque al justiciable se le encomendó investigar y

redactar lo que correspondiera, fue a él a quien correspondió la

redacción definitiva, con la inclusión de datos, imágenes, resaltados de

texto y titulares. Bajo estas consideraciones, se comprende que el

Tribunal constató el dolo, tanto al consignar aseveraciones negativas

(reproducidas en su mayoría, según relata el fallo) como en la omisión

de incluir datos relevantes que favorecían el honor del querellante

Przedborski y deslegitimaban plenamente las fuentes citadas por

Herrera Ulloa. Más aún, en lo que respecta a la publicación del 5 de

diciembre de 1.995, el Tribunal tuvo por acreditado que el periodista

tenía en su poder “… documentos que le acreditaron en mayo que el

querellante no había sido ligado a ningún proceso penal, entiéndase

organizaciones criminales, trafico de drogas-armas-cigarrillos-caviar o

joyas, fundamenta su dicho nuevamente en medios de comunicación

escritos europeos…” (cfr. folios 1.007 y 1.008, 1.017). Además, el 1 de

diciembre de 1.995, el abogado del querellante, a saber, el licenciado

156 Según el resumen de la propia sentencia esto se alegó en el punto F.2 del reclamo, también arriba transcrito: “Excepción de prueba de la verdad: estima quien recurre, que el Tribunal aplicó erróneamente el Derecho al rechazar esta excepción, pues quedó demostrado que en sus reportajes el periodista no hizo imputaciones al querellante, sino que se limitó a informar lo que de él decían medios de prensa extranjeros. Además, se recibió prueba referente a los cuestionamientos hechos al demandante, por lo que el fallo razona de manera equivocada, al concluir que no se acreditó la veracidad de las imputaciones, además de ser contradictoria la sentencia al desconocer los alcances de estas pruebas”.

107

Ricardo Castro Calvo le había comunicado que los artículos publicados

en julio por el periódico “De Morgen” habían sido “recurridos

judicialmente” (cfr. folio 1.007). No obstante lo anterior, el acusado

continuó con su acción, al punto de que el 5 de diciembre se publicó la

última de las informaciones cuestionadas, en las que se hizo alusión a

los nuevos datos disponibles, que negaban las referencias de “De

Morgen”.

El párrafo anterior resuelve otro reclamo particular, que es la existencia de

la causa de justificación de cumplimiento de un deber, alegado como una parte

del punto “E” del recurso del Lic. Guier157. Aquí hay otro error de la Sala pues se

está alegando un argumento en el ámbito de la antijuridicidad, y la Sala responde

que se tuvo por acreditado el dolo, que como es sabido es el conocimiento y

voluntad de cometer el tipo objetivo, y se queda el tribunal en el ámbito de la

tipicidad sin resolver la existencia o no de esa causa de justificación. Ahora pasa

la Sala al tema de la exeptio veritatis:

“Tal como expuso el Tribunal, (cfr. folios 1.061 y 1.062), la excepción

de verdad se rechazaba, porque no se demostró la verdad de los

hechos atribuidos al querellante. Esto es correcto, ya que la exceptio

veritatis se refería a las imputaciones concretas y no a la existencia de

otras publicaciones que aludieran al tema”

Hasta el momento ha habido pronunciamiento sobre una pequeña porción

de los alegatos del recurrente, que o no han sido resueltos o pareciera que no se

157 La misma sentencia lo transcribe así: “E.- Otros motivos de Casación por la forma: Estima el recurrente, que el fallo no apreció correctamente la circunstancia de que el acusado Mauricio Herrera Ulloa actuaba en cumplimiento de un deber propio de su trabajo como periodista en La Nación, atendiendo una tarea que le encomendaron sus jefes, como lo declaró él mismo y lo confirmaron los testigos Eduardo Ulibarri Bilbao y Edgar Gerardo Fonseca Monge. Al no considerar este punto, el fallo incurre en falta de fundamentación”

108

les ha dedicado la atención suficiente. Continúa la sentencia:

“ Los demás aspectos alegados por el defensor y concernientes a la

valoración de la prueba deben rechazarse, pues en ellos no se

comprueba un agravio concreto. En otros términos: el gestionante no

explica la incidencia de los defectos que denuncia, en la estructura de

la sentencia condenatoria. Consecuentemente, omite indicar cuáles

fueron los intereses procesales concretos que resultaron lesionados,

así como por qué estima que la nulidad del fallo es la única vía posible

para establecer sus derechos. Al respecto, la jurisprudencia de esta

Sala ha sido reiterada, al indicar que no basta constatar la existencia

de defectos procesales (incluso, absolutos) para anular lo resuelto, sino

que debe verificarse la existencia de un interés que justifique la nulidad.

(...)

A pesar de que luego se transcriben antecedentes jurisprudenciales sobre

el agravio o interés procesal, la Sala no analiza uno por uno cada uno de los

reclamos, y lo que es más grave, no nos indica por qué aventuradas razones

considera que no se demuestra la existencia de un agravio o interés procesal en

el reclamo158. De esa manera la Sala pasa a resolver los dos últimos temas, a

saber, la violación a las reglas previstas para la deliberación y el asunto de las

publicaciones detectadas en “La Nación Digital” en internet, dejando de lado y

omitiendo resolver una gran cantidad de reclamos del defensor, dentro de los que

se pueden citar, a modo de ejemplo:

1. El punto A.4 en donde se indica: “Que la publicación del periódico Le

Soir Ilustré era pública en Europa y conocida en Costa Rica, puesto que

158 Esta es una forma de declarar el recurso sin lugar, pero utilizando argumentos formalistas de inadmisibilidad.

109

había sido remitida al Ministerio de Relaciones Exteriores, para

agregarlo al expediente del querellante (expediente que no es secreto),

por lo que el Tribunal se equivoca al atribuir a su defendido la

divulgación de tales hechos”.

2. El punto A.7 en donde se indicó que: “no es una conducta ilícita

informar sobre lo que se publica en el extranjero en relación con

funcionarios al servicio de Costa Rica.

3. El punto A.8, en donde se señala que: “el fallo nuevamente quebranta

las reglas de la recta razón, cuando afirma que sólo es válida como

prueba de la verdad, la constituida por una sentencia judicial, omitiendo

apreciar en conjunto las pruebas aportadas por la Defensa, que

demuestran que debía acogerse esta excepción”.

Este punto de capital importancia, relacionado con la “Teoría del

periodismo neutral” mencionada en la sentencia de la CIDH, apenas si mereció

unas pocas líneas en la sentencia de la Sala. A pesar de que en ella se menciona

lo referente a la exeptio veritatis, eludió la discusión relativa a si la demostración

de la verdad debe ser una demostración “judicial” de la verdad159 Se sigue

indicando en el fallo:

4. El punto A.13 en donde se indica que: “ el fallo quebranta las reglas de

la lógica al analizar los documentos confidenciales aportados como

prueba, que reconoció en debate la testigo Victoria Guardia, ex -

Embajadora de Costa Rica ante la UNESCO, documentos que – según

declaró la testigo - le fueron entregados por un funcionario del Ministro

159 Si sólo se pudieran publicar noticias demostradas judicialmente, sólo los jueces de casación podrían ejercer el periodismo. Sobre los aspectos sustantivos del voto de la Corte IDH ver : RIVERO Juan Marcos, La tutela jurídica del honor, reflexiones y contrapuntos, EJC, 1ª Ed, San José, 2008.

110

de Relaciones Exteriores de Francia, para justificar la negativa de ese

País de acreditar a Przedborski como diplomático costarricense en esa

Nación. Resalta, que el Tribunal niega autenticidad a tal documento, sin

explicar las razones que tiene para no creerle a la testigo”.

5. El punto A.15, que señala que “...en el fallo se afirma, que ningún

proceso judicial ni condena se comprobó contra el querellante, por lo

que se rechaza la excepción de prueba de la verdad; para llegar a esto,

el Tribunal hace caso omiso de los documentos relacionados con un

proceso judicial que se siguió al querellante en Alemania, por el

escándalo de la línea aérea Lufthansa, pruebas que fueron aportadas e

ignoradas por el Tribunal...”

6. El punto A.17, en donde el señor defensor del acusado , en relación con

el tema vital de la libertad de información reclama que : “...si el propio

querellante y su hijo Daniel admitieron en juicio que hubo sospechas y

cuestionamientos en torno a la persona de Przedborski, el Tribunal

debió reconocer que el periodista sólo cumplía con su deber de informar

a los costarricenses, que tienen derecho a saber cuál es la reputación

de un diplomático que representa al País”.

7. El punto B.3 en donde el recurrente plantea que: “Dice, que el recuadro

titulado “Hombre de negro” también se valoró erróneamente, pues se

reprocha al Periodista haber mencionado que se condenó a Przedborski

por defraudación fiscal, afirmando la sentencia que ello es falso, porque

el querellante ganó aquel juicio, conclusión que no es posible inferir de

la prueba recibida, la cual más bien demostró que Przedborski tuvo que

pagar una alta suma de dinero”.

111

8. El punto C.1, donde se reclama que ”...que el Tribunal tergiversó los

conceptos escritos por el acusado Herrera Ulloa en su reportaje del 21

de mayo, en el que éste informa que según la prensa belga, las

comisiones ilegales por el negocio de venta de helicópteros Agusta,

fueron desviadas por los constructores italianos hacia Costa Rica, así

como que a Félix Przedborski se le mencionó como una persona muy

cercana a León Deferm, éste último vinculado al “escándalo Agusta”. En

el reportaje no se imputa a Przedborski haber sido autor del cobro de

comisiones, ni haber desviado esos dineros hacia Costa Rica, ni se le

hace ningún otro cargo a él particularmente - como afirma la sentencia -

sin ningún fundamento probatorio”. Sobre esto no hay pronunciamiento

de la Sala.

9. El punto E, donde agrega “que la información contenida en el recuadro

“Costarricense protegido” y en el párrafo titulado: “Amplio expediente”,

ni siquiera fue objeto de la querella, no se imputaron al acusado estas

acciones supuestamente difamatorias, por lo que no se le podía

condenar por ellas y al hacerlo, el fallo quebranta la necesaria

correlación entre lo acusado y lo resuelto, infracción que - estima el

recurrente - también se produce cuando se tuvo por demostrado que el

Periodista insertó en su reportaje, fotografías del querellante con la

única intención de difamarlo, cuando tal supuesto no había sido

contemplado en ninguna de las dos querellas presentadas, ni se

comprobó que fuera el periodista Herrera Ulloa quien ordenó insertar

dichas fotografías”.

112

10.El punto F, donde entre otras cosas se alega que “...se inobservó la ley

sustantiva, puesto que el artículo 26 de la Constitución Política autoriza

a los ciudadanos a discutir asuntos políticos y examinar la conducta de

sus funcionarios, garantizando el artículo 29 la libertad de expresión,

por lo que al periodista le asistía un deber superior de informar y a los

ciudadanos les asiste el derecho de recibir esa información de interés,

por lo que en la especie era de aplicación el artículo 25 del Código

Penal, máxime cuando se presenta en este caso un interés superior en

resguardar la libertad de información, por el interés público que existe

en conocer las actuaciones de los funcionarios que representan al País

y por ende, sostiene que la acción de su representado no es antijurídica

y no constituye delito...”

De lo descrito hasta ahora, vemos que hay más de una docena de

reclamos hechos por la defensa o el imputado que, independientemente de si

debían ser declarados con lugar o no, debían ser resueltos; y ni siquiera fueron

objeto de pronunciamiento por parte de la Sala. La referencia de la CIDH fue

sobre “los recursos de casación interpuestos por los señores Fernán Vargas

Rohrmoser y Mauricio Herrera Ulloa , y por el defensor de este último y

apoderado especial del periódico La Nación , respectivamente, (...) contra la

sentencia condenatoria”. Aunque la CIDH no indica porqué, después de analizar

la sentencia de la SALA TERCERA, No. 84 de las 14:35 horas del 24 de enero

de 2001, se entiende, o al menos puede inferirse por qué este órgano

internacional llegó a esa conclusión. Es evidente que en el caso concreto los

recursos de casación no constituyeron un recurso amplio, ya que ni siquiera se

pronunciaron sobre todas las cuestiones alegadas por la defensa, y sobre los

aspectos que sí hubo pronunciamiento la respuesta fue escueta y superficial.

113

Esta ligereza a la hora de resolver un recurso no tiene justificación160.

Recordemos que la CIDH no está exigiendo la implementación de una apelación.

En el párrafo 165 se habla de que “…independientemente de la denominación

que se le de al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es que dicho

recurso garantice un examen integral de la decisión recurrida”. Si la intención de

la CIDH hubiera sido afirmar que la única forma de hacer valer el derecho

contenido en el artículo 8.2.h de la CADH era mediante la repetición del juicio oral,

hubiera dicho llanamente que se requería implementar una apelación que

recibiera por segunda vez todas las pruebas del primer juicio más las que

aparecieran de camino. Pero la CIDH dijo que independientemente del nombre

del recurso (o sea, ya se trate de apelación o casación), lo necesario es que el

mismo permita un “examen integral”. ¿Un examen integral de qué? Pues de la

sentencia. Y examinar la sentencia en forma integral no es sinónimo de “repetir el

juicio oral”.

El estudio que hemos hecho de la sentencia de la Sala Tercera nos permite

aventurarnos a suplir las falencias de la sentencia de la CIDH en el caso de

Mauricio Herrera, sentencia, dicho sea de paso, absolutamente carente de

fundamentación. Esto contesta la primera serie de interrogantes, en el sentido de

porqué en el caso concreto los recursos de casación presentados no satisficieron

las exigencias del artículo 8.2.h de la CADH. La sentencia de la Corte IDH tiene

una característica difícil de entender. Hace un gran desarrollo sobre la libertad de

pensamiento y expresión, y del derecho la información, pero no ordena reformar

el derecho sustantivo. No dice nada sobre el derecho procesal, pero ordena

reformarlo! 161 Sin embargo todavía quedan una serie de preguntas sin contestar.

160 La mayoría de los casos que conoce la Sala Tercera tienen una alta penalidad, lo que incide en un largo plazo de prescripción. En el caso de los delitos contra el honor por medio de la prensa, el plazo de prescripción es mucho más corto, y este podría ser un factor que influye en la evidente ligereza con que la Sala de Casación se pronunció sobre el recurso, lo cual no significa que su actuación sea justificable.161 En esta obra se ha analizado la parte de la sentencia relativa a la doble instancia. Para un estudio de la parte relativa a la libertad de pensamiento y expresión, y de prensa , consúltese: RIVERO, Juan Marcos, La tutela jurídica del honor, reflexiones y contrapuntos, EJC, 1ª Ed, San José, 2008.

114

En la parte dispositiva se ordena a Costa Rica: “adecuar su ordenamiento jurídico

interno a lo establecido en el artículo 8.2.h de la Convención Americana de

Derechos Humanos, en relación con el artículo 2 de la misma, en los términos

señalados en el párrafo 198 de la presente sentencia”. El párrafo 198, que tiene

tres líneas, indica que la Corte considera que dentro de un plazo razonable el

Estado debe adecuar su ordenamiento jurídico interno al art. 8.2.h de al CADH.

Está claro que lo que no satisfizo las exigencias de la CADH fue la forma en que

la Sala Tercera resolvió los recursos de casación presentados tanto por Mauricio

Herrera como por su defensor, y no el recurso de casación en sí mismo

considerado. Pero, si lo que falló en el caso de Mauricio Herrera fue la aplicación

de la ley, y no la ley, ¿porqué se pide reformar el ordenamiento? Y por otro lado,

si lo que falló fue el ordenamiento, y no su aplicación en el caso concreto, ¿por

qué en la sentencia no se dijo ni una palabra sobre el ordenamiento jurídico

costarricense? 162

En el trámite del cumplimiento de la sentencia, por parte de la Corte IDH,

se produjeron resoluciones con fechas 12 de setiembre de 2005, 22 de setiembre

de 2006, 2 de junio de 2009, 9 de julio de 2009 y 22 de noviembre de 2010163. En

esta última se decretó “dar por concluido el caso Herrera Ulloa, dado que la

República de Costa Rica ha dado cumplimiento íntegro a lo ordenado en la

Sentencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 2 de julio

de 2004”, tomando en cuenta en parte las reformas legislativas de la ley de la

apertura de la casación, y de la ley de creación del recurso de apelación.

Indica LLOBET que las autoridades nacionales vendieron el proyecto de

creación del recurso de apelación ante los medios de comunicación colectiva

como indispensable para cumplir la sentencia de 2004, a pesar de que en el

propio proyecto de ley No. 17.143 de la Ley de Apelación, se indica que con la

162 La doctrina argentina ha considerado aplicable el precedente a la legislación argentina por ser similar a la costarricense: CHIARA DIAZ, Carlos Alberto y otro, La Nueva Casación Penal: Consecuencias del caso Casal, Nova Tesis, Rosario (Argentina), 2005, p. 163 http://www.corteidh.or.cr/pais.cfm?id_Pais=1

115

Ley de Apertura de la Casación ya se había cumplido con lo ordenado por la

Corte IDH164. Añade que el proyecto no supone ninguna ampliación al derecho de

recurrir sino un simple cambio de nomenclatura, ya que siguiendo la terminología

de Ferrajoli, implican una mero juicio sobre el juicio (función fiscalizadora) y no un

juicio sobre el hecho (función renovadora)165. Luego señala con perspicacia que

dado que los Tribunales de Casación habían llegado a adquirir más importancia

que la propia Sala Tercera, ya que juzgaban casos más graves, como

psicotrópicos y delitos sexuales, el proyecto restaura una estructura judicial

napoleónica, donde la Sala Tercera vuelve a ser superior jerárquico y

administrativo del Poder Judicial, a pesar que ante los medios se indicaron otros

motivos diversos166. La Corte IDH reconoce en su informe del 22 de noviembre

de 2010, que el proyecto de ley de apelación no fue solicitado por ese alto

tribunal: “En esta oportunidad, la Corte también valora positivamente la actuación

del Estado que consideró que las reformas introducidas por la Ley de Apertura

necesitaban ser fortalecidas y, motu propio, inició un nuevo proceso de reforma

legal, el cual concluyó con la sanción de la Ley No. 8.837. Mediante dicha ley,

además de mantener el recurso de casación, se crea el recurso de apelación de

sentencia penal el cual, inter alia: a) permite que la sentencia pueda ser revisada

por un tribunal superior; b) consiste en un recurso simple, sin mayores

formalidades, que evita requisitos o restricciones que infrinjan la esencia del

derecho a recurrir, y c) posibilita el examen integral de todas las cuestiones

debatidas y analizadas por el tribunal de juicio”167.

Independientemente de las razones no manifestadas del proyecto, con el

mismo las dudas generadas por el fallo 2004 siguen vigentes. Como indicamos

líneas atrás, del texto de dicho fallo se desprende que lo que no satisfizo las

exigencias de la CADH fue la forma en que la Sala Tercera resolvió los recursos

164 LLOBET, Javier, Proceso Penal Comentado, EJC, 4ª Ed., San José. 2009, p. 641. 165 Ídem, p. 642.166 Ídem, p. 643.167 http://www.corteidh.or.cr/pais.cfm?id_Pais=1

116

de casación presentados tanto por Mauricio Herrera como por su defensor, y no el

recurso de casación en sí mismo considerado. Esos recursos de casación no

constituyeron un recurso amplio, ya que ni siquiera se pronunciaron sobre todas

las cuestiones alegadas por la defensa, y sobre los aspectos que sí hubo

pronunciamiento la respuesta fue escueta y superficial. Las interrogantes se

mantienen. Si lo que falló en el caso de Mauricio Herrera fue la aplicación de la

ley, y no la ley, ¿por qué se pidió reformar el ordenamiento? Y por otro lado, si lo

que falló fue el ordenamiento, y no su aplicación en el caso concreto, ¿por qué en

la sentencia no se dijo ni una palabra sobre el ordenamiento jurídico

costarricense? Esto lo retomaremos al analizar la Ley denominada “Creación del

recurso de apelación de la sentencia, otras reformas al régimen de impugnación e

implementación de nuevas reglas de oralidad en el proceso penal” No. 8837 del 3

de mayo de 2010, en la parte cuarta de este libro.

III. EVOLUCION DE LA CASACION PENAL

Hace poco menos de cien años CALAMANDREI escribió un extraordinario

trabajo sobre la historia del recurso de casación. En una monumental obra de tres

tomos, el autor hace un seguimiento de los principales sistemas jurídicos de

occidente, desde la antigüedad hasta el derecho contemporáneo. El primer

aspecto sobre el cual CALAMANDREI llama la atención desde el inicio mismo de

117

su obra, es que el estudio de la casación implica dos aspectos: el recurso creado

para ser conocido por un órgano, y el órgano que existe para hacer valer el

recurso168. Desde ese punto de vista la casación es un binomio inseparable entre

medio de impugnación y estructura burocrática. El propio SATTA nos recuerda

que la razón de ser de la casación no fue tanto una elaboración doctrinal de un

medio impugnaticio, sino un órgano de control político169. Frecuentemente se cae

en el error de estudiar la casación sólo en su dimensión de recurso. Esta

dimensión está asociada a su función dikelógica, es decir, su finalidad de hacer

justicia en el caso concreto. Pero los aspectos sociológicos y políticos -que van

más allá de la simple la nomofilaxis-, el estudio del órgano encargado de conocer

el recurso y las consecuencias políticas del diseño de una determinada estructura

judicial, generalmente se ha abandonado. Esto implica ver el proceso no sólo

como cuerpo normativo sino como una realidad viviente, que se da en la sociedad

de una forma que no necesariamente coincide con el ordenamiento positivo, o en

palabras de CALAMANDREI, como un juego deportivo, cuya realidad es

totalmente distinta a las reglas del juego formuladas por escrito 170.

La casación patria no ha adoptado una forma estática. Gracias a la

intervención de los órganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, la

casación costarricense ha sido un instituto en constante evolución.

1. EL CONTROL DE LA MOTIVACIÓN DEL FALLO.

168 CALAMANDREI, La Casación Civil, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, T I, Vol I, p. 26.169 Ver: ANTILLON, Walter, Ensayos de Derecho Procesal , Tomo II, IJSA, San José, 2004, p. 254. SATTA, Salvatore, Derecho Procesal Civil, Tomo I: Manual de Derecho Procesal Civil, EJEA, Buenos Aires, 1971, p.453 y ss. 170Al respecto: ANTILON ,ult. op. cit. p. 277. Sobre le proceso como juego: CALAMANDREI, Piero, Instituciones de Derecho Procesal Civil, 3T, Librería El Foro, Buenos Aires, 1996, Volumen 3, p. 159.

118

El Código de Procedimientos Penales de 1973 fue “inspirado” en el Código

Procesal de la Provincia de Córdoba de 1939 171, redactado principalmente por

Alfredo Vélez Mariconde172 el cual proviene a su vez del código italiano de 1930

conocido como Código Rocco, y redactado por Manzini173 Este cuerpo legal

sustituyó al de 1910, de marcado acento inquisitorial. Durante la década de los

setenta Europa fue escenario de una serie de reformas procesales que se dieron

a lo largo de veinte años, especialmente en Francia, Italia, España, Portugal y

Alemania Federal, destacando entre ellas la reforma a la Ordenanza Procesal

Alemana de 1975, que eliminó la figura del juez de instrucción174. El Código Rocco,

y por lo tanto nuestro código del 73, seguía un modelo denominado “mixto”.

Tradicionalmente se les ha llamado modelos mixtos a los herederos del “Code

d’instruction criminelle” de 1808, o Código Napoleónico175, que trató de fundir

características propias de procesos históricamente definidos como acusatorios o

inquisitoriales, ideando un proceso que recogiera, según algunos autores, lo

mejor de los dos modelos históricos176. Así se concibe una fase de instrucción

inquisitorial (escrita y secreta), y una fase de juicio acusatoria (oral y pública). El 171 El Código de Córdoba de 1970 es casi idéntico al de 1939. En realidad incorpora unas leves modificaciones bajo la técnica legislativa de derogar el código anterior en vez de reformar los artículos necesarios. MAIER, Julio, Derecho Procesal Penal Argentino, Hamurabi, Buenos Aires, 1989, Tomo 2, p. 200.172 Ver: MORA MORA, Luis Paulino, Los principios fundamentales que informan del Código Procesal Penal de 1998, en REFLEXIONES SOBRE EL NUEVO PROCESO PENAL, Mundo Gráfico, San José, 1996, P. 17. NUÑEZ, Ricardo, Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, Lerner, Córdoba, 1978173 LLOBET, Javier, La Reforma Procesal Penal (Un análisis comparativo latinoamericano-alemán), Escuela Judicial, San José, 1993, p. 14-19. 174 LLOBET, op. cit., p. 56 y 57.175 Se dice que el propio Napoleón tuvo una participación activa en la redacción del mismo, el cual en realidad refleja un compromiso entre la legislación monárquica y la revolucionaria. MAIER, op. cit., p.125. Tan sólo dos años después de ser coronado emperador por el papa Pío VII, quien viajó a Francia para ese acto, se promulgó el Code de Procedure de 1806, y otros dos años después el Code d’Instruction criminelle de 1808 cfr. ASIAN PEÑA José, Manual de Historia Universal, BOSCH, Barcelona, 1951, p. 455. Para CARRARA el juicio penal mixto es un término medio entre el proceso acusatorio e inquisitivo, así como la Monarquía Constitucional es el término medio entre la república y el gobierno despótico. CARRARA, Programa de Derecho criminal, Depalma, 1977, V 2., p. 308.176 CASTILLO BARRANTES, Enrique, Ensayos sobre la nueva legislación procesal penal, (1ª ed.1976), 2ª ed. Juritexto, San José, 1992, p. 36. Dicho autor siguiendo la opinión de Daniel González y José Manuel Arroyo, considera que dado su grado de evolución el Código de 1973 debe llamarse “mixto moderno” y no simplemente “mixto”: Ídem, p. 41.

119

código italiano de 1930, así como el Código Cordobés de 1939 y la versión

“costarricense” de 1973 se ubican dentro de este tipo de procesos 177. Su influencia

llega hasta nuestros días 178. La Sala Constitucional realizó una profunda

transformación del proceso penal entre los años 1989 y 1995, declarando

inconstitucionales una gran cantidad de normas que atentaban tanto contra la

Constitución Política como contra los tratados internacionales sobre derechos

humanos 179. Entre ellas las limitaciones al imputado de tener acceso al

expediente antes de declarar o de recurrir la sentencia por el monto de la pena

impuesta, la desformalización del recurso de casación, la necesidad de

fundamentar las resoluciones, la necesaria proporcionalidad en el dictado de la

prisión preventiva, la facultad de no autoincriminarse del testigo sospechoso, la

imposibilidad del órgano acusador de ordenar detenciones por más de 24 horas, la

desformalización de las nulidades, entre otras más. Este aporte de la Sala

Constitucional marcó una diferencia entre nuestro Código de 1973 copiado del

Cordobés, y el Código “constitucionalizado” que reelaboró la jurisprudencia

constitucional en la década de los 90 180. Dada la enorme similitud entre el Código

de 1973 y el Código Rocco, lo dicho para el segundo es aplicable casi en todo al

primero, excepto en cuanto a la coexistencia de la apelación en el sistema italiano,

como veremos de seguido.

La forma tan amplia en que la doctrina alemana interpretó la causal de

casación de falta de fundamentación, hasta llegar a abarcar el control de la

177 También la Ley de Enjuiciamiento Criminal española de 1882, (LECRIM) vigente tras múltiples reformas. Ver: GOMEZ COLOMER, Juan Luis, El Proceso Penal Español, IJSA, San José, 1993, pp. 8 y 9.178 Antillón, Walter, Teoría del Proceso Jurisdiccional, IJSA, San José, 2000, p.148.179 Ver: ARMIJO , Gilberth, El Control Constitucional en el Proceso Penal , Editec, San José, 1992. ARMIJO, Gilberth, Garantías Constitucionales, Prueba Ilícita y la transición al Nuevo Proceso Penal, Colegio de Abogados, San José, 1ª ed., 1997, p. 19.180 En nuestro medio se popularizó la frase de MAIER, derivada del art. 28 del Constitución argentina, en el sentido de que el Derecho Procesal Penal debe entenderse como “Derecho Constitucional Reglamentado” o “Derecho Constitucional Reformulado”, ROXIN hablaba ya del Proceso Penal como “sismógrafo” de la constitución: MAIER, Derecho Procesal Penal Argentino, Tomo 1, p. 194, Tomo 2 p. 237. GOLDSCHMIDT veía proceso penal como termómetro de autoritarismo de una nación: GOLDSCHMIDT, James, Principios Generales del Proceso, EJEA, Buenos Aires, s.f., Tomo 2, p. 109.

120

aplicación de la sana crítica y del principio de favor rei, se vio expresamente

recogido en el artículo 417 del Código de Córdoba de 1939. Según esta norma la

sentencia es nula y procede el recurso de casación contra ella “si faltare o fuere

contradictoria la fundamentación de la mayoría del tribunal, o si no hubieran

observado en ella las reglas de la sana crítica racional con respecto a elementos

probatorios de valor decisivo” 181. Al eliminar la apelación, el sistema cordobés se

apartó del Código Rocco de 1930 182, y mantuvo el sistema napoleónico que se

observa también en la LECRIM española de 1882, con las salvedades que se

indicarán de seguido. El artículo 400 del Código de Procedimientos Penales

costarricense de 1973 es una copia casi textual del artículo 417 del Código de

Córdoba, que a su vez reproduce el Código Rocco italiano de 1930. Esto significa

que en Costa Rica, desde el año 1973, se adoptó un sistema de casación similar a

la Revision alemana, y que es mucho más amplio que el sistema de Cassation

francés adoptado por otras legislaciones. Desde 1973 y gracias al control de la

motivación, la casación costarricense puede conocer del fondo del asunto,

característica ya presente en la apelación y en la casación del Código de 1910183.

Esta reforma se vio complementada por la jurisprudencia de la Sala Tercera que

aceptó expresamente la posibilidad de controlar el principio de in dubio pro reo en

casación, adoptando además el método de capacidad de rendimiento creado por

la doctrina alemana184.

En la década de los 90 se empezó a trabajar la idea de una reforma,

impulsada por los acontecimientos producidos en la década de los ochenta. En el

escenario latinoamericano, dentro del marco del Instituto Iberoamericano de

181 NUÑEZ, Ricardo, “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba”, Lerner, Córdoba, 1978, p. 389.182 El Código Rocco mantenía el recurso de apelación, en donde se podía renovar toda la litis a criterio del juez, junto con el recurso de casación que incluía la falta de motivación de la sentencia: MANZINI, Tratado de Derecho Procesal Penal, EJEA. Buenos Aires, 1952, Tomo V, pp. 86 y ss. 183 Según los artículos 608 y 609 del C de PP de 1910 la casación procedía por violación a la ley sustantiva, en cuanto al fondo del negocio, o por violación a les leyes de procedimiento.184 VER Sala Tercera, 158-F-94.

121

Derecho Procesal, Clariá Olmedo redactó las “Bases completas para orientar en

Latinoamérica la unificación legislativa en materia procesal penal” de 1978, con

fundamento en el Código de Córdoba de Vélez Mariconde, el cual a su vez se

basaba en el italiano de 1930 (Código Rocco). Sobre este proyecto, Julio Maier y

Fernando De la Rúa y algunos otros elaboraron el Código Procesal Modelo para

Iberoamérica de 1988, incorporando algunos elementos de las recientes

legislaciones europeas, especialmente la reforma a la Ordenanza Procesal

Alemana de 1975185. Este último modelo fue implementado en Costa Rica en

1996, luego de múltiples visitas de Julio Maier y Alberto Binder al país, y la

publicación del proyecto tres meses antes de la aprobación del mismo186. Se

puede decir que el Código Procesal Penal Costarricense tiene como principal

influencia el Código Procesal Modelo para Iberoamérica de 1988, el cual a su vez

se nutre como fuentes primarias del Código Italiano de 1930 (a través del Código

Cordobés) y la Ordenanza Alemana de 1877187. El nivel de influencia de la

legislación alemana en este Código Modelo es bastante alto188. Lo que podríamos

decir del Código de 1996, en comparación con el Código de 1973, es que ubica al

proceso penal más cerca del modelo acusatorio ideal, y lo aleja del paradigma

inquisitivo. Esto en la medida en que elimina la figura del juez de instrucción,

185 En 1975 se dio una de las últimas reformas, aunque dicho cuerpo normativo data de finales del siglo XIX.186 PROYECTO DE CODIGO PROCESAL PENAL, Depto. Publicaciones Poder Judicial. Diciembre de 1995. La ley 7594 del 10 de abril de 1996 entró en vigencia el 1 de enero de 1998 a pesar de que su publicación en la Gaceta se dio hasta el 4 de junio de ese año. 187 Especialmente de la reforma de 1975. Esto fue reconocido por el presidente de la Sala Tercera: GONZALEZ, Daniel, Introducción al libro REFLEXIONES SOBRE EL NUEVO PROCESO PENAL, Mundo Gráfico, San José, 1996, p. xxiv.188 Sostiene LLOBET: “El proyecto de Código procesal Modelo para Iberoamérica ha recibido una gran influencia del Derecho Alemán, especialmente en lo relativo a la instrucción, a la etapa intermedia, a las causales de oportunidad reglada, y a la prisión preventiva. En algunos aspectos inclusive se ha adelantado a la Legislación Procesal Penal Alemana , ya que ha acogido las propuestas doctrinales aún no materializadas legalmente, por ejemplo, con respecto a la división del juicio oral en dos etapas. Sin embargo no se puede afirmar que el proyecto sea una copia de la Ordenanza Procesal penal Alemana, ya que tiene una gran influencia también de la legislación de Córdoba (Argentina). Por ello en muchos aspectos , por ejemplo el derecho a un defensor de oficio en todos los casos en que no se nombra un defensor privado, la legislación propuesta es más respetuosa de los derechos humanos que la Ordenanza Alemana. LLOBET, Javier, La Reforma Procesal Penal (Un análisis comparativo latinoamericano-alemán), Escuela Judicial, San José, 1993, p. 154.

122

encargado a la vez de investigar al imputado y de proteger sus derechos,

trasladando la mayoría de las funciones de investigación al Ministerio Público,

limita los plazos de la prisión preventiva, incorpora el criterio de oportunidad

reglado, entre otros189. El sistema de recursos del Código de 1996 era igual al del

Código de 1973, o al menos lo fue durante diez años, desde su promulgación

hasta las reforma de 2006. En el 2006 se dio la Ley de apertura de la casación

penal, que junto con la ley de creación del recurso de apelación del año 2011, se

analizarán en los capítulos siguientes.

2. LA ELIMINACIÓN DE LAS LIMITACIONES A RECURRIR.

El Código de Procedimientos Penales de 1973, que siguiendo al cordobés

de 1939 había instaurado un sistema sin apelación, pero con una casación de

corte alemán, tenía un lunar. Sólo se podían recurrir las sentencias condenatorias

superiores a los seis meses en los casos tramitados mediante citación directa, o

tres años en los procesos de instrucción formal190. La jurisprudencia obsoleta de

Corte Plena había declarado sin lugar dos recursos de inconstitucionalidad contra

las normas que limitan el acceso al recurso de casación (Arts. 477 y siguientes del

C. de P.P. de 1973), mediante Sesiones del 5-6-86 y 22-5-86191. Sin embargo,

dos resoluciones de la Sala Constitucional dictadas en el año 1990, marcaron un

hito en el desarrollo jurisprudencial del derecho a la doble instancia192. La primera

de ellas fue la resolución No. 282-90 de las 17:00 horas del 13 de marzo de 1990.

189 Lo mismo puede decirse del Código del 73 en relación con el de 1910 en la medida en que incorpora una fase de juicio oral, pública, contradictoria con asistencia legal para el imputado durante todo el proceso.190 Ver arts. 474 del C.deP.P. de 1973, antes de la reforma de 1993. El problema existía en otras naciones, como se observa en: SANCINETTI, Marcelo, FERRANTE, Marcelo, Límites del recurso de casación según la grvedad de la sentencia penal condenatoria, Ad Hoc, Buenos Aires, 1995.191 LLOBET, Javier, Código de Procedimientos Penales Anotado y Concordado, 2ª. Ed. Juricentro, 1991, p. 583.192 No podemos negar que la jurisprudencia constitucional se vio impulsada por las acusaciones presentadas en contra de Costa Rica ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, acusaciones que serán analizadas en la segunda sección dedicada al tema de los Derechos Humanos, y en especial el derecho al recurso.

123

Se trataba de un recurso de habeas corpus en contra del Juez Penal de

Puntarenas en un proceso por el delito de entorpecimiento de servicios, en donde

se declaró con lugar el recurso ordenando la libertad de los amparados hasta tanto

no se les hubiera otorgado la oportunidad de recurrir el fallo en casación, negado

en virtud del monto de pena impuesto. La Sala consideró que se debían tener por

no puestas las limitaciones contenidas en el artículo 474 del Código de

Procedimientos Penales que concedía al imputado el derecho a recurrir en

casación la sentencia condenatoria siempre que esta fuera mayor a dos años de

prisión en el proceso por instrucción formal, o a seis meses en los casos de

citación directa. En ese caso se consideró que el artículo 8.2.h del Pacto de San

José era auto ejecutable.

Posteriormente, mediante la resolución No. 719-90 de las 16:30 horas del

26 de junio de 1990, se declararon inconstitucionales las limitaciones contenidas

en los incisos 1 y 2 del artículo 474 arriba comentado, con efecto retroactivo. En

esa resolución se indicó: “…no contraviene el derecho fundamental al recurso

contra la sentencia (condenatoria) a favor del imputado por delito, el hecho de

que el derecho a recurrir en materia penal en general, se limite a los casos

expresamente previstos, conforme al artículo 447 siempre que, como ahora se

resuelve no se restrinja respecto de la sentencia, tampoco contraviene ese

derecho fundamental el que se restrinja o condicione respecto de otros actos

procesales diversos de la sentencia (artículo 454) , o el que se prevea su rechazo

cuando sea inadmisible o manifiestamente improcedente ( artículo 458) o,

finalmente el que, se limite el recurso de casación a las sentencias definitivas o a

los autos con carácter de tales ( artículo 472). Lo único que, obviamente, impone

la Convención Americana es la posibilidad de recurso ante un Tribunal Superior

contra la sentencia penal por delito, de manera que al declararse

inconstitucionales las limitaciones impuestas por el artículo 474 incisos 1 y 2 del

Código de Procedimientos Penales, los requerimientos del artículo 8.2 inciso h no

124

fuera el recurso ante juez o tribunal superior en los términos de dicha norma

internacional. En cuanto a este último punto, la Sala considera que el recurso de

casación satisface los requerimientos de la convención en tanto no se regule,

interprete o aplique con rigor formalista, sino que permita con relativa sencillez al

tribunal de casación examinar la validez de la sentencia recurrida, en general, así

como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado, en especial

los de defensa y debido proceso…”

También se declaró inconstitucional la necesidad de mantener el recurso

una vez planteado193.

Es interesante recalcar que este fallo abre los motivos de casación,

permitiendo que cualquier violación al debido proceso y al derecho de defensa

constituyan en sí mismos un motivo de casación, aparte de aquellos

expresamente previstos por la legislación procesal.

Después de establecer la posibilidad de que mediante el recurso de

casación se analice el respeto al derecho de defensa y en general el debido

proceso, este concepto, conocido también en doctrina como due process of law o

derecho a la tutela judicial efectiva fue desarrollado ampliamente por la Sala

Constitucional en el célebre fallo 1739-92 de las 11:45 horas del 1 de julio de

1992, en donde se estableció el Principio de la doble Instancia como uno de los

componentes del debido proceso.

La Sala consideró en esa oportunidad lo siguiente: “Si bien nuestra

constitución no consagra claramente ningún derecho a recurrir del fallo judicial en

ninguna materia –en realidad el artículo 42 párrafo primero lo único que establece

es la prohibición de que un juez lo sea en diversas instancias para la resolución de

un mismo punto, pero no la necesidad de la existencia de más de una instancia -,

la Convención Americana sobre Derechos Humanos , que es, incluso a texto

expreso, parámetro de constitucionalidad (artes. 48 constitucional 1 y 2 incisos a y

193 Sala Constitucional, Voto 52-91 del 17 de abril de 1991.

125

b, y 73 inciso b de la ley de Jurisdicción Constitucional) sí establece expresamente

, en su artículo 8 párrafo 2 , inciso h, entre derechos del imputado “de recurrir el

fallo ante juez o tribunal superior” . La Sala por su parte, ha tenido abundante

ocasión de desarrollar jurisprudencialmente esa norma, de la que puede decirse

en síntesis: A) Que consagra el derecho del imputado en causa penal por delito,

específicamente(…) B) Que, si bien el punto no es enteramente pacífico en la

doctrina y jurisprudencia comparadas, la Sala ha estimado que ese derecho a

recurrir el fallo, cuya esencia consiste precisamente en la posibilidad de que un

tribunal superior enmiende graves errores del de juicio, se satisface con el recurso

extraordinario de casación, siempre y cuando este no se regule, interprete o

aplique con criterios formalistas –los que hacen de los ritos procesales ritos en sí

mismos y no instrumentos para la mejor realización de la justicia-, y a condición,

eso sí, de que el tribunal de casación tenga potestades, y las ejerza, para anular o

corregir los rechazos indebidos de prueba pertinente, los estrujamientos al

derecho de defensa y de ofrecer y presentar prueba por el imputado, y los errores

graves de hecho o de derecho en su apreciación, lo mismo que la falta de

motivación que impida al recurrente combatir los hechos y razones declarados en

la sentencia …”

Dentro de esta línea de pensamiento se produjo el Voto 3321-93 de las

15:33 horas del 15 de julio de 1993. Ante una consulta de constitucionalidad del

Juez Penal de Corredores, en el sentido de sí el requisito de autenticación del

recurso de casación establecido en el artículo 477 del Código de Procedimientos

Penales era inconstitucional. La Sala consideró que el fin de esa norma era

garantizar el patrocinio letrado del imputado, al menos formalmente. Que la

misma no era inconstitucional pero debía interpretarse en el sentido de que debía

prevenirse a la parte la subsanación del defecto en un plazo razonable, en aras de

126

no sacrificar la justicia por un mero formalismo, concepto ya desarrollado en el

Voto 1739-92.

Esta posición, en el sentido de que el recurso de casación satisface el

principio de doble instancia siempre que no se aplique con criterios formalistas, ha

sido reiterado por la Sala Constitucional, en resoluciones tales como la 1058-94

de las 15:36 horas del 22 de febrero de 1994, 4718-98 de las 9:00 horas del 3 de

julio de 1998, entre muchas más.

El CPP de 1996 no contiene ninguna limitación al derecho a recurrir la

sentencia derivada del monto de la pena solicitada o impuesta.

Uno de los últimos precedentes constitucionales relacionados con el artículo

8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, es el Voto 2050-02.

Ante una consulta de la Sala Tercera, respecto de si es legítimo que el órgano de

casación aumente el monto de la pena impuesta a raíz de un recurso del

Ministerio Público la Sala estableció: “Se evacua la consulta en el sentido de que

contraviene el principio del debido proceso –según la regulación del artículo 8.2.h

de la convención Americana de Derecho Humanos- que se aumente la pena por el

propio Tribunal de Casación al resolver un recurso”.194

Aparte de las resoluciones que favorecen el acceso a la casación por parte

del imputado, hay una serie de modificaciones que favorecen a otras partes no

contempladas en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos o en la Convención

Americana sobre Derechos Humanos. Así por ejemplo se anularon las

limitaciones para recurrir impuestas al actor civil ( SALA CONSTITUCIONAL, No.

5731-93 de las 14:39 horas del 9 de noviembre de 1993), y al Ministerio Público

(SALA CONSTITUCIONAL, No. 1193-95 de las 9:18 horas del 3 de marzo de

1995)195.

194 Lo anterior implica un cambio de criterio de la Sala Constitucional, que mediante voto 4638-99 permitía la agravación de la pena en esos casos. MINISTERIO PUBLICO, C.R., Boletín Jurisprudencial 06, 2002.195 Para mayor amplitud sobre este punto consultar GONZALEZ ALVAREZ, Daniel, y otro. Algunas consideraciones sobre la evolución de la casación penal, REVISTA DE CIENCIAS PENALES, No. 10, septiembre 1995.

