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“Año de la consolidación del Mar de Grau”

Informe Legal N° 408-2016-GRT Análisis sobre el Recurso de Reconsideración interpuesto por Ergon Perú S.A.C., contra la

Resolución Nº 071-2016-OS/CD, que aprobó el Cargo RER Autónomo aplicable al servicio de suministro de energía en Áreas No Conectadas a Red

Para : Luis Grajeda Puelles Gerente de la División de Distribución Eléctrica

Referencia : Recurso de Reconsideración interpuesto por la empresa Ergon Perú

S.A.C., mediante documento ingresado el 04/05/2016, según Registro GRT N° 4092

Expediente : 018-2016-GRT

Fecha : 10 de junio de 2016

RESUMEN El presente informe tiene por finalidad analizar los aspectos jurídicos del recurso de reconsideración interpuesto por Ergon Perú S.A.C., contra la Resolución Nº 071-2016-OS/CD, que aprobó el Cargo RER Autónomo y los cargos unitarios de corte y reconexión aplicables al servicio de suministro de energía en Áreas No Conectadas a Red. La referida empresa solicita que (i) se remunere a Ergon por la totalidad de los recursos necesarios para realizar los Cortes y Reconexiones, incluyendo el traslado de personal y equipos cuando tales actividades no coincidan con el mantenimiento periódico; (ii) se modifiquen los rendimientos considerandos tomando en cuenta las características reales del proyecto; (iii) se actualice el costo de hora/hombre considerando el Acta Final de la Negociación Colectiva en Construcción Civil 2015 - 2016, suscrita entre CAPECO y la FTCCP; (iv) se modifique el perfil del personal necesario para la realización de los Cortes y Reconexiones considerando la categoría de Operario en lugar de Oficial; (v) se incluyan los componentes de herramienta y alimentación; y (vi) se modifique el costo de hora/máquina correspondiente a las camionetas considerando la información presentada por Ergon. Atendiendo que el análisis del recurso materia del presente informe, involucra consideraciones eminentemente técnicas, corresponde al área técnica pronunciarse sobre los mismos, analizando los argumentos expuestos por la impugnante y sustentando los criterios que permiten determinar si resultan fundados, fundados en parte, infundados o improcedentes los extremos del mismo. No obstante lo señalado, para efectos del primer extremo del petitorio, el área técnica debe analizar los argumentos de la recurrente, conforme lo establecido en los Contratos de Inversión, considerando lo siguiente:

- Las actividades de corte y reconexión son obligación del Inversionista y se remuneran de

acuerdo con el valor que regule Osinergmin. Esta precisión contractual de quien es el obligado a efectuar los cortes y reconexiones y la facultad de Osinergmin de regular el valor con que se remunerará tales actividades, nos lleva a encontrarnos ante un modelo de

Informe Nº 408-2016-GRT

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regulación híbrido que involucra la regulación por agencia bajo los criterios de discrecionalidad técnica aplicados por Osinergmin, y una regulación por contrato siguiendo las especificaciones establecidas en los Contratos de Inversión.

- Ni los Contratos de Inversión ni los Contratos de Servicio han establecido plazos o procedimientos para atender los requerimientos de corte y reconexión. Sin embargo, sí es obligación del Inversionista efectuar el corte y reconexión cuando sea requerido, por el Distribuidor.

- Si bien los Contratos de Inversión expresamente no establecen que el mantenimiento deba efectuarse mensualmente, tampoco establece que deba ser anual. Sumado a ello, el Inversionista tiene plena libertad para ejecutar sus obligaciones contractuales, esa libertad debe ejercerse sin menoscabar el cumplimiento de sus obligaciones de suministro eléctrico, como lo son atender las peticiones de mantenimiento de parte de los usuarios y realizar los mantenimientos que precisen las instalaciones, de acuerdo con su naturaleza técnica, ello conforme lo establecido expresamente en el Contrato.

- En virtud de lo establecido en el propio contrato y el duo dilligence necesario para

participar en la Subasta, el modelo de negocio y el diseño de las Instalaciones RER Autónomas deben tener en cuenta el entorno y las características socio-económicas del Usuario, la satisfacción de los intereses de los usuarios y el menor costo para la sociedad en su conjunto.

El plazo para resolver el recurso de reconsideración vence el 15 de junio del 2016.


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Informe Legal N° 408-2016-GRT Análisis sobre el Recurso de Reconsideración interpuesto por Ergon Perú S.A.C., contra la

Resolución Nº 071-2016-OS/CD, que aprobó el Cargo RER Autónomo aplicable al servicio de suministro de energía en Áreas No Conectadas a Red

1) Antecedentes y resolución materia de impugnación

1.1. Mediante el Decreto Legislativo N° 1002, Ley de Promoción de la Inversión para la

Generación de Electricidad con el uso de Energías Renovables, se establecieron los dispositivos para incentivar la inversión en generación de electricidad con Recursos Energéticos Renovables (RER).

1.2. Mediante Decreto Supremo N° 020-2013-EM se aprobó el Reglamento para la Promoción de la Inversión Eléctrica en Áreas no Conectadas a Red (en adelante “Reglamento RER”), con la finalidad de promover el aprovechamiento de los RER para mejorar la calidad de vida de la población ubicada en zonas rurales sin servicio eléctrico denominadas Áreas No Conectadas a Red.

1.3. Bajo las condiciones del Reglamento RER, se llevó a cabo la Primera Subasta para el

Suministro de Energía en Áreas no Conectadas a Red (en adelante “la Subasta”), habiendo resultado Adjudicataria la empresa Ergon Perú S.A.C., quien tiene derecho a cobrar una Remuneración Anual por instalar, operar y mantener, entre otras actividades, las Instalaciones RER Autónomas en las Áreas No Conectadas a Red.

