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Año XXXII – Número 2628 Lima, 09 de noviembre de 2015

SUMARIO

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

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PROCESO 210-IP-2014 Interpretación prejudicial del artículo 136 literales a) y e) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina solicitada por la el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Marca: LINKIN PARK (mixta). Demandante: Sociedad Linkin Park, LLC.Proceso interno: 2010-0236..................... ............. 1

PROCESO 211-IP-2015 Interpretación prejudicial de los artículos 2, 3, 4, 5 y

15 de la Decisión 398 y de los artículos 4, 18, 19, 57, 61, 67 y 71 de la Decisión 399 de la Comisión de la Comunidad Andina; con fundamento en la consulta formulada por la Sección Primera Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia. Asunto: Decomiso de mercaderías. Expediente Interno: 2007-00294-01...................... ....................................................................... 19

PROCESO 210-IP-2014 Interpretación prejudicial del artículo 136 literales a) y e) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina solicitada por la el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Marca: LINKIN PARK (mixta). Demandante: Sociedad Linkin Park, LLC. Proceso interno: 2010-0236. Magistrada Ponente: Doctora Cecilia L. Ayllón Q.

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los nueve días del mes de septiembre del año dos mil quince. VISTOS: El 30 de octubre de 2014, se recibió en este Tribunal, vía correo electrónico, la solicitud de interpretación prejudicial y sus anexos, remitida por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, remitió a este Órgano Jurisdiccional, presentó solicitud para que se proceda a la Interpretación Prejudicial del artículo 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, dentro del proceso interno 2010-0236. El auto de 26 de febrero de 2015, mediante el cual este Tribunal decidió admitir a trámite la referida solicitud de interpretación prejudicial por cumplir con los artículos 32 y 33 del

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Tratado de Creación del Tribunal y con los requisitos contemplados en el artículo 125 del Estatuto.

A. ANTECEDENTES. El Tribunal, con fundamento en la documentación allegada estimó procedente destacar como antecedentes del proceso interno que dio lugar a la presente solicitud, lo siguiente: Partes en el proceso interno. Demandante: Sociedad Linkin Park, LLC. Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio de la República

de Colombia. Tercero interesado: Señora Sandra Catalina Escobar Martínez. Hechos.

1. El 20 de junio de 2005, la señora Sandra Catalina Escobar Martínez, solicitó ante la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, el registro como marca del signo LIKIN PARK (mixto) para identificar productos de la Clase 25 de la Clasificación Internacional de Niza.

2. El extracto de la solicitud fue publicado en la Gaceta de Propiedad Industrial 555 de 31 de agosto de 2005.

3. La Sociedad Linkin Park LLC presentó oposición sobre la existencia de la agrupación

musical Linkin Park creada bajo las leyes del Estado de California de los Estados Unidos de América y sobre la base de su marca LIKIN PARK registrada en Estados Unidos en las Clases 9 y 41 de la Clasificación Internacional de Niza.

4. Por Resolución 56241 de 29 de diciembre de 2008, la División de Signos Distintivos de la

Superintendencia de Industria y Comercio, declaró fundada la oposición presentada y denegó el registro de la marca Likin Park (mixta) solicitada por la señora Catalina Escobar Martínez.

5. El 22 de enero de 2009, la señora Catalina Escobar Martínez presentó recurso de

reposición y en subsidio de apelación contra la Resolución 56241.

6. El recurso de reposición fue resuelto por medio de la Resolución 36272 de 21 de julio de 2009, por medio de la cual la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, confirmó la decisión contenida en la Resolución 56241 y concedió el recurso de apelación postulado.

7. El recurso de apelación fue resuelto mediante la Resolución 60773 de 27 de noviembre

de 2009, en virtud de la cual la Superintendencia de Industria y Comercio revocó la decisión contenida en la Resolución 56241 y, en consecuencia, declaró infundada la oposición formulada y concedió el registro de la marca Likin Park (mixta) bajo la titularidad de la señora Catalina Escobar Martínez.

8. La sociedad Linkin Park Llc. interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho

contra la Resolución 60773.

9. La Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera del Consejo de Estado de la República de Colombia mediante providencia de 30 de septiembre de 2013 suspendió el proceso a fin de solicitar interpretación prejudicial.

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Argumentos de la demanda.

10. La sociedad Linkin Park, Llc, presentó demanda bajo los siguientes argumentos:

11. La autoridad administrativa dejo de aplicar el literal e) del artículo 136 de la Decisión 486, pese a que se encontraban probados los supuestos de irregistrabilidad contenidos en la norma.

12. Se agregó al respecto que la agrupación musical Linkin Park tiene un reconocimiento

entre el público colombiano y mundial; señalando, asimismo, que la decisión impugnada ha fundamentado su decisión y análisis del artículo antes señalado en hechos materialmente inexactos.

13. En ese sentido, expone que el registro del signo solicitado afecta la identidad o prestigio

de la agrupación antes señalada. Argumentos de la contestación a la demanda.

14. La Superintendencia de Industria y Comercio de la República de Colombia, en su escrito de contestación a la demanda, manifestó:

15. “(…) para la aplicación de la norma que el accionante alega como vulnerada será

menester que el signo solicitado a registro afecte la identidad de una persona que tenga fines o no de lucro”.

16. No tiene en cuenta la demandante que el grupo referido, corresponde a una banda

norteamericana, no infiriéndose con este solo hecho que la banda sea conocida por el común o la generalidad de las personas pertenecientes a un determinado medio de Colombia.

17. Los medios de prueba adjuntos no permitieron relacionar el grado de existencia del

grupo en la región, siendo solamente simples opiniones que no constituyen prueba irrefutable del conocimiento necesario para aplicar la causal de irregistrabilidad que se alega.

18. La jurisprudencia adjunta de la oficina nacional no enerva el análisis individual al cual se

encuentra obligada la Oficina de marcas de Colombia. Tercero interesado.

19. No obra escrito de contestación de la señora Sandra Catalina Escobar Martínez, tercero interesado en el proceso.

B. INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL.

20. Que, el artículos 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, forman parte del ordenamiento jurídico comunitario, conforme lo dispone el literal c) del artículo 1 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina;

21. Que, este Tribunal es competente para interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico comunitario, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros;

22. Que, el Tribunal interpretará el siguiente artículo:

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- Solicitado: 136 literales a) y e) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina1.

C. CUESTIONES A SER INTERPRETADAS.

1. La irregistrabilidad por identidad o similitud de signos. Riesgo de confusión directa, indirecta y de asociación. Similitud ortográfica, fonética e ideológica. Reglas para realizar el cotejo entre signos distintivos.

2. La irregistrabilidad de signos que afecten la identidad o prestigio de personas jurídicas. Los grupos musicales.

3. Comparación entre signos mixtos. 4. Signos notorios y prueba de su notoriedad. 5. Las marcas notorias extracomunitarias. La solicitud de registro de mala fe. Su

relación con los signos notoriamente conocidos.

D. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES A SER INTERPRETADAS. 1. La irregistrabilidad por identidad o similitud de signos. Riesgo de confusión

directa, indirecta y de asociación. Similitud ortográfica, fonética e ideológica. Reglas para realizar el cotejo entre signos distintivos.

23. Se abordará el tema en virtud a que en el proceso interno se debate el posible riesgo de

confusión o asociación entre el signo LIKIN PARK (mixto) solicitado por la señora Sandra Catalina Escobar Martínez y la marca sobre la base de la cual se presenta la oposición que es la agrupación musical LINKIN PARK y la marca LINKIN PARK registrada en Estados Unidos en la clases 9 y 41.

24. Las prohibiciones contenidas en el artículo 136 de la Decisión 486 buscan, fundamentalmente, precautelar el interés de terceros. En efecto, conforme a lo previsto en el literal a) del referido artículo 136, no son registrables como marcas los signos que, en el uso comercial, afecten indebidamente los derechos de terceros, especialmente cuando sean idénticos o se asemejen a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada para los mismos servicios o productos, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación.

25. Los signos distintivos en el mercado se exponen a diversos factores de riesgo; la doctrina

tradicionalmente se ha referido a dos clases de riesgos: al de confusión y al de asociación. Actualmente, la lista se ha extendido y se han clasificado otros tipos de riesgos, con el objetivo de protegerlos según su grado de notoriedad.

26. Sobre el riesgo de confusión o de asociación, el Tribunal ha manifestado lo siguiente:

1 “Artículo 136.- No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio

afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación; (…) e) consistan en un signo que afecte la identidad o prestigio de personas jurídicas con o sin fines de lucro, o personas naturales, en especial, tratándose del nombre, apellido, firma, título, hipocorístico, seudónimo, imagen, retrato o caricatura de una persona distinta del solicitante o identificada por el sector pertinente del público como una persona distinta del solicitante, salvo que se acredite el consentimiento de esa persona o, si hubiese fallecido, el de quienes fueran declarados sus herederos; (…)”.

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“El riesgo de confusión es la posibilidad de que el consumidor al adquirir un producto piense que está adquiriendo otro (confusión directa), o que piense que dicho producto tiene un origen empresarial diferente al que realmente posee (confusión indirecta).

El riesgo de asociación es la posibilidad de que el consumidor, que aunque diferencie las marcas en conflicto y el origen empresarial del producto, al adquirirlo piense que el productor de dicho producto y otra empresa tienen una relación o vinculación económica”. (Proceso 70-IP-2008, publicado en la G.O.A.C. N°. 1648 del 21 de agosto de 2008, marca: SHERATON).

27. En este sentido, el Tribunal considera que no es necesario que el signo solicitado para

registro induzca a error a los consumidores, sino que es suficiente la existencia del riesgo de confusión y/o de asociación, tanto con relación al signo como respecto a los productos o servicios que amparan, para que se configure la irregistrabilidad, de donde resulta que el hecho de que los signos en cuestión amparen productos o servicios que pertenezcan a diferentes clases, no garantiza por sí la ausencia de riesgo de confusión y/o asociación, toda vez que dentro de los productos o servicios contemplados en diferentes clases puede darse conexión competitiva y en consecuencia, producir riesgo de confusión y/o de asociación y como tal constituirse en causal de irregistrabilidad.

28. El Tribunal ha sostenido que “La confusión en materia de marcas, se refiere a la falta de

claridad para poder elegir un bien de otro, a la que puedan ser inducidos los consumidores por no existir en el signo la capacidad suficiente para ser distintivo”. (Proceso 85-IP-2004, publicado en la G.O.A.C. Nº. 1124, de 4 de octubre de 2004, marca: DIUSED JEANS).

29. Hay riesgo de confusión cuando el consumidor o usuario medio no distingue en el

mercado el origen empresarial del producto o servicio identificado por un signo de modo que pudiera atribuir, por la falsa apreciación de la realidad, a dos productos o servicios que se le ofrecen un origen empresarial común al extremo que, si existe identidad o semejanza entre el signo pendiente de registro y la marca registrada o un signo previamente solicitado para registro, surgiría el riesgo de que el consumidor o usuario relacione y confunda aquel signo con esta marca o con el signo previamente solicitado.

30. Para determinar la existencia del riesgo de confusión será necesario verificar si existe

identidad o semejanza entre los signos en disputa, tanto entre sí como en relación con los productos o servicios distinguidos por ellos, y considerar la situación de los consumidores o usuarios, la cual variará en función de los productos o servicios de que se trate, independientemente de la clase a la que pertenezcan dichos productos o servicios.

31. Sobre la base de jurisprudencia emitida por este Tribunal, los supuestos que pueden dar

lugar al riesgo de confusión entre varios signos y entre los productos o servicios que cada una de ellos ampara, serían los siguientes: (i) que exista identidad entre los signos en disputa y también entre los productos o servicios distinguidos por ellos; (ii) o identidad entre los signos y semejanza entre los productos o servicios; (iii) o semejanza entre los signos e identidad entre los productos y servicios; (iv) o semejanza entre aquellos y también semejanza entre éstos.

32. El Tribunal ha diferenciado entre: “la ‘semejanza’ y la ‘identidad’, ya que la simple

semejanza presupone que entre los objetos que se comparan existen elementos comunes pero coexistiendo con otros aparentemente diferenciadores, produciéndose por tanto la confundibilidad. En cambio, entre marcas o signos idénticos, se supone que nos encontramos ante lo mismo, sin diferencia alguna entre los signos”. (Proceso 82-IP-2002, publicado en la G.O.A.C. Nº. 891, de 29 de enero de 2003, marca: CHIP’S).

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33. El Tribunal observa que la determinación del riesgo de confusión o de asociación corresponde a una decisión del funcionario administrativo o, en su caso, del juzgador, con base a principios y reglas que la doctrina y la jurisprudencia han sugerido a los efectos de precisar el grado de confundibilidad, la que va del extremo de identidad al de semejanza.

34. En ese sentido, se busca evitar que el consumidor asocie el origen de un producto o

servicio a otro de origen empresarial distinto, ya que con la sola posibilidad del surgimiento de dicho riesgo de asociación, los empresarios se beneficiarían sobre la base de la actividad ajena.

