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Análisis General del estado de Cumplimiento de la Legislación Ambiental, acorde a la definición establecida en el Capítulo 17, Artículo 17..3 (Gaps Análisis)

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Análisis General del estado de Cumplimiento de la Legislación Ambiental, acorde a la definición establecida en el Capítulo 17, Artículo 17..3 (Gaps Análisis)

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Editor: Comisión Centroamericana de Ambiente y Desarrollo (CCAD) 2010

Este documento ha sido posible gracias al apoyo del Gobierno de los estados Unidos a través de la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID). Los puntos de vista/opiniones aquí expresados no reflejan necesariamente los de USAID ni los del Gobierno de los Estados Unidos.

Page 3: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

1

SAN JOSE – COSTA RICA

ENERO 2010

Informe final de la Consultoría

““AAnnáálliissiiss ggeenneerraall ddeell eessttaaddoo ddee ccuummpplliimmiieennttoo

ddee llaa LLeeggiissllaacciióónn AAmmbbiieennttaall,, aaccoorrddee aa llaa

ddeeffiinniicciióónn eessttaabblleecciiddaa eenn eell CCaappííttuulloo 1177,,

AArrttííccuulloo 1177..33 ((GGaappss AAnnáálliissiiss))””

Consultor: MSc. Mario Peña Chacón

Page 4: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

3

INTRODUCCION

El presente documento corresponde al Informe Final de la consultoría denominada

“Análisis General del Estado de Cumplimiento de la Legislación Ambiental, acorde a la

definición establecida en el Capítulo 17, artículo 17.3 (Gaps Análisis)” realizada por el

consultor Mario Peña Chacón con el fin de apoyar a USAID/CCAD1/DR-CAFTA, dentro del

acuerdo de cooperación USAID/CCAD2, para apoyar a los países de la región en el

cumplimiento de los compromisos ambientales derivados del Tratado Comercial.

El Tratado de Libre Comercio, prescribe en el artículo 17.5 del Capítulo 17 Ambiental,

que las Partes establecen un Consejo de Asuntos Ambientales, compuesto por

representantes de las Partes de nivel ministerial o su equivalente, o quienes éstos

designen y que las Partes deberán designar una oficina en su ministerio correspondiente.

Por su parte, el artículo 50 constitucional dispone que es obligación del Estado velar

porque exista un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. De igual forma el artículo

2 del Capítulo 17 del CAFTA-DR establece que una Parte no dejará de aplicar

efectivamente su legislación ambiental, a través de un curso de acción o inacción

sostenido o recurrente, de una manera que afecte al comercio entre las Partes, después

1 CCAD es un organismo del Sistema de Integración Centroamericana (SICA) que reúne a los ministros

de ambiente de los siete países centroamericanos y que tiene la responsabilidad esencial de propiciar la integración regional en materia de política ambiental, con el fin de propulsar un desarrollo regional que asegure la sostenibilidad económica, social y ecológica. En sus quince años de existencia, la CCAD ha logrado avances sustanciales en la integración de políticas e instrumentos regionales para la conservación y protección del patrimonio natural de Centroamérica, lo que la ha llevado a convertirse en uno de los organismos más activos del SICA. www.ccad.ws

2 El texto completo del acuerdo se puede accesar en la siguiente dirección: http://www.sica.int/acuerdo_USAID-CCAD/drcafta-ambiente/

Page 5: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

4

de la fecha de entrada en vigor del Tratado. Las Partes reconocen que cada Parte

mantiene el derecho de ejercer su discrecionalidad respecto de asuntos indagatorios,

acciones ante tribunales, de regulación y de observancia de las normas, y de tomar

decisiones relativas a la asignación de recursos destinados a la fiscalización de otros

asuntos ambientales a los que se haya asignado una mayor prioridad.

Bajo esta premisa, Costa Rica estableció la necesidad de identificar claramente las

brechas y los conflictos existentes actualmente en la normativa ambiental, que impliquen

un eventual debilitamiento de las protecciones contempladas en la legislación ambiental

interna, como resultado de las acciones de promoción del comercio y la inversión, por lo

que por medio de esta consultoría se pretende identificar los aspectos que resultan

necesarios fortalecer o mejorar en cuanto a la protección otorgada por la legislación y

encontrar las soluciones jurídicas más eficientes y eficaces para cada una de las brechas

encontradas.

� Objetivo general de la consultoría

De conformidad con los términos de referencia de la contratación, el objetivo general

de esta consultoría fue:

“Contribuir a identificar con precisión y especificidad los vacíos, brechas, barreras,

inconsistencias, traslape de competencias y lagunas legales que existen en la legislación

nacional ambiental”.

� Objetivos Específicos:

Page 6: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

5

a. Consolidación de una base de datos de la legislación ambiental vigente en el país, en

las áreas prioritarias: desechos sólidos, aguas, aire, permisos ambientales, evaluaciones de

impacto ambiental, producción limpia, manejo de químicos, registro de emisiones y

trasferencia de contaminantes.

b. Diseño de matriz con identificación precisa y específica de los vacíos, brechas,

barreras, inconsistencias, traslape de competencias y lagunas legales que existan en la

legislación nacional ambiental.

c. Propuesta de acciones generales y específicas que deberá tomar el Estado para

solucionar los problemas identificados.

d. Propuesta de los mecanismos de implementación y seguimientos de las

recomendaciones.

� Productos esperados

a. Legislación ambiental costarricense en las áreas prioritarias recopilada

b. Matriz con identificación precisa y específica de los vacios, brechas, barreras,

inconsistencias, traslape de competencias y lagunas legales que existan en la legislación

nacional ambiental formulada

c. Propuesta de acciones generales y específicas que deberá tomar el Estado para

solucionar los problemas identificados formulados.

Page 7: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

6

d. Propuesta de los mecanismos de implementación y seguimientos de las

recomendaciones.

METODOLOGÍA SEGUIDA,

ACTIVIDADES REALIZADAS y ENTREGA DE PRODUCTOS.

2.1. Responsabilidades del consultor

De conformidad con los términos de referencia, el contrato suscrito y el cronograma

de actividades previamente homologado por la contraparte, el consultor se comprometió

en el plazo de seis meses contados a partir de la firma del contrato, a realizar las

siguientes actividades:

a. Ser responsable de gestionar todos los aspectos relativos a la obtención de la

información relacionada, entrevistas con actores involucrados, análisis de la legislación

ambiental nacional, resoluciones constitucionales y dictámenes vinculantes y de proveer

un producto final.

b. Elabora un Plan de Trabajo y el cronograma de actividades con identificación de

actores, bajo la supervisión de la Dirección de Cooperación Internacional y el

Departamento Legal del MINAET.

Page 8: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

7

c. Preparar todos los informes de avance, parciales y finales y presentarlos de manera

oportuna a la Dirección de Cooperación Internacional y al Departamento Legal del

MINAET.

d. Coordinar y monitorear las actividades de la consultoría, según se describe en el

Plan de trabajo y el cronograma de actividades.

e. Presentar y entregar el producto final a conformidad de la parte contratante, quien

se enfocará principalmente en los aspectos legales.

2.2. Actividades realizadas

En virtud de lo anterior, y dentro de los diez días posteriores a la firma del contrato, el

consultor sometió a validación y homologación el respectivo plan de trabajo el cual

incluyó los siguientes aspectos: justificación, introducción, metodología, plan de análisis

de resultados, cuadro de programa de visitas proyectadas y cronograma de ejecución de

la consultoría3. El día 11 de setiembre de 2009, luego de recibir el aval del Departamento

Legal del MINAET en la persona de la MSc. Ana Luisa Leiva, el exdirector de Cooperación

Internacional del MINAET Sr. Rubén Muñoz procedió a aprobar el plan propuesto por el

consultor.

De igual forma, y dentro de las fechas programadas en el cronograma previamente

homologado por la contraparte, durante los meses de agostos y setiembre se logró

realizar las entrevistas propuestas por el consultor y obtener los respectivos insumos de

parte de los expertos del Ministerio de Salud, Ministerio de Ambiente, Energía y

3 Cronograma de actividades se adjunto como anexo I del presente informe final.

Page 9: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

8

Telecomunicaciones, Secretaría Técnica Nacional Ambiental, Tribunal Ambiental

Administrativo, Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza4, así como del

consorcio REDICA/CAPNET5.

En el Ministerio de Salud (MINSA) se contó con la colaboración de los ingenieros:

Arturo Navarro Arias, Andrés Incer Arias y Ana Villalobos Villalobos, para los temas:

químicos, contaminación atmosférica, desechos sólidos y permisos ambientales, registro

de emisiones y transferencia de contaminantes.

Del Tribunal Ambiental Administrativo (TAA) se entrevistó tanto a su presidente Lic.

José Lino Cháves López, como al Ing. Jorge Bonilla Cervantes juez técnico del Tribunal,

quienes aportaron su apoyo y comentarios sobre el tema de recurso hídrico,

contaminación atmosférica, uso de químicos, desechos sólidos, permisos ambientales,

evaluación de impacto y piña y helechos.

Por su parte, en el tema de Evaluación de Impacto Ambiental se entrevistó a las

abogadas del Departamento Legal de Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA)

Maricela Rodríguez Porras y Graciela García Barrantes, y en UICN-ORMA se contó con el

apoyo e insumos de Melanie Slattery Cruz y Marta Pérez de Madrid Utrilla, directora y

asistente respectivamente del Programa EIA-Centroamérica6.

4 UICN es la red ambiental de carácter global más grande y antigua del mundo. UICN es una unión

democrática que reúne a más de 1.000 organizaciones gubernamentales y no gubernamentales, además de unos 11.000 científicos voluntarios y expertos en alrededor de 160 países. El trabajo de UICN cuenta con el apoyo de un personal compuesto por 1.000 profesionales, presentes en 60 oficinas, y cientos de socios de los sectores público, no gubernamental y privado de todo el mundo

5 CAPNET/REDICA es una red de instituciones de ingeniería que trabajan para el desarrollo de las capacidades a través del mundo que provee una única y novedosa oportunidad para mejorar el alcance, coordinación y desarrollo de las capacidades para la Gestión Integrada del Recurso Hídrico, a través de programas y proyectos globales. http://www.cap-net.org/node/69

6 El Proyecto de EIA en Centroamérica es impulsado por la Unión Internacional para la Conservación de

la Naturaleza (UICN-Mesoamérica) y la CCAD, con el apoyo de cooperantes como la Agencia de Cooperación Sueca (ASDI) y el Gobierno de Holanda, en el caso del proyecto EIA en Guatemala, y cuyo objetivo es el fortalecimiento de los sistemas de EIA en cada país y la armonización de los mismos en el ámbito centroamericano procurando ayudar a los gobiernos en la aplicación efectiva, eficiente y equitativa de sus sistemas de EIA y en la ejecución de acciones que conduzcan a su mejoramiento. http://www.eia-centroamerica.org/

Page 10: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

9

En fecha 30 de octubre de 2009 se procedió a entregar en formato electrónico el

informe de actividades correspondiente a mitad de periodo que incluyó los siguientes

acápites: metodología, limitaciones, entrevistas realizadas, productos elaborados y anexos

consistentes en borradores de matrices de legislación, así como la recopilación de

hallazgos preliminares sobre vacíos, brechas, inconsistencias, traslapes, conflictos de

competencia en: desechos sólidos, uso de químicos, piña y helechos, legislación

atmosférica, evaluación de impacto ambiental, producción limpia y las respectivas

recomendaciones y propuesta de solución.

Debido a los problemas internos que enfrentó el Departamento de Cooperación

Internacional del MINAET, fue hasta la segunda semana de diciembre de 2009, que la

directora legal del MINAET Licda. Lorena Polanco Morales junto con la actual directora del

departamento Licda. Vanessa Zamora, procedieron a aprobar el informe de medio

periodo.

Durante los meses de noviembre y diciembre de 2009 el consultor procedió a procesar

y confeccionar las distintas matrices objeto de la consultoría, enviando vía correo

electrónico tanto a la directora del Departamento Legal del MINAET Licda. Lorena Polanco

Morales, como a la asistente técnica del Departamento de Cooperación Ángela González ,

borradores de las distintas matrices, con el fin de obtener su aprobación previa respecto

al formato utilizado.

En los últimas dos semanas del mes de diciembre el consultor procedió a confeccionar

el informe final que incluyó marco normativo, análisis general de la situación del derecho

ambiental en Costa Rica, recomendaciones y conclusiones, así como a depurar las

distintas matrices productos de la consultoría, siendo que en la primera semana de enero

de 2010 se realizó la entrega material al Departamento de Cooperación Internacional del

MINAET; tanto en formato duro como digital del informe final de la consultoría junto con

las distintas matrices.

Page 11: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

10

2.3. Metodología utilizada

Para la confección de los cuatro productos esperados de la consultoría, se recurrió tanto

a:

o Fuentes primarias

- Entrevistas Mixtas: Se realizaron entrevista a actores claves de instituciones y

organizaciones públicas operadores de las Leyes y reglamentos que regulan la materia

ambiental. Estas entrevistas se elaboraron con preguntas estructuradas y preguntas abiertas y

comentarios.

o Fuentes secundarias

- Mapeo (Screening): Se trata de una herramienta de diagnóstico analítico, que permite

identificar fuentes y obtener información relevante. Usualmente es un rápido diagnóstico con

multicriterio.

- Documentación: Se utilizó el procedimiento previo o preparatorio que consiste en el

estudio de gabinete o bibliotecas de los antecedentes, regulaciones planteamientos y políticas

asociadas al tema de estudio, que anteceden la investigación. Se refleja en el informe final de

investigación en la lista bibliografía de fuentes de datos consultadas.

- Análisis de Resoluciones y Jurisprudencia: Se analizaron una serie de resoluciones de los

Tribunales de Justicia; Procuraduría General de la República, Contraloría General de la

República, Tribunal Ambiental Administrativo, Secretaría Técnico Nacional Ambiental así como

de autoridades que tuvieran alguna relevancia para el tema bajo análisis.

Page 12: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

11

Se expone a continuación un diagrama de la concatenación de la metodología

Tal y como se expuso, se recopiló, estudió y analizó, el universo legal y reglamentario

del MINAET, MINSA, MAG (SENASA y SFS) ICAA, y otras instituciones con competencias

concurrentes, con el fin de detectar posibles problemas, conflictos, vacíos, lagunas,

inconsistencias y traslapes en sus competencias.

Entre la normativa internacional ambiental estudiada y analizada se encuentran entre

otras: la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente Humano conocida

como Declaración de Estocolmo, Conferencia de Nacional Unidas sobre Medio Ambiente y

Desarrollo conocida como Declaración de Río; Convenio sobre la Diversidad Biológica;

Mapeo Normativo Entrevistas

Análisis de gabinete

Estudio normativo Estudio jurisprudencial Estudio técnico-documental

Brechas Propuestas

Page 13: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

12

Convención de RAMSAR, Convención de Naciones Unidos sobre Derechos del Mar,

Convención Interamericana para la Protección y Conservación de las Tortugas Marinas,

Protocolo de Montreal Relativo a las Sustancias Agotadoras de la Capa de Ozono,

Convenio de Viena para la Protección de la Capa de Ozono, Convenio Marco de las

Naciones Unidas sobre Cambio Climático y el Protocolo de Kioto, así como las Cops

correspondientes, Convenio de Basilea sobre el Control de los Movimientos

Transfronterizos de Desechos Peligrosos; Convenio Internacional sobre Responsabilidad

Civil Nacida por Daños Debidos a la Contaminación por Hidrocarburos, el Convenio No 169

de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales, Convenio sobre el Comercio Internacional de

Especies Amenazadas de Flora y Fauna Silvestre, Convención sobre la Pesca y

Conservación de los Recursos Vivos de Alta Mar, Convención para la Protección del

Patrimonio Cultural y Natural y Convención Inter nacional para la Regulación de la Pesca

de la Ballena.

A nivelo regional, se analizó además, el Convenio Regional sobre Cambio Climático,

Convenio para la Conservación de la Biodiversidad y Protección de Áreas Silvestres

Protegidas Prioritarias de América Central, Convenio para la Protección de la Flora y la

Fauna y Bellezas Escénicas de América Central, Acuerdo Regional sobre Movimiento

Transfronterizo de Desechos Peligrosos, Convenio Regional para el Manejo de los

Ecosistemas Naturales Forestales y Plantaciones Forestales y Convenio para la Protección

y Desarrollo del Medio Marino de la Región del Gran Caribe, entre otros.

En cuanto al componente legal, se incorporó en el análisis sin que se trate de un

enlistado de numeros clausen, las siguientes leyes: Ley Orgánica del Ambiente y la Ley

General de Salud, Ley de Biodiversidad, Ley de Conservación de Vida Silvestre, Ley

Forestal y sus reformas, Ley de Uso Racional de Energía, Ley de Aguas, Ley de Agua

Potable, Ley de Construcciones; Ley de Hidrocarburos, Ley Planificación Urbana, Código de

Minería, Ley de Creación del Servicio de Parques Nacionales, Ley de Uso, Manejo y

Conservación de Suelos, Ley de simplificación de trámites y las reformas implícitas, Código

Page 14: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

13

Municipal, también se revisarán algunos proyectos de ley que revistan de importancia

para los temas abordados mediante esta consultoría tales como proyecto de Ley del

Recurso Hídrico, proyecto de Ley de Gestión Integral de Residuos Sólidos.

Respecto a la fuente regulatoria de los Decretos Ejecutivos generales se logró analizar

aquellos más relacionados con el área de la consultaría, entre otros: el Reglamento de

Creación de Canon Ambiental por Vertidos, Reglamento sobre Agricultura Orgánica,

Principios, Criterios e Indicadores para el Manejo Forestal y la Certificación, adoptados

mediante Decreto Ejecutivo No 27388, Reglamento sobre Perforación para Aguas

Subterráneas, Reglamento a la Ley de Hidrocarburos, Reglamento para el transporte

terrestre de Productos Peligrosos, Reglamento al Código de Minería, Reglamento para la

Actividad Minera de las Municipalidades, Reglamento para la Extracción de Materiales en

Cauces de Dominio Público, Reglamento de Procedimientos de la Secretaría Técnica

Nacional Ambiental Decreto Ejecutivo No 25705, Reglamento de Procedimientos del

Tribunal Ambiental Administrativo, Reglamento a la Ley Forestal, Reglamento de

aprobación y operación de sistemas de tratamiento de aguas residuales, Reglamento para

el Manejo de Lodos Procedentes de Tanques Sépticos Decreto Ejecutivo No 21297,

Eliminación de Aguas Estancadas Decreto Ejecutivo No 22518; Reglamento para la Calidad

de Agua Potable Decreto No 25991, Reglamento de Vertido y Reuso de Aguas Residuales

No 26042, Reglamento para la Regulación del Transporte y Acarreo de los Derivados de

Petróleo, Reglamento para la Regulación del Sistema de Almacenamiento y

Comercialización de Hidrocarburos, Regencias Químicas, Regencias Forestales,

Reglamento del INVU para el Control de Fraccionamiento y Urbanizaciones; Reglamento

para la Regulación del Uso Racional de la Energía, Reglamento para el Control de Ruidos y

Vibraciones, Reglamento para el Control y Revisión Técnica de las Emisiones de Gases

Contaminantes Producidos por Vehículos, Reglamento para el Control de la

Contaminación por Ruido, Reglamento de requisitos, condiciones y controles para la

utilización de combustibles alternos en los hornos cementeros; Reglamento sobre emisión

de contaminantes atmosféricos provenientes de calderas; Reglamento sobre inmision de

Page 15: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

14

contaminantes atmosféricos, Reglamento sobre el Manejo de Basuras, Reglamento sobre

Importación de Materia Prima, Procesamiento, Control de Calidad, Almacenamiento, Uso,

Manejo Seguro y Disposición de Desechos de Bolsas Tratadas con Insecticida de Uso

Agrícola, Reglamento sobre las Características y el Listado de los Desechos Peligrosos

Industriales, Reglamento para el Manejo de los Desechos Peligrosos Industriales,

Reglamento sobre Rellenos Sanitarios, Reglamento sobre la gestión de los desechos

infecto- contagiosos que se generan en establecimientos que presten atención a la salud y

afines, Manual de Procedimientos de EIA, el Manual de Procedimientos para la

Acreditación de Certificadores Forestales y el Manual de Procedimientos para el Pago de

Servicios Ambientales, entre muchos otros.