1.4. De conformidad con el Artículo 17° del Reglamento RER y los Artículos 3° y 6° del

Decreto Supremo N° 036-2014-EM (en adelante “DS 036”), Osinergmin regulará el Cargo RER Autónomo en la misma oportunidad que los Precios en Barra; cargo tarifario a ser regulado conjuntamente con sus condiciones de aplicación y los costos de corte y reconexión a favor del Inversionista.

1.5. Mediante la Resolución Nº 071-2016-OS/CD, (en adelante “Resolución 071”) el

Consejo Directivo de Osinergmin aprobó el Cargo RER Autónomo aplicable al servicio de suministro de energía en Áreas No Conectadas a Red, la oportunidad y forma de su actualización, los cargos de corte y reconexión de las Instalaciones RER Autónomas para cada una de las Áreas no Conectadas a Red, sus condiciones de aplicación (del Cargo de RER autónomo, Corte y Reconexión, y, Retiro del Sistema Fotovoltaico) y las transferencias del cargo de gestión comercial.

1.6. En la fechas y mediante el documento indicado en la referencia 1), la empresa Ergon Perú S.A.C. (en adelante “Ergon”), interpone recurso de reconsideración en contra de la Resolución 071

1.7. Con fecha 24 de mayo de 2016, en la ciudad de Tarapoto, se llevó a cabo la audiencia pública de sustento de los recursos de reconsideración interpuestos contra la Resolución 071, habiendo participado la recurrente a través de su representante.

1.8. Con fecha 07 de junio de 2016, según Registro GRT N° 5234, mediante Carta P001-

C1-ERG-MEM-C-009-2016, la recurrente adjuntó documentación técnica de las baterías y respondió lo consultado en la audiencia pública acerca del mantenimiento que se debe efectuar a las Instalaciones RER Autónomas.


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2) Plazo para interposición y admisibilidad del recurso de reconsideración

2.1. De acuerdo a lo dispuesto por el Artículo 207.2 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG), y el artículo 74 del Decreto Ley 25844, Ley de Concesiones Eléctricas1, el plazo para interponer el recurso de reconsideración es de 15 días hábiles a partir de la publicación de la Resolución materia de impugnación.

2.2. La Resolución 071 fue publicada en el diario oficial El Peruano el 14 de abril de 2016, en consecuencia pudo haber sido impugnada hasta el 05 de mayo del presente año. El recurso impugnatorio de Ergon, se presentó el 04 de mayo, por lo tanto, fue interpuesto dentro del término de Ley.

2.3. Asimismo, el recurso resulta admisible, al haberse cumplido con los requisitos previstos en los Artículos 113° y 211° de la LPAG.

3) Petitorio y argumentos del recurso de reconsideración:

La recurrente solicita en su recurso de reconsideración lo siguiente:

a) Que se remunere a Ergon por la totalidad de los recursos necesarios para realizar los

Cortes y Reconexiones, incluyendo el traslado de personal y equipos cuando tales actividades no coincidan con el mantenimiento periódico.

b) Que se modifiquen los rendimientos considerandos tomando en cuenta las características reales del proyecto.

c) Que se actualice el costo de hora/hombre considerando el Acta Final de la Negociación Colectiva en Construcción Civil 2015 - 2016, suscrita entre la Cámara Peruana de la Construcción - CAPECO y la Federación de Trabajadores en Construcción Civil del Perú – FTCCP publicada con Resolución Ministerial Nº 169-2015-TR.

d) Que se modifique el perfil del personal necesario para la realización de los Cortes y Reconexiones considerando la categoría de Operario en lugar de Oficial.

e) Que se incluya el componente de “herramientas”. f) Que se incluya el componente de “alimentación”. g) Que se modifique el costo de hora/máquina correspondiente a las camionetas

considerando la información presentada por Ergon.

3.1. Reconocimiento de todos los recursos para realizar cortes y reconexiones

Ergon manifiesta que se encuentra bajo el modelo de regulación por contrato, pues ha suscrito un contrato con el Ministerio de Energía y Minas (MINEM) en el que se ha obligado a diseñar, instalar, operar, mantener y reponer un total de 150,000 Instalaciones RER Autónomas, cifra que después de haberse efectuado el censo, señala, asciende aproximadamente a un total de 190,000. De otro lado, refiere que contractualmente se encuentra obligado a realizar el corte y reconexión cuando sea requerido, sin embargo, sostiene que ni el Contrato de

1 Aplicable conforme a lo dispuesto por el Artículo 2, segundo párrafo, del Reglamento RER.


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Inversión2 ni el Contrato de Servicio3 hacen referencia expresa a plazos o procedimientos de atención a estos requerimientos.

Añade la recurrente que en las condiciones de aplicación establecidas en el artículo 5° de la Resolución 071, se asume que el Inversionista no requiere destinar recursos por el traslado de personal técnico exclusivamente para la realización del corte y reconexión del servicio. Este criterio es el mismo que se aplica a la fijación de la Tarifa Rural de los Sistemas Fotovoltaicos 2014-2018 (BT8), cuyos costos de mano de obra, transporte, equipos y rendimientos han sido tomados como referencia para la presente fijación. Incide Ergon en que Osinergmin pretendería fijar una tarifa en base a principios económicos de regulación por agencia, cuando corresponde aplicar los de la regulación por contrato, donde se deben respetar y aplicar las condiciones técnicas y regulatorias plasmadas en las cláusulas de los Contratos de Inversión. En ese sentido, considera no válido que el Regulador pretenda modelar un plan de mantenimiento de instalaciones tal como es realizado en la Tarifa BT8 y aplicarlo a la regulación de corte y reconexión, ya que el plan de Ergon obedece a criterios de eficiencia previstos en los contratos, donde se señala que es potestad del Inversionista efectuar el mantenimiento, de acuerdo a las características técnicas de diseño y equipamiento y la realidad demográfica.

En este mismo punto, Ergon sostiene que Osinergmin debe considerar la realidad geográfica y demográfica de las zonas en las que se desarrolla su proyecto, ya que estas zonas no fueron seleccionadas por Ergon, sino determinadas por el MINEM a través del Data Room de la Subasta.