35. Respecto a los ámbitos de la confusión el Tribunal, también, ha sentado los siguientes

criterios: “El primero, la confusión visual, la cual radica en poner de manifiesto los aspectos ortográficos, los meramente gráficos y los de forma. El segundo, la confusión auditiva, en donde juega un papel determinante, la percepción sonora que pueda tener el consumidor respecto de la denominación aunque en algunos casos vistas desde una perspectiva gráfica sean diferentes, auditivamente la idea es de la misma denominación o marca. El tercer y último criterio, es la confusión ideológica, que conlleva a la persona a relacionar el signo o denominación con el contenido o significado real del mismo, o mejor, en este punto no se tiene en cuenta los aspectos materiales o auditivos, sino que se atiende a la comprensión, o al significado que contiene la expresión, ya sea denominativa o gráfica”. (Proceso 76-IP-2004, publicado en la G.O.A.C. Nº. 1114, de 7 de setiembre de 2004, haciendo referencia al Proceso 13-IP-97, publicado en la G.O.A.C. Nº. 329, de 9 de marzo de 1998, marca: DERMALEX).

36. En consecuencia el Tribunal, con base en la doctrina, ha señalado que para valorar la

similitud de signos y el riesgo de confusión es necesario considerar, los siguientes tipos de similitud:

37. La similitud ortográfica, se presenta por la coincidencia de letras en los segmentos a

compararse, toda vez que el orden de tales letras, su longitud, o la identidad de sus raíces o terminaciones, pudieran aumentar el riesgo de confusión.

38. La similitud fonética, se da entre signos que al ser pronunciados tienen un sonido similar.

La determinación de tal similitud depende, entre otros elementos, de la identidad en la sílaba tónica o de la coincidencia en las raíces o terminaciones. Sin embargo, deben tomarse en cuenta las particularidades de cada caso, pues la percepción por los consumidores de las letras que integran los signos, al ser pronunciadas, variará según su estructura gráfica y fonética.

39. La similitud ideológica, se produce entre signos que evocan la misma o similar idea,

que deriva del mismo contenido o parecido conceptual de los signos. Por tanto, cuando los signos representan o evocan una misma cosa, característica o idea, se estaría impidiendo al consumidor distinguir una de otra. Reglas para efectuar el cotejo entre signos distintivos.

40. A objeto de facilitar a la Autoridad Nacional Competente el estudio sobre la supuesta

confusión entre los signos en conflicto, es necesario tomar en cuenta los criterios elaborados por los tratadistas Carlos Fernández-Novoa y Pedro Breuer Moreno que han sido recogidos de manera reiterada por la jurisprudencia de este Tribunal y que, son los siguientes:

1. La confusión resulta de la impresión de conjunto despertada por los signos, es decir que debe examinarse la totalidad de los elementos que integran a cada uno de ellos, sin descomponer, y menos aún alterar, su unidad fonética y gráfica, ya que

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“debe evitarse por todos los medios la disección de las denominaciones comparadas, en sus diversos elementos integrantes”. (Fernández-Novoa, Carlos. Fundamentos de Derecho de Marcas, Ed. Montecorvo S.A., Madrid 1984, p. 215). 2. En el examen de registrabilidad las marcas deben ser examinadas en forma sucesiva y no simultánea, de tal manera que en la comparación de los signos confrontados debe predominar el método de cotejo sucesivo, excluyendo el análisis simultáneo, en atención a que éste último no lo realiza el consumidor o usuario común. 3. Deben ser tenidas en cuenta las semejanzas y no las diferencias que existan entre los signos, ya que la similitud generada entre ellos se desprende de los elementos semejantes o de la semejante disposición de los mismos, y no de los elementos distintos que aparezcan en el conjunto de la marca. 4. Quien aprecie la semejanza deberá colocarse en el lugar del consumidor presunto, tomando en cuenta la naturaleza de los productos o servicios identificados por los signos en disputa. (Breuer Moreno, Pedro, Tratado de Marcas de Fábrica y de Comercio, Ed. Robis, Buenos Aires, pp. 351 y s.s.).

41. En este punto, cabe preguntarse si el literal a) de la Decisión 486 se hace extensivo a

signos que distingan un grupo musical, en este sentido el Tribunal considera que, el Juez consultante deberá verificar si el signo LINKIN PARK que identifica a una agrupación musical se encuentra registrado como marca, en el caso de que así lo sea, el presente literal es aplicable al caso concreto.

42. En el cotejo que haga el Juez consultante, en el caso de las marcas en conflicto, es necesario determinar los diferentes modos en que pueden asemejarse los signos en conflicto e identificar la posible existencia o no de similitud o identidad. 2. La irregistrabilidad de signos que afecten la identidad o prestigio de personas

jurídicas. Los grupos musicales.

43. El Tribunal interpretará el presente tema en virtud a que el demandante manifiesta que pretende la aplicación del literal e) del artículo 136, mientras que la SIC argumentó que dicho artículo no es aplicable.

44. Al respecto, el Tribunal en reciente jurisprudencia, Proceso 140-IP-2015, marca: LOS TIQUIPAYAS (denominativo) ha manifestado:

“El artículo 136 literal e) de la Decisión 486 señala que no podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando “consistan en un signo que afecte la identidad o prestigio de personas jurídicas con o sin fines de lucro, o personas naturales, en especial, tratándose del nombre, apellido, firma, título, hipocorístico, seudónimo, imagen, retrato o caricatura de una persona distinta del solicitante o identificada por el sector pertinente del público como una persona distinta del solicitante, salvo que se acredite el consentimiento de esa persona o, si hubiese fallecido, el de quienes fueran declarados sus herederos”.

Este Tribunal, en la interpretación prejudicial emitida en el Proceso 108-IP-2014, ha hecho mención a lo siguiente:

La norma contemplada permite advertir que no es registrable como marca, ni el nombre completo de una persona natural, es decir, sus nombres y

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apellidos, ni su seudónimo, ni su firma, ni su caricatura, ni su retrato, siempre y cuando afecte la identidad o prestigio de aquella persona natural o, en su defecto, y no se cuente con su autorización o la de sus derechohabientes, de ser el caso. Por lo tanto, no se podrá registrar un nombre propio si se cumple con los siguientes requisitos: i) cuando afecte indebidamente el derecho de un tercero, ii) cuando afecte la identidad o el prestigio de personas jurídicas o naturales, iii) que sea una persona diferente del solicitante.

De una interpretación contrario sensu y sistemática de la norma, se puede advertir que podrá registrarse como marca el nombre completo de una persona natural (compuesta por sus nombres y apellidos), su seudónimo, su firma, su caricatura o su retrato, siempre y cuando sean lo suficientemente distintivos y no generen confusión o riesgo de confusión en el público consumidor. Además de esta prohibición de carácter general, en el caso particular de los nombres de personas naturales, la norma comunitaria contempla como único supuesto de prohibición el hecho de que se afecte la identidad o prestigio de un tercero. Esto supone que quien solicite el registro sea una persona totalmente distinta a la que el nombre identifica. Sin embargo, esta prohibición no es absoluta, pues de contar con la autorización del titular del nombre o, en su defecto, de sus herederos, podrá solicitar y obtener el registro de ese nombre como marca.

Dentro del Proceso 77-IP-2000 de 13 de junio de 2001 se ha citado al autor Manuel PACHÓN:

“Según enseña don Andrés Bello en su gramática de la lengua castellana, se designa con el vocablo nombre a los sustantivos y adjetivos, los cuales pueden clasificarse en propios y apelativos. Por nombre propio se entiende 'el que se pone a una persona o cosa individual para distinguirlas de las demás de su especie o familia'. A nuestro modo de ver la expresión, tal como se utiliza en el Derecho de marcas, equivale únicamente a nombre propio de personas y comprende tanto el nombre de pila y el apellido como el solo apellido. Los nombres geográficos también son nombre propios, pero su regulación legal es diferente...”. (Manuel PACHÓN MUÑOZ, MANUAL DE PROPIEDAD INDUSTRIAL, Editorial Temis, p. 96).

Asimismo, Jorge OTAMENDI ha manifestado respecto a la protección del nombre propio, que éste es aplicable tan sólo a las personas naturales o físicas, quienes:

“(...) tienen un nombre y un apellido, lo que es vulgarmente conocido como nombre. La norma ¿se refiere a este conjunto de nombre y apellido? ¿o también se refiere al apellido en forma individual? “A principios de este siglo la cuestión fue decidida respondiendo afirmativamente a estas preguntas, aunque desde entonces la jurisprudencia parece haber modificado el criterio... “Es indudable que el nombre comprende siempre el nombre y apellido de cualquier persona. Pero no creo que siempre deba ocurrir lo mismo con relación al apellido.

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“El nombre identifica a un individuo y es a éste a quien se protege. No siempre sucede lo mismo con relación a un apellido, éste no siempre identifica a un individuo o si se quiere a una familia. Apellidos como 'Lindbergh, Reuteman o Vilas', no son comparables a 'Pérez, González o Díaz'. En una palabra nadie tiene por qué utilizar el nombre de otro, ni su apellido, cuando pueda establecerse, debido a diversas circunstancias que se resumen en la notoriedad, que ese apellido es atribuible a un individuo o a una familia que lo lleve. Hace muchos años la justicia al denegar el registro de la marca 'Churchill' dijo: 'Que si bien las personas se designan comúnmente por su nombre y apellido, en algunos casos es suficiente este último para individualizarlas, cuando quien lo lleva le ha dado notoriedad por su actuación pública destacada o por haberse distinguido en alguna rama de la ciencia”. (Jorge OTAMENDI, DERECHO DE MARCAS, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 96).

De lo expuesto, se concluye que el nombre de una persona natural puede ser registrado como marca en el marco de la normativa comunitaria, siempre y cuando cumpla con los siguientes requisitos: i) sea lo suficientemente distintivo; ii) su uso en el mercado no genere confusión o riesgo de confusión en el público consumidor; iii) no afecte la identidad o prestigio de personas naturales ajenas al titular, salvo se cuente con el consentimiento de esa persona o, si hubiese fallecido, el de quienes fueran declarados sus herederos.

Según la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI), ante la interrogante ¿Es posible registrar el nombre como marca?, señala lo siguiente:

“Sí, es posible registrar el nombre como marca, siempre y cuando la oficina de marcas de su país o del país para el que solicite la protección considere que es "distintivo". En cuanto a determinar si un nombre es distintivo, esto depende de varios factores. Por regla general, cuanto más común sea el nombre, menos probabilidades tendrá de ser considerado distintivo, ya que cabe la posibilidad de que existan otros muchos con el mismo nombre. Igualmente, cuanto más singular sea el nombre, más distintivo será, y mayor será la posibilidad de que se conceda el registro. En cualquier caso, incluso cuando se haya denegado el registro del nombre como marca por no haber sido considerado distintivo o porque ya lo había registrado otra persona, no se impide la utilización del nombre en el curso de las actividades comerciales que se desempeñan habitualmente”2.

(…)”.

Los grupos musicales.

45. En el caso de autos, la sociedad LINKIN PARK LLC presentó oposición sobre la base del grupo musical LINKIN PARK.

46. Un grupo musical es el conjunto de dos o más personas que interpreta diferentes piezas musicales. Estos grupos musicales, pueden, constituirse o no como personas jurídicas.

2 http://www.wipo.int/sme/es/faq/tm_faqs_q4.html

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Por lo tanto, en el presente caso, cabe preguntarse si ¿El literal e) del artículo 136 de la Decisión 486 se extiende a los grupos musicales?

47. Al respecto, bajo los parámetros descritos en párrafos superiores, el Tribunal considera

que el literal e) del artículo 136 sí se hace extensivo a los grupos musicales.

48. En el presente caso, el Juez consultante, por un lado, deberá determinar si el signo solicitado LIKIN PARK (mixto) se encuentra incurso en la presente causal de irregistrabilidad; y, por otro lado, deberá determinar si el signo opositor LINKIN PARK (como distintivo de un grupo musical y de una marca) cumple con los requisitos descritos para ser opositor. De esta manera, la titularidad de los derechos para oponerse al registro de un nombre de persona natural o para solicitar su anulación, en caso de que se haya concedido, reside en la persona natural portadora del nombre o del apellido protegido o, en su defecto, en sus herederos, de conformidad con lo que disponga la legislación nacional correspondiente. 3. Comparación entre signos mixtos.

49. El Tribunal interpretará el presente tema en virtud a que los signos e conflicto son mixtos.

Se tomará en cuenta la parte denominativa compuesta de los signos.

50. En efecto, el Tribunal ha manifestado que, “en el análisis de una marca mixta hay que fijar cuál es la dimensión más característica que determina la impresión general que (…) suscita en el consumidor (…) debiendo el examinador esforzarse por encontrar esa dimensión, la que con mayor fuerza y profundidad penetra en la mente del consumidor y que, por lo mismo, determina la impresión general que el signo mixto va a suscitar en los consumidores”. (Fernández-Novoa, Carlos, “Fundamentos de Derecho de Marcas”, Editorial Montecorvo S.A., Madrid, 1984, p. 237 a 239).

51. En el caso concreto, cuando el Juez Consultante realice el correspondiente examen de

registrabilidad del signo mixto que cuente, en su parte denominativa, con elementos compuestos, solicitado, como marca habrá de examinar especialmente la relevancia y distintividad de los vocablos que la conforman, esto es, si el signo solicitado a registro tiene capacidad distintiva por sí mismo, existiendo uno o más vocablos que doten al signo de “la suficiente carga semántica que permita una eficacia particularizadora que conduzca a identificar el origen empresarial”. (Proceso 13-IP-2001, publicado en la G.O.A.C. Nº. 677, de 13 de junio de 2001, marca: “BOLIN BOLA”).