127

2. LA FLEXIBILIZACION DE LOS REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD.

Según el voto 158-F-94 la apertura del recurso de casación tiene tres

elementos: a) La eliminación de las limitaciones a la impugnabilidad objetiva, b) la

flexibilización de los requisitos de admisibilidad, y c) El control del in dubio pro reo.

El segundo de ellos es un terreno movedizo, nadie ha dicho en qué consiste

esa flexibilidad o hasta donde llega, en todo caso los requisitos formales están

muy mal delimitados, tanto en el C. de P.P. de 1973 como en el CPP de 1996.

Casi todo queda librado a la interpretación jurisprudencial cuyo interés burocrático

en evitar la saturación del trabajo tiende hacia el formalismo. Sin embargo, es

necesario recalcar que los porcentajes de inadmisibilidad del recurso de casación

han sufrido un drástico descenso desde inicios de la década de los noventa. En el

año de 1994 fue creado el Tribunal de Casación Penal para casos conocidos en

primera instancia por jueces unipersonales, y la Sala Tercera continuó resolviendo

los asuntos resueltos en primera instancia por tribunales colegiados. El citado

tribunal mantuvo la línea de ser muy flexible en el examen de los requisitos de

admisibilidad del recurso de casación, tendencia que se inició en la Sala Tercera.

El comportamiento de los porcentajes de inadmisibilidad se puede apreciar

en los siguientes cuadros196:

Cuadro No. 1SALA TERCERA

MARCOS MUESTRALES DEPURADOS SEGÚN AÑO Y TIPO DE SENTENCIA

1981 1986 1991 1996 2001

196 La información de ambos cuadros fue tomada de: UREÑA SALAZAR, José Joaquín, La apertura del recurso de casación penal : Mitos y Realidades, Revista de Ciencias Penales No. 22, Setiembre de 2004, p. 120. Esa investigación, que abarca un período de 25 años, desde el punto de vista estadístico utilizó el muestreo por conglomerados o bietápico, y se realizó mediante depuración de marcos muestrales, separando los recursos de casación de otro tipo de resoluciones emitidas por ambos tribunales, lo que implicó la clasificación de aproximadamente seis mil sentencias, dentro de las cuales se escogió la muestra seleccionada.

128

FALLOS 112 298 692 756 609

INADMISIBILIDAD 42 180 281 21 71

TOTAL 154 478 973 777 680

PORCENTAJE 27% 38% 29% 3% 10%

Cuadro No. 2

TRIBUNAL DE CASACION PENAL

MARCOS MUESTRALES DEPURADOS SEGÚN AÑO Y TIPO DE SENTENCIA

1997 2001 TOTAL

FALLOS 1006 453 1459

INADMISIBILIDAD 17 69 86

TOTAL 1026 522 1548

PERCENTIL 1.6% 13% 5%

Ambos cuadros revelan un gran cambio en el comportamiento de los

porcentajes de inadmisibilidad en casación, desde la aprobación del Informe

Número 24 /92 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en donde

se reconoció la labor de la Sala Constitucional197. En ellos se aprecia que en la

década de los ochenta los porcentajes de inadmisibilidad del recurso de casación

rondaban en el 40%, mientras que para el año 2001 fueron de un 10% para la

Sala Tercera198 y un 13% para el Tribunal de Casación199. A pesar de que en 197 Ver: Informe 24 /92 de la CIDH, publicado en: OEA, Informe Anual de la C.I.D.H. 1992-1993, Washington D.C., 1993, p. 79.198 En la mayoría de las 71 inadmisibilidades decretadas por la Sala Tercera durante el año 2001 se encuentran votos salvados de los Magistrados González y Arroyo, quienes se pronunciaron por la aplicación del artículo 15 del CPP: UREÑA SALAZAR, José Joaquín, Actividad Procesal Defectuosa y Proceso Penal, E.J.C, San José, 2004, p. 43. 199 Este es el aspecto meramente cuantitativo. En la investigación citada se indica que está pendiente el estudio cualitativo, es decir las razones por las cuales se decretó la inadmisibilidad, lo que podría hacer una parte de estas inadmisibilidades fueran dictas acorde a la CADH, por ejemplo, el caso de los recursos extemporáneos,

129

términos absolutos el porcentaje del Tribunal de Casación es mayor, al analizar

las razones de la inadmisibilidad se determinó que en realidad es más flexible, y

que la existencia de un mayor porcentaje de inadmisibilidades en términos

cuantitativos, obedece principalmente a la costumbre de los litigantes de impugnar

cualquier tipo de resolución ante este órgano, a pesar de que no le esté concedido

el recurso por la ley 200.

La reducción de una 40% a un 10%, observada en el cuadro uno, refleja

una evolución jurisprudencial en la interpretación de los requisitos formales de

admisión del recurso, y una desformalización del mismo. Claro está, se observa

un leve retroceso en el respeto a la garantía, entre los años 1996 y 2001, igual que

ocurre en el cuadro dos entre los años 1997 y 2001. La forma de solucionar el

problema sería aplicar una norma que hasta la fecha ha sido letra muerta, y es el

artículo 15 del CPP que se analizará en el siguiente apartado.

Dentro del tema de la desformalización, sería interesante hacer un estudio

estadístico sobre los porcentajes y las razones por las cuales un recurso se

declara con lugar o sin lugar, ya que el formalismo también se puede hacer

presente en la forma de resolver el fondo del asunto, a manera de una

inadmisibilidad encubierta, tornando en irreal la desformalización. Este estudio no

se ha emprendido, aunque personalmente conozco casos en donde se declara sin

lugar un recurso, dando argumentos propios de un análisis de admisibilidad

formalista201.

o de los recursos de casación erróneamente presentados contra resoluciones distintas de la sentencia de primera instancia. UREÑA SALAZAR, José Joaquín, Op. Cit., pp. 120-121.200 Una vez analizadas las razones de la inadmisibilidad, se determinó que, restando las inadmisibilidades bien decretadas, el Tribunal de Casación presentó en el año 2001 un 2,6%, mientras que la Sala Tercera un 4,6%, casi el doble que el primero. Sin embargo no se puede negar un retroceso en ambos órganos respecto del los años 1996 y 1997.201 Sin ir muy lejos, en el caso del periodista Mauricio Herrera se declaró el recurso sin lugar, utilizando entre los argumentos la falta de agravio, sin indicar las razones que lo fundamentan. Ver apartado II.5.

130

3. LA PREVENCION DE SANEAMIENTO.

Una vez flexibilizada la forma en que se analizan los requisitos de

admisibilidad, los recursos que definitivamente presentan defectos formales que

imposibilitan su resolución, pueden ser corregidos mediante la aplicación del

artículo 15 del CPP. Si el recurso de casación presenta defectos formales, debe

prevenirse su saneamiento por parte del juez. Esto es una posición inquisitorial

del juez, en el buen sentido del término, ya que actúa de oficio para salvaguardar

el derecho al recurso.

El artículo 15 del Código Procesal Penal de 1996, reformado mediante la

Ley denominada ”Apertura de la Casación”202, establece:

“Artículo 15.- Saneamiento de defectos formalesEl tribunal o el fiscal que constate un defecto saneable en

cualquier gestión, recurso ordinario o instancia de constitución de los sujetos del proceso, lo comunicará al interesado y le otorgará un plazo para corregirlo, el cual no será superior a cinco días. Si no se corrige en el plazo conferido, resolverá lo correspondiente”

Lo primero que debe aclararse es que el artículo 15 no regula todo el tema

del saneamiento procesal, sino exclusivamente el tema de los defectos formales

en: a) gestiones, b) recursos, c) instancias de constitución de las partes. Esta

norma parece tener como antecedente una resolución de la Sala Constitucional

del año 1993. Ante una consulta de constitucionalidad del Juez Penal de

202 Se trata de la Ley No. 8503 del 28 de abril de 2006. La reforma lo único que hizo fue eliminar la frase “defecto formal saneable”, y sustituirla por la frase “defecto saneable”, lo cual le da a la norma mayor amplitud, lo cual sin embargo no se eliminó del título que precede al artículo, el cual conservó el nombre de “saneamiento de defectos formales”. De todos modos no está definido el concepto de defecto formal, el cual eventualmente podría identificarse con el de defecto no absoluto, por exclusión. Ello con base en lo dispuesto en el artículo 178 del Código Procesal Penal, que define los defectos absolutos. La ley de creación del recurso de apelación mantuvo la versión de esta norma introducida en el año 2006 por la Ley de Apertura.

131

Corredores, en el sentido de si el requisito de autenticar el recurso de casación

establecido en el artículo 477 del Código de Procedimientos Penales era

inconstitucional. La Sala consideró que el fin de esa norma era garantizar el

patrocinio letrado del imputado, al menos formalmente. Que la misma no era

inconstitucional pero debía interpretarse en el sentido de que se previniera a la

parte la subsanación del defecto en un plazo razonable, en aras de no sacrificar la

justicia por un mero formalismo, concepto ya desarrollado en el Voto 1739-92

sobre el debido proceso203.

Sobre esta norma es necesario precisar algunos conceptos: Saneamiento:

Debe entenderse en relación con el artículo 179 del CPP, en el sentido de que se

puede renovar el acto, rectificar el error o cumplir con el acto omitido. El concepto

de “error material” que se menciona en el artículo 146 CPP no es aplicable pues

se refiere a las actuaciones o resoluciones de los tribunales. Defecto saneable:

En la nueva regulación la diferencia entre los defectos absolutos y los relativos, es

que los primeros pueden ser advertidos de oficio sin necesidad de protesta previa.

Hay discusión sobre cuáles defectos son saneables, pues algunos consideran que

todos, otros que sólo los no absolutos, y otros consideran que solo se pueden

sanear aquéllos que no violen normas o principios constitucionales. También la

posibilidad de que el defecto sea saneable puede provenir de la naturaleza misma

del defecto, lo cual se infiere de la frase “siempre que sea posible” contenida

dentro del artículo 179 del CPP. Gestión, recurso o instancia de constitución: El

término gestión comprende los dos siguientes. Sin embargo la mención expresa

de estos no deja posibilidades de dudar que los defectos formales de un recurso o

de cualquier gestión de las partes pueden ser corregidas. Sujeto procesal: Por

definición expresa del CPP incluye al Ministerio Público, la policía, la víctima, el

querellante, el imputado, el defensor, el actor civil y el demandado civil.

Interesado: Se refiere obviamente al sujeto procesal cuya gestión es defectuosa.

203 SALA CONSTITUCIONAL No. 3321-93 de las 15:33 horas del 15 de julio de 1993. También podría basarse en la prevención de saneamiento de defectos formales de la demanda en el Código Procesal Civil.

132

Corrección del defecto: El artículo está titulado como “saneamiento”, por lo cual

debe entenderse en relación con el artículo 179 del CPP, en el sentido de que se

puede renovar el acto, rectificar el error o cumplir con el acto omitido.

En resumen, defecto saneable es todo aquel que posibilite la renovación o

corrección204. Las gestiones deben entenderse en el sentido más amplio posible,

incluyendo obviamente los recursos y las instancias de constitución de los sujetos

procesales que las requieran205. A pesar de que durante varios años el artículo 15

ha sido letra muerta, se empieza a observar un cambio en la jurisprudencia,

tendiente a aplicar dicha norma, en especial después de la notificación del fallo de

la CIDH en el caso Mauricio Herrera vs. Costa Rica206. La ley de creación del

recurso de apelación mantuvo la versión de esta norma introducida en el año 2006

por la Ley de Apertura.

Recapitulando, vemos como la casación costarricense derivada del modelo

cordobés incorporó los avances del instituto de la casación alemana, al permitir el

control de las reglas de la sana crítica y el in dubio pro reo en casación, esto

desde el año 1973. Para reformar los hechos no necesitamos recurrir a los

alambicados mecanismos de la jurisprudencia española, que los considera como

violaciones indirectas a la ley sustantiva.

Tenemos normas expresas que permiten controlar la motivación del fallo,

expresamente la sana crítica, y que obligan a fundamentar la sentencia. Por otro

lado, al no regirnos por el sistema de la íntima convicción propio del modelo

napoleónico, y al tener tribunales constitucionales muy celosos por el deber de

fundamentar las sentencias que tienen los tribunales penales, no tenemos punto

204 Por ejemplo un recurso de casación que tenga sólo el título y el resto sea una página en blanco, es materialmente imposible de corregir.205 Ver: UREÑA, Actividad ..., p. 39.206 Ver: SALA TERCERA, No. 1144-04 de las 9:33 hrs. del 27 de setiembre de 2004, en donde se dispuso: “Se previene al recurrente para que dentro del término improrrogable de cinco días, proceda a aclarar los vicios concretos reclamados, así como el agravio ocasionado con ellos, específicamente, en qué consisten los yerros de razonamiento detectados, así como su incidencia en relación con las conclusiones emitidas en el fallo. Se advierte al interesado, que si desatiende esta prevención, su reclamo se resolverá como corresponda”.

133

de comparación con el sistema español. Si a esto añadimos la eliminación de las

limitaciones a recurrir el fallo derivadas del monto de la pena, la apertura en la

política de admisibilidad demostrada estadísticamente en esta investigación, y la

posibilidad de prevenir la corrección de defectos formales en el recurso,

necesariamente debemos reconocer que estamos a años luz de aquella casación

francesa de inicios del siglo XIX, y a su recepción formalista en muchos países

latinoamericanos. Esta “metamorfosis” de la casación costarricense se debe en

parte al buen tino del legislador cordobés de adoptar las reformas hechas al

instituto por los alemanes, y en otra gran parte a la labor vigilante de nuestra Sala

Constitucional, y se ve culminada con la posibilidad de saneamiento de defectos

formales en el recurso, y con la ley de apertura, que se analizará a continuación.

4. LA LEY DE APERTURA DE LA CASACION PENAL

Desde antes de que fuera notificada la sentencia que condenó a Costa Rica

a raíz del caso de Mauricio Herrera, se rumoraba en pasillos que la misma iba a

ser una sentencia condenatoria. Una vez producida esa notificación207, y

confirmadas esas sospechas, se inició todo un movimiento dentro de la Sala

Tercera de la Corte y el Tribunal de Casación Penal, tendiente a buscar la forma

de dar cumplimiento a lo ordenado por la CIDH. A las dos semanas circulaban

dos documentos, el primero de ellos elaborado por Javier Llobet y el otro por

Ronald Salazar, que posteriormente culminaría en la publicación de un libro por

parte del segundo de ellos 208. En ese informe elaborado para la Sala Tercera,

LLOBET indicó:

207 VER: www.nacion.com, archivo digital del 5 de agosto de 2004. 208 LLOBET RODRIGUEZ, Javier, Derecho a recurrir la sentencia condenatoria y garantía de imparcialidad del Tribunal que conoce la casación, Informe presentado a la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, 2004, inédito. SALAZAR MURILLO, Ronald, “La condena de Costa Rica ante la Corte Interamericana y su incidencia en la casación penal costarricense”, IJSA, San José, 2004.

134

“La propuesta de Daniel Pastor difiere de la sostenida por Julio Maier y por

Cafferata, en cuanto el primer pretende una ampliación del recurso de casación,

acercándolo a un recurso de apelación, resultando que de hecho se llegaría a

éste, pudiendo el imputado pedir que se reciba la totalidad de la prueba, tanto la

favorable como la desfavorable para él. Entra allí la discusión de política legislativa

sobre la conveniencia o no de regular un recurso de apelación.

Lo indicado por Julio Maier puede ser una buena solución hacia la

ampliación del recurso de casación. Fundamental es al respecto la

desformalización que se debe llevar a cabo, haciendo un reexamen de los criterios

que se han venido siguiendo. Es importante anotar, que como se dijo arriba,

incluso las afirmaciones de la Sala Constitucional con respecto a que el recurso de

casación debía desformalizarse, para que fuera compatible con el derecho a

recurrir la sentencia condenatoria, no pueden estimarse incompatibles con la

resolución de la Corte Interamericana, la que puede sostenerse que parte de que

en el caso concreto no se dio una desformalización, lo que lleva a la misma a

considerar que un recurso de casación como el que existe en Costa Rica es

insuficiente. Es claro que como consecuencia de ello la Corte parte de la

concepción que en general se ha tenido del recurso de casación en Latinoamérica,

caracterizado por sus formalismos, que llevan a que no sea un medio eficaz de

que disponga el imputado para combatir la sentencia condenatoria.

Por otro lado, es relevante reiterar la posibilidad de que se combata lo que

indica la sentencia que señalaron el imputado, testigos o peritos de viva voz en el

debate. Para ello es de gran importancia la grabación magnetofónica del debate,

aspecto que debe reconocerse que se ha descuidado, de modo que las

grabaciones son de poca calidad. En subsidio debe establecerse también

expresamente que puede ofrecerse prueba testimonial para acreditar la falta de

concordancia. Debe reconocerse que se trata de aspectos que han sido admitidos

en diferentes resoluciones de la Sala Tercera y del Tribunal de Casación Penal,

135

pero que no se encuentran regulados expresamente en el Código, aunque se

deduce de la posibilidad de ofrecer prueba para acreditar un vicio del

procedimiento y de la obligación de grabar el debate. Se trata de aspectos que en

definitiva no fueron mencionados por parte de la representación de Costa Rica

ante la Corte.

La consideración de que se pueda presentar casación por los mismos

motivos de la revisión, parece de menor relevancia, pero la admisión de la misma,

unido a los otros aspectos mencionados por Julio Maier tiene importancia en

cuanto al alegato que pueda hacerse ante la Corte sobre la amplitud que se le

otorga al recurso de casación, en cumplimiento de lo resuelto por la Corte

Interamericana. Es relevante resaltar para ello que precisamente Julio Maier era el

perito que inicialmente iba a dictaminar, a instancia de los representantes de las

víctimas, sobre el incumplimiento por Costa Rica del derecho a recurrir la

sentencia condenatoria, por lo que la acogida de sus propuestas al respecto

puede estimarse como importante.

Por otro lado, parece necesario tomar en consideración lo dicho por

Cafferata en cuanto al control que se puede hacer en ciertos casos de aspectos

relacionados con la credibilidad de la diversa prueba y no solamente en lo atinente

a los razonamientos dados por el juzgador. Considero que la ampliación del

recurso de casación debe ir no solamente en el aspecto de la desformalización,

puesto que ello no sería suficiente si se tratara simplemente de que no se

declararan inadmisibles los recursos, sino se declarara sin lugar los mismos. La

ampliación debe traducirse también en una mayor amplitud de lo que significan los

vicios de falta de fundamentación y de violación de las reglas de la sana crítica,

que corra un tanto la línea divisoria con respecto a lo que no podría controlarse al

respecto, por entrar en el ámbito vedado por la vigencia del principio de

inmediación. Allí donde pueda realizarse una nueva valoración sin violentarse el

principio de inmediación, debe permitirse, como puede ocurrir con respecto a la

136

prueba documental, siendo posible también dentro de ciertos límites con respecto

a la prueba testimonial, tal vez incluso en un sentido un tanto más amplio que el

referido por Cafferata.

Lo importante de esta propuesta es que en general no genera los

problemas que traería la regulación del recurso de apelación, puesto que llevaría

en gran parte a lo indicado por Francisco Castillo sobre las consecuencias del fallo

de la Corte Interamericana. Por otro lado, una serie de aspectos que se

mencionan en la propuesta, por ejemplo el control a través de las grabaciones y

de testigos, ya han sido admitidos por la Sala Tercera y por el Tribunal de

Casación. Por ello incluso no debería llevar en principio al acogimiento de

procedimientos de revisión. La regulación de las causales de revisión como

propias de la casación tampoco debería llevar a ello, puesto que los alegatos han

podido ser planteados a través del procedimiento de revisión. Debería eso sí

analizarse ciertos casos en que el recurso hubiera sido rechazado con exceso de

rigorismo por Casación, pero la misma Casación podría al pronunciarse al

respecto resolver el recurso de casación, sin ordenar el reenvío, ello como parte

del procedimiento de revisión, lo que está autorizado por el Código. Lo mismo

cabría indicar con respecto a una ampliación del control de la fundamentación por

Casación. Se trata de un asunto que podría ser resuelto en el procedimiento de

revisión.

Para implementar estas soluciones, o parte de ellas, no sería incluso

necesario la reforma legal, sino podría ser por vía jurisprudencial, tanto por la Sala

Tercera como por el Tribunal de Casación Penal, aunque no dejaría de ser

relevante que la Sala Constitucional emitiera un fallo al respecto, por el carácter

vinculante que adquiere. Esto sería suficiente de acuerdo con mi criterio para el

cumplimiento por Costa Rica de lo indicado por la Corte Interamericana, ya que el

artículo 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos autoriza que para

hacer efectiva la misma se adopten “(...) las medidas legislativas o de otro carácter

137

(...)”, dentro de las que debe estimarse que se encuentra la jurisprudencia, en

particular cuando tiene carácter vinculante, como la de la Sala Constitucional. Ese

criterio se admitió en su momento por la Comisión Interamericana para archivar la

queja en contra de Costa Rica por violación del derecho a recurrir la sentencia

condenatoria, ello en el informe No. 24-92 del 2 de octubre de 1992.”209

La opinión de LLOBET, seguía, con algunas modificaciones, la propuesta

de MAIER de una casación ampliada. La jurisprudencia de los tribunales de

casación costarricenses empezó a utilizar un artículo del CPP cuya vigencia era

meramente formal: el artículo 15, que permitía el saneamiento de defectos

formales en el recurso de casación mediante una prevención oficiosa de los

órganos de casación. También tuvieron eco en la jurisprudencia, o al menos así lo

manifestaron algunos jueces, las recomendaciones de admitir pruebas nuevas en

casación. Esta posibilidad de una casación ampliada fue seguida por Ronald

Salazar, en términos muy similares a los expresados por Javier Llobet. La

diferencia es que el primero es más restrictivo que Llobet en cuanto a la recepción

de prueba testimonial, reservándola para la prueba rechazada indebidamente por

el tribunal o cuando se alegue que el contenido de la misma difiere de lo

consignado por el tribunal. Salazar niega la posibilidad de incorporar a la casación

las causales de revisión pues constituiría “una reiteración del juicio” 210. Teniendo

como marco principal la opinión de MAIER y LLOBET, el magistrado Daniel

González elaboró un proyecto de ley que fue conocido en la sesión de Corte Plena

del 13 de diciembre de 2004, artículo XIII. En dicha exposición GONZALEZ indicó

que dicho proyecto recoge ideas de miembros de la Sala Tercera y del Tribunal de

Casación, sin mencionar ningún nombre en particular. El mencionado proyecto

propone una casación ampliada acorde con la señalada por MAIER. No hace una

209 LLOBET RODRIGUEZ, Javier, Derecho a recurrir la sentencia condenatoria y garantía de imparcialidad del Tribunal que conoce la casación, Informe presentado a la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, 2004, inédito210 SALAZAR MURILLO, Ronald, “La condena de Costa Rica ante la Corte Interamericana y su incidencia en la casación penal costarricense”, IJSA, San José, 2004, pp. 193 y 194.

138

modificación importante al procedimiento de revisión. Ese proyecto, con muy leves

modificaciones en la redacción, fue aprobado por la Asamblea Legislativa

mediante la Ley denominada “Apertura de la Casación Penal”, No. 8503 del 28 de

abril de 2006, publicada en La Gaceta del 6 de junio de ese mismo año y que

estuvo vigente por cinco años211. Con esta ley, se convirtió la casación en una

apelación limitada, pero que permite recibir pruebas sobre el fondo del asunto,

bajo conocimiento de los órganos de casación. Analicemos, uno a uno, los

artículos de esta ley. “Artículo 410.—Formalidades de interposición. La revisión

será interpuesta, por escrito, ante el Tribunal de Casación Penal correspondiente.

Contendrá, la referencia concreta de los motivos en que se basa y las

disposiciones legales aplicables. Se adjuntará, además, la prueba documental que

se invoca, y se indicará, en su caso, el lugar o archivo donde ella está. Asimismo,

deberán ofrecerse los elementos de prueba que acrediten la causal de revisión

invocada. En el escrito inicial, deberá nombrarse a un abogado defensor. De no

hacerlo, el tribunal lo prevendrá, sin perjuicio de nombrar a un defensor público, en

caso de ser necesario”. Esta norma se refiere al procedimiento de revisión. La

única modificación con respecto al CPP de 1996, es que eliminó la frase “bajo

pena de inadmisibilidad”, asociada al incumplimiento de requisitos formales, ya

que en nuestro sistema procesal la nulidad y la inadmisibilidad no se conciben

como sanciones procesales212.

“Artículo 411.—Admisibilidad. Cuando la demanda haya sido presentada

fuera de las hipótesis que la autorizan, o resulte manifiestamente infundada, el

tribunal, de oficio, declarará su inadmisibilidad. El tribunal sustanciará la acción y

211 La única propuesta del proyecto original que no prosperó en Corte Plena fue la de conceder a la Sala Tercera la facultad de resolver casos de jurisprudencia contradictoria en forma vinculante Ver Sesión Extraordinaria de Corte Plena No. 38-2004 del 13 de diciembre de 2004, Artículo XIII. Para FERRAJOLI el valor de la posibilidad de recurrir la sentencia es tan importante que debe prevalecer sobre el fin de lograr la aplicación e interpretación uniforme de las leyes: FERRAJOLI, Luigi, “Los valores de la doble instancia y la nomofilaquia”, en Nueva Doctrina Penal, 1996/B, Editores del Puerto S.R.L, 1996, p. 455. Este facultad se retoma finalmente en la nueva ley de apelación. Ver Infra IV.3.

212 Ver: UREÑA, Actividad..., p. 31.

139

se pronunciará sobre el fondo, aun cuando estime que en su redacción existen

defectos. Si considera que estos le impiden, en forma absoluta, conocer del

reclamo, le prevendrá a la parte su corrección, conforme al artículo 15 de este

Código, puntualizándole los aspectos que deben ser aclarados y corregidos. Si los

defectos no se corrigen, resolverá lo que corresponda. No será admisible plantear,

por la vía de la revisión, asuntos que ya fueron discutidos y resueltos en casación,

salvo que se fundamenten en nuevas razones o nuevos elementos de prueba.” En

la redacción original el artículo 411, que también se refiere a la revisión, indicaba

que cuando el recurso se presenta fuera de las hipótesis revistas por ley se debe

declarar su inadmisibilidad, “sin perjuicio de la prevención correspondiente cuando

se trate de defectos formales”. En la nueva redacción del artículo 15 se incluyen

todos los defectos, no solo los formales, que en todo caso la ley no define que

debe entenderse por un defecto formal. La nueva redacción tiene como finalidad

obligar a los jueces a abandonar el formalismo procesal, ya que les obliga a hacer

esa prevención para todo tipo de defectos, y les obliga además a resolver el

recurso, dejando la prevención solo para casos extremos. LLOBET ha

cuestionado la costumbre de los tribunales de casación de recurrir a la declaratoria

sin lugar del recurso como una forma encubierta de inadmisibilidad. Sin embargo

no hay estudios científicos que permitan dimensionar la magnitud de ese

fenómeno.

“Artículo 414.—Recepción de la prueba. El tribunal admitirá la prueba que

estime útil para la resolución definitiva y comisionará a uno de sus integrantes

para que la reciba. Para la recepción, se fijarán la hora y la fecha, y la diligencia se

celebrará con la participación de los intervinientes que se presenten. Si el juez

comisionado lo estima necesario, ordenará la recepción de prueba para mejor

resolver. Cuando se haya recibido prueba oral, quien la haya recibido deberá

integrar el tribunal en el momento de la decisión final.” El único cambio que

introdujo este artículo fue la inclusión de la frase que indica que “cuando se haya

140

recibido prueba oral, quien la haya recibido deberá integrar el tribunal en el

momento de la decisión final”. Esto significa que si algún magistrado fallece o se

pensiona, todas las recepciones de prueba que realizó en los procedimientos de

revisión y en las cuales no se haya dictado la resolución final, deben repetirse.

“Artículo 447.—Trámite. El Tribunal de Casación podrá declarar inadmisible

el recurso, si estima que la resolución no es recurrible, que el recurso ha sido

interpuesto en forma extemporánea o que la parte no tiene el derecho de recurrir,

en cuyo caso lo declarará así y devolverá las actuaciones al tribunal de origen. Si

el recurso es admisible, el Tribunal lo sustanciará y se pronunciará sobre el fondo,

aun cuando estime que en su redacción existen defectos. Si considera que estos

le impiden, en forma absoluta, conocer del reclamo, le prevendrá a la parte su

corrección, conforme al artículo 15 de este Código, puntualizándole los aspectos

que deben aclararse y corregirse. Si los defectos no son corregidos, resolverá lo

que corresponda. Si el recurso es admisible y no debe convocarse a una

audiencia oral, ni se debe ordenar la recepción de pruebas, el Tribunal dictará

sentencia. En caso contrario, esta deberá dictarse después de la audiencia y una

vez recibida la prueba.” Esta norma se refería al recurso de casación. El cambio

con respecto a la redacción original del año 1996 es que desformalizó el trámite de

admisibilidad, no dejando ninguna duda de que el artículo 15 es aplicable a la

casación para todo tipo de defectos. Incluso obliga a los jueces a reservar esa

prevención para los casos en que sea imposible resolver el reclamo sin hacer las

correcciones necesarias. Se ha criticado la utilización de las declaratorias sin

lugar del recurso como forma encubierta de decretar una inadmisibilidad 213. Este

proceder de los Tribunales de Casación constituiría una violación al artículo 8.2.h

del Pacto de San José. La Ley de apelación mantiene esta norma.

213 Como se indicó más atrás, LLOBET ha cuestionado la costumbre de los tribunales de casación de recurrir a la declaratoria sin lugar del recurso como una forma encubierta de inadmisibilidad. Sin embargo no hay estudios científicos que permitan dimensionar la magnitud de ese fenómeno.

141

“Artículo 449.—Prueba en casación. Las partes podrán ofrecer la prueba,

cuando el recurso se fundamente en un defecto de procedimiento y se discuta la

forma en que fue llevado a cabo un acto, en contraposición a lo señalado en las

actuaciones, en el acta o los registros del debate, o bien, en la sentencia. También

es admisible la prueba propuesta por el imputado o en su favor, incluso la

relacionada con la determinación de los hechos que se discuten, cuando sea

indispensable para sustentar el reclamo que se formula y en los casos en que se

autoriza en el procedimiento de revisión. El Ministerio Público, el querellante y el

actor civil podrán ofrecer prueba esencial para resolver el fondo del reclamo, solo

cuando antes haya sido rechazada, no haya sido conocida con anterioridad o esté

relacionada con hechos nuevos. El Tribunal de Casación rechazará la prueba oral

que sea manifiestamente improcedente o innecesaria; pero, si la estima

indispensable, podrá ordenarla incluso de oficio. Cuando se haya recibido prueba

oral, los que la hayan recibido deberán integrar el Tribunal en el momento de la

decisión final”. En su redacción original, el artículo 449 estaba constituido

únicamente por el párrafo primero, referido a prueba sobre actos procesales,

añadiéndole la posibilidad de ordenar ese tipo de prueba de oficio. Lo que resultó

totalmente novedoso fue lo dispuesto en los párrafos segundo y tercero. El

párrafo segundo establecía: “También es admisible la prueba propuesta por el

imputado o en su favor, incluso la relacionada con la determinación de los hechos

que se discuten, cuando sea indispensable para sustentar el reclamo que se

formula y en los casos en que se autoriza en el procedimiento de revisión”. Este

párrafo constituyó la mayor transformación hecha al recurso de casación en los

últimos treinta años. La fusión de la casación con la revisión ya había sido

propuesta por los jueces alemanes en la década de los setenta, y retomada por

MAIER a finales del siglo pasado.

142

Además de los casos de dolo del juez o de los testigos214, el inciso e) del

artículo 408 tenía una fórmula muy amplia, ya que permitía la revisión, y por lo

tanto la casación, “cuando después de la condena sobrevengan o se descubran

nuevos hechos o nuevos elementos de prueba que solos o unidos a los ya

examinados en el proceso, evidencien que el hecho no existió, que el condenado

no lo cometió o que el hecho cometido encuadra en una norma más favorable”.

El antecedente de esta norma es el inciso “5” del artículo 359 de la

Strafprozessordnung de 1877, que establece: “Será admisible la revisión favorable

al condenado de un proceso terminado por sentencia con efectos de cosa

juzgada: (...) 5. Cuando se presentasen nuevos hechos o medios de prueba que

solos o en unión con las pruebas anteriormente aducidas, fuesen apropiadas para

fundar la absolución del acusado o, en aplicación de otra ley penal más benigna,

otro castigo menor u otra resolución esencialmente distinta sobre una medida de

correccción y de seguridad” 215. Esta disposición legal influyó en la reforma al Code

d’Instruction Criminelle de 1808, casi cien años después de su promulgación.

Mediante la ley del 8 de junio 1895 se modificó el artículo 443 de dicho cuerpo

normativo, incluyendo una causal general de revisión, para los casos en que

aparezcan nuevos hechos o nuevas pruebas que demuestren la inocencia del

condenado216.

La posibilidad de recibir pruebas no sólo sobre los actos procesales sino

sobre el fondo del asunto acercó la casación a la apelación. De hecho se trata de

un instituto intermedio entre ambos que puede ser llamado tanto casación

ampliada como apelación limitada. Llama la atención el hecho de que esta

amplitud solo estaba prevista a favor del imputado, lo cual obedece a que el

214 En el caso de dolo de los testigos, se discute si la revisión requiere de una sentencia condenatoria por falso testimonio en contra de los testigos falsos. Se dice que de no ser así se dejaría abierto un portillo para la corrupción, pues los testigos podrían ser sobornados o amenazados para cambiar su versión en la sede revisoria.215 Ver : GOMEZ COLOMER, op. cit., p. 390.216 GARRAUD, Rene, Précis de Droit Criminel, 14ª Ed., Recueil Sirey S.A., Paris, 1926, p.1033.

143

derecho al recurso esta previsto sólo para este sujeto procesal217. A las demás

partes se les aplicaba el párrafo tercero, que establecía: “El Ministerio Público, el

querellante y el actor civil podrán ofrecer prueba esencial para resolver el fondo

del reclamo, solo cuando antes haya sido rechazada, no haya sido conocida con

anterioridad o esté relacionada con hechos nuevos”. De esta manera se limitaba la

facultad de ofrecer prueba sobre el fondo del asunto a los sujetos procesales

distintos del imputado, reservando ese derecho para los casos de prueba nueva,

prueba rechazada o prueba referida a hechos nuevos, limitación que en esencia

es poco relevante, pues solo excluye las pruebas que siendo conocidas con

anterioridad no fueron ofrecidas en el primer juicio218.

Otra de las normas reformadas es el artículo 369 del CPP de 1996, al que se

le añadió un inciso: “Artículo 369.—Vicios de la sentencia. Los defectos de la

sentencia que justifican la casación serán: [...] j. Cuando la sentencia no haya sido

dictada mediante el debido proceso o con oportunidad de defensa.” Esta norma

no hizo otra cosa sino incorporar al ordenamiento positivo un antecedente

jurisprudencial de la Sala Constitucional, que indicó: “el recurso de casación

satisface los requerimientos de la convención en tanto no se regule, interprete o

aplique con rigor formalista, sino que permita con relativa sencillez al tribunal de

casación examinar la validez de la sentencia recurrida, en general, así como el

respeto debido a los derechos fundamentales del imputado, en especial los de

defensa y debido proceso…”219. “Artículo 449 bis.—Examen del Tribunal de

Casación. El Tribunal de Casación apreciará la procedencia de los reclamos

invocados en el recurso y sus fundamentos, examinando las actuaciones y los

registros de la audiencia, de modo que pueda valorar la forma en que los jueces

de juicio apreciaron la prueba y fundamentaron su decisión. De no tener registros

217 Ver art. 14 del PIDCP y 8.2.h de la CADH.218 A lo anterior debe añadirse la posibilidad de que esas mismas pruebas objeto de la limitación, sean ordenadas de oficio por el juez. Queda sobreentendido que esa limatación no cubre al imputado.219 SALA CONSTITUCIONAL, No. 719 de las 16:30 horas del 26 de junio de 1990.

144

suficientes para realizar esa apreciación, podrá reproducir en casación la prueba

oral del juicio que, en su criterio, sea necesaria para examinar la procedencia del

reclamo, y la valorará en relación con el resto de las actuaciones. De igual

manera, podrá valorar en forma directa la prueba que se haya introducido por

escrito al juicio.” La norma anterior rompió uno de los paradigmas asentados

dentro de la casación penal aún en los modelos más abiertos como lo es el caso

de la Revision (Casación) alemana. Este paradigma indica que la apreciación

sensorial de la prueba no es controlable en casación. En Alemania se ha permitido

revisar en casación tanto la violación a las reglas de la lógica, la experiencia y la

psicología (sana crítica), como la violación al principio de in dubio pro reo. Se ha

indicado que en la formación del convencimiento judicial hay dos niveles: el

primero referido a lo percibido en el juicio oral, y el segundo, referido a la

observancia de las reglas de la sana crítica en las deducciones formuladas por el

Tribunal a partir de la prueba recibida220. Superando la mera distinción entre juicio

de hecho y juicio de derecho, se ha establecido el “Método de Rendimiento”221,

según el cual sólo se excluye del control de casación aquello a lo que el tribunal

no puede acceder porque depende de la percepción sensorial de la prueba en

juicio oral (primer nivel). La Teoría de la Capacidad de Rendimiento ha sido

adoptada por la jurisprudencia latinoamericana222. En el modelo costarricense,

220 BACIGALUPO, Op. Cit., p. 29 a 33. 221 Según indica PASTOR la Teoría de la Capacidad de Rendimiento (Leistungsfähgigkeit) o el método de rendimiento (Leistungmethode) es una formulación hecha por FAZER en 1974: PASTOR, Daniel, La Nueva Imagen de la Casación Penal, Ad Hoc. Buenos Aires, 2001, p. 74.222 En Costa Rica, implícitamente en la sentencia de la SALA TERCERA, No. 158-F-1994. En Argentina recientemente la Suprema Corte -dentro de cuyos integrantes se encuentra Eugenio Raul Zaffaroni- y amparándose en la sentencia de Mauricio Herrera vs. Costa Rica dijo: “nada impide que el art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación sea leído en la forma en que exegéticamente se impone y que, por ende, esta lectura proporcione un resultado análogo al consagrado en la doctrina y jurisprudencia alemanas con la llamada teoría de la Leistungsfähigkeit, que sería el agotamiento de la capacidad de revisión. Leistung es el resultado de un esfuerzo y Fähigkeit es capacidad -la expresión se ha traducido también como capacidad de rendimiento-, con lo cual se quiere significar en esa doctrina que el tribunal de casación debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar, o sea, por agotar la revisión de lo revisable” Tomado de www.eldial.com, consultado el miércoles 28 de setiembre de 2004.

145

favorecido por los adelantos tecnológicos que estaba empezando a utilizar el

Poder Judicial223, se admitía expresamente el control incluso del primer nivel, es

decir, de la percepción sensorial de la prueba por parte del Tribunal de Juicio. En

efecto, la norma transcrita disponía: “El Tribunal de Casación apreciará la

procedencia de los reclamos invocados en el recurso y sus fundamentos,

examinando las actuaciones y los registros de la audiencia, de modo que pueda

valorar la forma en que los jueces de juicio apreciaron la prueba y fundamentaron

su decisión”. Como esa tecnología todavía no se había generalizado en todos los

despachos judiciales, y además previendo la posibilidad de que alguno de esos

registros se deteriorara o extraviara, se estableció además que “de no tener

registros suficientes para realizar esa apreciación, podrá reproducir en casación la

prueba oral del juicio que, en su criterio, sea necesaria para examinar la

procedencia del reclamo, y la valorará en relación con el resto de las actuaciones”.

La posibilidad de repetir pruebas recibidas en el juicio oral, y de ofrecer

pruebas nuevas, tradicionalmente ha estado reservada para el recurso de

apelación. Así por ejemplo, el artículo 323 de la Strafprozessordnung de 1877, en

cuanto a la preparación de la vista principal del recurso de apelación establece:

“2. Podrá prescindirse de la citación de los testigos interrogados en la primera

instancia y de los peritos, solo cuando la repetición de su interrogatorio no

pareciera necesaria para el esclarecimiento de la causa. 3. Se admitirán nuevos

medios de prueba. 4. En la selección de los testigo y peritos a citar, se tomarán en

consideración las personas nombradas por el acusado en la justificación de la

apelación” 224. En forma análoga, el artículo 520 del Código de Procedimiento

Penal Italiano de 1930 o Código Rocco establece: “Artículo 520. Facultades del

Juez de Apelación; Renovación del Debate. Si el juez de apelación considera que

223 Se esta implementado la filmación en video de los debates, con tres cámaras de video que en forma simultánea graban al deponente, a las partes y al tribunal, dejando constancia del mismo en un disco compacto que se distribuye a los interesados al finalizar la audiencia. 224 Se consultó la traducción al español de la St.PO que aparece como anexo en: GOMEZ COLOMER, Juan Luis, Op.cit, pp. 381.

146

no está en situación de decidir en el esto de los autos, puede aun de oficio ordenar

la presentacion de nuevos documentos, la renovación en todo o en parte del

debate, el examen aun sobre nuevas circunstancias de los testigos del primer

juicio o la asunción de otras pruebas nuevas...”225, lo que definitivamente convirtió

el recurso en una apelación limitada, al menos a nivel legislativo.

“Artículo 451 bis.—Juicio de reenvío. El juicio de reenvío deberá ser

celebrado por el mismo tribunal que dictó la sentencia, pero integrado por jueces

distintos. El Ministerio Público, el querellante y el actor civil no podrán formular

recurso de casación contra la sentencia que se produzca en el juicio de reenvío

que reitere la absolución del imputado dispuesta en el primer juicio, pero sí podrán

hacerlo en lo relativo a la acción civil, la restitución y las costas. El recurso de

casación que se interponga contra la sentencia del juicio de reenvío, deberá ser

conocido por el Tribunal de Casación respectivo, integrado por jueces distintos de

los que se pronunciaron en la ocasión anterior. De no ser posible integrarlo con

nuevos jueces, porque el impedimento cubre a titulares y suplentes, o no se

cuenta con el número suficiente de suplentes, la competencia será asumida por

los titulares que sean necesarios, no obstante la causal y sin responsabilidad

disciplinaria respecto de ellos.”

Esta norma ofrecía dos aspectos novedosos. El primero era la limitación

hecha a las facultades del Ministerio Público de recurrir la sentencia en los casos

en que como producto del reenvío se han producido dos sentencias absolutorias,

lo cual pareciera ser un derivado de la aplicación del mecanismo de sentencia

doble conforme226. Lo segundo, es la aplicación del principio de juez imparcial

contenido en el artículo 8.1 del Pacto de San José, ya no sólo a los jueces de

juicio sino también a los de segunda instancia. Esta norma ya venía siendo

aplicada en forma voluntaria por nuestros Tribunales de Casación, hoy llamados

225 MANZINI, Tratado de Derecho Procesal Penal, EJEA. Buenos Aires, 1952, Tomo V, p. 464.226 CALAMANDREI, op. cit. p. 215 y ss

147

de apelación, y por la Sala Tercera desde agosto del año 2004, cuando se notificó

la sentencia de la CIDH en el caso de Mauricio Herrera vs. Costa Rica.

“Artículo 62.—La Corte Suprema de Justicia tendrá, al menos, cuarenta y

cuatro magistrados suplentes, de los cuales diez estarán asignados a cada una de

las Salas de Casación y catorce a la Sala Constitucional. Serán nombrados por la

Asamblea Legislativa, durarán en sus funciones cuatro años, prestarán juramento

ante la misma Asamblea, y deberán reunir los requisitos exigidos a los titulares,

excepto el de rendir garantía. Para la elección de los magistrados suplentes, cada

una de las Salas de la Corte Suprema de Justicia convocará a un concurso público

de antecedentes, con el fin de escoger a dos candidatos por cada plaza vacante.