Para las entrevistas se construyó un cuestionario o guía para la recolección de la

información, mismos que fueron utilizados únicamente como guía, por lo que no fueron

aplicados de manera rígida, sino que se dio énfasis de acuerdo con el área de experticia

de cada uno de los entrevistados.7

El procedimiento de análisis utilizado para alcanzar los objetivos propuestos consistió

en la construcción de cuadros comparativos de datos, derivados del análisis de la

normativa enunciada, los cuales fueron comparados contra los principios del Derecho

Ambiental, los Principios de las Declaraciones fundamentales y criterios técnicos con lo

cual, se logró identificar las brechas, el grado de cumplimiento de los compromisos

ambientales y su ajuste con los principios del derecho ambiental, e identificación de

barreras.8 El análisis se apoyó además en los criterios de expertos recabados mediante las

entrevistas.9

La selección de los sujetos entrevistados fue realizada y aprobada previamente por la

contraparte, basada en criterios de experiencia, conocimiento de la materia y posibles

7 Guía modelo de entrevistas se adjunta como Anexo II del presente informe. 8 El modelo de protocolo de investigación e instrumento de registro de investigación se aporta como

Anexo IV 9 Tabla de entrevistas se adjunta como Anexo III

Page 16: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

15

aportes a la investigación. No se construyeron criterios de exclusión ni de tamaño de la

muestra, todo ello considerando que se trata de una investigación basada en criterio de

experto del consultor (intuito personae) y los entrevistados.

La calidad y actualidad de los datos se verificó en todos los casos mediante la consulta

en el Sistema Nacional de Legislación Vigente (SINALEVI) de la Procuraduría General de la

República y la Corte Suprema de Justicia10, así como de las páginas oficiales de Programas

de las Naciones Unidas en lo atinente a Convenios, Tratados y Protocolos.11

Las entrevistas a profundidad que se realizaron a los sujetos predefinidos y pre-

aprobados por la contraparte, fueron realizadas en sus oficinas o centros de trabajo,

desplazándose el investigador en todos los casos para luego realizar el respectivo análisis

de contenido.

El consultor considera que la presente investigación no contiene riesgos que afecten o

amenacen la validez y confiabilidad de los resultados.

2.4. Productos que se entregan junto con el informe.

Primer Producto. Matrices recopilatorias de legislación ambiental.

Como primer producto se le hace entrega a la contraparte, tanto en formato duro

como en digital, de nueve distintas matrices que consolidan base de datos recopilada de

la legislación ambiental vigente en el país, específicamente en las áreas prioritarias

solicitadas: desechos sólidos, aguas, aire, permisos ambientales, evaluaciones de impacto

10 Base de datos accesible en la siguiente dirección electrónica: http://200.91.68.20/scij/ 11 http://www.unep.org/

Page 17: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

16

ambiental, producción limpia, manejo de químicos, registro de emisiones y trasferencia de

contaminantes; así como sobre los temas de piñeras y helecheras, según adendum

aprobado mediante acuerdo SE-CCAD No 91/2009.

Cada una de las nueve matrices de legislación, según formato aprobado previamente

por la contraparte, contiene al menos el nombre del instrumento jurídico (tratado,

convenio, declaración, ley, reglamento, decreto, circular, resolución, guía), el número y

fecha de aprobación y ratificación, autoridades responsables en su aplicación, objetivos

general y específico. Con la entrega de las matrices se pretende satisfacer el producto

esperado de la consultoría catalogado como “Legislación ambiental costarricense en las

áreas prioritarias recopilada”, exigido dentro de los términos de referencia de la

contratación.

Segundo Producto. Matrices de identificación de brechas y propuesta de acciones

generales y específicas.

Como segundo producto se hace entrega formal, tanto en formato duro como en

digital, de nueve distantes matrices que identifican de manera precisa y específica los

vacíos, brechas, barreras, inconsistencias, traslape de competencias y lagunas legales que

existan en la legislación nacional ambiental en las áreas prioritarias solicitadas: desechos

sólidos, aguas, aire, permisos ambientales, evaluaciones de impacto ambiental,

producción limpia, manejo de químicos, registro de emisiones y trasferencia de

contaminantes; piña y helechos.

Cada una de las nueve matrices, según formato aprobado previamente por la

contraparte, identifica clara y específicamente la brecha legal, el tipo de brecha (vacíos,

barreras, inconsistencias, traslape de competencias y/o laguna) y a la vez se incluyeron las

respectivas propuesta de acciones tanto generales como específicas, que el consultor

consideró que deberá tomar el Estado, para solucionar las brechas detectados.

Page 18: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

17

Con la entrega de las nueve matrices, se pretende cumplir con los productos

esperados: “Matriz con identificación precisa y específica de los vacios, brechas, barreras,

inconsistencias, traslape de competencias y lagunas legales que existan en la legislación

nacional ambiental formulada” y “Propuesta de acciones generales y específicas que

deberá tomar el Estado para solucionar los problemas identificados formulados”, ambos

exigidos por los términos de referencia de la contratación.

Tercer Producto. Matrices de Propuestas de Implementación y Seguimiento.

Por último, se hace entrega formal, tanto en formato duro como digital, de nueve

distintas matrices (una por cada área prioritaria) que desarrollan las distintas propuestas

de implementación y seguimiento respecto a las acciones recomendadas (tanto generales

como específicas) para solucionar los vacíos, brechas, inconsistencias, lagunas, traslapes

identificados previamente y plasmados en el segundo producto de la consultoría.

Cada una de las nueve matrices, según formato pre-aprobado por la contraparte,

identifica la acción requerida para solucionar la brecha, propuesta de implementación y

seguimiento, plazo para su implementación (corto/mediano/largo), así como

recomendaciones específicas para su correcta y efectiva implementación y seguimiento.

Con la entrega de las nueve matrices se pretende cumplir a cabalidad con el producto

denominado en la contratación como: “Propuesta de los mecanismos de implementación

y seguimientos de las recomendaciones, exigido en los términos de referencia

previamente aceptados”.

Page 19: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

18

FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA

Del Derecho Ambiental en General12

Introducción

El Derecho Ambiental es un área tan vasta que su sola introducción puede ser tan

extensa como variada. Mediante el estudio de sus antecedentes, se aprecia el esfuerzo que

requirió su creación por parte de gran cantidad de actores que contribuyeron al nacimiento

de una de las más eclécticas, discutidas y populares disciplinas del Derecho.

El imprescindible estudio de la doctrina, la normativa y la jurisprudencia permite

conocer cómo renombrados juristas explican y adaptan la ciencia a la realidad y apreciar

cómo esta influye en las decisiones de los órganos encargados de la tarea legislativa y la

administración de la justicia. Se profundiza en el tema mediante la descripción de su objeto,

el análisis de sus características y la polémica que le dio origen, de manera que la visión del

tema sea global.

1. Generalidades

El Derecho Ambiental es un símbolo de nuestra era. La preservación y promoción del

ambiente y la implementación de un modelo de desarrollo sostenible es una preocupación

de la sociedad de estos tiempos y, por consiguiente, de su Derecho.13

La degradación ambiental es uno de los principales problemas a los que se enfrenta la

humanidad. Un modelo de desarrollo erróneo, con sobre población, distribución

12 Texto extraído de la obra “Derecho Ambiental en Centroamérica”, Tomo 1, UICN, consultoría de

revisión y actualización realizada por Mario Peña Chacón para UICN/ORMA, diciembre de 2007. 13 Jordano Fraga, J., “El Derecho Ambiental del siglo XXI”, Revista de Derecho Ambiental, no. 1, Perú,

2002. p. 95.

Page 20: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

19

inequitativa de los recursos económicos y disparidad en las relaciones comerciales, ha

puesto en la mira de todos los países la necesidad del respeto a las reglas de equilibrio

natural, para garantizar la integridad y renovación de los sistemas naturales. En definitiva,

se trata de establecer las reglas que hagan posible la existencia armónica en un medio

ambiente equilibrado y sostenible para todas las especies.

El sector científico fue el primero en advertir a la comunidad mundial sobre los peligros

inherentes al estilo desordenado de explotación de los recursos naturales del planeta.14 Aquí

cabe resaltar una importante característica del Derecho Ambiental: su origen científico. En

efecto, el motor que lo impulsa es la percepción científica de los daños causados al

ambiente, entre otros, gracias a la Astronomía, la Meteorología, la Biología, la Bioquímica,

la Economía, la Estadística, la Antropología, la Agronomía y la Informática. Son las

mediciones tecnológicas realizadas por los científicos y los técnicos, difundidas por el

planeta, lo que prepara las condiciones de la formación de una conciencia ambiental que se

extiende a todos los estratos sociales de la humanidad.15

El Derecho Ambiental no se origina en políticas estatales, ni en las costumbres

populares, ni en las elaboraciones de los juristas aunque, en un segundo momento, se

beneficia de la colaboración de todos esos factores. Lo que lo hace posible es el nivel

alcanzado por la ciencia y la tecnología.16

Los países de Centroamérica han manifestado reiteradamente su interés por trabajar en

pos del desarrollo sostenible como un medio para mejorar sus condiciones económicas, con

pleno respeto por el ambiente. Sin embargo, no es fácil concienciar ambientalmente a

quienes tienen sus necesidades básicas insatisfechas. Es por eso que el desafío es tan

14 En el año 1972 los autores Meadows, Donella, Meadows Dennos, Randers Jorgen, publicaron la obra

“Los límites del crecimiento”. La conclusión de este trabajo llegó a determinar que la cuota límite de la explotación del planeta estaba en unos cincuenta años, con un probable colapso en unos ochenta años. En 1987 se aprobó el informe de la Comisión Bruntland, llamado posteriormente Our Common Future, el cual contenía una propuesta para construir un nuevo modelo de desarrollo basado en el desarrollo sustentable. Ambos documentos fueron fundamentales en la promoción de una nueva conciencia ambiental.

15 Antillón, W., Reflexiones sobre la formación de una nueva disciplina jurídica: el Derecho del Ambiente, Postgrado de Derecho, Universidad de Costa Rica, San José, 2004, p. 45.

16 Idem.

Page 21: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

20

grande, además de compartido por todos los países en vías de desarrollo.

El Derecho Ambiental en Centroamérica ha sido influido por la adopción de

instrumentos internacionales como el Convenio sobre la Diversidad Biológica, Convención

Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático y por los esfuerzos internacionales

como la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano.

Sin embargo, puede decirse que el origen del Derecho Ambiental en Centroamérica data de

las regulaciones ambientales modestamente incluidas en la normativa nacional, como las

disposiciones que establecen vedas en materia de caza y pesca, o aquellas que prohíben la

contaminación de las aguas o el vertido de residuos en la vía pública.

Desde mediados del siglo pasado, existen disposiciones constitucionales para preservar

las bellezas naturales,17 conservar los recursos, así como regulaciones en otros cuerpos

normativos como los códigos civiles o las leyes de aguas.

La conciencia ambiental no es nueva en Centroamérica, aunque nunca había sido tan

popular como en los últimos quince años en los que la región ha logrado importantes

avances en la materia,18 tales como la presentación de una Agenda Centroamericana de

Ambiente y Desarrollo durante la Cumbre de la Tierra en 1992, o el establecimiento de la

Alianza para el Desarrollo Sostenible (ALIDES) en 1994, donde se consigna que el

desarrollo de Centroamérica estará basado en el respeto y aprovechamiento de la diversidad

de la Tierra de manera sostenible y con responsabilidad intergeneracional. Del mismo

modo, se ha creado el Plan Ambiental de la Región Centroamericana (PARCA), con

objetivos y estrategias a mediano y largo plazo en materia de bosques y biodiversidad,

aguas, producción más limpia y gestión ambiental.

La ratificación de instrumentos internacionales ha sido especialmente relevante en

materia de vida silvestre y recursos marinos y, más recientemente, aquellos relacionados

con desechos peligrosos19 o con el agotamiento de la capa de ozono.20 Sin embargo, en

17 Por ejemplo, la Constitución Política de Costa Rica, artículo 89, 1948. 18 Pero de forma más organizada e institucionalizada. 19 Convención de Basilea. 20 Protocolo de Montreal.

Page 22: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

21

materia forestal sigue existiendo un vacío a nivel internacional motivado por los fuertes

intereses económicos.21

Además, Centroamérica cuenta con instrumentos jurídicos regionales de gran

relevancia, tales como el Convenio Centroamericano para la Protección del Medio

Ambiente, el Acuerdo Regional sobre Movimiento Transfronterizo de Desechos Peligrosos,

el Convenio Regional de Cambio Climático, el Convenio Regional para el Manejo y

Conservación de los Ecosistemas Naturales Forestales y el Desarrollo de Plantaciones

Forestales y el Convenio para la Conservación de la Biodiversidad y Protección de Áreas

Silvestres Prioritarias en América Central.

1.1 Antecedentes y evolución

El hombre siempre tuvo plena conciencia de su dependencia del ambiente. Sus

primeras normas religiosas y jurídicas consagraron su protección. Todas las culturas

primitivas temían a los elementos naturales, los deidificaban, les ofrecían sacrificios para

que preservaran su ambiente natural, imponían tabúes para protegerlos, se identificaban con

los elementos del ambiente y los idealizaban con su tótem. Así lo demuestra el culto a

Pachamama en nuestra América, el de Gea y Remeter en Grecia, el de Ceres en Roma y las

enseñanzas de Confucio y Lao Tse en el Antiguo Oriente Asiático.22

El libro del Génesis expone que el hombre es tierra y tierra volverá a ser, así como que

Dios le dio al hombre el jardín del Edén para su disfrute y aprovechamiento. De igual

modo, el antiguo Testamento ofrece la primera disposición ambiental conocida dentro del

libro del Éxodo, obligando a dejar la cosecha sin recoger un año cada siete.

Siguiendo con los textos bíblicos, cuando Dios quiso castigar a Egipto, lo hizo

degradando la salud de sus habitantes y de su ambiente, incendió sus campos, convirtió

21 Madrigal Cordero, P., Derecho Ambiental en Centroamérica, Centro de Estudios y Capacitación

Judicial Centroamericano, San José, 2000, p. 38. 22 Valls, M, Manual de Derecho Ambiental, Ugerman Editor, Buenos Aires, Argentina, 2001, pág. 71.

Page 23: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

22

el agua en sangre, aniquiló a los peces, envió plagas de ranas, moscas, piojos, pulgas y

langostas, pero en cambio, separó las aguas del Mar Muerto para que su pueblo pudiera

escapar e hizo brotar agua del desierto para saciar su sed.

De igual forma, cuando el hombre quiso destruir civilizaciones lo hizo degradando su

ambiente, los cartagineses destruyeron los campos romanos y con ello su estructura

republicana; los mongoles atacaron las obras hidráulicas de Korasán acabando con toda

una civilización; los conquistadores españoles contaminaron los sistemas de

abastecimiento de agua y riego de las culturas Azteca e Inca y éstas sucumbieron.

Las grandes civilizaciones nacieron cercanas a seguros abastos de recursos naturales,

la cultura mesopotámica se asentó entre los ríos Tigris y Eúfrates, los egipcios al margen

del Río Nilo, Tenoch fundó Tenochtitlán (hoy ciudad de México) en un ecosistema de

humedal. Al conquistador español la Corona le permitió fundar pueblos únicamente en

zonas con suficiente agua y fértiles campos.

Los antiguos persas veneraban de tal modo al agua que en sus ríos no orinaban, no

escupían y, ni siquiera, lavaban sus manos. El emperador romano Julio Cesar promulgó

una norma jurídica que regulaba el tránsito de carruajes por sus ciudades con el fin de

evitar la contaminación atmosférica generada a raíz de las partículas de polvo y el ruido

que éstas producían al transitar.

Ya en la época moderna, uno de los primeros acuerdos de contenido ambiental tiene

que ver con los sombreros adornados con múltiples plumas que impuso la Reina Victoria

de Inglaterra. El novísimo principio de la interdependencia ambiental parece que era

conocido en otros tiempos, en especial, por los agricultores y la gente de campo.23

Como ejemplo de ello, rastreando los orígenes modernos del Derecho Ambiental, se

23 Zeballos de Sisto, M.C., El Derecho Ambiental internacional: Esquema de su evolución, Buenos Aires,

Argentina, 2000.

Page 24: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

23

encuentra en 1868 la demanda dirigida al Ministerio de Relaciones Exteriores del Imperio

Austro-Húngaro, formulada por un grupo de agricultores preocupados por la depredación

de las aves insectívoras llevada a cabo por la industria del plumaje, muy desarrollada a raíz

de la moda victoriana que imponía plumas por doquier. Se solicitaba al Emperador

Francisco José la suscripción de un tratado internacional para proteger a las aves

beneficiosas para la agricultura.

Pocos años más tarde, en 1872, el Consejo Federal Suizo planteó la creación de una

comisión internacional para la redacción de un acuerdo en materia de protección de las

aves. Todas estas inquietudes tuvieron favorable acogida en 1884 cuando se reunió la

comunidad ornitológica internacional en un congreso convocado en Viena.

Con dichos antecedentes se prepararon las bases para que, en 1902, se pudiera firmar en

París uno de los primeros instrumentos internacionales sobre conservación: el Acuerdo

Internacional para la Protección de las Aves Útiles para la Agricultura. Este acuerdo

establece normas sobre conservación de fauna, prohibición de captura de determinadas

especies, así como obligaciones tendientes al cuidado de nidos y huevos.

Los motivos que llevaron a la firma de dicho convenio fueron económicos, pero

involucró la participación ciudadana que logró que la protección de los intereses agrícolas

se impusieran sobre el mundo de la moda, todo lo cual redundó en la protección de una

especie en peligro de extinción.

En años posteriores, se firmaron los primeros instrumentos bilaterales y regionales. Los

temas iniciales estaban relacionados con la salud humana, la utilización de sustancias

contaminantes en las guerras, las condiciones ambientales de los trabajadores, la

navegación y explotación de algunos ríos, y la creación de parques y áreas de reserva de

flora y fauna.

El desarrollo de esta materia ha impulsado la firma de más de 4000 acuerdos bilaterales

y numerosos y variados instrumentos de alcance global. El análisis de estos documentos

Page 25: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

24

muestra un proceso caracterizado por permanentes cambios y evoluciones en la concepción

de la relación humanidad-naturaleza.24

Tal ha sido la transformación del Derecho Internacional en esta materia que hoy resulta

casi imposible enumerar y explicar el contenido y trascendencia de los acuerdos y

convenciones que integran el Derecho Ambiental Internacional actual.

Con el doble objeto de explicar la construcción de este cuerpo normativo y de esbozar

un panorama de los instrumentos multilaterales más importantes, desde una óptica

estrictamente didáctica, se estructurará la evolución del Derecho Ambiental en varios

períodos bien definidos para incluir en cada uno de ellos los documentos más

representativos de cada época. A saber:

• Desde los primeros instrumentos internacionales hasta el fin de la Segunda Guerra

Mundial.

• Desde 1945 hasta la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano

(Estocolmo, 1972).

• Acuerdos y tratados firmados a partir de 1972.

• Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y Desarrollo (Río de

Janeiro, 1992).

• Cumbre Mundial sobre Desarrollo Sostenible (Johannesburgo, 2002).