52. Por tanto, el signo mixto que cuente, además, con una denominación compuesta será

registrable en el caso, de que se encuentre integrado por uno o más vocablos que lo doten por sí mismo de distintividad suficiente y, de ser el caso, siempre que estos vocablos también le otorguen distintividad suficiente frente a signos de terceros.

53. Sobre la base de estos criterios el Juez Consultante deberá identificar cuál de estos elementos prevalece en la mente del consumidor y proceder a su cotejo a fin de determinar el riesgo de confusión, conforme a los criterios contenidos en la presente interpretación. En el caso de que en uno de los signos prevalezca el elemento gráfico y en el otro el denominativo o viceversa no habrá, en principio, riesgo de confusión. Si por el contrario, en ambos signos mixtos el elemento predominante resulta ser el gráfico, el cotejo habrá de hacerse a partir de los rasgos, dibujos e imágenes de cada uno de ellos, o del concepto que evoca en cada caso este elemento. Y si en ambos casos el elemento determinante es el denominativo. El cotejo deberá realizarse siguiendo las reglas de comparación entre signos denominativos, los cuales se describen a continuación:

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54. En la comparación entre signos denominativos, sean simples o compuestos, el Tribunal ha manifestado que los signos deben ser observados en conjunto y con la totalidad de los elementos que lo integran, sin descomponer su unidad fonética y gráfica, teniendo en cuenta la totalidad de las sílabas y letras que forman los vocablos de las marcas en pugna, sin perjuicio de destacar aquellos elementos dotados de especial eficacia diferenciadora, atribuyendo menos valor a los que ofrezcan disminuyan dicha función. Para realizar esta labor, se considera que el Juez Consultante deberá tener presente que:

1. Se considerarán semejantes las marcas comparadas cuando la sílaba tónica de las mismas ocupa la misma posición y es idéntica o muy difícil de distinguir.

2. La sucesión de las vocales en el mismo orden habla a favor de la semejanza de las marcas comparadas porque la sucesión de vocales asume una importancia decisiva para fijar la sonoridad de una denominación.

3. En el análisis de las marcas denominativas hay que tratar de encontrar la dimensión más característica de las denominaciones confrontadas: la dimensión que con mayor fuerza y profundidad penetra en la mente del consumidor y determina, por lo mismo, la impresión general que la denominación va a suscitar en los consumidores.

55. El examen de los signos es atribución exclusiva del administrador o juez nacional, en su

caso, quienes deben aplicar los criterios elaborados por la doctrina y recogidos por la jurisprudencia comunitaria para la comparación de todo tipo de marcas.

56. El Tribunal ha resaltado que cuando un signo está compuesto por una palabra y se solicita su registro, entre los signos ya registrados y el requerido para registro, puede existir confusión dependiendo de las terminaciones, número de vocales, sufijos, prefijos, etc., por no haber elementos diferenciadores en dicha expresión, siempre en el entendido de que los productos a cubrirse sean los mismos. Al cotejar dos marcas denominativas, el examinador deberá someterlas a las reglas para la comparación marcaria, y prestará especial atención al criterio que señala que a los signos se les observará a través de una visión de conjunto, sin fraccionar sus elementos.

57. Sobre la viabilidad de que los signos a registrarse adopten palabras compuestas, el

Tribunal ha manifestado lo siguiente:

“No existe prohibición alguna para que los signos a registrarse adopten, entre otros, cualquier de estas formas: se compongan de una palabra compuesta, o de dos o más palabras, con o sin significación conceptual, con o sin el acompañamiento de un gráfico (…) La otra posibilidad es que de las palabras contenidas en la solicitud posterior, la una forme parte de una marca ya registrada (…). (Proceso 13-IP-2001, publicado en la G.O.A.C. 677 de 13 de junio de 2001). Al examinar un signo compuesto, la autoridad nacional deberá analizar el grado de distintividad de los elementos que lo componen, y así proceder al cotejo de los signos en conflicto. Sobre lo anterior el Tribunal ha manifestado:

58. “En el supuesto de solicitarse el registro como marca de un signo compuesto, caso que haya de juzgarse sobre su registrabilidad habrá de examinarse especialmente la relevancia y distintividad de los vocablos que lo conforman. Existen vocablos que dotan al signo de ‘(…) la suficiente carga semántica que permita una eficacia particularizadora que conduzca a identificar el origen empresarial (…)’ (Sentencia del Proceso 13-IP-2001, ya citada). Por tanto, si existe un nuevo vocablo que pueda claramente dar suficiente

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distintividad al signo, podrá ser objeto de registro”. (Proceso 50-IP-2005, publicada en la G.O.A.C. 1217 de 11 de julio de 2005).

59. En el caso concreto, el juez consultante deberá tomar en cuenta los criterios señalados en la presente interpretación prejudicial al realizar la comparación entre los signos en conflicto. 4. Signos notorios y prueba de su notoriedad.

60. El grupo musical LINKIN PARK es notoriamente conocido en Colombia, por lo tanto, el Tribunal interpretará el tema. Por su lado la SIC manifiesta que el signo corresponde a una banda norteamericana, no infiriéndose con este solo hecho que la banda sea conocida por el común o la generalidad de las personas pertenecientes a un determinado medio de Colombia.

61. El Tribunal manifiesta que los criterios utilizados en signos notoriamente conocidos, también se extienden al caso de los nombres de agrupaciones musicales notoriamente conocidas.

62. Para lo anterior, se reitera lo expresado en la Interpretación Prejudicial de 16 de octubre de 2013, en el marco del proceso 111-IP-2013:

“1. Definición. La Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina le dedica al tema de los signos notoriamente conocidos un acápite especial. En efecto, en el Título XII, artículos 224 a 236, establece la regulación de los signos notoriamente conocidos. En dicho Título no sólo se hace referencia a la marca notoriamente conocida, sino que se amplía el ámbito de regulación a todos los signos notoriamente conocidos. El artículo 224 consagra una definición del signo distintivo notoriamente conocido. De éste se pueden desprender las siguientes características: • Para que un signo se considere como notorio debe ser conocido por el sector pertinente, El artículo 230 establece qué se debe entender por sector pertinente: “Se considerarán como sectores pertinentes de referencia para determinar la notoriedad de un signo distintivo, entre otros, los siguientes: a) los consumidores reales o potenciales del tipo de productos o servicios a los que se aplique; b) las personas que participan en los canales de distribución o comercialización del tipo de productos o servicios a los que se aplique; o, c) los círculos empresariales que actúan en giros relativos al tipo de establecimiento, actividad, productos o servicios a los que se aplique. Para efectos de reconocer la notoriedad de un signo bastará que sea conocido dentro de cualquiera de los sectores referidos en los literales anteriores”. - Debe haber ganado notoriedad en cualquiera de los Países Miembros.

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- La notoriedad se puede haber ganado por cualquier medio. 2. Protección. a. En relación con los principios de especialidad, territorialidad y de uso real y efectivo de la marca. El Tribunal ha establecido que la protección de la marca notoria va más allá de los principios básicos de especialidad y territorialidad. En relación con la regulación que establece la Decisión 486, la protección de los signos notoriamente conocidos, se da de una manera aún más amplia. En efecto, en relación con los principios de especialidad, territorialidad y uso real y efectivo de la marca, el Título XII de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, junto con el artículo 136, literal h), de la misma Decisión, conforman el conjunto normativo que consagra la protección del signo notoriamente conocido. El amparo a la marca notoria rompe el principio de especialidad; ello implica que el examinador, en caso de presentarse conflicto entre el signo a registrar y un signo notoriamente conocido, establecerá, de conformidad con el artículo 136, literal h) mencionado, el riesgo de confusión, asociación, el de uso parasitario y el de dilución, independientemente de la clase en la que se pretenda registrar el signo idéntico o similar a la marca notoria. En cuanto al principio de territorialidad, es preciso señalar que de la propia definición que trae el artículo 224 de la Decisión 486, se desprende que no se negará la calidad de notorio al signo que no lo sea en el País Miembro donde se solicita la protección; basta con que sea notorio en cualquiera de los Países Miembros. Y que, de conformidad con lo establecido en el artículo 229, literal a), no se negará la calidad de notorio y su protección por el sólo hecho de que no se encuentre registrado o en trámite de registro en el País Miembro o en el extranjero. Por lo tanto, un signo puede ser protegido como notorio así no se encuentre registrado en el respectivo País Miembro y, en consecuencia, se brinda protección a los signos que alcancen el carácter de notorios, aunque no se encuentren registrados en el territorio determinado. Igualmente, la protección que otorga la Decisión 486 a la marca notoria va más allá de la exigencia del uso real y efectivo de las marcas, la cual sustenta figuras como la cancelación del registro de la marca por no uso. En efecto, el artículo 229, literal b), dispone que no se negará el carácter de notorio de un signo por el sólo hecho de que no se haya usado o no se esté usando para distinguir productos o servicios, o para identificar actividades o establecimientos en el País Miembro. La finalidad de dicha disposición es evitar que los competidores se aprovechen del esfuerzo empresarial ajeno y que, de una manera parasitaria, usufructúen el prestigio ganado por una marca notoria, que aunque no se haya usado o no esté siendo usada en el respectivo País Miembro, continúa siendo notoria en otros Países. Se advierte, sin embargo, que la prueba de la notoriedad del signo deberá atender a criterios diferentes al del uso del signo en el mercado, ya que deberá dar cumplimiento a lo indicado en el artículo 228 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. b. En relación con los diferentes riesgos en el mercado. En relación con los diferentes tipos de riesgos a los que se exponen los signos distintivos en el mercado, hay que tener en cuenta que la doctrina tradicionalmente se

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ha referido, por lo general, a dos clases de riesgo: el de confusión y el de asociación. Actualmente, la lista se ha extendido y se han clasificado otro tipo de riesgos con el objetivo de proteger los signos distintivos según su grado de notoriedad. La normativa comunitaria andina no diferencia entre marca notoria y renombrada; por lo tanto, simplemente probando la notoriedad se genera una protección reforzada frente a las diferentes clases de riesgos en el mercado. La Decisión 486 atendiendo dicha línea, ha ampliado la protección de los signos notoriamente conocidos, consagrando cuatro riesgos. De conformidad con los artículos 136, literal h), y 226 literales a), b), y c), estos son: el riesgo de confusión, el de asociación, el de dilución y el de uso parasitario3. El riesgo de confusión es la posibilidad de que el consumidor al adquirir un producto piense que está adquiriendo otro (confusión directa), o que piense que dicho producto tiene un origen empresarial diferente al que realmente posee (confusión indirecta). Es muy importante tener en cuenta que la confusión con un signo notoriamente conocido se puede dar, tal y como lo establece la norma, por la reproducción, imitación, traducción, transliteración o transcripción, total o parcial, del mencionado signo, lo que implica similitud o identidad del signo a registrar con el notoriamente conocido. Para establecer la mencionada similitud, la corte consultante deberá seguir los criterios establecidos en los literales B) y C) de la presente providencia. El riesgo de asociación, es la posibilidad de que el consumidor, que aunque diferencie las marcas en conflicto y el origen empresarial del producto, al adquirirlo piense que el generador o creador de dicho producto y otra empresa tienen una relación o vinculación económica. El riesgo de dilución, es la posibilidad de que el uso de otros signos idénticos o similares, cause el debilitamiento de la altísima capacidad distintiva que el signo notoriamente conocido ha ganado en el mercado, aunque se use para productos, que no tengan ningún grado de conexidad con los que ampara el signo notoriamente conocido. Y, por último, el riesgo de uso parasitario, es la posibilidad de que un competidor parasitario, se aproveche injustamente del prestigio de los signos notoriamente conocidos, aunque la acción se realice sobre productos o servicios, que no tengan ningún grado de conexidad con los que ampara el signo notoriamente conocido. En relación con los dos primeros, se busca salvaguardar los signos notoriamente conocidos de lo siguiente: - Evitar que el público consumidor, caiga en error, al adquirir determinado producto

pensando que está adquiriendo otro.

- Evitar que el público consumidor, caiga en error, en relación con el origen empresarial del signo notoriamente conocido.

- Evitar que el público consumidor, caiga en error, al pensar que las empresas productoras tiene algún grado de vinculación.

3 Sobre el tratamiento que la Decisión 486 le otorga a la marca notoria, puede verse VARGAS MENDOZA,

Marcelo. “LA MARCA RENOMBRADA EN EL ACTUAL RÉGIMEN COMUNITARIO ANDINO DE PROPIEDAD INTELECTUAL”. Revista Foro No. 6, II semestre, 2006, Universidad Andina Simón Bolívar, Quito, Ecuador.