La nómina será sometida al conocimiento de la Corte Plena y, de ser aprobada, se

enviará a la Asamblea, la cual realizará la designación correspondiente entre los

nominados. Transitorio.—Todos los actuales magistrados suplentes continuarán

desempeñando su cargo hasta completar su período. Los nuevos magistrados

suplentes serán elegidos por el resto del período.” La existencia de un concurso

público es una forma de evitar la arbitrariedad, sin embargo deberían establecerse

esas ternas tomando en cuenta parámetros más objetivos, similares a los

instaurados por la Ley de Carrera Judicial, tales como examen teórico y práctico,

posgrados, publicaciones docencia, experiencia y otros.

“Artículo 93.—El Tribunal de Casación Penal conocerá: 1) Del recurso de

casación y el procedimiento de revisión, en asuntos de conocimiento del tribunal

de juicio integrado por un juez. 2) Del recurso de casación y el procedimiento de

revisión, en los delitos contra la libertad sexual y los referidos a estupefacientes,

sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, legitimación de capitales y

actividades conexas. Si en el mismo proceso se atribuyen otros delitos, además

de los antes mencionados, su conocimiento corresponderá al órgano de casación

competente para conocer del delito de mayor gravedad. 3) En apelación, de las

resoluciones que dicten los jueces del tribunal de juicio, cuando la ley acuerde la

148

procedencia del recurso. 4) De las apelaciones en asuntos de migración y

extranjería que la ley establezca. 5) De los impedimentos, las excusas y las

recusaciones de sus integrantes propietarios y suplentes. 6) De los conflictos de

competencia que no deban ser resueltos por los tribunales de juicio. 7) De los

conflictos suscitados entre juzgados contravencionales y tribunales de juicio.8) De

los demás asuntos que se determinen por ley.” Este traslado de los casos más

complejos de la Sala Tercera al entonces Tribunal de Casación, en cuanto a

cantidad de expedientes era alrededor de la mitad de los casos que conocía la

Sala Tercera, y en cantidad de trabajo era mucho más. Este tipo de reformas

revelaba desde ese momento la imperiosa necesidad de regionalizar la doble

instancia, y de adecuar el número de jueces al aumento de la población, como se

de hecho se dio, proceso que culminó con la creación de Tribunales de Apelación

en 2011.

“Artículo 93 bis.—Integración del Tribunal de Casación Penal. El Tribunal

de Casación Penal estará conformado con secciones independientes, integradas

cada una por tres jueces, de acuerdo con las necesidades del servicio, y se

distribuirán su labor conforme lo disponga el Consejo Superior.”

Antes de esa reforma el tribunal tenía un grupo de jueces que integraban

aleatoriamente, lo que obligaba en la práctica al hecho conocido pero no

comprobado de las votaciones colectivas.

En resumen, puede afirmarse que el recurso de casación costarricense que

estuvo vigente entre los años 2006 a 2011, dejó de ser una simple casación

ampliada para convertirse en una apelación limitada, aunque conservó por cinco

años el nombre francés de casación227. La consecuencia de esta reforma fue la

227 Para no caer en la trampa terminológica, recordemos que entre la apelación tradicional de los procesos escritos, y la casación francesa anterior a Napoleón, que podrían denominarse apelación y casación originales, hay una serie de productos legislativos que trataron de limitar la apelación y por otro lado ampliar la casación, por otro, adaptando ambos procesos al modelo mixto u oral.. La apelación limitada y la casación ampliada llegan a encontrarse en un punto medio en donde es difícil separar uno de otro.

149

posibilidad de realizar un examen integral de la sentencia de primera instancia, al

menos a nivel legislativo. Porque como bien lo señala LLOBET228, y me consta en

mi ejercicio profesional tanto como Juez de Casación y como de abogado litigante,

en la práctica ha habido una reticencia de los Tribunales de Casación y de la

Sala Tercera en recibir pruebas, convirtiendo las órdenes del legislador en letra

muerta.

Al analizar el “nuevo” recurso de apelación, volveremos sobre este tema y

sobre el peligro de convertir la apelación en una casación, y la casación en un una

formalista súplica, similar a la vigente en el Código de Carrillo, todo vía

jurisprudencia. Esto dejaría abierta la puerta a nuevas demandas en el ámbito

internacional, ya no por errores del Poder Legislativo, sino del Poder Judicial, que

paradójicamente fue lo que ocurrió, según mi criterio, en el caso de Mauricio

Herrera. El tema del recurso de casación instaurado mediante la Ley de

Apelación, será tratado en la parte cuarta, junto con el tema de la triple

conformidad.

228 Denuncia Llobet la creación vía jurispudencial de una serie de reglas que reservarían las pruebas admisibles en casación ¡a aquellas conocidas durante el plazo de recurrir! Ver: LLOBET, Javier, Proceso Penal Comentado, EJC, 4ª Ed., San José. 2009, p. 639.

150

IV. EL RECURSO DE APELACION

1. APELACION Y ORALIDAD… ¿INCOMPATIBLES?

El enjuiciamiento penal ha atravesado periodos cíclicos a través de la

historia. Nuestro actual modelo -que sin confiar demasiado en la capacidad

descriptiva del término podemos llamar acusatorio- ha tenido varias estaciones en

diferentes épocas de la humanidad. Grecia democrática fue una de ellas. Roma

republicana fue otra. En las dos décadas posteriores al inicio de la Revolución

Francesa, la Asamblea Nacional instauró un procedimiento por jurados, que

retomó el modelo romano de la accusatio. Por su parte el modelo inquisitorial

aparece aquí y allá, dondequiera que haya un ejercicio concentrado del poder.

Primero en el Imperio Romano. Luego, en la Inquisición medieval. En la Costa

Rica del Siglo XIX…Y no han faltado modelos denominados mixtos, como el

napoleónico, que no es el primero pero sí el más famoso, con una investigación

escrita y secreta y un juicio oral y público. Tomando en cuenta ese desarrollo

histórico, se puede elaborar conceptualmente una abstracción e indicar las

características de esos modelos ideales que podemos llamar el modelo

acusatorio, o el modelo inquisitorial, según nuestra propia escala de valores. Pero

151

lo cierto del caso es que esto será siempre una abstracción, ya que esos modelos

no se presentan “químicamente puros” en la historia, llevando razón Zaffaroni

cuando afirma que en realidad todos los procesos son mixtos229.

Hecha esta aclaración podemos enunciar las características del modelo

acusatorio: oralidad, única instancia, juicio por jurados, juicio por equidad, íntima

convicción, identidad diferente del que acusa al que juzga, igualdad de partes,

juez árbitro, publicidad, inmediación, concentración, contradictorio, libertad del

acusado hasta sentencia. El proceso inquisitorial se acusaba de oficio, mediante

denunciantes y testigos secretos, el juez tenía poderes desmesurados, era juez y

a la vez investigaba, el proceso era escrito, secreto, no contradictorio, sin derecho

de defensa, con prueba tasada, de justicia delegada y de doble instancia, siendo

la regla la prisión preventiva. Los modelos mixtos generalmente tienen un etapa

de instrucción inquisitorial, y un juicio oral y público230.

Tenemos en el modelo acusatorio un ejercicio popular de la labor de juzgar,

para garantizar la independencia de estos juzgadores populares del Poder

Ejecutivo, característica no siempre presente en los jueces231. Es obvio que se

trata de jurados legos, que resuelven en conciencia. Combinada esta

característica con la oralidad, notamos una incompatibilidad natural entre el

modelo acusatorio y la doble instancia. Sin embargo razones de justicia, la

necesidad de enmendar el error judicial y las obligaciones contraídas por los

estados en el marco de los instrumentos internacionales de derechos humanos,

229 Zaffaroni, Eugenio, Sistemas Penales y Derechos Humanos en América Latina, Depalma 1986, citado por MORA MORA, Luis Paulino, Los principios fundamentales que informan del Código Procesal Penal de 1998, en REFLEXIONES SOBRE EL NUEVO PROCESO PENAL, Mundo Gráfico, San José, 1996, p. 6.

230 CARRARA, Programa de Derecho Criminal, Parte General, Volumen 2, Depalma, 1977, p. 298-304. Además: MORA MORA, Luis Paulino, Los principios fundamentales que informan del Código Procesal Penal de 1998, en REFLEXIONES SOBRE EL NUEVO PROCESO PENAL, Mundo Gráfico, San José, 1996, p. 6-13.231 CARRARA, Op. Cit., p. 227 y ss.

152

llevaron a la necesidad de permitir el recurso contra la sentencia producida en

juicio oral.

Por otro lado, de todo el abanico recursivo de la historia, el recurso más

inquisitorial ha sido la apelación. Esencial al modelo inquisitorial es el concepto de

justicia delegada. La apelación permite devolver al todopoderoso monarca la

facultad de juzgar previamente delegada (efecto devolutivo), y suspender la

competencia del inferior e impedir por lo tanto la ejecución del fallo (efecto

suspensivo). Este concepto va asociado a la escritura, esencial para documentar

en actas todo lo actuado y permitir la revisión del monarca. De manera que tener

un recurso de apelación ante una sentencia dictada en juicio oral es, desde el

punto de vista técnico, un sin sentido. Los teóricos del derecho consideran la

apelación como un resabio medieval contrario al principio de oralidad, que debe

prevalecer sólo por razones de justicia232. En el caso de los juicios orales

celebrados por jueces técnicos que juzgan con base en la sana crítica, esta

incompatibilidad es menor. Sin embargo, y a pesar de los adelantos técnicos en la

grabación de los debates en video, hacer prevalecer al juez peor informado sobre

el mejor informado, como lo señala Castillo233.

Siendo el recurso de apelación tan inquisitorial, y tan incompatible con la

oralidad, y en general con todos los sistemas acusatorios, su permanencia

durante milenios sólo puede entenderse debido a las necesidades dikelógicas de

la sociedad.

2. LA APELACION LIMITADA.

232 Ver: MANZINI, , Vincenzo., Tratado de Derecho Procesal Penal, EJEA, Buenos Aires, 1951, (traducción de la última edición italiana en 1949), Tomo V, p.87. A favor de la apelación: BELING, Ernst, Derecho Procesal Penal, Editorial Labor, Madrid, 1943, p.301233 CASTILLO GONZALEZ, Francisco, “Derecho de impugnación de la sentencia condenatoria y derechos humanos”, Revista de Ciencias Jurídicas No, 41, mayo de 1980, p. 36.

153

Toda apelación moderna es una apelación limitada. De la misma forma, toda

casación moderna es una casación ampliada. Las apelaciones entendidas como

renovación total de la litis sólo son entendibles en un proceso escrito. En un

proceso oral, la renovación total de la litis sólo es posible mediante la repetición

del juicio oral, lo constituye una segunda primera instancia, más que una

verdadera segunda instancia234. De manera que la forma de hacer compatible a la

apelación con un proceso oral es mediante la repetición facultativa del juicio, ya

sea total o parcial, según el criterio del juez, y la aceptación de nuevas pruebas.

Por otro lado, la casación entendida como mero control de legalidad sin conocer

los hechos, o en mejor terminología, sin conocer el fondo del asunto, se dio en un

período histórico lejano y ya desapareció del derecho positivo235. Por eso la

distinción entre la casación actual y la apelación actual es más terminológica que

técnica. Una apelación limitada no es otra cosa que una casación ampliada. El

punto medio entre ambos es difícil de definir236. La casación costarricense del

2006, a pesar de las disfunciones jurisprudenciales, a nivel legislativo fue una

apelación limitada. Esto solo puede entenderse desde una perspectiva histórica.

Retomemos la génesis del instituto. Roma. Durante la cognitio no estaban

claras las reglas o limitaciones que tenían los magistrados romanos para ejercer

sus facultades delegadas de juzgar, pues la esencia era la carencia de

formalidades, y el puro ejercicio del poder. Sin embargo existía el concepto de

justicia delegada, consustancial a todo proceso inquisitorial, de manera que todo lo

resuelto por los magistrados podía ser elevado al príncipe, y posteriormente al 234El concepto de “zweite Erstinstanzverfahren” (segunda primera instancia) es utilizado por: ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto SRL, Buenos Aires, 2000, p 466. En igual sentido: BINDING, Karl, Grundriss des deutschen Strafprozessrechts, Leipzig, 1900, p. 241. CASTILLO, últ. Op. Cit. p. 36.235 Ver Supra, Parte I.2.236 La apelación más amplia que se pueda imaginar es la repetición del juicio oral, con adición de pruebas y hechos nuevos. La casación más restringida que haya existido es la casación francesa en el Ancien Régime, que era una mera anulación del Poder Ejecutivo por razones de derecho. Entre estos dos extremos se pueden imaginar una infinidad de casaciones ampliadas por un lado, y apelaciones limitadas por otro, que indefectiblemente se llegarán a encontrar en un punto medio que ya no es ni casación ni apelación, sino una mezcla de ambas.

154

Emperador, mediante la appelatio237 . Se puede afirmar que la regla es que en la

accusatio no había apelación, siendo esta una excepción a casos juzgados por los

gobernadores de provincias. Por ello podríamos concluir que la apelación en

Roma era principalmente característica de la inquisición vigente en el Imperio, e

implicaba la renovación de toda la litis. Este tipo de apelación, unido al recurso de

súplica, se aplicaba en Costa Rica durante la vigencia del Código de Carrillo238.

El instituto de la apelación perduró durante la edad media. La apelación en

el proceso común, y debido a la escritura del proceso, se limitaba al dictado de

una nueva decisión con base en las actas documentadas en el expediente,

acercándola al funcionamiento de la querela nullitatis, pero dejando abierta la

posibilidad de renovar toda la litis239.

Luego de subsistir en el derecho intermedio, y en las legislaciones del Siglo

XIX, la apelación se observa a inicios del siglo XX. En Italia, el Código de

Procedimiento Penal italiano de 1913, a pesar de la influencia que tenía del Code

d’Instruction Criminelle de 1808, mantuvo los recursos de apelación y casación240.

Lo mismo se observa en el Código Rocco de 1930, redactado por Manzini241.

Ambos códigos incorporaban un juicio oral. En el Código Rocco de 1930 procedía

apelación contra la sentencia de los jueces de primera instancia. El tribunal de

apelación tenía amplias facultades en su proceder, pudiendo agravar la pena en

caso de ser necesario. Era facultad del Tribunal decidir si ordenaba la repetición

total o parcial del juicio oral, lo cual es propio de una apelación limitada.

En Francia, pesar de que después de la Revolución Francesa se eliminó el

proceso inquisitorial, la Asamblea mantuvo el doble grado de jurisdicción242. La

237 B, Teodoro, Derecho Penal Romano, Temis, Bogota, 1999, traducido de la edición alemana de 1899, p. 186-224. 238 Ver Supra, apartado I.4.239 CALAMANDREI, op. cit., pp. 170-204.240 Codice di procedura penale per il Regno d Italia, Tipografia Ditta L. Cecchini, Roma, 1913, p. 121 y ss.241 MANZINI, , Vincenzo., Tratado de Derecho Procesal Penal, EJEA, Buenos Aires, 1951, (traducción de la última edición italiana en 1949), Tomo V, p. 353 y siguientes. 242 Decreto de la Asamblea del 30 de mayo de 1790, en: MORA MORA, Luis Paulino, AMADOR MADRIZ Edgar, VILLALOBOS TORRENS, Edgar, HOUED VEGA, Mario, BONILLA MELENDEZ, Gilbert, La

155

desconfianza hacia las cortes reales hizo que el recurso de apelación contra las

sentencias se interpusiera ante otro tribunal del mismo grado. El 29 de setiembre

de 1791 se instauró el jurado, que debía resolver según la íntima convicción 243.

El Code d’Instruction Criminelle eliminó la apelación, permitiendo reclamar lo

resuelto mediante el recurso de casación. Pero esa casación evolucionó en manos

de la jurisprudencia francesa hasta convertirse en un verdadero recurso que

conocía el fondo del asunto, lo que lleva a CALAMANDREI a afirmar que : “…en el

derecho francés el desarrollo consuetudinario ha llevado el instituto muy lejos de

las leyes de constitución, que todavía están formalmente en vigor 244. Por eso en

muchas legislaciones inspiradas en el Código Napoleónico, como el caso del

Código de Córdoba y los últimos dos códigos patrios, se ha incorporado la

posibilidad de revisar los defectos de fundamentación de la sentencia y por lo

tanto la determinación de los hechos o el fondo del asunto, lo que acerca la

casación a la apelación245.

En Alemania, con la aprobación de la Constitución Imperial de 1871, se inició

la creación de la legislación procesal penal, que culminó con la Ordenanza

Procesal Penal (Strafprozessordnung- St.PO) de 1877, vigente en la actualidad

tras múltiples reformas. El recurso de apelación cabe únicamente contra las

sentencias dictadas por el juez unipersonal o por el Tribunal de Escabinos246, que

son los casos menos graves. La razón por la cual a los casos más graves se les

niega el recurso de apelación es porque los mismos son conocidos por tribunales

colegiados en vez de jueces unipersonales, lo cual posibilita, en criterio de ROXIN,

un enjuiciamiento más cuidadoso247. La apelación puede limitarse a determinadas

Única Instancia en el Proceso Penal Costarricense, REVISTA DE CIENCIAS JURIDICAS No. 28, enero abril 1976, p. 199.243 VECINA CIFUENTES, Javier, La Casación Penal, El Modelo Español, Tecnos, Madrid, 2003, p. 72.. 244 CALAMANDREI, op. cit., Tomo I, Vol, 2, p.250. En el mismo sentido: VECINA CIFUENTES, Javier, La Casación Penal, El Modelo Español, Tecnos, Madrid, 2003, pp. 39-80.245 Ver Supra, apartado III.1.246 A diferencia del jurado anglosajón, el Tribunal de Escabinos está integrado por jueces y ciudadanos legos en derecho, que deliberan conjuntamente todo el objeto del juicio.247 ROXIN, últ. op. cit., p. 457.

156

cuestiones del fallo, o se puede impugnar el fallo en su totalidad, sin embargo no

es requisito que la apelación sea motivada, pues genera la apertura del juicio,

aunque en la práctica sí se motivan los recursos248. En el juicio de apelación se

pueden prescindir los testigos que declararon en el primer juicio, a juicio del

tribunal, y se pueden recibir pruebas nuevas 249. El tribunal de apelación puede

dictar una nueva sentencia. Esta es una forma particular de apelación limitada,

dada la existencia de un juicio oral.

La historia nos confirma que una apelación tradicional, con renovación de

toda la litis, solo puede entenderse en un proceso escrito –como la cognitio

romana-, y por lo tanto es totalmente incompatible con un sistema procesal en

donde la sentencia sea producida en un juicio oral. Ante un juicio oral, la respuesta

de los ordenamientos modernos ha sido la apelación limitada, la casación

ampliada, o ambos.

Este tema tiene relación directa con el derecho al recurso consagrado en los

principales instrumentos de derechos humanos250. A pesar de que no se exige a

nivel internacional la implementación de determinado recurso, no hay un consenso

en la doctrina sobre cuál es el medio de impugnación correcto para garantizar el

derecho al recurso consagrado en los instrumentos internacionales. El artículo

14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aprobado por la

Asamblea General de la ONU el 16 de diciembre de 1966 251, establece: “Artículo

14.5 :Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo

condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal

superior, conforme a lo prescrito por la ley”252. Esta norma generó una serie de

discusiones en Alemania. La primera propuesta es la creación de una casación

248 GOMEZ COLOMER, Juan Luis, op. cit,, p.194. 249 Se consultó la traducción al español de la St.PO que aparece como anexo en: GOMEZ COLOMER, Juan Luis, Op.cit, pp. 379 a 383. 250 Ver supra, capítulo II. 251 Vigente desde el 23 de marzo de 1976.252 MORA MORA, Fernando, Derechos Humanos, Aspectos prácticos de su defensa internacional, Ed. UCR, San José, 1982, p. 136.

157

ampliada. La Strafrechtskommission des Deutschen Richterbundes253, propuso

crear una nueva causal de casación contra la corrección en la determinación de

los hechos o la imposición de la pena cuando haya serias dudas en contra de la

sentencia, fórmula bastante indeterminada. Según esta comisión se debe permitir

a los órganos de casación la recepción de pruebas para mejor resolver tendientes

a aclarar contradicciones y a buscar la verdad real, lo cual convertiría a la

casación en una apelación254. Por otro lado, el Colegio de Abogados alemán

propuso la creación de varias causales de casación, de las cuales resultan

novedosas la apertura de la casación para los casos en que proceda un recurso

de revisión, y para los casos en que existan hechos favorables al imputado que

fundamenten serias dudas sobre la fijación de los hechos que la sentencia tuvo

por ciertos255. Se ha considerado que esta opción también convierte a la casación

en una apelación, conocida por tribunales de casación256.

MAIER reconoce que la apelación tradicional con la posible repetición del

juicio oral solucionaría el problema derivado de los instrumentos internacionales

de derechos humanos, en lo referido al derecho al recurso. Sin embargo considera

que desde el punto de vista político la apelación es excesiva debido no sólo al

proceso penal sino a la organización judicial necesaria para ello. Propone

aprovechar la existencia del recurso de casación y “ordinarizarlo”, además de

ampliar un poco su objeto. El primer punto se refiere a la necesaria flexibilidad de

su regulación, para lo cual cita el Informe 24/92 de la Comisión IDH257. En cuanto

a la ampliación de su objeto propone “agregarle al recurso de casación los motivos

que habilitan el recurso de revisión” 258. Estos motivos son la inconciliabilidad de

sentencias, la existencia de testimonios o documentos falsos, o de delitos tales

253 (Comisión para el Derecho Penal de la Unión Alemana de Jueces). Así: CASTILLO, op. cit, p. 43254 CASTILLO, Derecho de impugnación..., p. 43-45. 255 Ídem, p. 44.256 Ídem. p. 45.257 El informe 24/92 de la Comisión IDH, en OEA, Informe Anual de la CIDH 1992-1993, Secretaría General OEA. Washington D.C.. 1993. P. 79. 258 MAIER, Julio, Derecho Procesal Penal, Fundamentos, Editores del Puerto SRL, 2ª Ed., 1996, p. 722.

158

como el prevaricato o el cohecho. La prueba en casación la limita a defectos

procesales259.

También se han esbozado argumentos a favor y en contra de la

apelación260. Las principales desventajas que se le señalan a ese recurso es su

incompatibilidad con los principios de oralidad e inmediación261. La segunda crítica

es que favorece la impunidad por la posibilidad de que los testigos no puedan

acudir al segundo juicio por diversas razones, o que hayan olvidado detalles

importantes por el transcurso del tiempo262. Finalmente se critica que la apelación

afecta el principio de libre valoración de la prueba263. Otro defecto de la apelación,

según indica KÜHNE, es“ …el atraso que produce en la resolución del asunto, ya

que la falta de obligación de fundamentarlo provoca que cualquiera, aun sin un

motivo pide la apertura de la segunda instancia. Se ha dicho además que con el

paso del tiempo la oportunidad de aclarar los hechos disminuye. Por otro lado, se

dice que los jueces lleva a un sentimiento de menor responsabilidad de los jueces

de primera instancia, con lo que se echa a perder la primera instancia. Se ha dicho

que con el desarrollo de la jurisprudencia de casación (Revision) se ha llegado a

una fuerte posibilidad de intervención en la valoración de la prueba, que toma

innecesaria la apelación. Así en la discusión sobre la reforma de los medios de

impugnación se ha abogado por la eliminación de la apelación” 264.

Al respecto opina CASTILLO que es preferible sacrificar la oralidad en aras

de una mejor justicia, y que el debate puede registrarse por medios técnicos, para

259 Ídem., p. 723.260 CASTILLO GONZALEZ, Francisco, “Derecho de impugnación de la sentencia condenatoria y derechos humanos”, Revista de Ciencias Jurídicas No, 41, mayo de 1980.261 CASTILLO, ult. op. cit., p. 35. MANZINI, , Vincenzo., Tratado de Derecho Procesal Penal, EJEA, Buenos Aires, 1951, (traducción de la última edición italiana en 1949), Tomo V, p.87. A favor de la apelación: BELING, Ernst, Derecho Procesal Penal, Editorial Labor, Madrid, 1943, p.301. Ver Supra IV.1.262 CASTILLO, Op. Cit. , p. 36.263 Ídem, p. 38264 “KÜHNE, Hans-Heiner, Strafprozessrecht, C. F. Müller, , Heidelberg, 2003, Par. 63, No. 1060, pp. 532-533 citado y traducido por LLOBET RODRIGUEZ, Javier, Derecho a recurrir la sentencia condenatoria y garantía de imparcialidad del Tribunal que conoce la casación, Informe presentado a la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, 2004, inédito

159

paliar la ausencia de oralidad265. Considera que la apelación es necesaria para

darle al pueblo confianza en la justicia, y para evitar el error judicial266.

Para entender las objeciones indicadas, se debe tomar en cuenta que en

Alemania es posible repetir los testigos del primer juicio, a criterio del juez, o

basarse en las actas y admitir sólo testigos nuevos, según lo dispone el artículo

323 de la St.PO267. Esto parece dejar claro que parte de la esencia del recurso de

apelación es la posibilidad de recibir pruebas sobre el fondo del asunto. La

propuesta de CASTILLO es que dicha apelación sea horizontal y no vertical, es

decir, ante otro tribunal del mismo rango, lo cual sin embargo reconoce que podría

chocar con la exigencia del artículo 8.2.h de la CADH en el sentido de que sea un

tribunal superior268. Daniel Pastor propone algo similar, que él llama la “sentencia

integradora compleja” 269. Habla de una renovación parcial de la discusión limitada

a los puntos impugnados por el sentenciado. A pesar de que se cuida mucho de

indicar que su propuesta no es una repetición del juicio oral, y que por lo tanto a la

misma no se le puede hacer la objeción que hace CASTILLO a la apelación en el

sentido de que se trata de una segunda primera instancia, en los casos en que al

imputado le plazca recurrir toda la sentencia, se llegaría a la tan temida segunda

primera instancia profetizada por BINDING270. Esta apelación limitada de la que

habla PASTOR, que es bastante más amplia de la propuesta por CASTILLO, es lo

mismo que se hace en Italia desde el Código Rocco de 1930 y en Alemania

desde la St.Po de 1877, sobre todo si se toma en cuanta que en cuanto a la

organización judicial propone la utilización de jueces unipersonales para todos los

juicios, y la descentralización de los tribunales de casación en tribunales

regionales de segunda instancia271 . De manera que la llamada nueva imagen de

265 CASTILLO, op. cit . , p. 37266 En igual sentido: BELING, Ernst, Derecho Procesal Penal, Editorial Labor, Madrid, 1943, p.301.267 GOMEZ COLOMER, Juan Luis, Op.cit, pp. 379 a 383. 268 CASTILLO, op. cit . , p. 51.269 PASTOR, Daniel, La nueva imagen de la casación penal, Ad Hoc, Buenos Aires, 2001, p.146 y ss.270 BINDING, Karl, Grundriss des deutschen Strafprozessrechts , Leipzig, 1900, p. 241.271 PASTOR, op. cit., p. 200 y ss.

160

la casación penal es convertirla en una apelación limitada. En el modelo propuesto

por PASTOR, la objeción bindingniana se puede solventar otorgando a los jueces

la facultad de decidir cuáles elementos probatorios del primer juicio se pueden

repetir y cuáles no.

En realidad hablar de la apelación limitada o de la casación ampliada,

vendría siendo lo mismo, ya que la única diferencia entre ambas es el órgano

encargado de conocerlas. Claro está, esa única diferencia, sobre todo tomando

en cuenta lo expresado en las primeras páginas de este trabajo, resulta ser una

diferencia de proporciones gigantescas.

3. EL NUEVO RECURSO DE APELACION

La ley denominada “Creación del recurso de apelación de la sentencia, otras

reformas al régimen de impugnación e implementación de nuevas reglas de

oralidad en el proceso penal” No. 8837 del 3 de mayo de 2010272, entrará en

vigencia el 9 de diciembre de 2011, tras una vacatio legis de año y medio. La

apelación regresará al enjuiciamiento penal costarricense luego de casi cuatro

décadas de ausencia273. Sin embargo, y dado que el C de PP de 1910 establecía

un procedimiento escrito274, es la primera vez en la historia de la legislación

criminal patria que contamos con una apelación contra una sentencia dictada en

un juicio oral. Por lo menos a nivel terminológico, ya que la casación vigente entre

los años 1973 y 2011, y que estuvo en constante evolución tanto a nivel

legislativo como jurisprudencial, se acercaba a la appelatio, y en su versión final

constituía una verdadera apelación limitada275.

272 Publicada en el Alcance Nº 10-A a La Gaceta Nº 111 del miércoles 9 de junio de 2010.273 El Código de Procedimientos Penales de 1910, vigente hasta 1973, contemplaba el recurso de apelación.274 Supra, I.4.275 Ver: Supra, capitulo III. En Latinoamérica aparece por primera vez la apelación en procesos orales en Nicaragua, en el año 2001. Además en Colombia en el año 2004, y en República Dominicana en el año 2007. Ver Infra, IV.3.

161

Cuando esta ley era apenas un proyecto legislativo, señalaba muy

agudamente LLOBET que las autoridades nacionales vendieron el proyecto de

creación del recurso de apelación ante los medios de comunicación colectiva

como indispensable para cumplir la sentencia de 2004, a pesar de que en el

propio proyecto de ley No. 17.143 de la Ley de Apelación, se indica que con la Ley

de Apertura de la Casación ya se había cumplido con lo ordenado por la Corte

IDH276. En criterio de dicho jurista, el proyecto no suponía ninguna ampliación al

derecho de recurrir sino un simple cambio de nomenclatura, ya que siguiendo la

terminología de Ferrajoli, implicaba una mero juicio sobre el juicio (función

fiscalizadora) y no un juicio sobre el hecho (función renovadora)277. Luego

señalaba con perspicacia que dado que los Tribunales de Casación habían

llegado a adquirir más importancia que la propia Sala Tercera, ya que juzgaban

casos más graves, como psicotrópicos y delitos sexuales, el proyecto pretendía

restaurar una estructura judicial napoleónica, donde la Sala Tercera volvía a ser

superior jerárquico y administrativo del Poder Judicial, a pesar que ante los medios

se indicaron otros motivos diversos278. Al final retomaremos las palabras del

jurista, y veremos si son aplicables a la ley tal y como emanó de la Asamblea

Legislativa. Con este trasfondo crítico, y utilizando el método de los glosadores,

procederemos a comentar uno a uno los artículos de dicha ley.

“Artículo 458.- Resoluciones recurribles. Son apelables todas las sentencias y los sobreseimientos dictados en la fase de juicio y que resuelven los aspectos penales, civiles, incidentales y demás que la ley determina”

Esta norma, aunque de redacción no totalmente clara, parece dejar

entender que se pueden recurrir las sentencias dictadas en fase de juicio, y los

sobreseimientos dictados en cualquier estado del proceso. Si un juez de juicio

276 LLOBET, Javier, Proceso Penal Comentado, EJC, 4ª Ed., San José. 2009, p. 641. 277 Ídem, p. 642.También recoge el autor críticas al proyecto hechas por muchos de los entonces jueces de casación, en un sentido similar: Ídem, p.643.278 Ídem, p. 643.

162

absuelve a alguien, el hecho de que esa decisión se llame sobreseimiento o

sentencia absolutoria, no tiene la menor importancia. Lo importante es que tiene

recurso de apelación, por las reglas de interpretación restrictiva. Es evidente que

esta norma tiene como antecedente el derogado artículo 459 del CPP que

regulaba la impugnabilidad objetiva atinente al recurso de casación, que indicaba

que procedía la casación contra “la sentencia y el sobreseimiento dictados por el

tribunal de juicio”. Cualquier duda sobre la posibilidad de apelar un sobreseimiento

dictado en etapas diferentes al juicio, queda resuelta por lo dispuesto en el artículo

315, que expresamente establece el recurso de apelación contra ese tipo de

resoluciones.

“Artículo 459.- Procedencia del recurso de apelación. El recurso de apelación de sentencia permitirá el examen integral del fallo, cuando la parte interesada alegue inconformidad con la determinación de los hechos, la incorporación y valoración de la prueba, la fundamentación jurídica o la fijación de la pena. El tribunal de alzada se pronunciará sobre los puntos que le sean expresamente cuestionados, pero declarará, aun de oficio, los defectos absolutos y quebrantos al debido proceso que encuentren en la sentencia”.

La definición de apelación como un recurso que permite el examen integral

del fallo, remite inmediatamente a la condena sufrida por Costa Rica en el caso del

periodista Mauricio Herrera. En la sentencia de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos del 2 de julio de 2004 (caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica),

concretamente en el párrafo 165 se indica que “…independientemente de la

denominación que se le dé al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante

es que dicho recurso garantice un examen integral de la decisión recurrida”279.

La frase del artículo citado que indica que “el tribunal de alzada se

pronunciará sobre los puntos que le sean expresamente cuestionados” instaura el

principio de tantum devolutum quantum appellatum, ya que el efecto devolutivo no

279 Ver Supra, apartado II.5.

163

necesariamente es pleno, admite apelación sobre una parte de lo resuelto280. Se

ha interpretado que el recurso fija la competencia del ad quem, lo cual es erróneo.

El ad quem puede conocer sólo lo impugnado, no está obligado a conocer o

renovar toda la litis, pero es facultativo de él hacerlo o no. La norma expresamente

admite esa posibilidad en el caso de defectos absolutos, y quebrantos al debido

proceso. A pesar de la enorme amplitud que nuestra Sala Constitucional le ha

dado al concepto de debido proceso, podrían quedar por fuera aspectos de

derecho sustantivo que el tribunal advierta a pesar de no haber sido expresamente

impugnados. Verbigracia, una condena sobre un delito derogado. Pero una

correcta interpretación de la norma implica admitir la posibilidad de la total

renovación de la litis, en caso de ser necesario. Se indica que el tribunal se

pronunciará sobre los puntos cuestionados, pero no dice que se pronunciará

“únicamente” sobre los puntos cuestionados. El principio de tantum devolutum

quantum appellatum debe contraponerse históricamente a los sistemas en donde

la simple manifestación de voluntad impugnaticia mediante la palabra “apelo”,

renovaba automáticamente toda la litis, como sucedía, a modo de ejemplo, en el

Código de Carrillo281 . El cambio en el sistema mediante el principio de tantum

devolutum consiste en una facultad del juez de conocer impugnaciones parciales,

siempre y cuando conserve la facultad de realizar un examen integral del fallo,

como lo indica el mismo texto del artículo en su inicio. Interpretar lo contrario sería

contrariar el texto del artículo, y la jurisprudencia de la Corte IDH.

Un error de la reforma es que no regula la impugnabilidad subjetiva, lo que

lleva necesariamente a concluir, según la regla de interpretación restrictiva del art.

2 y el texto del art. 437, que puede ser interpuesto por cualquiera de las partes.

Tampoco dice nada sobre los efectos del recurso, por lo que debe entenderse que

según lo dispuesto en el art. 444 del CPP, a apelación suspende la ejecución del

fallo de primera instancia.

280 MANZINI, Op.Cit, p. 100.281 Ver Supra, acápite I.4.

164

“Artículo 460.- Interposición. El recurso de apelación de sentencia se interpondrá ante el tribunal que dictó la resolución, dentro del plazo de quince días de notificada, mediante escrito o cualquier otra forma de registro reglamentariamente autorizado. La parte recurrente deberá expresar los fundamentos de su inconformidad, el agravio que le causa y su pretensión. En el mismo acto ofrecerá la prueba en respaldo de sus alegaciones. Cuando el tribunal de alzada tenga su sede en un lugar distinto, la parte deberá fijar nuevo lugar o nueva forma para recibir notificaciones”

Esta norma conserva las mismas reglas del derogado artículo 460, que se

refería a la casación.

“Artículo 461.- Audiencia. Interpuesto el recurso, el tribunal que dictó la sentencia dará audiencia a los interesados por el término de cinco días, durante los cuales deberán señalar lugar o forma para recibir notificaciones en alzada y también podrán formular adhesiones. Si se produce alguna adhesión, el tribunal conferirá nueva audiencia a las otras partes sobre este extremo, por el término de cinco días. Vencidos estos plazos remitirá los autos al tribunal de apelación de sentencia correspondiente”

Esta norma transcribe casi textualmente el derogado artículo 461, que se

refería a la casación. Retoma el emplazamiento y la figura de la adhesión que

permite ampliar el plazo para recurrir a la persona que pudiendo hacerlo, no lo

hizo, en espera de ver si las otras partes recurrían o no. Esta es la verdadera

naturaleza de la adhesión, a pesar de algunas interpretaciones contra legem que

negaban esta posibilidad de recurrir fuera del plazo ordinario282.

“Artículo 462.- Trámite. El tribunal de apelación de sentencia podrá declarar inadmisible el recurso, si estima que la resolución no es recurrible, que el recurso ha sido interpuesto en forma extemporánea o que la parte no tiene el derecho de recurrir, en cuyo caso lo declarará así y devolverá las actuaciones al tribunal de origen.

282 La posición oficial de la Sala Tercera en su página web parece ser la acertada: http://www.poder-judicial.go.cr/sala3/jurisprudencia/procesal-penal/A.htm#Adhesión

165

Si el recurso es admisible, el tribunal lo sustanciará y se pronunciará sobre el fondo, aun cuando estime que en su redacción existen defectos. Si considera que estos le impiden, en forma absoluta, conocer del reclamo, le prevendrá a la parte su corrección conforme al artículo 15 de este Código, puntualizándole los aspectos que deben aclararse y corregirse. Si los defectos no son corregidos, declarará su inadmisibilidad.

Si el recurso es admisible, el tribunal convocará, cuando corresponda a audiencia oral y pública, admitirá la prueba pertinente y útil para la comprobación de los agravios acusados. De igual manera, ordenará traer de oficio la prueba que para los mismos propósitos estime necesaria. En esta audiencia, según los puntos de inconformidad de las partes, se reexaminarán los actos previos y posteriores al debate, los registros de los actos realizados durante el juicio, los registros de la sentencia, y se evacuará la prueba admitida. Durante esta audiencia se dará oportunidad al recurrente y a las partes para exponer y argumentar acerca de los extremos de la apelación. En cualquier caso, el tribunal que constate el quebranto a un derecho fundamental de las partes involucradas podrá decretarlo de oficio”

Los dos primeros párrafos mantienen la redacción del artículo 462 derogado

y que se refería a la casación. Lo que resulta totalmente novedoso es el párrafo

tercero. Queda una duda enorme sobre el modo de proceder en la citada

audiencia. El texto de la norma indica que en esa audiencia oral y pública “se

reexaminarán los actos previos y posteriores al debate, los registros de los actos

realizados durante el juicio, los registros de la sentencia, y se evacuará la prueba

admitida. Durante esta audiencia se dará oportunidad al recurrente y a las partes

para exponer y argumentar acerca de los extremos de la apelación”. ¿Qué quiso

decir el legislador? Desde el punto de vista gramatical si alguien dice que en esa

audiencia se reexaminarán los registros del juicio, esto significa que se debe

reproducir el video en donde se registró el debate, al menos las partes

impugnadas del mismo. No encuentro otra forma de interpretar esa norma. Me

imagino una audiencia de este tipo en debate que ha durado un año. La simple

localización de las partes impugnadas, con la paupérrima tecnología con que

contamos, duraría una eternidad. Eso sin pensar en cuánto duraría la audiencia

166

propiamente dicha. ¿Cómo se puede reexaminar un registro? No creo que se

refiera a observar el disco compacto puesto sobre el estrado. Esto no sería

reexaminar! Después de reexaminar los registros, se reciben los testigos

admitidos para finalmente permitir a las partes “argumentar acerca de los

extremos de la apelación”, lo que equivaldría a la fase de conclusiones.

Artículo 463.- Audiencia oral. Si al interponer el recurso de apelación de sentencia, al contestarlo o al adherirse a él, alguno de los interesados ha ofrecido prueba que deba ser recibida en forma oral o considera necesario exponer oralmente sus alegaciones, o bien, cuando el tribunal la estime útil, este fijará una audiencia oral dentro de los quince días de recibidas las actuaciones. Para celebrar la audiencia y la recepción de la prueba, regirán las reglas dispuestas en el recurso de apelación de las etapas previas al juicio.

Esta norma es una copia textual del derogado artículo 463, que regulaba la

casación. La norma es totalmente asistemática. Tenía sentido con la redacción

anterior de los artículos 462 y 463, relativos a la casación. En el derogado artículo

462 no existía un párrafo tercero que regulara la vista, por lo que tenía sentido que

el tema fuera tratado en el 463. Pero al añadirle un párrafo tercero al 462 que

ahora regula la apelación, disponiendo las reglas de esa vista, la norma del 463

actual se hace totalmente innecesaria, y por su reiteración innecesaria da la

impresión de estar hablando de dos vistas, cuando en realidad debe interpretarse

que se refiera a una sola vista. La frase que indica que “para celebrar la audiencia

y la recepción de la prueba, regirán las reglas dispuestas en el recurso de

apelación de las etapas previas al juicio”, remite necesariamente al artículo 456

que en su nueva redacción que indica:

“Artículo 456.- Audiencia oral. Quien ha ofrecido prueba tomará a su cargo hacerla concurrir a la audiencia. El secretario auxiliará al oferente expidiendo las citaciones o las órdenes necesarias, las que diligenciará. El tribunal resolverá inmediatamente de manera oral, salvo que por lo

167

avanzado de la hora o por conocerse un asunto de tramitación compleja, se podrá diferir la resolución hasta por veinticuatro horas.”

Es una forma indirecta de autorizar la sentencia oral por parte del Tribunal de

Apelaciones283. Ha habido una práctica judicial consistente en el dictado de la

sentencia en forma oral por parte de los Tribunales de primera instancia. Esto

tendría enorme sentido si se tratara del veredicto de un juicio por jurados que

resuelven en conciencia, pero creo que es incompatible en un sistema de jueces

de derecho que resuelven en sana crítica y tienen el deber de fundamentar sus

resoluciones. Hay casos en donde la complejidad hace imposible dictar una

sentencia oral en forma responsable. El riesgo de resolver en forma ligera al dictar

una sentencia oral ha sido advertido por la propia Sala Tercera284. La Sala tercera

dictaminó que la pérdida de la grabación de la sentencia oral genera su nulidad285

Considero que la reforma legal autoriza sentencias orales en segunda

instancia, con todos sus inconvenientes. Pero la práctica de dictar sentencias

orales en primera instancia, insisto, es totalmente ilegal. Incluso con la nueva

reforma. El artículo 363 del CPP ha permanecido incólume, y tiene como uno de

los requisitos de la sentencia la firma de los jueces. Hay jurisprudencia de la Sala

Constitucional que indica que la práctica de dictar sentencias orales en primera

instancia no es inconstitucional286, lo cual zanjó la diferencia de criterios dentro de

los Tribunales de Casación287. Pero esto no le quita su carácter de ilegal.

Tampoco indica el fallo que esa práctica sea obligatoria, de manera que los

tribunales de primera instancia están autorizados a dictar sentencias escritas, o a

283 En sentido contrario: JIMENEZ, Edwin, VARGAS, Omar, Nuevo Régimen de impugnación de la sentencia penal, Escuela Judicial, San José, 2011.284 Se indicó que a pesar de ser oral, la sentencia puede adolecer de superficialidad o ser incompleta: SALA TERCERA, No. 66 de las 10:02 horas del 30 de enero de 2009. 285 SALA TERCERA, No. 952 de las 14:47 horas del 29 de julio del 2009.286 SALA CONCTITUCIONAL, No. 3117 de las 15:03 horas del 25 de febrero de 2009.287 JIMENEZ, Edwin, VARGAS, Omar, Nuevo Régimen de impugnación de la sentencia penal, Escuela Judicial, San José, 2011, p 84.

168

contravenir la ley –no la constitución-, y dictar sentencias orales. Así lo establece

el Protocolo oficial adoptado por Corte Plena contra legem:

“Artículo 8: Sentencia oral. Los tribunales de juicio dictarán las

sentencias orales en audiencia, salvo que la complejidad o las

características del caso concreto, tales como la multiplicidad de los

hechos, el elevado número de imputados o de víctimas, o cuando se

trate de causas relacionadas con delincuencia organizada, resulte

necesario dictarla por escrito. Artículo 11: Requisitos de la sentencia

oral. La sentencia oral deberá contener los requisitos establecidos en el

Código Procesal Penal y evitar el formalismo. El dictado oral de la

sentencia no puede eludir una debida fundamentación. No se requiere

una repetición por parte del juez sobre todo lo declarado por los testigos

y la fundamentación intelectiva y jurídica debe ser suficiente y concreta.