Primera etapa: Hasta la Segunda Guerra Mundial

La idea base de los primeros acuerdos fue la conservación. Las preocupaciones

primordiales eran de índole económica. En esta etapa se suscribieron instrumentos

regionales referidos a cuestiones concretas, que se pueden agrupar de la siguiente manera:

A) Acuerdos regionales para preservar la fauna y flora en su estado natural

Estos acuerdos promueven la creación de áreas naturales y buscan proteger la fauna

24 Ídem

Page 26: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

25

silvestre. Independientemente de la motivación con que se hicieron (protección del

comercio, la agricultura o el ambiente) de alguna forma redundarían en beneficio de este

último.

A fines del siglo XIX se firmó en Londres la Convención Africana para la Preservación

de Animales, Aves y Peces de la Vida Silvestre.25 Entre sus objetivos se encontraba la

preservación de la oferta comercial de trofeos de caza, marfil y pieles para el mercado

internacional. También se esbozaba la conciencia de protección de especies en función de

su rareza y contemplaba la posibilidad de crear reservas naturales para la protección de la

fauna. Paradójicamente, con la inclusión del concepto de especie dañina, instó a que las

Partes pusieran en marcha programas de destrucción de huevos de cocodrilo y víboras

venenosas.

El Acuerdo para la Protección de las Aves Útiles para la Agricultura26 se inspiró en

motivos económicos. Pretendía la prohibición de la caza o captura de aves útiles para la

agricultura (enumeradas en un anexo) y creaba obligaciones con respecto al cuidado de

nidos y huevos, como así también restricciones al comercio de aves y de sus productos.

En 1933 se desarrolló un nuevo concepto: la creación de áreas protegidas como medio

eficiente para preservar especies de fauna silvestre, además de una lista de especies

protegidas. Esto se consignó en la Convención sobre la Conservación de la Fauna y la Flora

en su Estado Natural.27

En la Convención para la Preservación de la Flora, de la Fauna y de las Bellezas

Escénicas Naturales de los Países de América28 se introdujo un factor axiológico: proteger

los elementos de la naturaleza por ser bellos o extraordinarios. Con ello se advierte un

cambio interesante en materia de protección, ya que se pasó de proteger al ambiente por su

utilidad económica, para hacerlo por su capacidad de causar asombro o deleite. 25 Firmada el 19 de mayo de 1900 y ratificada por Alemania, España, Francia, Italia, Portugal y el Reino

Unido. 26 Firmado en París el 19 de marzo de 1902 por Austria, Bélgica, Checoslovaquia, Francia, Alemania,

Hungría, Holanda, Suiza, España, Polonia y Portugal. 27 Firmada en Londres en 1933 por Bélgica, Egipto, India, Italia, Reino Unido, Sudán y Portugal entre

otros. Actualmente en vigor, aunque carece de aplicación práctica. 28 Firmada en Washington el 12 de octubre de 1940 por la mayoría de los estados americanos.

Page 27: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

26

B) Tratados destinados a proteger determinadas especies

En esta categoría corresponde mencionar el primer tratado ballenero internacional,29

cuyo objetivo era proteger a la ballena barbada. Este tratado fue reemplazado

posteriormente por acuerdos más completos hasta la suscripción de la Convención

Internacional para la Regulación de la Caza de las Ballenas en el año 1946.

C) Acuerdos en materia de cuencas hidrográficas

El principal objetivo de estos acuerdos fue regular la navegación y la pesca en ríos

importantes, como por ejemplo la Convención para regular la navegación en el Río Rin

(1868) y el Tratado para la Reglamentación de la Pesca de Salmónidos (1885).

D) Acuerdos que regulan el empleo de sustancias contaminantes en tiempo de

guerra

Esta clase de acuerdos fueron realizados con miras a evitar la creación o, por lo menos,

la utilización de armas de destrucción masiva, tales como los gases asfixiantes utilizados en

la Primera Guerra Mundial. Por ello, en el año 1925 se firmó en Ginebra el Protocolo para

la prohibición del empleo en la guerra de gases asfixiantes, tóxicos o similares y armas

bacteriológicas, que fue un acuerdo de carácter universal.

En relación con este tema y, más recientemente, se adoptó la Convención sobre la

prohibición de utilizar técnicas que modifiquen el ambiente con fines militares y otros fines

hostiles, firmada en 1976.

E) Acuerdos que regulan las condiciones ambientales en lugares de trabajo

Estos estaban dirigidos principalmente al ámbito de la salud ocupacional y a evitar el

uso de sustancias peligrosas para el ser humano. Entre ellos, se puede mencionar el

Convenio relativo al empleo de la cerusa en la pintura, adoptado en Ginebra, en el marco de

la OIT, en el año 1921.

F) Acuerdos de alcance universal referidos a la lucha contra las epizootias

29 Firmado en Ginebra el 24 de septiembre de 1931. Entró en vigor el 16 de enero de 1935.

Page 28: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

27

Las epizootias son enfermedades que acometen a una o varias especies de animales, por

una causa general y transitoria. En 1924, se suscribió en París el Convenio para crear una

oficina internacional de epizootias, y en 1935 en Ginebra se firmó la Convención

Internacional para la lucha contra las enfermedades contagiosas de los animales.30

Segunda etapa: hacia Estocolmo

Esta etapa se inició con la constitución de las grandes organizaciones internacionales de

carácter universal y la creación de sistemas regionales y subregionales de rango

internacional, y concluyó con dos hitos importantes para la evolución de la materia: a) la

firma de la primera convención global moderna para la conservación integral de la

naturaleza: la Convención relativa a los Humedales de Importancia Internacional (Ramsar,

1971) y b) la Declaración de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano (Estocolmo,

1972).

Los instrumentos internacionales que se gestaron en esta época estaban destinados, en

un comienzo, a proteger determinados recursos naturales o ciertas regiones del planeta

afectadas por situaciones ambientales críticas. Posteriormente, al afianzarse la doctrina y el

pensamiento ambiental, se observó que las acciones internacionales trataban de armonizar

economía con protección de especies o ecosistemas.

Los acuerdos se orientaban hacia soluciones globalizadoras, constituyendo el principal

instrumento de las políticas ambientales internacionales dirigidas a los grandes acuerdos

universales, donde se plasmaban principios vinculados con el ecodesarrollo, la economía

sostenible y la solidaridad ambiental.

Luego de la Segunda Guerra Mundial, los Estados desarrollaron políticas de integración

regional. En respuesta a esta tendencia de cooperación, se establecieron los siguientes

sistemas regionales: la Organización de los Estados Americanos, la Organización de los

Estados Centroamericanos, la Liga de los Estados Árabes y la Comunidad Económica

30 Firmada en Ginebra el 20 de febrero de 1935, por Yugoslavia entre otros, la URSS, Turquía, Rumania,

Polonia, Bélgica, Bulgaria e Irak.

Page 29: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

28

Europea. Estas organizaciones incidirían, a partir de la Década de los Setenta, en la

adopción de medidas y acciones destinadas a la protección integral del ambiente.

La Organización de los Estados Americanos surgió en la novena Conferencia

Internacional Americana reunida en Bogotá el 30 de abril de 1948. La Carta de la

Organización de los Estados Americanos fue enmendada por el Protocolo de Buenos Aires

de 1967 y el Protocolo de Cartagena de Indias del 5 de diciembre de 1985. Esta

organización, indirectamente vinculada con la temática en estudio, ha favorecido la

creación de mecanismos de protección ambiental para Latinoamérica.

En este período se firmaron acuerdos que crearon sistemas para ordenar la pesca en el

océano Pacífico, en el Atlántico, en el Mar del Norte y en el Mediterráneo. Se organizaron

comités internacionales para regular cuencas hidrográficas, por ejemplo la navegación del

Río Danubio fue regulada por una convención firmada en Belgrado en 1948. Y se instauró

el sistema del Tratado Antártico.

Los documentos internacionales de esta época pueden ordenarse de la siguiente manera:

A) Convenios internacionales constitutivos de organismos internacionales universales,

regionales y subregionales, como por ejemplo la Carta de las Naciones Unidas, firmada en

San Francisco en 1945.

B) Tratados y otros acuerdos internacionales destinados a proteger o regular la

explotación de recursos naturales y ecosistemas vitales ubicados en determinadas

regiones del planeta:

• El Tratado Antártico, firmado en Washington el 1 de diciembre de 1959. Con

referencia a la temática ambiental propiamente dicha, en 1991 se firmó en Madrid el

Protocolo sobre Protección del Medio Ambiente.

• Tratado que creó la Comisión permanente para la explotación y la conservación de los

recursos marinos del Pacífico Sur, firmado en Santiago de Chile en 1952. Este tratado

fue modificado en 1954 y complementado por un protocolo accesorio en 1955.

Page 30: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

29

• Convenio Internacional para la Conservación de los Recursos Vivos del Atlántico

Suroriental.

• Tratado de la Cuenca del Plata, firmado en Brasilia en 1969 entre los gobiernos de

Argentina, Bolivia, Brasil, Paraguay y Uruguay.

C) Tratados y otros acuerdos internacionales universales y regionales destinados a

proteger determinadas especies:

• Convención para la Reglamentación de la Caza de la Ballena, firmada en Washington,

en 1946.

• Convención para la Conservación de Focas Antárticas, firmada en Londres en 1972.

• Convenio para la Conservación de la Vicuña, firmado en La Paz en 1969 por Argentina,

Chile, Bolivia, Perú y Ecuador.

D) Acuerdos y convenios que promueven la constitución de áreas protegidas:

• Convención Africana para la Conservación de la Naturaleza y los Recursos Naturales

(Convención Africana), firmada en Argel en 1968 en reemplazo de la Convención de

Londres de 1933. Fue suscrita en el marco de la Organización de la Unidad Africana.

Entre sus objetivos se destacan la conservación de especies, la creación de áreas

protegidas y la conservación, uso y desarrollo del suelo, el agua, la flora y la fauna.

Definió tres categorías de áreas protegidas: parques naturales, reservas intangibles y

reservas especiales e introdujo el concepto de manejo óptimo sostenido para los

recursos faunísticos.

• Convención relativa a los humedales de importancia internacional especialmente como

hábitat de aves acuáticas, firmada en Ramsar, Irán en 1971. Estableció un sistema

internacional de cooperación en materia de áreas naturales que funcionaran como hábitat

de aves acuáticas.

E) La protección del mar:

• Convención de Londres para prevenir la contaminación del mar por hidrocarburos,

firmada en 1954 y enmendada en 1962, 1969 y 1971.

Page 31: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

30

• Convención sobre pesca y conservación de los recursos vivos de la alta mar, firmada en

Ginebra en 1958.

• Convención sobre la responsabilidad civil por los daños causados por la contaminación

por hidrocarburos, firmada en Bruselas en 1969.

• Convención sobre la intervención en alta mar en caso de accidentes que entrañaran

una contaminación por hidrocarburos, firmada en Bruselas en 1969.

F) Sustancias radioactivas:

• Tratado de prohibición de pruebas con armas nucleares en la atmósfera, en el espacio

ultraterrestre y bajo el agua, firmado por los Estados Unidos de América, el Reino Unido

y la URSS en Moscú en 1963.

• Tratado para la proscripción de las armas nucleares en la América Latina, firmado en

Tlatelolco, México en 1967.

G) Espacio ultraterrestre:

• Tratado sobre los principios que deben regir las actividades de los Estados en la

exploración y utilización del espacio ultraterrestre, incluso en la Luna y otros cuerpos

celestes, firmado en Londres, Moscú y Washington en 1967.

• Convenio sobre la responsabilidad por daños causados por objetos espaciales, firmado

en 1972.

H) La Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano

Esta Declaración merece una consideración particular. Hacia finales de la Década de los

Sesenta, la disciplina ambiental se afianzó en el pensamiento universal. La sociedad civil y

los políticos comenzaron a entender la necesidad de concebir un cambio en las relaciones

con los componentes de la Tierra y la posibilidad de armonizar conservación con

desarrollo. Además, ciertas catástrofes e incidentes ambientales fueron alertando acerca de

la necesidad de crear sistemas internacionales que permitieran resolver cuestiones que

excedieran los límites de los Estados.

Page 32: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

31

Los antecedentes inmediatos de la Conferencia sobre el Medio Humano se encuentran

en dos reuniones científico-políticas celebradas en 1968: la de la Biosfera, convocada en

París y la de Aspectos Ecológicos para el Desarrollo Internacional, realizada en

Washington. Al año siguiente, la Asamblea General de las Naciones Unidas convocó a la

Conferencia sobre el Medio Humano que debía realizarse en Estocolmo en junio de 1972.

Se celebraron dos sesiones preparatorias: la primera, en Nueva York del 10 al 20 de marzo

de 1971 y la segunda en Ginebra del 8 al 19 de febrero de 1971.

Reunida entre el 5 y el 16 de junio de 1972, y contando con la participación de 113

países, la Conferencia dio como resultado una declaración que se ha transformado en la

piedra fundamental de las políticas ambientales posteriores. 31

Está integrada por un preámbulo y 26 Principios. La Conferencia preparó un plan de

acción para el medio humano con 109 recomendaciones, designó el 5 de junio como “Día

Mundial del Medio Ambiente” e instó para que en ese día los gobiernos y las

organizaciones del Sistema de las Naciones Unidas emprendieran actividades que

reafirmaran su preocupación por la protección y el mejoramiento del medio ambiente con

miras a hacer más clara la conciencia de los pueblos hacia el entorno humano.32

La Declaración de Estocolmo no es vinculante, pero ha tenido el mérito de haber

comprometido éticamente a los países que la firmaron. Fundamentalmente, está dirigida a

los responsables políticos del mundo y ha unido calidad ambiental con desarrollo

económico.33

31 La Cumbre de Estocolmo estuvo fuertemente influenciada por el estudio que el Club de Roma encargó

al Instituto de Tecnología de Massachessets (MIT) el cual pronosticó los límites del crecimiento, proyectando hacia futuro las tendencias de consumo registradas hasta ese momento, pronosticando cuando se irían agotando los recursos, su amplia difusión comenzó a difundir la idea que se debía limitar el desarrollo para evitar el agotamiento prematuro de los recursos.

32 “Tres fueron los productos de la Conferencia: Plan de acción para la protección del ambiente global; Programa de Naciones Unidas para el Ambiente y Declaración de Estocolmo sobre Medio Ambiente Humano” Valls, M, Manual de Derecho Ambiental, Ugerman Editor, Buenos Aires, Argentina, 2001, pág. 172.

33 La resolución representó la posición de los países en desarrollo acerca de los problemas ambientales en busca de la cooperación internacional en el campo ambiental.

Page 33: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

32

Tercera etapa: De Estocolmo a Río de Janeiro

Inmediatamente después de Estocolmo la Asamblea General de las Naciones Unidas

aprobó, en su vigésimo séptimo período de sesiones (19 de septiembre de 1972) una serie

de resoluciones sobre el medio ambiente referidas a los siguientes temas:

• Resolución 2995: Cooperación entre los Estados en el campo del medio ambiente.

• Resolución 2996: Responsabilidad ambiental de los Estados.

• Resolución 2997: Creación del Programa de las Naciones Unidas para el Medio

Ambiente (PNUMA)34 y Disposiciones institucionales y financieras para la cooperación

internacional en relación con el medio ambiente.

Luego de Estocolmo nacieron organizaciones gubernamentales y no gubernamentales

(ONG) destinadas a tratar el tema ambiental. El derecho interno de los Estados comenzó a

adaptarse a principios vinculados con las políticas ambientales.35

En esta fase se consolidaron las ONGs internacionales. Estas instituciones han tenido

una importante influencia en la construcción del Derecho Ambiental Internacional.

Diez años después de la cumbre de Estocolmo y por resolución del 28 de octubre de

1982, la Asamblea General de las Naciones Unidas ratificó los principios de la Declaración

de Estocolmo a través de la Carta Mundial de la Naturaleza, documento no vinculante que

refleja las preocupaciones ambientales de ese momento.

Durante estas dos décadas los instrumentos internacionales se fueron adaptando a las

ideas globalizadoras e integradoras gestadas, en general, por la interdisciplinaridad

ambiental y, en particular, por las teorías ecodesarrollistas, esto produjo una rápida

modificación en la estructura de esta especialidad del Derecho y tuvo como resultado:

34 Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente nace en Estocolmo y ha tenido un papel

preponderante en el desarrollo y negociación de la mayoría de los tratados ambientales internacionales, además sirve de Secretaría para muchos de los tratados y es responsable de suministrar la información ambiental global.

35 Por ejemplo, en la española de 1978 (art. 45) en la peruana de 1979 (art. 118) en la chilena de 1980 (art. 23), y en la de la República Popular China de 1978 (arts. 7, 8 y 9), entre otras.

Page 34: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

33

A) Documentos y estrategias forjados por ONG o por encargo de Organismos

Internacionales, entre los más importantes cabe mencionar los siguientes:

• Estrategia Mundial para la Conservación, elaborada por UICN con la asesoría y el apoyo

financiero del Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) y el

Fondo Mundial para la Naturaleza (WWF) en el año 1980. La finalidad de esta estrategia

era la de alcanzar los tres objetivos principales de la conservación de los recursos vivos,

a saber, a) mantener los procesos ecológicos esenciales y los sistemas vitales b)

preservar la diversidad genética, y c) asegurar el aprovechamiento sostenido de las

especies y de los ecosistemas.

• El Informe Brundtland (Nuestro Futuro Común), elaborado por la Comisión Mundial

sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, establecida por las Naciones Unidas en 1983,

se convirtió en uno de los documentos básicos para convocar a la Cumbre de Río de

Janeiro de 1992.

• Perspectivas ambientales para el año 2000 y más allá. Informe preparado por el PNUMA

en el año 1987, como un aporte para la Conferencia de Río de Janeiro de 1992 y

aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas.

• Nuestra Propia Agenda, elaborada como seguimiento del informe de la Comisión

Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (Nuestro Futuro Común) por el

Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) y el Banco Interamericano

de Desarrollo (BID), con la colaboración de la Comisión Económica para la América

Latina y el Caribe (CEPAL) y el PNUMA. El informe se refiere a las estrategias a

implementar en el marco regional para alcanzar un desarrollo sostenible. Analiza el

patrimonio ambiental de la región y sus modalidades de crecimiento. Trata temas

referidos a la pobreza, la calidad de vida y el aprovechamiento sostenible de los recursos

naturales.

B) Tratados y acuerdos que crean organismos regionales de interés para América

Latina:

• Convenio constitutivo de la Organización Latinoamericana de Energía (OLADE).

• Convenio de Panamá Constitutivo del Sistema Económico Latinoamericano (SELA).

• Convención sobre el Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura.

Page 35: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

34

• Convenio constitutivo de la Organización Latinoamericana de Desarrollo Pesquero.

• Convenio que crea la Organización Atunera del Pacífico Oriental.

C) Tratados y convenios que impulsan la creación de áreas protegidas en territorio de

los estados:

• Convención sobre la Conservación de la Vida Silvestre y el Medio Natural de Europa,

firmada en Berna el 19 de septiembre de 1979.

Entre sus objetivos se destacan la cooperación en el campo de la conservación de la

vida silvestre, la protección de las especies amenazadas y vulnerables y,

recomendaciones para las migratorias. Respecto de las áreas naturales protegidas

recomienda a los Estados Parte, la sanción de medidas legislativas y la creación de

acciones administrativas muy precisas con el objetivo de conservar las especies

enumeradas en los apéndices. Requiere que en las políticas de planeamiento y desarrollo

se integren las necesidades de las áreas protegidas. Creó un mecanismo de información.

• Acuerdo del Asociación de Naciones del Sudeste Asiático (ASEAN) para la

Conservación de la Naturaleza y sus Recursos Naturales, firmado en Kuala Lumpur, el 9

de julio de 1985 por los miembros de la ASEAN.

Para la redacción de este acuerdo se contó con el asesoramiento de la UICN y se

trató de poner en práctica las recomendaciones de la Estrategia Mundial para la

Conservación mencionada con antelación.

• Protocolo relativo a las Áreas y a la Flora y Fauna Silvestres especialmente Protegidas

del Convenio para la Protección y el Desarrollo del Medio Marino en la Región del Gran

Caribe, firmado en Kingston, Jamaica, el 18 de enero de 1990.