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Sobre el riesgo de dilución, que por lo general ha estado ligado con la protección de la marca renombrada, se ha dicho lo siguiente: “En efecto, la protección frente al riesgo de dilución se proyecta sobre las conductas adhesivas respecto a las marcas de alto renombre susceptibles de perjudicar la posición competitiva de su legítimo titular mediante el debilitamiento de su extraordinaria capacidad distintiva ganada a través de la propia eficiencia”.4 Por último, en relación con el riesgo de uso parasitario, se protege al signo notoriamente conocido contra el aprovechamiento injusto de su prestigio por parte de terceros, sin importar, al igual que en el caso anterior, los productos o servicios que se amparen. Lo expuesto, está ligado a la función publicitaria de la marca, pero se diferencia del riesgo de dilución en que la finalidad del competidor parasitario es únicamente un aprovechamiento de la reputación, sin que sea necesario que se presente un debilitamiento de la capacidad distintiva de la marca notoriamente conocida. Sobre el tema la doctrina ha manifestado: “El propósito perseguido por el competidor parasitario es claro: o bien la similitud entre los signos, aunque no medie similitud entre las prestaciones y sin provocar falsa representación alguna respecto del origen, sirve para establecer una relación intelectual que atrae la atención del público consumidor de forma superior a la que alcanzaría con el empleo de un signo renombrado; o bien la semejanza depara la transmisión consciente o inconsciente de la reputación que simboliza el signo pese a la falta de semejanza de los productos del competidor con los originarios. En ambos casos la apropiación aprovecha los esfuerzos publicitarios del legítimo titular o el valioso caudal informativo que el consumidor asocia al signo”. 5 3. Prueba. El reconocimiento de la notoriedad de la marca, es un hecho que debe ser probado por quien lo alega, a través de prueba hábil ante el Juez o la Oficina Nacional Competente, según sea el caso. El reconocimiento de dicha notoriedad corresponde otorgarlo a la autoridad nacional competente, con base en que según el artículo 228 de la Decisión 486, para que se pueda determinar si una marca es notoriamente conocida se debe tener en cuenta, entre otros: “a) el grado de su conocimiento entre los miembros del sector pertinente dentro de cualquier País Miembro; b) la duración, amplitud y extensión geográfica de su utilización, dentro o fuera de cualquier País Miembro; c) la duración, amplitud y extensión geográfica de su promoción, dentro o fuera de cualquier País Miembro, incluyendo la publicidad y la presentación en ferias, exposiciones u otros eventos de los productos o servicios, del establecimiento o de la actividad a los que se aplique;

4 MONTEAGUDO, MONTIANO, “LA PROTECCIÓN DE LA MARCA RENOMBRADA”. Ed. Civitas, Madrid

España, 1995. Pág. 283. 5 Ibídem. Pág. 247.

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d) el valor de toda inversión efectuada para promoverlo, o para promover el establecimiento, actividad, productos o servicios a los que se aplique; e) las cifras de ventas y de ingresos de la empresa titular en lo que respecta al signo cuya notoriedad se alega, tanto en el plano internacional como en el del País Miembro en el que se pretende la protección; f) el grado de distintividad inherente o adquirida del signo; g) el valor contable del signo como activo empresarial; h) el volumen de pedidos de personas interesadas en obtener una franquicia o licencia del signo en determinado territorio; o, i) la existencia de actividades significativas de fabricación, compras o almacenamiento por el titular del signo en el País Miembro en que se busca protección; j) los aspectos del comercio internacional; o, k) la existencia y antigüedad de cualquier registro o solicitud de registro del signo distintivo en el País Miembro o en el extranjero”.” (Proceso 111-IP-2013 de 16 de octubre de 2013, citando al proceso 23-IP-2013 de 15 de mayo de 2013).

63. Sobre la base de lo expuesto, el juez consultante debe analizar todos los elementos

posibles de los signos en conflicto, su naturaleza, sus componentes y elementos, para determinar el riesgo de confusión, asociación, dilución y uso parasitario. El Tribunal advierte que el análisis sobre conexión competitiva sólo se debe realizar si no se prueba la notoriedad de las marcas opositoras, ya que, como se dijo anteriormente, dicha clase de marcas se protege más allá del principio de especialidad.

64. Finalmente, el Tribunal advierte que los criterios descritos deben estar enmarcados dentro del punto 1 de la presente interpretación prejudicial y ser aplicables en la medida en que la propia norma comunitaria lo permita.

5. Las marcas notorias extracomunitarias. La solicitud de registro de mala fe. Su

relación con los signos notoriamente conocidos.

65. Para tratar el presente tema, el Tribunal se remite a lo manifestado dentro del Proceso 87-IP-2013: “Marcas notorias en países extracomunitarios.

Uno de los cambios normativos implementados por la Decisión 486, radicó en establecer claramente el ámbito de protección de los signos notoriamente conocidos. Por un lado, eliminó la referencia a la notoriedad en el comercio subregional e internacional sujeto a reciprocidad y, por otro, definió claramente el concepto de signo notoriamente conocido. (…) bajo el régimen común contenido en la Decisión 486, un signo es notoriamente conocido si es reconocido como tal en cualquiera de los Países Miembros. El artículo 224 debe leerse de forma sistemática con el 136 literal h), lo que tiene las siguientes implicaciones:

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• En el régimen comunitario andino se salvaguarda a los signos que sean notoriamente conocidos en cualquiera de los Países Miembros, frente a una solicitud de registro marcario también en cualquiera de los Países Miembros, de un signo que sea susceptible de generar riesgo de confusión, asociación, dilución y uso parasitario.

• No se protege a los signos notoriamente conocidos en países

extracomunitarios cuando simplemente se argumente su notoriedad.

No obstante lo anterior, el régimen común de propiedad industrial, bajo el principio básico de la buena fe, no tolera situaciones que pongan en peligro la transparencia en el mercado y la lealtad comercial. Por lo tanto, la protección de los signos notoriamente conocidos extracomunitarios sí puede lograrse vinculándolos a las siguientes figuras relacionadas con la protección de la propiedad industrial: • La competencia desleal de conformidad con lo previsto en el artículo 225 de la

Decisión 486, que dispone:

“Un signo distintivo notoriamente conocido será protegido contra su uso y registro no autorizado conforme a este Título, sin perjuicio de las demás disposiciones de esta Decisión que fuesen aplicables y de las normas para la protección contra la competencia desleal del País Miembro.”(Proceso 87-IP-2013, publicado en la G.O.A.C. N°.2261 de 29 de noviembre de 2013, marca: MUNICH mixta).

En virtud de lo anteriormente expuesto, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, emite el siguiente, PRONUNCIAMIENTO: PRIMERO: No son registrables como marcas los signos cuyo uso en el comercio afectara el derecho de un tercero y que, en relación con éste, el signo que se pretenda registrar, sea idéntico o se asemeje a una marca ya registrada o a un signo anteriormente solicitado para registro, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a error, de donde resulta que no es necesario que el signo solicitado para registro induzca a confusión a los consumidores sino que es suficiente la existencia del riesgo de confusión o de asociación para que se configure la prohibición de irregistrabilidad. El Juez consultante deberá verificar si el signo LINKIN PARK que identifica a una agrupación musical se encuentra registrado como marca, en el caso de que así lo sea, el presente literal es aplicable al caso concreto. SEGUNDO: Al comparar signos mixtos se determina que si predomina el elemento verbal, debe procederse al cotejo de los signos aplicando las reglas que para ese propósito ha establecido la doctrina; y, si por otro lado, en el signo mixto predomina el elemento gráfico frente al denominativo, no habría, en principio, lugar al riesgo de confusión entre los signos, pudiendo éstos coexistir pacíficamente en el ámbito comercial. TERCERO: En el presente caso, el Juez consultante, por un lado, deberá determinar si el signo solicitado LIKIN PARK (mixto) se encuentra incurso en la causal de irregistrabilidad contenido en el literal e) de la Decisión 486; y, por otro lado, deberá determinar si el signo opositor LINKIN PARK (como distintivo de un grupo musical y de una marca) cumple con los requisitos descritos para ser opositor.

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CUARTO: En los signos distintivos notoriamente conocidos convergen su difusión entre el público consumidor del producto o servicio al que el signo se refiere proveniente del uso intensivo del mismo y su consiguiente reconocimiento dentro de los círculos interesados por la calidad de los productos o servicios que él ampara, ya que ningún consumidor recordará ni difundirá el conocimiento del signo cuando los productos o servicios por él protegidos no satisfagan las necesidades del consumidor, comprador o usuario, respectivamente. La Decisión 486 establece una protección más amplia de los signos notoriamente conocidos, lo que implica, por un lado, la ruptura de los principios de especialidad, territorialidad y del uso real y efectivo de la marca y, por otro, la protección contra los riesgos de confusión, asociación, dilución y del uso parasitario, de conformidad con lo expresado en la presente Interpretación Prejudicial. QUINTO: Según la Decisión 486, un signo es notoriamente conocido si es reconocido como tal en cualquiera de los Países Miembros de la Comunidad Andina. Tomando en consideración los artículos 136 literal h) y 224 de la misma normativa se observa que en la Comunidad Andina se protegen los signos que sean notoriamente conocidos en cualquiera de los Países Miembros, frente a una solicitud de registro de marca también en cualquiera de los Países Miembros, de un signo que sea susceptible de generar alguno de los cuatro riesgos: de confusión, asociación, dilución o uso parasitario. Sin embargo, de conformidad con el principio de buena fe, el régimen común no puede tolerar situaciones que pongan en peligro la transparencia y la lealtad comercial en el mercado. En consecuencia, se deberán proteger los signos notoriamente conocidos extracomunitarios cuando se den supuestos de competencia desleal (artículo 225 de la Decisión 486) y de mala fe (nulidad de un registro de marca de mala fe), de conformidad con lo desarrollado en la presente ponencia. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Juez Nacional consultante, al emitir el fallo en el proceso interno, deberá adoptar la presente interpretación prejudicial. Asimismo, deberá dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente. De conformidad con el último párrafo del artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman la presente Interpretación Prejudicial los Magistrados que participaron en su adopción.

Cecilia Luisa Ayllón Quinteros José Vicente Troya Jaramillo6 MAGISTRADA MAGISTRADO

Luis José Diez Canseco Núñez MAGISTRADO

De acuerdo con el artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente Interpretación Prejudicial el Presidente y el Secretario.

6 El señor Magistrado José Vicente Troya Jaramillo no firma la presente Interpretación Prejudicial, toda vez que falleció con posterioridad a su adopción y antes de la suscripción de la misma.

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Luis José Diez Canseco Núñez Gustavo García Brito

PRESIDENTE SECRETARIO Notifíquese al Juez Consultante mediante copia certificada y remítase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

PROCESO 211-IP-2015 Interpretación prejudicial de los artículos 2, 3, 4, 5 y 15 de la Decisión 398 y de los artículos 4, 18, 19, 57, 61, 67 y 71 de la Decisión 399 de la Comisión de la Comunidad Andina; con fundamento en la consulta formulada por la Sección Primera Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia. Asunto: Decomiso de mercaderías. Expediente Interno: 2007-00294-01. Magistrado ponente: Luis José Diez Canseco Núñez EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en Quito, a los 24 días del mes de agosto del año dos mil quince, procede a resolver la solicitud de Interpretación Prejudicial formulada por la Sección Primera Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia. VISTOS: El Oficio 1285 de 30 de abril de 2015, recibido por correo electrónico el mismo día, la Sección Primera Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, República de Colombia, solicita a este Tribunal interpretación prejudicial, a fin de resolver el Proceso Interno 2007-00294-01. El Auto emitido por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina el 20 de julio de 2015, mediante el cual se admite a trámite la interpretación prejudicial solicitada. A. ANTECEDENTES. 1. Partes en el proceso interno:

Demandante: Sociedad BUS-VEN C.A.

Demandados: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

(DIAN) República de Colombia

2. Antecedentes:

1. El 20 de junio de 2006, en el puesto de control aduanero ubicado en el kilómetro 1

de la vía Paraguachón que conduce a Maicao, se procedió a inmovilizar con Acta de retención preventiva de mercancías 676 y el Acta de hechos 391 al autobús de servicio público marca Mercedes Benz de placa provisional GCP-91V y placa definitiva AD-9831, afiliado a la empresa de transporte venezolano BUS VEN C.A.

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por no presentar documentos que acreditaran su libre circulación en el territorio colombiano.

2. El 21 de junio de 2006, funcionarios comisionados por la División de Fiscalización Tributaria y Aduanera de la Administración de Impuestos y Aduanas Local de Riohacha decidieron aprehender el medio de transporte con Acta 265 FISCA, bajo la causal que “la mercancía no posee documentación alguna que demuestre su legal internación al territorio nacional”.

3. La División de Fiscalización Tributaria y Aduanera de la Administración de

Impuestos y Aduanas Local de Riohacha por Resolución 79 de 18 de octubre de 2006, resolvió decretar el decomiso a favor de la Nación – Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de la unidad de transporte de pasajeros.

4. Ante ello, el 2 de noviembre de 2006, José Antonio Ripoll Granados en calidad de

apoderado reconocido de la Compañía BUS-VEN C.A. ante la División de Recursos Financieros interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución de decomiso 79 de 18 de octubre de 2006.

5. El 10 de enero de 2007, el conductor del vehículo reconocido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante, DIAN) como tenedor del vehículo de transporte de pasajeros, Roque Luis Briceño, a través de su apoderado solicitó a la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Riohacha la revocatoria directa de la Resolución de decomiso 79 emitida por la División de Fiscalización Tributaria y Aduanera de la Administración de Impuestos y Aduanas Local de Riohacha.

6. Por Resolución 1 de 23 de enero de 2007, el Administrador de Impuestos y

Aduanas Nacionales Local de Riohacha rechazó el recurso de reconsideración interpuesto por BUS VEN C.A. contra la Resolución de Decomiso 79, bajo el argumento que en la resolución de decomiso no se le vinculó al proceso, razón por la que no es la persona contra la que se expidió el acto impugnado. Por consiguiente, el recurso no cumple con los requisitos previstos en el artículo 518 del Decreto 2685 de 1999.