El juez informante podrá auxiliarse con notas escritas tomadas del

debate o de lo discutido en la deliberación” 288

No hay que caer formalismos absurdos. Conozco sentencias escritas que

presumen el dolo, que juzgan en conciencia sobre los hechos y hasta sobre la

tipicidad penal, por complacer a la prensa, y en el mejor estilo de un jurado de

legos. Pero también he estado en juicios donde la sentencia oral es digna de

admirar por su fundamentación. Sin embargo, si yo fuera a ser juzgado por un

delito, y tuviera la oportunidad de escoger, escogería: primero, un tribunal valiente

que aplique el derecho sin importar lo que digan los mass media, y segundo, una

sentencia escrita289.

288 Protocolo de Actuaciones para el Desempeño de los Tribunales de Juicio en Materia Penal, aprobado por Corte Plena en el artículo V de la sesión Nº 28-09 del 31 de agosto de 2009.289 Hay ciertos actos procesales clave que deben ser escritos: como la acusación y sentencia. Sobre la dicotomía oralidad-escritura remitimos al capítulo V.

169

En el caso de las sentencias de apelación, si se dictan en forma oral harían

casi imposible la ubicación de jurisprudencia por medio de internet, y harían

nugatoria la causal de casación de jurisprudencia contradictoria. Finalmente,

llama la atención la obligación que impone al recurrente de hacer comparecer la

prueba a la vista oral y pública, pero esto se ve compensado con el auxilio que

debe brindar el tribunal expidiendo y diligenciando las citaciones u órdenes

necesarias.

“Artículo 464.- Prueba en apelación de sentencia. En orden al examen integral del juicio o del fallo emitido por el tribunal de juicio, mediante el recurso de apelación de sentencia, el tribunal, a petición de parte, tendrá la facultad de examinar los registros de las pruebas producidas en el juicio, siempre y cuando sea necesario, pertinente y útil para los fines de la apelación, el objeto de la causa o para la constatación de un agravio. De igual forma se procederá respecto de las manifestaciones del imputado. En caso de pruebas testimoniales se examinarán los registros del debate o la prueba y, si hay alguna duda sobre el alcance de las manifestaciones de algún testigo o perito, por excepción, podrá recibir directamente su deposición o informe en audiencia oral, pública y contradictoria, en la que se aplicarán, en cuanto sean compatibles, las disposiciones que regulan el debate en la fase de juicio (…)”

Hay varios comentarios que hacer a esta norma, que sustituye el derogado

artículo 464 que regulaba la prueba en casación. La frase que indica que el

Tribunal “tendrá la facultad de examinar los registros de las pruebas producidas

en el juicio, siempre y cuando sea necesario, pertinente y útil para los fines de la

apelación”, parece ser totalmente contradictoria con la obligación estipulada en el

artículo 462 cuando indica en forma imperativa que en la vista oral y pública el

Tribunal reexaminará “los registros de los actos realizados durante el juicio” y “ los

registros de la sentencia”, según los puntos de inconformidad de las partes. Hay

una enorme duda de si se trata de un derecho de la parte pedir el reexamen de los

actos del debate, obviamente mediante la proyección del respectivo video, o si se

trata de una mera facultad del Tribunal. Por otro lado, en cuanto a la recepción de

170

testigos, que según los artículos 463 y 456 debía hacerse siguiendo las reglas de

la apelación en las etapas previas al juicio, por lo que hay una incongruencia al

indicar que se deben seguir las reglas del juicio. Sin embargo, como la forma de

recibir prueba en la apelación anterior al debate no está regulada, debemos

interpretar que la misma debe recibirse según las reglas del juicio. La recepción

de testigos está estipulada como una excepción, y casi podríamos jurar que este

carácter excepcional va a funcionar en la práctica, con los inconvenientes que se

analizarán más adelante.

Un detalle no muy claro es la declaración del imputado. La norma indica “de

igual forma se procederá respecto de las manifestaciones del imputado”. Esto

significa que el Tribunal puede escucharla, a petición de parte. De allí se

desprende que la presencia del imputado en la audiencia no es obligatoria.

Artículo 464.- (…) La parte recurrente podrá ofrecer, en el escrito de interposición del recurso, pruebas nuevas sobre los hechos objeto del proceso o sobre la forma en que fue realizado un acto, cuando se contradiga lo señalado en las actuaciones, en el acta, en los registros del debate o la propia sentencia. El tribunal aceptará como nueva solo la prueba ofrecida en su oportunidad pero que sea arbitrariamente rechazada, la que aparezca como novedosa con posterioridad a la sentencia y aquella que, aunque existiendo previamente, no estuvo en posibilidad efectiva de ser ofrecida por el interesado en su momento. El tribunal de apelación de sentencia podrá auxiliarse, en todo caso, de los sistemas de documentación a su alcance, sean las actas escritas, la grabación fónica o la videograbación, para facilitar el control de lo ocurrido en el tribunal de sentencia, evitándose en lo posible repeticiones innecesarias. Cuando la prueba sea evacuada oralmente, los jueces que la hayan recibido deberán integrar el tribunal en el momento de la decisión final.

Esta segunda parte del artículo 464, como se indicó, sustituye el derogado

artículo 464 que regulaba la prueba en casación. La frase que indica: “La parte

recurrente podrá ofrecer, en el escrito de interposición del recurso, pruebas

171

nuevas sobre los hechos objeto del proceso o sobre la forma en que fue realizado

un acto, cuando se contradiga lo señalado en las actuaciones, en el acta, en los

registros del debate o la propia sentencia”, es de una redacción idéntica al inicio

del derogado artículo 464, que se refiere a pruebas sobre los actos procesales.

La regulación que indica que “el tribunal aceptará como nueva solo la

prueba ofrecida en su oportunidad pero que sea arbitrariamente rechazada, la que

aparezca como novedosa con posterioridad a la sentencia y aquella que, aunque

existiendo previamente, no estuvo en posibilidad efectiva de ser ofrecida por el

interesado en su momento”, encierra un enorme defecto, en perjuicio al derecho

del imputado a recurrir la sentencia y a obtener un examen integral del fallo. Es

correcto recibir la prueba arbitrariamente rechazada por el a quo. También la

que aparezca como novedosa después de la sentencia y antes de interponer el

recurso, es decir, en el efímero plazo de quince días estipulado en el artículo 460.

Pero lo que es inaceptable es limitar la prueba nueva a aquella que “aunque

existiendo previamente, no estuvo en posibilidad efectiva de ser ofrecida por el

interesado en su momento”. Porque existe la posibilidad de que exista prueba que

se podía ofrecer desde antes, pero que el asesor legal de la parte considerara

superabundante, o innecesaria. O prueba que se podía ofrecer desde antes,

pero que su necesidad surge, precisamente, de los razonamientos del fallo de

primera instancia. Y limitar este tipo de prueba atenta contra la posibilidad de un

recurso amplio del que habla la Corte IDH en el caso de Mauricio Herrera. Y

atenta además contra la naturaleza misma de la apelación, que tiene como

característica esencial la renovación de toda la litis, y la reapertura de la

instrucción.

“Artículo 465.- Examen y resolución. El tribunal de apelación de sentencia apreciará la procedencia de los reclamos invocados en el recurso y sus fundamentos, de modo que pueda valorar la forma en que los jueces de juicio apreciaron la prueba y fundamentaron su decisión(…)”

172

Esta norma retoma las regulaciones del artículo 449 bis luego reenumerado

como 464 bis, relativas a la casación. En 2006, superando la mera distinción entre

juicio de hecho y juicio de derecho, se rompió con el paradigma del “Método de

Rendimiento”290 según el cual sólo se excluye del control de casación aquello a lo

que el tribunal no puede acceder porque depende de la percepción sensorial de la

prueba en juicio oral (primer nivel). Esta posibilidad de valorar la forma en que

los jueces apreciaron la prueba se introdujo en ese momento en la casación, y es

lógico que se mantenga en la nueva apelación que se supone más amplia.

“Artículo 465.-El Tribunal (…) hará uso de los registros que tenga disponibles, reproducirá la prueba oral del juicio cuando lo estime necesario, pertinente y útil para la procedencia del reclamo, y hará la valoración integral que corresponda con el resto de las actuaciones y la prueba introducida por escrito.

Si el tribunal de apelación estima procedente el recurso, anulará total o parcialmente la resolución impugnada y ordenará la reposición del juicio o de la resolución. Cuando la anulación sea parcial, se indicará el objeto concreto del nuevo juicio o resolución. En los demás casos, enmendará el vicio y resolverá el asunto de acuerdo con la ley aplicable.

Cuando el recurso ha sido interpuesto solo por el imputado o a su favor, en la resolución del tribunal de apelación de sentencia o en el juicio de reenvío no se podrá imponer una sanción más grave que la impuesta en la sentencia anulada, ni desconocer los beneficios que en esta se hayan acordado. Si por efecto de la resolución del recurso debe cesar la prisión del imputado, el tribunal de apelación de sentencia ordenará directamente la libertad.

La frase que indica que el tribunal “reproducirá la prueba oral del juicio

cuando lo estime necesario, pertinente y útil para la procedencia del reclamo”, se

290 Según indica PASTOR la Teoría de la Capacidad de Rendimiento (Leistungsfähgigkeit) o el método de rendimiento (Leistungmethode) es una formulación hecha por FAZER en 1974: PASTOR, Daniel, La Nueva Imagen de la Casación Penal, Ad Hoc. Buenos Aires, 2001, p. 74.

173

refiere a la repetición parcial del debate, e incluso total si fuera necesario, ante el

Tribunal de Apelación.

Es lamentable lo estipulado más adelante: “Si el tribunal de apelación

estima procedente el recurso, anulará total o parcialmente la resolución

impugnada y ordenará la reposición del juicio o de la resolución. Cuando la

anulación sea parcial, se indicará el objeto concreto del nuevo juicio o resolución”.

Hay un abuso del reenvío. El reenvío no es otra cosa que una apelación

horizontal, ya que un órgano del mismo grado que el de primera instancia es quien

repite el debate, en vez de hacerlo de una vez, total o parcialmente, el tribunal de

apelación. Si el tribunal de apelación puede escuchar el debate, ordenar la

repetición de testigos del mismo, lo ideal es que resuelva de inmediato. Lo

endeble de su obligación de recibir prueba junto con la posibilidad de reenviar en

vez de resolver el asunto, harán en la práctica que los tribunales de apelación

jamás se pronuncien sobre el fondo del asunto, que es la esencia de una

apelación. Un tribunal que sólo confirma o anula sentencias se parece mucho a la

casación francesa, de carácter esencialmente negativo (función fiscalizadora).

Pero la misma casación monárquica del Siglo XVII, y la napoleónica del Siglo XIX,

se vio forzada a una evolución para terminar conociendo el fondo del asunto

(función renovadora)291 . El abuso del reenvío le da a la apelación un carácter

meramente fiscalizador, no renovador. En terminología de Ferrajoli, esto significa

que se hace un juicio sobre el juicio, más no un juicio sobre el fondo del asunto,

como lo señalaba oportunamente Javier Llobet292. Una idea central de la apelación

es la renovación de la litis. Y la recepción de pruebas. A un recurso que en la

práctica no posibilita que se reciban pruebas y que produce sólo reenvíos, le

queda grande el nombre de apelación. En Alemania, a partir de 1987 se eliminó

el reenvío en las apelaciones. Indica ROXIN que la regla es que el Tribunal de

291 Ver Supra I.2.292 LLOBET, Javier, Proceso Penal Comentado, EJC, 4ª Ed., San José. 2009, p. 643.

174

Apelación conozca él mismo la causa293. En igual sentido el art. 519 del Código

Rocco establecía una obligación especial de los jueces de tratar de evitar el

reenvío294. Esta regla es la deseable, según la naturaleza renovadora, y no sólo

fiscalizadora del recurso de apelación, cuya esencia es la reapertura de la

instrucción o investigación, y la renovación de toda la litis, en otras palabras, un

novum iudicium295. La doctrina nacional ya ha aceptado, lamentablemente, que la

apelación es un juicio sobre el juicio (función fiscalizadora), y no un juicio sobre el

hecho (función renovadora)296

Pero está claro que el reenvío no se puede eliminar del todo. Varios años

después de que MAIER nos hizo ver que la apelación del acusador viola el

principio de ne bis in idem297, nuestra Sala Constitucional, en forma más limitada

de lo propuesto por el primero, estableció que “contraviene el principio del debido

proceso –según la regulación del artículo 8.2.h de la convención Americana de

Derecho Humanos- que se aumente la pena por el propio Tribunal de Casación al

resolver un recurso298”. Este precedente es aplicable a la apelación, ya que según

la Corte IDH en la resolución que consideró cumplida la sentencia de Mauricio

Herrera del año 2004, el derecho consagrado en el artículo 8.2.h se garantiza con

el recurso de apelación299. De manera que si como consecuencia de un recurso

fiscal se debe anular parcialmente la sentencia y agravar la pena, lo procedente es

el reenvío. También en el caso de recursos por el fondo planteados por el MP

contra sentencias absolutorias. Al declararlos con lugar, se debe ordenar el

reenvío. Porque según la Corte IDH en la última sentencia de cumplimiento, lo

293 ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto SRL, Buenos Aires,2000, p 462.294 MANZINI, , Vincenzo., Tratado de Derecho Procesal Penal, EJEA, Buenos Aires, 1951, (traducción de la última edición italiana en 1949), Tomo V, p 464. 295 Es evidente que este novum iudicium no tiene la misma amplitud que los procesos escritos, por razones obvias.296 JIMENEZ, Edwin, VARGAS, Omar, Nuevo Régimen de impugnación de la sentencia penal, Escuela Judicial, San José, 2011, p. 133. 297 MAIER, Julio, La impugnación del acusador: ¿un caso de ne bis in Ídem?, en REVISTA DE CIENCIAS PENALES No. 12, Asociación de Ciencias Penales, 1996, p. 10298SALA CONSTITUCIONAL, Voto 2050-02.299Corte IDH, Informe del 22 de noviembre de 2010 http://www.corteidh.or.cr/pais.cfm?id_Pais=1

175

que garantiza el derecho al recurso contenido en el artículo 8.2.h es el recurso de

apelación que aprobó Costa Rica, y no la casación, que apenas se cita en la

resolución indicada. Y una absolutoria apelada por el MP, si se llegara a convertir

en una condena por parte del Tribunal de Apelaciones, se trataría de una nueva

condena sin derecho al recurso de apelación, lo que violaría las disposiciones de

la Corte IDH300.

Lamentable es la derogación del artículo 451 bis luego reenumerado a 466

bis, en cuanto establecía: “El Ministerio Público, el querellante y el actor civil no

podrán formular recurso de casación contra la sentencia que se produzca en el

juicio de reenvío que reitere la absolución del imputado dispuesta en el primer

juicio, pero sí podrán hacerlo en lo relativo a la acción civil, la restitución y las

costas”, tan en línea con el pensamiento de MAIER301.

Pero el abuso del reenvío, especialmente cuando se declara con lugar un

recurso interpuesto a favor del imputado, genera un atraso excesivo en la

administración de justicia, ya que tiene como consecuencia un nuevo juicio, una

nueva apelación, una posible casación y una eventual revisión, lo que podría

afectar el derecho a ser juzgado en un plazo razonable contenido en el artículo

7.5 del Pacto de San José302. Este fenómeno también se observa en otras

legislaciones latinoamericanas, como el CPP de Nicaragua que instauró juicio por

jurados facultativo, y recurso de apelación desde el año 2001303.

La forma de evitar el posible abuso del reenvío la encontramos en la

siguiente frase del artículo 465 supra citado, que a pesar de su oscuro contenido

300 Ídem. En igual sentido: SALA CONSTITUCIONAL, No. 7497 de las 15:39 horas del 21 de octubre de 1998.301 MAIER, Julio, La impugnación del acusador…, 1996, p. 10. También a favor del instituto: SALAZAR MURILLO, Ronald, La doble conformidad y la disparidad en el acceso a casación, en AAVV: DERECHO PROCESAL PENAL COSTARRICENSE, Asociación de Ciencias Penales Tomo II, San José, 2008, p.733. 302 El plazo de prisión preventiva también es excesivo y podría afectar el derecho contenido en el artículo 7.5 del Pacto de San José. Con la nueva redacción del artículo 258 del CPP y del artículo 9 de la Ley de delincuencia organizada, los plazos máximos de prisión preventiva pueden llegar a 3 años y medio, y 5 años respectivamente, lo cual en mi criterio rebasa toda proporcionalidad. 303El artículo 385 del CPP de Nicaragua estable como consecuencia de la apelación el reenvío. Fuente: http://legislacion.asamblea.gob.ni/Normaweb.nsf/($All)/5EB5F629016016CE062571A1004F7C62?OpenDocument

176

genera algunas posibilidades de solución: “En los demás casos, enmendará el

vicio y resolverá el asunto de acuerdo con la ley aplicable”(¿Cuales son “los

primeros casos”?) La norma encierra un enorme error lógico gramatical. Porque

primero se indica que “Si el tribunal de apelación estima procedente el recurso,

anulará total o parcialmente la resolución impugnada”. Cuando se afirma que “En

los demás casos, enmendará el vicio y resolverá el asunto de acuerdo con la ley

aplicable, la frase “en los demás casos”, debería en principio entenderse que se

refiere a los casos en donde el tribunal no estima procedente el recurso. Pero esto

resultaría absurdo. Veamos: la interpretación gramatical completa sería que

cuando estime procedente el recurso anula la sentencia, pero cuando no lo estime

procedente (que sería en los demás casos), ¡enmendará el vicio y resolverá

conforme a derecho!304 Este error se viene arrastrando del artículo originalmente

numerado como 450, luego reenumerado como 465, relativo a la casación y ya

derogado. La copia es textual. Como no se sabe cuándo se debe ordenar el

reenvío, y cuando se debe resolver el fondo del asunto, eso significa que el

Tribunal ordena el reenvío cuando así lo considere oportuno305. De manera que

tienen la palabra los jueces de apelación. Están facultados para no abusar del

reenvío. Esperemos que lo hagan.

El aspecto más positivo de la norma en comentario es la consagración del

principio de ne reformatio in pejus. En el tema del reenvío cobra una importancia

radical la jurisprudencia. Con la Ley de Apertura de la Casación del año 2006, se

estableció, al menos a nivel legislativo, una apelación limitada con el nombre de

casación. Pero el abuso del reenvío en el actual sistema, puede convertir a la

apelación en una simple casación con un nombre equivocado.

304 Esto encierra la enorme contradicción de afirmar que un recurso no procedente puede modificar el fallo.305 Ambigüedad similar, aunque con redacción más sencilla, aparece en el artículo 422 del CPP de la República Dominicana, que instauró la apelación desde el año 2007. Se dice que procede el reenvío si se debe revalorar la prueba. Fuente: http://www.suprema.gov.do/PDF_2/codigos/Codigo_Procesal_Penal.pdf. Peor aún en el Código de Procedimiento Penal de Colombia que instauró la apelación desde el año 2004, pero que es omiso en cuanto al modo de proceder cuando se declare con lugar el recurso: Código Penal y Código de Procedimiento Penal, Temis, Bogotá, 2005, p. 516 y 517.

177

“Artículo 466.- Juicio de reenvío. El juicio de reenvío deberá ser celebrado por el mismo tribunal que dictó la sentencia, pero integrado por jueces distintos. El recurso de apelación que se interponga contra la sentencia del juicio de reenvío deberá ser conocido por el tribunal de apelación de sentencia respectivo, integrado por jueces distintos de los que se pronunciaron en la ocasión anterior. De no ser posible integrarlo con nuevos jueces, porque el impedimento cubre a titulares y suplentes, o no se cuenta con el número suficiente de suplentes, la competencia será asumida por los titulares que sean necesarios, no obstante la causal y sin responsabilidad disciplinaria respecto de ellos.”

Como lo indiqué arriba, considero que se debería eliminar el reenvío, como

lo hizo Alemania en las apelaciones en el año 1987306, o al menos reducirlo a su

mínima expresión. El reenvío se puede limitar, pero no se puede eliminar del todo

pues en los casos de recursos por el fondo planteados por el MP contra

sentencias absolutorias, o recursos que tiendan a conseguir una calificación

jurídica más gravosa para el imputado, se impone la necesidad de reenviar para

no afectar el derecho al recurso de apelación, por las razonas expuestas arriba.

“TRANSITORIO III.- (…)En los asuntos que se encuentren pendientes de resolución y que se haya alegado con anterioridad la vulneración del artículo 8.2 h de la Convención Americana de Derechos Humanos, al recurrente se le brindará el término de dos meses para readecuar su recurso de casación a un recurso de apelación, el cual se presentará ante los antiguos Tribunales de Casación o la Sala Tercera, según corresponda, que remitirán el expediente ante los nuevos Tribunales de Apelación para su resolución. Bajo pena de inadmisibilidad se deberá concretar específicamente el agravio. La presente Ley entrará en vigencia dieciocho meses después de su publicación”.

A parte del transitorio relativo a la posible revisión en asuntos con sentencia

firme donde se haya alegado violación al derecho de recurrir, esta norma permite

readecuar el recurso a una apelación. No deja de ser incongruente la idea de

convertir un recurso de casación en uno de apelación, sobre todo si se tiene en

306 ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto SRL, Buenos Aires, 2000, p 462. En igual sentido: PASTOR, Daniel, La nueva imagen de la casación penal, Ad Hoc, Buenos Aires, 2001, p. 186.

178

cuenta que en los ordenamientos modernos toda casación es una casación

ampliada, y desde ese punto de vista es una apelación limitada. Tómese en

cuenta además que la misma Ley de Creación del recurso de apelación indica que

con la Ley de Apertura de la casación ya se habían cumplido las demandas de la

Corte IDH en el caso de Mauricio Herrera307. No habría cambios ni en la posibilidad

de ofrecer prueba ni en las facultades de resolución por parte del tribunal, de

manera que esta norma resulta meramente cosmética. La la posible revisión en

asuntos con sentencia firme donde se haya alegado violación al derecho de

recurrir, establece un plazo tan corto que la convierte en una posibilidad casi nula.

En criterio de LLOBET el proyecto de creación de la Ley de Apelación no suponía

ninguna ampliación al derecho de recurrir sino un simple cambio de nomenclatura,

ya que siguiendo la terminología de Ferrajoli, implicaba un mero juicio sobre el

juicio (función fiscalizadora) y no un juicio sobre el hecho (función renovadora)308.

Estimaba el citado jurista que proyecto pretendía restaurar una estructura judicial

napoleónica, donde la Sala Tercera volvía a ser superior jerárquico y

administrativo del Poder Judicial, a pesar que ante los medios se indicaron otros

motivos diversos309. En m criterio las observaciones de LLOBET son totalmente

aplicables a la ley tal y como fue aprobada por la Asamblea Legislativa. Lo

endeble de su obligación de los Tribunales de Apelación en cuanto a recibir

prueba, junto con la posibilidad de reenviar en vez de resolver el asunto, harán en

la práctica que los tribunales de apelación jamás se pronuncien sobre el fondo del

asunto, que es la esencia de una apelación. Un tribunal que sólo confirma o anula

sentencias se parece mucho a la casación francesa, de carácter esencialmente

negativo (función fiscalizadora). Pero la misma casación monárquica del Siglo

XVII, y la napoleónica del Siglo XIX, se vio forzada a una evolución para terminar

307 LLOBET, Javier, Proceso Penal Comentado, EJC, 4ª Ed., San José. 2009, p. 641.308 Ídem, p. 642.También recoge el autor críticas al proyecto hechas por muchos de los entonces jueces de casación, en un sentido similar: Ídem, p.643.309 Ídem, pp. 641-643.

179

conociendo el fondo del asunto (función renovadora)310 . Creo que debemos hacer

una correcta lectura histórica, e iniciar el camino hacia una apelación realmente

positiva y no solo negativa. El abuso del reenvío le da a la apelación un carácter

meramente fiscalizador, no renovador. En terminología de Ferrajoli, esto significa

que se hace un juicio sobre el juicio, más no un juicio sobre el fondo del asunto.

Una idea central de la apelación es la renovación de la litis. Y la recepción de

pruebas. Un recurso que en la práctica no posibilita que se reciban pruebas y que

produce sólo reenvíos, es en realidad una casación con nombre equivocado.

Por otro lado, las dudas generadas por el fallo de la CORTE IDH de 2004 siguen

vigentes. Como indicamos líneas atrás, del texto de dicho fallo se desprende que

lo que no satisfizo las exigencias de la CADH fue la forma en que la Sala Tercera

resolvió los recursos de casación presentados tanto por Mauricio Herrera como

por su defensor, y no el recurso de casación en sí mismo considerado. Esos

recursos de casación no constituyeron un recurso amplio, ya que ni siquiera se

pronunciaron sobre todas las cuestiones alegadas por la defensa, y sobre los

aspectos que sí hubo pronunciamiento la respuesta fue escueta y superficial. Las

interrogantes se mantienen. Si lo que falló en el caso de Mauricio Herrera fue la

aplicación de la ley, y no la ley, ¿por qué se pidió reformar el ordenamiento? Y por

otro lado, si lo que falló fue el ordenamiento, y no su aplicación en el caso

concreto, ¿por qué en la sentencia no se dijo ni una palabra sobre el ordenamiento

jurídico costarricense? La nueva Ley de Apelaciones no garantiza el

cumplimiento del derecho al recurso contenido en el Pacto de San José, pues si

los tribunales de apelación siguen resolviendo de manera formalista, pueden

fácilmente incurrir en el error que se observó en el caso del periodista Mauricio

Herrera, en donde no se pronunciaron sobre todas las cuestiones alegadas por la

defensa, y sobre los aspectos que sí hubo pronunciamiento la respuesta fue

escueta y superficial. Podrían surgir nuevas demandas. La Corte IDH ha dejado

310 Ver Supra I.2.

180

entrever esta posibilidad, cuando indicó en la sentencia de cumplimiento del 22 de

noviembre de 2010: “La futura aplicación del recurso de apelación de sentencia

no es materia de la supervisión de cumplimiento del caso Herrera Ulloa”. Eso

significa que podría ser materia de otros casos.

4. LA ACTUAL CASACION.

Según el artículo 467 del CPP en su nueva redacción, el recurso de casación

penal procederá contra las sentencias dictadas por los tribunales de apelación.

Veamos las disposiciones del siguiente artículo:

“Artículo 468.- Motivos. El recurso de casación podrá ser fundado en alguno de los siguientes motivos: a) Cuando se alegue la existencia de precedentes contradictorios dictados por los tribunales de apelaciones, o de estos con precedentes de la Sala de Casación Penal. b) Cuando la sentencia inobserve o aplique erróneamente un precepto legal sustantivo o procesal. Para los efectos del inciso a) de este artículo se entiende por precedente, únicamente, la interpretación y aplicación de derecho relacionada directamente con el objeto de resolución. Cuando el precepto legal que se invoque como inobservado o erróneamente aplicado constituya un defecto del procedimiento, para que el recurso proceda deberá dirigirse contra los actos sancionados con inadmisibilidad, caducidad, ineficacia o nulidad, siempre que el recurrente haya reclamado, oportunamente, la subsanación del defecto o haya hecho manifestación de recurrir en casación. Queda a salvo lo dispuesto en el artículo 178 de este Código, referido a defectos absolutos”

En el año 2004, el magistrado Daniel González sometió a Corte Plena el

Proyecto de Ley de Apertura de la Casación Penal, que luego pasó a la Asamblea

Legislativa y culminó con la ley que lleva el mismo nombre. La única propuesta del

proyecto original que no prosperó en Corte Plena fue la de conceder a la Sala

Tercera la facultad de resolver casos de jurisprudencia contradictoria en forma

181

vinculante. En la sesión de corte plena del 13 de diciembre de 2004 el

magistrado MORA, presidente de la Corte, indicó: “Ya la casación penal española

tiene 34 magistrados y la italiana creo que son 38 o 42 y ya se dejaron de

preocupar por la jurisprudencia contradictoria, simplemente existe. Desde que hay

seres humanos que interpretamos de diferente forma los hechos y el derecho,

pues hay la posibilidad de que se den fallos contradictorios”311. Para FERRAJOLI

el valor de la posibilidad de recurrir la sentencia es tan importante que debe

prevalecer sobre el fin de lograr la aplicación e interpretación uniforme de las

leyes312. Esta aplicación uniforme de las leyes está ligada al principio

constitucional de igualdad313, por lo que en el ámbito nacional se ha propuesto que

la misma funcione como un motivo de revisión314. LLOBET ha señalado que

detrás de esta reforma puede existir un interés en conformar el modelo

napoleónico de casación, donde la Sala Tercera es a la vez el superior jerárquico

y administrativo de los jueces315. Esta concepción de corte tipo de Corte

napoleónico ha llevado a algunos a afirmar quela casación tiene finalidad de

ejercer control disciplinario de los jueces, en forma paralela a la Inspección

Judicial316, lo cual confirma la tesis de LLOBET recién indicada. En mi criterio esta

causal de casación afecta directamente el principio de independencia judicial,

pues es evidente que su finalidad o al menos su función es mantener el control

sobre los jueces de inferior rango (¿control disciplinario?) que a veces son,

retomando la famosa frase de CASTILLO, los jueces mejor informados! 317. 311 Ver Sesión Extraordinaria de Corte Plena No. 38-2004 del 13 de diciembre de 2004, Artículo XIII. http://www.poder-judicial.go.cr/secretaria/listado_actas_corte.asp?directorio=./actas_corte/&a=2004 312 FERRAJOLI, Luigi, “Los valores de la doble instancia y la nomofilaquia”, en Nueva Doctrina Penal, 1996/B, Editores del Puerto S.R.L, 1996313 JIMENEZ, Edwin, VARGAS, Omar, Nuevo Régimen de impugnación de la sentencia penal, Escuela Judicial, San José, 2011, p. 80.314 BARRANTES ARROYO, Karla M, “Jurisprudencia Contradictoria y Principio De Igualdad En La Casación Penal” Tesis para optar al título de Licenciada en Derecho, UCR, San José, 2010.315 LLOBET, Javier, Proceso Penal Comentado, EJC, 4ª Ed., San José. 2009, p. 643. 316 JIMENEZ, Edwin, VARGAS, Omar, Nuevo Régimen de impugnación de la sentencia penal, Escuela Judicial, San José, 2011, p105.317 En contra de la nomofilaquia como fin: ARCE VIQUEZ, Jorge Luis, Sobre los fines de la casación penal. De la nomofilaquia al progreso de la razón judicial en la democracia, en: RIVERO, Juan M., LLOBET,

182

En la sesión de Corte Plena No. 12 del 20 de abril de 2009, a solicitud de la

Asamblea Legislativa, el Magistrado Arroyo presentó un informe relativo al

Proyecto de Ley de Apelación Penal, No. 17.143, en donde proponía una casación

absolutamente restringida: “ARTICULO 116 bis.- Motivos de casación.  Los

motivos que justifican la casación son los siguientes: a. La existencia de

precedente contradictorio con otro tribunal superior penal juvenil o con el tribunal

de apelación de sentencia. B. La violación al debido proceso y al derecho de

defensa, cuando ésta se produzca en el procedimiento que resuelve el recurso de

apelación de la sentencia318”. Sin embargo esta propuesta no prosperó. En vez de

adoptar una casación restringida, el texto de la ley adoptó como motivo de

casación, además del tema de la jurisprudencia contradictoria “cuando la

sentencia inobserve o aplique erróneamente un precepto legal sustantivo o

procesal”. La violación a la ley procesal incluye la falta de fundamentación (art.

142 CPP), lo que permite, tal y como lo hizo el Código de Córdoba de 1939,

conocer los hechos, o en mejor terminología, el fondo del asunto319. Es labor

pendiente constatar si en la práctica la jurisprudencia va a obedecer la voluntad

del legislador. Lo cierto del caso es que las modificaciones sufridas por el proyecto

en el seno del primer Poder de la República, posibilitan, al menos a nivel

legislativo, un sistema de triple instancia. El único escollo lo presenta lo dispuesto

en el artículo 471, que permite la declaratoria de inadmisibilidad de la casación

“cuando el recurso tenga como finalidad modificar los hechos probados”, en

abierta contradicción al texto del artículo en comentario. Veamos:

Javier (compiladores) DEMOCRACIA JUSTICIA Y DIGNIDAD HUMANA, Homenaje a Walter Antillón, EJC, 2004, p. 351. A favor de su implementación: RODRIGUEZ, Alexander, La casación penal en Costa Rica: De la apertura a la uniformidad, en: LLOBET, Javier, DURAN, Douglas, POLITICA CRIMINAL EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO, Homenaje a Enrique Castillo, EJC, San José, 2010, p. 672. Cfr. CASTILLO GONZALEZ, Francisco, “Derecho de impugnación de la sentencia condenatoria y derechos humanos”, Revista de Ciencias Jurídicas No, 41, mayo de 1980, p. 36.318 www.poder-judicial.go.cr/secretaria/actas_corte/2009/012-2004.rtf 319 Ver supra III.1

183

“Artículo 471.- Admisibilidad y trámiteEl trámite de admisibilidad estará a cargo de la Presidencia de la Sala que declarará inadmisible el recurso cuando no se cumplan los requisitos legales para su interposición, según lo establece el artículo 469 anterior; además, cuando la resolución no sea recurrible, la parte no tenga el derecho de recurrir, cuando el recurso tenga como finalidad modificar los hechos probados, o cuando el recurso sea absolutamente infundado, en cuyo caso lo declarará así y devolverá las actuaciones al tribunal de origen. Si el recurso es admisible, se asignará a un magistrado instructor, la Sala lo sustanciará y se pronunciará sobre los motivos planteados. Si el recurso es admisible y no se considera necesario convocar a una audiencia oral, la Sala dictará sentencia”

Como se dijo, esta norma es totalmente contradictoria con el artículo 468.

La declaratoria de inadmisibilidad de la gestión “cuando el recurso tenga como

finalidad modificar los hechos probados”, dejaría por fuera todos los reclamos por

violación a la ley procesal, específicamente la violación al deber de

fundamentación contenido en el artículo 142 del CPP. Esta contradicción debería

resolverse con base en el principio de interpretación restrictiva, contenido en el

artículo 2 del CPP, según el cual deberán interpretarse restrictivamente las

disposiciones legales que limiten el ejercicio de un poder o un derecho a las partes

procesales. La aparente restricción al derecho de plantear un recurso de casación

por violación a la norma procesal que exige la correcta fundamentación de las

sentencias, contenida en el artículo 471, debe resolverse a favor de la posibilidad

del ejercer ese derecho, según lo regulado en el artículo 468 inciso b, que permite

la casación “b) Cuando la sentencia inobserve o aplique erróneamente un

precepto legal sustantivo o procesal”. Además el artículo 473 establece: “Si la

Sala de Casación estima procedente el recurso por violación de ley procesal,

anulará, total o parcialmente, la resolución impugnada y ordenará la reposición del

procedimiento y resolución del tribunal de apelación de la sentencia”. Esta norma

interpretada en conjunto con las anteriores y en forma restrictiva, permite

interpretar a favor de la posibilidad de revisar los defectos de fundamentación de

184

la sentencia de apelación en sede de casación, incluso cuando esos defectos

impliquen modificar los hechos probados. Cualquier interpretación distinta es

ilegal, por violación al artículo 2 del CPP320.

“Artículo 469.- Interposición. El recurso de casación será interpuesto bajo sanción de inadmisibilidad, ante el tribunal que dictó la resolución, dentro del plazo de quince días de notificada, mediante escrito o cualquier otro registro reglamentariamente autorizado. Deberá estar debidamente fundado y citará, con claridad, las disposiciones legales que se consideren inobservadas o erróneamente aplicadas, o bien, la mención y el contenido de los precedentes que se consideren contradictorios; en todo caso, se indicará cuál es el agravio y la pretensión. Deberá indicarse, por separado, cada motivo con sus fundamentos. Fuera de esta oportunidad no podrá aducirse otro motivo”

Esta norma recoge el derogado 460, relativo a casación. Contiene la misma

regulación, sin cambios trascendentales. Encierra un riesgo, y es que la casación

funcione como en la década de los 80, con un riguroso análisis de admisibilidad.

Recordemos que la flexibilidad al analizar los requisitos de admisibilidad es un

“terreno movedizo”. Como se indicó arriba, los requisitos formales de

admisibilidad del recurso han estado muy mal delimitados, tanto en el Código de

1973 como en el de 1996, incluso en su texto actual. De manera que todo puede

quedar librado a la interpretación jurisprudencial, cuyo interés burocrático en

evitar la saturación del trabajo puede tender hacia el formalismo excesivo321. Esto

se confiesa de antemano en el Proyecto de Ley 17.432, que dio base a la actual

reforma, en su exposición de motivos: “La Sala Tercera de la Corte Suprema de

320 Sobre la supuesta prevalencia del cuestionado principio de la intangibilidad de los hechos probados en casación: JIMENEZ, Edwin, VARGAS, Omar, Nuevo Régimen de impugnación de la sentencia penal, Escuela Judicial, San José, 2011, p 173. En igual sentido: DE LA RUA, El recurso de casación en el derecho positivo argentino, Victor Zavalía Editor, Buenos Aires, 1968.P. 113321 Ver supra, III.3

185

Justicia se queda con la función de uniformar los precedentes contradictorios,

ejercer el control sobre violaciones al debido proceso y derecho de defensa de las

partes intervinientes y conocer de todas las acciones de revisión incoadas. Los

motivos autorizados en esta sede deben tener rígidos criterios de admisibilidad y

procedibilidad. En este punto lo que conviene es evitar que la casación/revisión se

convierta en una tercera instancia”322.

A pesar de los motivos confesados en la exposición de motivos del texto

original, considero que el examen de admisibilidad debe hacerse en forma flexible,

para respetar el principio de interpretación restrictiva. Además, así lo ha resuelto la

Sala Constitucional: “integra el debido proceso la interpretación de las

formalidades del recurso de casación de la manera más favorable al imputado”323.

En la exposición de motivos se comete el error de creer que el formalismo es un

principio procesal de la casación, cuando lo cierto del caso es que el formalismo

fue una perversión del sistema, una costumbre judicial tendiente a simplificarse el

trabajo. El voto 1739-92 de la Sala Constitucional relativo el debido proceso

arremete contra el formalismo procesal324. Los “rígidos criterios de admisibilidad”

nunca han estado en la ley325, sino en las torcidas practicas de la jurisprudencia.

“Artículo 470.- Audiencia. Interpuesto el recurso, el tribunal que dictó la sentencia de apelación dará audiencia a los interesados por el término de cinco días, durante los cuales deberán señalar el lugar o la forma para recibir notificaciones en alzada y también podrán formular adhesiones. Si se produce alguna adhesión, el tribunal conferirá nueva audiencia a las partes restantes sobre este extremo, por el término de cinco días. Vencidos estos plazo, remitirá el expediente a la Sala de Casación”.

322 Texto base del expediente legislativo 17.432, tramitado en la Asamblea Legislativahttp://www.asamblea.go.cr/Centro_de_Informacion/Consultas_SIL/Pginas/Detalle%20Proyectos%20de%20Ley.aspx?Numero_Proyecto=17143323 SALA CONSTITUCIONAL, No. 7498 de las 15:42 horas del 21 de octubre de 1998.324 En igual sentido: CRUZ CASTRO, Fernando, La Nulidad por la Nulidad, la Justicia Pronta y Cumplida y la vigencia del Formalismo Procesal, Corte Suprema de Justicia, Escuela Judicial, San José, 1994325 Al menos no en nuestro CPP. Si se observa, por ejemplo, en el proceso civil medieval.

186

Esta norma repite el derogado 461, y el vigente artículo con el mismo

número, lo cual significa que la adhesión opera tanto en casación como en

apelación.

“Artículo 472.- Audiencia oral. Si al interponer el recurso, al contestarlo o al adherirse a él, alguno de los interesados considera necesario exponer oralmente sus alegaciones, solicitará audiencia oral a la Sala que la fijará dentro de los quince días de recibidas las actuaciones. Igual procedimiento se seguirá si la Sala, de oficio, estima necesaria su realización. Para celebrar la audiencia oral regirán las reglas dispuestas para el recurso de apelación. La resolución del caso se dictará inmediatamente después de realizada la audiencia, salvo que la complejidad del asunto obligue a su postergación”

Retoma el artículo 463 derogado. Esta norma indica que la audiencia oral

se rige reglas de apelación, lo que permite sentencia oral de sala tercera.

Artículo 473.- Resolución y efectos extensivos. Si la Sala de Casación estima procedente el recurso por violación de ley procesal, anulará, total o parcialmente, la resolución impugnada y ordenará la reposición del procedimiento y resolución del tribunal de apelación de la sentencia. Cuando la anulación sea parcial, se indicará el objeto concreto del nuevo procedimiento o resolución. En los demás casos, la Sala, al acoger el recurso, enmendará el vicio y resolverá el asunto de acuerdo con la ley aplicable. Cuando lo estime pertinente, para tutelar el derecho del imputado a un recurso que implique el examen integral del juicio y la sentencia, la Sala podrá disponer la anulación del debate, las resoluciones que de él dependan y se ordenará su reposición mediante reenvío al tribunal de juicio. Para la toma de su decisión, la Sala tendrá a su disposición los registros del juicio y del procedimiento de apelación de sentencia. Solamente se podrá ofrecer prueba cuando el recurso se fundamente en un defecto de procedimiento y se discuta la forma en que fue llevado a cabo un acto, en contraposición a los registros del procedimiento de apelación de la sentencia. Si por efecto de la resolución del recurso la Sala considera que debe cesar la prisión del imputado, ordenará directamente la libertad”

187

Esta norma garantiza la posibilidad de plantear una casación por defectos

procesales, incluyendo la falta de fundamentación, tal y como se expresó líneas

atrás. Es evidente que restringe la prueba sobre el fondo del asunto y sobre los

hechos acusados, pero esto no significa que no se puedan modificar los mismos,

no a raíz de nuevas pruebas, sino como derivado de los defectos de

fundamentación. Esta norma parece reinstaurar la regla fondo-forma, vigente en el

Código de PP de 1973, en los artículos 482 y 483. Según este regla, en el caso

de recursos por el fondo (violación a la ley sustantiva) la Sala anula la sentencia y

dicta ella misma la que en derecho corresponde, y en casos de recursos por la

forma (violación a la ley procesal), ordena el reenvío.

“Artículo 474.- Prohibición de reforma en perjuicio. Cuando el recurso ha sido interpuesto solo por el imputado, o a su favor, en la resolución de la Sala o en el juicio de reenvío no se podrá imponer una sanción más grave que la impuesta en la sentencia anulada, ni desconocer los beneficios que en esta se hayan acordado”

Esta norma retoma el artículo 466, derogado. El principio de ne reformatio

in pejus también rige para la apelación, según lo dispone el artículo 465.

“Artículo 475.- Juicio de reenvío. El juicio de reenvío a la instancia de juicio o a la de apelación de sentencia deberá ser celebrado por el mismo tribunal que dictó la resolución anulada, pero integrado por jueces distintos. El recurso de casación que se interponga contra la sentencia del juicio de reenvío del tribunal de apelación deberá ser conocido por la Sala de Casación, integrada por magistrados distintos de los que se pronunciaron en la ocasión anterior. De no ser posible integrarlo con nuevos magistrados, porque el impedimento cubre a titulares y suplentes, o no se cuenta con el número suficiente de suplentes, la competencia será asumida por los titulares que sean necesarios, no obstante la causal y sin responsabilidad disciplinaria respecto de ellos.”

188

Con respecto al reenvío véase lo dicho respecto de la apelación326.

