Año XXX • Número 7292 • Jueves, 26 de noviembre de 2009 www.diariolaley.es

LA LEY 20080/2009

Indemnización en despidos por causas objetivas en contratos de fomento al empleo reconocidoscomo improcedentes por la empresa Raúl NAVARRO ROLDÁN Profesor TEU de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Rovira i Virgili.

Francisco Javier SÁNCHEZ ICART Magistrado del Juzgado de lo Social núm. 1 de Tarragona. Profesor TEU en excedencia de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Rovira i Virgili

TRIBUNA

DoctrinaLa trascendencia civil del reconocimiento de la minusvalía

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Reseña de JurisprudenciaDe lo social

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CorresponsalíasAutonómicasGalicia

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En el presente estudio se analizan las consecuencias prácticas de la aplicaciónde la disposición adicional 4.ª de la Ley12/2001 en referencia a la extinción del contrato de trabajo que se producealegando causas objetivas por parte del empresario y, concretamente, se aborda el supuesto de si el empresario reconoce la improcedencia del despido efectuadoinicialmente como por causas objetivas.La cuestión que plantea es ¿qué indemnizaciónse debe pagar?, la de 33 días por año de servicio o la de los 45 días generalesprevistos en el art. 53.5 del Estatuto de los Trabajadores.

I. INTRODUCCIÓN

La disp. adic. 4.ª L 12/2001, de 9 de julio, estableció, re-produciendo la redacción dada en la originaria disp.adic. 1.ª L 63/1997, de 26 de diciembre: «Cuando el

contrato se extinga por causas objetivas y la extinción seadeclarada improcedente, la cuantía de la indemnización a la

que se refiere el artículo 53.5 del Estatuto de los Trabajado-res, en su remisión a los efectos del despido disciplinario pre-

por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y has-ta un máximo de veinticuatro mensualidades». La medida de

te los siguientes años ha sido el mayor en la historia de nues-tro país (1). La actual situación económica, con nuestro país

tre otros efectos, la destrucción de puestos de empleo (2),entre los cuales destaca el despido por causas objetivas (3).En el presente estudio se analizan las consecuencias prácti-cas de la aplicación de la referida disp. adic. 4.ª L 12/2001, so-bre todo, a raíz de la reforma operada por el RD 5/2006, de 9de junio, mediante el cual se añadió, a través de su párrafo 2.ºdel núm. 4 de la disp. adic. 1.ª introducido por el apartado dosdel art. 10 que establece: «Si se procediera según lo dispues-to en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores, el em-presario deberá depositar en el Juzgado de lo Social la dife-rencia entre la indemnización ya percibida por el trabajadorsegún el artículo 53.1 b) de la misma Ley y la señalada en elpárrafo anterior», en referencia, obviamente, no a los contra-tos extinguidos en virtud de autorización administrativa, sino a las extinciones que se producen alegando causas obje-

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sumario� Tribuna

Indemnizaciónen despidos por causasobjetivas en contratosde fomento al empleoreconocidos como improcedentespor la empresa Por Raúl Navarro Roldány Francisco JavierSánchez Icart 1

� DoctrinaLa trascendencia civildel reconocimiento de la minusvalía Por Inmaculada VivasTesón 4

� Reseña de JurisprudenciaDe lo social 12

� Corresponsalías AutonómicasGalicia 14

� Rincón de LecturaLas modificacionessustanciales delcontrato de trabajo 16

TribunalSupremo

lasentenciadeldíaPersonal estatutario:la posibilidad de su jubilaciónanticipada y parcial estápendiente de desarrolloreglamentario

Ponente: Gilolmo López,José Luis 9

esto es, el incremento de la contratación indefinida, de for-

ta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose

inmerso en una crisis sin precedentes, está provocando, en-

L 12/2001, se mostró eficaz con respecto a sus pretensiones,

ma que el aumento de dicha contratación producido duran-

fomento al empleo, entre otras muchas que desarrollaba la

vistos en el artículo 56 del mismo texto legal, será de trein-

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tivas por parte del empresario, y con-cretamente se aborda la cuestión de siel empresario puede reconocer la im-procedencia del despido efectuado, ini-cialmente como por causas objetivas, yabonar la indemnización de 33 días poraño de servicio, en lugar de los 45 díasgenerales previstos en el art. 53.5 Esta-tuto de los Trabajadores (ET) (4).

II. EL DESPIDO POR CAUSASOBJETIVAS

El RDL 17/1977, de 4 de marzo, intro-dujo en nuestro ordenamiento jurídicolaboral lo que denominó despido por cir-cunstancias objetivas derivadas de la ca-pacidad del trabajador o necesidad defuncionamiento de la empresa. Siguien-do tal modelo, en la actualidad los arts.52 y 53 ET regulan la extinción del con-trato de trabajo por causas objetivas.

Como afirman SAGARDOY y Abogados(5): «Esta equívoca expresión se refierea una modalidad de despido, es decir, deextinción del contrato por parte del em-presario, en la que concurren las siguien-tes características: carácter individual oplural, no colectivo, en la medida en quepuede afectar al trabajador individual-mente considerado, pero no a grupos detrabajadores; y, en segundo lugar, queno es culpable el incumplimiento quecabe imputar al trabajador en ciertoscasos de los previstos en la ley». Por lotanto, y a pesar de la ausencia de culpadel trabajador, el ordenamiento permi-te que se pueda despedir al trabajadorcuando concurra alguna de las causasprevistas en la ley. El fundamento delprecepto parece encontrarse en la me-jora de la eficacia o de la productividaddel trabajo.

Las causas que permiten la extinción delcontrato de trabajo son las siguientes(art. 52 ET):

1. Ineptitud del trabajador conocida osobrevenida con posterioridad a su co-locación efectiva en la empresa. La in-eptitud existente con anterioridad alcumplimiento de un período de prueba

no podrá alegarse con posterioridad adicho cumplimiento (6).

2. La falta de adaptación del trabajadora las modificaciones técnicas operadasen su puesto de trabajo cuando dichoscambios sean razonables y hayan trans-currido, como mínimo, dos meses des-de que se produjo la modificación. Elcontrato quedará en suspenso por eltiempo necesario, y hasta el máximo detres meses, cuando la empresa ofrezcaun curso de reconversión o de perfec-cionamiento profesional a cargo del or-ganismo oficial o propio competenteque le capacite para la adaptación re-querida. Durante el curso, se abonará altrabajador el equivalente al salario me-dio que viniera percibiendo.

3. La necesidad objetivamente acredita-da de amortizar puestos de trabajo porrazones económicas, técnicas, organiza-tivas o de producción en número inferioral fijado para que sea aplicable la norma-tiva de despido colectivo [art. 52 c) ET].

A tal efecto, el empresario acreditará ladecisión extintiva con causas económi-cas, con el fin de contribuir a la supe-ración de situaciones negativas, o encausas técnicas, organizativas o de pro-ducción, para superar las dificultadesque impidan el buen funcionamientode la empresa, ya sea por su posicióncompetitiva en el mercado o por exi-gencias de la demanda, a través de unamejor organización de los recursos.

4. Las faltas de asistencia al trabajo, aunjustificadas pero intermitentes, que al-cancen el 20 por 100 de las jornadas há-biles en dos meses consecutivos el 25por 100 en cuatro meses discontinuos,dentro de un período de doce meses,siempre que el índice de absentismo deltotal de la plantilla del centro de traba-jo supere el 5 por 100 en los mismos pe-ríodos de tiempo [art. 52 d) ET].

No se computarán como faltas de asis-tencia, a los efectos de lo establecidoen la norma citada, las ausencias debi-das a huelga legal por el tiempo de du-ración de la misma, el ejercicio de acti-

vidades de representación legal de lostrabajadores, accidente de trabajo, ma-ternidad, licencias y vacaciones, ni en-fermedad o accidente no laboral, cuan-do la baja haya sido acordada por losservicios sanitarios oficiales y tenga unaduración de más de veinte días conse-cutivos.

5.Causas objetivas por falta de dotaciónpresupuestaria. La Ley de Medidas Ur-gentes de Reforma del Mercado de Tra-bajo de 9 de julio de 2001 añadió al art.52 ET un nuevo apartado [e)], que con-sidera causa objetiva de despido la in-suficiencia de dotación presupuestariapara mantener puestos de trabajos con-tratados en el marco de programas pú-blicos sin financiación estable.

Dada la incidencia que tienen este tipode despido en la actualidad, por las ra-zones anteriormente expuestas, nos re-feriremos, exclusivamente al tercero delos supuestos, es decir, al llamado des-pido por causas económicas o, en me-nor medida, por causas técnicas u orga-nizativas, y limitándonos a los supuestosen los cuales el contrato de trabajo es-tuviese acogido a lo previsto en la disp.adic. 4.ª L 12/2001, reformada poste-riormente como se ha subrayado por elRDL 5/2006, de 9 de junio, añadiéndo-se un segundo párrafo en el número 4de la disp. adic. 1.ª.

La cuestión queda fijada, en consecuen-cia, en lo siguiente: producido un des-pido por causas objetivas, por causaseconómicas, técnicas u organizativas,¿cuáles son las consecuencias si el em-presario reconoce la improcedencia delmismo? O, dicho de otra forma, la in-demnización correspondiente asciendea 33 días por año de servicio o se de-ben abonar 45 días por año de servicio,en la forma prevista en el art. 56.1 ETy con los efectos, en su caso, de lo pre-visto en el art. 56.2 ET (7).

Pasemos pues a abordar la cuestión, des-tacando, en primer lugar, que creemosirrelevante diferenciar el momento en elcual el empresario reconoce la improce-dencia del despido por causas objetivas

realizado, es decir, la inobservancia delplazo de preaviso (8) de 30 días previs-to en el art. 53.1 c) ET (9) no tendrá efec-to alguno. La cuestión es importantepuesto que, de entrada, el empresario seestá ahorrando la compensación previs-ta para estos casos, esto es, el salarioequivalente por el período incumplido.

En segundo lugar, queremos destacarque, a falta de casación para la Unifica-ción de Doctrina, las soluciones aporta-das por los diferentes Tribunales Supe-riores de Justicia son diferentes, inclusoexiste una llamativa contradicción en-tre diferentes sentencias de, cuando me-nos, un Tribunal Superior de Justicia. Po-demos, pues destacar dos tipos deresoluciones adoptadas por los Tribuna-les Superiores de Justicia:

a) Sentencias en las que se estableceque la indemnización a pagar será la co-rrespondiente al despido improceden-te, esto es, 45 días por año de servicio,prorrateándose por meses los períodosde tiempo inferiores a un año, y hastaun máximo de 42 mensualidades [art.56.1 a) ET] y nunca los 33 días previs-tos en la reiterada disp. adic. 4.ª L 12/2001 de 9 de julio.Y ello es así porqueel precepto establece la indemnizaciónatenuada cuando «... la extinción seadeclarada improcedente...», y, conse-cuentemente entienden que la declara-ción de la improcedencia solamente pro-cede mediante sentencia. De esta forma,el despido por causas objetivas así rea-lizado lo sería en fraude de Ley y, con-secuentemente, estaría abocado a la de-claración de improcedencia. No se puedeolvidar que este tipo de despido el em-presario debe acreditar la concurrenciade causa y su finalidad, en este sentidose pronuncia la sentencia del TSJ Gali-cia de 21 de marzo de 2007 (LA LEY56467/2007) establece «Ahora bien, elhecho de que la nueva redacción del ar-tículo 52 c) del Estatuto de los Trabaja-dores atenúe los requisitos en los tér-minos indicados no significa que laempresa esté exenta de acreditar queexisten dificultades “y que la decisiónextintiva, se halla vinculada al mante-nimiento de la posición competitiva de

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la empresa en el mercado o en las exi-gencias de la demanda”, pues la reorga-nización de la estructura como causa dela decisión extintiva tiene que estar li-gada a una cierta finalidad como seríala del mantenimiento de la actividadempresarial, debiendo necesariamenteofrecerse términos de conexión entreuna y otra para poder calificar de pro-cedente el acto extintivo. En este sen-tido conviene indicar que, pese a laflexibilización a la que se ha hecho re-ferencia anteriormente respecto a losrequisitos exigidos en la anterior redac-ción del precepto, el apartado c) del ar-tículo 52 del Estatuto de los Trabajado-res sigue exigiendo que el empresarioacredite la concurrencia de la causa ysu finalidad, en los términos señalados,siendo en todo caso necesario que sepruebe la concurrencia de dificultadesque inciden en el buen funcionamien-to de la misma, de tal modo que paraque la decisión extintiva sea proceden-te, si bien no es necesario que las difi-cultades sean de tal entidad hasta elpunto de encontrarse comprometida laviabilidad futura de la empresa, sí quees preciso que se constate que la em-presa atraviesa por determinadas difi-cultades de cierto nivel y entidad paracuya superación es adecuada y razona-ble la medida adoptada» (10), así comola STSJ Madrid de 14 de mayo de 2007(LA LEY 59010/2007) que establece: «Endefinitiva, dos son los requisitos deter-minantes para que proceda aplicar esterégimen de indemnización reducida encaso de despido improcedente: uno, quesu extinción se base en causas objeti-vas, obviamente reales, con independen-cia de que, al cabo, se demuestren sufi-cientemente; y el otro, que la misma seadeclarada improcedente». Parece claroque para esta línea jurisprudencial nocabe el reconocimiento de la improce-dencia del despido puesto que se esta-ría reconociendo que la extinción noobedece a causas objetivas sino única-mente a la voluntad extintiva del con-trato por parte del empresario y, conse-cuentemente, se debería abonar laindemnización prevista para el despidoimprocedente, añade, en este sentido lareferenciada STSJ Madrid de 14 de ma-yo de 2007(FJ 9.º) «Concluyendo, si laempresa se acogió a este supuesto ex-tintivo no fue por el hecho de que con-currieran causas auténticas para amor-tizar el puesto de trabajo de la actorabasadas en razones de índole técnica uorganizativa, sino porque, siendo la de-cisión irremisiblemente tomada la deprescindir de sus servicios, resultaba másventajoso económicamente acudir aldespido objetivo, ya que éste conlleva-ría el pago de una indemnización infe-rior a la fijada legalmente con caráctergeneral» concluyendo (FJ 11): «Bien es-tá que el carácter fraudulento de la de-cisión extintiva no baste para la decla-ración de nulidad de ésta, mas lo que noes de recibo es que pueda servir paraque quien obró así se beneficie, además,de unas ventajas que el legislador esta-bleció únicamente para el caso de des-pido objetivo real, que no formal, decla-rado improcedente, extremo este último

que, por cierto, también permite abri-gar serias dudas en relación con la con-ducta de la recurrente, desde el mismomomento que no es lo mismo declarar,que reconocer, la improcedencia del des-pido, que fue lo que, a la postre, hizoaquélla, pues según el Diccionario de la

Real Academia Española, por lo primerose entiende la acción “de quien tiene au-toridad para ello” o, si se quiere, “mani-fiesta una decisión sobre el estado o lacondición de alguien o algo”, lo que nocabe predicar de la empresa, quien deeste modo se habría convertido en de-finidora de su propio derecho, ya que nosólo acordó la extinción del contrato dela trabajadora sin causa que lo justifica-se, sino que trató también de acogerseal abono de una indemnización inferiorque nunca le habría correspondido dehaber manifestado, sin más, su decisiónde prescindir de sus servicios sin acudiral subterfugio de una extinción contrac-tual por causas objetivas». En idénticosentido, la Sentencia del TSJ Asturias de13 de abril de 2007 (LA LEY 69343/2007) que establece la cuantía de in-demnización en 45 días, a pesar de que,en primera instancia se habían declara-do 33 días.