• Convenio para la Conservación de la Biodiversidad y Protección de Áreas Silvestres

Prioritarias en América Central, firmado por los Presidentes de Costa Rica, El Salvador,

Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá. Instó a los Estados Parte a cooperar con la

Comisión Centroamericana de Ambiente y Desarrollo (CCAD), a poner en marcha

dentro de sus territorios estrategias de conservación y desarrollo y a crear áreas

protegidas fronterizas, terrestres y costeras, en especial en once zonas que el mismo

convenio enumeraba. Recomiendó que se pusieran en marcha Planes de Sistemas de

Áreas Silvestres Protegidas.

Page 36: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

35

D) Convenios y acuerdos que tienen como principal objetivo la protección de especies

de flora y fauna silvestres.

• Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Flora y Fauna

Silvestres (CITES), firmada en Washington, el 3 de marzo de 1973.

• Convención para la Conservación de Especies Migratorias, firmada en Bonn, el 23 de

junio de 1979.

• Convenio para la Conservación y Manejo de la Vicuña, firmado en Lima el 20 de

diciembre de 1979 por los gobiernos de Bolivia, Chile, Ecuador y Perú.

• Convención sobre la Conservación de los Recursos Vivos Marinos Antárticos, firmada

en Canberra, el 11 de septiembre de 1980. Se aplicó a los recursos vivos marinos

antárticos de la zona situada al sur de los 60° de latitud sur y los que habitaban en la

zona comprendida en la Convergencia Antártica.

E) La protección del patrimonio cultural

• Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural, firmada en

París el 23 de noviembre de 1972.

• Convención sobre Defensa del Patrimonio Arqueológico, Histórico y Artístico de las

Naciones Americanas, firmada en Santiago de Chile el 16 de junio de 1976.

F) Tratados y otros acuerdos internacionales destinados a proteger o regular la

explotación de recursos naturales y ecosistemas vitales

• Tratado de Cooperación Amazónica, firmado en Brasilia el 8 de julio de 1978 por

Bolivia, Brasil, Colombia, Ecuador, Guayana, Perú, Surinam y Venezuela.

• Convenio para la Protección del Medio Marino y el Área Costera del Pacífico Sudeste,

firmado en Lima, el 12 de noviembre de 1981.

• Convenio para la Protección y el Desarrollo del Medio Marino de la Región del Gran

Caribe, firmado en Cartagena de Indias, el 24 de marzo de 1983.

• Protocolo al Tratado Antártico sobre Protección del Medio Ambiente, firmado en

Madrid, el 3 de octubre de 1991.

Page 37: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

36

• Tratado del Río de la Plata y su Frente Marítimo, firmado en Montevideo el 19 de

noviembre de 1973.

G) La protección del mar

Además de la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar (Montego

Bay, Jamaica, 10 de diciembre de 1982), en esta etapa también se firmaron acuerdos y

tratados universales y regionales referidos a la contaminación del mar por hidrocarburos y

otras sustancias. Entre los más importantes cabe resaltar los siguientes:

Convenios de carácter global:

• Convenio sobre la Prevención de la Contaminación del Mar por Vertimiento de

Desechos y otras Materias de 1972.

Convenios regionales:

• Acuerdo sobre la Cooperación Subregional para Combatir la Contaminación del Pacífico

Sudeste por Hidrocarburos y otras Sustancias Nocivas en Caso de Emergencia de 1981.

Para la misma región, posteriormente se firmaron los protocolos sobre cooperación

para combatir la contaminación por hidrocarburos y otras sustancias nocivas (Quito,

1983), contaminación proveniente de fuentes terrestres (Quito, 1989) y contaminación

radiactiva (Paipa, 1989).

• Protocolo Concerniente a la Cooperación en el Combate de los Derrames de Petróleo en

la Región del Gran Caribe, firmado en Cartagena de Indias, el 24 de marzo de 1983 por

las Partes Contratantes al Convenio de Protección y Desarrollo de la Región del Gran

Caribe.

H) Los grandes acuerdos regionales

En esta etapa los instrumentos internacionales reflejaron las nuevas tendencias que

postulaban el tratamiento y la gestión integral de las cuestiones ambientales de toda la

región centroamericana. Ellos son:

• Convenio Centroamericano para la Protección del Medio Ambiente, firmado en San José

Page 38: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

37

de Costa Rica el 1 de diciembre de 1989. Por medio de este convenio, las Partes

establecieron un régimen regional de cooperación para la utilización óptima y racional

de los recursos naturales del área, el control de la contaminación y el restablecimiento

del equilibrio ecológico. Instauraron además, la Comisión Centroamericana de Ambiente

y Desarrollo (CCAD).

• Convenio para la conservación de la biodiversidad y protección de áreas silvestres

prioritarias de América Central.

I) Los grandes acuerdos globales

Se trata de acuerdos de carácter universal destinado a regular problemas ambientales

transfronterizos y global. En estos acuerdos apareció, por primera vez, el criterio de

establecer obligaciones diferenciadas para ciertos Estados. Entre los más importantes

corresponde mencionar a los siguientes:

• Convención para la Protección de la Capa de Ozono, firmada en Viena en 1985

complementada por los protocolos de Montreal, Londres y Copenhague.

• Convención sobre el Control de los Movimientos Transfronterizos de Desechos

Peligrosos y su Eliminación, firmada en Basilea el 22 de marzo de 1989.

Cuarta etapa: Conferencia de Río de Janeiro

Por resolución 44/228, la Asamblea General de las Naciones Unidas convocó a la

Conferencia sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo en Río de Janeiro, Brasil, en junio de

1992. Acudieron a dicha conferencia unos 170 representantes estatales para intentar

visualizar el problema ambiental en forma integral y aunar esfuerzos en la lucha por

mejorar la calidad del ambiente global.36

Los principios fundamentales que animaron el espíritu de la conferencia o Cumbre de la

Tierra, como se la dio en llamar con posterioridad, se basan en la consideración de la

diversidad biológica como patrimonio común de la humanidad y en el concepto de la 36 La Cumbre de Río de Janeiro es catalogada como la madre de todas las conferencias ya que

participaron 115 jefes de gobierno, 178 naciones y miles de delegados. La Cumbre de la Tierra fue cubierta por 9000 periodistas y 1400 ONG´s estuvieron presentes participando en un Foro Global paralelo a la cumbre.

Page 39: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

38

responsabilidad compartida para su conservación y uso sostenible. El interés de muchos

países, en particular, aquellos en vías de desarrollo y con gran riqueza en diversidad

biológica, fue más que evidente, sobre todo cuando algunos efectos ambientales negativos

dependen claramente de decisiones que están más allá de las fronteras del propio país.

Durante la Cumbre de la Tierra se adoptaron los siguientes documentos:

• La Declaración de Río de Janeiro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo.

• El Convenio sobre la Diversidad Biológica.

• La Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático.

• Declaración de Principios No Obligatorios en Materia Forestal.

• La Agenda 21 y la creación de la Comisión sobre Desarrollo Sostenible, la cual

fiscaliza la implementación de la Agenda 21.

La Declaración de Río de Janeiro sobre Medio Ambiente y Desarrollo constituyó una

proclamación contenida en 27 principios no vinculantes que se fundamentaron en la

Declaración de Estocolmo de 1972, reafirmando sus postulados sobre la Declaración de

Estocolmo de 1972. La meta de la declaración era establecer la cooperación entre los

Estados para lograr acuerdos en las leyes y principios que promovieran el desarrollo

sostenible.

La Declaración confrontó diversas áreas que se relacionan con el cambio global, y

brindó un contexto de políticas para reducir los efectos negativos que pudiera producir.

Incluyó, entre otros, los recursos naturales, el impacto ambiental del desarrollo, la

protección de los ecosistemas, el intercambio de conocimientos científicos, la transferencia

de tecnología y la internalización de costos ambientales.

El Convenio sobre la Diversidad Biológica es un tratado relativo a la conservación de la

diversidad genética, las especies y el hábitat. Los objetivos de este Convenio son la

conservación de la diversidad biológica, la utilización sostenible de sus componentes y la

participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de la utilización de los

Page 40: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

39

recursos genéticos mediante, entre otras, un acceso adecuado a esos recursos y una

transferencia apropiada de las tecnologías pertinentes, teniendo en cuenta todos los

derechos sobre esos recursos y a esas tecnologías, así como mediante una financiación

apropiada.

La Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático comprometió a

la Partes contratantes a estabilizar la concentración de gases de efecto invernadero en la

atmósfera a niveles que eviten interferencias antropogénicas peligrosas en el sistema

climático. Estableció, como una obligación específica para determinados Estados, la

reducción individual o colectiva de las emisiones de gases con efecto invernadero a los

niveles de 1990 antes del año 2000.

La Agenda o Programa 21 es un documento que recogió 40 elementos de un programa

de acción para poder llevar a cabo los contenidos que se acordaron en la Conferencia,

siendo uno de sus objetivos prioritarios la conservación y preservación de la biodiversidad,

así como la aplicación y mejoramiento del Convenio sobre la Diversidad Biológica. En

opinión de la comunidad científica37, constituye el más completo de los planes de acción

adoptado por la comunidad internacional para los Años Noventa y más allá. Representa un

conjunto de estrategias integradas y programas detallados para detener y revertir los efectos

de la degradación ambiental y promover el desarrollo adecuado y sostenible en todos los

países.

Quinta etapa: Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible

Diez años después de la Conferencia de Río de Janeiro sobre Medio Ambiente y

Desarrollo se celebró la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible en Johannesburgo,

Sudáfrica del 26 de agosto al 4 de septiembre de 2002.

Mientras que en la Cumbre de la Tierra, los Estados se comprometieron a implementar

una serie de novedades y modificaciones en sus respectivos ordenamientos jurídicos, la

37 Barra, R, Universidad de Concepción, Centro EULA, Programa de Doctorado en Ciencias

Ambientales, Chile, 1997.

Page 41: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

40

Cumbre Mundial sobre Desarrollo Sostenible, no produjo resultados relevantes, en el

sentido de acuerdos que permitieran concertar nuevos tratados.38 Sin embargo, se

establecieron metas importantes tales como: en el año 2015 reducir a la mitad el número de

personas que no tiene acceso a servicios básicos de saneamiento; en el 2020 producir y

utilizar productos químicos, siguiendo métodos que no tengan efectos negativos

importantes sobre la salud humana y el ambiente; mantener o restablecer, de modo urgente

y a ser posible para el 2015, las poblaciones de peces a niveles que puedan dar la

producción máxima sostenible o lograr para el 2010 una reducción importante de la tasa

actual de pérdida de la diversidad biológica.

En Johannesburgo se asumieron también compromisos en materia de acceso y

saneamiento al agua potable, energía, mejora de los rendimientos agrícolas, gestión de los

productos químicos tóxicos y conservación de los ecosistemas.

1.2 Origen, definiciones y características del Derecho Ambiental

El Derecho Humano al Ambiente

Los Derechos Humanos son el conjunto de normas y principios reconocidos tanto por el

Derecho Internacional como por los distintos ordenamientos jurídicos de los Estados, de

observancia universal e inherentes al ser humano, ya sea en su faceta de individuo así como

de sujeto integrante de la colectividad, y que definen las condiciones mínimas y necesarias

para que el individuo pueda desarrollarse plenamente en el ámbito económico, social,

cultural, político y jurídico, en armonía con el resto de la sociedad.

Históricamente, los Derechos Humanos han surgido y han sido reconocidos de manera

progresiva por etapas o ‘generaciones’. De conformidad con su aparición en el tiempo, los

Derechos Humanos se pueden dividir en tres generaciones.39 La primera generación de

Derechos Humanos es positivizada por el Bill of Rights norteamericano de 1776 y por la

38 Es posible afirmar que se trató de una declaración meramente política y no de principios jurídicos. 39 Correlativamente a estos valores, en un primer momento se habló de la existencia de tres generaciones;

actualmente, se puede señalar hasta cuatro generaciones, correspondiendo esta última a la realización de la unidad en la diversidad.

Page 42: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

41

Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano, suscrita en Francia en el año 1789.

Se trata de los denominados derechos civiles y políticos, dirigidos a proteger la libertad,

seguridad, la integridad física y moral de los individuos. Se caracterizan por ser derechos

exclusivos del individuo, sin atención a la sociedad, ni a ningún otro interés, porque deben

responder a los derechos individuales, civiles o clásicos de libertad.40 Son los derechos

llamados “libertades” como precisa Alzamora Valdez:41

• Derecho a la vida, a la integridad y a las libertad físicas.

• Derechos civiles: no discriminación por sexo, raza, color, religión, idioma u origen.

• Derechos políticos: libertad de pensamiento y expresión; interposición de recursos ante

un Poder Judicial independiente; participación en la vida política del Estado;

democracia y referendo.

La segunda generación de Derechos Humanos incorpora los derechos económicos,

sociales y culturales. Su primera incorporación se halla en la Constitución Mexicana de

Querétaro suscrita en el año 1917, siendo desarrollada también por la Constitución de

Rusia de 1918 y por la Constitución de la República de Weimar de 1919.

En esta etapa, el hombre le exige al Estado que cumpla con ciertas obligaciones de dar

y hacer. Son “derechos prestaciones” o “derechos acreencia” a diferencia de los derechos

individuales que pueden ser considerados “derechos poder”.42 Para realizarse en el mundo,

el hombre necesita la ayuda de la sociedad, a través de sus gobernantes, a fin de obtener los

medios para la satisfacción de sus necesidades. Por ello, emergen los derechos a la

alimentación, habitación, vestido, salud, trabajo, educación, cultura, seguridad social,

etcétera.

Los Derechos Humanos, tanto de primera como de segunda generación, fueron

incorporados rápidamente en una gran cantidad de constituciones a nivel global, pero no

pasaban de ser parte del derecho interno de los distintos Estados. Esto cambió a partir de

40 Peña Chacón, M, Derechos Humanos y Medio Ambiente, Revista Direito Ambiental número 39, año 10,

noviembre 2005, Brasil, pág 08. 41 Alzamora Valdez, M., Los Derechos Humanos y su protección, EDDILI, Lima, 1977, pág. 32 y 33. 42 Alzamora Valdez, M., op. cit.

Page 43: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

42

1948, cuando a raíz de las atrocidades cometidas en las dos Guerras Mundiales, el 10 de

diciembre de 1948 un gran número de países reunidos en el seno de las Naciones Unidas

suscribieron la Declaración Universal de Derechos Humanos, que tiene por objeto

garantizar la libertad, la justicia y la paz de los habitantes del orbe, encontrando su sustento

en los derechos fundamentales de libertad, igualdad y fraternidad desarrollados en la

Revolución Francesa.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos marcó el inicio de una era en pro

de la codificación, reconocimiento, defensa y promoción de los Derechos Humanos. Su

objetivo principal fue garantizar la libertad, la justicia y la paz de los habitantes del orbe.

Además, sirvió de base firme para el desarrollo de los Derechos Humanos reconocidos

hasta ese momento y dejar la plataforma para aquellos venideros.43

De igual forma, en el año 1966 se suscribió tanto el Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales. Es así como los Derechos Humanos pasaron de ser parte del derecho interno de

los Estados a incorporarse al Derecho Internacional.44

Mientras que en los derechos de primera generación, el hombre se opuso a que el

Estado interfiera en su libertad; es decir, se le exigía una abstención, un “no hacer”; en los

derechos de segunda generación, el Estado debía asumir un papel activo pues tenía la

obligación de crear las condiciones necesarias para la satisfacción de las necesidades

económicas, sociales y culturales de todas las personas por igual. Eran derechos de carácter

colectivo.

Debe tenerse en cuenta que para ese momento histórico, por la coyuntura socio-

política mundial, los conflictos internacionales, la economía de pos-guerra y el

pensamiento de mitad de siglo XX, el principal objetivo fue iniciar un movimiento y

43 Peña Chacón, M, Derechos Humanos y Medio Ambiente, Revista Direito Ambiental número 39, año 10,

noviembre 2005, Brasil, pág 12. 44 El Derecho Internacional que se ocupa del establecimiento y promoción de los Derechos Humanos y de

la protección de los individuos o grupos en el caso de violaciones a sus derechos fundamentales.

Page 44: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

43

sentar las bases para la evolución de los Derechos Humanos mediante la protección inicial

de los derechos civiles y políticos, así como de los derechos económicos, sociales y

culturales; también conocidos como derechos de primera y de segunda generación.

La tercera generación de Derechos Humanos nació para corregir las graves injusticias

que sufre la humanidad. Se trata de derechos colectivos, pues los beneficios que derivan de

ellos cubren a toda la colectividad y no solo a individuos en particular. La doctrina los ha

llamado derechos de la solidaridad por estar concebidos para los pueblos, grupos sociales e

individuos. Otros han preferido denominarlos “derechos de la humanidad” por tener como

objeto bienes jurídicos que pertenecen al género humano, tanto a las generaciones presentes

como a las futuras. Al tratarse de derechos colectivos no pueden ser monopolizados o

apropiados por sujetos individuales pues pertenecen al género humano como un todo.

Algunos han caracterizado a la tercera generación de Derechos Humanos con el

calificativo de Soft Rights o derechos blandos por carecer de atribuciones tanto de

juridicidad como de coercitividad. Lo anterior encuentra su justificación por su escasa

positivización en las Constituciones de los distintos Estados, convirtiéndose en categorías

axiológicas superiores que forman parte de los Principios Generales del Derecho, mismos

que ayudan a interpretar, integrar y delimitar el ordenamiento jurídico. La tarea de

incorporarlos dentro de las distintas Constituciones ha sido lenta, siendo el derecho al

ambiente y el derecho al desarrollo los únicos que han ingresado a una gran cantidad de

cartas fundamentales.45

Igualmente, a los derechos de tercera generación se les suele llamar “intereses

difusos”, debido a su característica de no ser necesaria la demostración de violación de un

derecho subjetivo para poder reclamarlo. Son derechos que, de manera clara, se

identifican con una suerte de actio populares que legitima a cualquier persona, incluso

45“A diferencia de los Derechos Humanos de primera y segunda generación, al día de hoy, los Derechos

Humanos de tercera generación no han sido tratados con la misma complejidad, ni en los tratados internacionales ni en las respectivas legislaciones nacionales”, Peña Chacón, M, Derechos Humanos y Medio Ambiente, Revista Direito Ambiental número 39, año 10, noviembre 2005, Brasil, pág 16.

Page 45: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

44

algunas instituciones del Estado, a incoar un proceso de reclamación para la restitución

del derecho violado.46

El punto es que se trata de derechos modernos, no bien delimitados, cuyos titulares

no son estrictamente personas individuales, sino más bien los pueblos, incluso la

humanidad como un todo.47

Dentro de los Derechos Humanos de tercera generación se encuentra el derecho a gozar

de un ambiente sano y equilibrado, el derecho al desarrollo, el derecho a la paz, el derecho

a la libre determinación de los pueblos, el derecho al patrimonio común de la humanidad, el

derecho a la comunicación, y por último, el derecho humano al desarrollo sostenible,

conformado tanto por el derecho al ambiente como por el derecho al desarrollo.

De acuerdo a la teoría de los Derechos Humanos, los derechos de tercera generación,

encuadran dentro de la categoría de derechos de síntesis, pues para que se hagan

efectivos es necesario que en ellos se sinteticen los de primera y segunda generación, en

una interconexión necesaria, pues a manera de ejemplo, únicamente se puede tener

acceso al medio ambiente sano, cuando el hombre sea libre, se respete su vida, el Estado

garantice su educación, su salud, etc.48

El derecho al ambiente contiene una serie de principios que se filtran a la totalidad del

sistema jurídico; de allí su carácter transversal.