En mi criterio esta causal de casación por jurisprudencia contradictoria

afecta directamente el principio de independencia judicial, pues es evidente que su

finalidad o al menos su función es mantener el control sobre los jueces de inferior

rango. Por otro lado la casación puede tener algún valor para los destinatarios de

la norma si se permite conocer los hechos o en mejor terminología el fondo del

asunto. La declaratoria de inadmisibilidad de la gestión “cuando el recurso tenga

como finalidad modificar los hechos probados” contenida en el artículo 471 debe

ser interpretada restrictivamente y en conjunto con los artículos 142, 468 y 473,

permitiendo la posibilidad de revisar los defectos de fundamentación de la

sentencia de apelación en sede de casación, incluso cuando esos defectos

impliquen modificar los hechos probados. Finalmente el examen de admisibilidad

debe hacerse en forma flexible, para respetar el principio de interpretación

restrictiva, y la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional327. Se ha

cometido el error de creer que el formalismo es un principio procesal de la

casación, cuando lo cierto del caso es que el formalismo fue una perversión del

sistema, una costumbre judicial tendiente a simplificarse el trabajo. Los “rígidos

criterios de admisibilidad” nunca han estado en la ley, sino en las torcidas

practicas de la jurisprudencia.

Si la nueva casación es formalista en la jurisprudencia de admisibilidad –en

la legislación los requisitos son simples-, y no modifica los hechos probados, esto

significa que tendrá una simple función de imponer criterios jurídicos a los

tribunales inferiores de menor rango. Recordemos que esos jueces son a la vez

subalternos de los magistrados desde el punto de vista administrativo. La casación

sería un recurso cuya función no es dar garantías a los administrados, sino

concentrar poder en los jerarcas. Un recurso de este tipo debe ser eliminado. El

326 Sobre apelación y casación en la materia penal juvenil: JIMENEZ, Edwin, VARGAS, Omar, Nuevo Régimen de impugnación de la sentencia penal, Escuela Judicial, San José, 2011, p 214.327 SALA CONSTITUCIONAL, No. 7498 de las 15:42 horas del 21 de octubre de 1998.

189

pueblo costarricense puede prescindir de él, además de que la duración del

proceso se disminuiría considerablemente.

5. PROCEDIMIENTO DE REVISION

El artículo 408 establece:

“Artículo 408.- ProcedenciaLa revisión procederá contra las sentencias firmes y a favor del condenado o de aquel a quien se le haya impuesto una medida de seguridad y corrección, en los siguientes casos:a) Cuando los hechos tenidos como fundamento de la condena resulten inconciliables con los establecidos por otra sentencia penal firme.b) Cuando la sentencia se haya fundado en prueba cuya falsedad se haya declarado en fallo posterior firme.c) Si la sentencia condenatoria ha sido pronunciada a consecuencia de prevaricato, cohecho, violencia o cualquier otro delito o maquinación fraudulenta, cuya existencia se haya declarado en fallo posterior firme, salvo que se trate de alguno de los casos previstos en el inciso siguiente.d) Cuando se demuestre que la sentencia es ilegítima a consecuencia directa de la introducción de prueba ilegal o de una grave infracción a sus deberes cometida, por un juez, aunque sea imposible proceder por una circunstancia sobreviniente.e) Cuando después de la condena sobrevengan o se descubran nuevos hechos o nuevos elementos de prueba que solos o unidos a los ya examinados en el proceso evidencien que el hecho no existió, que el condenado no lo cometió o que el hecho cometido encuadra en una norma más favorable.f) Cuando una ley posterior declare que no es punible el hecho que antes se consideraba como tal o que merece una penalidad menor, o bien, cuando la ley que sirvió de base a la condenatoria haya sido declarada inconstitucional. La revisión procederá aun en los casos en que la pena o la medida de seguridad hayan sido ejecutadas o se encuentren extinguidas.”

190

Esta norma mantiene las causales clásicas de revisión, contenidas en el

derogado artículo 408, eliminando definitivamente la revisión por violación al

debido proceso, contenida en el inciso g del citado artículo, y ajena a la naturaleza

de la revisión328. La causal del inciso a (sentencias inconciliables) fue adoptada

por los revolucionarios franceses durante la corta vigencia del jurado329. El

antecedente del inciso “e” es el inciso “5” del artículo 359 de la

Strafprozessordnung de 1877, que establece: “Será admisible la revisión favorable

al condenado de un proceso terminado por sentencia con efectos de cosa

juzgada: (...) 5. Cuando se presentasen nuevos hechos o medios de prueba que

solos o en unión con las pruebas anteriormente aducidas, fuesen apropiadas para

fundar la absolución del acusado o, en aplicación de otra ley penal más benigna,

otro castigo menor u otra resolución esencialmente distinta sobre una medida de

correccción y de seguridad” 330. Esta disposición legal influyó en la reforma al Code

d’Instruction Criminelle de 1808, casi cien años después de su promulgación.

Mediante la ley del 8 de junio 1895 se modificó el artículo 443 de dicho cuerpo

normativo, incluyendo una causal general de revisión, para los casos en que

aparezcan nuevos hechos o nuevas pruebas que demuestren la inocencia del

condenado331.

Es de particular interés el caso de la retractación de los ofendidos. La

jurisprudencia ha sido reacia a darles validez, ya que se requiere de un “fallo

posterior firme”, aunque no necesariamente de una sentencia condenatoria332

Estas causales clásicas de revisión pretenden dejar una posibilidad de solventar el

328 A favor de permitirla por una única vez: SALAZAR MURILLO, Ronald, La revisión de la sentencia penal por violación al debido proceso, en: LLOBET, Javier (coordinador), JUSTICIA PENAL Y ESTADO DE DERECHO, Homenaje a Francisco Castillo, EJC, San José, 2007, p. 487.329 CASTILLO GONZALEZ, Francisco, El Recurso de Revisión en Materia Penal, Colegio de Abogados, San José, 1980, p23330 Ver : GOMEZ COLOMER, op. cit., p. 390.331 GARRAUD, Rene, Précis de Droit Criminel, 14ª Ed., Recueil Sirey S.A., Paris, 1926, p.1033. Un amplio análisis del significado de esta causal en la doctrina alemana: CASTILLO GONZALEZ, Francisco, El Recurso de Revisión en Materia Penal, Colegio de Abogados, San José, 1980. 332CASTILLO GONZALEZ, Francisco, El Recurso de Revisión en Materia Penal, Colegio de Abogados, San José, 1980, p 105.

191

error en casos muy calificados, como prueba falsa, dolo del juez o de los testigos,

y ley posterior más favorable.

“Artículo 410.- Formalidades de interposición. La revisión será interpuesta, por escrito, ante la Sala de Casación Penal. Contendrá la referencia concreta de los motivos en que se basa y las disposiciones legales aplicables. Se adjuntará, además, la prueba documental que se invoca y se indicará, en su caso, el lugar o archivo donde ella está. Asimismo, deberán ofrecerse los elementos de prueba que acrediten la causal de revisión invocada. En el documento de interposición deberá designarse a un abogado de su confianza. Si no lo hace, el tribunal lo prevendrá sin perjuicio de nombrar a un defensor público, en caso de ser necesario. Artículo 411.- Admisibilidad. Cuando la demanda haya sido presentada fuera de las hipótesis que la autorizan o resulte manifiestamente infundada, el tribunal, de oficio, declarará su inadmisibilidad. El tribunal substanciará la acción y se pronunciará sobre el fondo, aun cuando estime que en su redacción existen defectos. Si considera que estos le impiden, en forma absoluta, conocer del reclamo, le prevendrá a la parte su corrección, conforme al artículo 15 de este Código, puntualizándole los aspectos que deben ser aclarados y corregidos. Si los defectos no se corrigen, resolverá lo que corresponda. No será admisible plantear, por la vía de revisión, asuntos que ya fueron discutidos y resueltos mediante la apelación de sentencia o en casación.”

Estos dos artículos básicamente mantienen la regulación anterior sobre la

revisión. Transfiere todas las revisiones a la Sala Tercera, lo cual no implica una

carga inmanejable, toda vez que la mayoría de las revisiones se interponían por la

causal derogada de violación al debido proceso.

La mayor modificación de la nueva revisión es la eliminación de la causal de

debido proceso. El resto del recurso mantiene las causales clásicas. Ante el

panorama descrito en los apartados anteriores, cabe cuestionarnos si es

conveniente eliminar la causal de revisión por violación al debido proceso. Si

tenemos jueces de apelación con una función meramente fiscalizadora o negativa,

y no renovadora o positiva, y una casación que solo ejerce el poder e impone

192

criterios jurídicos en forma arbitraria sin ejercer funciones dikelógicas, casi estaría

a favor de revivir esa causal. Ante el panorama descrito esa causal por violación al

debido proceso tendría características de súplica de justicia en el sentido más

literal del término (y del instituto romano de la suplicatio). Pero si los jueces de

apelación le conceden a las partes la merced de recibirles pruebas, y conocen

directamente el caso sin abusar del reenvío en los casos en que pueda hacerse, y

la Sala de Casación permite conocer los hechos probados en la forma simple en

que lo dispone la Ley, el panorama podría ser diferente. ¡Tiene la palabra la

jurisprudencia!

V. ORALIDAD

1. LA ORALIDAD EN EL PROCESO CIVIL.

La oralidad es un principio procesal, relativo a la forma en que se llevan a

cabo los actos procesales333. También se utiliza el término oralidad, especialmente

en materia civil, para referirse a un tipo de proceso predominantemente oral,

surgido en el siglo XIX, y que va acompañado de todo un conjunto de principios

procesales. De ese tipo de proceso nos ocuparemos en este apartado. En materia

civil la oralidad no es la simple prevalencia de lo “hablado” sobre lo “escrito” como

mecanismo de ingreso de información al proceso. El predominio de lo hablado

sobre lo escrito no es oralidad, es simple oratoria forense. Veamos, por ejemplo, el

333 Cfr. WACH, Adolf, Conferencias sobre la Ordenanza Procesal Civil Alemana, EJEA, Buenos Aires, 1958, p. 1. Considera WACH que ni siquiera se trata de un principio procesal, sino de una simple forma de comunicación. Idem. P. 57.

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caso del procedimiento civil romano: altamente formalista, pero en donde los

magistrados resolvían todo de forma oral porque existían tenedores de libros que

documentaban el proceso en actas no oficiales que pertenecían al funcionario334.

Ese tipo de “oralidad” es simple oratoria, y nada tiene que ver con el movimiento

de reforma procesal gestado en toda Europa a partir del Siglo XIX, bajo la idea-

símbolo de oralidad, como reacción al proceso medieval. A pesar de que

frecuentemente se dice que nuestro derecho “proviene” del Derecho Romano,

todavía no se ha dimensionado cuan directa e inmediata es esa influencia en los

sistemas de tradición romano–germánica, inminencia que llevó a SAVIGNY en

plena Edad Moderna a hablar de Derecho Romano “actual”335. En el Derecho

Romano hay una desproporción entre el gran desarrollo del derecho civil frente al

poco desarrollo del derecho penal, que ni siquiera estaba sistematizado en el

digesto, y se encontraba diseminado dentro de las diversas colecciones336. Casi

todas las características del Derecho Romano se reflejan en el derecho moderno

de tradición continental europea, en especial en lo relativo a la prevalencia del

derecho civil sobre el derecho penal, y el imperfecto desarrollo del derecho

procesal. Por eso es entendible la afirmación de CARNELUTTI, cuando dice que

la ciencia procesal penal es “la cenicienta del mundo del derecho”, dado su poco

desarrollo frente al procesal civil, e incluso respecto del derecho penal

sustantivo337. Como corolario de lo anterior, podemos decir que todo estudioso

serio del proceso penal debería echar siquiera un vistazo al desarrollo del proceso

334MOMMSEN, Op. Cit., p. 322. Hay casos donde la escritura era indispensable, por ejemplo, la fórmula que le entregaba el magistrado al iudex en el procedimiento formulario: SCIALOJA, Vittorio, Procedimiento Civil Romano, EJEA, Buenos Aires, 1953, p. 158. 335 SAVIGNY, F, Sistema de Derecho Romano Actual, F. Góngora y Compañía, Tomo I, Madrid, 1878.336 Ya desde finales del siglo XIX la doctrina alemana negaba la existencia de una ciencia del derecho penal romano: “el derecho penal romano no fue objeto, en su totalidad, de elaboración científica, como tampoco se nos presenta, en general, bajo la forma de un conjunto unitario”: MOMMSEM, Teodoro, Derecho Penal Romano, Temis, Bogotá, 1976, p. 338. Título original : Römisches Strafrecht, Leipzig, 1899, traducción de P. Dorado (Ver además el prólogo del autor escrito en Charlottenburgo el 29 de agosto de 1898). 337 CARNELUTTI, Francesco, Acción y Proceso, en: Serie Clásicos del derecho procesal penal, Editorial Jurídica Universitaria, México, 2002, p.2.

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civil, para no correr el riesgo de llegar a hacer formulaciones carentes de

perspectiva histórica.

De conformidad con lo expuesto, antes estudiar la oralidad en el proceso

penal costarricense es necesario hacer un pequeño repaso de la historia del

proceso civil en los sistemas de tradición romano-germánica, partiendo al menos

del derecho intermedio. En la Edad Media surgió en Europa una institución

eclesiástica que fue sinónimo de terror: la Santa Inquisición. Al amparo de tan

temible órgano represivo, se instauraron los Tribunales Eclesiásticos, encargados,

entre otras cosas, de quemar brujas en la hoguera y descuartizar herejes,

especialmente y no por casualidad, en los lugares donde se gestaban

revoluciones sociales338. Por otra parte, el derecho canónico tenía vínculos

evidentes con el derecho romano, así como con tradiciones locales, y fue

sistematizado por primera vez por Graciano en la baja Edad Media339. En el siglo

XI, en Italia, se produjo un fenómeno que habría de afectar todo el sistema

jurídico de occidente por más de mil años: la recepción del Derecho Romano. Se

dio a partir del redescubrimiento del Digesto y su estudio por parte de Irnerio,

iniciador de la Escuela de Bolonia, la Universidad más antigua de Occidente.

Inicialmente Irnerio, y luego sus seguidores, estudiaron el Corpus Iuris340 por

medio de glosas que explicaban su texto título por título y frase por frase. Por esta

razón se les conoce como los glosadores341. El fenómeno de la recepción afectó

tanto al proceso civil como al criminal342. Junto con el Derecho Canónico, el

338 Sobre el proceso inquisitorial es de lectura obligatoria el Malleus maleficarum , escrito en el Siglo XV en latín por dos inquisidores dominicos, y que ha sido traducido al español: KRAMER, H., SPRENGER, J., Malleus maleficarum (El Martillo de las brujas), Ed. Círculo Latino, Barcelona, 2005.339 GUIER, op. cit., p.1142.340 Justiniano ordenó compilar todo el Derecho Romano, en una obra redactada en el siglo VI, denominada luego Corpus Iuris Civilis, compuesta por el digesto o pandectas, las instituciones de Justiniano, las Novelas y las Constituciones Imperiales. Hay una famosa traducción del latín al español: GARCIA DEL CORRAL, Idelfonso, Cuerpo del Derecho Civil Romano, Jaime Molinas, Editor, Barcelona, 1889.341 El método tenía una razón económica, que era el alto costo del papel. Sobre los glosadores ver: KÜNKEL, Wolfgang, Historia del Derecho Romano, Ariel, Barcelona, 1979, p. 184.342 Cfr. MAIER, Julio, “Situación de la justicia penal y problemas de los sistemas penales escritos”, REVISTA DE CIENCIAS PENALES Año 3 No. 4, junio 1991.

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Derecho Romano fue creando un proceso conocido como “proceso común

europeo” o “proceso romano-canónico”, aunque también tiene muchos elementos

provenientes del derecho germano. Este proceso se extendió por toda Europa

durante la Edad Media. El proceso común europeo, se caracterizaba por

desarrollarse en una serie de fases cerradas y preclusivas (termini), tales como la

demanda, contestación, pruebas, conclusiones y sentencia343. En él, además de

la preclusión, regía el principio de carga de la prueba, según el cual el que hace un

alegato tiene el deber de probarlo probarlo: “onus probandi incumbit ei qui dicit,

non ei qui negat” 344. Era escrito, desconcentrado, de prueba mediatizada,

dispositivo, formalista, lento, oneroso, preclusivo y de pruebas tasadas. El principio

de escritura era tan extremo que se llegó a formular de la siguiente manera: “quod

non est in actis non est in mundo”345. Ese excesivo rigor de las formas procesales

es heredado del ordo iudicorum privatorum, especialmente en el procedimiento de

legis actiones, que a pesar de tener alguna oralidad era en esencia formal346. El

proceso común sustituyó el proceso primitivo de las tribus germánicas. Este último

era oral y público, de características asamblearias, y era así por la sencilla razón

de que esos pueblos eran en su mayoría analfabetos, y la escritura era casi

totalmente desconocida. Las pruebas eran sustituidas por las ordalías o juicios de

Dios, como la prueba del agua, la prueba del hierro caliente, etc.347. Señala

ANTILLON, con algún grado de ironía, que para los juristas del tercer mundo la

343 VESCOVI, op. cit., p. . 31. Manifiestan ALCALA y LEVENE que la preclusión es una figura conocida en el derecho medieval, como por ejemplo en la Summa de los tiempos de los pleytos de los profesores Ureña y Bonilla en: OBRAS DEL MAESTRO JACOBO DE LAS LEYES, JURISCONSULTO DEL SIGLO XIII, Madrid, 1924. Ver: ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto, LEVENE, Ricardo, Derecho Procesal Penal, Tomo II, Editorial Guillermo Kraft Ltda., Buenos Aires, 1945, nota 169, p. 228.344 “La carga de la prueba le corresponde al que dice no al que niega” GUASP, Jaime, Derecho Procesal Civil, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1977, p. 74.345“Lo que no está en las actas no está en este mundo: ”CAPPELLETTI, La oralidad y las pruebas en el proceso civil, EJEA, Buenos Aires, 1972, p. 35 .La idea vigente en el derecho intermedio de la inexistencia de los actos procesales que no consten por escrito en el expediente (quod non est in actis non est in mundo), puede llevar a la tentación de formular el principio opuesto: “lo que no se produce en una audiencia oral ante el juez, no existe”, que no sino otro tipo de formalismo, como veremos más adelante.346 SCIALOJA, Vittorio, Procedimiento Civil Romano, EJEA, Buenos Aires, 1953, p. 132.347 CAPPELLETTI, op. cit., p. 42

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oralidad es lo novedoso, y la escritura lo anticuado, cuando la historia demuestra

lo inverso: El proceso oral se dio en el proceso ático, en Grecia, y en el

procedimiento formulario en Roma, mucho antes de la escritura difundida en los

procesos medievales348. Lo afirmado por el profesor ANTILLON es tan cierto como

el hecho de que la prehistoria precede a la historia. Y tan cierto como el hecho de

que en medio de ambas está la escritura.

El proceso común se implementó en España a través de las Siete Partidas

del Rey Alfonso El Sabio (S XIII)349, antecedente de las retrógradas Leyes de

Enjuiciamiento Civil españolas del Siglo XIX, que como es entendible, inspiran la

mayoría de los procesos civiles latinoamericanos, incluyendo el costarricense. Un

ejemplo del alto grado de formalismo de este tipo de procesos lo encontramos en

la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855, cuyo artículo 225 establece:

“Interpuesta la demanda, no se admitirá al actor otros documentos que los que

fueren de fecha posterior, á menos que jurare, si fueren anteriores, que no tenía

conocimiento de ellos…”350.

Después de la Revolución Francesa, durante todo el siglo XIX se dio en

casi toda Europa un Movimiento de Reforma Procesal conocido como movimiento

a favor de la oralidad351. Este movimiento es cronológicamente coincidente con las

reformas procesales penales que, abandonando el sistema inquisitorial, adoptaron

el modelo mixto francés352. Pretendía acabar con los defectos del proceso común,

tales como la escritura, ausencia de inmediación, lentitud, onerosidad y excesivo

formalismo. El principal defecto del proceso común era el aislamiento del juez

respecto de las partes. Los jueces juzgaban con base en actas escritas,

frecuentemente redactadas por escribanos, sin poder interrogar a las partes sobre

348 ANTILLON, op. cit., Tomo II, p. 331. Sugiere utilizar la palabra compresencialidad, en vez de oralidad, para enfatizar en los principios conexos de concentración e inmediación. Ídem., p. 338.349 ANTILLON, Walter, op. cit., p. 146350 ESCRIHE, Don Joaquín, Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia, Eugenio Maillefert y Compañía, París, 1868, p. 1643.351 CAPPELLETTI, La oralidad y las pruebas en el proceso civil, EJEA, Buenos Aires, 1972, p. 45.352 UREÑA, Actividad…, 2004,p.49.

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dudas surgidas, sin analizar la veracidad de sus testimonios, sin ningún contacto

humano con los involucrados en el conflicto. Este tipo de proceder, asociado a su

desesperante lentitud, eran dos de los principales defectos del proceso común. El

movimiento de reforma, ligado evidentemente al ascenso de la burguesía y el

agotamiento del ancien regime, trataba de contrarrestar los defectos de ese

proceso medieval y clasista, y adaptarlos a las necesidades de una sociedad en

donde la riqueza se basaba en el comercio, y no en la tenencia de la tierra. La

reforma se inició en el derecho francés, justo después de la revolución. El punto

de partida fue el Code de Procédure Civile francés de 1806 353 y culminó con la

ZPO (ordenanza procesal civil) alemana de 1887 y la ZPO austríaca de 1895, obra

de KLEIN y considerada como la máxima expresión de este movimiento354. Este

modelo es oral, público, antiformalista, oficioso, regido por los principios de libre

convicción, concentración e inmediación, con prueba no tasada355. En cuanto al

desarrollo del proceso sigue el sistema de unidad de la vista, el cual es más rápido

y económico que el tradicional sistema preclusivo. Según este sistema los actos

procesales pueden realizarse sin respetar un orden determinado por etapas, de

manera que en cualquier momento y antes de la sentencia se pueden discutir

hechos nuevos y pruebas nuevas, incluso durante la segunda instancia356. Pero

algo que debemos tener muy claro es que este movimiento no se agotaba en la

simple prevalencia de la oralidad sobre la escritura. Era todo un programa

orgánico de reformas procesales, que junto con la oralidad especialmente en la

recepción de la prueba, se regía por la publicidad, oficiosidad, inmediación,

concentración, flexibilidad, libre convicción, entre otros. Por eso lleva razón

CAPPELLETTI cuando dice que no es lo mismo oralidad que oratoria forense357.

En Costa Rica, hace casi veinte años se desaprovechó la oportunidad de 353 Aprobado sólo dos años antes que el Código Mixto napoleónico o Code d’intruction criminelle de 1808.354 VESCOVI, op. cit., p. 36.355 ANTILLON, op. cit., p. 148.356 En los países donde se implementó la oralidad -junto con todo un programa orgánico de reformas-la duración de los procesos se redujo de años a meses, lo que no ocurrió en los que siguieron el proceso medieval, como el caso de España. CAPELLETTI, op. cit., p. 55.

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introducir la oralidad en el proceso civil, cuando se aprobó el Código Procesal

Civil de 1989, vigente hasta la fecha, y que cambió únicamente la terminología,

manteniendo el sistema medieval escrito contenido en el Código de

Procedimientos Civiles de 1887. Con respecto a la oralidad, el principal redactor

del CPC de 1989 sostiene: “el aspecto presupuestario así como escrúpulos y

temores de los abogados litigantes dieron al traste con tan importante idea”358. En

nuestro criterio la reforma oral se dio más por falta de perspectiva histórica que de

voluntad política, sobre todo si tomamos en cuenta que en el ámbito penal ocurrió

una reforma similar en los años setenta, con la consiguiente erogación

presupuestaria359. Recién en el mes de marzo del año 2000, pocos meses

después de la promulgación de la novedosa Ley de Enjuiciamiento Civil

Española360, se realizó un congreso internacional impulsado por la Comisión de

Oralidad y Conciliación de la Corte Suprema de Justicia, cuyo propósito fue la

elaboración de un Proyecto de Código Procesal General, del cual sólo se ha

publicado el libro primero361. Resulta digno de mencionar en él la incorporación de

la oralidad e inmediación, así como la posibilidad del juez de mezclar los distintos

tipos de audiencia “conforme a cada tipo de proceso o a las exigencias propias de

la audiencia”362, adoptando el sistema de la oralidad por audiencias propio de la

ZPO alemana363. Dicho proyecto fue presentado oficialmente a la Corte Suprema

357 CAPPELLETTI, “El testimonio de la parte en el sistema de la oralidad”, Vol. I, Librería Editorial Platense, Buenos Aires, 2002, p. 38.358 ARGUEDAS SALAZAR, Olman, Teoría General del Proceso, Juritexto, San José, 2000, p. 143. 359 Sería interesante estudiar si, a pesar de la inversión inicial, a largo plazo resulta más económico un proceso oral y concentrado.360 Se trata de la Ley 1/2000 del 7 de enero de ese mismo año: MONTERO AROCA, Juan, Los principios políticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Tirant lo blanch, Valencia, 2001, p. 11. 361 AAVV, Código procesal general, Corte Suprema de Justicia, San José, 2000.362 ZELEDON, Ricardo (comp.), La Gran Reforma Procesal, CONAMAJ, Poder Judicial, San José, 2000, p. 21. Participan en esta obra: Ricardo Zeledón, Sergio Artavia, Stefan Leible, Clauss Heinrichsen, Gerardo Parajeles, Liana Rojas, Ernesto Jinesta, Francisco Luis Vargas, Belisario Solano, Aldo Milano, Ma. Antonieta Sáenz, Olman Arguedas, Víctor Ardón, Walter Antillón, Hugo Picado, entre otros.363 Se ha denominado como el Principio de Unidad de la Deliberación Oral: LEIBLE, Stefan, Proceso Civil Alemán, Diké, Medellín, 1999, p. 142.

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de Justicia en la sesión del 18 de noviembre de 2002364. Ya han pasado casi diez

años y el mismo no se ha aprobado, a pesar de que una reforma similar si se dio

en la jurisdicción contenciosa administrativa365.

Lo que ha quedado claro, tanto en la mayoría de las legislaciones europeas

de los siglos XIX y XX, como en el mismo proyecto costarricense del año 2000, es

que la oralidad se concibe como un programa orgánico de reformas, y no como

una simple prevalencia de lo oral sobre lo escrito.

Como indicamos líneas atrás, la idea vigente en el derecho intermedio de la

inexistencia de los actos procesales que no consten por escrito en el expediente

(quod non est in actis non est in mundo), puede llevar a la tentación de formular el

principio opuesto: “lo que no se produce en una audiencia oral ante el juez, no

existe”. Y eso fue precisamente lo que sucedió en el Código de Procedimiento

Civil de Hannover de 1850, cuando se instauró del principio de inexistencia jurídica

de los actos escritos366. Según esta ordenanza procesal, el juez no debe conocer

los expedientes escritos, y solo puede basar su sentencia en los que las partes le

informen oralmente. Este sistema extremista, pasó de la escritura absoluta, a la

oratoria absoluta. Y digo “oratoria absoluta” en vez de “oralidad absoluta” pues

como lo he afirmado constantemente, en materia civil la oralidad no es la simple

prevalencia de lo hablado sobre la escrito, sino todo un complejo sistema procesal.

Los redactores del Código de Hannover de 1850 pensaron que oralidad era

sinónimo de verbalismo, o de oratoria forense, y la convirtieron en un verdadero

teatro jurídico. Este tipo de pensamiento, entendido como una reacción hepática

al proceso común europeo, fue denominado por sus detractores como el

“fanatismo por la oralidad” -mündlichkeitsfanatismus-367. Sus seguidores defendían

364 VIZCAINO, Irene, “Poder Judicial mide impacto de Código”, LA NACION, Martes 5 de noviembre del 2002, p. 5A. El proyecto del año 2000 contenía sólo los 60 artículos que componen el Libro Primero.365 Código Procesal Contencioso Administrativo, aprobado por Ley No. 8508 del 28 de abril de 2006, vigente desde 2008.366 Sobre la inexistencia de los actos procesales en relación con la nulidad: CHIOVENDA, Instituciones de Derecho Procesal Civil, E.J.U, México, 2002, p. 419, UREÑA, Los efectos…, p. 249.367 CAPPELLETTI, “El testimonio…” p. 28.Es la oralidad por la oralidad misma.

200

esa oralidad, tan pobremente entendida, de la forma en que lo haría un fanático

religioso, actuando no como juristas, sino como una especie de misioneros. La

expresión extrema de este fanatismo es considerar que los actos procesales que

no se pronuncian… ¡No existen! La argumentación jurídica se convierte en una

especie de conjuro procesal, que sustituye la seria reflexión expresada en un

escrito por una invocación de carácter casi mágico-religioso. El principio de la

inexistencia de los actos procesales escritos llevaría, según CAPPELLETTI,

sustituir un formalismo por otro: “Si anteriormente como acta se entendían sólo

aquellos actos que hubieran asumido la forma escrita, ahora eran considerados

válidos y existentes solamente los actos orales; de este modo el “quod non est in

actis non est in mundo” no era abolido sino conservado, con la simple

transformación del significado del sustantivo: acta como actos orales, en lugar de

actos escritos. De ahí nuevos inconvenientes gravísimos, nuevos formalismos

vacíos: las partes o sus defensores que debían repetir oralmente, por lo general

con la prohibición de apoyar el discurso sobre la lectura de escritos o apuntes, en

la audiencia de sustanciación las argumentaciones que ya habían sido expuestas

exhaustivamente en sus escritos de defensa…la necesidad de leer en viva voz los

documentos producidos y hasta el texto de las pericias, y así sucesivamente.

Absurdas e inútiles pérdidas de tiempo, históricamente explicables sólo como

reacción a un método que se quería radicalmente abandonar, sin darse cuenta,

por otra parte, de que se caía de este modo en un opuesto pero no menos grave

exceso formalístico”368.

Y añadimos a las perspicaces observaciones del jurista italiano, fallecido en

el año 2004, un nuevo inconveniente: el hecho de contar con jueces que juzgan el

caso sin conocerlo, porque les está prohibido leer el expediente, incluso los

escritos esenciales como la denuncia, la acusación, la acción civil o la querella.

En ese sistema la justicia pronta y cumplida se sustituye por la eventual diligencia

368CAPPELLETTI, La oralidad y las pruebas en el proceso civil, EJEA, Buenos Aires, 1972, p. 86.

201

de los litigantes, y su habilidad de memorizar y reproducir datos, o de leer

disimuladamente sus escritos. Esto transfiere las facultades jurisdiccionales de

juzgar el caso cumplidamente -justicia pronta y cumplida- del juez a los abogados

particulares, a veces parcializados por su personal interés. Además, sustituye la

búsqueda de la verdad real en una simple verdad formal, como lo hacía el proceso

medieval escrito369.

Dichosamente el sentido común, que generalmente es el menos común de

los sentidos370, a veces aparece para salvar los desaciertos del legislador. Y eso

sucedió con los jueces encargados de aplicar Código de Hannover de 1850.

Manifiesta WACH que la práctica judicial no aplicó con rigidez el artículo 102, que

establecía la prevalencia de lo expresado en la audiencia sobre los escritos que

constaban en el expediente, “salvando al proceso hanoverano de convertirse en

un procedimiento actuado”371. Probablemente los jueces alemanes fueron más

listos que su legislador, y permitieron la utilización de actos procesales escritos

junto a los actos procesales orales. Señala CAPPELLETTI que es absurdo

pretender un ordenamiento procesal sin escritura. El llamado a la cordura que

hace el maestro italiano, nos lleva a repetir lo indican las voces más autorizadas

de la doctrina procesal372, y es la necesidad de conservar, junto a la oralidad, ese

inmenso y refinado logro de la humanidad: la escritura. La escritura divide la

369 También debe añadirse que los medios tecnológicos vigentes en el proceso penal patrio, como lo son el audio y el video, propician una nueva manera de ese formalismo. El video o el audio encuadra dentro del concepto de documento establecido en el artículo 368 del Código Procesal Civil, que considera como documentos, entre otros, los escritos, las cintas cinematográficas, las grabaciones magnetofónicas y, “en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo”. La resolución es un archivo de DVD, que solo se puede leer con un programa gratuito denominado “VGPlayer”. Eso significa que a pesar de la tecnología, los actos procesales se siguen documentando en actas, y que todavía nos rige el principio medieval: ¡quod non est in actis non est in mundo! 370 “El buen sentido es la cosa mejor repartida del mundo, pues cada cual piensa que posee tan buena provisión de el , que aun los mas descontentadizos respecto a cualquier otra cosa , no suelen apetecer más del que ya tienen” DESCARTES, René, Discurso del Método, (traducción de Manuel García Morente) Madrid, Espasa-Calpe, S.A., 13a ed., p. 29.371 WACH, Adolf, Manual de Derecho Procesal Civil, EJEA, Buenos Aires, 1977, p.203.372 En nuestro país, ANTILLON, op. cit., Tomo II, p. 331. LLOBET, Javier, Proceso Penal Comentado, EJC, 4ª Ed., San José. 2009, p. 605.

202

historia de la prehistoria. Renunciar a ella es casi tan absurdo como renunciar a la

rueda o al fuego. Es necesario buscar un sistema en donde coexistan

armoniosamente los actos orales y los actos procesales escritos: “Oralidad y

escritura se complementan mutuamente”, sentenciaba KISCH373. Esta convivencia

pacífica de elementos producidos por seres humanos que saben hablar, pero que

también saben leer y escribir, se observa en diversos ordenamientos, por

ejemplo, el italiano374 y el alemán375, por lo que la disyuntiva entre oralidad y

escritura hoy carece totalmente de sentido, como indica acertadamente LEIBLE376.

La oralidad no debe ser un fin en sí misma, sino un simple medio de hacer

justicia, al lado de la escritura377. Si hacemos a la oralidad como un fin en sí

misma, llegaríamos a un tipo de formalismo similar al de la nulidad por la nulidad

misma, que en este caso sería la oralidad por la oralidad misma. La complejidad

de mundo actual, de los conceptos jurídicos, y de los procesos modernos requiere

de la escritura378. Señalaba CHIOVENDA que la oralidad es indispensable en la

labor de instrucción, para acercar el juez a la prueba, bajo los principios

complementarios de inmediación y concentración, no tanto en la fase

argumentativa, en donde puede resultar deficiente379.

La deficiencia de la oralidad en la fase argumentativa se agrava cuando las

cargadas agendas de los magistrados los llevan a obligar a los litigantes a resumir

un proceso que ha durado dos o tres años, con un expediente de cuatro o cinco

tomos, en una exposición oral de seis o siete minutos. Esto ocurría, a modo de

ejemplo, en las audiencias de la sección civil de la Corte de Casación italiana,

como lo describió con su brillante pluma CALAMANDREI: “Si tienes la paciencia

373 KISCH, W, Elementos de Derecho Procesal Civil, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1940, p132.374 CALAMANDREI, Piero, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Librería El Foro, Buenos Aires, 1996, Volumen I, p. 383375 LEIBLE, Stefan, Proceso Civil Alemán, Diké, Medellín, 1999, p.141.376 Ídem. Un proceso exclusivamente oral solo puede encontrarse en la prehistoria, o en las tribus bárbaras, compuestas casi totalmente por analfabetos.377 CAPPELLETTI, El testimonio…, p. 29378 CAPPELLETTI, “El testimonio…” p 40.379 CAPPELLETTI, “El testimonio…” p 42, y sobre la oralidad y las pruebas, p.99

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de resistir toda la sesión, que puede durar tres o cuatro horas, asistirás,

supongamos, a ocho recursos…en cada uno de ellos oirás hablar al abogado del

recurrente, después al recurrido, y finalmente al Ministerio Público. Ocho o diez

minutos para cada discurso, apenas lo suficiente, según las reglas de la

elocuencia clásica, para comenzar el preámbulo… saldrás de la sala lleno de

melancolía, pero también lleno de admiración por dos especies de heroísmo: el de

los defensores, que consiguen decir en ocho minutos sin balbucear por la prisa ni

dejarse asustar de ansiedad por el tiempo que vuela, todo lo que tienen que decir,

y el de los jueces, que toda una tarde soportan impasibles (y así durante años) el

tremendo destino de escuchar veinticuatro discursos en tres horas”380. Magistral

elocuencia que revela las deficiencias de la oratoria en casos de formulaciones

complejas.

En el proceso civil la oralidad no es sinónimo de oratoria forense, sino un

movimiento de reforma procesal, con un complejo orgánico de reformas, gestado

como reacción al proceso medieval. Así lo fue también el movimiento que produjo

la legislación criminal posterior de la Revolución Francesa: un breve lapso de

proceso acusatorio, que se debilitó un poco en el modelo mixto pero que fue

complementado con las reformas de la segunda mitad del siglo pasado. En

materia civil, ese movimiento de reforma a favor de la oralidad fue esencialmente

legislativo, no académico. Buscaba la eficiencia necesaria para la sociedad

burguesa, inexistente en el proceso medieval. Y fue un proceso únicamente

legislativo debido a que en ese momento no existía una ciencia jurídica que se

ocupara del proceso. El desarrollo del derecho procesal como ciencia inició

tímidamente a mediados del siglo XIX. Antes de llegar a la proclamación de la

autonomía del derecho procesal como ciencia, la doctrina procesal tuvo que

transitar por varios períodos: el primitivo (Edad Antigua), el de los glosadores (S

380 CALAMANDREI, Elogio de los jueces escrito por un abogado, Oxford, México D.F:, 2000, p.35

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XI), el de los prácticos (S XVI y XVII) y el procedimentalismo (S XVIII)381. La

concepción del Derecho Procesal como disciplina autónoma es una creación de la

modernidad, y se ubica a finales del siglo XIX. En los años de 1856 y 1857 se dio

la famosa polémica WINDSCHEID-MUTHER, sobre el tema de la actio romana, y

que se considera el nacimiento o el punto de partida de la moderna ciencia del

derecho procesal382. El Derecho Procesal científico nació como Derecho Procesal

Civil, y fue la cuna de muchos de los institutos que hoy encontramos en el

Derecho Procesal Penal, que según la frase de CARNELUTTI citada líneas atrás,

es la cenicienta del mundo del derecho, situación reconocida por BÜLOW en el

prólogo de su más famosa obra383.

En sus inicios, el movimiento de reforma a favor de la oralidad fue

esencialmente legislativo, no académico. Pero ya adentrados en el siglo XXI, con

más de cien años en el desarrollo de la ciencia jurídica procesal, la situación es, o

al menos debe ser, diferente. Los que nos ocupamos en mayor o menor medida

del estudio del proceso, enfrentamos la enorme responsabilidad de auxiliar al

legislador y a la jurisprudencia en la producción e interpretación del derecho, las

cuales son, precisamente y al lado de la intersubjetividad de la ciencia jurídica, dos

de las funciones de la dogmática384.

2. ORALIDAD Y PROCESO PENAL.

381 ALCALA ZAMORA, Niceto, Evolución de la doctrina procesal, en: Revista de la Universidad de Costa Rica, San José, No. 5, julio de 1951, pp. 327 a 350. 382 WINDSCHEID, Bernhard, MUTHER, Theodor, Polémica sobre la Actio, EJEA, Buenos Aires, 1974. En el proceso civil fue pionera la obra de WINDSCHEID, WACH, Von BÜLLOW, ROSENBERG, KLEIN y GOLDSCHMIDT, KISCH, en Alemania. En Italia CHIOVENDA, secundado por CALAMANDREI, REDENTI y CARNELUTTI, y más modernamente CAPPELLETTI y SATTA. En el derecho procesal penal, -siempre dos pasos atrás del proceso civil-, destacaron BINDING y BELING en Alemania, así como MANZINI en Italia, y HELIE y GARRAUD en Francia. Ver: ALCALA ZAMORA , ult.op.cit.383 VON BÜLOW, Oscar, La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales, EJEA, Buenos Aires, 1964.384 ROXIN, Claus, Derecho Penal Parte General, Tomo I, Civitas, Madrid, 2001, p. 207.

205

El enjuiciamiento penal ha atravesado periodos cíclicos a través de la

historia. Nuestro actual modelo -que sin confiar demasiado en la capacidad

descriptiva del término podemos llamar acusatorio- ha tenido varias estaciones en

diferentes épocas de la humanidad. Grecia democrática fue una de ellas. Roma

republicana fue otra. En las dos décadas posteriores al inicio de la Revolución

Francesa, la Asamblea Nacional instauró un procedimiento por jurados, que

retomó el modelo romano de la accusatio. Por su parte el modelo inquisitorial

aparece aquí y allá, dondequiera que haya un ejercicio concentrado del poder.

Primero en el Imperio Romano. Luego, en la Inquisición medieval. En la Costa

Rica del Siglo XIX…Y no han faltado modelos denominados mixtos, como el

napoleónico, que no es el primero pero sí el más famoso, con una investigación

escrita y secreta y un juicio oral y público. Tomando en cuenta ese desarrollo

histórico, se puede elaborar conceptualmente una abstracción e indicar las

características de esos modelos ideales que podemos llamar el modelo

acusatorio, o el modelo inquisitorial, según nuestra propia escala de valores. Pero

lo cierto del caso es que esto será siempre una abstracción, ya que esos modelos,

como indica FERRAJOLI385, no se presentan “químicamente puros” a lo largo de

la historia, llevando razón ZAFFARONI cuando afirma que en realidad todos los

procesos son mixtos386.

Hecha esta aclaración podemos enunciar las características del modelo

acusatorio: oralidad, única instancia, juicio por jurados, juicio por equidad, íntima

convicción, identidad diferente del que acusa al que juzga, igualdad de partes,

juez árbitro, publicidad, inmediación, concentración, contradictorio, libertad del

acusado hasta sentencia. En el proceso inquisitorial se acusaba de oficio,

385 El proceso acusatorio e inquisitivo puede ser abordado como un modelo teórico, o como proceso histórico: FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, Trotta, Madrid, 1997,p. 563386 ZAFFARONI, Eugenio, Sistemas Penales y Derechos Humanos en América Latina, Depalma 1986, citado por MORA MORA, Luis Paulino, Los principios fundamentales que informan del Código Procesal Penal de 1998, en REFLEXIONES SOBRE EL NUEVO PROCESO PENAL, Mundo Gráfico, San José, 1996, p. 6.

206

mediante denunciantes y testigos secretos, el juez tenía poderes desmesurados,

era juez y a la vez investigaba, el proceso era escrito, secreto, no contradictorio,

sin derecho de defensa, con prueba tasada, de justicia delegada y de doble

instancia, siendo la regla la prisión preventiva. Los modelos mixtos generalmente

tienen una etapa de instrucción inquisitorial, y un juicio oral y público387. El “Code

d’instruction criminelle” de 1808, o Código Napoleónico388 trató de fundir

características propias de procesos históricamente definidos como acusatorios o

inquisitoriales, ideando un proceso que recogiera, según algunos autores, lo

mejor de los dos modelos históricos389. En dicho cuerpo normativo se eliminó la

doble instancia, posibilitándose la revisión de lo resuelto mediante el recurso de

casación390, lo cual fue uno de los rasgos esenciales de ese sistema.

Hay una conexión entre el proceso común Europeo y la inquisición. Ambos

coexistieron en la Edad Media. Son propios de sociedades donde el poder está

concentrado, llámese monarquía, emperador o jefe de Estado. Por otro lado hay

una conexión entre los procesos civiles regidos por la oralidad391, y el modelo

acusatorio. Ambos son invitados de lujo en las sociedades democráticas, aunque 387 CARRARA, Programa de Derecho Criminal, Parte General, Volumen 2, Depalma, 1977, p. 298-304. Además: MORA MORA, Luis Paulino, Los principios fundamentales que informan del Código Procesal Penal de 1998, en REFLEXIONES SOBRE EL NUEVO PROCESO PENAL, Mundo Gráfico, San José, 1996, p. 6-13.388 Se dice que el propio Napoleón tuvo una participación activa en la redacción del mismo, el cual en realidad refleja un compromiso entre la legislación monárquica y la revolucionaria. MAIER, op. cit., p.125. Tan sólo dos años después de ser coronado emperador por el papa Pío VII, quien viajó a Francia para ese acto, se promulgó el Code de Procedure de 1806, y otros dos años después el Code d’Instruction criminelle de 1808 cfr. ASIAN PEÑA José, Manual de Historia Universal, BOSCH, Barcelona, 1951, p. 455. Para CARRARA el juicio penal mixto es un término medio entre el proceso acusatorio e inquisitivo, así como la Monarquía Constitucional es el término medio entre la república y el gobierno despótico. CARRARA, Programa de Derecho criminal, Depalma, 1977, V 2., p. 308.389 CASTILLO BARRANTES, Enrique, Ensayos sobre la nueva legislación procesal penal, (1ª ed.1976), 2ª ed. Juritexto, San José, 1992, p. 36. Dicho autor siguiendo la opinión de Daniel González y José Manuel Arroyo, considera que dado su grado de evolución el Código de 1973 debe llamarse “mixto moderno” y no simplemente “mixto”: Ídem, p. 41.390 MORA MORA, Luis Paulino, AMADOR MADRIZ , Edgar, VILLALOBOS TORRENS, Edgar, HOUED VEGA, Mario, BONILLA MELENDEZ, Gilbert, La Única Instancia en el Proceso Penal Costarricense, REVISTA DE CIENCIAS JURIDICAS No. 28, enero abril 1976, p. 199. La observación es correcta en el sentido de que se abolió la doble instancia vigente en el ancien regíme, pues en 1791 se habían instaurado los jurados que resolvían en conciencia.391 Entendiendo oralidad como un complejo sistema procesal y no como mera oratoria forense.