Entiende LUJAN ÁLCARAZ (11), que lacuestión queda zanjada con la entradaen vigor del RDL 5/2006, habida cuen-ta la especialidad de la declaración deimprocedencia en caso de despido ob-jetivo, poniéndose de relieve en el se-gundo «Documento para la Mesa deDiálogo Social sobre Mercado de Tra-bajo», que se trata de «aclarar que laposibilidad de depósito de la indemni-zación cuando se reconozca la impro-cedencia del despido prevista para eldespido disciplinario (...) es tambiénaplicable a los despidos objetivos im-procedentes en los contratos de fomen-to de la contratación indefinida».

b) Sentencias en las que se reconoce laposibilidad del reconocimiento, sea cualsea el momento del mismo, de la im-procedencia del despido realizado porcausas objetivas y en la que se estable-ce una indemnización de 33 días por añode servicio. En este sentido, la STSJ Ca-taluña de 13 de septiembre de 2005 (LALEY 175793/2005) estableció tal posi-bilidad al declarar: «que de seguirse elcriterio pretendido por la recurrente sedaría la paradoja de ser más gravoso el

reconocimiento de la improcedencia deldespido por parte de la empresa que lapropia condena judicial y ello aún en elsupuesto como en el presente en que seconfirmó tal decisión extintiva por eljuzgado». En idéntico sentido las SSTSJIslas Canarias, Las Palmas, de 29 de fe-

brero de 2008 (LA LEY 43793/2008) SSTSJ Madrid de 3 deabril de 2001 (LA LEY 72297/2001) y 6 de febrero de 2006(LA LEY 29578/2006), STSJ Can-tabria de 17 de noviembre de2005 (LA LEY 224880/2005) ySTSJ Extremadura de 11 de ene-ro de 2007 (LA LEY 4922/2007).La STSJ Cataluña de 24 de abrilde 2007 (LA LEY 87816/2007),STSJ Comunidad Valenciana de21 de diciembre de 2005 (LALEY 257675/2005), STSJ Anda-lucía, Granada, de 20 de mayode 2003 (LA LEY 89731/2003)y STSJ País Vasco de 8 de mar-zo de 2005 (LA LEY 55034/

2005) declaran, en sede judicial, la im-procedencia del despido por causas ob-jetivas efectuado y establecen la in-demnización en 33 días por año deservicio.

c) Diferente es el supuesto en el que seincumplen los requisitos de la forma yefectos del despido por causas objetivasfijados en el art. 53 b) ET y que queda-rían muy acotados, como se ha visto, alos supuestos de incumplimiento formalen la comunicación [1. Ausencia, incon-creción o insuficiencia de la carta quecausa indefensión. 2. No poner a dispo-sición del trabajador la indemnizaciónde 33 días o que ésta sea insuficientepor error no excusable. 3. No entrega dela carta extintiva a los representantes delos trabajadores, de conformidad con laSTS de 18 de abril de 2007 (LA LEY52310/2007)] o a un despido de los lla-mados discriminatorios (art. 55.5 ET), yaque la mera inobservancia del plazo depreaviso no se consideraría un incumpli-miento del requisito. En este caso el re-ferido art. 53 b) establece «Cuando elempresario no cumpliese con los requi-sitos de forma establecidos en la ley ola decisión extintiva tuviera como fin al-guna de las causas de discriminación pro-hibidas por la Constitución Española oen la ley, o bien se produjese con viola-ción de derechos fundamentales y liber-tades públicas del trabajador, la decisiónextintiva será nula y la autoridad judi-cial deberá hacer tal declaración de ofi-cio». En estos supuestos la doctrina haconsiderado que la indemnización a abo-nar será la de 45 días por año de servi-cio, en este sentido la STSJ Andalucía,Málaga, de 7 de julio de 2000 (LA LEY140504/2000).

d) La STSJ País Vasco de 18 de julio de2006 (LA LEY 226981/2006), si bien ana-lizando un contrato indefinido y no so-metido al régimen previsto en el fomen-to a la contratación indefinida, establece,bajo nuestro punto de vista de una for-ma exageradamente rígida, que no cabeel reconocimiento de la improcedenciade un despido por causas objetivas ya

que estaría abocado a la declaración denulidad, al establecer en su fundamen-to jurídico segundo. «Ello no sólo por-que la calificación del despido objetivoha de seguir los criterios legales y no lopedido por la parte, sino porque y ade-más, se trata de dos causas de extincióndistintas ¿el despido objetivo y el disci-plinario? y cada una tiene su propio ré-gimen y, por último, porque incluso siprescindiéramos de lo anterior, si lo quese pretende con ello es el efecto de evi-tar el abono de salarios de tramitación,el artículo 56 punto 2 del Estatuto de losTrabajadores parte de un supuesto dehecho que no es del caso. En efecto, im-pone tal norma, para su aplicación, queal empresario le corresponda optar entreindemnizar o readmitir, en cuyo caso, siasume que el despido es improcedente,puede hacer uso de aquel expediente yobtener tal efecto de no abonar salariosde tramitación. Pero, para ello es nece-sario que se trate de un despido impro-cedente y que la opción le correspondaa él. No es el caso, pues se trata de undespido nulo en el que no hay tal opción.Aunque tratásemos de un despido dis-ciplinario y no de uno objetivo, si su ca-lificación es la de nulo y no la de impro-cedente, aún y cuando reconozca elempresario la improcedencia, no por ellopuede obtener tal efecto, que no estáprevisto para despidos nulos, sino paralos improcedentes».

III. CONCLUSIONES

De la jurisprudencia estudiada, y, comose ha indicado, a falta de unificación dedoctrina, nos decantamos por la segun-da de las líneas jurisprudenciales des-critas, y esto es así por varias razones:

1.ª) Tanto la L 63/1997, como la L12/2001, se dictaron para mejorar el fun-cionamiento del mercado de trabajo ypotenciar la contratación indefinida; a talfin se articuló —en su disp. adic. 1.ª, y ensu disp. adic. 4.ª, respectivamente— unamodalidad para el fomento de la contra-tación indefinida, dirigida a colectivos es-pecíficos y singularmente afectados porel desempleo y la inestabilidad laboral,estableciéndose algunas particularida-des, en lo que se refiere a su régimen in-demnizatorio en el supuesto de que laextinción del contrato se produjera a tra-vés de un despido objetivo declarado im-procedente. La decisión del legislador fuela de reducir la indemnización que tienederecho a percibir el trabajador; en el su-puesto de que sea declarada improce-dente la extinción de su contrato. La re-ferida disposición adicional establecióuna nueva modalidad contractual que te-nía por objeto facilitar la colocación es-table de trabajadores desempleados y deempleados sujetos a contratos tempora-les, incorporando en su apartado 4 unaimportante novedad, consistente en lareducción de la cuantía de la indemniza-ción prevista para las extinciones de loscontratos por causas objetivas, cuandofuesen declaradas improcedentes, quepasaba de los 45 días del salario por añode servicios, previstos en el art. 56 ET,

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

La existencia de fraude o de abuso de derecho en la formalización del contrato de fomento de empleo indefinido no puede presumirse. Sólo podrá declararse si existen indicios suficientesde ello, que necesariamentehabrán de acreditarse en el acto del Juicio

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a sólo 33 días (STSJ Comunidad de Ma-drid de 3 de abril de 2001).

2.ª) Como estableció la L 12/2001, «elrégimen jurídico del contrato y los de-rechos y obligaciones que de él se deri-ven se regirán, con carácter general, porlo dispuesto en la Ley y en los conve-nios colectivos para los contratos portiempo indefinido, con la única excep-ción de lo dispuesto en los apartados si-guientes» y en la reiterada disp. adic. 4.ª«Cuando el contrato se extinga por cau-sas objetivas y la extinción sea declara-da improcedente, la cuantía de la in-demnización a la que se refiere elartículo 53.5 del Estatuto de los Traba-jadores, en su remisión a los efectos deldespido disciplinario previstos en el ar-tículo 56 del mismo texto legal, será detreinta y tres días de salario por año deservicio, prorrateándose por meses losperíodos de tiempo inferior a un año yhasta un máximo de veinticuatro men-sualidades». En este caso, declarada laimprocedencia del despido por causasobjetivas, la alternativa a la readmisiónno es la indemnización de 45 días de sa-lario por año trabajado a que se refiereel Juzgador de instancia (art. 56 ET) si-no la de treinta y tres días a que se aca-ba de hacer referencia. Esto es, siemprey cuando no se discuta la naturaleza delcontrato y el trabajador esté incardina-do en el grupo de trabajadores que po-dían celebrarlo, declarado improceden-te el despido por causas objetivas, ha deaplicarse la norma que regulaba aquelque había sido concertado (STSJ Anda-lucía, Granada, de 20 de mayo de 2003).

3.ª) Además, la reforma operada por elRDL 5/2006, de 9 de junio, parece claroque se decanta por este tipo de indem-nización al establecer, a través de su pá-rrafo 2.º del núm. 4 de la disp. adic. 1.ªintroducido por el apartado dos del art.10: «Si se procediera según lo dispues-to en el artículo 56.2 del Estatuto de los

Trabajadores, el empresario deberá de-positar en el Juzgado de lo Social la di-ferencia entre la indemnización ya per-cibida por el trabajador según el artículo53.1.b) de la misma Ley y la señaladaen el párrafo anterior», con lo cual sehace una referencia expresa de que enel supuesto de que el empresario reco-nociese la improcedencia del despidodebería consignar, a los efectos previs-tos en el art. 56.2 ET, la indemnizaciónequivalente a treinta y tres días de sa-lario por año de servicio, prorrateándo-se por meses los períodos de tiempo in-feriores a un año y hasta un máximo deveinticuatro mensualidades.

4.ª) La referida disposición se remite ex-presamente a los efectos del despido dis-ciplinario, previstos en el art. 56 ET entrelos que, desde luego, se encuentra la re-ferida limitación del devengo de los sala-rios de tramitación, en el supuesto de quela empresa reconozca la improcedenciadel despido y ponga a disposición del tra-bajador la indemnización pertinente.

5.ª) La existencia de fraude o de abusode derecho en la formalización del con-trato de fomento de empleo indefinido,no puede presumirse. Sólo podrá decla-rarse si existen indicios suficientes deello, que necesariamente habrá de acre-ditarse en el acto del Juicio. No bastarála mera afirmación de que la conductade la empresa al despedir al trabajadorpor causas objetivas y no disciplinariastuviera por finalidad sustraerse a la in-demnización prevista de 45 días. La in-demnización será de 45 días si se incum-pliera el régimen jurídico del contratode fomento de la contratación indefini-da, entre los que se podría destacar, elhaberse suscrito con algún trabajadorno previsto dentro de los colectivos pre-vistos ( jóvenes entre 16 y 30 años, ma-yores de 45 años, minusválidos, etc.), ovulnerarse alguna de las causas de ex-clusión de la contratación. ■

NOTAS

(1) En el período 2001-2007 se celebraronen España más de 2.000.000 de contratosindefinidos. Vid. Boletín EstadísticasLaborales, Ministerio de Trabajo einmigración, Madrid, abril de 2009.

(2) Solamente en el período 2007-2008, elnúmero de desempleados aumentó en másde 750.000 personas. Vid. BoletínEstadísticas Laborales, Ministerio de Trabajoe inmigración, Madrid, abril de 2009.

(3) En el año 2008 se produjo la extincióndel contrato de trabajo, medianteexpediente de regulación de empleo, de181.156 trabajadores. Vid. BoletínEstadísticas Laborales, Ministerio de Trabajoe inmigración, Madrid, abril de 2009.

(4) Ver el LUJÁN ALCARAZ, José, «Lasmedidas de impulso a la contrataciónindefinida», La Reforma Laboral de 2006,Análisis del Real Decreto-Ley 5/2006, de 9de junio, Director SEMPERE NAVARRO,Antonio V., Ed. Tomson-Aranzadi 2006,págs. 35 a 78.

(5) SAGARDO y ABOGADOS, CompendioSagardoy de Derecho del Trabajo, Madrid,2002.

(6) La incapacidad permanente total,absoluta o gran invalidez no puedenacogerse a esta modalidad extintiva, yaque el art. 49.1 e) las prevéexpresamente.

(7) Recuérdese la importancia que tiene elhecho de consignar, en su caso, laindemnización correcta a fin de evitar lossalarios de tramitación.

(8) Sobre la función del preaviso en eldespido por causas objetivas, vid.SEMPERE NAVARRO, A. V., «Función delpreaviso en el despido por circunstanciasobjetivas», Aranzadi Social, vol II.Pamplona, 1997.

(9) El art. 53.2 ET establece: «Durante elperíodo de preaviso el trabajador, o surepresentante legal si se trata de undisminuido que lo tuviera, tendrá derecho,sin pérdida de su retribución, a una licenciade seis horas semanales con el fin de buscarnuevo empleo».

(10) En idéntico sentido SSTS 22 de enero de2007 (LA LEY 3453/2007) y de 11 deoctubre de 2006 (LA LEY 114971/2006)

(11) LUJÁN ALCARAZ, J., «Las medidas deimpulso a la contratación indefinida», op.cit., pág. 41.

DoctrinaLa trascendencia civil del reconocimiento de la minusvalía

LA LEY 20149/2009

La trascendencia civildel reconocimiento de la minusvalía Inmaculada VIVAS TESÓN Profesora titular de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Gran mérito de la Ley 41/2003 ha sido colocar junto al únicotérmino existente hasta el momento, «incapacitaciónjudicial», el de «discapacidad» (esto es, una minusvalíadebidamente acreditada), al cual se asocian importantesefectos civiles. Sin embargo, la irrupción ex lege del términoadministrativo «minusvalía» en el Derecho civil produceciertos desajustes entre discapacidad e incapacitación,así como algunas dudas en cuanto a su reconocimientojudicial que requieren ser solventados lo antes posible.

I. NOTA PRELIMINAR

Desde 2003 [declarado «Año Eu-ropeo de las personas con dis-capacidad» por Decisión del

Consejo, de 3 de diciembre de 2001 (1)],España ha experimentado un especta-cular avance legislativo en materia deprotección de los derechos de las per-sonas con discapacidad (2). El legisla-dor, en cumplimiento del deber de lospoderes públicos de amparar los dere-chos fundamentales y las libertades pú-blicas de los ciudadanos en situación devulnerabilidad social, impuesto por elart. 49 Constitución de 1978 (CE) (3),nos ha obsequiado con una profusa nor-mativa con el fin de facilitar y mejorarla calidad de vida de las personas condiscapacidad a través de medidas jurí-dicas que permitan brindarles autono-mía y bienestar económicos.

La reciente ratificación (4), por parte deEspaña, de la Convención de NacionesUnidas sobre los Derechos de las Perso-nas con Discapacidad hecha en NuevaYork el 13 de diciembre de 2006 (y desu Protocolo Facultativo) (5) confirmasu sólido compromiso por promover laplena integración de las personas condiscapacidad en los diferentes ámbitosde la sociedad, garantizando sus dere-chos. Dicho Tratado Internacional cons-tituye, sin lugar a dudas, un hito legis-lativo al marcar un antes y un después,pues viene a cambiar radicalmente elpanorama jurídico en esta materia, nopor establecer nuevos derechos, que nolos establece, sino por introducir un nue-

vo concepto de discapacidad y contem-plar medidas de no discriminación y deacción positiva. Se trata, sin más y so-bre todo, de una nueva manera de pen-sar y afrontar la discapacidad.

La Convención, que ha pasado a formarparte de nuestro Ordenamiento jurídi-co en virtud de lo dispuesto en los arts.96.1 CE y 1.5 Código Civil (CC), suponeinnegablemente un decisivo impulso ala necesaria adecuación de nuestra le-gislación al reconocimiento y garantíade los derechos de las personas con dis-capacidad, muy especialmente, el de laigualdad, lo que conlleva una íntegra re-visión legislativa que logre que nuestroDerecho interno se corresponda exac-tamente con los principios, valores ymandatos proclamados en el Tratado in-ternacional (6), cuestión esta que ya haprovocado el primer pronunciamientojudicial del Tribunal Supremo con rela-ción al concreto alcance e impacto dela Convención sobre el Derecho vigen-te, la sentencia, Sala de lo Civil, Secc. 1.ª,de 29 de abril de 2009, en la que se plan-teaba la cuestión de si, como consecuen-cia de la entrada en vigor de la NormaInternacional, debe considerarse con-traria a la misma la normativa relativaa la incapacitación como medida de pro-tección de las personas incapaces (7).