Resalta la recurrente que existe una diferencia sustancial entre el criterio empleado en la fijación de la BT8 y la regulación del corte y reconexión, diferencia que radica en el esquema remunerativo y el régimen económico de cada uno de ellos, pues Ergon se rige por los Contratos de Inversión, mientras los sistemas BT8 por la Ley General de Electrificación Rural y su Reglamento. Además, menciona que la tarifa BT8 reconoce a los titulares de los proyectos los costos para la realización de mantenimientos preventivos a través de visitas técnicas bimestrales y dos veces cada tres meses para el caso de la selva, así como también se reconocen costos de explotación comercial de modo que se efectúen visitas mensuales a cada suministro. Así, agrega, en la tarifa BT8 las actividades de corte y reconexión se realizan considerando que estas se efectúan como parte de las visitas técnicas y comerciales previstas, dado que las mismas tienen periodicidad mensual, por tanto, infiere que dado este reconocimiento tarifario, se hace obligatorio que las empresas realicen visitas técnicas mensuales a sus suministros, siendo fundamental la premisa de que el corte y reconexión se realiza en dichas visitas.

Ergon argumenta que ha diseñado las Instalaciones RER Autónomas de modo que permitan la prestación del servicio cumpliendo con los requisitos establecidos en los Contratos de Inversión, minimizando el costo del mantenimiento, lo que le permitió presentar en la subasta una propuesta económica altamente competitiva. En ese sentido, afirma, cualquier nueva exigencia o actividad que no se encuentre contemplada en dichos contratos, no puede entenderse remunerada con los ingresos previstos en los mismos, tal es así que en las actividades de corte y reconexión dichos contratos son claros al establecer que serán remuneradas con los cargos que apruebe

2 Contratos de Inversión para el Suministro de Electricidad con Recursos Energéticos Renovables en Áreas No

Conectadas a Red, suscrito entre el Ministerio de Energía y Minas y el Inversionista adjudicatario Ergon Perú S.A.C. Son 3, uno para cada zona: Sur, norte y centro. 3 Contratos de Servicio para el Suministro de Electricidad con Recursos Energéticos Renovables en Áreas No

Conectadas a Red, suscrito entre Ergon Perú S.A.C. y las empresas de distribución bajo el ámbito de FONAFE y Adinelsa. Es un contrato por cada empresa bajo el ámbito de FONAFE.


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Osinergmin, por lo que tales actividades no forman parte de las obligaciones del Inversionista que son cubiertas con la Remuneración Anual.

En cuanto a la aplicación de sinergias, la recurrente refiere que los Contratos de Inversión imponen una obligación de resultados y no de medios, por lo que la empresa no tiene obligación de hacer visitas técnicas mensuales a todas las Instalaciones RER Autónomas, sino que estos contratos permiten al Inversionista estructurar su programa de mantenimiento de acuerdo a su libre criterio, con la única exigencia de que el servicio sea finalmente prestado a los usuarios, cumpliendo los requerimientos técnicos y de desempeño pactados y con la existencia de un mecanismo que mide el desempeño y penaliza la remuneración del Inversionista por fallas o deficiencias. Todo esto, argumenta, ha sido clave para determinar su oferta económica, donde no se han previsto costos por visitas mensuales a todos los suministros. Por lo indicado, Ergon considera que las sinergias que pudieran existir entre la actividad de corte y reconexión y las de mantenimiento, deberán tener en cuenta la programación real de visitas técnicas anuales, sin poder considerarse visitas mensuales, a diferencia de las empresas estatales que sí realizan visitas mensuales para el cumplimiento de las actividades comerciales y que son reconocidas en el Cargo RER Autónomo.

En esta misma línea, la recurrente indica que en aplicación del principio de verdad material, Osinergmin debe considerar que Ergon no está obligado a realizar visitas técnicas mensuales, por lo que el personal de Ergon podría realizar los cortes y reconexiones solicitados si es que coincide con su mantenimiento anual. Agrega que si bien las actividades de corte pueden tener mayor flexibilidad en cuanto a los plazos para su realización, de realizarse los cortes en las actividades de mantenimiento anual se daría incentivos perversos respecto a la conducta de pago de los usuarios; mientras que las reconexiones deben ser atendidas en los menores plazos posibles pues se estaría vulnerando los derechos de los usuarios a quienes se les privaría de un servicio público. También indica que de no considerarse todos los costos de corte y reconexión, no se podrá atender oportunamente estos requerimientos, pues como se ha acreditado en los manuales técnicos de las Instalaciones RER Autónomas, las visitas técnicas serán realizadas cada doce meses.

Por otro lado, Ergon manifiesta que Osinergmin ha considerado que es posible realizar hasta 48 cortes en un día y hasta 19.2 reconexiones, sin embargo, este modelo resulta imposible, dado que en el proyecto solo el 1% de localidades cuenta con 50 o más viviendas, mientras que casi la totalidad tiene menos de 20 viviendas. Añade que, conforme se puede verificar en el Anexo de su recurso de reconsideración, el 95.7% de usuarios se encuentra en localidades con menos de 20 usuarios y al menos el 77% se ubica en localidades donde existen menos de 5 usuarios. Por ello, sostiene que resulta imposible cumplir con el rendimiento considerado por Osinergmin, solicitando que se utilicen rendimientos más adecuados con la realidad, teniendo en cuenta la dispersión de los usuarios.

3.2. Actualización del costo de hora-hombre

Considerando que el Acta Final de la Negociación Colectiva en Construcción Civil 2015-2016, suscrita entre la Cámara Peruana de la Construcción (CAPECO) y la Federación de Trabajadores de Construcción Civil del Perú (FTCCP), tiene efectos generales para todos los trabajadores del ámbito de construcción a nivel nacional, y que en dicho acuerdo se ha procedido a actualizar los costos de mano de hora, solicita que se consideren para las actividades de corte y reconexión los costos actualizados de hora-hombre.