207

no siempre han coexistido. Sin ir más lejos, el modelo acusatorio se observaba en

Grecia, y en la República Romana, a pesar del formalismo del proceso civil. Y en

Francia se estrenó el primer Código Procesal Civil oral del mundo en 1806, en

forma concomitante a un proceso mixto que era más inquisitorial que acusatorio.

Pero ambos tipos de proceso, el proceso civil oral y el modelo penal acusatorio,

tienen características afines y propias de sociedades en donde el ejercicio del

poder está repartido y controlado.

A diferencia del proceso civil, en el cual el término “oralidad” se utilizó para

referirse a todo un movimiento de reforma procesal surgido en el siglo XIX en

contra del proceso común392, en materia penal el término utilizado para referirse al

tipo de proceso antagónico al proceso medieval de la monarquía, es el del modelo

acusatorio. Algunos le llaman “proceso oral”, aunque el término no está tan

difundido como lo está en la materia civil. Ha señalado la doctrina que hay una

confusión respecto a la oralidad, pues algunos autores hablan del sistema de la

oralidad y otros del principio de la oralidad, pero con lo desarrollado en el apartado

anterior queda claro que en materia penal cuando hablamos de oralidad

generalmente nos referimos a un principio procesal y no al sistema acusatorio393.

Es cierto que una de las características esenciales del modelo acusatorio es su

oralidad, pero no es la única. A partir de esta nomenclatura han surgido una serie

de términos poco claros y peor definidos. He oído hablar de modelo acusatorio,

modelo acusatorio puro, modelo acusatorio reformado, modelo mixto, modelo

mixto moderno, modelo mixto reformado, modelo inquisitorio puro, inquisitorio

reformando, modelo adversarial, modelo predominantemente adversarial394,

modelo oral, modelo predominantemente oral, modelo acusatorio-adeversarial

entre muchas otras más. Jamás he oído hablar de un modelo mixto puro,

392 Ver supra V.1.393 En igual sentido: BUSTAMANTE, Mónica, La oralidad en el sistema penal acusatorio colombiano, en ORALIDAD Y PROCESO, Sello Editorial Universidad de Medellín, Medellín 2009, p. 93394 Ver: Infra, V.3.

208

concepto además dificilísimo de formular, ya que si es mixto no puede ser puro395.

El problema de estas palabras es que su significado es arbitrario y pobre. Dicen

nada o muy poco. Son apenas un indicio. Resumir un proceso en una palabra es

como resumir un complejo expediente en una exposición oral de siete minutos.

Sencillamente no se puede. Al ubicar un proceso en coordenadas espacio-

temporales, debemos indagar sobre todas sus características, no sólo si prevalece

lo hablado sobre lo escrito. Es importante saber, claro, si prevalece la oratoria

forense sobre los textos escritos. Pero esto es sólo el inicio. Debemos saber si

quien juzga es independiente del Poder Ejecutivo, y del gobierno de turno, o del

gobierno interno de la Corte. Además si es independiente de quien acusa. Si se

trata de jurados o jueces, o ambos. Si resuelven en conciencia o conforme a

derecho. Si han sido designados para el caso concreto, o desempeñan

habitualmente esa función. Si hay derecho de defensa, y en qué medida. Si la

defensa tiene igualdad frente a la parte acusadora. Si el proceso es secreto o

puede ser controlado por el público. Si el juez recibe los testigos directamente, en

un periodo corto de tiempo, y si puede dedicarse sólo al caso o debe ver una

multiplicidad de casos al mismo tiempo. Si los testigos y las actuaciones son

conocidas, o secretas. Si el acusado permanece en libertad mientras es juzgado.

Si lo resuelto tiene un recurso, ante quién es y qué limitaciones tiene el mismo,

independientemente de su nombre. Si permite juzgar o reabrir un caso ya cerrado,

para perjudicar al acusado. Si la confesión es plena prueba. Si admite la tortura.

La lista de aspectos a evaluar puede seguir. Pero queda claro que para saber si

un proceso es acusatorio, no basta con saber si prevalece la oratoria sobre la

escritura.

Cuando hablamos de oralidad en el proceso penal, nos estamos refiriendo,

queda claro, a una sola de sus múltiples características. También está claro que

los procesos penales orales son generalmente acusatorios o mixtos396. En el juicio

395 Se trata de un evidente caso de contradictio in terminis.396 Con excepciones, como la cognitio romana.

209

la oralidad cobra sentido si está ligada a la inmediación, que es la apreciación

directa de la prueba por parte del juez397. La oralidad en materia penal ha sido

concebida como un medio para alcanzar los fines del proceso, más nunca como

un fin en sí misma, lo cual generaría un tipo de formalismo que podríamos

denominar “la oralidad por la oralidad misma”398.

La oralidad no está exenta de inconvenientes. Aparte de los inconvenientes

propios del lenguaje en sí mismo considerado, que han sido señalados por los

más destacados pensadores del siglo XX399, en los países en donde se ha

difundido la prevalencia de la oratoria sobre la escritura se ha producido un

detrimento de la argumentación jurídica, e incluso una disminución de la

importancia de la teoría del delito frente a criterios pragmáticos propios del

derecho anglosajón400. La doctrina nacional ha reconocido que la oralidad y la

escritura tienen ventajas e inconvenientes401. A esto debemos añadir el caso de

jueces en procesos orales que no cumplen su función de tercero imparcial, y

tienden solo a tutelar los intereses del Ministerio Público, mostrando, a viva voz,

“resabios absolutistas de los procesos inquisitoriales escritos”402. Por eso la

doctrina latinoamericana, haciendo eco de la europea, ha considerado que sería

“muy falto de técnica” regular un proceso penal exclusivamente escrito, o

exclusivamente oral, ya que hay partes de la actividad procesal en donde es más

397 Así: DALL’ANESSE, Francisco, El Juicio, en: REFLEXIONES SOBRE EL NUEVO PROCESO PENAL, San José, Mundo Gráfico, 1996, p. 654.398 GONZALEZ ALVAREZ, Daniel, La oralidad como facilitadora de los fines, principios y garantías del proceso penal, en: REVISTA DE CIENCIAS PENALES, AÑO 8, No. 11, San José, julio 1996, p.63399 QUIROS hace un interesantísimo estudio de la función del lenguaje judicial desde la filosofía, y otras ramas del pensamiento distintas del derecho, partiendo de autores como Derrida, Foucault, Habermas (¡yo hubiera incluido a Lacan!), intercalando entrevistas de jueces y abogados, y cuestionando el valor absoluto de la oralidad: QUIROS CAMACHO, Jenny, Manual del Proceso Penal, IJSA, San José, 2008, pp.75 y siguientes.400 PEREZ PALOMINO, Juan Francisco, Las contradicciones de la oralidad en el sistema penal colombiano, en ORALIDAD Y PROCESO, Sello Editorial Universidad de Medellín, Medellín 2009, p.146 y ss. 401 QUIROS CAMACHO, Jenny, Manual de Oralidad para jueces y juezas durante las etapas previas al debate, CONAMAJ, San José, 2006, p.47 y ss. 402 QUIROS CAMACHO, Jenny, Manual del Proceso Penal, IJSA, San José, 2008, p.236.

210

conveniente la oralidad, y otras en donde es más conveniente la escritura403.

Considero que al proceso penal le son plenamente aplicables las apreciaciones

que hiciera CHIOVENDA respecto del proceso civil, en el sentido de que la

oralidad es indispensable en la labor de instrucción, para acercar el juez a la

prueba, bajo los principios complementarios de inmediación y concentración, no

tanto en la fase argumentativa, en donde puede resultar deficiente404. Hay ciertos

actos que por su trascendencia, seriedad y necesidad de reflexión deben

formularse por escrito, como por ejemplo la acusación, la querella, la acción civil y

la sentencia405. Incluso en el sistema norteamericano hay ciertas mociones de los

abogados que deben plantearse por escrito, como reseña BAYTELMAN: “Las

mociones legales constituyen la única actuación procesal que se realiza por

escrito. Ello se justifica por permitir –y obligar- a las partes que sus mociones sean

legalmente serias y fundadas. Se justifica además porque constituye uno de los

únicos momentos en que las partes realmente discuten sobre cuestiones de

derecho, citan precedentes, argumentan sobre la ley, adelantan interpretaciones

jurídicas y las aplican al caso concreto. A todo ello, entonces, ha parecido

necesario dar una oportunidad más reflexiva que la instantaneidad del juicio oral,

sobre todo en orden a corroborar y contrarrestar los argumentos y citas traídas a

colación por la contraparte. En todo caso, la introducción de escritos no

menoscaba la posibilidad de las partes de hacer uso de la audiencia para

persuadir oralmente al juez”406.

403 CLARIÁ OLMEDO, Jorge, Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo 4, EDIAR S.A., 1963, p. 27. Reconoce esa situación pero aboga por una preponderancia de la oralidad: QUIROS CAMACHO, Jenny, La Oralidad en el proceso penal costarricense, en: Derecho Procesal Penal Costarricense, Tomo II. San José, 2008, p. 540.404 CAPPELLETTI, “El testimonio…” p 42, y p.99. En sentido contrario:QUIROS CAMACHO, Jenny, Manual de Oralidad para jueces y juezas durante las etapas previas al debate, CONAMAJ, San José, 2006, p.82 y ss.405 Lo adecuado es una combinación entre oralidad y escritura: ANTILLON, op. cit., Tomo II, p. 331. LLOBET, Javier, Proceso Penal Comentado, EJC, 4ª Ed., San José. 2009, p. 605406 BAYTELMAN, Andrés, La Fiscalía del Crimen del Bronx…, p. 272.

211

Para ilustrarnos sobre las deficiencias de la oralidad en fases

argumentativas, basta con recordar el caso de la Corte de Casación italiana -

cualquier similitud con la Sala de Casación Penal es pura coincidencia-407.

La dicotomía oralidad-escritura ha sido resuelta de diferentes maneras a

través de la historia. El Código de General de 1841 fue la primera legislación

durante la vida independiente, y era escrito e inquisitorial. Fue sustituido por el

Código de procedimientos penales de 1910 que era de corte inquisitorial, escrito y

secreto408. El Código de Procedimientos Penales de 1973 seguía un modelo

denominado “mixto”, que concibe una fase de instrucción inquisitorial (escrita y

secreta), y una fase de juicio acusatoria (oral y pública). El Código Procesal Penal

de 1996 ubicó al proceso penal más cerca del modelo acusatorio ideal. Esto en la

medida en que eliminó la figura del juez de instrucción, encargado a la vez de

investigar al imputado y de proteger sus derechos, trasladando la mayoría de las

funciones de investigación al Ministerio Público409. Tanto en los códigos de 1973

como el de 1996, al menos hasta la reforma de 2011, la oralidad, entendida como

principio procesal, parece prevalecer en la fase del juicio, no así en las etapas

anteriores y posteriores, como lo son la investigación y los recursos. En los

siguientes apartados analizaremos la conveniencia –o no-, de trasladar la oralidad

a otras etapas del proceso.

407 “Si tienes la paciencia de resistir toda la sesión, que puede durar tres o cuatro horas, asistirás, supongamos, a ocho recursos…en cada uno de ellos oirás hablar al abogado del recurrente, después al recurrido, y finalmente al Ministerio Público. Ocho o diez minutos para cada discurso, apenas lo suficiente, según las reglas de la elocuencia clásica, para comenzar el preámbulo… saldrás de la sala lleno de melancolía, pero también lleno de admiración por dos especies de heroísmo: el de los defensores, que consiguen decir en ocho minutos sin balbucear por la prisa ni dejarse asustar de ansiedad por el tiempo que vuela, todo lo que tienen que decir, y el de los jueces, que toda una tarde soportan impasibles (y así durante años) el tremendo destino de escuchar veinticuatro discursos en tres horas” CALAMANDREI, Elogio de los jueces escrito por un abogado, Oxford, México D.F:, 2000, p.35408 Las reformas ocurridas en 1937, más que un código nuevo, fueron una reformulación del de 1910, así: GUIER, Jorge, Historia del Derecho, Tomo II, ECR, San José, 1968, p. 1210.409 Lo mismo puede decirse del Código del 73 en relación con el de 1910 en la medida en que incorpora una fase de juicio oral, pública, contradictoria con asistencia legal para el imputado durante todo el proceso.

212

3. EL SISTEMA ACUSATORIO PURO: ¿ADVERSARIAL SYSTEM?

El Common Law, aplicado en Inglaterra y Estados Unidos -a diferencia de la

tradición jurídica romano-germánica (Civil Law)-, se basa fundamentalmente en un

sistema de precedentes jurisprudenciales más que en un sistema de fuentes

escritas. Ello debido, en parte, a que Britania fue la primera provincia romana en

ser abandonada por el Imperio Romano a inicios del siglo V, tras cuatro siglos de

dominio, como producto de la invasión de las tribus bárbaras410, específicamente

de los anglos y los sajones, en donde no estaba generalizada la escritura y el

derecho era consuetudinario.

En las tribus germánicas existía un órgano de jueces populares que hacía

un proyecto de sentencia la cual debía ser confirmada por un órgano revestido de

soberanía, la asamblea popular, que proclamaba como sentencia obligatoria el

dictamen de primero. La asamblea popular tenía facultades tanto legislativas como

judiciales, de manera que en cada caso encontraba el derecho, que era

consuetudinario. “El dictamen dado por los jueces populares, no creaba pues, el

contenido de la futura sentencia, sino que constituía una propuesta, una

sugerencia, la cual, solamente si encontraba el asentimiento de la asamblea

reunida, adquiría fuerza definitiva y podía ser proclamada por el presidente como

sentencia obligatoria”411. Los interesados en obtener una decisión de la asamblea

popular encargada de decidir el caso conforme a la general conciencia jurídica, no

dejaban de ser parte de la misma asamblea, de modo que eran a la vez juez y

parte. La asamblea encontraba el derecho aplicable, pero en cuanto a los hechos

se tenían como ciertos los alegados por la parte. Las pruebas se ofrecían

después de la sentencia, no antes, como requisito para alcanzar el efecto jurídico

de la sentencia. Por eso se ha afirmado que los jueces germanos conocían sólo

410 A partir del siglo III se dio una migración masiva y violenta de los pueblos bárbaros: godos, visigodos, ostrogodos, vikingos, suevos, lombardos, vándalos, alanos, anglos, sajones, merovingios, francos, hunos y normandos, entre otros, que provocaron la caída del Imperio Romano.411 CALAMANDREI, op. cit., Tomo I, p. 116.

213

cuestiones de derecho, y no de hecho. La sentencia dictada en el seno de la

Asamblea Popular creaba el derecho412.

Debido a la naturaleza consuetudinaria del derecho anglo-sajón, hay poca

legislación redactada en Inglaterra entre los siglos V y XI, posteriores a la invasión

de las tribus bárbaras. En el año 1066 se produjo la conquista de los normandos,

vikingos asentados en Francia, que a pesar de implementar su recién adoptado

idioma francés, mantuvieron el derecho anglo-sajón, que, como se indicó, era

totalmente consuetudinario413. Esa circunstancia política, y otras circunstancias

concomitantes, hicieron imposible la recepción del derecho romano en la tierra de

los anglos, como ocurrió en Europa continental a partir del Siglo XI414. El Common

Law fue transportado desde Inglaterra a EEUU por los pioneros ingleses en el

Siglo XVII, aunque en la actualidad muestra una tendencia hacia la codificación415.

Toda la tradición jurídica del Common Law se rige, en cuanto al

enjuiciamiento criminal, por el adversay system416. Una parte de la doctrina

nacional se refiere al modelo acusatorio con el término de “modelo adversarial”417.

La Real Academia no registra el término “adversarial”418. Al no ser un término muy

común en la literatura jurídica de tradición romanística, es altamente probable que

su uso provenga del término adversarial system, que como se indicó, es el

sistema de enjuiciamiento criminal seguido en EEEUU, en donde el juez actúa

como un tercero imparcial que resuelve una disputa entre las partes. En materia

412 CALAMANDREI, op. cit., Tomo I, pp. 117-154.413 DAVID, René, Los Grandes Sistemas Jurídicos Contemporáneos, Agilar Ediciones, Madrid, 1973, p. 243414 Ídem.415 TUNC, André, TUNC, Suzanne, El Derecho de los Estados Unidos de América, Imprenta Universitaria, México, 1957, p. 150416 LANGBEIN, John, The origins of Adversary Criminal Trial, OXFORD UNIVERSITY PRESS, New York, 2003, p.1417 QUIROS CAMACHO, Jenny, Oralidad en el sistema costarricense, corrección y ampliación de la acusación en el juicio oral, REVISTA DE CIENCIAS PENALES, Año 18, No. 24, 2006, p.77. CARRANZA DIAS, Miguel, Implementación de la oralidad en el sistema penal, en: LA PRENSA LIBRE, 30-10-2010. 418 http://buscon.rae.es/draeI/. Tampoco registra el término oralidad, a pesar de ser correcto: QUIROS, Jenny, Manual de Proceso Penal, IJSA, San José, 2008, p.40.

214

criminal también se le conoce como sistema acusatorio419. El término adversarial

system se podría traducir como “sistema de adversarios”, pero esta traducción

literal no refleja el contenido completo del mismo, por lo que no es la más

adecuada. De manera que la mejor traducción del término adversarial system

sería simplemente la de “sistema acusatorio”. El término anglosajón adversarial

system se refiere, en definitiva, al sistema criminal estadounidense, aplicado en

esa nación y en los países seguidores de la tradición jurídica del Common Law420.

Algunos le llaman al sistema norteamericano sistema acusatorio puro421, lo

cual genera una confusión pues ese término también lo usaba CARRARA para

referirse al proceso penal romano en la época de la República, es decir, a la

accusatio, basada en un acusador privado422. Si a eso le unimos la aseveración de

ZAFFARONI en el sentido de que todos los sistemas son mixtos423, podemos

llegar a la conclusión de que no existe un modelo acusatorio puro en la historia, y

el concepto mismo de modelo acusatorio puro es una simple -pero útil- abstracción

mental. A pesar de lo anterior, es un hecho conocido que en toda Iberoamérica, se

suele referir al sistema norteamericano como sistema acusatorio puro424.

Es poco lo que se conoce en nuestro país del procedimiento penal

norteamericano, salvo por lo que se observa en las series de televisión. Ello

debido a que al igual que la mayoría de Latinoamérica, nuestro derecho sigue la

tradición romano-germánica derivada de la Europa continental, ajena a los

419 ?LANGBEIN, John, The origins of Adversary Criminal Trial, OXFORD UNIVERSITY PRESS, New York, 2003, p.1 “Adversary system or adversarial system is the legal system followed in the US. The adversary system defines a mode of dispute resolution in which the competing claims of parties are presented to an impartial third party, with power to impose authorities. In criminal cases, this is often called the accusatorial system” www.definitions.uslegal.com/a/adversarial-system/420 LANGBEIN, John, últ. op. cit. p.1.421 TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL, No. 1052 de las 11:25 hrs. del 20 de setiembre de 2007. 422 CARRARA, Programa de Derecho criminal, Depalma, Buenos Aires, 1977, V 2., p. 317. En Roma la accusatio se basaba en procesos instaurados mediante un acusador privado, y resueltos por jurados, de manera oral y pública, garantizando el derecho de defensa y respetando el derecho de los acusados a no declarar: MOMMSEN, Op. Cit., p. 295.423 ZAFFARONI, Eugenio, Sistemas Penales y Derechos Humanos en América Latina, Depalma 1986, citado por MORA MORA, Luis Paulino, op. cit., p. 6.424 ARMENTA DEU, Teresa, Juicio de Acusación, en REVISTA IUS ET PRAXIS, Año XII, No. 2, p. 81

215

desarrollos del Common Law. El adversary system, y el proceso penal de tradición

romano-germánica, han sido considerados como sistemas rivales en las

sociedades industrializadas425. Esto ha sido reconocido por la doctrina

latinoamericana426. En fechas recientes, por intereses mayormente políticos que

de otra índole, los legisladores latinoamericanos han vuelto sus ojos al proceso

estadounidense427, y en el derecho continental no han faltado críticas a la

penetración del proceso estadounidense en ciertas legislaciones europeas428.

Dada la influencia económica, política y cultural de los Estados Unidos de América

en nuestras naciones Latinoamericanas, influencia que hoy podemos decir que es

recíproca, es menester, antes de hablar con propiedad sobre el sistema acusatorio

en Costa Rica y sobre el principio de la oralidad, tener una noción de cómo

funciona el enjuiciamiento criminal en la que ha sido, hasta hoy, la primera

economía del mundo.

Como se indico arriba, en el adversay system aplicado en EEUU, el juez

actúa como un tercero imparcial que resuelve una disputa entre las partes. El

proceso estadounidense, al igual que la accusatio romana, tuvo en sus inicios

como figura exclusiva al acusador privado429. La persecución penal pública en

Estados Unidos empieza a aparecer desde el Siglo XVII, mientras que en

Inglaterra la creación de persecución penal a cargo del Estado se produjo a finales

del Siglo XIX. Es una función típica del Poder Ejecutivo430.

425 SCHÜNEMANN, Bernd, “¿Crisis del   procedimiento penal ? (¿ marcha triunfal del procedimiento penal americano   en el   mundo ? En: Temas actuales y permanentes del Derecho Penal después del milenio, Tecnos, Madrid, 2002, p. 288.426 GUERRERO, Oscar, El difícil encuentro entre el proceso penal anglosajón y el proceso penal continental, ANUARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANO, Konrad Adenauer, Uruguay, 2006, p. 1047. CUETO RUA, Julio, El Common Law, Editorial La Ley, Buenos Aires, 1957, p. 28.427 GUERRERO PERALTA, Oscar, Informe sobre Colombia, en: MAIER, Julio (coordinador), Las Reformas Procesales Penales en América Latina, Ad Hoc, Buenos Aires, 2000, p. 197 y ss.428 Especialmente en cuanto a la institución, formalmente establecida o no, del plea bargaining: SCHÜNEMANN, Bernd, op. cit. , pp. 288 y ss. 429 BOVINO, Alberto, “La persecución penal pública en el derecho anglosajón”, en: PENA Y ESTADO, Editores del Puerto SRL, Buenos Aires, 1997, p.35. MOMMSEN, Op. Cit., p. 295430 BOVINO, op.cit., p. 54

216

En cuanto al recurso de apelación en el sistema norteamericano indica

MAIER: “El Derecho de los EE.UU., de donde la exigencia procede para nosotros,

es un buen ejemplo para decidir el problema aquí planteado. Allí el fiscal sólo tiene

una oportunidad de lograr la condena, en el juicio público ante el jurado; si durante

el juicio, el caso resulta sobreseído, porque, al presentar su caso, el juez resuelve

que ningún jurado razonable podría condenar con la evidencia presentada y

disuelve al jurado, o, a su terminación, el jurado declara inculpable al imputado, el

caso termina definitivamente. Cualquiera que sea el grado de acierto o desacierto,

o de "justicia" de estas decisiones (acquitment), el acusador no posee remedio

alguno contra ellas: se trata de la decisión estatal emanada del órgano

competente -judicial- sobre el caso y de la única persecución penal admitida

(prohibición del double jeopardy). El derecho de "apelar" el fallo condenatorio, en

procura de un nuevo juicio, fundado en la descalificación del veredicto,

precisamente por los errores graves ocurridos durante el juicio o reflejados en el

veredicto, sólo le corresponde a quien es declarado culpable y, por tanto, en

riesgo máximo de asumir una consecuencia jurídico penal, único que además

puede generar una nueva (doble) persecución penal, sin duda, el recurso contra el

fallo de culpabilidad resulta concebido, en este sistema, como una garantía

procesal. El fiscal, en cambio, como el imputado, cuando ha existido una

declaración de culpabilidad firme, puede recurrir la consecuencia jurídico-penal

determinada en un procedimiento posterior al veredicto -regularmente en la

audiencia para la determinación de la pena (sistema de "cesura" entre el debate

sobre la culpabilidad y el debate sobre la pena)- y su decisión (sentencia penal)”431

La acción penal se rige por la discrecionalidad absoluta (principio de

oportunidad no reglado). Existen amplias facultades de negociación con el

imputado, mediante el plea bargaining o “petición de negociación”, que se aplica

431 MAIER, Julio, La impugnación del acusador: ¿un caso de ne bis in Ídem?, en REVISTA DE CIENCIAS PENALES No. 12, Asociación de Ciencias Penales, 1996, p. 10. Sobre la apelación en el proceso inglés: ROXIN, op. cit., p. 584.

217

en más del 90% de los casos, constituyendo un sistema eficiente para obtener

condenas a reducido costo432. Otra estadística nos indica que, dependiendo de la

ciudad en cuestión, ese porcentaje puede ser de 95%, llegando incluso a un 99%,

como lo es el caso de Detroit433. El aproximadamente 5% de imputados que se

acoge a su derecho a un juicio oral por jurados, como lo establece la sexta

enmienda de la Constitución, se expone a condenas aumentadas, en promedio,

en un 50%. Este mecanismo ha sido calificado como una moderna forma de

tortura:

“Existe, por supuesto, una diferencia entre soportar la

destrucción de los miembros del propio cuerpo si uno se rehúsa a

confesar, o sufrir algunos años adicionales de privación de libertad si

uno se rehúsa a confesar, pero la diferencia es cuantitativa, no

cualitativa”434.

El plea bargaining es una tortura medieval de nuevo cuño. Por eso

considera LANGBEIN que es paradójico ver turistas estadounidenses viajando a

Europa a fotografiar las antiguas cámaras de tortura de los castillos medievales,

teniendo el plea bargaining en su propio país435. La tortura lleva implícita el sello

de la Inquisición, junto con la aplicación del principio inquisitorial de que la

confesión es plena prueba. Sería engañoso juzgar el proceso norteamericano con

base en el escaso porcentaje de casos que van a juicio por jurados, y que ronda,

en promedio, en un 5%. Si la abrumadora mayoría de casos se resuelven

mediante la confesión del acusado, bajo la amenaza coactiva de una pena mayor,

no hay duda que el proceso es inquisitorial, sustituyendo la hoguera, la doncella

432 BOVINO, op.cit., p. 65.433 LANGBEIN, John, Tortura y plea bargaining, en: MAIER y BOVINO, (comp.), El Procedimiento Abreviado, Editores del Puerto SRL, Buenos Aires, 2001, p. 10434 LANGBEIN, John, Tortura y plea bargaining…, p. 15.435 LANGBEIN, John, Tortura y plea bargaining…, p. 29.

218

de hierro, el aplasta-pulgares y el desgarrador de senos436, por una cantidad

adicional de años de cárcel. Con los datos aportados por LANGBEIN, podemos

decir que el llamado modelo acusatorio puro ¡es un 95% inquisitorial!

Para los juristas de tradición romano-germánica el funcionamiento práctico

del proceso penal estadounidense es un misterio, salvo por los procesos judiciales

observados en la televisión. En 1996, el profesor chileno Andrés BAYTELMAN,

bajo el auspicio de la Universidad Diego Portales, realizó una pasantía de seis

meses en una fiscalía de Nueva York, con la finalidad de realizar una exposición

pragmática que ayudara en la futura creación del Ministerio Publico en Chile. Sus

experiencias fueron publicadas en la Revista Pena y Estado437. Nos informa

BAYTELMAN que en Nueva York hay un sorprendente uso de la tecnología. La

mayoría de las denuncias las interpone la policía ante el fiscal y luego son

ratificadas por las víctimas, pero la comunicación entre la policía y los fiscales se

da mediante video y por medios informáticos, lo que ahorra tiempo de traslado de

los oficiales de policía438. Existe una agencia privada con fondos estatales que

investiga el arraigo del imputado detenido para ver si es necesario solicitar prisión

preventiva, en una audiencia ante el juez que se celebra dentro de las siguientes

24 horas. Además de la Sala de Denuncias y de la Sala de Arrestos, existe una

Sala Multipropósito donde se dan una serie de audiencias orales para decidir los

más variados temas: solicitar pruebas a la fiscalía, pedir fecha para ir a juicio,

determinar las pruebas que se aceptarán en el caso, o para decidir sobre la

legalidad de las pruebas obtenidas hasta ese momento. A pesar de que la

audiencia es oral, todo este tipo de mociones legales debe ser solicitado por

escrito para garantizar su seriedad, aunque pueden se defendidas oralmente

436 Ilustraciones sobre estos “juguetes” medievales se observan en: KRAMER, H., SPRENGER, J., Malleus maleficarum (El Martillo de las brujas), Ed. Círculo Latino, Barcelona, 2005, p. 224 y ss.437 BAYTELMAN, Andrés, La Fiscalía del Crimen del Bronx, en: PENA Y ESTADO, Editores del Puerto SRL, Buenos Aires, 1997.p. 257.438 BAYTELMAN, Andrés, La Fiscalía del Crimen del Bronx…, p. 267.

219

como complemento, lo que revela en mi criterio una sabia combinación entre

oralidad y escritura:

“Las mociones legales constituyen la única actuación procesal

que se realiza por escrito. Ello se justifica por permitir –y obligar- a las

partes que sus mociones sean legalmente serias y fundadas. Se

justifica además porque constituye uno de los únicos momentos en que

las partes realmente discuten sobre cuestiones de derecho, citan

precedentes, argumentan sobre la ley, adelantan interpretaciones

jurídicas y las aplican al caso concreto. A todo ello, entonces, ha

parecido necesario dar una oportunidad más reflexiva que la

instantaneidad del juicio oral, sobre todo en orden a corroborar y

contrarrestar los argumentos y citas traídas a colación por la

contraparte. En todo caso, la introducción de escritos no menoscaba la

posibilidad de las partes de hacer uso de la audiencia para persuadir

oralmente al juez”439

En cuanto a la revelación de evidencias existe una regla que indica que

solo se debe revelar lo que conste por escrito en el expediente del fiscal, según

dos precedentes: Rosario y Brady. Por eso es frecuente que los fiscales hagan a

los testigos que les repitan su declaración varias veces, para memorizar detalles y

para no revelarlos a la defensa, ya que en la medida que no estén escritos no

tienen el deber de revelar440. Los jueces hacen una agenda diaria de audiencias,

pero las partes no saben a qué hora del día van a ser llamados, y deben estar

presentes justo en el momento en que los llamen. El juez resuelve con base en lo

que las partes le informan. Hay un control serio y efectivo por parte de la Barra de

Abogados, cuando los abogados incumplan su obligación de decir afirmaciones

439 BAYTELMAN, Andrés, La Fiscalía del Crimen del Bronx…, p. 272. 440 BAYTELMAN, op. cit., p. 278.

220

ciertas a los jueces441. Algunos fiscales delegan en otros que tienen audiencias el

mismo día la presentación de sus casos, lo que generan quejas de los jueces de

que los mismos no han preparado bien su “teoría del caso”442. El juicio oral tiene

una serie de elementos predeterminados, como la elección del jurado, la apertura

del fiscal, la apertura de la defensa, la fiscalía ofrece la evidencia que soporte los

cargos, incluyendo testigos, luego la defensa ofrece evidencia de descargo, la

defensa comenta la evidencia de la fiscalía y viceversa, el juez da instrucciones al

jurado, el cual delibera y da un veredicto443.

En los manuales norteamericanos se entiende el concepto de theory of the

case como el plan o estrategia de defensa, en cuanto a los hechos y el derecho444.

La traducción del término theory of the case como “teoría del caso” no es la más

feliz. Un “caso” es “cada uno de los asuntos en cuya averiguación trabaja la

Policía o que se dirimen en juicio ante los tribunales de justicia”445. Según el

DRAE una teoría es una serie de las leyes que sirven para relacionar determinado

orden de fenómenos. Sobre el concepto de teoría de acuerdo al método científico

se ha dicho: “Las teorías dan cuenta de los hechos no sólo describiéndolos, sino

también proveyendo modelos conceptuales de los hechos, en cuyos términos

pueden explicarse o predecirse , al menos en principio, cada uno de los hechos de

una clase”446. Una teoría es, por lo tanto, una formulación general que pretende

explicar una serie de casos particulares. De manera que una “teoría del caso”

sería una formulación general para explicar un caso individual, lo cual resulta auto-

contradictorio. Salvo que esa teoría se refiera a los diversos hechos o indicios que

441 BAYTELMAN, op. cit., p. 291.442 BAYTELMAN, op. cit., p. 294. “A theory of the case is more than just the legal defense (e.g., insanity, self-defense). Your theory of the case is the plan for where you are going and how you will shape the law and the facts in the case to get you there” en: ANDREWS, John, y otros, MASSACHUSETTS DISTRICT COURT CRIMINAL DEFENSE MANUAL, 3 Ed., 2008.

443 BAYTELMAN, op. cit., p. 271 a 273. 444 ANDREWS John, MASSACHUSETTS DISTRICT COURT CRIMINAL DEFENSE MANUAL, 3 ED., 2008445 http://buscon.rae.es/draeI/446 BUNGE, Mario, La ciencia, su método y su filosofía”, Ediciones Bogotá, s.f. p. 57

221

se exponen en un proceso, en cuyo caso de debería hablar de teoría sobre los

hechos del caso, lo cual queda en el plano probatorio y excluye el planeamiento

estratégico desde el punto de vista jurídico. Por lo que la mejor traducción de

theory of the case sería el de “plan de defensa” o “estrategia para el caso” o

simplemente, “estrategia de defensa”.

El Código Procesal Penal chileno fue aprobado en el año 2000447. En el

año 2004, BAYTELMAN y DUCE publicaron un manual de litigación. A pesar de

que comentan el código chileno, los autores reconocen que siguieron la

experiencia de Estados Unidos, país donde fueron formados448. En él se adopta el

estilo de los manuales norteamericanos449. De hecho dentro los 15 libros que

componen la bibliografía, 10 de ellos son manuales de litigación en idioma

inglés450.

En dicha obra se tocan los temas de la llamada “teoría del caso”, examen y

contra-examen (cross examination) de los testigos451, las objeciones, la prueba, el

interrogatorio de testigos expertos, el alegato de apertura, y el alegato final. No

hay referencias al plea bargaining. Para darnos una idea del contenido del libro,

veamos algunos de los puntos resaltados. Dentro de las afirmaciones de la obra

está el hecho de que en el interrogatorio de testigos no se permiten preguntas

sugestivas, pero si en el contra-examen, hecho por la parte que no propuso la

prueba452. Retoma el concepto estadounidense de theory of the case453, resalta la

necesidad de solventar el tema de la credibilidad del testigo en el examen directo y

447 http://www.oas.org/juridico/spanish/chi_res40.pdf 448 BAYTELMAN, Andrés, DUCE, Mauricio, Litigación penal, juicio oral y prueba, México, 2005, p. 37449 Cfr. ANDREWS, John y otros, MASSACHUSETTS DISTRICT COURT CRIMINAL DEFENSE MANUAL, 3 ED., 2008.450 BAYTELMAN, Andrés, DUCE, Mauricio, Litigación penal, juicio oral y prueba, FCE, México, 2005, pp. 431 y 432.451 El sistema de cross examination genera un ambiente de mayor veracidad debido al ambiente de “fuego cruzado” entre las partes: COUTURE, Estudios, ensayos y lecciones de derecho procesal civil, EJU, México, 2002. P. 323.452 BAYTELMAN, Andrés, DUCE, Mauricio, Litigación…, p. 61.453 BAYTELMAN, Andrés, DUCE, Mauricio, Litigación…, p. 79.

222

desacreditar los testigos de la otra parte en el contra-examen454, recalca el

principio de que los jueces no conocen el caso ni tiene disposición sobre el

expediente455. Sobre este aspecto en particular indica: “en un sistema que se

toma en serio los principios de inmediación y concentración, la información que

conocen los jueces antes del caso tiende a cero… siendo así es fundamental para

los litigantes explicarle a los jueces en la versión más sencilla posible, en qué

consiste el caso…456, frase que comentaremos un poco más adelante.

En cuanto al testigo manifiesta el autor que se deben adelantar las

debilidades del testigo y explicarlas457. Indica que en el contra-examen, donde si

se pueden hacer pregunta sugestivas al testigo de la contraparte, hay que tener

mucho cuidado de no hacer “la pregunta de más”, que puede ser referida a una

conclusión -dado que el testigo siempre va a emitir conclusiones contrarias a la

tesis del interrogador- o preguntas sobre obviedades458. Estima indispensable que

en el alegato de apertura el litigante anticipe sus propias debilidades y las explique

razonablemente459. Aquí BAYTELMANN reproduce sus observaciones hechas en

la Fiscalía del Bronx en 1996, relativas al funcionamiento práctico del proceso

penal en la fiscalía y ante el juez, en incorpora las técnicas generalmente

explicadas en la mayoría de los manuales relativos a la defensa criminal y a

litigación estadounidenses460.

Estas técnicas fueron implementadas en el Curso Avanzado del Programa

Interamericano de Formación de Capacitadores para la Reforma Procesal Penal,

impartido por el CEJA en Santiago de Chile a partir del año 2004 por

454 BAYTELMAN, Andrés, DUCE, Mauricio, Litigación…, p.113.455 Ídem p.122.456 Ídem., p. 371.457 BAYTELMAN, Andrés, DUCE, Mauricio, Litigación…, p. 159.458 Ídem., p. 169.459 Ídem, p.379.460 BAYTELMAN, Andrés, La Fiscalía del Crimen del Bronx, en: PENA Y ESTADO, Editores del Puerto SRL, Buenos Aires, 1997.p. 291. ANDREWS, John y otros, MASSACHUSETTS DISTRICT COURT CRIMINAL DEFENSE MANUAL, 3 ED., 2008. Sobre los diferentes tipos de mociones: COUGHLIN, Richard, Criminal defense manual, District of New Jersey, New Jersey, 2010.

223

BAYTELMAN, DUCE, BINDER, entre otros461, y patrocinado por la Agencia

Canadiense para el Desarrollo Internacional –ACDI/CIDA-462, curso al que han

asistido varios funcionarios del Poder Judicial costarricense a partir del inicio

mismo del programa.

Retomemos una curiosa afirmación de BAYTELMAN. Nos indica el autor

que en EEUU los jueces no conocen el caso ni tiene disposición sobre el

expediente463. Sobre este aspecto en particular indica: “en un sistema que se

toma en serio los principios de inmediación y concentración, la información que

conocen los jueces antes del caso tiende a cero… siendo así es fundamental para

los litigantes explicarle a los jueces en la versión más sencilla posible, en qué

consiste el caso…464. Aquí es necesario hacer una distinción. Yo estoy de acuerdo

en que el juez no debe conocer la prueba testimonial. Para eso es el debate,

imbuido de oralidad, inmediación y concentración. Pero en las audiencias en

donde no se recibe prueba, nada gana el usuario del servicio público, la víctima o

el imputado, con tener un juez que no ha leído al menos las piezas esenciales del

caso. Si una víctima tiene un mal querellante, la labor del juez es suplantada por la

astucia del defensor. O viceversa. Pero en ambos casos el juez está delegando

su función de administrar justicia pronta, pero sobre todo cumplida, en un

abogado particular contratado por una parte. Y está haciendo prevalecer la verdad

formal de la parte, sobre la verdad real exigida como un principio del sistema

penal. Esa afirmación de BAYTELMAN en el sentido de que hay una relación

directamente proporcional entre el principio de inmediación y la ignorancia del juez

respecto del caso, se debe en parte a sus observaciones hechas en el proceso

norteamericano. Pero me parece que el proceso de nuestros vecinos del norte

debe entenderse en su justa perspectiva histórica.

461 QUIROS CAMACHO, Manual de Oralidad…, 2008, p.37.462 Esto se observa en la página web del Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA): http://www.cejamericas.org463 BAYTELMAN, Andrés, DUCE, Mauricio, Litigación…, p.122.464 Ídem., p. 371.

224

El proceso norteamericano fue importado de Inglaterra. Y el proceso inglés

es oral, pero sobre todo consuetudinario. Lo trajeron las tribus germánicas,

especialmente los anglos y los sajones, cuando invadieron la Provincia de Britania

en el siglo V. Hagamos un ejercicio mental. Imaginemos un caso por homicidio

ocurrido en un pueblo de la tribu de los anglos en el siglo II. El derecho no está

escrito. La justicia es asamblearia. La asamblea se reúne a decidir sobre el

derecho, sobre si el caso es delito o no. Una vez decidido esto, se procede a la

ejecución del fallo, y sólo entonces se reciben pruebas! La asamblea tiene

facultades legislativas y judiciales. Crea el derecho para el caso en concreto. Y

está compuesta por analfabetos. Es imposible pensar en un expediente, o en una

ley escrita. Demos un salto al siglo V. Los descendientes de esa tribu ya han

invadido la isla de Gran Bretaña. Roma ha abandonado la provincia. Se empieza a

gestar el Common Law. Esos anglos hablan inglés antiguo, muy similar al alemán.

Y traen consigo sus costumbres, su derecho no escrito, sus asambleas soberanas.

Y los casos se siguen juzgando como lo hacían antes de invadir la Provincia de

Britania. Sin expediente. Ahora demos un salto de 500 años. En las cortes de la

isla de Gran Bretaña ya no se habla inglés antiguo, sino francés. Unos vikingos

han invadido la isla, Provienen de Normandía. Habían adoptado la religión y el

idioma de las tierras galas. Guillermo el Conquistador es el soberano de todo el

archipiélago de las Islas Británicas. Instaura un sistema feudal pero mantiene las

instituciones británicas, incluyendo el sistema legal. Los normandos gobiernan

hasta el Siglo XII. Si ese caso de homicidio que estamos imaginando se juzgara

en ese momento, sería igual que antes de la invasión de la isla, pero en idioma

francés. Si nuestro caso de homicidio se hubiera juzgado después del dominio

normando, digamos en siglo XVI, tendría un acusador privado en vez de un fiscal,

y se realizaría sin abogados, pues lo mismos estaban prohibidos465. El acusado no

465 El sistema de los siglos XVI y XVII es llamado “lawyer free criminal trial”: LANGBEIN, John, The origins of Adversary Criminal Trial, OXFORD UNIVERSITY PRESS, New York, 2003, p.11.

225

hubiera podido negociar una pena menor pues no existía acusador público ni

existía el plea bargaining466.

Demos otro salto de 100 años. Unos descendientes ya lejanos de esa tribu

de los anglos, que luego se fusionara con los sajones, van en un hermoso barco

hacia una tierra novedosa. Ya se ha empezado a desarrollar el inglés moderno, no

tan parecido al alemán. Son protestantes calvinistas y vienen a fundar una Nueva

Jerusalem, en las tierras que hoy en día se conocen como Massachusets, Estados

Unidos. Son los peregrinos del Mayflower, que iniciaron un proceso que culminó

con la formación de 13 colonias inglesas, regidas, claro está, por el mismo sistema

legal imperante en el Reino Unido. Estos colonos ya no son analfabetos, como las

tribus de los anglos en el Siglo II. Hablan inglés moderno, y algunos saben leer y

escribir. Pero su sistema legal es heredado de estas tribus germanas que habían

invadido la provincia romana de Britania muchos siglos atrás. Es por lo tanto un

sistema consuetudinario, en donde en los juicos el juez no utiliza expediente. En

este caso no porque no sepa leer ni escribir, sino porque la forma de realizar el

juicio sigue prácticas centenarias, heredadas de las tribus germánicas (anglos y

sajones), prácticas que han perdurado incluso en el proceso actual, como por

ejemplo, en la Fiscalía del Bronx en el año 1996467.