7. Por resolución 2 de 29 de enero de 2007, la División de Fiscalización Tributaria y

Aduanera de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Riohacha corrigió la Resolución de Decomiso 79 vinculando a BUS VEN A.C. al proceso.

8. El 2 de febrero de 2007, BUS VEN C.A. solicitó a la Administración de Impuestos y

Aduanas de Riohacha revocar de oficio la Resolución 1 de 23 de enero de 2007 mediante la cual había rechazado el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución de Decomiso 79 de 18 de octubre de 2006.

9. BUS VEN C.A. interpuso un recurso reconsideración contra la Resolución de Decomiso 79 corregida por Resolución 2 de 29 de enero de 2007, al considerar que la Administración de Impuestos y Aduanas Local de Riohacha al emitir la Resolución 1 había realizado una corrección de carácter sustancial y no formal o de transcripción o de hecho, restituyendo en consecuencia los términos para impugnar la Resolución de Decomiso sobre la unidad de transporte.

10. El 13 de marzo de 2007, el Administrador de Impuestos y Aduanas Local de Riohacha emitió la Resolución 2 rechazando el nuevo recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución de Decomiso 79, bajo el argumento de

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extemporaneidad del recurso y falta de facultades del Administrador de BUS VEN C.A. en Maicao para otorgar poderes, contrariando así lo dispuesto en el artículo 114 del Código de Comercio.

11. El 13 de marzo de 2007, mediante Resolución 8 el Despacho del Administrador de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales Local de Riohacha resolvió la solicitud de revocatoria directa de la Resolución de Decomiso 79 de 18 de octubre de 2006 confirmándola en todos sus extremos.

12. El 14 de diciembre de 2007, BUS VEN C.A. interpuso demanda de acción de nulidad y restablecimiento de derecho contra la Nación y Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de solicitar la nulidad de la Resolución 1 de 23 de enero de 2007, Resolución 2 de 13 de marzo de 2007, así como de la Resolución de decomiso 79 de 18 de octubre de 2006.

13. El 22 de abril de 2008, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN contestó la demanda.

14. El Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira emitió Sentencia el 28 de septiembre de 2011, declarando la nulidad de la Resolución 1 de 23 de enero de 2007, Resolución 2 de 13 de marzo de 2007, así como de la Resolución de decomiso 79 de 18 de octubre de 2006, negando las demás súplicas de la demanda.

15. El 21 de octubre de 2011, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos

y Aduanas Nacionales – DIAN interpuso recurso de apelación contra la Sentencia expedida por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de la Guajira.

16. El 24 de abril de 2014, la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera del Consejo de Estado dispuso la suspensión del proceso a efectos de elaborar y remitir vía electrónica al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la correspondiente interpretación prejudicial.

3. Argumentos de la demanda:

17. BUS VEN C.A. sustentó su demanda sobre la base de los siguientes argumentos:

− La División de Fiscalización Tributaria y Aduanera de la Administración de

Impuestos y Aduana Local de Riohacha incurre en violación por aplicación indebida del orden positivo, cuando al decretar la confirmación del decomiso del vehículo, aplica una norma que regula un aspecto totalmente diferente al que tiene por objeto al acto administrativo.

− Fundamenta su Decisión de Decomiso 79 de 18 de octubre de 2006 en la Decisión 398 que sustituye a la Decisión 289 que regula el Transporte Internacional de pasajeros por carretera entre: a) ciudades de dos países limítrofes; b) ciudades de dos Países Miembros con tránsito por uno o más Países Miembros; y, c) dos o más Países Miembros, es decir, el transporte de pasajeros que pretende ir más allá de la frontera e internarse en el área de influencia de las unidades especiales de desarrollo fronterizo o las zonas de integración fronteriza o hacia el puerto del País Miembro y no al transporte de pasajeros que únicamente llega hasta la frontera.

− El fundamento de la Resolución 79 es equivocado pues la propia Decisión 398 en su artículo 15 excluye expresamente al transporte fronterizo de su aplicación remitiendo a la norma del País Miembro. Por lo que, la Comunidad Andina no ha regulado expresamente el transporte de pasajeros

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fronterizo. Resulta entonces aplicable el Decreto 2685 de 1999 en relación con el arribo del medio de transporte al territorio nacional.

4. Argumentos de la contestación a la demanda: 18. La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

DIAN contestó la demanda argumentando:

− En el expediente aduanero DM-2006-2006-00287 se ventiló la inmovilización, aprehensión y decomiso con fundamento en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 48 del Decreto 1232 de 2001; e igualmente se fundamentó el pronunciamiento en la Decisión 398 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, mediante la cual se reglamenta el Transporte internacional de pasajeros por carretera. En dicha norma se establecen los permisos se deben obtener para ejercer el transporte internacional de pasajeros por carretera.

5. Sentencia de Primera Instancia

19. La Sentencia de Primera Instancia emitida por el Tribunal Contencioso

Administrativo de la Guajira declaró fundada la demanda al considerar que: − Queda claro que para el Tribunal la empresa BUS VEN C.A. no pudo ejercer

legítimo derecho a la defensa, lo cual constituye una flagrante violación al debido proceso y, por ende, una causal de nulidad del acto administrativo, pues se le coartó la posibilidad de demostrar que la aprehensión y el decomiso del vehículo eran improcedentes.

− Los rechazos de los recursos de reconsideración interpuestos contra la Resolución de Decomiso 79 son infundados al haber considerado: i) no ser parte del proceso, obviando que la Sociedad BUS VEN C.A. era propietaria del vehículo; ii) extemporaneidad, a sabiendas que la misma entidad fue la que reanudó los términos administrativos, al corregir el error ya aducido; y, iii) alegando una falta de facultades del administrador para otorgar el poder, evadiendo los artículos 114, 163 y 193 del Código de Comercio, razones que denotan una clara violación por parte de la entidad demandada.

− Se abstiene de pronunciarse sobre el tema respecto de si el decomiso fue realizado legalmente.

6. Argumentos del recurso de apelación 20. La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –

DIAN interpone recurso de apelación contra la Sentencia argumentando que:

− Es claro que hasta el momento de la interposición del recurso de reconsideración contra la Resolución de Decomiso 79 no se había vinculado al proceso a la sociedad BUS VEN C.A.

− Sin perjuicio de lo antes señalado, en virtud del principio de eficacia de las actuaciones administrativas, la entidad saneó su error y terminó vinculando a la sociedad BUS VEN C.A. al proceso.

− En lo que respecta a la legalidad del decomiso del automotor (autobús), de acuerdo con lo resuelto en la resolución 8 que confirma la resolución que resuelve desfavorablemente al actor la revocatoria directa, se puede colegir que no existió una vulneración de sus derechos constitucionales

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fundamentales a la defensa y debido proceso, máxime si el actor no pudo demostrar nunca la legalidad de la mercancía decomisada.

B. NORMAS A SER INTERPRETADAS.

1. El Juez Consultante solicita la interpretación prejudicial del artículo 15 de la Decisión 398 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena1. Procede la interpretación solicitada.

2. De oficio: los artículos 2, 3, 4 y 5 de la Decisión 398 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena2.

3. De oficio: los artículos 4, 18, 19, 57, 61, 67 y 71 de la Decisión 399 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena3.

1 Artículo 15.- Las disposiciones de la presente Decisión no son aplicables al transporte

fronterizo, el mismo que se regirá por las normas que acuerden los Países Miembros limítrofes.

2 Artículo 2.- La presente Decisión establece las condiciones para la prestación del servicio de transporte internacional de pasajeros por carretera entre los Países Miembros del Acuerdo de Cartagena, con el objeto de liberalizar su oferta.

Artículo 3.- La oferta y la prestación del servicio de transporte internacional se sustentan en los siguientes principios fundamentales: libertad de operación; acceso al mercado; trato nacional; transparencia; no discriminación; igualdad de tratamiento legal; libre competencia y, nación más favorecida.

Artículo 4.- Los Países Miembros acuerdan homologar las autorizaciones y los documentos de transporte y eliminar toda medida restrictiva que afecte o pueda afectar las operaciones de transporte internacional.

Artículo 5.- El transporte internacional de pasajeros por carretera que se efectúe entre Países Miembros del Acuerdo de Cartagena o en tránsito por sus territorios, se regirá por la presente Decisión y sus normas complementarias.

3 Artículo 4.- Los Países Miembros acuerdan homologar las autorizaciones y los documentos de transporte y eliminar toda medida restrictiva que afecte o pueda afectar las operaciones de transporte internacional.

Artículo 18.- Solamente el transportista que cuenta con las autorizaciones establecidas en la presente Decisión, podrá efectuar transporte internacional de mercancías por carretera.

Asimismo, dicho transportista en la prestación del servicio no podrá recibir tratamiento diferenciado en razón de su distinta conformación empresarial.

Artículo 19.- El transportista interesado en efectuar transporte internacional, deberá obtener el Certificado de Idoneidad y el Permiso de Prestación de Servicios.

Además, deberá obtener Certificado de Habilitación para cada uno de los camiones o tracto-camiones y registrar estos y las unidades de carga a utilizar, que conforman su flota.

El servicio de transporte internacional será prestado sólo cuando se cumpla con lo establecido en este Capítulo.

Artículo 57.- El transporte internacional se efectuará en vehículos habilitados (camión o tracto-camión) y en unidades de carga (remolque o semi-remolque), los que deberán registrarse ante los organismos nacionales de transporte y aduana de los Países Miembros por cuyo territorio vayan a prestar el servicio.

Artículo 61.- Los vehículos y las unidades de carga que han sido habilitados y registrados por el País Miembro de origen del transportista, serán reconocidos por los otros Países Miembros como aptos para el transporte internacional.

Artículo 67.- El Certificado de Habilitación se portará en el vehículo durante el transporte internacional.

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C. MATERIAS A SER INTERPRETADAS

1. Del Transporte Internacional de Pasajeros por Carretera: Decisión 398 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

2. La no aplicación de la Decisión 398 en los casos de “transporte fronterizo”. Principio del complemento indispensable.

3. Ámbito de aplicación de la Decisión 399 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. Situación de Venezuela.

4. De las autorizaciones establecidas para efectuar el transporte internacional de mercancías por carretera como condiciones del transporte.

D. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES A INTERPRETAR:

1. DEL TRANSPORTE INTERNACIONAL DE PASAJEROS POR CARRETERA:

DECISIÓN 398 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA

21. En la Comunidad Andina, el Transporte Internacional de Pasajeros por Carretera está regulado por la Decisión 398, (adoptada en la Sexagésimo noveno Período Ordinario de Sesiones de la Comisión del Acuerdo de Cartagena celebrado en Lima el 17 de enero de 1997), la que sustituyó la Decisión 298, y que fue publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena número 243 el 27 de enero de 1997, estableciendo las condiciones para la prestación del servicio de transporte internacional de pasajeros por carretera entre los Países Miembros del Acuerdo de Cartagena, hoy Comunidad Andina, con el objeto de liberalizar su oferta.

22. La Decisión 561 de la Comisión de la Comunidad Andina, modificó la Decisión 398,

pero sólo en lo relacionado con las condiciones técnicas para la habilitación y permanencia de los autobuses en el servicio, específicamente el artículo 80 de la Decisión 398, por lo tanto la norma aplicable al caso concreto es la vigente al momento de ocurrido el siniestro, el 21 de noviembre de 1998, es decir, la citada Decisión 398, cuyos artículos sólo se desarrollan en lo que es pertinente al caso concreto.

23. De acuerdo a lo dispuesto en la parte considerativa de la Decisión 398 “(…) el transporte internacional de pasajeros por carretera constituye uno de los instrumentos de ayuda eficaz para la consolidación del espacio económico Subregional y el logro de los objetivos del Acuerdo de Cartagena (…)”.

24. Los principios fundamentales del Transporte Internacional de Pasajeros por Carretera, se encuentran en los artículos 2, 3 y 4 de la Decisión 398, estos artículos establecen las condiciones necesarias para la prestación del servicio de transporte internacional de pasajeros por carretera entre los Países Miembros de la Comunidad Andina, con el objetivo de liberalizar su oferta.

25. Dicha oferta y la prestación de servicios se sustentan básicamente en los siguientes

principios: − libertad de operación − acceso directo al mercado − trato nacional

Artículo 71.- El organismo nacional competente que registre los vehículos habilitados y las unidades de carga, comunicará este hecho a la autoridad de aduana de su país solicitando, también, su registro.

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− transparencia − no discriminación − igualdad de tratamiento legal − libre competencia − nación más favorecida

26. De acuerdo al artículo 4 de la Decisión 398, los Países Miembros acuerdan eliminar

toda medida restrictiva que afecte o pueda afectar las operaciones de transporte internacional. En consecuencia, el ámbito de aplicación del transporte internacional de pasajeros por carretera que se efectúe en los Países Miembros, se regirá por la Decisión 398 y por sus normas complementarias.

27. La Decisión 398, señala como transportista autorizado a la persona jurídica cuyo objeto social es el transporte de pasajeros por carretera, constituida en uno de los Países Miembros conforme a sus normas de sociedades mercantiles o de cooperativas, que cuenta con el Permiso Originario de Prestación de Servicios y uno o más permisos Complementarios de Prestación de Servicios.