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3.3. Perfil del operario

Ergon indica que se debe tener en cuenta que las actividades de corte y reconexión serán realizadas por un solo trabajador, por lo que es necesario que este se encuentre en la categoría de Operario y tenga especialidad de electricidad, dado que un Oficial solo es un ayudante que realiza tareas de apoyo y no podría realizar los cortes y reconexiones. Añade que estas actividades deben realizarse por personal capacitado para que no se ponga en riesgo el buen estado y óptimas condiciones técnicas de las Instalaciones RER Autónomas.

3.4. Componente herramientas

La recurrente señala que la realización de las actividades de corte y reconexión requieren el uso de herramientas por parte de los Operarios responsables, cuyo costo debe ser asumido por Ergon y reconocido por Osinergmin, toda vez que dichas actividades no pueden hacerse de forma manual, siendo necesario usar herramientas como pinza amperimétrica, llave torx, llaves exagonales, juego de desarmadores, brújula, barreta, machete, pico y pala

3.5. Componente alimentación

Ergon argumenta que se debe considerar las distancias y tiempo que separan los centros de operaciones y las ubicaciones de los usuarios beneficiarios, y que los trabajadores deberán realizar largos viajes durante toda la jornada, por lo que resulta necesario, además del reconocimiento de los costos de traslado, los costos por la alimentación o refrigerio. Añade que la alimentación constituye una obligación del empleador en todo tipo de actividades en que los trabajadores salen de comisión de servicios, por lo que este costo debería reconocerse.

3.6. Componente camioneta

Ergon indica que cuenta con cotizaciones sobre vehículos para el traslado de su personal de mantenimiento, cuyos costos se encuentran por encima de los considerados por Osinergmin. En aplicación del principio de eficacia y efectividad previsto en el Artículo 14° del Reglamento General de Osinergmin aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM, solicita que se consideren los costos presentados pues constituyen mejores ofertas que se ha encontrado en el mercado para dicho bien. Añade que la búsqueda de eficiencia no sólo debe procurar menores costos, sino que debe buscar también el sostenimiento de las empresas que desarrollan las inversiones y prestan los servicios, a fin de no atentar contra la calidad de los mismos ni poner en riesgo el desarrollo del mercado, y que debe buscarse que las regulaciones no sean sólo eficientes, sino también sostenibles, conforme a lo previsto en los Artículos 8°y 42° de la Ley de Concesiones Eléctricas.

Añade que en el supuesto de que se decida no tomar la información proporcionada por Ergon se solicita permitir el acceso al detalle del sustento del monto que finalmente se considere, demostrándose que el mismo es consistente con los costos reales del mercado; esto último en cumplimiento de los principios de eficiencia, verdad material y motivación que rigen la actuación de Osinergmin.

4) Análisis legal de temas vinculados a aspectos jurídicos Los petitorios presentados por la recurrente constituyen temas de naturaleza técnica-económica, en consecuencia, corresponde al área técnica (División de Distribución Eléctrica de la Gerencia de Regulación de Tarifas), analizar los argumentos de la


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recurrente, que han sido resumidos en el numeral 3) del presente informe, sustentando los criterios que permiten determinar si los extremos de su petitorio resultan fundados, fundados en parte, infundados o improcedentes. No obstante ello, para efectos de analizar el primero y último de los petitorios, el área técnica debe considerar lo siguiente:

4.1. Reconocimiento de todos los recursos para realizar cortes y reconexiones

La recurrente inicia la argumentación de su petitorio indicando que, si bien contractualmente se encuentra obligada a realizar la actividad de corte y reconexión, ningún contrato establece plazos o procedimientos para su atención. Al respecto, cabe indicar que si bien los Contratos de Inversión han establecido que el Inversionista es el responsable de efectuar el corte y la reconexión no existe cláusula expresa que desarrolle el procedimiento de corte y reconexión. En efecto, en las cláusula 4.14 y 9.75 de los Contratos de Inversión se ha establecido únicamente que es obligación del Inversionista realizar el corte y reconexión de las Instalaciones RER Autónomas cuando ello sea requerido por el Distribuidor, todo ello en concordancia con la cláusula 4 de los Contratos de Servicio. De acuerdo con los Contratos de Inversión, las actividades de corte y reconexión, que son de obligación de Ergon, se remuneran de acuerdo al valor que regule Osinergmin, teniendo Ergon derecho a percibir solamente el valor unitario de los cargos que fije Osinergmin, ello en concordancia con lo establecido en las cláusulas 9.7, 14.66 y el numeral 237 de las Definiciones (Anexo 7) de los Contratos de Inversión. A partir de allí, se colige que las actividades de corte y reconexión no son cubiertas por la Remuneración Anual adjudicada en la Subasta, sino con un valor regulado, y son de obligatoria realización para Ergon cuando lo comuniquen los Distribuidores.

De lo expuesto, podemos afirmar que no es cierta la afirmación de que el corte y la reconexión están sujetos a una regulación por contrato, pues la precisión contractual de quien es el obligado a efectuar los cortes y reconexiones y la facultad de Osinergmin de regular el valor que se remunerarán, nos lleva a encontrarnos ante una regulación que por su propia naturaleza resulta híbrida, al incorporar la regulación por agencia y una realidad plasmada en los Contratos de Inversión, aun cuando la propia actividad de corte y reconexión no se encuentra expresamente regulada en los contratos sino derivada al accionar de Osinergmin. Así, las actividades de corte y reconexión no están condicionadas únicamente a una regulación por contrato, sino también por agencia, puesto que Osinergmin debe regular los costos de dichas actividades así como sus condiciones de aplicación8, observando los dispositivos

4 Contratos de Inversión:

4.1. El Inversionista diseñará, construirá-instalará, operará, mantendrá, realizará el corte y reconexión cuando sea requerido, repondrá las Instalaciones Autónomas RER, o los Equipos que resulten necesarios, a fin de que presten el servicio de suministro de electricidad a todos los Usuarios de su respectiva Área No Conectada a Red (la Cantidad Mínima Requerida y a las Instalaciones RER Autónomas Adicionales, de ser el caso) adjudicada y transferirá dichas Instalaciones al Distribuidor designado, al final del Plazo de Vigencia.