Por lo anterior, podemos arribar a dos conclusiones. La primera es que la

oralidad, inmediación y concentración son esenciales para apreciar la prueba en el

juicio oral. El juez debe escuchar a los testigos de viva voz. Y las partes deben

interactuar con ellos. Pero para otro tipo de audiencias, que son más

argumentativas que probatorias, la escritura tiene ventajas que le son negadas al

discurso oral, especialmente en casos complejos. El hecho de que el juez

norteamericano del Siglo XXI, a pesar de saber leer y escribir y ser abogado, no

conozca el expediente, obedece no a las necesidades de inmediación y

concentración en la recepción de la prueba, sino al hecho histórico de que en

466 LANGBEIN, John, The origins of Adversary Criminal Trial… p.18. 467 BAYTELMAN, Andrés, La Fiscalía del Crimen del Bronx…p. 272

226

Estados Unidos se sigue una tradición jurídica y una forma de realizar los juicios

heredada del Common Law inglés, que se deriva a su vez del proceso

asambleario de las tribus germánicas que invadieron la Provincia de Britania

durante los primeros siglos del milenio anterior.

El Common Law está en evolución. Actualmente muestra una tendencia a la

codificación, combinando el sistema consuetudinario con una serie de reglas

escritas468. Y el sistema penal ha ido evolucionando. Ahora hay fiscales públicos,

en vez de acusadores privados. Ya no están prohibidos los abogados469. Y de

hecho a estos abogados ahora se les obliga a hacer ciertos alegatos por escrito,

para garantizar su seriedad, y especialmente para debatir asuntos de derecho, con

citas legales y análisis de precedentes470. Ya hay algunas leyes escritas. Y

abogados. Y mociones legales por escrito. El paso siguiente en la evolución del

adversary system podría ser otorgarle la oportunidad de que el juez resuelva por

escrito, y que lea los registros. Pero independientemente de que ese sea o no sea

el paso siguiente en la evolución del Common Law, lo cierto del caso es que no

podemos afirmar que todas las características del proceso norteamericano de

inicios del siglo XXI sean las mejores desde el punto de vista técnico y se puedan

trasplantar a los diversos sistemas del planeta. Hay algunas muy útiles, como el

interrogatorio cruzado. Pero otras solo pueden entenderse en su justa perspectiva

histórica, como producto de una simple tradición heredada.

4. LAS NUEVAS REGLAS DE ORALIDAD.

468 TUNC, André, TUNC, Suzanne, El Derecho de los Estados Unidos de América, Imprenta Universitaria, México, 1957. HENDLER, Edmundo, El Derecho Penal y Procesal Penal de los Estados Unidos, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006. 469 LANGBEIN, The origins…, p.460.470 BAYTELMAN, Andrés, La Fiscalía del Crimen del Bronx…p. 272.

227

A partir del año 2005 se empezaron a dar una serie de cursos dentro del

Poder Judicial, para iniciar con la implementación de las denominadas “nuevas

reglas de oralidad”471. Personalmente tuve la histórica oportunidad de participar en

uno de esos cursos. En ellos se difundieron una serie de ideas y prácticas

enseñadas en Chile, en el Centro de Justicia para las Américas, desde el año

2004, y que luego fueron sistematizadas en dos publicaciones de la estimable Dra.

Jenny Quirós472, precedidas de un libro de la misma autora que es la mejor

publicación sobre oralidad que existe en el país473. A diferencia del Manual del

Proceso Penal, que es una obra novedosa, crítica, reflexiva y profunda sobre el

tema de la oralidad, en los otros dos textos citados se asumen, con algunas

modificaciones, las propuestas de BAYTELMAN y DUCE474, que como se indicó

arriba están directamente derivadas de la forma en que opera el sistema

estadounidense475. Esto significa que en los cursos de oralidad impartidos en el

país, se transmitieron a los operadores judiciales reglas propias del sistema

anglosajón, que como es sabido se rige por el Common Law… Ante esta curiosa

realidad, cabe preguntarnos lo siguiente: ¿Estaremos presenciando un capítulo

más de la “marcha triunfal” del procedimiento penal americano en el mundo?

Sobre esto volveremos más adelante476.

471 La idea de audiencias orales en la etapa preparatoria ya había sugerida desde la entrada en vigencia misma del CPP, pero sin formular la inexistencia de los actos escritos: MADRIGAL, Roberto, La oralidad durante la fase preparatoria del nuevo proceso penal, REVISTA DE CIENCIAS PENALES Año10 No. 15, Diciembre, 1998, p. 91. 472 QUIROS CAMACHO, Jenny, Manual de Oralidad para jueces y juezas durante las etapas previas al debate, CONAMAJ, San José, 2006, QUIROS CAMACHO, Jenny, Manual de Oralidad, IJSA, San José, 2008..473 QUIROS CAMACHO, Jenny, Manual del Proceso Penal, IJSA, San José, 2008. 474 BAYTELMAN, Andrés, DUCE, Mauricio, Litigación penal, juicio oral y prueba, FCE, México, 2005. 475 Aparte de lo indicado, un tema novedoso introducido por QUIROS el proceso sin papel, o expediente electrónico. El hecho de que no haya papel no significa que no haya escritura. Ver: QUIROS CAMACHO, Jenny, Manual de Oralidad, IJSA, San José, 2008.476Ver: SCHÜNEMANN, Bernd, “¿Crisis del   procedimiento penal ? (¿ marcha triunfal del procedimiento penal americano   en el   mundo ? En: Temas actuales y permanentes del Derecho Penal después del milenio, Tecnos, Madrid, 2002, p. 288

228

El Poder Judicial dictó una directriz en donde se debía recurrir a audiencias

orales siempre que fuera posible, costumbre que se había ido gestando desde el

año 2006. El 29 de junio de 2007 la Comisión de Asuntos Penales dictaminó que

debían celebrarse audiencias orales con la activa participación de las partes para

resolver sobre las solicitudes de  medidas cautelares y sus eventuales prórrogas,

soluciones alternativas al juicio, sobreseimientos, y cualquiera otra solicitud en la

que resulte procedente477. La Sala Constitucional indicó que la audiencia es un

componente indispensable del debido proceso478. Las dudas en el proceso de

implementación de estas nuevas reglas eran evacuadas por la Comisión de

Asuntos Penales y la Sub-Comisión de Oralidad, y publicadas en el sitio web de la

Sala Tercera de la Corte. La finalidad del mismo es “acortar la duración del

proceso, y de ese modo procurar mayor justicia y una disminución de la violencia

social”. En la presentación del programa se indica: “Según los datos emanados de

la Oficina de Estadística del Poder Judicial, las etapas anteriores a la de juicio

representaban casi el 70% del total de la duración promedio de los procesos

penales. Se trataba de fases llevadas a cabo tradicionalmente mediante el trámite

escrito y burocrático a pesar de que el Código Procesal Penal permite otra manera

de desarrollar el proceso. Por ello resultó razonable hacer un alto en el camino y

conformar el compromiso institucional de impulsar la aplicación y mejora de un

sistema procesal penal por audiencias,  con la iniciativa de nuestro Presidente Dr.

Luis Paulino Mora Mora, y el apoyo y trabajo decidido de la Sala Tercera, la

Comisión Institucional de Oralidad, la Comisión de Oralidad en Materia Penal, la

Defensa Pública y el  Ministerio Público”479.

Todas las consultas de la Comisión de Asuntos Penales y la Sub-Comisión

de oralidad fueron sistematizadas en dos circulares: el Protocolo de Actuaciones

para el Desempeño de los Tribunales de Juicio en Materia Penal, aprobado por

477 http://www.poder-judicial.go.cr/sala3/comision-asuntos-penales/2007/CAP011-07.htm478 SALA CONSTITUCIONAL, Voto 6044-2008.479 http://www.poder-judicial.go.cr/salatercera/oralidad/presentacion-oralidad.html, consultada el 27 agosto de 2011, a las 8:54 a.m.

229

Corte Plena en el artículo V de la sesión Nº 28-09 del 31 de agosto de 2009, y la

circular de la Comisión de Oralidad No. 64-09, 15 de junio de 2009, y

Adicionalmente, mediante la Ley denominada “Creación del recurso de apelación

de la sentencia, otras reformas al régimen de impugnación e implementación de

nuevas reglas de oralidad en el proceso penal” No. 8837 del 3 de mayo de 2010,

se reformó el artículo 4 del CPP, en donde queda totalmente claro, incluso a nivel

legislativo, que la finalidad principal de las nuevas reglas de oralidad, que también

han sido llamadas “sistema de audiencias”, es la reducción de la duración del

proceso. La citada norma indica:

“Artículo 4.- Justicia pronta. Toda persona tendrá derecho a una

decisión judicial definitiva en un plazo razonable. Para el logro de este

objetivo, se preferirá la tramitación oral mediante audiencias, durante el

proceso.”

Mediante las reformas estipuladas en dicha ley se establece la posibilidad

de audiencias orales para solicitar criterios de oportunidad, para plantear las

excepciones enumeradas en el artículo 42 del CPP, solicitudes de recusación,

establece la posibilidad de dictar sentencias orales por parte de los tribunales de

apelación.

Veamos algunas normas administrativas importantes. Según el Protocolo

de Actuaciones para el Desempeño de los Tribunales de Juicio en Materia Penal,

si falla la grabación la audiencia debe celebrarse, documentándola mediante acta

escrita firmada por el juez (Art. 4). Las apelaciones se pueden interponer en las

audiencias en forma oral “indicándose sólo de manera general el tema de

inconformidad y fundamentándose los agravios ante el superior”. Estas

apelaciones también deben ser resueltas en audiencia oral. Excepcionalmente en

230

los casos de extrema complejidad, la resolución se puede dictar por escrito dentro

del plazo de ley (Art.14).

Como indicamos arriba, al analizar la Ley de Creación del recurso de

apelación, ha habido una práctica judicial consistente en el dictado de la sentencia

en forma oral por parte de los Tribunales de primera instancia. Esto tendría

enorme sentido si se tratara del veredicto de un juicio por jurados que resuelven

en conciencia, pero creo que es incompatible en un sistema de jueces de derecho

que resuelven en sana crítica y tienen el deber de fundamentar sus resoluciones.

Hay casos en donde la complejidad hace imposible dictar una sentencia oral en

forma responsable. El riesgo de resolver en forma ligera al dictar una sentencia

oral ha sido advertido por la propia Sala Tercera480. Además, este alto órgano

dictaminó que la pérdida de la grabación de la sentencia oral genera su nulidad481.

Considero que la reforma legal autoriza sentencias orales en segunda

instancia, con todos sus inconvenientes. Pero la práctica de dictar sentencias

orales en primera instancia, insisto, es totalmente ilegal. Incluso con la nueva

reforma. El artículo 363 del CPP ha permanecido incólume, y tiene como uno de

los requisitos de la sentencia la firma de los jueces. Hay jurisprudencia de la Sala

Constitucional que indica que la práctica de dictar sentencias orales en primera

instancia no es inconstitucional482, lo cual zanjó la diferencia de criterios dentro de

los Tribunales de Casación483. Pero esto no le quita su carácter de ilegal.

Tampoco indica el fallo que esa práctica sea obligatoria, de manera que los

tribunales de primera instancia están autorizados a dictar sentencias escritas, o a

contravenir la ley –no la constitución-, y dictar sentencias orales. Así lo establece

el Protocolo oficial adoptado por Corte Plena en 2009, que estableció, contra

legem: “Artículo 8: Sentencia oral. Los tribunales de juicio dictarán las sentencias 480 Se reconoce que a pesar de ser oral, la sentencia puede adolecer de superficialidad o ser incompleta: SALA TERCERA, No. 66 de las 10:02 horas del 30 de enero de 2009. 481 SALA TERCERA, No. 952 de las 14:47 horas del 29 de julio del 2009.482 SALA CONCTITUCIONAL, No. 3117 de las 15:03 horas del 25 de febrero de 2009.483 JIMENEZ, Edwin, VARGAS, Omar, Nuevo Régimen de impugnación de la sentencia penal, Escuela Judicial, San José, 2011, p 84.

231

orales en audiencia, salvo que la complejidad o las características del caso

concreto, tales como la multiplicidad de los hechos, el elevado número de

imputados o de víctimas, o cuando se trate de causas relacionadas con

delincuencia organizada, resulte necesario dictarla por escrito. Artículo 11:

Requisitos de la sentencia oral. La sentencia oral deberá contener los requisitos

establecidos en el Código Procesal Penal y evitar el formalismo. El dictado oral de

la sentencia no puede eludir una debida fundamentación. No se requiere una

repetición por parte del juez sobre todo lo declarado por los testigos y la

fundamentación intelectiva y jurídica debe ser suficiente y concreta. El juez

informante podrá auxiliarse con notas escritas tomadas del debate o de lo

discutido en la deliberación” 484. Como indiqué arriba, conozco sentencias escritas

que presumen el dolo, que juzgan en conciencia sobre los hechos y hasta sobre la

tipicidad penal, por complacer a la prensa, y en el mejor estilo de un jurado de

legos. Pero también he estado en juicios donde la sentencia oral es digna de

admirar por su fundamentación. Sin embargo, si yo fuera a ser juzgado por un

delito, y tuviera la oportunidad de escoger, escogería: primero, un tribunal valiente

que aplique el derecho sin importar lo que digan los mass media, y segundo, una

sentencia escrita. Hay ciertos actos que por su trascendencia, seriedad y

necesidad de reflexión deben formularse por escrito, como la acusación, la

querella, la acción civil y la sentencia. O como las mociones legales de los

abogados en el proceso estadounidense.

484 Protocolo de Actuaciones para el Desempeño de los Tribunales de Juicio en Materia Penal, aprobado por Corte Plena en el artículo V de la sesión Nº 28-09 del 31 de agosto de 2009.

232

Aparte de la sentencia oral, otro de los temas polémicos es el de las

audiencias masivas. La comisión de oralidad ha fomentado ese tipo de audiencias,

para el dictado de desestimaciones y sobreseimientos, que en la práctica duran

entre una o dos horas, y resuelven sucesivamente alrededor de 100 expedientes,

a un promedio de un minuto por expediente. Sobre el tema de las audiencias

masivas indicó la Comisión: “Las audiencias orales precisamente facilitan la

solución de peticiones con mayor agilidad y prontitud y el juez debe resolver esas

audiencias de la manera más eficiente posible”485

La dinámica de las audiencias orales ha sido estipulada en vía

administrativa, especialmente mediante la circular 64-09:

“CIRCULAR 64-09, 15 de junio de 2009. La Comisión de Oralidad Penal

les recuerda a los jueces y las juezas de las fases previas a debate que

al abrir cada audiencia deben hacer de conocimiento de los presentes

las reglas sobre la dinámica de la audiencia. Es muy importante que

recalquen entre otras cosas: 1) Que las partes tienen la obligación de

haber preparado su intervención en la audiencia. 2) Que no pueden

leer escritos, aunque ocasionalmente pueden ayudarse de la lectura

para transmitir datos complejos, nombres, números, entre otros486. 3)

Que es obligación de las partes entregar al juez información de calidad

para la resolución del caso y que el juez no suplirá el mal desempeño

de los litigantes. 4) Que el asunto será resuelto con la información

obtenida en la audiencia487 y que en caso de que alguno de los

litigantes considere que un documento o información es importante para

la solución del caso, deben hacerlo notar al juzgador dentro de los

alegatos orales en la audiencia” 488

485 http://www.poder-judicial.go.cr/salatercera/oralidad/consultas-oralidad.html#Desestimaciones_masivas.486 http://www.poderjudicial.go.cr/salatercera/oralidad/consultasoralidad.html#Leer_escritos_en_las_audiencias487 QUIROS, Jenny, Manual del Proceso Penal…, p. 238488 http://www.poder-judicial.go.cr/sala3/Circulares/Circular%20064-09.pdf

233

Esta famosa circular, que es la piedra angular del sistema de audiencias, o

de las llamadas nuevas reglas de oralidad. Debe ser comentada frase por frase, y

palabra por palabra, utilizando el método de los glosadores. Por razones de lógica

interna, expondremos primero las reglas 3 y 4; y posteriormente las reglas número

1 y 2.

REGLA 3. Que es obligación de las partes entregar al juez información de

calidad para la resolución del caso y que el juez no suplirá el mal

desempeño de los litigantes. REGLA 4. Que el asunto será resuelto con la

información obtenida en la audiencia y que en caso de que alguno de los

litigantes considere que un documento o información es importante para la

solución del caso, deben hacerlo notar al juzgador dentro de los alegatos

orales en la audiencia.

Entregar información de calidad significa que los abogados no pueden

mentirle al juez, ni darle información incorrecta. En el sistema norteamericano hay

un control serio y efectivo por parte de la Barra de Abogados, cuando los

abogados dan información incorrecta a los jueces489. En mi criterio el deber de

lealtad procesal no puede sustituir la obligación del juez de conocer el caso, como

se verá de seguido. Ni el colegio de Abogados costarricense está en capacidad de

fiscalizar toda la jurisdicción penal.

La regla 4, que indica que el asunto será resuelto con la información

obtenida en la audiencia, es una regla heredada de sistemas consuetudinarios, no

tanto por su utilidad procesal sino por una mera costumbre490. Pero también se ha

dado en procesos de tradición continental, y fue formulada por primera vez en el 489 BAYTELMAN, La fiscalía del Bronx… p. 291.490 Ver supra V.3.

234

Código de Procedimiento Civil de Hannover de 1850, cuando se instauró del

principio de inexistencia jurídica de los actos escritos. Según esta ordenanza

procesal, el juez no debe conocer los expedientes escritos, y solo puede basar su

sentencia en los que las partes le informen oralmente. Este sistema extremista,

pasó de la escritura absoluta, a la oratoria absoluta. Los redactores del Código de

Hannover de 1850 confundieron la oralidad con un teatro jurídico. Este tipo de

pensamiento -entendido como una reacción hepática al proceso común europeo-,

fue denominado por sus detractores como el “fanatismo por la oralidad” -

mündlichkeitsfanatismus-491. La expresión extrema de este fanatismo es considerar

que los actos procesales que no se pronuncian… ¡no existen! El principio de la

inexistencia de los actos procesales escritos llevaría, según la frase de

CAPPELLETTI tantas veces citada, a sustituir un formalismo por otro: “Si

anteriormente como acta se entendían sólo aquellos actos que hubieran asumido

la forma escrita, ahora eran considerados válidos y existentes solamente los actos

orales; de este modo el “quod non est in actis non est in mundo” no era abolido

sino conservado, con la simple transformación del significado del sustantivo: acta

como actos orales, en lugar de actos escritos. De ahí nuevos inconvenientes

gravísimos, nuevos formalismos vacíos: las partes o sus defensores que debían

repetir oralmente, por lo general con la prohibición de apoyar el discurso sobre la

lectura de escritos o apuntes, en la audiencia de sustanciación las

argumentaciones que ya habían sido expuestas exhaustivamente en sus escritos

de defensa…la necesidad de leer en viva voz los documentos producidos y hasta

el texto de las pericias, y así sucesivamente. Absurdas e inútiles pérdidas de

tiempo, históricamente explicables sólo como reacción a un método que se quería

radicalmente abandonar, sin darse cuenta, por otra parte, de que se caía de este

modo en un opuesto pero no menos grave exceso formalístico”492.

491 CAPPELLETTI, “El testimonio…” p. 28.492CAPPELLETTI, La oralidad y las pruebas en el proceso civil, EJEA, Buenos Aires, 1972, p. 86.

235

Y añadimos a las perspicaces observaciones del jurista italiano, fallecido en

2004, un nuevo inconveniente: el hecho de contar con jueces que juzgan el caso

sin conocerlo, porque les está prohibido leer el expediente. En ese sistema la

justicia pronta y cumplida se sustituye por la eventual diligencia de los litigantes, y

su habilidad de memorizar y reproducir datos, o de leer disimuladamente sus

escritos. Esto transfiere las facultades jurisdiccionales de juzgar el caso

cumplidamente -justicia pronta y cumplida- del juez a los abogados particulares,

a veces parcializados por su personal interés. Además, sustituye la búsqueda de

la verdad real en una simple verdad formal, como lo hacía el proceso medieval

escrito493. Manifiesta WACH que la práctica judicial no aplicó con rigidez el artículo

102, que establecía la prevalencia de lo expresado en la audiencia sobre los

escritos que constaban en el expediente, “salvando al proceso hanoverano de

convertirse en un procedimiento actuado”494. Probablemente los jueces alemanes

fueron más listos que su legislador, y permitieron la utilización de actos

procesales escritos junto a los actos procesales orales. Señalaba CHIOVENDA

que la oralidad es indispensable en la labor de instrucción, para acercar el juez a

la prueba, bajo los principios complementarios de inmediación y concentración, no

tanto en la fase argumentativa, en donde puede resultar deficiente495. Lo correcto

es una adecuada mezcla entre oralidad y escritura496. Hay ciertos actos esenciales

que por su trascendencia deben constar por escrito, como por ejemplo, la

493 También debe añadirse que los medios tecnológicos vigentes en el proceso penal patrio, como lo son el audio y el video, propician una nueva manera de ese formalismo. El video o el audio encuadra dentro del concepto de documento establecido en el artículo 368 del Código Procesal Civil, que considera como documentos, entre otros, los escritos, las cintas cinematográficas, las grabaciones magnetofónicas y, “en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo”. La resolución es un archivo de DVD, que solo se puede leer con un programa gratuito denominado “VGPlayer”. Eso significa que a pesar de la tecnología, los actos procesales se siguen documentando en actas, y que todavía nos rige el principio medieval: ¡quod non est in actis non est in mundo! 494 WACH, Adolf, Manual de Derecho Procesal Civil, EJEA, Buenos Aires, 1977, p.203.495 CAPPELLETTI, “El testimonio…” p 42, y sobre la oralidad y las pruebas, p.99 496 ANTILLON, op. cit., Tomo II, p. 331. LLOBET, Javier, Proceso Penal Comentado, EJC, 4ª Ed., San José. 2009, p. 605.

236

acusación y la sentencia497. A pesar de que defiende la regla estadounidense de

que las mociones de los abogados previas al juico por jurados deben constar por

escrito, BAYTELMAN opina que: “en un sistema que se toma en serio los

principios de inmediación y concentración, la información que conocen los jueces

antes del caso tiende a cero… siendo así es fundamental para los litigantes

explicarle a los jueces en la versión más sencilla posible, en qué consiste el

caso…498. Aquí es necesario hacer una distinción. Como se indicó en el apartado

anterior, el juez no debe conocer la prueba testimonial. Para eso es el debate,

imbuido de oralidad, inmediación y concentración. Pero en las audiencias en

donde no se recibe prueba, nada gana el usuario del servicio público, la víctima o

el imputado, con tener un juez que no ha leído al menos las piezas esenciales del

caso. Si una víctima tiene un mal querellante, la labor del juez es suplantada por la

astucia del defensor. O viceversa. Pero en ambos casos el juez está delegando

su función de administrar justicia pronta, pero sobre todo cumplida, en un

abogado particular contratado por una parte. Y está haciendo prevalecer la verdad

formal de la parte, sobre la verdad real exigida como un principio del sistema

penal. La oralidad, inmediación y concentración son esenciales para apreciar la

prueba en el juicio oral. Pero para otro tipo de audiencias, que son más

argumentativas que probatorias, el hecho de que el juez norteamericano del Siglo

XXI, a pesar de saber leer y escribir y ser abogado, no conozca el expediente,

obedece no a las necesidades de inmediación y concentración, sino al hecho

histórico de que en Estados Unidos se sigue una tradición jurídica y una forma de

realizar los juicios heredada del Common Law inglés, que se deriva a su vez del

proceso asambleario de las tribus germánicas que invadieron la Provincia de

Britania durante los primeros siglos del milenio anterior. No podemos afirmar que

todas las características del proceso norteamericano sean las mejores desde el

497 Debe haber una combinación entre oralidad y escritura: ANTILLON, op. cit., Tomo II, p. 331. LLOBET, Javier, Proceso Penal Comentado, EJC, 4ª Ed., San José. 2009, p. 605.498 Ídem., p. 371.

237

punto de vista técnico. Muchas de ellas solo pueden entenderse en su perspectiva

histórica499.

La regla 3, en cuanto indica que “el asunto será resuelto con la información

obtenida en la audiencia”, ha sido aprovechada por algunos jueces formalistas

para cercenar los derechos de las partes. Ante una querella de decenas de

páginas, o una solicitud de excarcelación, por ejemplo, cargada de documentos

probatorios, han indicado que las gestiones se declaran sin lugar pues los

documentos no fueron oralizados, o las peticiones están escritas pero no fueron

oralizadas en la audiencia. Oralizar es casi como exorcizar un acto procesal de su

maléfico sustrato de papel, interpretación que consagra el principio de la

inexistencia de los actos procesales escritos500, en abierta oposición al Código

Procesal Penal. Para este tipo de jueces neo-formalistas los movimientos de la

boca del litigante producen un efecto casi mágico-religioso: es como si las ondas

sonoras le dieran vida a los actos procesales. Frente a estos jueces, los litigantes

frotan y sacuden disimuladamente los escritos -que miran de reojo, con miedo a

ser reprendidos-, en un intento desesperado por resucitar esos actos procesales y

sacarlos de su tumba de celulosa, para traerlos de vuelta al proceso a punta de

conjuros, como quien saca un genio de una lámpara, o convierte en un Golem la

materia inanimada. Y si el abogado tiene el desacierto de olvidar un dato, una

fecha, o un nombre, en lugar de tomar como base el alegato escrito –que no está

permitido leer-, le previenen la corrección de defectos formales, pero no los

defectos formales de la querella (que no tiene valor jurídico a pesar de no haber

499 Ver supra V.3.500 Sobre inexistencia y nulidad: BELING, Ernst, Derecho Procesal Penal, Ed. Labor S.A., Barcelona, 1943, pp. 154 , CHIOVENDA, Instituciones de Derecho Procesal Civil, E.J.U, México, 2002, p. 419, LEONE, Giovanni, Tratado de Derecho Procesal Penal , EJEA, Buenos Aires, 1963, Tomo 1, pp. 728-753, CREUS, Carlos, Invalidez de los actos procesales penales, Astrea, Buenos Aires, 1995, FLORIAN, Eugenio, Elementos de Derecho Procesal Penal, E.J.U., México, 2001, p. 60 . CASTILLO GONZALEZ. Francisco, La sentencia penal inexistente, Ediciones Pasdiana, San José, 1986, p. 45. DALL’ANESE, Francisco, LLOBET, Javier, La imperfección e inexistencia de los actos en el proceso penal, Revista Judicial, Año XI, No. 40, marzo de 1987, p. 89, UREÑA, Los efectos…, p. 249 y 250, SALA TERCERA, Voto 489-2005.

238

sido anulada), sino los defectos formales del discurso. Esta jurisprudencia tropical

húmeda sólo puede recibir un nombre: mündlichkeitsfanatismus! 501.

Hay que reconocer que este tipo de excesos provienen de interpretaciones

judiciales erróneas de la regla 4 de la circular 64-09. Esa regla 4 continúa

indicando: “en caso de que alguno de los litigantes considere que un documento o

información es importante para la solución del caso, deben hacerlo notar al

juzgador dentro de los alegatos orales en la audiencia”. Esta regla debe

interpretarse en el sentido de que cualquier documento o información cuya

importancia se haga notar al juez dentro de los alegatos orales puede ser utilizado

para resolver el caso, sin necesidad de su lectura integral. Y que los documentos

esenciales del caso, que constituyen los actos procesales básicos, como por

ejemplo la denuncia, la acusación, la querella, la acción civil, y las resoluciones

judiciales, deben ser tomados en cuenta en su totalidad para resolver el caso,

salvo que sean declarados nulos.

REGLA 1. Que las partes tienen la obligación de haber preparado su

intervención en la audiencia. REGLA 2. Que no pueden leer escritos,

aunque ocasionalmente pueden ayudarse de la lectura para transmitir

datos complejos, nombres, números, entre otros.

Que las partes tengan la obligación de haber preparado su intervención en la

audiencia es lógico. Pero la prohibición relativa de leer escritos esenciales, como

la querella, la acusación o la acción civil, es otro caso de “la oralidad por la

oralidad misma”502 o del fanatismo por la oralidad 503. Recordemos la incansable

501 Fanatismo por la oralidad: CAPPELLETTI, “El testimonio…” p. 28. 502 Un formalismo de nuevo cuño, al igual que lo fuera la nulidad por la nulidad: CRUZ CASTRO, Fernando, La Nulidad por la Nulidad, la justicia pronta y cumplida y la vigencia del formalismo procesal, Corte Suprema de Justicia, Escuela Judicial, San José, 1994503 CAPPELLETTI, “El testimonio…” p. 28.

239

frase de CAPPELLETTI: “De ahí nuevos inconvenientes gravísimos, nuevos

formalismos vacíos: las partes o sus defensores que debían repetir oralmente, por

lo general con la prohibición de apoyar el discurso sobre la lectura de escritos o

apuntes, en la audiencia de sustanciación las argumentaciones que ya habían sido

expuestas exhaustivamente en sus escritos de defensa…la necesidad de leer en

viva voz los documentos producidos y hasta el texto de las pericias, y así

sucesivamente. Absurdas e inútiles pérdidas de tiempo, históricamente explicables

sólo como reacción a un método que se quería radicalmente abandonar, sin darse

cuenta, por otra parte, de que se caía de este modo en un opuesto pero no menos

grave exceso formalístico”504. En Costa Rica este exceso no fue copiado de

Estados Unidos (no es parte de la marcha triunfal505). Es de nuestra propia

cosecha: Señala BAYTELMAN que el procedimiento seguido en Nueva York en la

audiencias previas al juicio en la actualidad: “Las mociones legales constituyen la

única actuación procesal que se realiza por escrito. Ello se justifica por permitir –y

obligar- a las partes que sus mociones sean legalmente serias y fundadas. Se

justifica además porque constituye uno de los únicos momentos en que las partes

realmente discuten sobre cuestiones de derecho, citan precedentes, argumentan

sobre la ley, adelantan interpretaciones jurídicas y las aplican al caso concreto. A

todo ello, entonces, ha parecido necesario dar una oportunidad más reflexiva que

la instantaneidad del juicio oral, sobre todo en orden a corroborar y contrarrestar

los argumentos y citas traídas a colación por la contraparte. En todo caso, la

introducción de escritos no menoscaba la posibilidad de las partes de hacer uso

de la audiencia para persuadir oralmente al juez”506 . Es decir que la prohibición

(relativa) de lectura de mociones jurídicas no se observa ni los sistemas europeos

actuales, ni en propio Estados Unidos, sólo en Costa Rica.

504CAPPELLETTI, La oralidad y las pruebas en el proceso civil, EJEA, Buenos Aires, 1972, p. 86.505 SCHÜNEMANN, Bernd, “¿Crisis del   procedimiento penal ? (¿ marcha triunfal del procedimiento penal americano   en el   mundo ? En: Temas actuales y permanentes del Derecho Penal después del milenio, Tecnos, Madrid, 2002.506 BAYTELMAN, Andrés, La Fiscalía del Crimen del Bronx…, p. 272.

240

Una verdadera tabla de salvación la constituye la frase final en donde se

indica que las partes “ocasionalmente pueden ayudarse de la lectura para

transmitir datos complejos, nombres, números, entre otros”. Roguemos al Creador

para que los seguidores de la oralidad por la oralidad nunca consigan que

nuestras autoridades deroguen esta hermosísima y refrescante excepción.

Casi todas las dificultades derivadas de la circular 64-09 provienen de la

implementación de reglas propias del Common Law en un sistema de tradición

continental europea. Eso es tan difícil como sustituir un capítulo del Código Penal

por un repertorio de jurisprudencia, o implementar un jurado para resolver

acciones de inconstitucionalidad. Por eso creo que la circular 64-09 debe ser

reformulada, para lo cual aportaremos una respetuosa sugerencia en el apartado

siguiente.

5. REFORMAS PENDIENTES.

El sociólogo norteamericano RITZER empezó a hablar en los años 80 del

fenómeno de la mcdonalización de la sociedad, entendida como el proceso

mediante el cual los principios de producción en serie que rigen los restaurantes

de comida rápida se han ido extendiendo a diferentes aspectos de la sociedad

norteamericana y del mundo507. El sistema creado por los hermanos McDonald se

basaba en la división y especialización del trabajo, que mediante actos repetitivos

y producción en serie podía hacer que se fabricaran una gran cantidad de

hamburguesas en poco tiempo y a bajo costo, en forma similar a las cadenas de

montaje de la fábrica de automóviles Ford508. Según RITZER en el proceso de

mcdonalización se pone un énfasis en la cantidad, con detrimento de la calidad509.

507 RITZER, George, La McDonalización de la Sociedad. Un análisis de la racionalización en la vida cotidiana. Ariel, Barcelona, 1996, p. 15. 508 RITZER, Op. Cit., p. 48. 509 RITZER, Op. Cit., p. 107.

241

RIVERO aplicó el concepto y los principios que lo componen al sistema judicial,

hablado de la mcdonalización de la justicia, entendida como “el fenómeno en

virtud del cual el sistema judicial comienza a operar fundamentalmente…sobre la

idea de la eficacia, el cálculo, la previsibilidad y el control”. Dentro de la búsqueda

de la eficiencia, uno de los ejemplos de este fenómeno es lo que denomina “ la

dictadura de la estadística”510. Queda totalmente claro, como se indicó arriba, que

la finalidad principal de las nuevas reglas de oralidad, que también han sido

llamadas “sistema de audiencias”, es la reducción de la duración del proceso. La

citada norma indica: “Artículo 4.- Justicia pronta. Toda persona tendrá derecho a

una decisión judicial definitiva en un plazo razonable. Para el logro de este

objetivo, se preferirá la tramitación oral mediante audiencias, durante el proceso.”

Esto aparece expresamente indicado en la página oficial del Poder Judicial,

cuando indica que la finalidad del nuevo sistema de audiencias es “acortar la

duración del proceso, y de ese modo procurar mayor justicia y una disminución de

la violencia social”. En la presentación del programa se indica: “Según los datos

emanados de la Oficina de Estadística del Poder Judicial, las etapas anteriores a

la de juicio representaban casi el 70% del total de la duración promedio de los

procesos penales. Se trataba de fases llevadas a cabo tradicionalmente mediante

el trámite escrito y burocrático a pesar de que el Código Procesal Penal permite

otra manera de desarrollar el proceso. Por ello resultó razonable hacer un alto en

el camino y conformar el compromiso institucional de impulsar la aplicación y

mejora de un sistema procesal penal por audiencias,  con la iniciativa de nuestro

Presidente Dr. Luis Paulino Mora Mora, y el apoyo y trabajo decidido de la Sala

Tercera, la Comisión Institucional de Oralidad, la Comisión de Oralidad en Materia

Penal, la Defensa Pública y el  Ministerio Público”511. Lo cierto del caso es que

con o sin reglas de oralidad la duración del proceso ha ido en aumento:

510 RIVERO, J. Marcos, Episteme y Derecho.Una Exploración jurídico-penal, Comares, Granada, 2004. 511 http://www.poder-judicial.go.cr/salatercera/oralidad/presentacion-oralidad.html, consultada el 27 agosto de 2011, a las 8:54 a.m.

242

DURACIÓN DEL PROCESO PENAL.

PROCESOS FALLADOS CON SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA512

2000 18 meses

2004 21 meses

2009 22 meses

Esto nos autoriza a plantearnos la necesidad de reformar esas reglas.

Considero que se deben eliminar las audiencias masivas, en donde se resuelve un

promedio de un caso por minuto, menos de lo que dura en fabricarse una

hamburguesa. Esto es un síntoma de la mcdonalizacción de la justicia. Por otro

lado deben modificarse las reglas de la audiencia, permitiendo la existencia de los

actos procesales escritos básicos, como la acusación, la querella, la acción civil y

la sentencia. Los mismos pueden ser defendidos oralmente, como se hace en

debate, pero sin tratar como nulos actos jurídicos que no han sido anulados. Así

se hace en Nueva York513. Por otro lado el juez debe conocer el expediente. Antes

de resolver el caso en una audiencia oral debe irse a estudiarlo, aunque sea

media hora, para no sacrificar la calidad por la cantidad. Estas pequeñas

correcciones podrían compatibilizar dos principios que deben ir de la mano: la

oralidad y la escritura. Y aún otros dos más: el de la justicia pronta, pero sobre

todo, el de la justicia pronta y cumplida.

512 FUENTE: Poder Judicial, Departamento de Planificación, Sección de Estadística, Compendio indicadores judiciales 2000-2009, San José, 2010, p.32, en: http://www.poder-judicial.go.cr/planificacion/#513 BAYTELMAN, Andrés, La Fiscalía del Crimen del Bronx…, p. 272.

243

ANEXO No.1

Alcance Nº 10-A a La Gaceta Nº 111Miércoles 9 de junio, 2010

Nº 8837

LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA

244

DECRETA:

CREACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN DE LA SENTENCIA,OTRAS REFORMAS AL RÉGIMEN DE IMPUGNACIÓN E

IMPLEMENTACIÓN DE NUEVAS REGLAS DEORALIDAD EN EL PROCESO PENAL

ARTÍCULO 1.-Refórmanse los artículos 4, 15, el párrafo final del artículo 22, el inciso f) del artículo 33, los artículos 43, 58, 256, 258, 319 y 340 del Código Procesal Penal, Ley N.º 7594, de 10 de abril de 1996, y sus reformas. Los textos dirán:

“Artículo 4.- Justicia prontaToda persona tendrá derecho a una decisión judicial definitiva en un plazo razonable. Para el logro de este objetivo, se preferirá la tramitación oral mediante audiencias, durante el proceso.”

“Artículo 15.- Saneamiento de defectos formalesEl tribunal o el fiscal que constate un defecto saneable en cualquier gestión, recurso ordinario o instancia de constitución de los sujetos del proceso, lo comunicará al interesado y le otorgará un plazo para corregirlo, el cual no será superior a cinco días. Si no se corrige en el plazo conferido, resolverá lo correspondiente.”

“Artículo 22.- Principios de legalidad y oportunidad[...] La solicitud deberá formularse ante el tribunal que resolverá lo correspondiente, según el trámite establecido para la conclusión del procedimiento preparatorio.”

“Artículo 33.- Interrupción de los plazos de prescripción[...] f) El dictado de las sentencias de juicio y las del tribunal de apelación.”

“Artículo 43.- TrámiteLas excepciones se deducirán oralmente en las audiencias. Deberá ofrecerse laprueba que justifica los hechos en que se basan. Se dará traslado de la gestión a la parte contraria. El tribunal admitirá la prueba pertinente y resolverá, sin dilación, lo que corresponda.”

“Artículo 58.- Tiempo y forma de recusar

245

Al formularse la recusación se indicarán, bajo pena de inadmisibilidad, los motivosen que se funda y los elementos de prueba pertinentes. Será formulada dentro de las veinticuatro horas de conocerse los motivos en que se funda. Durante las audiencias, la recusación será deducida oralmente.”

“Artículo 256.- RecursoDurante el procedimiento preparatorio e intermedio, la resolución que decrete porprimera vez la prisión preventiva o, transcurridos los primeros tres meses, rechace una medida sustitutiva, se tomará en audiencia y será apelable sin efecto suspensivo. También serán apelable, de la misma manera y sin efecto suspensivo, las resoluciones que impongan cualquier otra medida cautelar o rechacen una medida sustitutiva cuando se dicten durante el procedimiento preparatorio e intermedio, siempre que no se esté en los casos del primer párrafo. Para estos efectos, solo se enviarán al tribunal las piezas indispensables para resolver y no regirá el procedimiento establecido para tramitar el recurso de apelación.”

“Artículo 258.- Prórroga del plazo de prisión preventivaA pedido del Ministerio Público, el plazo previsto en el artículo anterior podrá serprorrogado por el Tribunal de Apelación de Sentencia, hasta por un año más, siempre que fije el tiempo concreto de la prórroga. En este caso, el tribunal deberá indicar las medidas necesarias para acelerar el trámite del procedimiento. Si el tribunal de juicio dicta sentencia condenatoria que imponga pena privativa de libertad, el plazo de prisión preventiva podrá ser prorrogado mediante resolución fundada, por seis meses más. Esta última prórroga se sumará a los plazos de prisión preventiva señalados en el artículo anterior y en el párrafo primero de esta norma. Vencidos esos plazos, no podrá acordarse una nueva ampliación del tiempo de la prisión preventiva, salvo lo dispuesto en el párrafo final de este artículo, para asegurar la realización del debate o de un acto particular, comprobar la sospecha de fuga o impedir la obstaculización de la averiguación de la verdad o la reincidencia. En tales casos, la privación de libertad no podrá exceder del tiempo absolutamente necesario para cumplir la finalidad de la disposición. El Tribunal de Apelación de Sentencia, excepcionalmente y de oficio, podrá autorizar una prórroga de la prisión preventiva superior a los plazos anteriores y hasta por seis meses más, cuando dispongan el reenvío a un nuevo juicio. De manera excepcional, la Sala de Casación Penal podrá ampliar, en los asuntos de su conocimiento, la prisión preventiva hasta por seis meses más allá de los términos de ley autorizados con anterioridad.”

“Artículo 319.- ResoluciónFinalizada la audiencia, el tribunal resolverá, inmediatamente y en forma oral, lascuestiones planteadas. Solo por lo avanzado de la hora o cuando se trate de un asunto de tramitación compleja, el juez podrá diferir la resolución hasta por

246

veinticuatro horas. Analizará la procedencia de la acusación o la querella, con el fin de determinar si hay base para el juicio o, en su caso, si corresponde total o parcialmente desestimar la causa o sobreseer al imputado. También podrá examinar, conforme al procedimiento establecido, si corresponde aplicar un criterio de oportunidad, el procedimiento abreviado, suspender el procedimiento a prueba o autorizar la aplicación de las reglas para asuntos de tramitación compleja. Resolverá las excepciones planteadas, ordenará los anticipos de prueba que correspondan y se pronunciará sobre la separación o acumulación de juicios; decidirá sobre la admisibilidad de la prueba ofrecida para el juicio. Si las partes han llegado a algún acuerdo sobre la acción civil, ordenará lo necesario para ejecutar lo acordado. En esta misma oportunidad, el tribunal deberá examinar la procedencia, ratificación, revocación o sustitución de las medidas cautelares.”

“Artículo 340.- Sobreseimiento en la etapa de juicioSi se produce una causa extintiva de la acción penal y para comprobarla no es necesaria la celebración del debate, el tribunal podrá dictar el sobreseimiento definitivo. El Ministerio Público, la víctima, el querellante y el actor civil podrán interponer recurso de apelación de la sentencia contra lo resuelto.” ARTÍCULO 2.-Refórmanse los artículos 408, 410 y 411 del Código Procesal Penal, Ley N.º 7594, de 10 de abril de 1996, y sus reformas. Los textos dirán:

“Artículo 408.- ProcedenciaLa revisión procederá contra las sentencias firmes y a favor del condenado o de aquel a quien se le haya impuesto una medida de seguridad y corrección, en los siguientes casos:a) Cuando los hechos tenidos como fundamento de la condena resulten inconciliables con los establecidos por otra sentencia penal firme.b) Cuando la sentencia se haya fundado en prueba cuya falsedad se haya declarado en fallo posterior firme.c) Si la sentencia condenatoria ha sido pronunciada a consecuencia de prevaricato, cohecho, violencia o cualquier otro delito o maquinación fraudulenta,cuya existencia se haya declarado en fallo posterior firme, salvo que se trate de alguno de los casos previstos en el inciso siguiente.d) Cuando se demuestre que la sentencia es ilegítima a consecuencia directa de la introducción de prueba ilegal o de una grave infracción a sus deberes cometida, por un juez, aunque sea imposible proceder por una circunstancia sobreviniente.e) Cuando después de la condena sobrevengan o se descubran nuevos hechos o

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nuevos elementos de prueba que solos o unidos a los ya examinados en el proceso evidencien que el hecho no existió, que el condenado no lo cometió o que el hecho cometido encuadra en una norma más favorable.f) Cuando una ley posterior declare que no es punible el hecho que antes se consideraba como tal o que merece una penalidad menor, o bien, cuando la ley que sirvió de base a la condenatoria haya sido declarada inconstitucional. La revisión procederá aun en los casos en que la pena o la medida de seguridad hayan sido ejecutadas o se encuentren extinguidas.”