Dentro de tan gran avance normativo,destaca, especialmente, la L 41/2003,de 18 de noviembre, de protección pa-trimonial de las personas con discapa-cidad y de modificación del Código Ci-vil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y

vez primera, en el Derecho civil el tér-mino discapacidad, el cual, colocándo-se junto al único existente hasta el mo-mento, incapacitación judicial, va aproducir efectos civiles de cierta rele-vancia jurídica. No obstante, es precisoseñalar que, en ciertas ocasiones, comotendremos ocasión de comprobar, seproducen ciertos desajustes o friccionesentre ambos términos que deberían sersolventados lo antes posible y que, cre-emos, podían ya haberlo sido de la ma-no de la reciente L 1/2009, de 25 de mar-zo, reformadora de la LPPD.

Así, de la segunda columna del cuadrosuperior puede fácilmente vislumbrar-se que varias de las medidas patrimo-niales previstas en la LPPD requieren,tan sólo, que la persona a las que aqué-

llas van destinadas acredite, debidamen-te, tener una discapacidad.

Por consiguiente, no es preciso que enla persona concurran las causas de in-capacitación previstas en el art. 200 CC,ni tampoco haber sido declarada judi-cialmente incapacitada, de modo quepuede tratarse tanto de una personacon discapacidad incapacitada judicial-mente o no. Sí, en cambio, debe ser su-ficientemente acreditado el grado deminusvalía legalmente establecido, atenor del art. 2.3 LPPD, a través de cer-tificado reglamentario o resolución ju-dicial firme.

Conforme a dicho precepto, basta conla «incapacitación administrativa», es-to es, con acreditar suficientemente elgrado de minusvalía exigido ex lege a

través de certificado reglamentario ex-pedido por la correspondiente Adminis-tración Pública (13).

De este modo, la LPPD ha dado entradaen el Derecho civil a un término propiodel Derecho administrativo, «minus-valía», y, conforme a ello, una valora-ción técnico-administrativa va a conlle-var importantes efectos civiles, entre loscuales, el que nos resulta más llamati-vo es la atribución automática de la con-dición de representante legal a un ter-cero designado en el documento públicoconstitutivo del patrimonio protegidoadministrador del mismo, sin que, co-mo estamos acostumbrados (v. gr. pa-ra la designación del tutor, del defensorjudicial o el del representante del au-sente), exista intervención judicial algu-

na en su nombramiento, lo que es, cuan-to menos, insólito.

Así lo establece, con absoluta claridad, elart. 5.7 LPPD, referido a la administracióndel patrimonio protegido: «7. El adminis-trador del patrimonio protegido, cuandono sea el propio beneficiario del mismo,tendrá la condición de representante le-gal de éste para todos los actos de admi-nistración de los bienes y derechos inte-grantes del patrimonio protegido, y norequerirá el concurso de los padres o tu-tor para su validez y eficacia».Y en lógi-ca concordancia con dicho precepto, elart. 8 (en su nueva redacción dada por laL 1/2009, de 25 de marzo), establece: «1.La representación legal a la que se refie-re el artículo 5.7 de esta Ley se hará cons-tar en el Registro Civil, en la forma de-terminada por su Ley reguladora».

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de la Normativa Tributaria (LPPD) (8),que entró en vigor al día siguiente de supublicación (9) y que ha sido reciente-mente modificada por la L 1/2009 de25 de marzo, de reforma de la Ley de 8de junio de 1957, sobre el Registro Ci-vil, en materia de incapacitaciones, car-gos tutelares y administradores de pa-trimonios protegidos, y de la LPPD (10),la cual se ha ocupado de la tutela eco-nómica de la persona con discapacidaden su vertiente jurídico-privada (por tan-to, al margen de que el Estado desplie-gue la necesaria función asistencialcuando proceda a través de prestacio-nes sociales, subvenciones, ayudas, etc.)(11), operando, en nuestro Ordenamien-to jurídico, significativas modificacionesen instituciones clásicas y creando exnovo instrumentos negociadores de in-dudable calado jurídico.

Junto a, entre otras, la autotutela, elmandato preventivo, la legitimación ac-tiva de una persona para instar su pro-pia incapacitación judicial y la consa-gración legal del contrato de alimentos,se rompe con la, hasta entonces, «cua-sisagrada» intangibilidad de la legítimaal permitirse gravar el tercio de legíti-ma estricta con una sustitución fideico-misaria a favor de hijo o descendienteincapacitado judicialmente, introducién-dose, como novedad muy destacada, lafigura jurídica del patrimonio protegidoa favor de una persona con discapaci-dad, bien psíquica (33%), bien física osensorial (65%), con independencia deque concurran o no en ella las causas deincapacitación judicial contempladas enel art. 200 CC, presupuesto, en cambio,necesario, como acabamos de señalar,para gravar la legítima.

La LPPD ha de recibir, sin duda alguna,una valoración tremendamente positi-va (al margen de las críticas que puedanverterse desde el punto de vista de latécnica jurídica), puesto que, de un la-do, introduce, por vez primera, en el De-recho civil, el término «discapacidad»(debidamente acreditada), el cual, co-locándose junto al único existente has-ta el momento, «incapacitación judi-cial», va a producir efectos civiles degran trascendencia; de otro, por la ba-tería de medidas tuitivas de las perso-nas con discapacidad que contempla.Ello provoca, de inmediato, una enormesensación de alivio y satisfacción porhaber logrado que el legislador civil sepreocupara, por fin, de dar apoyo a mu-chas personas que, desde hacía tiempo,lo necesitaban y esperaban.

II. DISCAPACIDAD E INCAPACITACIÓN

De las distintas herramientas jurídicasque la LPPD proporciona para protegera la persona con discapacidad (12), al-gunas están previstas para cualquier per-sona (siendo la LPPD sólo la ocasión pa-ra tipificarlas legalmente), otras sonaplicables a la persona con discapaci-dad, con independencia de que haya si-do o no declarada judicialmente inca-

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pacitada, incapacitación judicial que, encambio, sí es presupuesto necesario pa-ra otras medidas negociadoras previs-tas en la Ley.

En consecuencia, podemos encontrar-nos personas con discapacidad incapa-citadas judicialmente, personas con dis-capacidad que no han sido declaradasjudicialmente incapaces (por tanto, sepresume su plena capacidad de obrar)e incapacitados judicialmente que pue-den haber tramitado o no la declaraciónadministrativa de discapacidad o minus-valía.

Ello crea, sin duda alguna, cierta confu-sión que aquí, en lo posible, pretende-mos evitar con la ayuda del siguientecuadro:

Capacidad Discapacidad**

certificado administrativo o

resolución judicial

Incapacitaciónjudicial**

sentencia firme

Autotutela X*

*si bien, en previsión de una incapacitación

judicial

Mandato preventivo X**

si bien, en previsiónde una incapacidad

(judicial o no) sobrevenida

Alimentos X

Patrimonio protegido X

Sustitución fideicomisaria X

Indignidad X

Legado legal de derecho de habitaciónsobre la vivienda habitual

X

Reducción del legado de finca que noadmite cómoda división

X

Facultad del cónyuge para mejorar X

Gastos no sujetos a colación X

Como puede comprobarse, algunas delas medidas ofrecidas por la LPPD requie-ren, únicamente, que la persona tengauna discapacidad, que, a efectos de la Ley,sólo lo es la que obtenga el reconoci-miento de una minusvalía (obsérvese queno se establece ningún requisito legal encuanto al tiempo de duración de ésta):

— Psíquica igual o superior al 33%.

— Física o sensorial igual o superior al65%.

1. Los efectos civiles del reconocimiento de la minusvalíatras la Ley 41/2003

Podría decirse que el gran mérito del le-gislador de 2003 ha sido introducir, por

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De este modo, cualquier persona (unao varias), física o jurídica (pues nada seespecifica en la Ley) distinta al benefi-ciario y de quien, en su caso, ostente suguarda legal (14), que sea nombrada, enel documento público constitutivo delpatrimonio protegido, administradoradel mismo, adquiere automáticamentela condición de representante legal (portanto, se trata de sustitución y no demera asistencia del titular del patrimo-nio), parcialmente equiparada a la deltutor en el art. 5 LPPD, pero, a diferen-cia de éste, designado extrajudicialmen-te como tal (15) y encontrando las nor-mas de su actuación en un documentopúblico notarial y no en la Ley, lo que,realmente, se asemeja más a un repre-sentante voluntario que a uno legal (16).

2. La acreditación de la minusvalía

Los pasos que han de darse para obte-ner el certificado o calificación legal deminusvalía expedido por la Administra-ción Pública correspondiente se regu-lan en el RD 1971/1999, de 23 de di-ciembre, sobre el procedimiento para elreconocimiento, declaración y califica-ción del grado de minusvalía (17), pos-teriormente modificado por el RD1169/2003, de 12 de septiembre (18) ypor la disp. final 3.ª RD 290/2004, de 20de febrero, por el que se regulan los en-claves laborales como medida de fo-mento del empleo de las personas condiscapacidad (19) y por el RD 504/2007,de 20 de abril, por el que se aprueba elbaremo de valoración de la situación dedependencia establecido por la L39/2006, de 14 de diciembre, de pro-moción de la autonomía personal yatención a las personas en situación dedependencia (20).

Pues bien, la realización de tales trámi-tes administrativos y la obtención delcertificado de minusvalía puede ser útil,tras la LPPD, no sólo para acceder la per-sona y/o sus familiares a un amplio aba-nico de ayudas y beneficios sociales yeconómicos relativos a los programas yservicios de salud, educación, empleo,ocio, adquisición y adaptación de la vi-vienda, transporte, atención personal,prestaciones económicas (p. ej., pensio-nes no contributivas de jubilación e in-validez o prestación familiar por hijo acargo), deducciones y exenciones fisca-les (p. ej., deducciones en el IRPF y exen-ción del Impuesto de Matriculación enla compra de vehículos), etc., sino tam-bién para poder disfrutar de ciertas me-didas civiles, como por ejemplo, el pa-trimonio protegido, sin necesidad desometerse a un procedimiento judicialde incapacitación.

El art. 2.3 LPPD establece que el gradode minusvalía se acreditará mediantecertificado expedido conforme a lo es-tablecido reglamentariamente o tam-bién «por resolución judicial firme».

De entrada, es curioso cómo el tenor li-teral de dicho precepto difiere del quepresenta el art. 1.2 in fine L 51/2003, de

2 de diciembre (repárese en la fecha,veinte días posterior a la LPPD), de igual-dad de oportunidades, no discrimina-ción y accesibilidad universal de las per-sonas con discapacidad (más conocidacomo LIONDAU) (21), según el cual «laacreditación del grado de minusvalía serealizará en los términos establecidosreglamentariamente y tendrá valor entodo el territorio nacional» (22).

No alcanzamos muy bien a compren-der la alusión del art. 2.3 LPPD a la de-terminación judicial del grado de minus-valía, puesto que no se sabe de quéorden jurisdiccional debe provenir di-cha resolución, si de lo Social —en víade impugnación de una previa reclama-ción administrativa de minusvalía—, ode lo Civil —si el juez que conoce deun procedimiento de incapacitación ju-

dicial tiene competencia para recono-cer y graduar la discapacidad del de-mandado—.

Consideramos que el legislador debióhaber precisado más, sobre todo, tenién-dose en cuenta que dicha Ley ha aso-ciado importantes efectos civiles al re-conocimiento de la minusvalía. Lo ciertoes que, con su parquedad, ha contribui-do a dar mayor confusión, si cabe, a laya existente con anterioridad a la pro-mulgación de la LPPD.

Así, realizando una búsqueda jurispru-dencial, detectamos que son numero-sos los casos judiciales motivados porla pretensión del demandante de obte-ner, a modo de homologación, la decla-ración de minusvalía (al menos, del 33%)como consecuencia inexorable o auto-mática del reconocimiento previo de in-capacidad total permanente para su pro-fesión habitual, pese a que la valoraciónde una y otra son bien distintas (23).

Así, el Juzgado de lo Social núm. 4 deMadrid, en su sentencia de 8 de marzode 2001, en cuyo pleito el demandan-te, tras ser declarado en situación de in-capacidad permanente total para suprofesión habitual, conductor de auto-buses, solicitó el reconocimiento de lacondición de minusválido, siéndole de-negada por Resolución de la DirecciónGeneral de los Servicios Sociales de laComunidad de Madrid al presentar ungrado de minusvalía del 5% por pérdi-da de agudeza visual binocular leve por

trastorno de refracción y acomodaciónde etiología idiopática que no supera-ba el 33% para el reconocimiento de lacondición de minusválido y, tras agotarla vía administrativa, recurre a la judi-cial, declara en su FJ 2.º no acoger lapretensión del actor por las siguientesrazones:

«1ª.— La calificación del grado de minus-valía responde a criterios específicos, di-ferenciados de los aplicables en la valo-ración de la incapacidad permanente ensu modalidad contributiva.

De conformidad con el artículo 4.1 delReal Decreto 1971/1999, de 23 de di-ciembre, la calificación del grado deminusvalía responde a criterios técnicosunificados, siendo objeto de valoracióntanto las discapacidades que presente la

persona —al margen de su inci-dencia en su capacidad para sutrabajo habitual o para cualquiertipo de trabajo—, como, en sucaso, los factores sociales com-plementarios relativos, entreotros, a su entorno familiar y si-tuación laboral, educativa y cul-tural, que dificulten su integra-ción social.

Por su parte, y a tenor de lo pre-visto en los artículos 136.1, 137y 143 de la Ley General de la Se-guridad Social, 3.1 a) del RealDecreto 1300/1995, de 21 de ju-lio y 10.1 de la Orden de 18 deenero de 1996 la calificación de

la incapacidad permanente en su moda-lidad contributiva se realiza teniendo encuenta la incidencia de las lesiones o en-fermedades que presenta el trabajadoren su capacidad para desarrollar un de-terminado trabajo o todo tipo de activi-dad laboral.

2.ª— En consecuencia, y como disponeel artículo 4.2 del Real Decreto 1971/1999, la calificación del grado de minus-valía es independiente de las valoracio-nes técnicas efectuadas por otros orga-nismos en el ejercicio de sus competenciaspúblicas.

3.ª— Ni el Real Decreto 1971/1999 ni laOrden 710/2000, de 8 de mayo, de laConsejería de Servicios Sociales de la Co-munidad de Madrid, contemplan la ho-mologación de los distintos grados de in-capacidad permanente a un determinadogrado de minusvalía con independenciadel resultado de la aplicación de los ba-remos establecidos en el Real Decreto.

4.ª— La pretensión carece de fundamen-to legal, pugna con la configuración delgrado de minusvalía en el RD 1971/1999,y consagraría situaciones de desigualdadcarentes de justificación objetiva, en con-tra de lo previsto en el artículo 1 in finede la citada norma, al posibilitar que per-sonas, como el actor, con un pequeñogrado de discapacidad pero que hubie-sen sido declaradas en situación de inca-pacidad permanente total, con derechoa una pensión vitalicia, pudiesen benefi-ciarse de los derechos y servicios estable-

OPINIÓN

La L 41/2003 ha de recibir,sin duda, una valoracióntremendamente positiva

(al margen de las críticas quepuedan verterse desde el pun-to de vista de la técnica jurídi-ca), puesto que, de un lado, in-troduce, por vez primera, en elDerecho civil, el término «dis-capacidad» (debidamente acre-ditada), el cual, colocándosejunto al único existente hastael momento, «incapacitaciónjudicial», va a producir efectosciviles de gran trascendencia;de otro, por la batería de medi-das tuitivas de las personas condiscapacidad que contempla.Ello provoca, de inmediato, unaenorme sensación de alivio y sa-tisfacción por haber logradoque el legislador civil se preo-cupara, por fin, de dar apoyo amuchas personas que, desdehacía tiempo, lo necesitaban yesperaban.