9.7 El Inversionista realizará el corte o reconexión de las Instalaciones RER Autónomas, siendo reconocido con el valor regulado por OSINERGMIN para este caso.


14.6 El Inversionista tiene derecho a la correspondiente remuneración por corte y reconexión de las Instalaciones RER Autónomas. Este cargo será fijado por OSINERGMIN.


23. Costo Unitario de corte y reconexión: Costo regulado por Osinergmin que corresponde a la remuneración por el corte y reconexión de las Instalaciones RER Autónomas.

8 Los cargos de corte y reconexión del suministro eléctrico prestado por Ergon han sido establecidos conforme lo

establecen los Contratos de Inversión y en cumplimiento de lo establecido en el Artículo 17.5 del Reglamento RER, según el cual, Osinergmin aprobará las condiciones de aplicación aplicables a la Tarifa RER Autónoma que pagarán los


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establecidos en los Contratos de Inversión y en el Artículo 17.5 del Reglamento RER, y con el ejercicio de su discrecionalidad regulatoria, sustentada debidamente. Considerando que la regulación de los cortes y reconexiones ha sido asignada contractualmente a Osinergmin, corresponde que este organismo emplee su discrecionalidad técnica debidamente sustentada para establecer los valores que se reconocerán por esas actividades. En este punto, es importante resaltar que resulta cierta la afirmación de la recurrente en el sentido de que ni el Reglamento RER, ni los Contratos de Inversión, ni los Contratos de Servicio han establecido plazos o procedimientos para atender los requerimientos de corte y reconexión. No obstante, esto no quiere decir que no se deban efectuar dichas actividades, pues como hemos indicado, el Inversionista está obligado a efectuar el corte y reconexión cuando le sea requerido. Dado que existe un vacío respecto a los plazos de atención para los requerimientos de corte y reconexión, el principio de legalidad debe ser complementado por el criterio de discrecionalidad técnica a fin de no dejar de atender lo dispuesto en los Contratos de Inversión, conforme está establecido en el Título Preliminar, Artículo VIII, de la LPAG, donde se señala que ante la deficiencia de fuentes de Derecho, la Administración no podrá dejar de resolver las cuestiones que se les proponga, debiendo acudir a los principios del procedimiento administrativo previstos en la LPAG, o, en su defecto, a otras fuentes supletorias del derecho administrativo, y sólo subsidiariamente a estas, a las normas de otros ordenamientos que sean compatibles con su naturaleza y finalidad. En ese sentido, corresponde recurrir a los principios con los que se regulan las tarifas eléctricas, consignados en los Artículos 8° y 42° del Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas (LCE), aplicables a la presente regulación de conformidad con lo establecido en el Artículo 2° del Reglamento RER, según el cual los aspectos no previstos en dicho Reglamento se sujetan a lo dispuesto por la LCE. En ese sentido, de conformidad con los referidos Artículos 8° y 42° de la LCE, la regulación de tarifas eléctricas se fundamenta en criterios de eficiencia que son trasladados a los usuarios finales del servicio público de electricidad. Así, Osinergmin establece los cargos unitarios de corte y reconexión sobre la base de dicho criterio. Adicionalmente a lo expresado en los párrafos anteriores, también recurrimos a la doctrina jurídica y encontramos que el Tribunal Constitucional ha manifestado lo siguiente:

“La actividad estatal se rige por el principio de legalidad, el cual admite la existencia de los actos reglados y los actos no reglados o discrecionales. Respecto a los actos no reglados o discrecionales, los entes administrativos gozan de libertad para decidir sobre un asunto concreto dado que la ley, en sentido lato, no determina lo que deben hacer o, en su defecto, cómo deben hacerlo.

Usuarios de las Instalaciones RER Autónomas. En el Artículo 5° de la Resolución 071 se ha indicado que el corte se realizará cuando estén pendientes de pago dos o más facturaciones debidamente notificadas, esto en razón de que con los recursos del FISE se ha constituido un fondo de contingencia de dos meses consecutivos que permita pagar el Cargo RER Autónomo a fin de mitigar los riesgos de cobranza, conforme a lo establece el Artículo 11.4 numeral iii del “Reglamento de la Ley Nº 29852, que crea el Sistema de Seguridad Energética en Hidrocarburos y el Fondo de Inclusión Social Energético”, aprobado con Decreto Supremo Nº 021-2012-EM.


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En puridad, se trata de una herramienta jurídica destinada a que el ente administrativo pueda realizar una gestión concordante con las necesidades de cada momento” (…) La discrecionalidad tiene su justificación en el propio Estado de Derecho, puesto que atañe a los elementos de oportunidad, conveniencia, necesidad o utilidad; amén de las valoraciones técnicas que concurren en una gran parte de las actuaciones de la administración estatal (…) La discrecionalidad técnica Se define como el arbitrio para valorar o seleccionar, dentro de una pluralidad de opciones, un juicio perito o un procedimiento científico o tecnológico. (…) Es por ello que la prescripción de que los actos discrecionales de la Administración del Estado sean arbitrarios, exige que éstos sean motivados; es decir, que se basen necesariamente en razones y no se constituyan en la mera expresión de la voluntad del órgano que los dicte. Dichas razones no deben ser contrarias a la realidad y, en consecuencia, no pueden contradecir los hechos relevantes de la decisión. Más aún, entre ellas y la decisión necesariamente debe existir consistencia lógica y coherencia”