“Artículo 410.- Formalidades de interposiciónLa revisión será interpuesta, por escrito, ante la Sala de Casación Penal. Contendrá la referencia concreta de los motivos en que se basa y las disposiciones legales aplicables. Se adjuntará, además, la prueba documental que se invoca y se indicará, en su caso, el lugar o archivo donde ella está. Asimismo, deberán ofrecerse los elementos de prueba que acrediten la causal de revisión invocada. En el documento de interposición deberá designarse a un abogado de su confianza. Si no lo hace, el tribunal lo prevendrá sin perjuicio de nombrar a un defensor público, en caso de ser necesario.

Artículo 411.- AdmisibilidadCuando la demanda haya sido presentada fuera de las hipótesis que la autorizan oresulte manifiestamente infundada, el tribunal, de oficio, declarará su inadmisibilidad. El tribunal substanciará la acción y se pronunciará sobre el fondo, aun cuando estime que en su redacción existen defectos. Si considera que estos le impiden, en forma absoluta, conocer del reclamo, le prevendrá a la parte su corrección, conforme al artículo 15 de este Código, puntualizándole los aspectos que deben ser aclarados y corregidos. Si los defectos no se corrigen, resolverá lo que corresponda. No será admisible plantear, por la vía de revisión, asuntos que ya fueron discutidos y resueltos mediante la apelación de sentencia o en casación.”

ARTÍCULO 3.-Refórmanse los artículos 453, 454, 455 y 456 del Código Procesal Penal, Ley N.º 7594, de 10 de abril de 1996, y sus reformas. Los textos dirán:

“Artículo 453.- InterposiciónEl recurso de apelación se interpondrá ante el mismo tribunal que dictó la resolución y en la misma audiencia en que la resolución de instancia fue dictada. En esa oportunidad, el apelante indicará someramente el motivo del agravio. El fundamento del recurso será expuesto ante el tribunal de apelación. Cuando el

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tribunal de alzada tenga su sede en un lugar distinto, la parte deberá fijar un nuevo lugar o la forma para recibir notificaciones, si es necesario. Cuando el recurrente intente prueba en segunda instancia, la ofrecerá junto con la interposición del recurso y señalará en concreto el hecho que pretende probar. En los casos de excepción en que la resolución judicial se haya dictado fuera de audiencia y por escrito, el recurso podrá ser interpuesto dentro de las veinticuatro horas siguientes a la notificación.

Artículo 454.- Trámite y elevaciónPresentado el recurso, el juez convocará a las partes a presentarse en audiencia ante, el tribunal de apelación a contestar el recurso y, en su caso, ofrezcan prueba. Luego, sin más trámite e inmediatamente, remitirá las actuaciones al tribunal de alzada para que resuelva. Solo se remitirá copia de las actuaciones pertinentes o se formará un legajo especial para no demorar el trámite del procedimiento. Excepcionalmente, el tribunal de alzada podrá solicitar otras copias o las actuaciones originales. Ello no implicará la paralización del procedimiento.

Artículo 455.- Trámite en el tribunal de apelaciónRecibidas las actuaciones, inmediatamente el tribunal de alzada convocará a unaaudiencia oral con la presencia de las partes, decidirá la admisibilidad del recurso y la procedencia de la cuestión planteada, todo en una sola resolución.

Artículo 456.- Audiencia oralQuien ha ofrecido prueba tomará a su cargo hacerla concurrir a la audiencia. El secretario auxiliará al oferente expidiendo las citaciones o las órdenes necesarias, las que diligenciará. El tribunal resolverá inmediatamente de manera oral, salvo que por lo mavanzado de la hora o por conocerse un asunto de tramitación compleja, se podrá diferir la resolución hasta por veinticuatro horas.”

ARTÍCULO 4.-Refórmanse los artículos 458, 459, 460, 461, 462, 463, 464, 465 y 466 del Código Procesal Penal, Ley N.º 7594, de 10 de abril de 1996, y sus reformas. Los textos dirán:

“TÍTULO IVRECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA

“Artículo 458.- Resoluciones recurribles

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Son apelables todas las sentencias y los sobreseimientos dictados en la fase de juicio y que resuelven los aspectos penales, civiles, incidentales y demás que la ley determina.

Artículo 459.- Procedencia del recurso de apelaciónEl recurso de apelación de sentencia permitirá el examen integral del fallo, cuando la parte interesada alegue inconformidad con la determinación de los hechos, la incorporación y valoración de la prueba, la fundamentación jurídica o la fijación de la pena. El tribunal de alzada se pronunciará sobre los puntos que le sean expresamente cuestionados, pero declarará, aun de oficio, los defectos absolutos y quebrantos al debido proceso que encuentren en la sentencia.

Artículo 460.- InterposiciónEl recurso de apelación de sentencia se interpondrá ante el tribunal que dictó la resolución, dentro del plazo de quince días de notificada, mediante escrito o cualquier otra forma de registro reglamentariamente autorizado. La parte recurrente deberá expresar los fundamentos de su inconformidad, el agravio que le causa y su pretensión. En el mismo acto ofrecerá la prueba en respaldo de susalegaciones. Cuando el tribunal de alzada tenga su sede en un lugar distinto, la parte deberá fijar nuevo lugar o nueva forma para recibir notificaciones.

Artículo 461.- AudienciaInterpuesto el recurso, el tribunal que dictó la sentencia dará audiencia a los interesados por el término de cinco días, durante los cuales deberán señalar lugar o forma para recibir notificaciones en alzada y también podrán formular adhesiones. Si se produce alguna adhesión, el tribunal conferirá nueva audiencia a las otras partes sobre este extremo, por el término de cinco días. Vencidos estos plazos remitirá los autos al tribunal de apelación de sentencia correspondiente.

Artículo 462.- TrámiteEl tribunal de apelación de sentencia podrá declarar inadmisible el recurso, si estima que la resolución no es recurrible, que el recurso ha sido interpuesto en forma extemporánea o que la parte no tiene el derecho de recurrir, en cuyo caso lo declarará así y devolverá las actuaciones al tribunal de origen. Si el recurso es admisible, el tribunal lo sustanciará y se pronunciará sobre el fondo, aun cuando estime que en su redacción existen defectos. Si considera que estos le impiden, en forma absoluta, conocer del reclamo, le prevendrá a la parte su corrección conforme al artículo 15 de este Código, puntualizándole los aspectos que deben aclararse y corregirse. Si los defectos no son corregidos, declarará su inadmisibilidad. Si el recurso es admisible, el tribunal convocará, cuando

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corresponda a audiencia oral y pública, admitirá la prueba pertinente y útil para la comprobación de los agravios acusados. De igual manera, ordenará traer de oficio la prueba que para los mismos propósitos estime necesaria. En esta audiencia, según los puntos de inconformidad de las partes, se reexaminarán los actos previos y posteriores al debate, los registros de los actos realizados durante el juicio, los registros de la sentencia, y se evacuará la prueba admitida. Durante esta audiencia se dará oportunidad al recurrente y a las partes para exponer y argumentar acerca de los extremos de la apelación. En cualquier caso, el tribunal que constate el quebranto a un derecho fundamental de las partes involucradas podrá decretarlo de oficio.

Artículo 463.- Audiencia oralSi al interponer el recurso de apelación de sentencia, al contestarlo o al adherirse a él, alguno de los interesados ha ofrecido prueba que deba ser recibida en forma oral o considera necesario exponer oralmente sus alegaciones, o bien, cuando el tribunal la estime útil, este fijará una audiencia oral dentro de los quince días de recibidas las actuaciones. Para celebrar la audiencia y la recepción de la prueba, regirán las reglas dispuestas en el recurso de apelación de las etapas previas al juicio.

Artículo 464.- Prueba en apelación de sentenciaEn orden al examen integral del juicio o del fallo emitido por el tribunal de juicio, mediante el recurso de apelación de sentencia, el tribunal, a petición de parte, tendrá la facultad de examinar los registros de las pruebas producidas en el juicio, siempre y cuando sea necesario, pertinente y útil para los fines de la apelación, el objeto de la causa o para la constatación de un agravio. De igual forma se procederá respecto de las manifestaciones del imputado.En caso de pruebas testimoniales se examinarán los registros del debate o la prueba y, si hay alguna duda sobre el alcance de las manifestaciones de algún testigo o perito, por excepción, podrá recibir directamente su deposición o informe en audiencia oral, pública y contradictoria, en la que se aplicarán, en cuanto sean compatibles, las disposiciones que regulan el debate en la fase de juicio.La parte recurrente podrá ofrecer, en el escrito de interposición del recurso, pruebas nuevas sobre los hechos objeto del proceso o sobre la forma en que fue realizado un acto, cuando se contradiga lo señalado en las actuaciones, en el acta, en los registros del debate o la propia sentencia. El tribunal aceptará como nueva solo la prueba ofrecida en su oportunidad pero que sea arbitrariamente rechazada, la que aparezca como novedosa con posterioridad a la sentencia y aquella que, aunque existiendo previamente, no estuvo en posibilidad efectiva de ser ofrecida por el interesado en su momento. El tribunal de apelación de sentencia podrá auxiliarse, en todo caso, de los sistemas de documentación a su alcance, sean las actas escritas, la grabación fónica o la videograbación, para

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facilitar el control de lo ocurrido en el tribunal de sentencia, evitándose en lo posible repeticiones innecesarias. Cuando la prueba sea evacuada oralmente, los jueces que la hayan recibido deberán integrar el tribunal en el momento de la decisión final.

Artículo 465.- Examen y resoluciónEl tribunal de apelación de sentencia apreciará la procedencia de los reclamos invocados en el recurso y sus fundamentos, de modo que pueda valorar la forma en que los jueces de juicio apreciaron la prueba y fundamentaron su decisión. Hará uso de los registros que tenga disponibles, reproducirá la prueba oral del juicio cuando lo estime necesario, pertinente y útil para la procedencia del reclamo, y hará la valoración integral que corresponda con el resto de las actuaciones y la prueba introducida por escrito. Si el tribunal de apelación estima procedente el recurso, anulará total o parcialmente la resolución impugnada y ordenará la reposición del juicio o de la resolución. Cuando la anulación sea parcial, se indicará el objeto concreto del nuevo juicio o resolución. En los demás casos, enmendará el vicio y resolverá el asunto de acuerdo con la ley aplicable. Cuando el recurso ha sido interpuesto solo por el imputado o a su favor, en la resolución del tribunal de apelación de sentencia o en el juicio de reenvío no se podrá imponer una sanción más grave que la impuesta en la sentencia anulada, ni desconocer los beneficios que en esta se hayan acordado. Si por efecto de la resolución del recurso debe cesar la prisión del imputado, el tribunal de apelación de sentencia ordenará directamente la libertad.

Artículo 466.- Juicio de reenvíoEl juicio de reenvío deberá ser celebrado por el mismo tribunal que dictó la sentencia, pero integrado por jueces distintos. El recurso de apelación que se interponga contra la sentencia del juicio de reenvío deberá ser conocido por el tribunal de apelación de sentencia respectivo, integrado por jueces distintos de los que se pronunciaron en la ocasión anterior. De no ser posible integrarlo con nuevos jueces, porque el impedimento cubre a titulares y suplentes, o no se cuenta con el número suficiente de suplentes, la competencia será asumida por los titulares que sean necesarios, no obstante la causal y sin responsabilidad disciplinaria respecto de ellos.”

ARTÍCULO 5.-Adiciónase un nuevo título V al libro III del Código Procesal Penal, Ley N.º 7594, de 10 de abril de 1996, y sus reformas, que contendrá los nuevos artículos 467, 468, 469, 470, 471, 472, 473, 474 y 475; en consecuencia, se corre la numeración de los artículos restantes. Los textos dirán:

“TÍTULO V

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RECURSO DE CASACIÓNArtículo 467.- Resoluciones recurriblesEl recurso de casación penal procederá contra las sentencias dictadas por lostribunales de apelación.

Artículo 468.- MotivosEl recurso de casación podrá ser fundado en alguno de los siguientes motivos:a) Cuando se alegue la existencia de precedentes contradictorios dictados por los tribunales de apelaciones, o de estos con precedentes de la Sala de Casación Penal.b) Cuando la sentencia inobserve o aplique erróneamente un precepto legal sustantivo o procesal. Para los efectos del inciso a) de este artículo se entiende por precedente, únicamente, la interpretación y aplicación de derecho relacionada directamente con el objeto de resolución. Cuando el precepto legal que se invoque como inobservado o erróneamente aplicado constituya un defecto del procedimiento, para que el recurso proceda deberá dirigirse contra los actos sancionados con inadmisibilidad, caducidad, ineficacia o nulidad, siempre que el recurrente haya reclamado, oportunamente, la subsanación del defecto o haya hecho manifestación de recurrir en casación. Queda a salvo lo dispuesto en el artículo 178 de este Código, referido a defectos absolutos.

Artículo 469.- InterposiciónEl recurso de casación será interpuesto bajo sanción de inadmisibilidad, ante el tribunal que dictó la resolución, dentro del plazo de quince días de notificada, mediante escrito o cualquier otro registro reglamentariamente autorizado. Deberá estar debidamente fundado y citará, con claridad, las disposiciones legales que se consideren inobservadas o erróneamente aplicadas, o bien, la mención y el contenido de los precedentes que se consideren contradictorios; en todo caso, se indicará cuál es el agravio y la pretensión. Deberá indicarse, por separado, cada motivo con sus fundamentos. Fuera de esta oportunidad no podrá aducirse otro motivo.

Artículo 470.- AudienciaInterpuesto el recurso, el tribunal que dictó la sentencia de apelación dará audiencia a los interesados por el término de cinco días, durante los cuales deberán señalar el lugar o la forma para recibir notificaciones en alzada y también podrán formular adhesiones. Si se produce alguna adhesión, el tribunal conferirá nueva audiencia a las partes restantes sobre este extremo, por el término de cinco días. Vencidos estos plazo, remitirá el expediente a la Sala de Casación.

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Artículo 471.- Admisibilidad y trámiteEl trámite de admisibilidad estará a cargo de la Presidencia de la Sala que declarará inadmisible el recurso cuando no se cumplan los requisitos legales para su interposición, según lo establece el artículo 469 anterior; además, cuando la resolución no sea recurrible, la parte no tenga el derecho de recurrir, cuando el recurso tenga como finalidad modificar los hechos probados, o cuando el recurso sea absolutamente infundado, en cuyo caso lo declarará así y devolverá las actuaciones al tribunal de origen. Si el recurso es admisible, se asignará a un magistrado instructor, la Sala lo sustanciará y se pronunciará sobre los motivos planteados. Si el recurso es admisible y no se considera necesario convocar a una audiencia oral, la Sala dictará sentencia.

Artículo 472.- Audiencia oralSi al interponer el recurso, al contestarlo o al adherirse a él, alguno de los interesados considera necesario exponer oralmente sus alegaciones, solicitará audiencia oral a la Sala que la fijará dentro de los quince días de recibidas las actuaciones. Igual procedimiento se seguirá si la Sala, de oficio, estima necesaria su realización. Para celebrar la audiencia oral regirán las reglas dispuestas para el recurso de apelación. La resolución del caso se dictará inmediatamente después de realizada la audiencia, salvo que la complejidad del asunto obligue a su postergación.

Artículo 473.- Resolución y efectos extensivosSi la Sala de Casación estima procedente el recurso por violación de ley procesal,anulará, total o parcialmente, la resolución impugnada y ordenará la reposición delprocedimiento y resolución del tribunal de apelación de la sentencia. Cuando la anulación sea parcial, se indicará el objeto concreto del nuevo procedimiento o resolución. En los demás casos, la Sala, al acoger el recurso, enmendará el vicio y resolverá el asunto de acuerdo con la ley aplicable. Cuando lo estime pertinente, para tutelar el derecho del imputado a un recurso que implique el examen integral del juicio y la sentencia, la Sala podrá disponer la anulación del debate, las resoluciones que de él dependan y se ordenará su reposición mediante reenvío al tribunal de juicio. Para la toma de su decisión, la Sala tendrá a su disposición los registros del juicio y del procedimiento de apelación de sentencia. Solamente se podrá ofrecer prueba cuando el recurso se fundamente en un defecto de procedimiento y se discuta la forma en que fue llevado a cabo un acto, en contraposición a los registros del procedimiento de apelación de la sentencia. Si por efecto de la resolución del recurso la Sala considera que debe cesar la prisióndel imputado, ordenará directamente la libertad.Artículo 474.- Prohibición de reforma en perjuicio

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Cuando el recurso ha sido interpuesto solo por el imputado, o a su favor, en la resolución de la Sala o en el juicio de reenvío no se podrá imponer una sanción más grave que la impuesta en la sentencia anulada, ni desconocer los beneficios que en esta se hayan acordado.

Artículo 475.- Juicio de reenvíoEl juicio de reenvío a la instancia de juicio o a la de apelación de sentencia deberáser celebrado por el mismo tribunal que dictó la resolución anulada, pero integrado por jueces distintos. El recurso de casación que se interponga contra la sentencia del juicio de reenvío del tribunal de apelación deberá ser conocido por la Sala de Casación, integrada por magistrados distintos de los que se pronunciaron en la ocasión anterior. De no ser posible integrarlo con nuevos magistrados, porque el impedimento cubre a titulares y suplentes, o no se cuenta con el número suficiente de suplentes, la competencia será asumida por los titulares que sean necesarios, no obstante la causal y sin responsabilidad disciplinaria respecto de ellos.”

ARTÍCULO 6.-Refórmanse los artículos 30, 111, 116, 118 y 119 y se adicionan dos nuevos artículos 115 bis y 116 bis a la Ley de justicia penal juvenil, Ley N.º 7576, de 8 de marzo de 1996. Los textos dirán:

“Artículo 30.- CompetenciaEl Tribunal de Apelación de Sentencia Penal Juvenil tendrá las siguientes funciones:a) Resolver las excusas y recusaciones que se presenten por la aplicación de estaLey.b) Controlar el cumplimiento de los plazos fijados por la presente Ley.c) Conocer de las apelaciones procedentes que se interpongan dentro del proceso penal juvenil.d) Conocer del recurso de apelación de la sentencia penal juvenil y contra las fijaciones ulteriores de la pena.e) Resolver los conflictos de competencia que se presenten entre los juzgados penales juveniles.f) Las demás funciones que esta u otras leyes le asignen.”

“Artículo 111.- Tipos de recursosLas partes podrán recurrir las resoluciones del Juzgado Penal Juvenil mediante losrecursos de revocatoria, apelación y apelación de sentencia.”

“Artículo 115 bis.- Recurso de apelación de sentencia penal juvenilEl recurso de apelación de sentencia penal juvenil dará lugar al examen integral del fallo, cuando la parte interesada alegue inconformidad con la determinación de

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los hechos, la incorporación y valoración de la prueba, la fundamentación jurídica o la fijación de la pena. El tribunal de alzada se pronunciará sobre los puntos que le sean expresamente cuestionados, pero declarará, aun de oficio, los defectos absolutos y quebrantos al debido proceso que encuentren en la sentencia.

Artículo 116.- Recurso de casaciónEl recurso de casación procede contra los fallos dictados por el Tribunal de Sentencia Penal Juvenil, de conformidad con lo establecido en el Código Procesal Penal.

Artículo 116 bis.- Motivos de casaciónEl recurso de casación podrá ser fundado en alguno de los siguientes motivos:a) Cuando se alegue la existencia de precedentes contradictorios dictados por lostribunales de apelaciones, o de estos con precedentes de la Sala de Casación Penal.b) Cuando la sentencia inobserve o aplique, erróneamente, un precepto legal sustantivo o procesal.”

“Artículo 118.- Tramitación del recurso de casaciónEl recurso de casación se tramitará de acuerdo con las formalidades y los plazos fijados para el procedimiento penal de adultos, en el Código Procesal Penal.

Artículo 119.- Recurso de revisiónEl recurso de revisión, en materia penal juvenil, se tramitará de conformidad con las reglas establecidas en el Código Procesal Penal.”

ARTÍCULO 7.-Refórmanse los artículos 14, 19, 20 y 27 de la Ley N.° 8460, Ejecución de las sanciones penales juveniles, de 20 de octubre de 2005. Los textos dirán:

“Artículo 14.- Órganos encargadosEl control de la ejecución y el cumplimiento de las sanciones penales juvenilesestarán a cargo de los siguientes órganos:a) El juez de ejecución de las sanciones penales juveniles.b) El Tribunal de Apelación de Sentencia Penal Juvenil.c) La Dirección General de Adaptación Social.d) Las entidades públicas o privadas autorizadas de previo por el juzgado deejecución de las sanciones penales juveniles.”

“Artículo 19.- Tribunal de Apelación de Sentencia Penal JuvenilEl Tribunal de Apelación de Sentencia Penal Juvenil será el órgano jurisdiccional

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competente encargado de resolver, en segunda instancia, los recursos interpuestos contra las resoluciones que causen gravamen irreparable, dictadas por el juez de ejecución de las sanciones penales juveniles. Lo resuelto por dicho juez de ejecución no se ejecutará hasta la resolución final de dicho Tribunal, salvo casos de excepción fijados en esta Ley.

Artículo 20.- Recursos legalesContra las resoluciones del juzgado de ejecución de las sanciones penales juveniles procederán los recursos de revocatoria, apelación y casación. Son resoluciones apelables, ante el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal Juvenil, las siguientes:a) Las que resuelvan incidentes de ejecución.b) Las que aprueben o rechacen el plan individual de ejecución.c) Las que resuelvan, en fase de ejecución, modificaciones al cómputo de la sanción.d) Las que constituyan ulterior fijación de pena.e) Las que ordene un cese de sanción.f) Cualesquiera otras que causen gravámenes irreparables.”

“Artículo 27.- Recursos legales, plazos y competenciaLos recursos de revocatoria y apelación procederán contra las resoluciones del juzgado de ejecución de las sanciones penales juveniles que afecten los derechosfundamentales de la persona sancionada. Ambos recursos podrán ser interpuestos por la persona sancionada, su abogado defensor o el Ministerio Público y la Dirección General de Adaptación Social, en la persona del director general o del director del centro de internamiento especializado, y deberán ser presentados, a más tardar, dentro del tercer día hábil posterior a la notificación respectiva. El juzgado de ejecución deberá resolver la revocatoria en un plazo máximo de tres días hábiles y el Tribunal de Apelación Penal Juvenil deberá resolver la impugnación en un plazo máximo de quince días hábiles. La interposición de estos recursos suspenderá la ejecución de la resolución o medida administrativa hasta que se resuelvan definitivamente. El recurso de casación deberá ser interpuesto y resuelto conforme a las normas establecidas en el Código Procesal Penal.”

ARTÍCULO 8.-Refórmanse los artículos 56, 92, 93 y 93 bis de la Ley orgánica del Poder Judicial, N.º 8, de 29 de noviembre de 1937, reformada íntegramente por la Ley N.º 7333, de 5 de mayo de 1993, y sus reformas.

“Artículo 56.-La Sala Tercera conocerá:

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1) De los recursos de casación y revisión en materia penal de adultos y penal juvenil.2) De las causas penales contra los miembros de los Supremos Poderes y otros funcionarios equiparados.3) De los conflictos de competencia suscitados entre tribunales de apelación de sentencia penal.4) De los demás asuntos que las leyes le atribuyan.”

“Artículo 92.-Existirán tribunales colegiados de casación, de apelación de sentencia, civiles, penales de juicio, de lo contencioso-administrativo y civil de Hacienda, de familia, de trabajo, agrarios, penales juveniles, así como otros que determine la ley. En cada provincia o zona territorial establecida por la Corte Suprema de Justicia, existirán los tribunales de lo contencioso-administrativo y civil de Hacienda que esta decida. Los tribunales podrán ser mixtos, cuando lo justifique el número de asuntos que deban conocer.Artículo 93.-Los tribunales de apelación de sentencia penal conocerán:1) Del recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los tribunales unipersonales y colegiados de juicio.2) De la apelación contra las resoluciones que dicten los jueces del tribunal de juicio, cuando la ley acuerde la procedencia del recurso.3) De los impedimentos, las excusas y las recusaciones, de sus integrantes propietarios y suplentes.4) De los conflictos de competencia suscitados entre tribunales de juicio de sucircunscripción territorial.5) De los conflictos suscitados entre juzgados contravencionales y tribunales de juicio de su circunscripción territorial.6) Del recurso de apelación de sentencia en la jurisdicción especializada penal juvenil.7) De los demás asuntos que se determinen por ley.

Artículo 93 bis.-Integración de los tribunales de apelación de sentencia:Los tribunales de apelación de sentencia estarán conformados por secciones independientes, integradas cada una por tres jueces, de acuerdo con las necesidades del servicio, y se distribuirán su labor conforme lo dispone la presente Ley. La jurisdicción penal juvenil contará con los tribunales de apelación de sentencia, especializados en esta materia, según las necesidades del servicio.”

ARTÍCULO 9.- Refórmase el artículo 9 de la Ley contra la delincuencia organizada N.º 8754, de 24 de julio de 2009. El texto dirá:

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“Artículo 9.- Prórroga de la prisión preventivaA pedido del Ministerio Público, del querellante o del actor civil, el plazo originariode la prisión preventiva podrá ser prorrogado por el Tribunal de Apelación de Sentencia, hasta por doce meses más, siempre que fije el tiempo concreto de la prórroga. En este caso, el Tribunal deberá indicar las medidas necesarias para acelerar el trámite del procedimiento. Si se dicta sentencia condenatoria que imponga pena privativa de libertad, el plazo de prisión preventiva podrá ser prorrogado mediante resolución fundada, por doce meses más. Vencidos dichos plazos, con la finalidad de asegurar la realización de un acto particular o del debate, comprobar la sospecha de fuga o impedir la obstaculización de la averiguación de la verdad o la reincidencia, el Tribunal podrá disponer la conducción del imputado por la Fuerza Pública y la prisión preventiva; incluso, podrá variar las condiciones bajo las cuales goza de libertad o imponer algunas de las otras medidas cautelares previstas por el Código Procesal Penal, Ley N.° 7594. En tales casos, la privación de libertad no podrá exceder del tiempo absolutamente necesario para cumplir la finalidad de la disposición. La Sala o el Tribunal de Apelación de Sentencia, excepcionalmente y de oficio, podrán autorizar una prórroga de la prisión preventiva superior a los plazos anteriores yhasta por doce meses más, cuando dispongan el reenvío a un nuevo juicio.”

ARTÍCULO 10.- Deróganse los artículos 369, 451, 464 bis y 466 bis del Código ProcesalPenal, Ley N.º 7594, de 10 de abril de 1996, y sus reformas.

DISPOSICIONES TRANSITORIAS

TRANSITORIO l.-El reordenamiento de competencias establecido en la presente Ley entrará a regir para los casos ingresados a partir de la fecha de su publicación en el diario oficial La Gaceta. Los expedientes ingresados a las distintas sedes con anterioridad a esa fecha, continuarán en el tribunal de ingreso hasta su terminación, de conformidad con las reglas vigentes al momento de ese ingreso tanto en el derecho procesal de adultos como en el régimen de la jurisdicción penal juvenil.

TRANSITORIO II.-Un estudio técnico determinará la necesidad de recursos de cada centro de trabajo conforme al reordenamiento de competencias dispuesto en esta Ley. La recepción de nuevos expedientes deberá estar precedida de la dotación efectiva de esos recursos.

TRANSITORIO III.-

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En todos los asuntos que tengan sentencia firme al momento de entrar en vigencia la presente Ley, y que se haya alegado con anterioridad la vulneración del artículo 8.2 h de la Convención Americana de Derechos Humanos, el condenado tendrá derecho a interponer, por única vez, durante los primeros seis meses, procedimiento de revisión que se conocerá conforme a las competencias establecidas en esta Ley, por los antiguos Tribunales de Casación o la Sala Tercera Penal. En los asuntos que se encuentren pendientes de resolución y que se haya alegado con anterioridad la vulneración del artículo 8.2 h de la Convención Americana de Derechos Humanos, al recurrente se le brindará el término de dos meses para readecuar su recurso de casación a un recurso de apelación, el cual se presentará ante los antiguos Tribunales de Casación o la Sala Tercera, según corresponda, que remitirán el expediente ante los nuevos Tribunales de Apelación para su resolución. Bajo pena de inadmisibilidad se deberá concretar específicamente el agravio. La presente Ley entrará en vigencia dieciocho meses después de su publicación.

ASAMBLEA LEGISLATIVA.- Aprobado a los veintinueve días del mes de abril de dos mildiez. COMUNÍCASE AL PODER EJECUTIVOFrancisco Antonio Pacheco FernándezPRESIDENTEXinia Nicolás Alvarado Guyon Massey MoraPRIMERA SECRETARIA SEGUNDO SECRETARIO

Dado en la Presidencia de la República.—San José, a los tres días del mes de mayo del añodos mil diez.Ejecútese y Publíquese ÓSCAR ARIAS SÁNCHEZ.—El Ministro de la Presidencia, Rodrigo Arias Sánchez.—El Ministro de Justicia y Paz, Hernando París Rodríguez.—La Ministra de Gobernación, Policía y Seguridad Pública, Janina del Vecchio Ugalde.––1 vez.––O. C. Nº 8215.—Solicitud Nº 27592.––C- 606070.–– (L8837-IN2010046448).

ANEXO No. 2

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CIRCULAR Nº 92-09

 

ASUNTO: PROTOCOLO DE ACTUACIONES PARA EL DESEMPEÑO DE LOS TRIBUNALES DE JUICIO EN MATERIA

PENAL. 

A LOS TRIBUNALES DE JUICIO DEL PAÍS

SE LES HACE SABER QUE:

            La Corte Plena en sesión Nº 28-09, celebrada el 31 de agosto último, artículo V, aprobó el “Protocolo de Actuaciones para el Desempeño de los Tribunales de Juicio en Materia Penal”, cuyo texto literalmente dice:

 

(Nota de Sinalevi: La Corte Suprema de Justicia, mediante circular N° 105 del 16 de setiembre de 2009, dispuso aclarar esta circular en el sentido de: "...que el acuerdo tomado por Corte Plena en sesión Nº 28-09, artículo V, se le consignó erróneamente la fecha de la sesión, siendo lo correcto el 10 de agosto del año en curso".)

 

“Protocolo de actuaciones para el desempeño de los Tribunales de Juicio en materia penal:

 

Sección Primera: Disposiciones generales sobre audiencias

 

Artículo 1º—Objeto del reglamento. Este conjunto de normas constituye un Protocolo a seguir para la implementación de la oralidad en las audiencias del proceso penal costarricense y de manera particular en los tribunales de juicio de la República. En todos los casos donde sea posible realizar las actuaciones y tomar

261

las resoluciones de manera oral o escrita, se preferirá la primera a la segunda, tanto en las fases previas como la etapa del debate.

 

Artículo 2º—Registro de las audiencias. Las audiencias, los debates, las resoluciones y sentencias orales deberán ser grabados mediante los sistemas de grabación instalados por el Poder Judicial. Antes, durante y después de las audiencias y los debates, bajo supervisión del juzgador a cargo; es responsabilidad del auxiliar judicial verificar que queden debidamente grabados. Para ello, de previo, los funcionarios indicados realizarán una prueba de grabación en presencia de las partes.

 

Se debe además almacenar un respaldo de las resoluciones y sentencias dictadas en el medio correspondiente. Debe verificarse que estas copias se hayan grabado de manera adecuada antes de eliminar los archivos de las computadoras.

 

Los tribunales deben tomar las medidas necesarias para que el personal que utilice el equipo esté debidamente capacitado.

 

Artículo 3º—Garantía de acceso a lo resuelto. En aquellos casos en que alguna de las partes alegue no tener acceso a la tecnología de grabación o respaldos informáticos por carencia de recursos, desconocimiento, privación de libertad o discapacidad, el director de la audiencia ponderará el asunto y podrá ordenar, bajo supervisión suya, que un auxiliar de su oficina transcriba fielmente la resolución para poder entregarle una reproducción escrita, o podrá ordenar que la parte tenga acceso a la grabación en el despacho, o bien asegurará el medio idóneo de acceso a la información requerida por personas con capacidades especiales. En todos estos supuestos la Administración garantizará la tutela del derecho que tienen las partes a la información de lo resuelto.

 

Artículo 4º—Falla de medios tecnológicos. En caso de problemas técnicos, falta de energía eléctrica u otra circunstancia similar, se realizará la audiencia o el debate y se dictará la resolución o sentencia de manera oral, haciendo constar en un acta escrita lo ocurrido y resuelto. En tales casos el acta será firmada por el juzgador o el tribunal colegiado a cargo.

262

 

Artículo 5º—Sistema Informático de Gestión. El sistema de gestión deberá ser alimentado por el auxiliar excepto cuando la resolución o sentencia se hagan por escrito, en cuyo caso el sistema informático de gestión deberá alimentarlo el juez que redacta.

 

Sección Segunda: El Debate y la sentencia

 

Artículo 6º—Identificación. Al iniciar cada audiencia el tribunal debe identificar su integración, la causa y las partes, a efecto de que quede registrado en el dispositivo correspondiente.

 

Artículo 7º—Reglas del debate. Los debates seguirán celebrándose de manera oral conforme a las reglas del Código Procesal Penal, interpretadas conforme al principio acusatorio y lo que establece el presente Protocolo. Cuando lo considere necesario, el tribunal explicará también las reglas que van a regir las audiencias de juicio a realizarse.

 

Artículo 8º—Sentencia oral. Los tribunales de juicio dictarán las sentencias orales en audiencia, salvo que la complejidad o las características del caso concreto, tales como la multiplicidad de los hechos, el elevado número de imputados o de víctimas, o cuando se trate de causas relacionadas con delincuencia organizada, resulte necesario dictarla por escrito.

Artículo 9º—Minuta o constancia escrita. El auxiliar de juicio confeccionará una minuta en la que se indicarán los actos del debate, la identificación de la sentencia (nombre de Tribunal actuante; lugar y fecha; nombres de jueces y partes; número de causa; tipo de delito; la identificación del registro de video, el lugar donde se almacena y en su numeración). Bajo la supervisión y responsabilidad del Juez informante, en esa minuta del juicio se dejará fiel constancia de los hechos tenidos por probados, y la parte dispositiva del fallo. Deberá hacerse constar que en el acto quedan notificadas las partes.

 

263

Artículo 10.—Comunicación de la Sentencia oral. Antes de cerrar el debate, los tribunales fijarán la hora en que deberán comparecer las partes a la sala para escuchar lo resuelto. En ese momento se les indicará que quedan notificadas en el acto.

 

Artículo 11.—Requisitos de la sentencia oral. La sentencia oral deberá contener los requisitos establecidos en el Código Procesal Penal y evitar el formalismo. El dictado oral de la sentencia no puede eludir una debida fundamentación. No se requiere una repetición por parte del juez sobre todo lo declarado por los testigos y la fundamentación intelectiva y jurídica debe ser suficiente y concreta. El juez informante podrá auxiliarse con notas escritas tomadas del debate o de lo discutido en la deliberación.

 

Artículo 12.—Copia de lo resuelto a la parte y respaldo. De la sentencia oral se entregará una copia en un disco compacto (DVD) a la parte que la solicite. El disco compacto deberá ser totalmente nuevo y aportado por la parte que solicita la copia. En aquellos casos excepcionales que la parte alegue no tener medios para aportar el dispositivo, lo proveerá la Administración de cada circuito judicial. En caso de resultar necesario, se remitirá a la Dirección General de Adaptación Social un resumen de la decisión tomada. El tribunal guardará un respaldo de lo resuelto.

 

Artículo 13.—Datos que debe contener el Sistema de Gestión sobre las sentencias orales. El sistema de gestión será alimentado por el auxiliar con lo consignado en la minuta, de la siguiente manera: en el trámite registro de resolución se deberán rellenar los espacios del tipo de resolución (si es sentencia, auto, auto-sentencias, etc.), se debe indicar además el resultado de la resolución (condenatoria, absolutoria, etc.), número de la sentencia en caso que aplique y la fecha y hora de la sentencia. En la pestaña donde debe consignarse el Por Tanto se indicará lo resuelto. En la pestaña donde se indica Ampliar se incorporará la minuta o documento de minuta. En la pestaña donde indica Redactor se consignará el nombre del juez que presidió la audiencia y comunicó el fallo.

 

Sección Tercera: Las Apelaciones

 

264

Artículo 14.—Las Apelaciones. Las apelaciones deberán ser resueltas en audiencia oral. Excepcionalmente en los casos de extrema complejidad, la resolución se podrá dictar por escrito dentro del plazo de ley.

 

Artículo 15.—Registro de la audiencia. Tanto la audiencia como la resolución oral deberán ser grabadas mediante los sistemas de grabación instalados por el Poder Judicial. Antes, durante y después de la audiencia es responsabilidad del juzgador a cargo y del auxiliar judicial verificar que las audiencias se graben debidamente, para ello de previo realizará una prueba de grabación en presencia de las partes.

 

Artículo 16: Requisitos de la resolución oral. La resolución oral deberá contener los requisitos establecidos en el Código Procesal Penal. No se requiere una repetición por parte del juez sobre todo lo declarado por los testigos. La fundamentación intelectiva y jurídica debe ser suficiente y concreta.

 

Artículo 17.—Copia de lo resuelto. De la resolución oral se entregará una copia a la parte que la solicite en un disco compacto (DVD). El dispositivo deberá ser totalmente nuevo y aportado por la parte que solicita la copia. En aquellos casos excepcionales que la parte alegue no tener medios para aportar el dispositivo, lo proveerá la Administración de cada circuito judicial.

 

Artículo 18.—Minuta o constancia de la Audiencia. El auxiliar confeccionará una minuta en la que se indicarán los actos de la audiencia, la identificación del voto, la identificación del registro de video y el lugar donde se almacenará. Bajo la supervisión y responsabilidad del Juez, en esa minuta se dejará constancia de la parte dispositiva de lo resuelto. Deberá hacerse constar que en el acto quedan notificadas las partes.

 

Artículo 19.—Interposición oral del recurso. En las audiencias previas al debate, el recurso de apelación podrá interponerse de manera oral, indicándose sólo de manera general el tema de inconformidad y fundamentándose los agravios ante el superior.

 

265

Sección Cuarta: Recursos Informáticos:

 

Artículo 20.—Dotación de equipo y capacitación para su uso. La dotación de equipo informático para el registro de las audiencias está a cargo de la Dirección Ejecutiva y el apoyo técnico para su uso está a cargo del Departamento de Tecnología de Información del Poder Judicial.

Artículo 21.—Uso de equipo privado. Todo uso de equipo de grabación o registro privado de las partes quedará sujeto a la decisión del tribunal en uso de su potestad de dirección, según cada caso concreto.”

 

San José, 1º de setiembre del 2009.

 

266

ANEXO No. 3CIRCULAR No. 64-09

Asunto: Deber de los jueces y las juezas penales de hacer de conocimiento las reglas sobre la dinámica de la audiencia oral.

A LOS DESPACHOS JUDICIALES DEL PAÍS QUE ATIENDEN LA MATERIA PENAL

SE LES HACE SABER QUE:

La Comisión de Oralidad Penal les recuerda a los jueces y las juezas de las fases previas a debate que al abrir cada audiencia deben hacer de conocimiento de los presentes las reglas sobre la dinámica de la audiencia. Es muy importante que recalquen entre otras cosas:

1) Que las partes tienen la obligación de haber preparado su intervención en la audiencia.

2) Que no pueden leer escritos, aunque ocasionalmente pueden ayudarse de la lectura para transmitir datos complejos, nombres, números, entre otros.

3) Que es obligación de las partes entregar al juez información de calidad para la resolución del caso y que el juez no suplirá el mal desempeño de los litigantes.

4) Que el asunto será resuelto con la información obtenida en la audiencia y que en caso de que alguno de los litigantes considere que un documento o información es importante para la solución del caso, deben hacerlo notar al juzgador dentro de los alegatos orales en la audiencia.

San José, 15 de junio de 2009.-

Licda. Silvia Navarro RomaniniSecretaria General

Corte Suprema de Justicia

267

ANEXO No. 4PROYECTO DE LEY

El lunes 4 de julio de 2011 apareció en La Gaceta el Proyecto de Ley 18.024 que modifica la el CPP y las leyes de justicia penal juvenil y de ejecución penal juvenil en lo relativo al recurso de apelación. El 23 de agosto de 2011, y encontrándose el presente libro en el proceso de impresión, la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos de la Asamblea Legislativa emitió un dictamen afirmativo de mayoría al citado proyecto. En el se modifican las siguientes normas: artículos 147, 319, 371, 375, 399, 453, 454, 455, 468 y 471 del Código Procesal Penal; artículos 28, 115, 115 bis y 116 de la Ley de Justicia Penal Juvenil; artículos 20 y 27 de la Ley de Ejecución de Sentencias Penales Juveniles y los artículos 59 inciso 8), 101 y 186 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. A pesar de que al día de hoy lunes 17 de octubre de 2011 aún no es ley de la república, es necesario indicar que las reformas propuestas no modifican el recurso de apelación. De los artículos transcritos en el capítulo IV dedicado a la nueva reforma legislativa, únicamente se modifican los artículos 468 y 471 relativos al recurso de casación. A al menos se indica que se modifican, ya que la redacción del artículo 468 es idéntica a la de la ley aprobada hace año y medio. En el artículo 471 únicamente se incluye el trámite del nombramiento de un magistrado instructor y una nueva causa de inadmisibilidad, cuando los motivos que se aleguen en el recurso hayan sido discutidos y resueltos previamente en casación. Esta norma no tiene sentido ya que no se pueden interponer dos recursos de casación contra una misma sentencia, salvo que se refiera a casaciones en otros procesos, lo cual sería una manera encubierta de dar obligatoriedad a los precedentes de casación, interpretación con la que no estamos de acuerdo por ser contraria al Principio de Independencia Judicial. Es preocupante la reforma propuesta para el artículo 371 del CPP, relativo al registro de las audiencias, donde se indica que “la falta o insuficiencia de la grabación no producirá, por sí misma, un motivo de impugnación de la sentencia. En ese caso, se podrá recurrir a otros medios de prueba para acreditar un vicio que invalida la decisión”. Norma de oscura redacción contraria a la jurisprudencia de Sala Tercera que indicaba que la pérdida de la grabación de la sentencia oral genera su nulidad514. La reforma al artículo 453 que regula la apelación contra resoluciones anteriores al debate, instaura la apelación oral, eliminando el plazo de tres días para recurrir, pero deja por fuera los casos en donde la resolución se dicta por escrito, en cuyo caso se desconoce el plazo para apelar. A pesar de que el presente trabajo no incluye la jurisdicción penal juvenil, debemos indicar que en esa materia les reformas propuestas parecen referirse a meros cambios de redacción o terminología.

514 SALA TERCERA, No. 952 de las 14:47 horas del 29 de julio del 2009.

268

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JOSE JOAQUIN UREÑA SALAZAR

Licenciado en Derecho, Universidad de Costa Rica, 1992. Especialista y Magister en Ciencias Penales, ambos con graduación de honor, Universidad de Costa Rica, 1999 y 2006 respectivamente. Profesor de Derecho Romano y Derecho Penal UCR, 2007 a 2010. Encargado de la Cátedra de Criminología de la UNED, 2007. Profesor de Derecho Penal y Procesal Penal UIA en los años 2005 y 2009, a nivel de licenciatura y maestría. Laboró en el Poder Judicial de 1992 a 2006, ocupando los puestos de Defensor Público, letrado de la Sala Tercera, y Juez del Tribunal de Casación Penal. Incorporado a Colegio de Abogados desde 1992. Miembro de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica desde 1997. Autor de los libros “Actividad Procesal Defectuosa y Proceso Penal”, 2004, “Casación Penal y Derechos Humanos”, 2006, y de varios artículos en revistas especializadas. Abogado litigante desde 2007.

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