De las distintas herramientas ju-rídicas que la LPPD proporcionapara proteger a la persona condiscapacidad, algunas están pre-vistas para cualquier persona(siendo la LPPD sólo la ocasiónpara tipificarlas legalmente),otras son aplicables a la perso-na con discapacidad, con inde-pendencia de que haya sido o nodeclarada judicialmente inca-pacitada, incapacitación judi-cial que, en cambio, sí es presu-puesto necesario para otrasmedidas negociadoras previstasen la Ley.

De este modo, tras la LPPD, laobtención del reconocimiento(administrativo o judicial) delgrado de minusvalía del 33%(psíquica) o del 65% (física osensorial) exigido legalmente,no sólo es útil para acceder lapersona y/o sus familiares a unamplio abanico de ayudas y be-neficios sociales, económicosy fiscales, sino también paradisfrutar de ciertas medidas ci-viles como, por ejemplo, el pa-trimonio protegido, sin nece-sidad de someterse a unprocedimiento judicial de inca-pacitación.

Para el reconocimiento de la minusvalía no es precisoque en la persona concurranlas causas de incapacitaciónprevistas en el art. 200 CC, nitampoco haber sido declaradajudicialmente incapacitada, de modo que puede tratarsetanto de una persona con discapacidad incapacitadajudicialmente o no

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cidos en favor de las personas que real-mente acreditan el grado de minusvalíadel 33%.

El demandante, en su condición de inca-pacitado permanente total tiene los de-rechos que le reconoce el ordenamien-to jurídico como consecuencia de dichasituación —como los que a efectos fis-cales se contemplan en el artículo 67 delRD 214/1999, de 5 de febrero— pero talcondición carece de incidencia en la de-terminación del grado de minusvalía, quedebe fijarse en atención a los baremosestablecidos en el RD 1971/1999, cuyaaplicación no vulnera el principio de irre-troactividad de las disposiciones sancio-nadoras restrictivas de derechos funda-mentales, pues el actor formuló susolicitud el 29 de mayo de 2000, en fe-cha en que se encontraba en vigor la ci-tada norma.»

Con la misma pretensión, pero fundán-dose ésta en un argumento jurídicodistinto, nos encontramos con el casoenjuiciado por la STSJ de Castilla y León,Sala de lo Social, de 14 de octubre de2004.

La demandante fue declarada en situa-ción de incapacidad permanente totalpara su profesión habitual derivada deenfermedad profesional (en concreto,asma profesional por inhalación de pe-nicilium), tras lo cual solicitó el reco-nocimiento de minusvalía en un gradoal menos del 33%, que le fue denegada.

Tras agotar la vía administrativa, inter-puso demanda sobre reconocimiento degrado de minusvalía y, sorprendente-mente, el Juzgado de lo Social la estimóparcialmente, en el convencimiento deque existía una absoluta equiparaciónentre incapacidad permanente total yel reconocimiento de un grado de minus-valía igual o superior al 33%, declaran-do, en consecuencia, a la actora afectade una minusvalía del 33%.

La demandada, la Gerencia de Servi-cios Sociales de la Junta de Castilla yLeón, interpuso recurso de suplicaciónsobre la base de no existir una decla-

ración genérica de minusvalía para lostrabajadores afectos de incapacidadpermanente.

En concreto, la cuestión controvertidaen el litigio giró en torno a la correctainterpretación del art. 1. 2 de la ya cita-da LIONDAU, conforme al cual «a losefectos de esta Ley, tendrán la conside-ración de personas con discapacidadaquellas a quienes se les haya recono-cido un grado de minusvalía igual o su-perior al 33%. En todo caso, se conside-rarán afectados por una minusvalía engrado igual o superior al 33% los pen-sionistas de la Seguridad Social que ten-gan reconocida una pensión de incapa-cidad permanente en el grado de total,absoluta o gran invalidez, y a los pen-sionistas de clases pasivas que tenganreconocida una pensión de jubilación ode retiro por incapacidad permanentepara el servicio o inutilidad».

El TSJ Castilla y León, estimando el re-curso, aclara la confusión exegética:

«Tanto la demanda como la sentenciaparten de una consideración parcial dela norma (...). Ciertamente la interpre-tación aislada e individualizada del pá-rrafo inicial lleva a la interpretación pa-trocinada por la demandante y acogidaen la sentencia de instancia pero no ca-be llegar a la misma conclusión si aten-demos, como debe ser, al precepto en suconjunto, cuyo objeto es delimitar el con-cepto de personas discapacitadas “a losefectos de la Ley”, es decir, a los efectosexclusivos y en el ámbito específico de lamisma, que se concreta en las medidasde fomento, defensa e igualdad de opor-tunidades que establece. Sólo para estasmedidas se dispone la equiparación re-ferida y sólo por considerarlas como per-sonas con discapacidad y no por el hechode ser minusválidas. Ello implica que laequivalencia entre incapacidad perma-nente total y el reconocimiento de un gra-do de minusvalía igual o superior al 33%queda limitada para los casos dispuestosen la Ley 51/2003 y no con un afán de ge-neralidad, que extendería tal efecto acualesquiera otros ajenos a dicho texto(fiscales, laborales, etc.) que la Ley no

contempla, por lo que ni es precisa unadeclaración de minusvalía ya que se tra-ta de un efecto automático ex lege deri-vado de la declaración de incapacidadpermanente total, ni procede realizar taldeclaración de minusvalía en el procedi-miento administrativo derivado del RD1971/1999, cuyo único objeto es deter-minar el grado de minusvalía del intere-sado en función de los criterios estable-cidos en el Anexo I, independientes deeventuales reconocimientos de invalidezy del grado de la misma. En este sentidodebe indicarse que el único objeto de lanorma interpretada es, como resulta dela Exposición de Motivos, definir quiénesson los titulares de los derechos recono-cidos en la Ley, que no agotan todos losque genera la minusvalía y, por tanto, notiene el alcance ni la intención de gene-ralidad que le atribuye la sentencia recu-rrida que, por tanto, debe ser revocada.»

Lo curioso es que no ha sido éste el úni-co caso en el cual un Juzgado Social hallevado a cabo una exégesis parcial delart. 1.2 LIONDAU.

De idéntico modo, en el pleito enjuicia-do en la STSJ Comunidad Valenciana, Sa-la de lo Social, de 14 de diciembre de2006, el actor, a quien se le había reco-nocido el grado de minusvalía en la víaadministrativa del 16% cuya valoraciónno discutía, pretendía se le reconocieseel grado de minusvalía igual o superioral 33% por el sólo hecho de tener con-cedida una incapacidad permanente to-tal, alegando, para ello, vulneración delart. 1.2 LIONDAU, demanda que fue es-timada por la sentencia de instancia. Sinembargo, como se encarga de aclarar elTribunal Superior de Justicia, la equipa-ración prevista en el precepto que se di-ce infringido no supone una nueva víapara acceder al grado de minusvalía porestar vigente la L 13/1982 de 7 de abril,de Integración Social de Minusválidosque en su art. 7.2 establece que el gra-do de minusvalía debe reconocerse porla administración y conforme a los ba-remos previstos en el RD 1971/1999.

Con posterioridad, insisten en la no equi-paración automática ni absoluta de la

situación de incapacidad permanentetotal con la minusvalía del 33% confor-me a una interpretación literal del ci-tado precepto, entre otras, las SSTSJAsturias, Sala de lo Social, de 3 de no-viembre de 2006 y 4 de mayo de 20076 de julio y 23 de noviembre del mismoaño; la STSJ Navarra de 20 de junio de2006; la STSJ Madrid de 31 de octubrede 2006; la STSJ Castilla y León de 28de marzo de 2007; las SSTSJ de Murciade 22 de octubre y 26 de noviembre de2007, y la de 23 de enero de 2008.

Criterio radicalmente opuesto, esto es,a favor del reconocimiento automáticodel grado de minusvalía por aplicacióndel art. 1.2 LIONDAU, es el mantenidopor las SSTSJ País Vasco de 25 de abril,16 de mayo y 27 de junio de 2006 y porlas SSTSJ de Extremadura de 28 de fe-brero de 2005, 21 de diciembre de 2006y 12 de marzo y 12 de junio de 2007.

Precisamente, contra este último fallose interpone recurso de casación parala unificación de la doctrina, previstoen los arts. 216 y ss. Ley de Procedi-miento Laboral, en el cual se alega co-mo sentencia contradictoria con la re-currida la dictada por la Sala de lo Socialdel Tribunal Supremo de 21 de marzode 2007, así como infracción del art. 1.2LIONDAU.

La Sala de lo Social del Tribunal Supre-mo, en su reciente sentencia de 29 deseptiembre de 2008, se ha pronunciadoal respecto, zanjando, finalmente, lacuestión con las siguientes palabras:

«Existe la contradicción que se alega yel recurso debe ser estimado, como pro-pone el Ministerio Fiscal, porque la pre-tensión impugnatoria se ajusta a la doc-trina ya unificada por la sentencia decontraste y por otras resoluciones pos-teriores entre las que pueden citarse lasde 29 de mayo, 5 de junio y 6 de noviem-bre de 2007. En estas sentencias se es-tablece que la equiparación que se con-tiene en el número 2 del artículo 1 de laLey 51/2003, que considera afectadosen grado igual o superior al 33% a lospensionistas de la Seguridad Social que

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NOTAS

(1) Publicada en el DOCE, Serie L, núm. 335,de 19 de diciembre de 2001.

(2) Téngase presente que alrededor de un8,5% de nuestra población, esto es, más de3,8 millones de personas residentes enhogares españoles (por sexo, más de 2,30millones de mujeres frente a 1,55 dehombres) tienen discapacidad, según laEncuesta de Discapacidad, Autonomíapersonal y situaciones de Dependencia —EDAD— del Instituto Nacional deEstadística, publicada en noviembre de2008. Interesante es también la consulta deJIMÉNEZ LARA, A. y HUETE GARCÍA, A., Losdiscapacitados en España: Datosestadísticos. Aproximación desde laEncuesta sobre Discapacidades, Deficienciasy Estado de Salud de 1999, Ministerio deTrabajo y Asuntos Sociales, Real Patronatosobre Discapacidad, Madrid, 2003.

(3) Sobre dicho precepto constitucional,vid. TORRES DEL MORAL, A. y VILLARRUBIAGONZÁLEZ, M. L., «La constitucionalizaciónde los derechos del minusválido», en Revistade la Facultad de Derecho de la UniversidadComplutense, núm. Extra 2, 1979,págs. 51 a 94.

(4) BOE núm. 96, de 21 de abril de 2008,entrando en vigor, en España, el día 3 demayo.

(5) Vid., entre otros, CABRA DE LUNA, M. A.;BARIFFI, F. y PALACIOS, A., Derechoshumanos de las personas con discapacidad:la Convención Internacional de las NacionesUnidas, Colección La Llave, Madrid, 2007 yRUBIO TORRANO, E., «Convención sobre losderechos de las personas condiscapacidad», en Aranzadi Civil, 2008,núm. 14, págs. 11 a 13.

(6) Poniendo, de inmediato, manos a laobra, el legislador ha asumido unimportante compromiso de futuro alestablecer en la disp. final 1.ª L 1/2009, de25 de marzo, de reforma de la Ley de 8 dejunio de 1957, sobre el Registro Civil, enmateria de incapacitaciones, cargostutelares y administradores de patrimoniosprotegidos, y de la LPPD, que el Gobiernoremitirá a las Cortes, a finales del presenteaño, un proyecto de ley de reforma de lalegislación reguladora de losprocedimientos de incapacitación judicial,que «pasarán a denominarseprocedimientos de modificación de lacapacidad de obrar, para su adaptación a lasprevisiones de la Convención...».

(7) El Tribunal Supremo, a través de unarica ilustración del panorama legislativo enmateria de discapacidad, tanto propio(citando, incluso, la L 1/2009, publicadaen el BOE tan sólo 3 días antes de laSentencia) como comparado, y realizandouna lectura conjunta de la CE y laConvención, para que se cumplan lasfinalidades de los arts. 10, 14 y 49 CE,considera que «no es argumento paraconsiderar esta institución como contrariaa los principios establecidos en laConvención el que la incapacitación puedaconstituir una violación del principio deigualdad consagrado en el artículo 14. CE,al tratar de forma distinta a los que tienencapacidad para regir su personas y bienes yaquellas otras personas que por suscondiciones no pueden gobernarse por símismas. La razón se encuentra en que eltérmino de comparación es diferente: alenfermo psíquico al que se refiere el casoconcreto se le proporciona un sistema deprotección, no de exclusión. Esto está deacuerdo con el principio de tutela de lapersona, tal como impone, por otra parte,el artículo 49 CE. Por tanto, en principio, elCódigo Civil no sería contrario a los valoresde la Convención porque la adopción demedidas específicas para este grupo depersona está justificado, dada la necesidad

de protección de la persona por su falta deentendimiento y voluntad» (FJ 5.º).

(8) Contra el art. 1.2.º LPPD, el Parlamentode Cataluña no dudó en promover unrecurso de inconstitucionalidad, el recursonúm. 1004/2004 que, siendo admitido atrámite por el Tribunal Constitucionalmediante Providencia de 13 de abril de 2004(BOE núm. 102, de 27 de abril de 2005),está, aún, pendiente de resolución.

(9) BOE núm. 277, de 19 de noviembre.

(10) BOE núm. 73, de 26 de marzo de 2009,que entró en vigor a los tres meses de supublicación, esto es, el 26 de junio. Porcierto, detectamos una errata en lapublicación de la Ley al omitirse, en el títulode la Ley, la conjunción copulativa «y»: «...de la Ley de Enjuiciamiento civil (y) de lanormativa tributaria».

(11) Como afirma GALLEGO DOMÍNGUEZ,I., «Aproximación al patrimonio protegidodel discapacitado», en Protección jurídicapatrimonial de las personas condiscapacidad, coord. por PÉREZ DE VARGAS,J., La Ley-Actualidad, Madrid, 2007, pág.115, «las medidas recogidas en esta Leyestán presididas por una idea base: lanecesidad de complemento de las medidas

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tengan reconocida una pensión de inca-pacidad permanente en el grado de to-tal, absoluta o gran invalidez, no puededesvincularse del ámbito que fija ese mis-mo precepto. Por ello, esa equiparaciónse limita únicamente «a los efectos deesta Ley» y no a todos los efectos previs-tos en la Ley 13/1982, de Integración So-cial de Minusválidos (LISMI), pues, aun-que la Ley 51/2003 tiene como finalidad,como el propio enunciado de la normaindica, el establecimiento de medidas deacción positiva para conseguir la «igual-dad de oportunidades, no discrimina-ción y accesibilidad universal de las per-sonas con discapacidad», dicha normano ha sustituido toda la normativa legaly reglamentaria de desarrollo de la le-gislación sobre integración de los minus-válidos —Ley 13/1982 y Real Decreto1971/1999— que sigue vigente a todoslos demás efectos. Será, por tanto, esanormativa —en concreto, el baremoanexo al Real Decreto 1971/1999—, laque habrá de aplicarse para la declara-ción y valoración de la discapacidad atodos los efectos, salvo, en su caso, losincluidos en la presunción del artículo1.2 de la Ley 51/2003. En definitiva, co-mo se dijo en aquellas sentencias, no sepueden confundir los dos planos lega-les, por lo que no es posible derivar de laindicada previsión legal la equiparaciónautomática de un 33% de minusvalía queel demandante pretende le sea recono-cida por el hecho de haber sido declara-do incapaz permanente total para su pro-fesión habitual» (FJ 2.º).

Resuelta, pues, la polémica, y dada lairrupción ex lege del término adminis-trativo «minusvalía» en el Derecho ci-vil así como la previsión legal expresade la determinación judicial del gradola minusvalía ex art. 2.3 LPPD, cabría lapregunta de si tiene el juez civil compe-tencia para acreditarlo.