28. Dado que el Permiso Originario (emitido por el País de origen del transportista) y el Permiso Complementario de Operación, (emitido por País Miembro diferente al País de origen del transportista) así como la Certificación de Habilitación, no facultan al transportista autorizado para realizar el transporte local de pasajeros por carretera en los Países Miembros, según se establece en el artículo 12 de la Decisión 398, resulta presupuesto necesario para la aplicación de la Póliza Andina la prestación de “Transporte Internacional”, conforme a las definición que del mismo hace el artículo 1º, a más que para la aplicación de la Póliza Andina se debe tener en cuenta el territorio en donde se produjo el riesgo amparado, es decir, el evento, más no la nacionalidad de la empresa que en ejercicio de la actividad de Transporte Internacional produjo el mismo, dado que se trata de un servicio comunitario.

29. En cuanto a los daños que pueden sufrir los pasajeros, y como un asunto de confianza, dentro de las especificaciones que debe contener el boleto de viaje en este tipo de contrato de transporte, se encuentra “Las características generales de la cobertura del seguro” literal h) del artículo 94 de la Decisión 398, que concuerda con la obligación que se prevé en el artículo 107 de la misma: “En todo transporte internacional y durante el viaje, el pasajero deberá estar cubierto por un seguro de accidentes corporales, el cual será previamente contratado por el transportista autorizado”

30. Y, ante terceros, se establece la responsabilidad del transportista por los daños y

perjuicios que se puedan ocasionar durante la operación en el artículo 102, segundo párrafo, Decisión 398.

31. La póliza andina debe cubrir todos los anteriores riesgos y en su defecto, en todo caso, el artículo 114 de la Decisión 398 establece que “La responsabilidad civil del transportista autorizado no podrá exceder de los montos establecidos como cobertura para la póliza andina”

2. LA NO APLICACIÓN DE LA DECISIÓN 398 EN LOS CASOS DE TRANSPORTE

FRONTERIZO. PRINCIPIO DE COMPLEMENTO INDISPENSABLE

32. Al respecto, la Decisión 398 regula el transporte internacional de pasajeros por carretera que se efectúa entre los Países Miembros de la Comunidad Andina,

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siendo que en su artículo 154, determina expresamente, que sus disposiciones no son aplicables al transporte fronterizo, el mismo que se regirá por las normas que acuerden los Países Miembros limítrofes. Entonces se verifica que para facilitar el transporte fronterizo de pasajeros por carretera en la Comunidad Andina, se faculta a los Países Miembros limítrofes para que a través de Acuerdos Bilaterales desarrollen y pongan en funcionamiento los acuerdos necesarios que faciliten el tráfico bidireccional de pasajeros que se canaliza en las fronteras.

33. Con ello, el Tribunal ratifica que la potestad de las autoridades nacionales de los Países Miembros, de regular a través de normas internas o mediante la celebración de tratados internacionales, los asuntos sobre Transporte Internacional de Pasajeros por Carretera no comprendidos en la norma comunitaria andina, no podrá ser ejercida de modo tal que signifique la introducción de restricciones adicionales al ejercicio de los derechos y facultades consagrados por la norma comunitaria. En todo caso, la norma interna o internacional que se aplique deberá ser compatible con la comunitaria.

34. En efecto, estas normas no podrán establecer exigencias, requisitos adicionales o dictar reglamentaciones que de una u otra manera entren en conflicto con el derecho comunitario andino o restrinjan aspectos esenciales regulados por él de manera que signifiquen, por ejemplo, una menor protección a los derechos consagrados por la norma comunitaria. Principio de Complemento Indispensable

35. En ese sentido, el principio de complementación indispensable de la normativa

comunitaria consagra lo que algunos tratadistas denominan “norma de clausura”, según la cual se deja a la legislación de los Países Miembros la solución legislativa de situaciones no contempladas en la ley comunitaria, ya que es posible que aquélla no prevea todos los casos susceptibles de regulación jurídica.

36. Este principio supone que los Países Miembros tienen la facultad para fortalecer o complementar, por medio de normas internas o de Acuerdos Internacionales, la normativa del ordenamiento comunitario andino, pero, en la aplicación de esta figura, las legislaciones internas de cada país no podrán establecer exigencias, requisitos adicionales o dictar reglamentaciones que de una u otra manera entren en conflicto con el Derecho comunitario andino o restrinjan aspectos esenciales regulados por él.

37. El Tribunal, en jurisprudencia reiterada, ha manifestado que “la norma comunitaria, la doctrina y la jurisprudencia recomiendan aplicar criterios restrictivos, como el principio del ‘complemento indispensable’ para medir hasta donde pueden llegar las innovaciones normativas de derecho interno, anotando que sólo serían legítimas aquellas complementarias que resulten ser ’estrictamente necesarias para la ejecución de la norma comunitaria y, por tanto, que favorezcan su aplicación y que de ningún modo la entraben o desvirtúen’ (…) advirtió la inaplicabilidad del derecho interno que sea contrario al ordenamiento jurídico comunitario, debiendo quedar substraídos de la competencia legislativa interna los asuntos regulados por la legislación comunitaria. De esta manera, ‘la norma interna que sea contraria a la norma comunitaria, que de algún modo la contradiga o que resulte irreconciliable con ella, si bien no queda propiamente derogada, dejará de aplicarse

4 Artículo 15.- Las disposiciones de la presente Decisión no son aplicables al transporte

fronterizo, el mismo que se regirá por las normas que acuerden los Países Miembros limítrofes.

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automáticamente, bien sea anterior (subrayamos) o posterior a la norma integracionista’”.5

3. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA DECISIÓN 399 DE LA COMISIÓN DEL

ACUERDO DE CARTAGENA. SITUACIÓN DE VENEZUELA 38. En el presente caso, la División de Fiscalización Tributaria y Aduanera de la

Administración de Impuestos y Aduanas Local de Riohacha, mediante Resolución 79 de 18 de octubre de 2006, resolvió decomisar a favor de la Nación la mercancía consistente en un vehículo.

39. El Tribunal tomará como referencia lo señalado en el Proceso 28-IP-2014 de 11 de julio de 2014:

40. La Decisión 399 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena fue aprobada el 17 de enero de 1997 y es sustitutoria de la Decisión 257. Como se indicó en el punto anterior y conforme reza la parte considerativa de la Decisión 399, el transporte internacional de mercancías por carretera constituye uno de los instrumentos de ayuda eficaz para la consolidación del espacio económico subregional y el logro de los objetivos del Acuerdo de Cartagena, además de ser una herramienta valiosa de integración que brinda un apoyo determinante al intercambio comercial, a la expansión competitiva de la base productiva y a la dinamización del comercio exterior.

41. De esta manera y para lograr dichos objetivos, la Decisión 399 y sus normas complementarias, rige en todo lo referente al transporte internacional de mercancías por carretera que se efectúe entre Países Miembros de la Comunidad Andina o en tránsito por sus territorios. Esta misma norma rige cuando un vehículo habilitado y la unidad de carga sean transportados, durante un tramo determinado y sin que se realice la descarga de las mercancías.

42. Resulta evidente la relación existente entre la normativa aprobada por la Decisión

617 (Tránsito Aduanero Comunitario) y la normativa vigente para el transporte internacional aprobada por la Decisión 399 (Transporte Internacional de Mercancías por Carretera) reglamentada mediante Resolución 300 (Reglamento de la Decisión 399), posteriormente modificada por la Resolución 721, principalmente en cuanto se refiere al cumplimiento de los requisitos establecidos para la obtención de autorizaciones para realizar el transporte de mercancías sujetas al régimen de tránsito aduanero comunitario y a la utilización de los documentos constituidos por el Manifiesto de Carga Internacional – MCI y la Declaración de Tránsito Aduanero Internacional– DTAI6.

43. Así por ejemplo, el transporte internacional de mercancías de un País Miembro a otro requiere la utilización de un Manifiesto de Carga Internacional – MCI como documento que consigna datos del medio de transporte, la unidad de carga y de las mercancías transportadas; requiriéndose adicionalmente la presentación de una Declaración de Tránsito Aduanero Internacional – DTAI, cuando las mercancías transportadas se encuentren sujetas al régimen de tránsito aduanero.

5 Proceso 121-IP-2004, marca FRUCOLAC, publicado en la Gaceta Oficial 1139 de 12 de

noviembre de 2004, citando al Proceso 02-IP-96, marca: MARTA, publicado en la Gaceta Oficial 257 de 14 de abril de 1997.

6 Para un mayor detalle véase: Documento “Tránsito Aduanero”, editado por la Secretaría General de la Comunidad Andina, Proyecto de Cooperación UE-CAN, Lima, Primera edición, Julio 2007, pp. 106-121.

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44. Respecto a la utilización de la Declaración de Tránsito Aduanero Internacional – DTAI, en operaciones sujetas al régimen de tránsito aduanero comunitario, es preciso indicar que esta Declaración, a cuyo formato e instructivo de llenado hace referencia la Resolución 300, se constituye en la declaración aduanera a ser utilizada hasta la fecha de entrada en vigencia de la Decisión sobre Documento Único Aduanero (DUA) como documento válido para las operaciones sujetas al régimen de tránsito aduanero comunitario.

45. En esencia, las disposiciones de la Decisión 399 y sus normas complementarias, contenidas en la Resolución 300 (Reglamento de la Decisión 399) y la Resolución 721 (modificaciones a la Resolución 300), rigen para el transporte internacional de mercancías por carretera, realizado entre Países Miembros o en tránsito por el territorio de éstos7.

46. Por lo tanto, este Tribunal procederá a realizar una interpretación armónica de las normas mencionadas, estableciendo al efecto los requisitos, características y documentos para el transporte de carreteras.

47. En la presente interpretación prejudicial, el Tribunal recalca lo ya manifestado en el

Proceso 156-IP-2007, donde se señaló que para la aplicación de la Decisión 399 es necesario que el transporte internacional de mercancías por carretera se efectúe de uno de los siguientes modos:

“(1) entre Países Miembros del Acuerdo de Cartagena, o en tránsito por sus territorios; (2) cuando el vehículo habilitado y la unidad de carga sean transportados, durante un tramo determinado y sin que se efectúe la descarga de las mercancías, por otro medio de transporte, ya sea marítimo, fluvial, lacustre o terrestre, cuyo uso sea necesario para continuar con el transporte internacional. (3) cuando la tripulación, con los vehículos habilitados y unidades de carga, contenedores y tanques, se trasladen sin mercancías de un País Miembro a otro para iniciar o continuar una operación de transporte internacional, o retornen a su país de origen, luego de haberla concluido. Específicamente, en cuanto al transporte internacional por carretera, la norma establece que la aplicación de esta Decisión está supeditada a que el transporte se efectúe en uno de los siguientes tráficos: a) Entre dos Países Miembros limítrofes; b) Entre dos Países Miembros, con tránsito por uno o más Países Miembros; c) Desde un País Miembro hacia un tercer país, con tránsito por uno o más

Países Miembros distintos del país donde se inicia el transporte; d) Desde un tercer país hacia un País Miembro, con tránsito por uno o más

Países Miembros distintos del país donde termina el transporte; y,

7 Para un mayor detalle véase: Documento “Tránsito Aduanero”, editado por la Secretaría

General de la Comunidad Andina, Proyecto de Cooperación UE-CAN, Lima, Primera edición, Julio 2007, p. 33.

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e) En tránsito a través de dos o más Países Miembros desde y hacia terceros países.

Sin embargo, en los tres últimos supuestos, la norma andina será aplicable sólo durante el recorrido por los Países Miembros.

48. Sobre la base de lo expuesto hasta ahora, el Juez consultante deberá analizar si en

el caso de autos se plasman las condiciones para la aplicación de la norma comunitaria sub materia, y si las partes que celebraron el contrato de transporte cumplen con los requisitos que establece el Capítulo IV, sobre las condiciones del transporte, ya que el artículo 19 de la Decisión 399 establece que el servicio de transporte internacional será prestado sólo cuando se cumpla con lo establecido en este Capítulo. Considerando el caso de autos, las condiciones citadas se resumen en las siguientes:

1. Tal como lo establece el artículo 18, solamente el transportista que cuenta

con las autorizaciones establecidas en la presente Decisión, podrá efectuar transporte internacional de mercancías por carretera, dentro de las que se encuentran el Certificado de Idoneidad, el Permiso de Prestación de Servicios y el Certificado de Habilitación para cada uno de los camiones o tracto-camiones, los cuales deberán estar registrados conjuntamente con las unidades de carga a utilizar, que conforman su flota.

2. En lo que respecta a la mercancía a transportar, ésta deberá estar amparada

por una Carta de Porte Internacional por Carretera (CPIC)8 y un Manifiesto de Carga Internacional (MCI)9, que deberán ser presentados ante las autoridades de aduana que deban intervenir en el control de la operación, para su trámite respectivo, pudiendo hacerlo antes de la llegada del vehículo habilitado con las mercancías. Cuando esté sujeta al régimen de tránsito aduanero internacional, dicha mercancía deberá estar amparada con una Declaración de Tránsito Aduanero Internacional. Todos estos documentos, deberán ser emitidos por el transportista autorizado únicamente para las operaciones de transporte internacional que él efectúe.

3. En lo atinente a la circulación de los vehículos habilitados y de las unidades de carga, ésta estará regulada por las disposiciones sobre tránsito de vehículos automotores, vigentes en los Países Miembros por cuyo territorio circulen.