Como puede apreciarse, el Tribunal Constitucional reconoce la facultad de la Administración de resolver un asunto, en aplicación de un criterio técnico discrecional, siempre que la aplicación del mismo sea debidamente motivada; y respete los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Sobre este particular, Dromi señala que “Hay poder discrecional cuando en determinadas circunstancias de hecho, la autoridad administrativa tiene libertad de decidir y de tomar tal o cual medida. En otros términos, cuando el derecho no le ha impuesto por anticipado un comportamiento a seguir… las facultades del órgano son discrecionales cuando el orden jurídico le otorga cierta libertad para elegir…”9, como es el caso de la fijación de los cargos por cortes y reconexiones que no se encuentran establecidos expresamente en los Contratos de Inversión. Queda definir entonces, si el caso que nos avoca, constituye un tema que merece la aplicación discrecionalidad de un criterio técnico, debiéndose tener en cuenta que “… lo que se denomina ‘técnica’ -como bien conocen los técnicos en general- se rige por su misma naturaleza por unas pautas objetivas de aplicación en cada momento perfectamente contrastables”10; y que el hecho que “… la discrecionalidad que el marco jurídico otorgue al administrador no significa que este pueda actuar en contra de las reglas de la técnica [en este caso matemática y/o física], cuando aquellas sean claras y uniformes”11. En el presente caso, según nos refiere el área técnica en su informe, se trata de la determinación de un modelo de negocio eficiente que permita efectuar los cortes y reconexiones al menor costo posible, y así evitar la privación del servicio eléctrico a las

9 DROMI, Roberto; “Derecho Administrativo”. 1998. Pg. 509. 7ª edición actualizada.

10 Luis Carlos Fernández-Espinar. El control judicial de la discrecionalidad administrativa. La necesaria revisión de la

construcción dogmática del mito de la discrecionalidad y su control. Revista jurídica de Castilla y León. Nº 26. enero 2012. Página 225. 11

Agustín Gordillo. Tratado de derecho administrativo y obras selectas. Tomo I. Capítulo X. 1ª ed., ahora como 1ª ed. del Tratado de derecho administrativo y obras selectas, Buenos Aires, F.D.A., 2013. Página X-19.


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personas que menos recursos tienen. Esto implicaría que el área técnica recurra a realidades que son parecidas a aquella en que operará Ergon y utilice información correspondiente a otros sistemas fotovoltaicos que podría ser aplicable a las Instalaciones RER Autónomas, sin alterar o contravenir las cláusulas previstas en los Contratos de Inversión, las cuales no establecen procedimientos de corte y reconexión ni periodicidad de la actividad de mantenimiento. Para el ejercicio de su discrecionalidad, el Regulador debe actuar en observancia del principio de análisis de decisiones funcionales previsto en el Artículo 13° del Reglamento General de Osinergmin, aprobado mediante Decreto Supremo N° 054-2001-PCM, según el cual, en el análisis de sus decisiones, Osinergmin considerará los efectos de la fijación de tarifas, en las condiciones contractuales y todo otro aspecto vinculado con el desarrollo de los mercados y la satisfacción de los intereses de los usuarios, debiendo evaluarse el impacto de cada uno de estos aspectos. Adicionalmente, el área técnica deberá aplicar el principio de eficiencia y efectividad, previsto en el Artículo 14° del mismo cuerpo normativo, según el cual la actuación de Osinergmin debe guiarse por la búsqueda de eficiencia en la asignación de recursos y el logro de los objetivos al menor costo para la sociedad en su conjunto. A lo indicado en los párrafos precedentes, se debe mencionar que, a pesar de haber requerido información a Ergon sobre sus actividades de corte y reconexión, a la fecha solo se cuenta con la información técnica consignada en el Anexo del recurso de reconsideración materia de análisis, por lo que, como se ha mencionado anteriormente, ante esta ausencia de información real de la empresa, también se justifica que Osinergmin establezca un modelo del cumplimiento de las obligaciones de corte y reconexión. Ahora bien, debido a que uno de los principales argumentos de la recurrente es que realizará visitas de mantenimiento anual a sus instalaciones, y que sobre esta base no existiría una sinergia entre las actividades de mantenimiento y las de corte y reconexión, procederemos a analizar los aspectos contractuales vinculados con las actividades de mantenimiento de las Instalaciones RER Autónomas. La recurrente afirma que tiene libertad para realizar un plan de mantenimiento de acuerdo con la dispersión de sus usuarios, las características de sus instalaciones y las condiciones geográficas de las zonas; en este contexto, alega que ha previsto realizar mantenimientos anuales a las Instalaciones RER Autónomas y que no resulta válido que Osinergmin pretenda modelar un plan de mantenimiento ni que se pretenda incorporar nuevas exigencias a las no previstas en los Contratos de Inversión. Sobre este particular, advertimos que lo indicado por Ergon no es completamente cierto, puesto que si bien la cláusula 2.212 de los Contratos de Inversión otorga plena libertad al inversionista para organizar y ejecutar sus obligaciones contractuales, en la forma en que mejor estime conveniente, esa misma cláusula señala que dicha libertad se debe ejercer sin perjuicio de cumplir con dichos contratos, es decir, de prestar el servicio de suministro eléctrico con continuidad, así como realizar el mantenimiento de las instalaciones, máxime cuando la cláusula 413 de los Contratos de Servicio es

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Contratos de Inversión: 2.2 El Inversionista tendrá plena libertad para determinar el modelo de financiamiento, organización y ejecución de

sus obligaciones derivadas del Contrato, en la forma que mejor estime conveniente a sus intereses, sin perjuicio de cumplir con los requisitos expresamente establecidos en el presente Contrato, las Bases y las Leyes Aplicables.

13 Contratos de Servicio:

4.1.1 El Inversionista se responsabiliza de mantener operativas las instalaciones RER autónomas y atender los reportes de falla del sistema realizados por los usuarios y canalizados a través del Distribuidor, así como efectuar cuantas acciones sean necesarias para cumplir las obligaciones descritas en este contrato, en el Contrato de Inversión, en las bases del concurso y anexos.