La cuestión se nos plantea al represen-tarnos el supuesto de un Juez de Prime-ra Instancia que conozca la incapacita-

ción judicial de una persona que no harealizado previamente los trámites opor-tunos para obtener el certificado admi-nistrativo de minusvalía y ordene, de ofi-cio, la constitución de un patrimonioprotegido a favor del incapacitado (24),lo que no podría llevarse a cabo por noreunir el requisito de minusvalía con-

templado en el art. 2.2 LPPD. ¿Podría, ental caso, quedar determinado el gradode minusvalía exigido por la LPPD en lasentencia civil de incapacitación? (25).

Considerando la finalidad del procedi-miento judicial de incapacitación, nosinclinaríamos por una clara respuestanegativa (26).

No obstante, en aras de la proteccióndel interés de la persona declarada ju-dicialmente incapaz pero sin discapaci-dad administrativamente acreditada,quien, tras la sentencia de incapacita-ción, debiera iniciar los trámites previs-tos en el RD 1971/1999, de 23 de di-ciembre, para obtener el reconocimientoformal de su minusvalía legalmente exi-gido (los cuales pueden durar, depen-diendo de la Comunidad Autónoma deque se trate, de 3 a 6 meses), no vemosobstáculo insalvable que impidiese que,concurriendo las circunstancias para elloy excepcionalmente (no, por tanto, co-

mo regla general), la misma resultaseapreciada y valorada en la sentencia deincapacitación a tales efectos, pues ellono restringe en absoluto ningún dere-cho de la persona, si bien estamos con-vencidos de que no estaba pensando ellegislador, precisamente, en la jurisdic-ción civil cuando redactó el párrafo 1.º

del art. 2 LPPD.

Otra opción podría ser, consi-derar innecesario que la perso-na incapacitada judicialmentedeba tramitar la obtención desu certificado de minusvalía alreconocérsele ésta automáti-camente. Dicho de otro modo,se partiría, a los efectos de laLPPD y de los derechos priva-dos en ella reconocidos, de laasimilación de la incapacita-ción judicial a la discapacidad(27) (y no viceversa, error quecon frecuencia se comete alcreer que la discapacidad, porsí misma, está forzosamente

asociada a la falta de capacidad de au-togobierno y discernimiento), la cual yaexiste en la LIRPF.

Dicha solución nos parece acertada,pues evitaría que la persona incapaci-tada judicialmente, para ser beneficia-ria de un patrimonio protegido, tuvieraque esperar a tramitar su certificadoadministrativo de minusvalía para dis-frutar de medidas que le son favorables.Además, dicha equiparación solventa-ría los injustificados desajustes come-tidos por el legislador al regular medi-das pensando, exclusivamente, en lapersona con discapacidad, pero no enla incapacitada judicialmente sin dis-capacidad acreditada, lo que, a nuestrojuicio, provoca un indeseado agraviocomparativo.

Así sucede cuando el art. 5.2 in fine dela LPPD establece que «en ningún casoserá necesaria la subasta pública para laenajenación de los bienes o derechos

que integran el patrimonio protegido nosiendo de aplicación lo establecido alefecto en el Título XI del Libro III de laLey de Enjuiciamiento Civil de 3 de fe-brero de 1881», que, en cambio, sí esprecisa, sorprendentemente, para la ena-jenación de los bienes del incapacitadojudicialmente sujeto a tutela.

Por otra parte, dicha asimilación entreincapacitación judicial y discapacidades también precisa, puesto que lo con-trario llevaría al absurdo de que la nue-va causa de indignidad prevista por laLPPD e introducida en el art. 756.7 CC,por la cual se impide que puedan here-dar a una persona con discapacidad (portanto, no necesariamente incapacitadajudicialmente) los parientes que no lehayan prestado las atenciones debidasdurante su vida, implicaría que negarleatenciones debidas a una persona de-clarada judicialmente incapaz sin certi-ficado administrativo de minusvalía noes causa de indignidad sucesoria, comosi el incapacitado judicialmente fuerade peor condición que la persona quetiene una discapacidad y no ha sido so-metida a un procedimiento judicial deincapacitación, lo que es, evidentemen-te, inaceptable.

Así las cosas, creemos que el legisladordebería recoger expresamente, a losefectos del Derecho civil, la equipara-ción entre incapacitación judicial y dis-capacidad (tal vez, mediante una mis-ma denominación que comprendaambas situaciones, la cual podría ser lade «personas no autónomas», «perso-nas no autosuficientes» o «personasvulnerables») (28), puesto que dichadistinción legal, a veces, resulta artifi-ciosa y sin sentido alguno. Perdida laocasión con la reciente L 1/2009 y a laespera de la próxima (esperemos, nomuy lejana) reforma, abogamos por unainterpretación extensiva de aquellasprevisiones normativas que sean favo-rables de derechos (favorabilia sunt am-plianda). ■

No vemos obstáculo insalvableque impidiese que,concurriendo las circunstanciaspara el reconocimiento de la

la misma resultase apreciada minusvalía y, excepcionalmente,

efectos, pues ello no restringe

y valorada en la sentenciade incapacitación a tales

de la personaen absoluto ningún derecho

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públicas y privadas en la protección de losdiscapacitados. En los últimos tiemposparecía haber un predominio de las medidaspúblicas de protección sobre las privadas. Ellegislador, consciente del grave problemaderivado del creciente número dediscapacitados, constatando que el Estadoy, en general, las Administraciones Públicasno pueden atender todas las crecientesnecesidades de estas personas necesitadasde un modo adecuado, vuelve sus ojos —nonecesariamente misericordiosos— al propiopatrimonio del discapacitado y de susfamiliares, establece y potencia medidaspropias del Derecho privado».

(12) LEÑA FERNÁNDEZ, R., «Posibilidadesen materia sucesoria que, a favor de lapersona con discapacidad, ofrece la Ley41/2003», en Los derechos de las personascon discapacidad, Vol. I Aspectos jurídicos,LAORDEN, J. (dir.) y TERREROS, J. L. (coord.),CGPJ, Madrid, 2007, págs. 887 a 960,califica dichos resortes legales, de maneraenormemente gráfica, de «instrumentosque, al modo de rampas y ortopediasjurídicas, faciliten el tránsito de la personacon discapacidad por el mundo del derechopatrimonial» —pág. 891—.

(13) Vid. RD 1971/1999, de 23 de diciembresobre el procedimiento para elreconocimiento, declaración y calificacióndel grado de minusvalía (BOE núm. 22, de26 de enero de 2000), posteriormentemodificado por el RD 1169/2003, de 12 deseptiembre (BOE núm. 238, de 4 deoctubre) y por la disp. final 3.ª RD290/2004, de 20 de febrero, por el que seregulan los enclaves laborales como medidade fomento del empleo de las personas condiscapacidad (BOE núm. 45, de 21 defebrero). Para un estudio pormenorizado,vid. SALAZAR MURILLO, J., «Reconocimientolegal de la discapacidad», en Los derechosde las personas con discapacidad, Vol. IAspectos jurídicos, LAORDEN, J. (dir.) yTERREROS, J. L. (coord.), CGPJ, Madrid,2007, págs. 735 a 777.

Últimamente, se apunta a que la situaciónde discapacidad (y sus ulteriores revisiones)pudiera ser apreciada y reconocida en laforma establecida por la L 39/2006, de 14de diciembre, de Promoción de laAutonomía Personal y Atención a laspersonas en situación de dependencia y susnormas de desarrollo. Al respecto, vid.MORETÓN SANZ, M. F., «De la minusvalía ala discapacidad y dependencia: pasarelas yasimilaciones legales», en RevistaUniversitaria de Ciencias del Trabajo,Universidad de Valladolid-Lex Nova,número 8 (ejemplar dedicado a:Incapacidad, prevención y seguridad en eltrabajo), 2007, págs. 87 a 108.

(14) Según dispone el art. 3.2. in fine LPPD:«El cargo de administrador no podrá recaer,salvo justa causa, en el padre, tutor ocurador que se hubiera negadoinjustificadamente a la constitución delpatrimonio protegido».

(15) Sí, en cambio, es nombradojudicialmente (interviniendo en elprocedimiento sumario el Ministerio Fiscal)el amministratore di sostengo de la Leyitaliana 6/2004, de 9 de enero (Introduzionenel libro primo, titolo XII, del codice civiledel capo I, relativo all’istituzionedell’amministrazione di sostegno e modificadegli articoli 388, 414, 417, 418, 424, 426,427 e 429 del Codice civile in materia diinterdizioni e di inabilitazione, nonche’relative norme di attuazione, dicoordinamento e finali), figura ésta con laque encontramos ciertas similitudes.

(16) Precisión que, con gran acierto, realizaPEREÑA VICENTE, M., Asistencia y

protección de las personas incapaces o condiscapacidad: las soluciones del Derechocivil, Dykinson, Madrid, 2006, pág. 96.

(17) BOE núm. 22, de 26 de enero de 2000.

(18) BOE núm. 238, de 4 de octubre.

(19) BOE núm. 45, de 21 de febrero.

(20) BOE núm. 237, de 3 de octubre, el cualderoga su Anexo 2.

(21) BOE núm. 289, de 3 de diciembre.

(22) El desarrollo reglamentario de laLIONDAU lo lleva a cabo el RD 1414/2006,de 1 de diciembre, por el que se determinala consideración de persona condiscapacidad a los efectos de la L 51/2003,de 2 de diciembre (BOE núm. 300, de 16 dediciembre), cuyo art. 2, dedicado a regularla acreditación del grado de minusvalía, nomenciona, en ningún momento, laresolución judicial.

(23) Vid. VALDÉS ALONSO, A., «Minusvalía eincapacidad: sobre la automaticidad delreconocimiento de minusvalía alincapacitado permanente total», enRelaciones Laborales, núm. 1, 2008,págs. 543 a 547.

(24) Si bien es cierto que la LPPD nocontempla la legitimación del juez paraconstituir directamente (sí indirectamente,ante la negativa injustificada de los padres otutor de constituirlo, a instancias de untercero) el patrimonio protegido, creemosque no habría inconveniente alguno paraello, aunque, para disipar cualquier duda alrespecto, debería incluirse explícitamenteen el art. 3 de la Ley entre las personaslegitimadas para la constitución directa delpatrimonio protegido.

(25) Téngase en cuenta que la aplicación debaremos no es desconocida para el juezcivil, que los aplica en materia deresponsabilidad civil en el ámbito de lacirculación de vehículos a motor.

(26) En línea con GALLEGO DOMÍNGUEZ,«Aproximación al patrimonio protegido deldiscapacitado», cit., pág. 126.

(27) De esta opinión, DÍAZ ALABART, S. etalii,La protección jurídica de las personascon discapacidad: (estudios de la Ley41/2003, de protección patrimonial de laspersonas con discapacidad), Ibermutuamury Associació Catalana Naibu, 2004, enhttp://www.ibermutuamur.es/ibertalleres/web_juridica/ inicial.htm, al considerar que«no presenta ningún problema que a losincapacitados judicialmente se les considere«discapacitados» en el sentido de la LPPD(independientemente de que tengan ocarezcan de la certificación administrativade minusvalía) y, por tanto, puedan sertitulares y beneficiarios de un patrimonioprotegido, separado del personal». Lasautoras añaden: «el mero hecho de declararlas limitaciones de capacidad (mayores omenores) de una persona y la necesidad desometerla a una institución de guarda(tutela, patria potestad prorrogada orehabilitada, o curatela) debe serconsiderado como requisito suficiente paraestimar que el incapacitado es undiscapacitado que puede beneficiarse de laconstitución de un patrimonio protegido»

(28) Recuérdese que, en materia deaccesibilidad, el legislador ha dispuesto quela persona de 70 años, aún sin certificado deminusvalía, es beneficiaria de las medidas deeliminación de barreras arquitectónicas enla Propiedad Horizontal. Vid., al respecto,MORETÓN SANZ, M. F., «Protección civil dela discapacidad: Patrimonio protegido yobras de accesibilidad en la PropiedadHorizontal», en RCDI, núm. 687, enero-febrero 2005, pág. 101.

Personal estatutario: la posibilidadde su jubilación anticipada y parcial está pendiente de desarrollo reglamentarioRESUMEN DEL FALLO:El Tribunal Supremo desestima recurso de casación para la unificación de doctrina in-terpuesto contra sentencia del TSJ Andalucía que estima el recurso de suplicación for-mulado contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Granada y de-clara que no existe el derecho a la jubilación parcial para el personal estatutario dela Seguridad Social.

DISPOSICIONES APLICADAS:L 35/2002 de 12 Jul. (medidas para el establecimiento de un sistema de jubilacióngradual y flexible); RD 1131/2002 de 31 Oct. (seguridad social y jubilación de traba-jadores contratados a tiempo parcial); art. 12.6.7 ET 1995 (LA LEY 1270/1995); art.166 disp. adic. 8.4 LSS 1994 (LA LEY 2305/1994); arts. 17.1.i y 26.4 L 55/2003 de 16Dic. (estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud) (LA LEY1904/2003); Exp. motivos. Disp. adic. 6 EBEP (LA LEY 3631/2007).

PERSONAL AL SERVICIO DE LA SEGURIDAD SOCIAL— Personal sanita-rio. — Prestaciones económicas de la seguridad social. — Jubilación. —Jubilación anticipada.

Nada hubiera impedido que el art. 166 LSS 1994 (LA LEY 2305/1994) hu-biera excluido de manera aún más clara la posibilidad automática, o no con-dicionada a la aprobación de un posterior reglamento, de la jubilación par-cial anticipada del personal estatutario. Pero, tanto la referencia del art.166.2 al término «trabajadores» como la mención directa que el precepto

misión al futuro reglamento que se contiene, merced a la adición introdu-cida por la L 35/2002 de 12 Jul. (medidas para el establecimiento de un sis-tema de jubilación gradual y flexible) (LA LEY 1104/2002), en el art. 166.4,permiten entender que dicho personal no puede acceder a la jubilación par-cial o a la anticipada. El reglamento en sí se configura así como el presu-puesto establecido para que quepan este tipo de flexibilidades en la jubila-ción de ese personal. Por tanto, la jubilación parcial, sólo está claramenteprevista y perfeccionada en el ordenamiento de la Seguridad Social —art.166.2—, desarrollada reglamentariamente en el RD 1131/2002 de 31 Oct.(seguridad social y jubilación de trabajadores contratados a tiempo parcial)(LA LEY 1624/2002) para trabajadores por cuenta ajena —art. 12.7 ET—, ynecesita un desarrollo propio y específico respecto al personal estatutariode los Servicios de Salud, que tiene un régimen jurídico muy distinto en re-lación con la prestación de servicios.

(...)

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- 1. La cuestión que plantea el presente recurso de casación para launificación de doctrina consiste en determinar si una persona que, como el de-

sumario

lasentenciadeldíaTS Sala Cuarta, de lo Social, S 22 Jul. 2009

Ponente: Gilolmo López, José Luis.

LA LEY 187377/2009

Tribunal Supremo ww

w.diario

laley.esC

onsulte los textos íntegros en

hace del art. 12.6 ET 1995 (LA LEY 1270/1995) y, sobre todo, la expresa re-

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10 26 de noviembre de 2009

mandante, ostenta la condición de personal estatuario (enfermero en el Dis-trito Sanitario de Granada) en el Servicio Andaluz de Salud, cuyo régimen jurí-dico esencial viene regulado por el Estatuto Marco aprobado por Ley 55/2003,de 16 de diciembre , y que se ve igualmente afectado por el vigente EstatutoBásico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril , puedeacceder a la jubilación parcial (anticipada además en este caso, dada la edadde 63 años que tenía en la fecha de la petición), tal como él mismo solicitó eldía 13 de septiembre de 2007, según es de ver en el pertinente impreso unidoal folio 17 de los autos, incoándose en esa misma fecha el oportuno expedien-te administrativo (hecho probado 3º). La sentencia recurrida otorga a tal cues-tión una respuesta negativa, mientras que el propio actor y la idónea senten-cia de contraste que invoca, como seguidamente veremos, sostienen la tesiscontraria.