Tiene por objeto la tutela de la vida, la salud y el equilibrio ambiental. Vela por la

conservación de los recursos naturales, el paisaje y los bienes culturales. El derecho a gozar

de un ambiente sano y equilibrado constituye un derecho subjetivo, concebido para todos y

cada uno de los sujetos, y se opone a cualquiera (Estado y los particulares) con posibilidad

de ser ejercitado a nombre de una persona indeterminada por formar parte de los

46 Rodríguez Rescia, Víctor, El derecho al medio ambiente en el Sistema Interamericano de Protección

de Derechos Humanos: En busca de la implementación de una estrategia de litigio regional”, accesible a través de la red Internet en la siguiente dirección: www.elaw.org/resources/

47 Sagues, Néstor Pedro, Elementos de Derecho Constitucional, Tomo Segundo, Editorial Astrea y

Ricardo de Palma, Buenos Aires, 1993. 48 Santander Mejía, Enrique., Instituciones de Derecho Ambiental, Ecoe Ediciones, Bogotá, 2002.

Page 46: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

45

denominados intereses difusos. Este derecho aparece en el plano internacional en el año

1972 con la adopción de la Declaración de Estocolmo sobre el Medio Humano y se

desarrolla a través de la Carta Mundial de la Naturaleza del año 1982, la Declaración de

Río de Janeiro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo del año 1992 y el Plan de

Aplicación de las decisiones de la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible del año

2002.

De la fusión del derecho al ambiente y del derecho al desarrollo nace el derecho al

desarrollo sostenible, entendiendo por éste aquel desarrollo que satisface las necesidades de

las generaciones presentes sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras de

satisfacer sus propias necesidades. Puede decirse que este derecho nace con la Declaración

de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. Con él se busca erradicar la pobreza, las

diferencias sociales y los hábitos de consumo que menoscaban los elementos que

conforman el ambiente.49

Los derechos humanos defienden la dignidad del ser humano y forman un todo

indivisible; cada derecho implica a todos los demás. Sin embargo, son las circunstancias

históricas y sociales las que permiten ir profundizando en el conocimiento del ser humano y

descubriendo en él nuevos aspectos, nuevas exigencias que se van traduciendo en la

creación de nuevos derechos.

Si el reconocimiento de los derechos de primera generación (los derechos de la libertad)

llevó al desarrollo de los derechos de segunda generación (derechos de la igualdad) estos

han llevado a descubrir los derechos de tercera generación, cuyo valor fundamental de

referencia es la solidaridad.

La revolución tecnológica ha supuesto un profundo cambio en las relaciones de los

seres humanos entre sí, como también en sus relaciones con la naturaleza y con el contexto

o marco de convivencia. Las modernas tecnologías de la información han permitido

49 Peña Chacón, M., La Transversalidad del Derecho Ambiental y su Influencia sobre el Instituto de la

Propiedad y otros Derechos Reales, Revista Jurídica Lex difusión y análisis, año VII, junio 2003, número 96, Edición Especial de Octavo Aniversario, México,, pág. 12.

Page 47: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

46

establecer comunicaciones a escala planetaria, lo cual ha posibilitado que se adquiera una

conciencia de los peligros más acuciantes para la supervivencia de la especie humana. Entre

estos peligros hay que destacar los que provienen de la división, cada vez más profunda,

entre pobres y ricos, el deterioro y la destrucción del ambiente.

Los Derechos Humanos de tercera generación pretenden partir de la totalidad de

necesidades e intereses del ser humano tal como se manifiestan en la actualidad. Si el titular

de los derechos de primera generación es el ser humano aislado y los protagonistas de los

derechos de segunda generación son los seres humanos en grupos, las circunstancias

actuales exigen que la titularidad de los derechos corresponda, en forma solidaria y

universal, a todos los seres humanos. El individuo y los grupos resultan insuficientes para

responder a las agresiones actuales que afectan a toda la humanidad.

El problema ambiental influye directamente en la vida de los individuos, que deben

tener acceso a la información y derecho a la participación en reuniones o actividades que

tengan que ver con su ambiente.50 Esto pone de manifiesto la vinculación entre los

Derechos Humanos y el Derecho Ambiental, aunque existe, una gran parte de la doctrina no

está de acuerdo con el reconocimiento del derecho al ambiente como un derecho humano.

Por último, copiosa es la doctrina respecto al fundamento y existencia misma de una

cuarta generación de derechos humanos. Algunos autores creen encontrar en esta

categorización, una serie de derechos nuevos como lo sería la biogenética. Otros han

manifestado que, el derecho ambiental por tratarse de un derecho intergeneracional,

comparte características con esta nueva y polémica generación de derechos humanos,

esto debido a la obligación de la presente generación de guardar los elementos

constitutivos del medio natural, sin incurrir en un derecho encausado, o en el manejo

50 El Principio 1 de la Declaración de Estocolmo establece que: “El hombre tiene el derecho fundamental

a la libertad, la igualdad y el disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar, y tiene la solemne obligación de proteger y mejorar el medio para las generaciones presentes y futuras”; la Resolución 45/94 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, del 14 de diciembre de 1990 reconoció que: “Todos los individuos tienen derecho a vivir en un ambiente adecuado para su salud y bienestar”.

Page 48: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

47

dilapidatorio o abusivo que desemboque en la imposibilidad de las futuras generaciones

de gozar del aprovechamiento del acervo natural.51

Concepto y objeto tutelado

Podría llegar a afirmarse que el Derecho Ambiental equivale a un derecho ecológico,

aunque tal punto de vista remite a una concepción excesivamente amplia de esta rama del

derecho, puesto que una cosa es que el desarrollo responda a consideraciones ecológicas y

otra es que deba aglutinar todos los sectores de normas que trascienden las relaciones del

ser humano con la naturaleza, sometiéndolos a un tratamiento unitario.52

Brañes rechaza también la asimilación y la considera absolutamente equivocada, por su

limitada identificación con los ecosistemas naturales. Pero aún cuando se admitiese dicha

equivalencia, ello no resolvería el problema ya que resulta necesario precisar qué se

entiende por ambiente o, por lo menos, cuáles conductas trascendentes van a tener

relevancia jurídica en función de sus consecuencias ecológicas.53

La palabra ambiente corresponde a la expresión inglesa environment, a la francesa

environnement y a la alemana umwelt,54 que han sido traducidas como entorno aunque con

evocaciones de carácter urbanístico.

Una primera aproximación al concepto de ambiente remite a una noción amplia, que

incluye toda la problemática ecológica general y el tema fundamental de la utilización de

los recursos naturales.

Según Antillón,55 uno de los mayores problemas con que ha tropezado la doctrina es el

51 Cafferatta, N, Derechos Humanos y Derecho Ambiental, en la Revista de DERECHO AMBIENTAL”,

número 0, Noviembre 2004, Editorial Lexis Nexis – Instituto de Derecho por un Planeta Verde Argentina, pág, 22.

52 Martín Mateo, R., Tratado de Derecho Ambiental, Vol. I, España, 1991, p. 80. 53 Idem. 54 Según Jacquenod, S., El Derecho Ambiental y sus Principios Rectores (p. 26), la voz environmental

fue originariamente utilizada en psicología por William James (1880), y la voz unwelt se introdujo en Biología por Von Vexküll.

55 Antillón, W., Op. cit, pág. 45.

Page 49: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

48

de la delimitación del objeto a tutelar; en efecto, qué es, dónde comienza y dónde termina

lo que se ha dado en llamar ambiente. De hecho, la doctrina y la legislación, han terminado

por asumir que el ambiente abarca tanto la sociedad urbana como la rural, tanto la

naturaleza como la propia sociedad humana.

Como elaboración doctrinaria, el derecho del ambiente56 se ha venido orientando hacia

un paulatino distanciamiento de las viejas ramas jurídicas y busca contraponer al elenco de

los bienes jurídicos (valores) tradicionales del derecho, un nuevo valor: el ambiente.

Características

A) Multidisciplinariedad

El Derecho es una ciencia social. Sin embargo, el Derecho Ambiental no puede

prescindir para su determinación de las ciencias exactas. Los conocimientos que aportan

estas disciplinas (la botánica, la zoología, la meteorología, y tantas otras variantes y

derivadas) resultan indispensables para justificar y demostrar la gravedad del problema, así

como la ineludible necesidad de aplicar medidas jurídicas para combatirlo.

B) Carácter preventivo

Algunos autores lo consideran un principio y otros una característica.57 En todo caso, el

Derecho Ambiental se caracteriza por tender a la prevención del daño, ya que en esta

materia tan delicada, donde priva el equilibrio ambiental y la salud, casi cualquier daño es

de difícil o imposible reparación.

Para lograr el objetivo de evitar el daño, se recurre a la educación, la concienciación, la

divulgación de estudios científicos en términos sencillos de manera que la comunidad

internacional, pero sobre todo el ciudadano común, esté informado. Las sanciones no son

efectivas en esta materia, ya que a veces las multas por contaminar representan un

porcentaje mínimo de lo que costaría no contaminar.

56 Idem. 57 Martín Mateo, R., Op. cit., p. 93.

Page 50: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

49

C) Vocación universal

Un problema o daño ambiental siempre afecta a un grupo. Su origen puede estar en un

barrio, una ciudad o en una eco-región pero sus efectos son globales. La atmósfera, por

ejemplo, no reconoce divisiones políticas y la contaminación que produce un individuo

afecta a todo el planeta.

D) Transversalidad

El Derecho Ambiental tiene un carácter transversal; vale decir, sus valores, principios y

normas, contenidos, tanto en instrumentos internacionales como en la legislación interna de

los Estados, nutren e impregnan todo ordenamiento jurídico. Por ello, su escala de valores

llega a influir necesariamente a la totalidad de las ramas del Derecho: Reales, Agrario,

Urbanístico, Comercial e incluso el Derecho de Propiedad Intelectual.

Institutos clásicos del Derecho como la propiedad, la posesión y las servidumbres han

sido influenciados de tal forma por la axiología ambiental, que hoy en día se habla de la

función ambiental de la propiedad, del instituto de la posesión ambiental y de las

servidumbres ecológicas.58

El desarrollo vertiginoso del Derecho Ambiental en los últimos años ha impregnado

todo el ordenamiento jurídico con sus fuentes, principios y normas, a tal punto que hay

quienes argumentan que el se trata de un Derecho Humano de tercera generación que afecta

a la totalidad del espectro jurídico, llegando a crear una nueva concepción político-

filosófica de Estado, a la cual se le ha denominado el nuevo Estado Social, Económico y

Ambiental de Derecho.59

E) Derechos colectivos e intereses difusos

El tema de los derechos colectivos ha sido ampliamente desarrollado, por ejemplo, en

Costa Rica.

Los intereses difusos atañen a toda la comunidad, concepto que a su vez supera el de los

58 Peña Chacón, M. op.cit. 59 Idem.

Page 51: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

50

derechos colectivos. Los intereses difusos tienen como característica la universalidad, como

el caso de la protección del ambiente y del consumidor: “Se trata de intereses individuales

pero a la vez diluidos en conjuntos más o menos extensos y amorfos de personas que

comparten un interés y, por ende, reciben un beneficio o un perjuicio, actual o potencial,

más o menos igual para todos, por lo que con acierto se dice que se trata de intereses

iguales de los conjuntos de personas que se encuentran en determinadas situaciones y, a la

vez, de cada una de ellas. Es decir, los intereses difusos participan de una doble naturaleza,

ya que son a la vez colectivos, por ser comunes a una generalidad e individuales, por lo que

pueden ser reclamados en tal carácter. Y es precisamente lo que sucede en el presente caso,

en el cual el recurrente, evidentemente, tiene un interés individual en tanto está siendo

afectado por la contaminación de que es objeto su comunidad, pero también existe un

interés colectivo, ya que la lesión se produce a la comunidad como un todo.”60

La Sala Constitucional de Costa Rica dispuso que “En el Derecho Ambiental, el

presupuesto procesal de la legitimación tiende a extenderse y ampliarse en una dimensión

tal, que lleva necesariamente al abandono del concepto tradicional, debiendo entender que

en términos generales, toda persona puede ser parte y que su derecho no emana de títulos

de propiedad, derechos o acciones concretas que pudiera ejercer según las reglas del

derecho convencional, sino que su actuación procesal responde a lo que los modernos

tratadistas denominan el interés difuso, mediante el cual la legitimación original del

interesado legítimo o aún del simple interesado, se difunde entre todos los miembros de una

determinada categoría de personas que resultan así igualmente afectadas por los actos

ilegales que los vulneran. Tratándose de la protección del ambiente, el interés típicamente

difuso que legitima al sujeto para accionar, se transforma, en virtud de su incorporación al

elenco de los derechos de la persona humana, convirtiéndose en un verdadero ‘derecho

reaccional’ que, como su nombre lo indica, lo que hace es apoderar a su titular para

‘reaccionar’ frente a la violación originada en actos u omisiones ilegítimos”.61

Tratándose del derecho a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado,

60 Sala Constitucional de Costa Rica. Voto 4422-93 del año 1993. 61 Sala Constitucional de Costa Rica: Sentencia 4422- 93 de 1993.

Page 52: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

51

dicha Sala Constitucional ha reconocido la existencia de un interés difuso a favor de todos

los habitantes de la República. Así dispuso que:62 “El objetivo primordial del uso y

protección del ambiente es obtener un desarrollo y evolución favorable al ser humano. La

calidad ambiental es un parámetro fundamental de la calidad de vida; al igual que la salud,

alimentación, trabajo, vivienda, educación, entre otros. El derecho a un ambiente sano y

ecológicamente equilibrado, reconocido en el artículo 50 de la Constitución Política,

garantiza el derecho del hombre a hacer uso del ambiente para su propio desarrollo, lo que

implica el correlativo deber de proteger y preservar el medio, mediante el ejercicio racional

y el disfrute útil del derecho mismo. El Estado también tiene la obligación de procurar una

protección adecuada al ambiente; consecuentemente, debe tomar las medidas necesarias

para evitar la contaminación y, en general, las alteraciones producidas por el hombre que

constituyan una lesión al medio”.

2. Fuentes y Principios del Derecho Ambiental

2.1 Fuentes

En su fase inicial, la producción científica en el ámbito jurídico internacional está

representada, entre otras, por la de Alexander Kiss.63 En esa misma época aparecieron en

Europa otras obras relacionadas con cuestiones ambientales en contextos nacionales.64

En la última década del siglo XX y hasta la actualidad, la doctrina se ha dirigido

preferentemente a explicar aspectos parciales de la materia, a través de tratamientos

monográficos.65

Los estudiosos del Derecho y concretamente del Derecho Público procedieron a ordenar

y actualizar los textos legales, dada la dispersión de fuentes y la inestabilidad de este cuerpo

normativo y, en este sentido, debe destacarse las compilaciones francesas, italianas y

62 Sala Constitucional de Costa Rica, Sentencia 2219-99 de 1999. 63 “Los principios generales del derecho del medio ambiente”, publicado en Español en 1975. 64 Como la de los españoles Tomás R. Fernández y Ramón Martín Mateo; los italianos Massimo Severo

Giannini, Alberto Predieri, Achille Cutrera; los alemanes Volker Hauff, Michael Müller, Ulrich Beck, Klaus Traube; los franceses Michel Bazex, Gassmann, Raphael Romi; los ingleses Noble, Hall, Sands, entre otros.

65 Antillón, W., op. cit., p. 35.

Page 53: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

52

estadounidenses.66

La bibliografía jurídico ambiental tiene particular importancia en los Estados Unidos,

apoyada en centros e institutos independientes o conectados con universidades, así como

numerosos artículos en revistas jurídicas, lo que ha determinado un gran aporte doctrinal al

que, sin embargo, le falta un tratamiento dogmático de conjunto y son excepcionales las

monografías jurídicas comprensivas.67

En Canadá, también se dispone de una legislación relativamente avanzada, sobre todo

en materia de contaminación del aire, lo que ha determinado un sensible aporte de trabajos

jurídicos, situación que se repite en Australia. En América Latina hay obras fundamentales

como la de Guillermo Cano o la de Raúl Brañes, o las pioneras aportaciones de Geigel

Lope-Bello, Neto y Leme Machado.

En Europa, los avances más significativos en el campo jurídico se dieron en Inglaterra,

donde la publicación de textos legales de sólido apoyo ecológico ha dado lugar a una

corriente doctrinal de alguna importancia y a numerosas decisiones jurisprudenciales.68 Sin

embargo, la literatura más significativa en este sentido puede detectarse en Francia,

constituida por los más elaborados trabajos que se han producido sobre estos temas.69

El Derecho Ambiental nace de la confluencia de varias ramas del Derecho en torno a

una problemática común: la de la conservación ambiental. No responde a las instituciones

jurídicas tradicionales, sino que las replantea, de manera que obliga a utilizar nuevos

parámetros de interpretación, como los principios ambientales. Tal es el caso de la teoría de

la responsabilidad, especialmente la objetiva, que procura establecer la de aquel que cause

66 Le Code Permanent, Environmental et Nuisances, de Ediciones legislativas y administrativas; The

Environment Regulation Handbook, del Centro de Información Ambiental Inc. y Environmental Reporter, del Instituto de Derecho Ambiental. Il Codice dell'ambiente, La Tribuna 1989 y el Código de Administración Local y Urbanismo, de García de Enterría, cuya tercera parte está dedicada a la legislación básica de protección del medio ambiente.

67 Martín Mateo, R., op. cit., p. 74. 68 Ibid, pág. 76. 69 Idem.

Page 54: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

53

un daño, sin necesidad de demostrar culpa o dolo, sino únicamente la relación causal.70

El Derecho Ambiental ha sido definido como el “conjunto de reglas que se ocupan de la

protección jurídica de aquellas condiciones que hacen posible la vida, en todas sus

formas”71 o “como una combinación de técnicas, reglas e instrumentos jurídicos que se

orientan a lograr la protección de todos los elementos que integran el ambiente natural y

humano, mediante un conjunto de disposiciones jurídicas que, por su naturaleza

interdisciplinar, no admiten regímenes divididos y recíprocamente se condicionan e

influyen en el ámbito de todas las ramas jurídicas y científicas existentes”.72

En términos generales entonces, el Derecho Ambiental es el conjunto de normas

referidas al ambiente o medio ambiente para su protección.73

Estructura y tipología de las normas ambientales

Un examen de las normas que componen el Derecho Ambiental arroja usualmente un

resultado similar en los diferentes ordenamientos:74 existen normas de organización (sobre

la Administración ambiental y sus funciones); normas que regulan técnicas jurídicas de

protección ambiental: EIA, control integral de la contaminación industrial, planes, 70 Madrigal, Cordero, P., op. cit., pág 19 y 20. 71 Brañes, R., Manual de Derecho Ambiental Mexicano, Fondo de Cultura Económica, México, 2000,

pág 18. 72 Jaquenod de Zsögön, S., El Derecho Ambiental y sus Principios Rectores, Editorial Dickinson, Tercera

Edición, Madrid, 1991, pág 418. 73A esta perspectiva responde, por ejemplo, el concepto de Derecho Ambiental elaborado por Rodgers,

autor que concibe éste como "el Derecho del Gobierno planetario" (Vid. Environmental Law, West Publishing Co, St Paul. Minnesota 1977, p. 1); Winter lo define como el Derecho que regula nuestra relación con la naturaleza entendida al mismo tiempo como el mundo alrededor y la propia naturaleza que llevamos dentro de nosotros mismos (“Perspectivas for environmental law: Entering the fourth phase”, Journal of Environmental Law, vol. 1, no. 1, 1989, p. 38); Hugues define el Derecho Ambiental como "el Derecho relativo al uso, protección y conservación de los tres elementos del medio (tierra, aire, agua) (Environmental Law, 3 ed., Butterworths, London 1996, p. 3). En España, en parecida posición, se sitúan Pérez Moreno y Martín Mateo (vid. respectivamente “Reflexiones sobre la sustantividad del Derecho Ambiental”, R.A.P., no. 100-102, enero-diciembre 1983, p. 2786 y Tratado de Derecho Ambiental, vol. I, Ed. Trivium S.A., Madrid 1991, p. 89). Ortega Álvarez cree que el Derecho del medio ambiente se caracteriza por la finalidad de sus normas y porque este nuevo enfoque finalista ha propiciado la aparición de principios propios que se imponen precisamente para hacer posible el cumplimiento de estos fines (Lecciones de Derecho del Medio Ambiente, ed. Lex Nova, Valladolid 1998, pp. 49-50)

74 En el volumen colectivo Il Diritti della Natura, Paradigmi di giurificazione dell'ambiente nel diritto pubblico comparato (CEDAM, Padova, 1997) puede verse una descripción de los ordenamientos ambientales de Italia, España, Francia, Portugal, Gran Bretaña, Sudáfrica, Australia y Japón. Sobre Derecho comparado ambiental véanse: Seerden & Heldeweg, Comparative Environmental Law in Europe, An introduction to Public Environmental Law in Europe in the EU member States, Maklu, Antwerpen-Apeldoorn, 1996; Cordini, Diritto ambientale comparato, Fondazione Lombardia per l'ambiente-CEDAM, Padova, 1997.