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clara al indicar que el Inversionista es el responsable de mantener operativas las Instalaciones RER Autónomas y de atender los requerimientos de los Distribuidores necesarios para el cumplimiento de sus obligaciones. En ese sentido, la libertad de estructurar el cumplimiento de las obligaciones de Ergon, no debe ser entendida como una libertad absoluta, sino restringida con la finalidad de asegurar el suministro de electricidad manteniendo operativas las instalaciones.

En efecto, además de lo indicado en el párrafo anterior, tampoco es cierto que el Inversionista tenga plena libertad para diseñar un programa de mantenimientos a sus instalaciones, toda vez que la cláusula 9.814 de los Contratos de Inversión estipula que el Distribuidor comunicará al Inversionista las peticiones de los usuarios de mantenimiento, cláusula de la cual se desprende que el Inversionista está obligado a atender todas las solicitudes de mantenimientos cuando estas se presenten y no solamente a realizar los mantenimientos según su libre determinación o, como indica, una vez al año. Esto es concordante con la cláusula 9.415 de los Contratos de Inversión, donde se señala que el Inversionista ejecutará las acciones de mantenimiento que precisen las Instalaciones RER Autónomas y aquéllas acciones que el Distribuidor solicite en concordancia con los Contratos de Servicio. Esta última cláusula debe ser interpretada en el sentido de que el mantenimiento de las instalaciones no necesariamente se debe realizar únicamente una vez al año, sino cuando atendiendo a las características técnicas de las Instalaciones RER Autónomas se precise realizar el mantenimiento.

Por su parte, la cláusula 7.116 de los Contratos de Inversión establece que el Inversionista se obliga a diseñar los bienes y servicios requeridos para cumplir con las obligaciones fijadas en el Contrato y en las Bases de la Subasta y, que además, debe diseñar las Instalaciones RER Autónomas teniendo en cuenta el entorno y las características socio-económicas del Usuario. Esta cláusula debe interpretarse conjuntamente con lo dispuesto en el numeral 1.4.1 de las Bases de la Subasta que establece que los postores basan su decisión de participar en sus propias investigaciones, estudios, inspecciones, cálculos económicos y financieros, así como otros que sean parte de su propio duo dilligence. Así, en aplicación del principio de duo dilligence, el área técnica podría presumir que para presentar su oferta económica en la Subasta, el Inversionista conocía la realidad geográfica y socio-económica en la que operaría, pues habría tenido que realizar inspecciones, investigaciones, así como estudios, entre otros. Sobre esta premisa, la fijación de los cargos de corte y reconexión, tendrían que atender también a la realidad geográfica y socio-económica de los Usuarios. Siguiendo con lo relacionado a la realidad geográfica y socio-económica de los Usuarios, no resulta válido el argumento de Ergon respecto a que no ha seleccionado las zonas donde operará, sino que estas fueron dadas en la Subasta, ya que conforme se ha indicado en el Anexo 7-1 de las Bases de la Subasta, la información contenida en el Data Room era referencial y estaba basada en el Censo 2007 del Instituto Nacional

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Contratos de Inversión: 9.8 El Distribuidor comunicará al Inversionista las peticiones de los usuarios de instalación, mantenimiento,

desconexión y reconexión, sustitución por robo y traslado o transferencia de Instalaciones RER Autónomas por alcance de nuevas líneas o por la renuncia del Usuario. El Inversionista atenderá estas peticiones según lo estipulado en el Contrato de Servicio.


9.4 El Inversionista ejecutará las acciones de mantenimiento y reposición que precisen las Instalaciones RER Autónomas y aquéllas acciones que el Distribuidor solicite en concordancia con el Contrato de Servicio.


7.1 El Inversionista se obliga a diseñar los bienes y servicios requeridos para cumplir con las obligaciones fijadas en el Contrato y en las Bases de la Subasta. El Inversionista diseñará las Instalaciones RER Autónomas teniendo en cuenta el entorno y las características socio-económicas del Usuario.


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de Estadística e Informática del Perú. Es obligación del Inversionista usar como base esta información para realizar el censo y registro de usuarios donde se identificaría a los potenciales usuarios del suministro eléctrico con las Instalaciones RER Autónomas. En cuanto a la información disponible para la regulación, cabe señalar que la cláusula 9.317 estipula que el Inversionista debe entregar a los Distribuidores y al Administrador del Contrato, en la forma y plazos que este último en colaboración con los primeros establezca, la información sobre los mantenimientos de las Instalaciones RER Autónomas. Dicha información ha sido requerida al Administrador del Contrato (DGER – MINEM), sin embargo, a la fecha no se cuenta con la misma.

De otro lado, no resulta válido el argumento de Ergon referido a que mediante la regulación, se está estableciendo nuevas exigencias o que, a diferencia de la tarifa rural BT8 existe un reconocimiento de costos de mantenimientos que no ocurre en su caso. Primero porque la regulación del cargo de corte y reconexión no puede establecer nuevas exigencias distintas a las previstas en los Contratos de Inversión y a aquellas que, en concordancia con dichos contratos, se desprendan de los mismos; y segundo porque en el modelo de negocio de Ergon la actividad de mantenimiento también se encuentra cubierta por la Remuneración Anual, al igual como lo es el mantenimiento con la tarifa BT8. Tal es así que para efectos de la actualización de esta remuneración, conforme al Anexo 3 de los Contratos de Inversión, se asume que el 50% del monto total corresponde a la inversión (CAPEX) y el otro 50% a la operación y mantenimiento (OPEX). En ese sentido, independientemente de la existencia de sinergias que podrían darse en el servicio con paneles solares de la tarifa BT8, en el presente caso, la actividad de mantenimiento también es remunerada.

Respecto al principio de verdad material, previsto en el numeral 1.11 del Artículo IV de la LPAG, y que es alegado por la recurrente, debe tenerse en cuenta que en aspectos regulatorios este principio es aplicable en el sentido de recurrir a información disponible y constatar hechos, sin que ello enerve el hecho de que finalmente la fijación de los costos de corte y reconexión se determine con costos eficientes, que pueden o no coincidir con los costos reales de cada empresa.