2. Las principales circunstancias fácticas concurrentes en el caso de la sentenciarecurrida, dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía con sede en Grana-da el 23 de julio de 2008 (R. 769/08), son las siguientes:

a) El actor, nacido el 28 de mayo de 1944, como se dijo, personal estatutario delServicio Andaluz de Salud, afiliado y en alta en el Régimen General de la SeguridadSocial, ha prestado servicios como enfermero (ATS) en el Distrito Sanitario de Gra-nada desde el 15 de diciembre de 1971 .

b) La dirección de dicho Distrito Sanitario no puso objeción a la reducción de sujornada en el porcentaje necesario ni a la simultánea contratación de la trabajado-ra relevista procedente de la bolsa de contratación provincial e inscrita como de-mandante de empleo, acordándose el 15 de septiembre de 2007 una reducción dejornada -la del actor- del 85%, quedando, en consecuencia, en el 15 % de la pre-cedente -la de la relevista-.

c) Iniciado (por solicitud presentada ante el INSS el 13 de septiembre de 2007: fo-lio 17 de los autos) expediente administrativo de jubilación, la entidad gestora re-solvió el día 18 del mismo mes y año (en la relación de hechos probados, por unclaro error material, según se advierte en la propia resolución -folio 28-, se cita elaño 2006) que no procedía reconocer la prestación de jubilación parcial, al no acre-ditar los requisitos establecidos en el RD 1131/02, de 31 de octubre, en relacióncon el art. 166 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), por estar pendien-te de desarrollo reglamentario la jubilación parcial del personal estatutario de laSeguridad Social y no poder realizar el Servicio Andaluz de Salud los contratos derelevo del art. 12.6 del Estatuto de los Trabajadores (ET).

d) Tras agotar la vía previa el 25 de septiembre de 2007, desestimada por una nue-va resolución administrativa de 3 de octubre siguiente, el solicitante interpuso lademanda origen de las presentes actuaciones el 10 de octubre del mismo año, quefue estimada en su integridad por la sentencia dictada en instancia por el Juzgadode lo Social nº 2 de Granada.

3. La Sala de procedencia, al acoger favorablemente el recurso de suplicación delINSS, revocó la resolución de instancia y desestimó la pretensión. La razón prin-cipal esgrimida por la Sala de Granada para llegar a la conclusión desestimato-ria consiste en afirmar que la posibilidad de jubilación parcial prevista en el art.26.4 del Estatuto Marco (Ley 55/2003) “está pendiente de desarrollo reglamen-tario” y que el Servicio Andaluz de Salud no puede realizar los contratos de rele-vo del art. 12.6 del Estatuto de los Trabajadores; en ese mismo sentido ha de en-tenderse el art. 67 del Estatuto Básico del Empleado Público , aprobado por laLey 7/2007 , todo lo cual, además, “viene corroborado”, según dice, por el con-tenido de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas específicas en materiade Seguridad Social, cuya Disposición Adicional Séptima establece expresamen-te que el Gobierno presentará en el plazo de un año un estudio sobre la norma-tiva reguladora de la jubilación anticipada y parcial de los empleados públicos,incluido el personal estatutario.

SEGUNDO.- 1. Aduce el recurrente que la citada sentencia de la Sala de Grana-da aplica de forma errónea tanto el art. 26.4 del Estatuto Marco como la dispo-sición adicional séptima de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre , e implícitamen-te denuncia la infracción del art 166 de la Ley General de la Seguridad Social .Señala, tanto en el escrito de preparación como en el de interposición, dos sen-tencias de contraste.

La primera, dictada el 2 de enero de 2008 (R. 357/2007) por la Sala de lo Con-tencioso Administrativo del TSJ de Castilla y León con sede en Valladolid, no re-sulta idónea porque, como tantas veces ha declarado esta Sala Cuarta del Tribu-nal Supremo, la función unificadora del presente recurso únicamente afecta a lassentencias dictadas por esta misma Sala o por las distintas Salas del mismo or-den social de los TTSSJJ, sin que pueda extenderse, de forma directa o indirecta,a otros órdenes jurisdiccionales (por todas: SsTS4ª 19-6-2002 y 2-7-2002, R.3291/01 y 3298/01; y AaTS4ª 17-3-1998, R. 3418/1997, y 8-2-2005 y 1-3-2005,R. 1730/04 y 1199/04).

La segunda sentencia referencial, dictada el 10 de marzo de 2006 (R. 879/05)por la Sala de lo Social del TSJ de Canarias con sede en Tenerife, confirma elfallo de instancia y declara el derecho del actor a que se le reconozca la jubi-lación parcial con reducción del 80% respecto de su jornada hasta la jubila-ción definitiva. Los principales elementos fácticos de esta resolución son lossiguientes:

a) El demandante, nacido el 6 de marzo de 1941, como en la ahora recurrida, tam-bién era personal estatutario (calefactor, grupo D) y prestaba servicios para el Ser-vicio Canario de Salud en el Hospital General de La Palma, con antigüedad del 4 deenero de 1997.

b) Solicitada la jubilación parcial, el referido Servicio de Salud, por resolución de 3de agosto de 2004, aceptó la petición y señaló que la jubilación del actor se pro-duciría al finalizar la jornada laboral del 14 de octubre de 2004, procediendo alnombramiento de personal estatutario eventual para la prestación de servicioscomplementarios de reducción de la jornada por jubilación parcial.

c) El INSS denegó la solicitud por entender que tal posibilidad no estaba previstapara el personal estatutario dentro de la acción protectora del Régimen General dela Seguridad Social.

La Sala de Tenerife considera que el art. 26.4 del Estatuto Marco (Ley 55/2003)reconoce la jubilación parcial al personal estatutario, remitiéndose a los requi-sitos generales establecidos en la normativa de la Seguridad Social, sin que enel cuerpo, en las disposiciones adicionales o en las transitorias de aquel Estatu-to se posponga su entrada en vigor, o su aplicación, a desarrollo reglamentarioalguno; el segundo párrafo del mencionado precepto, al entender de dicha Sa-la, no contempla otra previsión que la posibilidad de fomentar ese tipo de jubi-laciones por las Administraciones Públicas en supuestos de reordenación de re-cursos humanos.

2. En contra de lo que sostiene el INSS en su escrito de impugnación, concurreel presupuesto de la contradicción exigido por el art. 217 de la LPL respecto ala sentencia de la Sala de Tenerife, pese a que cuando ésta se dictó, obviamen-te, aún no habían entrado en vigor ni el Estatuto Básico del Empleado Público(Ley 7/2007) ni la Ley 40/2007, porque la discrepancia fundamental entre lasdos sentencias sometidas al juicio de identidad consiste en que mientras en larecurrida la razón esencial de la desestimación estriba en entender que el art.26.4 del Estatuto Marco requiere desarrollo reglamentario para permitir la ju-bilación parcial del personal estatutario, la sentencia referencial considera in-necesario tal desarrollo. Es ahí donde se produce la contradicción y ello es, pre-cisamente, lo que determina que una -la recurrida- rechace la jubilación parcialanticipada y otra -la de contraste- la reconozca. Es verdad que la sentencia aquíimpugnada, para reforzar su tesis denegatoria, también menciona aquellas dosleyes (7 y 40/2007), ninguna de las cuales estaba vigente en el momento en queel INSS denegó (en agosto de 2004, como vimos) al demandante de la senten-cia de contraste su jubilación parcial. Pero la cita de ambas disposiciones lega-les por la sentencia recurrida se hace, indudablemente, a mayor abundamientoy, en el caso de la Ley 40/2007, asegurando que viene a “corroborar” la previ-sión del art. 26.4 del Estatuto Marco , que, como dijimos, es la norma directa-mente interpretada y aplicada (no se trata, pues, de una comparación abstrac-ta de doctrinas, lo que haría inviable el recurso de casación unificadora [portodas, SsTS4ª 12-6-2007, 10-7-2007 y 12-12-2007 (sic), R. 2147/06, 5541/05y 952/06], sino de dos pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sus-tancialmente iguales) de manera radicalmente distinta por las sentencias com-paradas, desde luego siempre en relación con el art. 166 de la LGSS . Procedepues, de conformidad con lo informado a este respecto por el Ministerio Fiscal,que esta Sala establezca la buena doctrina, que, como seguidamente se verá, esla contenida en la sentencia recurrida.

TERCERO.- 1. El art. 166 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) regu-la dos distintas modalidades de jubilación parcial. La primera, que, con doctri-na autorizada, podríamos denominar “autónoma”, es la prevista en el número 1de dicho precepto, en la redacción anterior a la hoy vigente Ley 40/2007 , y esaquella situación a la que pueden acceder “los trabajadores que hayan alcanza-do la edad ordinaria de jubilación” y que, reuniendo los requisitos para causar-la, decidan continuar prestando servicios parcialmente, en jornada no inferioral 25 % ni superior al 85 % de la que venían realizando. Esta posibilidad no re-quiere la simultánea celebración por parte del empresario de un contrato de re-levo con otro trabajador, aunque la novación contractual que conlleva respec-to al vínculo con el jubilado parcial parece necesitar de la concorde voluntad delos contratantes.

La segunda modalidad de jubilación parcial es la anticipada que contempla el nú-mero 2 del mismo art. 166 LGSS , también según la redacción anterior a la nuevaLey 40/2007 , y se refiere a “los trabajadores que reúnan las condiciones exigidaspara tener derecho a la pensión de jubilación con excepción de la edad, que habrá

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de ser inferior en cinco años, como máximo, a la exigida con carácter general”, quie-nes podrán acceder a ella “en las condiciones previstas en el apartado 6 del artícu-lo 12 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores”.

El régimen jurídico de una y otra modalidad de jubilación parcial (la autónoma yla anticipada) será, como literalmente dispone el número 4 del art. 166 LGSS des-de que fuera añadido por la Ley 35/2002, de 12 de julio , “el que reglamentaria-mente se establezca”.

Conviene destacar desde ahora que ambos modelos de jubilación parcial estánreferidos expresamente a “los trabajadores”, tanto en la dicción legal (art. 166LGSS) como en la reglamentaria (arts. 1.1 y 10 RD 1131/2002 , mencionandoéste último, con mayor precisión aún, a los “trabajadores por cuenta ajena”), ytal condición, en principio y desde luego en su estricto sentido técnico jurídi-co, sólo cabe atribuirla a quienes prestan voluntariamente sus servicios retri-buidos por cuenta ajena, dentro del ámbito de organización y dirección del em-presario. Y aunque esas notas (prestación de servicios, retribución, ajenidad ysometimiento al ámbito de organización y dirección) que definen y caracteri-zan el contrato de trabajo, están igualmente presentes en la relación estatu-taria, la expresa remisión que el art. 166.2 de la LGSS hace al art. 12.6 del ETpermite reconocer que la voluntad del legislador, cuando previno esta posibi-lidad de jubilación parcial (y desde luego a la anticipada), únicamente se refe-ría a quienes prestaban servicios en el ámbito de aplicación del ET, del que, co-mo se sabe (art. 1.3.a ET), se encuentran excluidos, también de forma expresa,los funcionarios públicos y todos aquellos que presenten servicios para el Es-tado, las Corporaciones locales y las Entidades públicas autónomas, siempreque, al amparo de una ley, su relación se regule por normas administrativas oestatutarias.

Por supuesto, nada hubiera impedido que, en una mejor y más depurada técnicalegislativa, el art. 166 de la LGSS hubiera excluido de manera aún más clara la po-sibilidad automática, o no condicionada a la aprobación de un posterior reglamen-to, de la jubilación parcial anticipada del personal estatutario. Sobre todo si se tie-ne en cuenta que el sistema de previsión social (Régimen General de la SeguridadSocial: art. 17.1. i del Estatuto Marco) de dicho personal, a diferencia de lo que su-cede con la relación funcionarial común, es el mismo que el de los trabajadores porcuenta ajena y que, en teoría y en una primera aproximación a esta cuestión, qui-zá cupiera la posibilidad de que la vacante (parcial) que el estatutario dejara comoconsecuencia de su jubilación anticipada y parcial, desde luego siempre que se res-pete el mandato constitucional de provisión reglada mediante los criterios de mé-rito y capacidad (STC 99/1987), pudiera ser cubierta por la entidad pública respon-sable de la asistencia sanitaria, incluso en condiciones análogas a las previstas porel art. 12.6 del ET , mediante alguna de las técnicas extraordinarias de contrata-ción temporal permitidas por la normativa estatutaria (art. 9 del Estatuto Marco)y que, como es notorio, vienen siendo tan profusamente utilizadas por todas lasadministraciones en los últimos tiempos. Ese sería, en todo caso, y si es que ellopudiera resultar compatible con el mecanismo novatorio implícito en un contratode relevo, uno de los contenidos del futuro reglamento.

Probablemente tampoco resultarían insalvables las enormes dificultades que seintuyen en la plasmación, dentro de la secuencia jurídica triangular (administra-ción sanitaria/jubilado parcial/relevista) o cuadrangular (entidad gestora/admi-nistración sanitaria/jubilado parcial/relevista), de los derechos y obligaciones delpersonal estatutario que aspire a alcanzar, anticipadamente o no, la jubilaciónparcial y a mantener la correlativa prestación de servicios en la pertinente pro-porción. Esta también sería, en su caso y entre otras cuestiones a resolver, la mi-sión de la pertinente regulación reglamentaria que perfeccione en su día el de-recho cuestionado.

Pero lo verdaderamente cierto y relevante a los efectos que aquí importan esque, como se dijo, tanto la referencia del art. 166.2 LGSS al término “trabajado-res” como la mención directa que el propio precepto hace del art. 12.6 del ET ,y, sobre todo, la expresa remisión al futuro reglamento que se contiene, merceda la adición introducida por la Ley 35/2002, de 12 de julio, en el número 4 delmismo art. 166 de la LGSS (“El régimen jurídico de la jubilación parcial a que serefieren los apartados anteriores será el que reglamentariamente se establez-ca”), permiten entender, con la sentencia impugnada, que el personal estatuta-rio, al menos por ahora, no puede acceder a ese tipo de jubilación parcial, ni ala anticipada ni a la que hemos dado en denominar autónoma. El reglamentoen sí parece configurarse pues como el presupuesto que el legislador ordinarioha querido establecer para que quepan este tipo de flexibilidades en la jubila-ción del personal estatutario.

2. Incluso fuera del ámbito de la relación estatutaria tampoco la jubilación parcial,anticipada o no, se encuentra universalmente perfeccionada. La disposición adicio-nal 8ª.4 de la LGSS extiende la aplicación de la jubilación parcial (“en todo caso”)a los trabajadores por cuenta ajena de todos los Regímenes Especiales pero respec-to a los trabajadores por cuenta propia de los Regímenes del Mar, Agrario y Autó-

nomos no lo hace de manera incondicional sino que simplemente lo anuncia “enlos términos y condiciones que se establezcan reglamentariamente”. El art. 1 (“ám-bito de aplicación”) del RD 1131/2002 no menciona expresamente a los incluidosen el Régimen de Autónomos, citando en cambio a los “incluidos en el campo deaplicación del Régimen General y del Régimen Especial de la Minería del Carbón ya los que, siendo trabajadores por cuenta ajena, estén incluidos en el Régimen Es-pecial de los Trabajadores del Mar”, sin que se haya aprobado hasta el momentouna regulación reglamentaria específica de la jubilación parcial de los aseguradosincluidos en el Régimen de Autónomos.

3. El art. 26.4 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , del Estatuto Marco del Per-sonal Estatutario de los Servicios de Salud, prevé que “el personal estatutario quereúna los requisitos establecidos en la legislación de Seguridad Social” podrá op-tar a la jubilación voluntaria, total o parcial, añadiendo igualmente que “los órga-nos competentes de las Comunidades Autónomas podrán establecer mecanismospara el personal estatutario que se acoja a esta jubilación como consecuencia deun Plan de Ordenación de Recursos Humanos”.