Page 55: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

54

instrumentos económicos y de mercado (ecoetiqueta, ecoauditoría, tasas, impuestos y

permisos transferibles), espacios protegidos, responsabilidad, etcétera; normas que regulan

el ámbito de intervención, medios y elementos del ambiente (aire, agua, suelo, costas,

espacios naturales, fauna y flora, montes). Asimismo, existen normas líder que se

denominan leyes generales. Fuera de todos estos elementos y especies hay normas que

incluyen preceptos con finalidad ambiental.75

En el Derecho Comparado se han adoptado leyes generales sobre la protección del

ambiente,76 aunque con alcance muy diverso, como es el caso de Chile, con su Ley de

Bases del Medio Ambiente, firmado el 9 de marzo de 1994. Ésta sienta principios,

estructura administrativa (la CONAMA), regula instrumentos horizontales de prevención

ambiental (EIA, Planes de prevención y descontaminación, planes de manejo, normas de

calidad ambiental), la educación ambiental, la responsabilidad por daños ambientales,

etcétera. De igual manera Japón, con la Basic Environmental Act de 1993 ––en repuesta a

la Declaración de Río–– sienta principios generales en la materia y regula el “Programa de

Conservación Ambiental”.77 Dos tendencias en el Derecho Ambiental actual son la

codificación y la desregulación, que se explican a continuación.

Codificación

Dada la dispersión normativa del Derecho Ambiental no es extraño que una de las

modernas tendencias en este sentido sea la codificación. Así, aun reconociendo la dificultad

de tal tarea, en el ordenamiento americano han sido múltiples las llamadas a la adopción de

una única ley federal ambiental en aras de una deseable integración. Esta ha sido la opinión

expresada en mayo de 1991 por la Comisión Asesora en Relaciones Intergubernamentales y

por la Oficina General de Contabilidad.78

75 La regulación del suelo tiene en su punto de mira intereses no estrictamente ambientales como el precio

de la tierra y la disponibilidad de viviendas, pero junto a estas normas existen previsiones dirigidas a preservar valores ambientales del territorio o el mismo paisaje.

76 Martín Mateo cita Suecia, Gran Bretaña, Portugal, Colombia, México y Brasil entre los países que han adoptado leyes generales sobre el medio ambiente (Op. cit., p. 73).

77 La protección de la Naturaleza en el ordenamiento japonés”, El derecho del Ambiente, Op. cit., pp. 361-364.

78 Davies, “Some thoughts on implementing integration”, Environmental Law, vol. 22, no. 1, 1992, p. 140.

Page 56: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

55

Hoy se puede hablar de una verdadera tendencia a la codificación en diversos países

como Francia o Alemania. En Francia los parlamentarios de la Asamblea Nacional habían

reclamado desde 1976 la adopción de un Código del Ambiente. El 11 de abril de 1990 se

depositó en el Bureau de la Asamblea Nacional, el informe Barnier instando a la adopción

de un verdadero Código del Ambiente establecido con base en el reagrupamiento y la

armonización de las leyes y reglamentos actualmente dispersos.79 Estos antecedentes han

dado lugar al “Proyecto de Ley relativo al Código del Ambiente” (Asamblea Nacional No.

25 83, de 21 de febrero de 1996).80 Este Código fue finalmente aprobado en septiembre de

2000.

En esta tendencia creciente, merece destacar la obra de la Comisión Interuniversitaria

para la revisión del Derecho Ambiental en Flandes, Codificación de Derecho Ambiental.81

La iniciativa del Gobierno en 1989 se basó en necesidades ampliamente detectadas:

racionalización y simplificación de un cuerpo normativo disperso, integración y

efectividad. En Alemania, el primer proyecto de Código Ambiental cristalizó en 1997 con

un total de 775 artículos, que haría superfluas 20 leyes federales permitiendo una gran

simplificación. Por iniciativa del Ministerio Federal de Medio Ambiente se ha redactado el

llamado Código Ambiental.82 Suiza ha adoptado un amplio Código en 1988 y Suecia

comenzó sus trabajos en 1990. 83

79 Malafosse, “La codificación de lo imposible: del Código rural al Código Ambiental”, extracto de la

Revista Francesa de Derecho Administrativo, no. 6, 1990; Prieur, Derecho del Ambiente, Op. cit., p. 12. 80 Babadji, cit., p. 11, nota no. 7. A fines de 1999 el Parlamento de Francia encomendó al Poder

Ejecutivo que proyectase la codificación de su legislación ambiental (Ley 1071 del 16 diciembre de 1999 art. 5). "Cumpliendo ese mandato base el Poder Ejecutivo elaboró un proyecto de código ambiental, ordena y sistematiza legislación preexistente en casi un millar de artículos con el contenido siguiente: El Libro I: Norma, en una parte general, el acceso a la información, la participación ciudadana, los estudios de impacto ambiental, las instituciones ambientales de competencia transversal y las asociaciones de protección ambiental. El Libro II: El agua y el aire. El Libro III: La protección de los espacios naturales. El Libro IV: La protección de fauna y la flora silvestre. El Libro V: La prevención de la contaminación, los riesgos y las molestias. Asimismo, reproduce textos de otros cuerpos jurídicos. Para no lesionar su integridad y homogeneidad dispone que cuando el Parlamento modifique esos textos, también se considerará modificado en ese sentido el propio texto del código (artículo 3). El Parlamento lo tiene a estudio". (vid. Valls, M., http://www.eldial.com/suplementos). Este Código fue finalmente aprobado en septiembre de 2000.

81 Borrador del Decreto de Política Ambiental, Editores: Hubert Bocken & Donatienne Ryckbost, Kluwer Law international, Londres, The Hague, Boston, 1996.

82 Publicado en Rengeling, H.W., Auf dem Weg zum Umweltgesetzbuch, p. 22, y Mesenburg & Tarrés Vives, “La Ley alemana de protección frente a inmisiones y las perspectivas de transposición de la Directiva 96/61/CE al ordenamiento jurídico alemán”, Revista de Derecho Ambiental, no. 23, 1999, pp. 128-129.

83 Cfr. Kiss & Shelton, Manual of European Environmental Law, Grotius Publications Limited Cambridge, 1993, pp. 49 y 478.

Page 57: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

56

Estas son las innegables necesidades que debe satisfacer la codificación. Si el siglo XIX

puede ser considerado el de la codificación civil iniciada por el Código de Napoleón, el

siglo XXI va a ser el siglo de la Codificación Ambiental.

La falta de iniciativa político-legislativa se ve sustituida por publicaciones oficiales o

particulares que, a pesar de las buenas intenciones de sus creadores, no cumplen uno de los

objetivos fundamentales de la codificación: coordinación, sistematización, carencia de

antinomias, en definitiva racionalización. No se trata meramente de yuxtaponer lo

existente.84

Jurisprudencia

Los problemas ambientales producen consecuencias globales que no se circunscriben a

delimitaciones territoriales de tipo político. Debido al carácter transfronterizo de los daños,

el desarrollo del Derecho Internacional Ambiental es quizá más importante que el Derecho

nacional. A este respecto señala Martín Mateo que la protección de los elementos es

materia que frecuentemente rebasa los límites territoriales en que ejerce la jurisdicción un

Estado, bien por transmitirse la contaminación a otros territorios soberanos, bien por

trascender a sistemas no sometidos a ninguna soberanía específica, como es el caso de los

mares o de la estratosfera.85

La soberanía en el uso de los recursos debe tener presente las consecuencias que pueda

tener para otros Estados y para el planeta. En los orígenes del Derecho Internacional

Ambiental, la atención se centraba en la protección de zonas bajo la competencia de los

estados. Términos como transfronterizo se referían a las relaciones entre estados vecinos y

la necesidad de prevenir daños más allá de las fronteras.

Poco a poco se fue evidenciando que los tratados sobre temas ambientales ––como la

84 Franza, J.A., Manual de Derecho Ambiental Argentino y Latinoamericano, Ediciones Jurídicas,

Buenos Aires, 1997. 85 Martín Mateo, R. Op. cit., p. 203.

Page 58: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

57

contaminación marina o atmosférica–– debían ser considerados urbi et orbi, dando lugar a

la evolución de la internacionalización a la globalización del Derecho Ambiental.86

Solo el estudio cuidadoso de la jurisprudencia internacional y de la práctica diplomática

permite una evaluación real del alcance y contenido de la posible inserción en el Derecho

Internacional de un principio de responsabilidad aplicable al caso de las víctimas de daños

transnacionales fuera de los marcos clásicos de imputabilidad por un hecho ilícito.

El problema que el Derecho Internacional positivo aún no ha resuelto es saber si un

estado será responsable de todo daño ocurrido en el ámbito de su jurisdicción y que

produce consecuencias perjudiciales fuera de él, o bien, si el deber de la debida diligencia

sigue siendo la medida y criterio para la evaluación de sus derechos y obligaciones.87

2.2 Principios

A fin de evitar que la existencia del derecho a un ambiente sano y ecológicamente

equilibrado se restrinja al plano semántico de la realidad jurídica, el Derecho Ambiental ha

integrado una serie de principios rectores que garantizan la tutela efectiva del derecho.

Estos axiomas describen los compromisos adquiridos por las Partes Contratantes de los más

representativos instrumentos internacionales en materia ambiental.

Debido a la rápida evolución del Derecho Ambiental Internacional se ha creado una

gran gama de soft law que, aunque no es vinculante, da pautas que luego pueden

convertirse en normativas (constituyéndose una obligación que vincula a los Estados).

“Se entiende por Principio (del latín principium), aquella ‘norma no legal supletoria de

ella y constituida por doctrina o aforismos que gozan de general y constante aceptación de

jurisconsultos y tribunales’, y por Rector (del latín rector), lo que ‘rige o gobierna’, por

86 Idem. 87 Como jurisprudencia internacional relevante puede citarse el caso de la Fundición de Trail (Trail

Smelter) entre Estados Unidos y Canadá de 1949; el laudo del Lago Lanós entre España y Francia de 1957; la salinización del Río Colorado entre Estado Unidos y México de 1973; los ensayos nucleares franceses en el Pacífico Sur de Australia, Nueva Zelando contra Francia de 193, 1974, la sanción del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas por la Guerra del Golfo de 1991; y las obras de Gabcikovo-Nagymaros entre Hungría y Eslovaquia de la Corte Internacional de Justicia de la Haya de 1997.

Page 59: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

58

ende son principios rectores los postulados fundamentales y universales que la razón

especula, generalizando por medio de la abstracción las soluciones particulares que se

obtienen partiendo de la justificación y la equidad social, atendiendo a la naturaleza de las

cosas positivas. Son principios rectores generales por su naturaleza y subsidiarios por su

función, porque suplen las lagunas de las fuentes formales del Derecho.”88

En su Vigésimo Tercer Período de Sesiones, la Asamblea General de Naciones Unidas

convocó a una Conferencia sobre el Medio Humano. Luego de varias reuniones

preparatorias, la Conferencia se realizó en Suecia del 5 al 16 de junio de 1972.89

La Declaración de Estocolmo marca un hito en el desarrollo de la problemática

ambiental en el mundo. Por primera vez en un foro internacional se discutieron problemas

de tanta importancia para la humanidad. Por otro lado, fue el inicio fundacional del

Derecho Ambiental, ya que es el primer documento que sobre materia ambiental se da en

un foro internacional de esta magnitud. A lo largo de su articulado, se consagran los

siguientes principios del Derecho Internacional:

• El principio de igualdad: reconoce que en materia ambiental todos los estados son

iguales en deberes y derechos. En este principio hay una doble mención, por un lado al

hombre, y por otro a los estados, al condenar, entre otros, el apartheid, la segregación

racial y la discriminación.

• El principio del derecho al desarrollo sostenible: señala que hay un vínculo estrecho

entre desarrollo económico y social y medio ambiente.

• El principio de soberanía estatal sobre los recursos naturales propios: establece que

los estados exploten sus recursos naturales libremente, cuidando el uso racional de los

mismos;

• El principio de no interferencia: implica la obligación de los estados de no perjudicar

con sus actividades al medio ambiente de otros estados.

• El principio de responsabilidades compartidas: obliga a los estados a asumir su

88 Jaquenod de Zsögön, El Derecho Ambiental y sus Principios Rectores, p. 366. 89 Conocida también como Conferencia de Estocolmo.

Page 60: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

59

responsabilidad internacional cuando con sus actos dañen la ecología de otro estado.

• El principio de cooperación internacional: este principio debe guiar a los estados en

todas las actividades relacionadas al medio ambiente teniendo en cuenta los intereses

correspondientes de los demás estados.

Por el grado de consenso internacional que ha generado y por la profundidad de sus

conceptos, esta Declaración se ha convertido en la “Carta Magna” del Derecho

Internacional Ambiental.

Posteriormente, durante la Conferencia de Río en 1992,90 fueron aprobados cuatro

documentos: la Agenda 21 o Plan de Acción, la Declaración de Río que contiene 27

principios, algunos de los cuales comprenden el compromiso de los países de introducir

ciertos instrumentos de política en su Derecho Ambiental interno; la Convención Marco de

las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático y el Convenio sobre la Diversidad

Biológica.

Asimismo, la Declaración de Río reconoce lo siguiente:

• Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el

desarrollo sostenible, tienen derecho a una vida saludable y productiva en armonía

con la naturaleza.

• Los seres humanos tienen el derecho soberano de aprovechar sus propios recursos

según sus propias políticas ambientales y de desarrollo, además de la responsabilidad

de velar porque las actividades no causen daños al ambiente de otros estados.

• El derecho al desarrollo debe ejercerse de forma tal que responda equitativamente a

las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras.

• A fin de alcanzar el desarrollo sostenible, la protección del medio ambiente deberá

constituir parte integrante del proceso de desarrollo y no podrá considerarse en forma

aislada.

• Todos los estados y todas las personas deberán cooperar en la tarea esencial de

90 Llamada así por su sede en la ciudad de Río de Janeiro.

Page 61: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

60

erradicar la pobreza como requisito indispensable para el desarrollo sostenible. Se

dará especial prioridad a la situación y necesidades especiales de los países en

desarrollo.

• Los estados deberán cooperar con espíritu de solidaridad mundial para conservar,

proteger y establecer la salud y la integridad del ecosistema de las tierras.

• Para alcanzar el desarrollo sostenible y una mejor calidad de vida para todas las

personas, los estados deberán reducir o eliminar las modalidades de producción y

consumo insostenibles.

• Los estados deberán cooperar en el fortalecimiento de su propia capacidad de lograr

el desarrollo sostenible aumentando el saber científico. El mejor modo de tratar las

cuestiones ambientales es mediante la participación de todos los ciudadanos

interesados en el nivel que corresponda.

• Los estados deberán cooperar en la promoción de un sistema económico internacional

favorable y abierto que lleve al crecimiento económico y al desarrollo sostenible de

todos los países, a fin de abordar en mejor forma los problemas de la degradación

ambiental.

• Los estados deberán desarrollar la legislación nacional relativa a la responsabilidad y a

la indemnización respecto de las víctimas de la contaminación y otros daños

ambientales.

• Los estados deberán cooperar efectivamente para desalentar o evitar la reubicación o

la transferencia de cualesquiera actividades o sustancias que causen degradación

ambiental grave o se consideren nocivas para la salud humana.

• Los estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus

capacidades con el fin de proteger el medio ambiente.

• Las autoridades nacionales deberán fomentar la internalización de los costos

ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio de

que el que contamina, debe, en principio, cargar con los costos de la contaminación,

teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las

inversiones internacionales.

Page 62: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

61

• Deberá emprenderse una evaluación del impacto ambiental, en calidad de

instrumento nacional, respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente

produzca un impacto negativo.

• Los estados parte deberán notificar inmediatamente a otros estados de los desastres

naturales u otras situaciones de emergencia que puedan producir efectos nocivos

súbitos en el medio ambiente de esos estados.

• Los estados deberán proporcionar la información pertinente, o notificar previamente y

en forma oportuna, a los estados que posiblemente resulten afectados por actividades

que puedan tener efectos ambientales transfronterizos adversos y celebrar las

consultas con estos estados en fecha temprana y de buena fe.

• Las mujeres desempeñan un papel fundamental en la ordenación del medio ambiente

y en el desarrollo.

• Deberán movilizarse la creatividad, los ideales y el valor de los jóvenes del mundo para

lograr forjar una alianza mundial orientada a lograr el desarrollo sostenible y asegurar

un mejor futuro para todos.

Debido al conocimiento de las poblaciones indígenas y sus comunidades, así como de

otras comunidades locales, éstas desempeñan un papel fundamental en la ordenación del

medio ambiente y del desarrollo. Los estados deberán reconocer y apoyar debidamente su

identidad, cultura e intereses y hacer posible su participación efectiva en el logro del

desarrollo sostenible.

La doctrina ius ambientalista reconoce al menos la existencia de cinco principios

fundamentales propios del incipiente derecho ambiental dentro de los que se encuentran:

preventivo, precautorio, contaminador pagador, corrección o solución a la fuente y

participación ciudadana.

La prevención es la regla de oro del derecho ambiental, frente al daño nace la

obligación de reparar, frente al riesgo existe la obligación de prevenir. El Principio

Preventivo prioriza toda acción del gobierno, de la sociedad civil, de las empresas

privadas, tomando todas las prevenciones posibles para no generar las causas de

Page 63: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

62

posteriores problemas ambientales, utilizando los mejores medios técnicos y las acciones

preventivas y correctivas.

Se trata de tomar medidas previas para evitar daños ambientales antes de que

lleguen a ocurrir, en el entendido que, siempre es mejor prevenir el daño que remediarlo

o compensarlo después de ocurrido, pues es menos costoso anticipar los daños que

enfrentar los costos económicos de la reparación. Desde un punto de vista económico,

cada unidad asignada a prevenir el daño es insignificante ante el valor de recomposición

de un eventual daño.

La tendencia actual es prevenir cualquier tipo de daño, sea social, económico o

ambiental. Aunque el derecho ambiental se apoya en un dispositivo sancionador, sus

objetivos son fundamentalmente preventivos, ya que la coacción a posteriori resulta

ineficaz, por cuanto de haberse producido, las consecuencias biológicas y sociales son

nocivas. La represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará

los daños ocasionados al ambiente.

La amenaza ulterior en el Derecho Ambiental deviene especialmente ineficaz, puesto

que los daños ambientales son, en ciertos casos, de tal envergadura, que tal coacción

posterior difícilmente puede llegar a compensarlos, pudiendo alcanzar, quizás, algún tipo

de efecto moral.

La primera y gran arma con que cuenta el derecho es la prevención. El derecho

resarcitorio de los perjuicios va cediendo espacios y fronteras al derecho preventor de

daños, en el entendido que siempre debe procurarse una solución ex-ante (evitar el daño)

en vez de confinar el remedio a una solución ex-post (indemnización).