Por ende, las conclusiones de este informe son: a) Dado que el criterio técnico para establecer los cargos unitarios de corte y

reconexión ha sido establecido por el área técnica, corresponde a dicha área sustentar dicho criterio, debiendo analizar el argumento relacionado con la sinergia existente entre las actividades de mantenimiento y corte y reconexión, la frecuencia del mantenimiento y la aplicabilidad de los criterios de la tarifa rural BT8 a la presente regulación, considerando los alcances legales señalados en el presente Informe, donde se indica que no existe cláusula contractual que establezca procedimientos de atención para el corte y reconexión, ni frecuencias de mantenimiento.

b) El área técnica deberá analizar los valores consignados en el informe de la Gerencia de Operaciones y Mantenimiento de Ergon, y en base a todos los argumentos técnicos, determinar si el petitorio de la recurrente, en este extremo, debe ser declarado fundado, fundado en parte o infundado.

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Contratos de Inversión: 9.3 El Inversionista entregará al Distribuidor y al Administrador del Contrato, en la forma y plazos que el

Administrador del Contrato en colaboración con el Distribuidor establezcan, la información sobre mantenimientos, cambios de diseño, desperfectos, cambios o reposición de los componentes de las Instalaciones RER Autónomas.


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4.2. Actualización del costo de hora-hombre

En cuanto al reconocimiento de los costos de hora-hombre actualizados, cabe señalar que de acuerdo a la doctrina, así como el Artículo 28° de la Constitución de 1993, concordado con el Artículo 41° y 46° del Texto único Ordenado del Decreto Ley N° 25593, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado con Decreto Supremo N° 010-2003-TR, el Convenio Colectivo de Trabajo tiene fuerza vinculante, por lo que dicho aspecto contenido en los argumentos de la recurrente no es materia de discusión en el presente informe.

Sin perjuicio de lo expuesto, para el reconocimiento de los costos de hora-hombre en la fijación de los costos de comercialización del Cargo RER Autónomo, el área técnica debe analizar si los costos de CAPECO son los que corresponden ser o no considerados, ya que en el caso de ser incluidos, estos deberían ser los costos actualizados según los datos que se encuentran disponibles a la fecha de fijación, caso contrario, carecería de fundamento lo expuesto por la recurrente.

5) Plazos y procedimiento a seguir con el recurso de reconsideración

5.1. De conformidad con el Artículo 207.2 de la LPAG, el plazo para resolver el recurso de reconsideración es de treinta (30) días hábiles contados a partir de su interposición.

5.2. Teniendo en cuenta que Ergon, interpuso su recurso el 4 de mayo del 2016, el plazo

máximo para resolverlo vence el 15 de junio.

5.3. Finalmente, lo resuelto para el mencionado recurso deberá ser aprobado mediante Resolución del Consejo Directivo de Osinergmin, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 208º de la LPAG y el Artículo 52 inciso k) del Reglamento General de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM.

6) Conclusiones

6.1. Por las razones expuestas en el numeral 2) del presente Informe, esta Asesoría opina

que el Recurso de Reconsideración interpuesto por la Empresa Ergon Perú S.A.C., contra la Resolución Osinergmin Nº 071-2016-OS/CD, cumple con los requisitos de admisibilidad, procediendo su análisis y resolución.

6.2. En cuanto al primer petitorio relacionado con reconocer la totalidad de recursos

necesarios para realizar los cortes y reconexiones, en el presente informe se concluye que el área técnica debe sustentar la fijación de los cargos de corte y reconexión considerando lo siguiente:

- Las actividades de corte y reconexión son obligación del Inversionista y se

remuneran de acuerdo con el valor que regule Osinergmin. Esta precisión contractual de quien es el obligado a efectuar los cortes y reconexiones y la facultad de Osinergmin de regular el valor con que se remunerará tales actividades, nos lleva a encontrarnos ante un modelo de regulación híbrido que involucra la regulación por agencia bajo los criterios de discrecionalidad técnica aplicados por Osinergmin, y una regulación por contrato siguiendo las especificaciones establecidas en los Contratos de Inversión.


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- Ni los Contratos de Inversión ni los Contratos de Servicio han establecido plazos o procedimientos para atender los requerimientos de corte y reconexión. Sin embargo, sí es obligación del Inversionista efectuar el corte y reconexión cuando sea requerido, por el Distribuidor.

- Si bien los Contratos de Inversión expresamente no establecen que el

mantenimiento deba efectuarse mensualmente, tampoco establece que deba ser anual. Sumado a ello, el Inversionista tiene plena libertad para ejecutar sus obligaciones contractuales, esa libertad debe ejercerse sin menoscabar el cumplimiento de sus obligaciones de suministro eléctrico, como lo son atender las peticiones de mantenimiento de parte de los usuarios y realizar los mantenimientos que precisen las instalaciones, de acuerdo con su naturaleza técnica, ello conforme lo establecido expresamente en el Contrato.

- En virtud de lo establecido en el propio contrato y el duo dilligence necesario

para participar en la Subasta, el modelo de negocio y el diseño de las Instalaciones RER Autónomas deben tener en cuenta el entorno y las características socio-económicas del Usuario, la satisfacción de los intereses de los usuarios y el menor costo para la sociedad en su conjunto.

6.3. Dado que el análisis de los petitorios del recurso de reconsideración de Ergon Perú

S.A.C., involucra consideraciones de naturaleza técnicas, corresponde al área técnica pronunciarse sobre los mismos en su informe, respecto de si resultan fundados, fundados en parte, infundados o improcedentes los extremos del mismo.

6.4. La resolución del Consejo Directivo que apruebe la acumulación de los procedimientos

y resuelva los recursos de reconsideración, materia del presente informe, deberá expedirse a más tardar el 15 de junio del 2016.

[mcastillo]

/edv

³año de la consolidación del mar de grau´ - osinerg.gob.pe legal n 0408-201… · actualice el...

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