El precepto pues, además de permitir o abrir la vía a esa posibilidad de jubilaciónvoluntaria, total o parcial, cuando traiga su causa en algún proyecto elaboradoal respecto por la correspondiente Comunidad Autónoma, contiene una clara yexpresa remisión a la normativa de Seguridad Social que sólo puede entenderseen la forma arriba expuesta y que, por tanto, no permite la jubilación parcial an-ticipada al personal estatutario mientras esa posibilidad no sea desarrollada re-glamentariamente, tal como lo fue para el personal laboral a partir del ya dero-gado RD 1991/1984, de 31 de octubre, pasando luego por el RD 144/1999, de 29de enero, y hasta llegar al vigente RD 1131/2002, de 31 de octubre, que, en elpárrafo octavo de su preámbulo, justifica la necesidad de dictar normas de desa-rrollo y aplicación de las disposiciones contenidas en el art. 12.6 del Estatuto delos Trabajadores .

4. De la misma forma, cuando la Ley 7/2007, de 12 de abril , del Estatuto Básicodel Empleado Público, en su Disposición Adicional Sexta , se ocupa de la jubila-ción de los funcionarios, prevé que “el Gobierno presentará en el Congreso de losDiputados un estudio sobre los distintos regímenes de acceso a la jubilación delos funcionarios que contenga, entre otros aspectos, recomendaciones para ase-gurar la no discriminación entre colectivos con características similares y la con-veniencia de ampliar la posibilidad de acceder a la jubilación anticipada de de-terminados colectivos”.

Tal previsión es sin duda la plasmación normativa a la que alude la exposición demotivos de la propia Ley 7/2007 cuando sostiene que “en desarrollo de este Es-tatuto Básico, el legislador estatal y el de las Comunidades Autónomas, en el ám-bito de sus respectivas competencias, habrán de aprobar o modificar las leyes defunción pública de sus Administraciones, así como las normas aplicables a laAdministración local, respetando en este último caso la autonomía organizativade las entidades locales. Dichas leyes podrán ser, asimismo, generales o referir-se a sectores específicos de la función pública que lo requieran. Entre estas últi-mas habrá que contar necesariamente las que afecten al personal docente y alpersonal estatutario de los servicios de salud, constituyendo, en relación a esteúltimo colectivo, norma vigente la Ley 55/2003, de 14 de diciembre , del Estatu-to Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, y asimismo su nor-mativa de desarrollo, con independencia de la vocación universal de aplicacióny de norma de referencia, en definitiva, del Estatuto Básico del Empleado Públi-co. Por lo que se refiere al personal laboral, en lo no dispuesto por el Estatuto Bá-sico, que regula las especialidades del empleo público de esta naturaleza, habráde aplicarse la legislación laboral común”.

5.Y aunque por razones cronológicas no resulte de aplicación al caso, como tam-poco lo era en el supuesto contemplado por la sentencia de contraste, la Ley40/2007 , de medidas en materia de Seguridad Social, como criterio interpreta-tivo que confirma o corrobora la firme y permanente voluntad del legislador so-bre la necesidad de que exista un desarrollo normativo para que, tanto los fun-cionarios como el personal estatutario, puedan acceder a la jubilación parcial,conviene traer a colación, en fin, su Disposición Adicional Séptima , conforme ala cual, bajo la rúbrica de “Aplicación de los mecanismos de jubilación anticipa-da y parcial en el ámbito de los empleados públicos”, expresamente se estable-ce que (párrafo primero) “en el plazo de un año, el Gobierno presentará un estu-dio sobre la normativa reguladora de la jubilación anticipada y parcial de losempleados públicos, así como del personal de las Fuerzas Armadas y al serviciode la Administración de Justicia, que aborde la aplicación de la normativa regu-ladora de tales modalidades de jubilación, las condiciones en que esta aplicaciónno genere problemas de sostenibilidad a los sistemas de protección social y lahomogeneización, en términos equiparables, de los diferentes regímenes”. “En di-cho estudio [añade el segundo párrafo] se contemplará la realidad específica delos diferentes colectivos afectados, incluida la del personal al que le es de apli-cación la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , del Estatuto Marco del personal es-tatutario de los servicios de salud, tomando en consideración las singularidades

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que rodean al mismo, desde una perspectiva acorde con las prioridades y ga-rantías que se señalan en el párrafo anterior”.

6. En resumen pues, la modalidad de jubilación aquí cuestionada solo está clara-mente prevista y perfeccionada en el ordenamiento de la Seguridad Social (art.166.2 LGSS), desarrollada reglamentariamente en la actualidad en el RD 1131/2002,de 31 de octubre, para los trabajadores por cuenta ajena (art. 12.7 ET), pero ne-cesita un desarrollo propio y específico (también reglamentario: 166.4 LGSS), en-tre otros que ya hemos apuntado en el nº 2 del presente fundamento de dere-cho, respecto a quienes, como el personal estatutario de los Servicios de Salud,tienen un régimen jurídico muy distinto en relación con la prestación de servicios.ElEstatuto Marco, aunque contempla esa posibilidad, la condiciona a que, quienestengan competencia para hacerlo -las CCAA-, así lo determinen en su ordena-miento específico “como consecuencia de un plan de recursos humanos” (art. 26.4 Ley 55/2003). De forma similar, el Estatuto del Empleado Público (DisposiciónAdicional Sexta de la Ley 7/2007), con relación a los funcionarios, admite tam-bién la misma posibilidad pero igualmente sometida o condicionada a que el Go-bierno presente “en el Congreso de los Diputados un estudio sobre los distintosregímenes de acceso a la jubilación de los funcionarios que contenga, entre otrosaspectos, recomendaciones para asegurar la no discriminación entre colectivoscon características similares y la conveniencia de ampliar la posibilidad de acce-der a la jubilación anticipada de determinados colectivos”.Y, en fin, la necesidadde ese posterior desarrollo normativo aparece confirmada y ratificada con masclaridad aún en la más reciente Ley 40/2007 , de medidas en materia de seguri-dad social, no aplicable por razones cronológicas al caso de autos, cuya disposi-ción adicional séptima conmina al Gobierno para que, en el plazo de un año (des-de luego ya transcurrido con creces porque la Ley, según su Disposición FinalSexta, entró en vigor el 1 de enero de 2008), presente al Parlamento un estudiosobre la materia, es decir, sobre la normativa reguladora de la jubilación antici-pada y parcial de los empleados públicos, en el que se contemple la realidad es-pecífica del personal estatutario.

7. Para finalizar, conviene precisar que la única y confusa alusión que el recurren-te hace a la igualdad del art. 14 de la Constitución se concreta en afirmar, en rela-ción con las contradictorias respuestas de las sentencias comparadas, que “...se ve-ría seriamente lesionada [la igualdad]... dependiendo del territorio en que se prestelos servicios al sistema de salud”, por lo que, desde esa perspectiva, la solución uni-ficada que la presente resolución comporta satisface por completo el derecho fun-damental invocado.

CUARTO.- Las anteriores reflexiones ponen de manifiesto que la doctrina correc-ta es la aplicada en la sentencia recurrida, por lo que, de conformidad tambiéncon el dictamen emitido en idéntico sentido por el Ministerio Fiscal, procede ladesestimación del recurso interpuesto por el actor y la consecuente confirma-ción del fallo desestimatorio de la demanda que contiene la resolución impug-nada. Sin costas.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuestopor D. Pedro Antonio , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribu-nal Superior de Justicia de Andalucía/Granada, de fecha 23 de julio de 2008 y, enconsecuencia, confirmamos el fallo desestimatorio de la demanda que tal resolu-ción contiene. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certi-ficación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lopronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO Don Fernan-do Salinas Molina A LA SENTENCIA DE SALA GENERAL DE FECHA 22-JULIO-2009 (RECURSO 3044/2008), AL QUE SE ADHIEREN, FORMULÁNDOLO CON-JUNTAMENTE, LOS/AS EXCMOS/AS SRS/SRAS MAGISTRADOS/AS Don JordiAgusti Julia, Doña Maria Luisa Segoviano Astaburuaga y Doña Rosa Maria Viro-les Piñol.

(...) ■

Reseña de JurisprudenciaDe lo social

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Declarada injustificada la reducción de jornada de unaprofesora de religión, por nohaber seguido la Administraciónempleadora el procedimientoestablecido en el ET

TSJAR Sala de lo Social, S 16 Jun. 2009 Ponente: Medina Alapont, Rafael María LA LEY 112307/2009

EDUCACIÓN.—Profesores de religión.—Aplicación del Estatuto de losTrabajadores, al no tratarse de una relación especial, con regulación es-pecífica.—FACULTAD DE DIRECCIÓN.—Ius Variandi.—Modificación dela jornada laboral.—Obligación de seguir el procedimiento establecido.

La impartición de la asignatura de Religión tiene, además de las normales difi-cultades de la actividad docente, las especiales derivadas de ser de oferta obli-gatoria para los centros y voluntaria para los alumnos, lo que determina unagran variabilidad de horas lectivas precisas de un curso a otro, y de que los pro-fesores de Religión únicamente pueden impartir tal asignatura; no es menoscierto que en ninguna de las normas se autoriza a la Administración docente amodificar a su antojo, al inicio de cada curso escolar, la jornada laboral de losprofesores de Religión a su servicio. No existe, en principio, disposición algunaen la LOE que fundamente la idea de que el contrato de trabajo de los profeso-res de religión sea relación especial, con regulación específica. Es más, ni en losarts. 4 y 5 RD 696/2007 de 1 Jun. (relación laboral de los profesores de religiónprevista en la disp. adic. 3.ª de la LO 2/2006 de 3 May., Educación) (LA LEY6288/2007), se contiene norma alguna que permita deducir que a tal colecti-vo laboral no le sea de aplicación parte, o la totalidad de lo dispuesto en el vi-gente ET 1995 (LA LEY 1270/1995). Como se desprende del tenor literal de lasnormas reglamentarias, en ellas se recoge la posibilidad de modificación delcontrato de trabajo de los profesores de religión por razón de las horas que sean necesarias, en cada curso escolar. Pero en absoluto se dispone que tal mo-dificación —cuando se produzca variación de las horas precisas para impartirla asignatura, obligatoria para el centro, voluntaria para el alumnado— hayade efectuarse extramuros del procedimiento especificado en el artículo 41 ET.

Arrendamiento de serviciosentre una empresa y un Ayuntamiento que suponeuna cesión ilegal de trabajadores

TSJCV Sala de lo Social, S 09 Jun. 2009 Ponente: Blanco Pertegaz, Teresa Pilar LA LEY 131228/2009

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CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES.—Poder de dirección empresarialsobre los trabajadores de la contrata ejercido por el Ayuntamiento y nopor la contratista.—Arrendamiento de servicios que se agota en el su-ministro de mano de obra.—Despido improcedente del trabajador.

En el caso, ha existido una cesión ilegal de trabajadores, ya que el poder dedirección empresarial sobre los trabajadores de la contrata se ejerce por elAyuntamiento en cuanto al calendario, jornada laboral, salarios, formación,instrucciones sobre el trabajo a realizar y materia disciplinaria. Además, elAyuntamiento intervino directamente el Ayuntamiento en la selección de lostrabajadores que iban a prestar servicios en la contrata, limitándose el coor-dinador de la empresa contratista a ser un mero transmisor de las órdenesdadas por la Corporación sobre la forma de llevar a cabo el servicio contra-tado. Por tanto, el arrendamiento de servicios entre el Ayuntamiento y la em-presa adjudicataria es sólo un acuerdo de cesión que se agota en el suminis-tro de mano de obra, y al carecer la empresa de infraestructura propia, elrecurrente es en realidad trabajador del Ayuntamiento por ser la que cuentacon una organización e infraestructura propias, si bien se trata de un traba-jador de carácter indefinido, al no poder ser considerado fijo de plantilla. Portanto, corresponde el ejercicio de la opción entre la readmisión y la indem-nización del trabajador despedido al Ayuntamiento, por ser el único empre-sario real, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de la empresa en cuan-to a las consecuencias económicas del despido improcedente.

Cambio de doctrina respecto a la cuantificación de la pagaúnica de resultados de Correos

TSJPV Sala de lo Social, S 05 May. 2009 Ponente: Iturri Garate, Juan Carlos LA LEY 137525/2009

COMPLEMENTOS SALARIALES.—Primas e incentivos.—Valoración de lacuantía teniendo en cuenta factores como el nivel de absentismo, pro-ductividad y permanencia.—No cabe que se fijen conforme al máximoa abonar en años anteriores.

En el caso de autos, referente a la reclamación sobre los pagos por incenti-vos, en el convenio colectivo no se fija un derecho a percibir el incentivo en

concreta cuantía, que además se concibe en convenio como variable por na-turaleza, y considera la propia necesidad de tener en cuenta concretos fac-tores —nivel de absentismo, productividad, permanencia— para valorar lacuantía del incentivo, factores que se fijan en convenio y algunos de ellos con-siderados en circulares, que no es que no se pague cantidad alguna, sino quese pagan cantidades conforme a aquellos criterios reflejados en las circula-res dictadas por la dirección de RRHH, sin que sea atendible razón por la quese fija las cantidades pedidas por los trabajadores en relación al máximo aabonar por tal complemento en años anteriores, pues supone no distinguiren cuanto a productividad, índice de absentismo y datos similares entre lospropios trabajadores. De ello se ha de partir y como quiera que en el caso sehan producido pagos de aquellos incentivos, que expresamente desautorizael TS la fórmula de cálculo que utilizan los trabajadores en este procedimien-to, considerando también que no se prefijó por acuerdo cantidad concreta ysi unos valores tales como el índice de absentismo o continuidad que si sonconsiderados en la nueva Circular dictada por la empresa.

Condena económica a la empresa por su conductaomisiva respecto al acoso moralsufrido por una trabajadora

TSJGA Sala de lo Social, S 03 Jul. 2009 Ponente: Catalán Pellón AliciaLA LEY 138736/2009

ACOSO MORAL.—Conocido por la empresa que la trabajadora estabasiendo acosada de forma permanente y sin cesar, ello hubiera mereci-do una respuesta sancionadora hacia el acosador.—Responsabilidadeconómica de la empresa, por su conducta omisiva y permisiva.

En el caso, se aprecia la existencia del marco típico de una situación de acosoen el trabajo, con independencia de la mayor o menor intensidad de las discu-siones que provocaran las bajas en las que le fue diagnosticado a la trabajado-ra un trastorno ansioso depresivo. La empresa era conocedora de la situación,advirtiendo a la trabajadora sobre la existencia de un protocolo para el trata-miento de las situaciones de acoso moral. También consta que el jefe de per-sonal acordó un cambio de puesto, pero que la trabajadora no estuvo confor-me. Pese a lo anterior, desde el punto de vista sancionador, el acoso moralvertical hubiera merecido una respuesta sancionadora por parte de la empre-sa respecto del trabajador, constándole como le constaba que la trabajadora

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14 26 de noviembre de 2009

estaba siendo acosada de forma permanente y sin cesar, en el desempeño desu trabajo diario. De ahí que deba establecerse una responsabilidad económi-ca a cargo de la empresa, al no haber ejercido el procedimiento disciplinariocontra el acosador, esto es, por su conducta omisiva y en cierto modo, permi-siva con la situación, sin perjuicio de que se cifre en una cuantía mínima.

Condena a la empresa a abonar a la trabajadora, el 20% de la indemni-zación a que se condena al acosador.—Reposición de la situación al mo-mento anterior a producirse el acoso.