4. La póliza de seguro, requerida para la emisión del Certificado de Idoneidad,

deberá presentarse a los respectivos organismos nacionales competentes, antes de iniciar la prestación del servicio. Asimismo, el transportista autorizado no podrá realizar transporte internacional cuando la póliza de seguro de responsabilidad civil se encuentre vencida.

49. Es necesario tomar en consideración que las acciones legales emanadas del

contrato de transporte prescribirán, conforme lo establece el artículo 156 de la

8 Documento que prueba que el transportista autorizado ha tomado las mercancías bajo su

responsabilidad y se ha obligado a transportarlas y entregarlas de conformidad con las condiciones establecidas en ella o en el contrato correspondiente.

9 Documento de control aduanero que ampara las mercancías que se transportan internacionalmente por carretera, desde el lugar en donde son cargadas a bordo de un vehículo habilitado o unidad de carga hasta el lugar en donde se descargan para su entrega al destinatario.

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norma sub materia, en el plazo de un año calendario, contado a partir del día siguiente en que se produzca el evento o el incumplimiento que motive la interposición de la acción”. (Proceso 156-IP-2006, publicado en la G.O.A.C. 1619 de 16 de mayo de 2008, caso: Transporte internacional de carga por carretera).

50. Por otro lado, mediante las Resoluciones 300 y 721 se precisan con mayor detalle aspectos relativos a las autorizaciones y los documentos requeridos para el transporte internacional de mercancías, abarcándose principalmente los puntos enumerados a continuación10: - Acerca de las autorizaciones para el transporte internacional, se establecen

las condiciones en las que procede la emisión del Certificado de Idoneidad y del Permiso de Prestación de Servicios, el formato que debe respetarse para la numeración de ambos, los plazos para la expedición y entrega de estos documentos, así como lo relativo a la modificación del ámbito de operación del transportista autorizado.

- Se precisan aspectos relativos a la habilitación y registro de los vehículos, en cuanto se refiere al formato de la numeración de identificación de los Certificados de Habilitación emitidos por los organismos nacionales competentes, la habilitación de nuevos vehículos y la anotación correspondiente en el Certificado de Idoneidad y en el Permiso de Prestación de Servicios.

- En este contexto, se aborda lo inherente a la solicitud de renovación del Certificado de Habilitación, el registro total o parcial de la flota de vehículos habilitados y unidades de carga en países distintos al país de origen, formalidades para el registro de vehículos habilitados y unidades de carga en aduana, solicitudes de retiro o desvinculación de vehículos habilitados y/o unidades de carga, así como las aclaraciones respecto a la utilización excepcional de vehículos no habilitados y/o unidades de carga propios, de terceros o de otros transportistas autorizados.

- También se establece la obligación del transportista autorizado de contar con un representante legal tanto en el País Miembro en el que se otorgó el Certificado de Idoneidad como en cada uno de los Países Miembros que le hayan otorgado el Permiso de Prestación de Servicios, determinando las formalidades que se deben cumplir en casos de revocación, renuncia o caducidad del nombramiento de dicho representante legal.

- En relación al transporte internacional por cuenta propia, se establecen los documentos que deben adjuntarse a las solicitudes para obtener el Permiso Especial de Origen para Transporte Internacional por Cuenta Propia y el Permiso Especial Complementario para Transporte Internacional por Cuenta Propia, su tiempo de vigencia y el formato de los números de identificación a ser asignados a estos, aclarándose que para este tipo de servicio no corresponde la utilización de la Carta de Porte Internacional por Carretera – CPIC, ni del contrato de transporte.

51. En cuanto a las disposiciones complementarias contenidas en la Resolución 300,

éstas hacen mención a las formalidades aplicables a la denegación de solicitudes presentadas por el transportista autorizado, utilización de los formatos de autorizaciones, documentos e instructivos contenidos en los Apéndices que forman parte integrante de la Resolución, formatos e instructivos para la emisión de los

10 Para un mayor detalle véase: Documento “Tránsito Aduanero”, editado por la Secretaría

General de la Comunidad Andina, Proyecto de Cooperación UE-CAN, Lima, Primera edición, Julio 2007, pp. 41-42.

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permisos previstos para el Transporte Internacional por Cuenta Propia, obligación de los organismos nacionales competentes de mantener actualizada la información requerida para la implementación del Registro Andino de Transportistas Autorizados, Vehículos Habilitados y Unidades de Carga, así como la obligación de utilizar la Declaración de Tránsito Aduanero Internacional – DTAI, cuando las mercancías estén sujetas al régimen de tránsito aduanero11.

52. Cabe precisar también que de acuerdo a la Resolución 300 y a las modificaciones realizadas por la Resolución 721, se incluyen como anexos los formatos e indicaciones para el llenado de los documentos, ya mencionados.

53. Se deberá tomar en cuenta que según el artículo 34, el Certificado de Idoneidad y el Permiso de Prestación de Servicios serán otorgados por Resolución administrativa del organismo nacional competente, la cual será expedida de conformidad con los procedimientos y demás disposiciones previstas en la legislación nacional del País Miembro respectivo.

54. El Certificado de Idoneidad: es el documento que acredita que un transportista ha

sido autorizado, por el organismo nacional competente de su país de origen, para realizar transporte internacional de mercancías por carretera una vez que haya obtenido el Permiso de Prestación de Servicios correspondiente. Según el artículo 39, el Certificado de Idoneidad será solicitado por el transportista mediante petición escrita, adjuntando los siguientes documentos e información:

a) Copia del documento constitutivo de la empresa, y reforma de sus estatutos en caso de existir, con la respectiva anotación de su registro; o, en su defecto, certificado de constitución de la misma, con indicación de su objeto social, reformas, capital y vigencia, otorgado por el organismo competente;

b) Copia del nombramiento de representante legal de la empresa o, en su defecto, certificado del mismo otorgado por el organismo competente;

c) Ciudad y dirección de la oficina principal de la empresa; d) Carta compromiso de contratación de la Póliza Andina de Seguro de

Responsabilidad Civil para el Transportista Internacional por Carretera y Anexo de Accidentes Corporales para Tripulantes. Si la tripulación cuenta con otro tipo de seguro que cubra accidentes corporales en ese país, el transportista no está obligado a contratar póliza adicional, siempre que los riesgos cubiertos y sumas aseguradas sean iguales o mayores que los fijados por la Póliza Andina;

e) Ámbito de operación, señalando los Países Miembros por cuyo territorio pretende operar, incluido el de origen;

f) Relación e identificación de los vehículos cuya habilitación y registro solicita. Indicará los que son de su propiedad, los de terceros vinculados y los tomados en arrendamiento financiero (leasing) y se acompañará los documentos e información señalados en el artículo 63; y,

g) Relación e identificación de las unidades de carga cuyo registro se solicita. Indicará los que son de su propiedad, los de terceros vinculados y los tomados en arrendamiento financiero (leasing) y se acompañará los documentos e información señalados en el artículo 69.

11 Para un mayor detalle véase: Documento “Tránsito Aduanero”, editado por la Secretaría

General de la Comunidad Andina, Proyecto de Cooperación UE-CAN, Lima, Primera edición, Julio 2007, p. 42.

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55. Por su parte, el artículo 1 de la Resolución 300 de la Secretaría General de la Comunidad Andina “Reglamento de la Decisión 399 (Transporte Internacional de Mercancías por Carretera)” establece lo siguiente:

“El organismo nacional competente del país de origen del transportista expedirá, mediante Resolución administrativa, el Certificado de Idoneidad con sus Anexos I y II, el cual reposará en su poder y entregará al transportista las copias certificadas o autenticadas que éste requiera. Cuando el transportista requiera de copias certificadas o autenticadas, el organismo nacional competente dispondrá de un plazo de ocho (08) días calendario, contado a partir de la fecha de presentación de la solicitud, para atender dicho requerimiento”.

56. En líneas generales, el Certificado de Idoneidad es otorgado mediante Resolución Administrativa emitida por el organismo nacional competente del país de origen del transportista, tiene una vigencia de 5 años y su otorgamiento está sujeto a la evaluación de los antecedentes y capacidad de la empresa o cooperativa de transporte que solicita la autorización. Contempla dos Anexos, uno para detallar los vehículos habilitados y las unidades de carga que conforman la flota del transportista y el otro para detallar el ámbito de operaciones del transportista, vale decir los Países Miembros por los que solicita realizar operaciones de transporte internacional. Para el registro de vehículos habilitados y unidades de carga en Países Miembros diferentes al país de origen del transportista, éste deberá presentar copia del Certificado de Idoneidad y del Anexo de vehículos habilitados y unidades de carga. Una vez emitido, el Certificado de Idoneidad será aceptado en todos los demás Países Miembros en los que se solicite el Permiso de Prestación de Servicios12.

57. El Permiso de Prestación de Servicios: es el documento otorgado a un transportista que cuenta con Certificado de Idoneidad, que acredita la autorización que le ha concedido a éste el organismo nacional competente de un País Miembro distinto del de su origen, para realizar transporte internacional de mercancías por carretera desde o hacia su territorio o a través de él. El artículo 40 establece que el Permiso de Prestación de Servicios será solicitado por el transportista mediante petición escrita, adjuntando los siguientes documentos e información:

a) Copia del Certificado de Idoneidad con sus anexos;

b) Copia del poder notarial por escritura pública en el cual conste la designación de representante legal, con plenas facultades para representar a la empresa en todos los actos administrativos, comerciales y judiciales en los que deba intervenir en el País Miembro en el cual solicita dicho Permiso;

c) Ciudad y dirección del domicilio del representante legal de la empresa en ese País Miembro;

12 Para un mayor detalle véase: Documento “Tránsito Aduanero”, editado por la Secretaría

General de la Comunidad Andina, Proyecto de Cooperación UE-CAN, Lima, Primera edición, Julio 2007, p. 34.

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d) Carta compromiso de contratación de la Póliza Andina de Seguro de Responsabilidad Civil para el Transportista Internacional por Carretera y Anexo de Accidentes Corporales para Tripulantes; y,

e) Relación e identificación de los vehículos habilitados y unidades de carga con los que operará en ese País Miembro y sobre los cuales solicita su registro. Señalará los que son de su propiedad, los de terceros vinculados y los tomados en arrendamiento financiero (leasing).

58. El artículo 2 de la Resolución 300 establece que: “El organismo nacional competente de cada uno de los Países Miembros por los cuales pretende operar el transportista expedirá, mediante Resolución administrativa, el Permiso de Prestación de Servicios con sus respectivos Anexos I y II, el cual reposará en su poder y entregará al transportista autorizado las copias certificadas o autenticadas que éste requiera. El organismo nacional competente entregará, dentro de un plazo de ocho (08) días calendario, contado a partir de la fecha de presentación de la solicitud del transportista autorizado, el número de copias certificadas o autenticadas que solicite” (lo subrayado es nuestro).

59. El artículo 4 de la Resolución 300 establece que: “El número de identificación del Certificado de Idoneidad y del Permiso de Prestación de Servicios será asignado por el organismo nacional competente que lo otorgó. Estará conformado por las siglas C.l. para el Certificado de Idoneidad o P.P.S. para el Permiso de Prestación de Servicios; a continuación la identificación del País Miembro que otorgue el Certificado o el Permiso, utilizándose las dos primeras letras de su nombre: Bolivia (BO), Colombia (CO), Ecuador (EC), Perú (PE) y Venezuela (VE); luego, una numeración ascendente que empieza con el 0001; y, finalmente, los dos últimos dígitos del año de expedición. En la asignación del número de identificación se cumplirá un estricto orden correlativo, de acuerdo a la precedencia de su otorgamiento”.

60. El artículo 5 de la Resolución 300 señala que: “El plazo de treinta (30) días

calendario establecido en el artículo 43 de la Decisión 399, comprende la expedición, notificación y entrega de las Resoluciones administrativas pertinentes. Cuando la documentación e información presentadas para la obtención del Certificado de Idoneidad o Permiso(s) de Prestación de Servicios, se encuentre incompleta o deficiente, el organismo nacional competente señalará dentro del plazo de quince (15) días calendario, contado a partir de la fecha de presentación de la solicitud, y por una sola vez, la totalidad de las observaciones que se formulen al transportista, quien dispondrá de un plazo de quince (15) días calendario, contado a partir de la fecha de la respectiva notificación, para corregir o complementar la documentación” (lo subrayado es nuestro).

61. En líneas generales, el Permiso de Prestación de Servicios es otorgado mediante

Resolución Administrativa emitida por el organismo nacional competente del país o de los Países Miembros en los que el transportista solicite realizar sus operaciones, y su vigencia sujeta a la del Certificado de Idoneidad. Este permiso debe ser solicitado en el plazo de 90 días de emitido el Certificado de Idoneidad, procediéndose a la cancelación de este último en caso de no presentarse la solicitud dentro del plazo antes mencionado. Al igual que el Certificado de Idoneidad, el Permiso de Prestación de Servicios tiene dos Anexos destinados a detallar los vehículos habilitados y las unidades de carga y el ámbito de operaciones del transportista autorizado13.

13 Para un mayor detalle véase: Documento “Tránsito Aduanero”, editado por la Secretaría

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62. En el caso de autos, el Juez Consultante deberá analizar si se han cumplido los requisitos exigidos por la normativa andina.