Otro de los principios esenciales que compone el Derecho Ambiental es el precautorio

Page 64: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

63

o “principio de la evitación prudente”,91 contenido en la Declaración de Río, que

literalmente indica: “Principio 15. Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados

deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando

haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá

utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los

costos para impedir la degradación del medio ambiente”.

Ante la duda que posea la técnica y la ciencia sobre una actividad, existe la obligación

para quien quiere producir, de probar que puede garantizar todas la medidas de

mitigación posibles para no afectar la salud y el equilibrio ecológico y de no ser así, la

interpretación es a favor del equilibrio de ambos. Este principio ordena tomar todas las

medidas que permitan, con base en un costo económico y social aceptable, detectar y

valorar el riesgo, reducirlo a un nivel aceptable y, si es posible, eliminarlo.

También obliga a informar a las personas implicadas acerca del riesgo y de tener en

cuenta sus sugerencias acerca de las medidas a adoptar. La correcta aplicación de este

principio presupone que los efectos potencialmente peligrosos han sido identificados,

pero la evaluación científica no permite determinar el riesgo con suficiente certeza. El

procedimiento de toma de decisiones para el manejo de esos riesgos debe ser

transparente e incluir, desde el inicio, todos los intereses involucrados.

Las medidas fundadas en el principio precautorio, de naturaleza reversibles y

revisables, deberán ser proporcionales al nivel de protección elegido; estar basadas en los

91 El principio precautorio surge en Alemania en los años setentas, se extiende luego al derecho

internacional delineándose en la conferencia de Estocolmo, en 1982 pasa a formar parte de la Convención de Derechos del Mar y en 1987 se incluye en la Conferencia Internacional relativa al Mar del Norte, actualmente se encuentra plasmado entre otros documentos internacionales dentro del principio 15 de la Declaración de Río de Janeiro, en la Convención Marco de Cambio Climático, la Convención de Diversidad Biológica, el Protocolo de Bioseguridad de Cartagena y el Tratado de Maastricht.

Page 65: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

64

posibles beneficios y los costos de la acción y la inacción; además de someterse a un

continuo proceso de revisión a la luz de las nuevas evidencias científicas.

Los principios preventivo y precautorio han sido confundidos y a veces, hasta

equiparados por cierto sector de la doctrina, pero en realidad ambos poseen

implicaciones muy distintas. Coinciden en que ambos pretenden anticipar y evitar daños

antes que estos ocurran. Cabe aplicar el principio preventivo en aquellos casos en que

existe posibilidad científica de medir los riesgos y recomendar para ello medidas para su

manejo, pero cuando los conocimientos científicos no llegan a ese nivel, lo procedente es

acudir al principio precautorio. Las técnicas de prevención se inscriben dentro de la etapa

del pre-daño, en cambio el principio de precaución, reclama medidas de inmediato, de

urgencia, aún cuando hubiere ausencia o insuficiencia de pruebas o elementos científicos

referidos al comportamiento de la naturaleza.

Mientras el principio de prevención tiende a evitar un daño a futuro pero cierto y

mensurable, el principio de precaución apunta a impedir la creación de un riesgo con

efectos todavía desconocidos y por lo tanto imprevisibles. El segundo opera en el ámbito

de la incertidumbre, mientras que el preventivo se mueve dentro de la certeza científica.

El principio precautorio opera sobre riesgos hipotéticos y no verificables, mientras que

el preventivo actúa sobre riesgos claramente conocidos y posibles de ser evaluados. La

incertidumbre no exonera la responsabilidad, al contrario, la refuerza al crear un deber de

prudencia.92

Por otra parte, se encuentra el principio conocido como “Quien contamina paga”

contenido en el principio 16 de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo

el cual dispone que: “Las autoridades nacionales deberán fomentar la internalización de

92 Cafferatta, N, El principio de prevención en el derecho ambiental”, en la Revista de Derecho

Ambiental”, número 0, Noviembre 2004, Editorial Lexis Nexis – Instituto de Derecho por un Planeta Verde Argentina, pág. 09.

Page 66: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

65

los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el

criterio de que el que contamina debe, en principio, cargar con los costos de la

contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar el

comercio ni las inversiones internacionales”

Este principio contiene una doble connotación. Por una parte, trata de eliminar la

práctica de obtener ventajas comerciales externalizando el costo ambiental, lo que falsea

la libre competencia. Y además, trata de asegurar que los Estados tomen las acciones

necesarias para obligar a los contaminadores y a los usuarios de los recursos naturales a

cubrir con la totalidad de los costos ambientales y sociales de sus actividades. El principio

integra la protección ambiental y las actividades económicas, asegurándose de que la

totalidad de los costos sociales y ambientales se vean reflejados en los precios de mercado

de los bienes y los servicios.93

El principio contaminador-pagador se encuentra íntimamente relacionado con el de la

responsabilidad por daño ambiental previsto por el principio 13 de la Declaración de Río:

“Los Estados deberán desarrollar la legislación nacional relativa a la responsabilidad y la

indemnización de las víctimas de la contaminación y otros daños ambientales”. El agente

contaminador debe pagar a la luz de este principio: el costo de las medidas necesarias

para la eliminación de la contaminación, el costo de las medidas necesarias para la

reducción de la contaminación hasta estándares o medidas equivalentes de objetivos de

calidad ambiental, los gastos administrativos directamente relacionados con la efectiva

aplicación de las medidas anticontaminantes y las indemnizaciones por los daños

ambientales. Se trata entonces de la responsabilidad integral del degradador en virtud de

lo cual, la persona responsable, directa o indirectamente, por degradación de la calidad

ambiental está sujeta a sanciones, administrativas o penales, aplicadas acumulativamente.

Otro principio fundamental del derecho ambiental, lo constituye el de “Corrección o

93 Valls, M, Manual de Derecho Ambiental, Ugerman Editor, Buenos Aires, Argentina, 2001, pág. 301.

Page 67: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

66

solución a la fuente el cual implica que las medidas preventivas o correctivas deben

tomarse directamente en la fuente generadora del daño, mediante el uso de la tecnología

más adecuada. La reparación ideal del medio ambiente es in natura o in pristinum

directamente en el ecosistema dañado.94 Restitutio in pristinum implica: la restitución de

las cosas a su estado anterior así como la prevención de futuros daños, lo anterior por

medio de la adopción de medidas correctoras. La restitutio in pristinum debe ser siempre

la primera medida que ha de procurarse cuando se produce un daño al ambiente, y

únicamente, cuando dicha reparación sea imposible de realizar, ya sea por la

irreversibilidad del daño, o bien, por un costo económico desproporcionado e irracional se

deberá acudir a otras formas de reparación del entorno como lo es la restauración

equivalente o restauración alternativa, la cual consiste en realizar obras componedores del

ambiente, ya no en el lugar o fuente donde aconteció, sino en otros ecosistemas que sí

permitan la recomposición de sus elementos, y que igualmente se encuentran degradados o

bien, acudir a otro tipo de mecanismos como los seguros y fondos de restauración

ambiental.95

El esfuerzo en la conservación del ambiente es una tarea primordial del Estado pero con

una amplia participación de todos los actores de la sociedad en tres niveles básicos: la

elaboración de políticas ambientales, la gestión dentro de los organismos del Estado y el

monitoreo y control. El principio de participación ciudadana se encuentra contenido en el

principio 10 de la Declaración de Río que al efecto reza: “El mejor modo de tratar las

cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados en el

nivel que corresponda.” El principio implica, el derecho a consulta o audiencia pública, el

derecho a ser consultado y la obligación de establecer medios para ejercer el derecho.

Para que la información sea efectiva debe ser: transparente, difundirse en forma

temprana, ser diáfana, sencilla y accesible para los no especialistas. Se trata de un principio

ligado al de libre acceso a la información ambiental y al de acceso efectivo a los

procedimientos judiciales y administrativos. “En el plano nacional, toda persona deberá

94 A manera de ejemplo, este principio se encuentra plasmado en el apartado segundo del artículo 174 del

Tratado de la Comunidad Europea 95 Peña Chacón, M., Daño, Responsabilidad y Reparación del Medio Ambiente, Editorial Investigaciones

Jurídicas, San José, Costa Rica, 2006, pág 145.

Page 68: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

67

tener acceso adecuado a la información sobre el ambiente de la que dispongan las

autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que

ofrezcan peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos

de adopción de decisiones.”

Este principio también abarca el derecho al acceso a la información necesaria para

protegerlo y protegerse contra riesgos, daños y perjuicios ambientales.

El carácter frecuentemente oculto de la amenaza ambiental impone la necesidad de

hacer pública toda la información relativa al mismo y especialmente, evaluar el impacto

ambiental de las obras y actividades, además de difundir sus conclusiones para que los

afectados puedan interponer las acciones adecuadas para defender sus intereses.96

El Derecho Ambiental en Centroamérica97

En algunos Estados los tratados tienen un rango superior al de las leyes internas, en

otros, los tratados tienen la categoría de ley constitucional; en ciertos Estados, sólo algunas

de las disposiciones de un tratado pasan a formar parte del ordenamiento interno. 98

Durante los años noventa, con la creación de la Comisión Centroamericana de

Ambiente y Desarrollo (CCAD) y sus esfuerzos por una integración regional en materia

ambiental, se suscriben una serie de convenios ambientales regionales que demuestran el

96 Valls, M, Manual de Derecho Ambiental, Ugerman Editor, Buenos Aires, Argentina, 2001, pág. 307. 97 Texto extraído de la obra “Derecho Ambiental en Centroamérica” de UICN, consultoría de revisión y

actualización realizada por Mario Peña Chacón en diciembre de 2007 98 “Mediante la sentencia 2313-95 de las dieciséis horas dieciocho minutos del 09 de mayo de 1995, el

Tribunal Constitucional Costarricense dispuso: “... como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala, los instrumentos de Derechos Humanos vigentes en Costa Rica, tienen no solamente un valor similar a la Constitución Política, sino que en la medida que otorguen mayores derechos o garantías a las personas, priman sobre la Constitución. De esta forma, la jurisprudencia constitucional elevó, por encima de la Constitución Política, a los Tratados Internacionales que versan sobre Derechos Humanos, pudiéndose afirmar entonces que se ha internacionalizado al Derecho de la Constitución, y al mismo tiempo, se ha constitucionalizado al Derecho Internacional, y dentro de éste, al Derecho Ambiental” Peña Chacón, M., , La exigibilidad judicial directa del Derecho Internacional Ambiental, Revista Jurídica Lex difusión y análisis, año VII, abril 2003, número 94, México, pág. 26.

Page 69: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

68

interés de la región en avanzar con la agenda ambiental en forma conjunta.

La CCAD no solo ha hecho el esfuerzo de poner en pie estos instrumentos, sino que ha

promovido una gran cantidad de reuniones políticas a diferentes niveles para poner en

práctica la letra de estos convenios. Uno de los resultados más notorios ha sido la

constitución de comités técnicos conformados según la especialidad por personal de los

Ministerios de Ambiente de los países de la región.

A la fecha se pueden nombrar cuatro convenios regionales99 principales en materia de

ambiente en Centroamérica:

• Convenio para la Conservación de la Biodiversidad y Protección de Áreas Silvestres

Prioritarias en América Central. Managua, 5 de junio de 1992.

• Convenio Regional sobre Cambios Climáticos. Guatemala, 29 de octubre de 1993.

• Convenio para el Manejo y la Conservación de los Ecosistemas Naturales, Forestales y

el Desarrollo de Plantaciones Forestales. Guatemala, 29 de octubre de 1993.

• Acuerdo Regional sobre el Movimiento Transfronterizo de Desechos Peligrosos.

Panamá, 11 de Diciembre de 1992.

Convenio para la Conservación de la Biodiversidad y Protección de Áreas

Silvestres Prioritarias en América Central

Firmado en la Cumbre de Presidentes celebrada en Nicaragua el 5 de junio de 1992,

tenía como objetivo la conservación de la diversidad biológica, terrestre y costero-marina.

Buscaba proteger y conservar los recursos naturales con interés estético, histórico o

científico, que representaran ecosistemas únicos de importancia regional y mundial y que

apoyaran a los países centroamericanos en su ruta hacia el desarrollo sostenible. Se

99 Existen otros acuerdos regionales ambientales que no se citan en este capítulo ya que no se encontró

rastro de procesos de aprobación por parte de las Asambleas Legislativas de los países. Se convierten así en instrumentos no vinculantes del derecho ambiental. No obstante son acuerdos políticos de importancia que demuestran la voluntad de los países en materia ambiental. Otro aspecto importante de resaltar es la existencia de políticas regionales como la Política Regional de Humedales que puede ser considerada como un instrumento blando del derecho ambiental (soft law).

Page 70: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

69

comprometió a fortalecer, con prioridad, once áreas protegidas fronterizas. Reafirmó que la

conservación de la biodiversidad es un asunto de todos. Hizo notar que la biodiversidad

estába siendo reducida y que algunas especies estaban en peligro de extinción. Enfatizó que

la conservación de los hábitats naturales, de las especies de flora y fauna debía realizarse in

situ y ex situ.

Los Estados se comprometieron a incorporar en sus

respectivos planes y políticas de desarrollo los

lineamientos para la conservación de sus recursos

biológicos, y a desarrollar sus propias estrategias de

conservación y desarrollo, teniendo como prioridad la

conservación de la biodiversidad, la creación y el manejo

de áreas protegidas.

El Convenio instó a cada Estado a encargar a una

institución la conservación de una muestra

representativa de los principales ecosistemas de la

región y prioritariamente las que contuvieran bosques

productores de agua. Estableció el Consejo

Centroamericano de Áreas Protegidas (CCAP) para que

coordinase esfuerzos tendientes a la harmonización de

políticas relacionadas con las áreas protegidas de la

región. Como mecanismo de aplicación se estableció la

presentación de informes anuales por parte de la CCAD a

la Cumbre de Presidentes.

Convenio Regional sobre Cambio Climático

País Fecha R*

Belice

Costa Rica 12/11/9

4

El Salvador 19/05/9

4

Guatemala 22/10/9

3

Honduras 21/02/9

5

Nicaragua 12/01/9

6

Panamá 26/05/9

5

Fuente: CCAD,

2004

*R: Ratificación

Page 71: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

70

El Convenio fue firmado durante la reunión de

Ministros de Relaciones Exteriores realizada en

Guatemala el 29 de octubre de 1993. Reconoció que los

cambios causados por los seres humanos eran una

preocupación común, que las concentraciones de los

gases de efecto invernadero estaban aumentando y que los

Estados Centroamericanos eran muy vulnerables.

Reafirmó que las respuestas al cambio climático debían

tratarse de manera integrada.

Este instrumento comprometió, de acuerdo con sus

capacidades, a los Estados de la Región a tomar medidas

para asegurar la estabilización del clima, a desarrollar

componentes dentro de su legislación y a cooperar en las

acciones fronterizas y regionales. Recomendó a cada

Estado desarrollar sus propias estrategias de conservación

y desarrollo teniendo la estabilización del clima como

prioritaria.

Creó el Consejo Centroamericano de Cambio

Climático (CCCC) como un ente de la CCAD y pidió que se fortalecieran los servicios

meteorológicos nacionales. Nombró al Comité Regional de Recursos Hidráulicos y de los

Servicios Meteorológicos encargado de la elaboración de un plan de acción. Solicitó a la

comunidad internacional que brindara un trato preferencial para favorecer la transferencia

de tecnología y que apoyara a los países centroamericanos a sustituir tecnologías

contaminantes por tecnologías limpias.

El Convenio en general siguió las pautas del Convenio Marco de las Naciones Unidas

sobre Cambio Climático (CMNUCC), enfocado hacia la agenda centroamericana. Reiteró

el principio de soberanía de los Estados sobre sus recursos naturales procurando el no

incremento del cambio climático en el ámbito global.

País Fecha

Belice 14/07/9

4 (A)

Costa Rica 09/01/9

6*

El Salvador 29/07/9

5*

Guatemala 20/03/9

6*

Honduras 29/07/9

5*

Nicaragua 19/11/9

2*

Panamá 26/05/9

5*

Fuente: CCAD,

2004

R: Ratificación,

A: Adhesión

Page 72: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

71

Acuerdo Regional sobre el Movimiento Transfronterizo de Desechos Peligrosos

Este acuerdo fue firmado en la Cumbre de Presidentes

celebrada en Panamá, el 11 de Diciembre de 1992. Hizo

una clara mención de la existencia de personas naturales y

físicas que tenían interés en importar desechos peligrosos

hacia la región y reconoció la necesidad de tomar

acciones inmediatas ante el tráfico ilegal de esos

desechos. Reconoció la soberanía de los Estados para

impedir la importación y el tránsito de desechos

peligrosos y el creciente consenso regional para prohibir

el movimiento transfronterizo de desechos peligrosos y su

eliminación en países del Istmo.

El Acuerdo señaló que los países firmantes tomarían

las medidas necesarias para prohibir la importación de

desechos peligrosos y promoverían acciones de

cooperación para que no ingresaran esos desechos.

También se prohibió el vertido en el mar de desechos

peligrosos, incluyendo su incineración y su eliminación

sobre y bajo el lecho marino.

Indicó que los Estados adoptarían y aplicarían enfoques preventivos y precautorios para

impedir la liberación al ambiente de sustancias que podrían causar daños a la salud y al

medio ambiente.

Según este instrumento legal, no se permitirá la exportación de desechos peligrosos a

Estados que hayan prohibido su importación y las partes se comprometiron a exigir el

cumplimiento del Acuerdo a todos los infractores y a imponer requisitos adicionales en sus

respectivas legislaciones nacionales que no contradijeran los objetivos del Acuerdo.

País Fecha

R*

Belice

Costa Rica 09/11/9

5

El Salvador 25/11/9

7

Guatemala 10/08/9

5

Honduras 20/07/9

4

Nicaragua 26/10/9

6

Panamá 22/06/9

5

Fuente: CCAD,

2004

R:

Ratificación

Page 73: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

72

Solicitó designar una autoridad nacional para que diera seguimiento y designó a la CCAD

como organismo regional responsable. En los anexos se establecieron las categorías de

desechos peligrosos, la lista de características peligrosas (códigos según la Organización de

Naciones Unidas) y las operaciones de eliminación.

Convenio para el Manejo y la Conservación de los Ecosistemas Naturales,

Forestales y el Desarrollo de Plantaciones Forestales

Fue firmado durante la reunión de

Ministros de Relaciones Exteriores

realizada en Guatemala el 29 de octubre

de 1993. El Convenio resaltó la riqueza

forestal de Centroamérica, la relación

pobreza-deforestación y la necesidad de

que el recurso forestal ayudara a

mejorar la calidad de vida. Promoviera

mecanismos nacionales y regionales

para evitar el cambio de uso de las áreas

con cobertura forestal ubicadas en

terrenos de aptitud forestal y la

recuperación de áreas deforestadas.

Buscó el establecimiento de un sistema

homogéneo de clasificación de suelos,

el ordenamiento territorial, la aplicación

de acciones que desincentivaran la

destrucción de los bosques y la reorientación de políticas de colonización en tierras con

aptitud forestal.

Los Estados firmantes se comprometieron a: consolidar su sistema nacional de áreas

protegidas y a crear un sistema regional; orientar programas nacionales y regionales

agropecuarios donde el bosque y el árbol constituyeran un elemento básico de la

País Fecha R*

Belice

Costa Rica 22/06/9

6

El Salvador 24/07/9

5

Guatemala 15/10/9

9

Honduras

Nicaragua

Panamá 21/06/9

5

Fuente: CCAD,

2004

*R: Ratificación

Page 74: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

73

productividad y los suelos se utilizaran de acuerdo con su aptitud; orientar programas

nacionales y regionales de manejo forestal con una visión conservacionista; crear

programas para recuperar tierras degradadas de vocación forestal y a realizar esfuerzos

para mantener inventarios de la cobertura forestal.