En el caso, debe calcularse la indemnización a percibir por la trabajadora par-tiendo de la duración del acoso, que comprende desde el inicio del primerproceso de incapacidad temporal, y de la culpabilidad que se aprecia en laconducta de su superior, cuando continuó en su conducta hostigadora y do-minante después de la segunda reincorporación. Sobre tales premisas, debecuantificarse la indemnización en 7200 euros —6000 a cargo exclusivo delacosador y un 20% de esa cantidad, como condena respecto de la conduc-ta de no sancionar a cargo de la empresa—. Por otra parte, debe declararsela nulidad radical de la conducta hostigadora, ordenando su cese inmediatoy reponiendo a la trabajadora al momento anterior a producirse el mismo, enlas condiciones en que trabajaba con anterioridad. Esto no implica que pue-da estimarse la pretensión de acordar que deje de depender jerárquicamen-te del acosador, ni tampoco la concerniente a la condena de la entidad a ejer-cer el procedimiento disciplinario contra él. Ello supondría inmiscuirse en laesfera del poder de dirección y de organización de la estructura empresarial,que sólo incumben y competen a la empresa. Por tanto, debe ordenarse lareposición de la situación al momento anterior a producirse el acoso, comopreceptúa el art. 180 TR LPL (LA LEY 1444/1995).

Indebida privación de los salariosde tramitación con base en queel trabajador despedido hubieraseguido secundando la huelga

TSJPV Sala de lo Social, S 30 Jun. 2009 Ponente: Molina Castiella, Ana Isabel LA LEY 147550/2009

SALARIOS DE TRAMITACIÓN.—Extensión.—Huelga iniciada antes deldespido del trabajador que persiste cuando se le notifica la sentenciaque lo declara improcedente.—Imposible presumir que, de haber esta-do en activo, hubiera estado de huelga todo el tiempo que le correspon-den dichos salarios.

El art. 56.1 b) ET 1995 (LA LEY 1270/1995) dispone en el supuesto de despi-do improcedente, la obligación de la empresa de satisfacer al trabajador unacantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha deldespido hasta la notificación de la sentencia. Dichos salarios, no se devengansi concurre alguna causa de suspensión del contrato de trabajo, como es la IT,pero también el ejercicio del derecho de huelga por el trabajador, en la medi-da en que exonera a empresa y trabajador de sus obligaciones recíprocas detrabajar y remunerar. En el caso, el trabajador secundó la huelga iniciada an-tes del despido, y la misma, persistía al tiempo de notificación de la sentenciade despido. Pero, de ello, no cabe inferir que necesariamente, de haber esta-do en activo, hubiera permanecido durante todo el tiempo que le correspon-den los salarios de tramitación en huelga.Y tampoco cabe equiparar su situa-ción a la derivada de IT, dado que tal situación, caracterizada por la pérdidade salud, no depende de la voluntad del trabajador, en tanto que, el secundaro no la huelga, es una decisión del trabajador. ■

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Reelegido para un nuevo manda-to de cinco años al frente de laFiscalía Superior de Galicia, una

jefatura autonómica creada en enero de2008 que refleja la descentralizaciónacometida por el fiscal general, Cándi-do Conde Pumpido, no ha esperado mu-cho tiempo Carlos Varela García para rei-niciar su actividad incesante.

Su visita oficial al Parlamento de Gali-cia para presentar la Memoria-2008 haido más allá del mero formulismo esta-blecido. Obviamente, el fiscal superiorhizo un repaso a los asuntos más des-tacados entre los 249.770 procedimien-tos incoados durante el último año ju-dicial, que suponen un incrementoporcentual del 17,73% con respecto alaño anterior. Pero Carlos Varela tambiénha aprovechado una ocasión tan seña-lada para solicitar la elaboración de unanueva ley de rango autonómico: una leyde mediación para resolver procedimien-tos del ámbito familiar.

El fiscal superior ha lanzado a los dipu-tados gallegos el reto de situar a su co-munidad autónoma en una posición devanguardia con la implantación y eldesarrollo de un sistema alternativo enla resolución de conflictos de matrimo-nios y de menores. Defensor apasiona-do de cauces nuevos y alternativos quecontribuyan a superar la saturación o in-cluso el colapso que sufre la Adminis-tración de Justicia, Carlos Varela ha pe-dido a quienes tienen en su mano esaresponsabilidad directa una decidida im-plantación de esa justicia de base quepermitiría encauzar una salida más rá-pida y eficaz al gran volumen procesalde litigación en masa y de baja intensi-dad, según sus propias palabras. Eso nospermitiría —dijo— hacer frente a la mo-

rosidad que actualmente es el principalfactor de crisis de la Justicia.

Para reforzar su petición ante los miem-bros de los tres grupos (PP, PSOE y BNG)representados en el Parlamento de Ga-licia,Carlos Varela ha destacado los bue-nos resultados que está ofreciendo unplan piloto de mediación intrajudicialque es pionero en España (solo en Ma-drid se cuenta con otro servicio pareci-do) y que se desarrolla a través del Juz-gado de Primera Instancia número 6 deSantiago de Compostela desde princi-pios de este año 2009.

Un convenio especial entre el Colegiode Abogados de Santiago, el Colegio dePsicólogos de Galicia, el Ministerio Fis-cal y la anterior Vicepresidencia de laXunta, ha permitido la puesta en mar-cha de este proyecto experimental. Susprimeros seis meses de aplicación prác-tica han arrojado unos resultados espe-ranzadores, puesto que el porcentaje deacuerdo ronda el 50% pese al recelo, lasingularidad y el desconocimiento deeste servicio de mediación.

Sin duda, el buen trabajo de la aboga-da Olga Faílde y del psicólogo Juan Da-ponte, bajo el amparo del magistradoRicardo Soto, ha resultado decisivo pa-ra que se piense en una extensión delservicio a otros juzgados de familia,amén de la propia ley reclamada por elfiscal superior.

En síntesis, la mediación intrajudicialen procedimientos de conflicto de pa-reja se articula de una forma sencilla,a partir de que el titular del Juzgado dePrimera Instancia número 6 de Santia-go considera que un caso presentadotras su detenido estudio resulta sus-

CorresponsalíasAutonómicasGalicia

LA LEY 20997/2009

La mediación concategoría de Ley

El fiscal superior de Galicia ha aprovechado la presentación desu Memoria-2008 en el Parlamentode Galicia para proponer la creaciónde una ley de mediación quecontribuya a rebajar la saturaciónjudicial. Carlos Varela plantea elevarla mediación intrajudicial a la categoría de ley.

Rafael L. TORREPeriodista

Gal

icia

www.diariolaley.es

26 de noviembre de 2009 15

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

ceptible de solucionarse en dicho mar-co. Tras la aceptación voluntaria porparte de la pareja en conflicto y susrespectivos abogados, la mediación sepone en marcha con un proceso de diá-logo franco y abierto con los dos afec-tados por parte del equipo responsa-ble del servicio mediador. La premisainicial es que nada de lo que se diga enesas charlas puede ser utilizado en eljuicio, caso de celebrarse. La mediaciónes gratuita y, además, no paraliza la tra-mitación del proceso.

La superación de una incomunicaciónprolongada en el tiempo, así como elvencimiento de un enroque que no lle-va a ninguna parte o la flexibilización dealgunas posturas excesivamente rígidascuando no caprichosas o inamovibles,son las claves del éxito de esta media-ción intrajudicial.

La maduración del conflicto en sí mis-mo por medio de un proceso natural dediálogo y reflexión, con el pragmatismo

como punta de lanza para alcanzar eseacuerdo deseado, resulta imprescindible.

El hecho de que nadie intervenga en lanegociación directa entre la pareja enconflicto y el equipo mediador no sig-nifica en modo alguno que los demásagentes se queden al margen. Todo locontrario. Desde el propio servicio se in-siste mucho en que después de cada reu-nión las cuestiones tratadas se discutanluego con los respectivos abogados, susfamilias o sus nuevas parejas, con el finde alcanzar unos acuerdos sólidos. Elconvencimiento pleno y la voluntad decumplir lo acordado se consideran fun-damentales en estas mediaciones.

El porcentaje de acuerdo logrado en es-tos nueve meses de funcionamiento ex-perimental es muy satisfactorio. Casidos de cada tres parejas que han acep-tado la mediación llegan luego a unacuerdo definitivo, después de variascharlas con el equipo responsable. Y elbuen trabajo de esta mediación intraju-

dicial se cierra con una intervención for-mal de los abogados respectivos a mo-do de supervisión técnica, e incluso tam-bién del fiscal del caso si hay hijosmenores, antes de la ratificación finalante el juez de los propios interesados.Un procedimiento totalmente garantis-ta, en suma, que no deja cabos sueltos.

El magistrado Soto Solo es abiertamen-te partidario de acuerdos razonables, de-jando a un lado las posturas extremasde algunos cónyuges que se mueven en-tre las condiciones draconianas y las exi-gencias absurdas. Siempre les digo quenadie mejor que ellos conocen la raíz yel alcance de sus problemas y de susdesencuentros.Yo solo tengo una visiónjurídica de su asunto a la hora de redac-tar una sentencia.

Lejos de presentarse como una pana-cea, esta mediación intrajudicial que nodispone de ninguna varita mágica tam-bién acepta de buen grado los términosmedios; es decir, un acuerdo solo en par-

te cuando el caso es complejo y englo-ba asuntos dispares en litigio. En estatesitura, se cierran los acuerdos consen-suados ante el servicio de mediación enla vía intrajudicial y se deja el resto decuestiones a la decisión del juez en lavía ordinaria.

Los portavoces de los tres grupos repre-sentados en el Parlamento de Galicia nodiscreparon mucho de las tesis expues-tas por el fiscal superior; pero tampocoasumieron con rotundidad ningún com-promiso expreso ante la demanda deesa ley de mediación que hizo Carlos Va-rela. La acogida de la propuesta no hasido mala, aunque populares y socialis-tas aprovecharon la ocasión para reali-zarse toda clase de acusaciones y repro-ches en materia judicial. De modo quetoca esperar y ver si esta petición de ar-ticular un cauce ágil y eficaz a esa liti-gación en masa de baja intensidad queafecta a conflictos familiares, vecinales,profesionales o escolares, cae o no ensaco roto.

LA LEY 20998/2009

Medalla penitenciaria al Colegio de Abogados de Pontevedra

Una plausible iniciativa del Colegio de Abogados de Pontevedra, quesuma ya cinco años de labor continuada, ha sido reconocida con la me-dalla de plata al Mérito Social Penitenciario. Esta distinción tan meri-toria ha enmarcado el trabajo gratuito de los abogados implicados ensu Servicio de Orientación y Asistencia Jurídica a los internos en la pri-sión de A Lama, que todos los jueves despacha las actuaciones reque-ridas en materia penitenciaria que no están incluidas en el turno de ofi-cio. Esta comisión jurídica lleva el nombre de Julio Barcia, en homenajea un joven y combativo letrado muy querido en Pontevedra, muerto pre-maturamente. La propuesta del premio fue realizada por la direccióndel penal y Marica Adrio Taracido, presidenta de esta comisión, recibióla medalla en un acto presidido por el ministro Alfredo Pérez Rubalca-ba y la directora general, Mercedes Gallizo.

LA LEY 21000/2009

El plan de mejora de la Xunta

La inversión más importante en materia de justicia en la historia deesta Comunidad Autónoma. El conselleiro de la Presidencia, AlfonsoRueda, ha valorado de esta forma el Plan de Infraestructuras Judicia-les de Galicia para los próximos seis años, hasta 2015, por un impor-te total de 97 millones de euros. Aunque está estructurado en dos fa-ses, la inversión más ambiciosa se contempla hasta el año 2013, yademás de diversas mejoras en edificios ya existentes contempla tam-bién la construcción de nuevas sedes judiciales en A Coruña, Oren-se, Pontevedra y Vigo. A cambio de este esfuerzo inversor, la Xuntaha pedido otra actuación semejante al Ministerio de Justicia para in-crementar la plantilla actual de jueces y magistrados, a un ritmo de8-10 plazas por año, con el fin de situar a Galicia cerca de la mediaeuropea de 14 jueces por cada 100.000 habitantes, frente a los 11que tiene actualmente. ■

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16 26 de noviembre de 2009

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rincónDELECTURA

LA LEY 335/2009

Las modificaciones sustanciales del contrato de trabajo

Autor: Antonio Lorente Rivas

Colección: Claves LA LEY

Editorial: La Ley, 2009

El libro que se presenta constituye un titánico esfuerzo por comprender y abordar una institución central y basilar delcontrato de trabajo como es la modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Institución laboral que constitu-ye uno de los elementos centrales del Derecho flexible del trabajo en lo que se denomina la flexibilidad laboral inter-

na o de gestión laboral en la empresa. El libro se abre con un excelente y sugerente prólogo del Pfr. Monereo Pérez, director dela Tesis Doctoral que da origen a la obra.

(socio-económica y político-jurídica) como también sus complejas interconexiones sistemáticas con otras instituciones iuslaborales y del ordenamiento proce-sal. Es una obra muy abierta al estudio de la institución desde la perspectiva de la empresa —y sus exigencias— en el contexto de la economía globalizada, y ellodebidamente mesurado con la introducción de elementos reequilibradores de socialidad (civilizatorios) propios de un Estado Social, y las correlativas exigenciasde estabilidad y seguridad jurídicas.

Se trata de un exhaustivo análisis de todas las vertientes jurídicas de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, incidiendo tanto sobre su funda-mento jurídico y su caracterización técnica, como sobre su régimen jurídico legal: la conceptualización de modificación sustancial; el elemento causal y su com-pleja definición por finalidades y taxonomía; materias sobre las que puede versar la modificación; su diferente procedimentalización en función de la naturalezade la condición (o la diferente fuente base de su reconocimiento); la problemática de la modificación de las condiciones establecidas en los convenios colectivosextraestatutarios; los elementos de participación y negociación en la adopción de la medida como elementos de limitación de los poderes empresariales; y los di-ferentes efectos jurídicos derivados de la puesta en práctica de la medida empresarial. Una de las grandes virtudes del trabajo es el excelente y completo análisisdel régimen procesal aplicable a esta materia, abordando materias como la problemática de la doctrina judicial sobre el acceso a la modalidad procesal especialpara esta materia, la cuestión de los efectos jurídicos de las irregularidades procedimentales, y todo ello con afortunadas propuestas de lege ferenda como la coor-dinación del el ejercicio de las acciones judiciales derivadas de los arts. 41.3 y 50.1 a) del Estatuto de los Trabajadores.

La obra es muy útil para los diferentes operadores jurídico-laborales, pues aborda con realismo las cuestiones jurídicas que presenta la modificación sustancial delas condiciones de trabajo sin renunciar al más exquisito tratamiento técnico-jurídico de la institución en estudio. En ella el lector encontrará las soluciones másadecuadas a los complejos problemas aplicativos que la institución presenta.

Se trata de un estudio de elevado refinamiento metodológico, en el que se utiliza en cada momento las fuentes de conocimiento y los métodos más adecuadospara la aproximación al objeto de estudio, empleando profusamente el método multidisciplinar. La obra contempla una rica confrontación con el Derecho de obli-gaciones y contratos, como fértil método para aprehender la especificidad de las instituciones jurídico-contractuales. Es un trabajo donde se combina perfecta-mente el estudio de la norma con toda la jurisprudencia que se ha ido desarrollando en torno a la misma.

Además, la obra ofrece una visión crítica del actual marco normativo, manteniéndose con rica argumentación posiciones claras en clave propositiva cuando el au-tor lo estima oportuno. Así pues, el trabajo está sembrado de interesantes —algunas provocadoras— propuestas de lege ferenda.

En definitiva, estamos ante una de las futuras obras de referencia en esta materia, y no solamente para el investigador jurídico, sino también para los operadoresjurídicos que requieran de un trabajo plenamente actualizado y omnicomprensivo de una institución tan relevante de nuestro ordenamiento jurídico laboral. ■

José Antonio Fernández Avilés.Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

Universidad de Granada.

El trabajo incide con plenitud en la institución jurídico-contractual en sí como facultad unilateral novatoria del empleador, pero tratando su contextualización