63. Asimismo, tomando en consideración que el desarrollo de la operación de transporte internacional se realiza en la frontera de la República de Colombia y de la República Bolivariana de Venezuela, el Juez consultante deberá tener en cuenta que el 22 de abril de 2006, la República Bolivariana de Venezuela denunció el Acuerdo de Cartagena y desde esa fecha ya no forma parte de la Comunidad Andina.

64. No obstante ello, se debe tener presente que el artículo 135 del Acuerdo de

Cartagena14, que prevé la forma de denuncia de retiro de alguno de los países miembros, establece una excepción de ventajas recibidas y otorgadas conforme al Programa de Liberación de la Subregión, por un plazo de cinco años a partir del momento de su denuncia.

65. En ese sentido, si bien es cierto, al momento en el que surgió la controversia (20 de junio de 2006) la República Bolivariana de Venezuela ya no era un País Miembro de la Comunidad Andina, todavía no se agotaba el lapso de cinco (5) años a que se refiere el artículo 135 de la referida norma y cesen las ventajas recibidas y otorgadas por el Programa de Liberación de la Subregión, por lo que la Decisión 399 es de aplicación. En el presente caso, el Tribunal encuentra que esta Decisión alcanzó a la República Bolivariana de Venezuela, ya que su denuncia al Acuerdo de Cartagena aconteció el 22 de abril de 2006 y la Decisión 399 fue expedida el 17 de enero de 1997 (Proceso 137-IP-2014, de 24 de marzo de 2015).

4. DE LAS AUTORIZACIONES ESTABLECIDAS PARA EFECTUAR EL

TRANSPORTE INTERNACIONAL DE MERCANCÍA POR CARRETERA COMO CONDICIONES DEL TRANSPORTE

66. La Decisión 399 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, que reemplazó a la

Decisión 257, establece las condiciones para la prestación del servicio de transporte internacional de mercancías por carretera entre los Países Miembros de la Comunidad Andina, con el objeto de liberalizar su oferta y se sustenta en los principios fundamentales de: libertad de operación; acceso al mercado; trato nacional; transparencia; no discriminación, igualdad de tratamiento legal; libre competencia; y, nación más favorecida.

67. Los Países Miembros acordaron, por medio de dicha Decisión, homologar las autorizaciones y los documentos de transporte y eliminar toda medida restrictiva

General de la Comunidad Andina, Proyecto de Cooperación UE-CAN, Lima, Primera edición, Julio 2007, p. 35.

14 “El País Miembro que desee denunciar este Acuerdo deberá comunicarlo a la

Comisión. Desde ese momento cesarán para él los derechos y obligaciones derivados de su condición de Miembro, con excepción de las ventajas recibidas y otorgadas de conformidad con el Programa de Liberación de la Subregión, las cuales permanecerán en vigencia por un plazo de cinco años a partir de la denuncia.

El plazo indicado en el párrafo anterior podrá ser disminuido en casos debidamente

fundados, por decisión de la Comisión y a petición del País Miembro interesado. En relación con los programas de integración Industrial se aplicará lo dispuesto en el

literal i) del Artículo 62”.

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que afecte o pueda afectar las operaciones de transporte internacional, dado que el transporte internacional de mercancías por carretera constituye uno de los instrumentos de ayuda eficaz para la consolidación del espacio económico subregional y el logro de los objetivos del Acuerdo de Cartagena.

68. Sin embargo, para la aplicación de esta Decisión, es necesario que el transporte

internacional de mercancías por carretera se efectúe de uno de los siguientes modos:

(1) entre Países Miembros del Acuerdo de Cartagena, o en tránsito por sus

territorios; (2) cuando el vehículo habilitado y la unidad de carga sean transportados,

durante un tramo determinado y sin que se efectúe la descarga de las mercancías, por otro medio de transporte, ya sea marítimo, fluvial, lacustre o terrestre, cuyo uso sea necesario para continuar con el transporte internacional.

(3) cuando la tripulación, con los vehículos habilitados y unidades de carga, contenedores y tanques, se trasladen sin mercancías de un País Miembro a otro para iniciar o continuar una operación de transporte internacional, o retornen a su país de origen, luego de haberla concluido.

69. Específicamente, en cuanto al transporte internacional por carretera, la norma

establece que la aplicación de esta Decisión está supeditada a que el transporte se efectúe en uno de los siguientes tráficos:

a) Entre dos Países Miembros limítrofes; b) Entre dos Países Miembros, con tránsito por uno o más Países Miembros; c) Desde un País Miembro hacia un tercer país, con tránsito por uno o más

Países Miembros distintos del país donde se inicia el transporte; d) Desde un tercer país hacia un País Miembro, con tránsito por uno o más

Países Miembros distintos del país donde termina el transporte; y,

e) En tránsito a través de dos o más Países Miembros desde y hacia terceros países.

70. Sin embargo, en los tres últimos supuestos, la norma andina será aplicable sólo

durante el recorrido por los Países Miembros.

71. Por otro lado, es menester señalar que, las condiciones del servicio de transporte internacional se pueden resumir en las siguientes15:

a). Tal como lo establece el artículo 18, solamente el transportista que cuenta

con las autorizaciones establecidas en la presente Decisión, podrá efectuar transporte internacional de mercancías por carretera, dentro de las que se encuentran el Certificado de Idoneidad, el Permiso de Prestación de Servicios

15 Proceso 156-IP-2007: Interpretación Prejudicial de los artículos 148 y 156 de la Decisión

399 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena; y, de oficio, de los artículos 18, 19, 75, 76, 91, 92, 101, 102, 108, 140, 145 y 147 de la misma Decisión, solicitada por la Primera Sala de lo Civil de la H. Corte Superior de Quito, República del Ecuador, en el Proceso Interno 560-06-RM. Actor: COLONIAL COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. Asunto: “Transporte internacional de carga por carretera”.

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y el Certificado de Habilitación para cada uno de los camiones o tracto-camiones, los cuales deberán estar registrados conjuntamente con las unidades de carga a utilizar, que conforman su flota.

b). En cuanto a la mercancía a transportar, ésta deberá estar amparada por una Carta de Porte Internacional por Carretera (CPIC)16 y un Manifiesto de Carga Internacional (MCI)17, que deberán ser presentados ante las autoridades de aduana que deban intervenir en el control de la operación, para su trámite respectivo, pudiendo hacerlo antes de la llegada del vehículo habilitado con las mercancías. Cuando esté sujeta al régimen de tránsito aduanero internacional, dicha mercancía deberá estar amparada con una Declaración de Tránsito Aduanero Internacional. Todos estos documentos serán emitidos por el transportista autorizado únicamente para las operaciones de transporte internacional que él efectúe.

c). Respecto de la circulación de los vehículos habilitados y de las unidades de

carga, ésta estará regulada por las disposiciones sobre tránsito de vehículos automotores, vigentes en los Países Miembros por cuyo territorio circulen.

d). La póliza de seguro, requerida para la emisión del Certificado de Idoneidad,

deberá presentarse a los respectivos organismos nacionales competentes, antes de iniciar la prestación del servicio. Asimismo, el transportista autorizado no podrá realizar transporte internacional cuando la póliza de seguro de responsabilidad civil se encuentre vencida.

72. Por lo tanto, corresponde poner énfasis en la importancia que revisten las

autorizaciones para realizar esta actividad, las mismas que tienen respaldo en acuerdos y convenios internacionales, bilaterales o multilaterales suscritos por los países de la región. Estas autorizaciones permiten a los operadores de transporte autorizados (transportistas autorizados) trasladar las mercancías de un punto geográfico ubicado en el país de partida hasta otro punto geográfico ubicado en un país de destino, siempre y cuando previamente hayan cumplido con los requisitos y formalidades previstos en los acuerdos y convenios anteriormente mencionados18.

73. Finalmente, se aborda la estrecha relación existente entre la actividad del transporte internacional y el régimen de tránsito aduanero, estableciendo de qué manera ambos se complementan para el de desarrollo o ejecución de operaciones de comercio exterior de mercancías, considerando además que los transportistas que realicen operaciones de tránsito aduanero de mercancías previamente deben cumplir con los requisitos y las formalidades establecidos para el transporte internacional, obteniendo las autorizaciones que les permiten la circulación de medios de transporte, unidades de carga y mercancías por los territorios aduaneros de los países, en atención a los acuerdos y convenios internacionales, bilaterales o multilaterales que para el efecto estos hayan suscrito19.

16 Documento que prueba que el transportista autorizado ha tomado las mercancías bajo su

responsabilidad y se ha obligado a transportarlas y entregarlas de conformidad con las condiciones establecidas en ella o en el contrato correspondiente.

17 Documento de control aduanero que ampara las mercancías que se transportan internacionalmente por carretera, desde el lugar en donde son cargadas a bordo de un vehículo habilitado o unidad de carga hasta el lugar en donde se descargan para su entrega al destinatario.

18 Documento “Tránsito Aduanero”, editado por la Secretaría General de la Comunidad Andina, Proyecto de Cooperación UE-CAN, Lima, Primera edición, Julio 2007, p. 26.

19 Documento “Tránsito Aduanero”, editado por la Secretaría General de la Comunidad Andina, Proyecto de Cooperación UE-CAN, Lima, Primera edición, Julio 2007, p. 28.

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EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA EMITE PRONUNCIAMIENTO: PRIMERO: Todo lo relacionado con el Transporte Internacional de Pasajeros por

Carretera, se rige por la Decisión 398 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

Los principios fundamentales del Transporte Internacional de Pasajeros

por Carretera, se encuentran en los artículos 2, 3 y 4 de la Decisión 398, estos artículos establecen las condiciones necesarias para la prestación del servicio de transporte internacional de pasajeros por carretera entre los Países Miembros de la Comunidad Andina, con el objetivo de liberalizar su oferta.

SEGUNDO: El artículo 15 de la Decisión 398, determina expresamente, que sus

disposiciones no son aplicables al transporte fronterizo, el mismo que se regirá por las normas que acuerden los Países Miembros limítrofes. Entonces se verifica que para facilitar el transporte fronterizo de pasajeros por carretera en la Comunidad Andina, se faculta a los Países Miembros limítrofes para que a través de Acuerdos Bilaterales desarrollen y pongan en funcionamiento los acuerdos necesarios que faciliten el tráfico bidireccional de pasajeros que se canaliza en las fronteras.

En ese sentido, el principio de complementación indispensable de la

normativa comunitaria consagra lo que algunos tratadistas denominan “norma de clausura”, según la cual se deja a la legislación de los Países Miembros la solución legislativa de situaciones no contempladas en la ley comunitaria, ya que es posible que aquélla no prevea todos los casos susceptibles de regulación jurídica.

TERCERO: En el presente caso, la División de Fiscalización Tributaria y Aduanera

de la Administración de Impuestos y Aduanas Local de Riohacha, mediante Resolución 79 de 18 de octubre de 2006, resolvió decomisar a favor de la Nación la mercancía consistente en un vehículo.

Por tanto, resulta importante referirse al tema del ámbito de aplicación

de la Decisión 399 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, por ser pertinente para la resolución del presente conflicto.

La Decisión 399 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, establece

las condiciones para la prestación del servicio de transporte internacional de mercancías por carretera entre los Países Miembros de la Comunidad Andina, con el objeto de liberalizar su oferta sustentada en los principios fundamentales de: libertad de operación; acceso al mercado; trato nacional; transparencia; no discriminación, igualdad de tratamiento legal; libre competencia; y, nación más favorecida.

El Juez Consultante deberá analizar si en el caso de autos se plasman

las condiciones para la aplicación de la norma comunitaria. CUARTO: Solamente el transportista que cuenta con las autorizaciones

establecidas en la presente Decisión, podrá efectuar transporte internacional de mercancías por carretera, dentro de las que se encuentran el Certificado de Idoneidad, el Permiso de Prestación de

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Servicios y el Certificado de Habilitación. En lo que respecta a la mercancía a transportar, ésta deberá estar amparada por una Carta de Porte Internacional por Carretera (CPIC) y un Manifiesto de Carga Internacional (MCI), que deberán ser presentados ante las autoridades de aduana que intervendrán en el control de la operación, para su trámite respectivo, pudiendo hacerlo antes de la llegada del vehículo habilitado con las mercancías. Cuando esté sujeta al régimen de tránsito aduanero internacional, dicha mercancía deberá estar amparada con una Declaración de Tránsito Aduanero Internacional.

De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, la Corte Consultante deberá aplicar la presente interpretación prejudicial al emitir el fallo en el presente proceso interno. Asimismo, deberá dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente. De conformidad con el último párrafo del artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman la presente Interpretación Prejudicial los Magistrados que participaron en su adopción.

Cecilia Luisa Ayllón Quinteros Leonor Perdomo Perdomo MAGISTRADA MAGISTRADA

José Vicente Troya Jaramillo20 Luis José Diez Canseco Núñez MAGISTRADO MAGISTRADO

De acuerdo con el artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente Interpretación Prejudicial el Presidente y el Secretario.

Luis José Diez Canseco Núñez Gustavo García Brito

PRESIDENTE SECRETARIO Notifíquese a la Corte Consultante mediante copia certificada y remítase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

20 El señor Magistrado José Vicente Troya Jaramillo no firma la presente Interpretación

Prejudicial, toda vez que falleció con posterioridad a su adopción y antes de la suscripción de la misma

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