Los Estados se comprometieron a crear fondos forestales y a promover la participación

de todos los sectores interesados en la generación de las políticas que se elaboraran a la

hora de aplicar este Convenio. Se estableció que la CCAD fuera responsable de la

conformación y de la activación del Consejo Centroamericano de Bosques para que le diera

seguimiento a este Convenio.

2.7 Los Convenios Internacionales Ambientales

Centroamérica ha suscrito los principales Convenios Internacionales en materia

ambiental. Por medio de la CCAD y en el ámbito nacional se ha estado impulsando el

cumplimiento de las obligaciones contraídas por los Estados. Algunos de los países han

decretado normas que buscan poner en práctica los compromisos asumidos, como por

ejemplo, entre otras, la aprobación de la Ley de Biodiversidad de Costa Rica de 1998 o la

Legislación de Vida Silvestre de Panamá de 1995.

Los Convenios que han sido ratificados vinculan en forma obligatoria a los Estados en

el cumplimiento de sus disposiciones. Existe un amplio número de convenios

internacionales en materia ambiental relacionados, entre otros temas, con derecho del mar,

contaminación, biodiversidad, cambio climático, vida silvestre y humedales. Para efectos

del presente capítulo sólo se mencionan algunos de los más relevantes para la región.

Convenio sobre la Diversidad Biológica (Río de Janeiro, 05/06/92)

País Fecha R*

Page 75: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

74

El Convenio parte de varios considerandos, entre los

que se destacan los siguientes: la existencia de un valor

intrínseco de la diversidad biológica; el interés común de

la humanidad por la conservación de la diversidad; la

reducción de la diversidad biológica por acciones

humanas; la falta de información y conocimiento sobre la

diversidad biológica, la conservación in situ de los

ecosistemas y hábitat naturales; la equidad en la

distribución de beneficios que se deriven de la utilización

de la diversidad biológica y, la promoción de la

cooperación internacional.

Este Convenio comprende el nivel genético, el nivel

especie y el nivel ecosistema. Su misión es garantizar la

conservación, el uso sostenible de la diversidad biológica

y la distribución equitativa que se derive del uso de sus

recursos genéticos, mediante el acceso adecuado a los

mismos, transferencia apropiada de tecnologías –teniendo

en cuenta los derechos sobre los recursos y las

tecnologías– y financiación apropiada.

El Convenio trata sobre varios temas, entre los más importantes se encuentran los

siguientes: medidas e incentivos para la conservación y utilización sostenible de la

diversidad biológica; acceso reglamentado a los recursos genéticos; evaluación de impacto

ambiental y, educación y conciencia pública.

Estos temas se traducen en responsabilidades para las partes contratantes, entre varias,

las siguientes: la elaboración de estrategias y planes nacionales para la conservación y uso

de la diversidad biológica; la identificación de los componentes de la diversidad biológica

que sean importantes para su conservación y uso sostenible; el establecimiento de áreas

protegidas, adopción de medidas para la utilización de los recursos biológicos;

Belice 30/12/9

3

Costa Rica 26/08/9

4

El Salvador 08/09/0

4

Guatemala 10/07/9

5

Honduras 31/07/9

5

Nicaragua 20/11/9

5

Panamá 17/01/9

5

Fuente: CDB,

2004

*R: Ratificación

Page 76: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

75

establecimiento de programas de educación y capacitación; promoción de la investigación;

cooperación entre Estados y organizaciones internacionales; establecimiento de

procedimientos para la evaluación de impacto ambiental de proyectos que puedan afectar la

diversidad biológica; promoción de arreglos nacionales sobre medidas de emergencia

relacionadas con cualquier evento que pueda afectar la diversidad biológica; la creación de

condiciones para facilitar a otras Partes Contratantes el acceso a los recursos genéticos para

utilizaciones ambientales adecuadas; toma de medidas de control y para el buen

funcionamiento del acceso tanto a los recursos, como a las tecnologías que se utilicen para

el estudio e investigaciones de la diversidad biológica; facilitación del intercambio de

información de todas las fuentes públicas disponibles; y el aporte de recursos financieros

nuevos por parte de los países desarrollados a los países en desarrollo para que puedan

enfrentar los costos incrementales que implica la aplicación de las medidas del Convenio.

El Protocolo de Cartagena sobre Bioseguridad (Montreal, 29/01/00)

País Fecha

Belice 12/02/0

4 (A)

Costa Rica 24/05/0

0 (F)

El Salvador 26/09/0

3 (R)

Guatemala 28/10/0

4 (A)

Honduras 24/05/0

0 (F)

Nicaragua 28/08/0

2 (R)

Panamá 01/05/0

Page 77: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

76

El Protocolo tiene como objetivo garantizar un nivel

de protección en la transferencia, manipulación y

utilización segura de los OVMG (Organismos Vivos

Modificados Genéticamente), teniendo en cuenta los

riesgos para la salud humana y centrándose

concretamente en los movimientos transfronterizos; dando respuesta a las preocupaciones

de los gobiernos sobre los posibles efectos de la biotecnología en la salud y el ambiente.

El Protocolo trata sobre los riesgos potenciales que podría acarrear el comercio

transfronterizo y la dispersión accidental de OVMG, permitiendo a los gobiernos señalar si

están dispuestos o no, a aceptar importaciones de productos agrícolas que incluyan estos

organismos. El Protocolo señala varias obligaciones, entre otras, las siguientes: la

aplicación del procedimiento de Acuerdo Fundamentado Previo; informar al Centro de

Intercambio de Información sobre Seguridad en la Biotecnología acerca del uso nacional de

un OVMG que puede ser objeto de movimiento transfronterizo; la cooperación entre las

Partes para determinar los OVMG o los rasgos específicos que puedan tener efectos

adversos y para adoptar las medidas adecuadas para su tratamiento; la adopción de las

medidas necesarias para el manipuleo y transporte seguro de OVMG, designación de un

punto focal y la adopción de medidas nacionales para prevenir o penalizar los movimientos

transfronterizos de OVMG en contravención a la legislación nacional y a las estipulaciones

del Protocolo.

Convención Relativa a los Humedales de Importancia Internacional,

Especialmente como Hábitat de Aves Acuáticas (Ramsar, 02/02/71)

Con el fin de alcanzar el desarrollo sostenible mundial, esta Convención tiene como

misión la conservación y el uso racional de los humedales por medio de la acción en el

ámbito nacional y la cooperación internacional,

2 (R)

Fuente: CDB,

2004

F: Firma

A: Adhesión

R:

Ratificación

País Fecha

EV*

Page 78: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

77

La Convención parte de principios y considerandos

que hacen ver la función ambiental de los humedales, su

importancia como recurso, la migración estacional de

aves acuáticas y su valoración como recurso

internacional, así como el convencimiento de que su

conservación puede asegurarse mediante la armonización

de políticas nacionales con una acción internacional

coordinada.

Durante las distintas Conferencias de las Partes que se

han celebrado, se han dado directrices y elaborado

estrategias para el cumplimiento de la Convención; en la

misma se considera, por ejemplo, que el uso racional de

un humedal, implica un uso sostenible para beneficio de

la humanidad de manera compatible con el mantenimiento

de las propiedades naturales del ecosistema. Define uso

sostenible como el uso por los seres humanos,

produciendo el mayor beneficio continuo para las generaciones presentes y manteniendo al

mismo tiempo su potencial para satisfacer las necesidades y aspiraciones de las

generaciones futuras.

Se estableció el 2 de febrero como Día Mundial de los Humedales. Para el uso racional

de los humedales se dio una directriz para que se adoptaran políticas nacionales; se

elaboraran programas de levantamiento de inventarios; se dieran acciones de capacitación,

educación y concientización sobre la importancia de los humedales.

Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y

Flora Silvestre (Washington, 03/03/73)

La Convención reconoce que la fauna y flora constituyen un elemento irremplazable de

Belice 22/08/9

8

Costa Rica 27/04/9

2

El Salvador 22/05/9

9

Guatemala 26/10/9

0

Honduras 23/10/9

3

Nicaragua 30/11/9

7

Panamá 26/11/9

0

Fuente: UICN,

2002

*EV: Entrada

en vigor

Page 79: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

78

los sistemas naturales de la tierra, que deben ser protegidas para esta generación y las

venideras y además que tienen un valor creciente; que los pueblos y los Estados son sus

mejores protectores y que la cooperación internacional es esencial para la protección de

ciertas especies contra su explotación excesiva mediante

el comercio internacional.

La Convención tiene tres Apéndices; cualquier

especie incluida en uno de éstos se podrá comercializar

solamente de acuerdo con las disposiciones de esta

Convención. En el Apéndice I se incluyen todas las

especies en peligro de extinción que son o pueden ser

afectadas por el comercio, el cual se hará bajo

reglamentación particularmente estricta y se autorizará

sólo bajo circunstancias excepcionales.

En el Apéndice II se incluyen todas las especies que

en la actualidad no se encuentran en peligro de extinción,

pero que podrían llegar a serlo a menos que su comercio

esté sujeto a una reglamentación estricta. También se

incluyen otras especies no afectadas por el comercio pero

que deberán someterse a reglamentación con el fin de

permitir un control eficaz de su comercialización.

En el Apéndice III se incluirán todas las especies que

cualquiera de las Partes manifieste que se hallen sometidas a reglamentación dentro de su

jurisdicción y que necesiten la cooperación de otras Partes en el control de su comercio.

Convenio de Viena para la Protección de la Capa de Ozono (Viena, 22/03/85)

País Fecha

Belice 19/08/8

6 (A)

Costa Rica 30/06/7

5 (R)

El Salvador 30/04/8

7 (A)

Guatemala 07/11/7

9 (R)

Honduras 15/03/8

5 (A)

Nicaragua 06/08/7

7 (A)

Panamá 17/08/7

8 (R)

Fuente: CCAD,

2004 F: Firma

A Adhesión:

R:

Ratificación

Page 80: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

79

El Convenio parte de que la modificación de la capa de ozono ocasiona potenciales

impactos nocivos a la salud humana y al ambiente;

establece que las medidas para proteger la capa de ozono

requieren de acción y cooperación internacional basadas

en consideraciones científicas y técnicas y que se requiere

más investigación y observación sistemática para

aumentar el nivel de conocimientos científicos.

El Convenio establece obligaciones para las Partes

Contratantes, entre otras: la adopción de medidas

apropiadas para proteger la salud y el ambiente; la

cooperación a través de observaciones sistemáticas,

investigación e intercambio de información sobre la capa

de ozono y los efectos de sus modificaciones; la adopción

de medidas adecuadas y la cooperación en la

coordinación de políticas para controlar, limitar, reducir o

prevenir las actividades humanas bajo su jurisdicción; y la

cooperación en la formulación de medidas,

procedimientos y normas para la aplicación de este

Convenio.

Las Partes se comprometen a investigar, evaluar y cooperar en temas como: procesos

físicos y químicos que puedan afectar la capa de ozono; las consecuencias sobre la salud

humana y otros efectos biológicos causados por cualquier modificación de la capa de

ozono; la incidencia sobre el clima por cualquier alteración a la capa de ozono y; sustancias

y tecnologías alternativas.

El Convenio establece que se facilitará y estimulará el intercambio de la información

científica, técnica, socioeconómica, comercial y jurídica y que se buscará la compatibilidad

de leyes, reglamentos y prácticas nacionales teniéndose en cuenta las necesidades de los

países en desarrollo; se facilitará la adquisición de tecnologías alternativas; el suministro de

País Fecha A*

Belice 06/06/9

7

Costa Rica 30/07/9

1

El Salvador 02/10/9

2

Guatemala 11/09/8

7

Honduras 14/10/9

3

Nicaragua 05/03/9

3

Panamá 13/02/8

9

Fuente: CCAD,

2004

F: Firma

A: Adhesión

Page 81: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

80

información sobre tecnologías y equipos; y la formación de personal científico y técnico.

Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (Montego Bay,

10/12/82)

El objetivo de esta Convención es establecer un orden jurídico para los mares ––

respetando la soberanía de los Estados–– que facilite la comunicación internacional y

promueva el uso de los mares y océanos con fines pacíficos, la utilización equitativa y

eficiente de sus recursos, el estudio, la protección y la preservación del medio marino y la

conservación de sus recursos vivos.100

La Convención establece reglas para delimitar fronteras marítimas, asignando

derechos, deberes y responsabilidades a los Estados. Los anexos tratan sobre los

siguientes temas: especies marinas migratorias; Comisión de Límites de la Plataforma

Continental; disposiciones sobre la prospección, la

100 Tomado de IUCN, 2002.

aís Fecha R*

Belice 13/08/8

3

Costa Rica 21/09/9

2

El Salvador

Guatemala 11/02/9

7

Honduras 05/10/9

3

Nicaragua 03/05/0

0

Page 82: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

81

explotación y la exploración; estatutos del órgano de

la autoridad que realizará actividades en las zonas y

procedimientos de conciliación.

Estatuto del Tribunal Internacional del Derecho del

Mar; Arbitraje Especial y la participación de

organizaciones internacionales.

Las obligaciones de las Partes Contratantes, entre otras, son: el ejercicio de la soberanía

en el mar territorial ––hasta 12 millas náuticas de anchura–– por parte de los Estados

Costeros permitiendo el paso inocente a las embarcaciones extranjeras; permiso de paso en

tránsito a través de los estrechos utilizados para la navegación internacional; la soberanía

sobre el área marítima encerrada en los Estados Archipiélagos; la soberanía de los Estados

Costeros sobre la Zona Económica Exclusiva; el compartir ––por parte de los Estados

Costero–s– con la comunidad internacional, las ganancias derivadas de la explotación de

recursos de cualquier parte de la plataforma más allá de las 200 millas; el disfrute de las

libertades de navegación, sobrevuelo, investigación científica y pesca en alta mar; la

prevención de la contaminación marina y responsabilidad por daños causados por la

violación de sus obligaciones internacionales para combatir la contaminación y la

resolución por medios pacíficos de las disputas relacionadas con la interpretación o

aplicación de la Convención.

Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (New York,

09/05/92)

Panamá 01/07/9

6

Fuente: UICN,

2002

R:

Ratificación

País Fecha R*

Belice 31/10/9

4

Costa Rica 26/08/9

4

El Salvador 04/12/9

Page 83: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

82

El objetivo de la Convención es estabilizar las

concentraciones de gases de efecto invernadero, a un

plazo suficiente que permita a los ecosistemas adaptarse

naturalmente al cambio climático, asegurar la producción

de alimentos y permitir que el desarrollo económico

prosiga de manera sostenible.

La Convención parte del reconocimiento de que los

cambios en el clima de la Tierra y sus efectos adversos

son una preocupación común de toda la humanidad; que

las actividades humanas han ido aumentando la

concentración de gases de efecto invernadero,

ocasionando una intensificación del efecto invernadero natural que produce un

calentamiento adicional a la superficie y atmósfera terrestres, perjudicando a los

ecosistemas y a la humanidad.

La Convención también estipula, que la mayor parte de las emisiones de gases de efecto

invernadero tienen su origen en los países desarrollados y que las emisiones per cápita en

los países en desarrollo son todavía reducidas, por lo que se espera un incremento al

satisfacer sus necesidades sociales y de desarrollo.

La Convención seria la que dada la naturaleza del cambio climático, se requiere de la

cooperación de todos los países y de su participación en una respuesta internacional, bajo el

supuesto de que las responsabilidades son comunes pero diferenciadas. Reconoce que las

medidas que se tomen para enfrentar el cambio climático se pueden justificar

económicamente por sí mismas y pueden ayudar a resolver otros problemas ambientales.

Se parte del hecho de que los países de baja altitud y los insulares pequeños, así como

aquellos que cuentan con zonas costeras bajas, zonas áridas y semiáridas o con zonas

expuestas a las inundaciones, a las sequías y a la desertificación y los países que tienen

5

Guatemala 15/12/9

5

Honduras 19/10/9

5

Nicaragua 31/10/9

5

Panamá 23/05/9

5

Fuente: CCAD,

2004

*R: Ratificación

Page 84: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

83

ecosistemas montañosos frágiles, son particularmente vulnerables a los efectos del cambio

climático.

Las Partes se comprometen, entre otras obligaciones, a elaborar inventarios de

emisiones y de absorciones; crear y mantener actualizados programas nacionales orientados

a mitigar el cambio climático; promover y apoyar el desarrollo y la aplicación de prácticas

y procesos que controlen las emisiones de gases de efecto invernadero; cooperar en los

preparativos para la adaptación al cambio climático; contemplar, en la medida de lo

posible, las consideraciones relativas al cambio climático en sus políticas nacionales;

promover y apoyar la investigación, la observación y el establecimiento de archivos

relacionados con el cambio climático; intercambiar información, educar y capacitar.

La Convención tiene dos Anexos. En el Anexo I están los países con compromiso de

reducción de emisiones y deben buscar “...el regreso, antes de fines del decenio actual, a los

niveles anteriores de emisiones antropogenias de dióxido de carbono y otros gases de efecto

invernadero no controlados por el Protocolo de Montreal (...). Las Partes que sean países

desarrollados y las demás Partes desarrolladas que figuran en el anexo II, proporcionarán

recursos financieros nuevos y adicionales para cubrir la totalidad de los gastos convenidos

que efectúen las Partes que sean países en desarrollo para cumplir sus obligaciones...”

Protocolo de Kyoto a la Convención Marco de Naciones Unidas sobre Cambio

Climático (Kyoto 11/12/97)

País Fecha

R*

Belice 26/09/0

3*

Costa Rica 27/04/9

8 (F)

El Salvador 30/11/9

8*

Page 85: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

84

El Protocolo busca esencialmente que las Partes

incluidas en el Anexo I de la Convención no excedan el

límite de emisiones estipulado, expresadas en dióxido de

carbono equivalente, comprometiéndose a reducir

individual o colectivamente para el período 2008-2012, el

total de sus emisiones de gases de efecto invernadero por

lo menos en un 5% en relación con los niveles de 1990.

“Cada una de las Partes incluidas en el Anexo I deberá

poder demostrar para el año 2005 un avance concreto en

el cumplimiento de sus compromisos contraídos en virtud

del presente Protocolo”.

El Protocolo permite, para que se pueda cumplir con los compromisos contraídos, que

toda Parte incluida en el Anexo I podría transferir a cualquier otra de las Partes, o adquirir

de ella, las unidades de reducción de emisiones resultantes de proyectos encaminados a

reducir las emisiones o a incrementar la absorción.

El Protocolo crea el Mecanismo de Desarrollo Limpio que busca ayudar a las Partes no

incluidas en el Anexo I a lograr un desarrollo sostenible y a contribuir con el objetivo de la

Convención. Bajo ese marco las Partes no incluidas en este anexo se podrían beneficiar de

las actividades de proyectos que tengan reducciones certificadas de emisiones y que

podrían ser utilizadas por las Partes incluidas en el Anexo I para facilitar el cumplimiento

de sus compromisos.

Convención de Estocolmo sobre Contaminantes Orgánicos Persistentes (Estocolmo

22/05/01)

Guatemala 05/10/9

9*

Honduras 19/07/0

0*

Nicaragua 18/11/9

9*

Panamá 05/03/9

9*

Fuente

CMNUCC, 2004

*R: Ratificación

F: Firma

País Fecha F*

Belice 14/05/0

Page 86: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

85

El objetivo del Convenio es proteger la salud humana

y el medio ambiente frente a los contaminantes orgánicos

persistentes (POP por sus siglas en inglés). La

Convención reconoce que los POP tienen propiedades

tóxicas y que son resistentes a la degradación, se

bioacumulan y son transportados por el agua, el aire y las

especies migratorias a través de las fronteras y

depositados lejos de su lugar de liberación. Asimismo,

reconoce que la exposición a los POP afecta

especialmente a las mujeres y por medio de ellas a las

futuras generaciones. Además acepta que los ecosistemas

y las comunidades indígenas están siendo amenazados

por estos contaminantes.

La Convención toma en cuenta las circunstancias y las

necesidades especiales de los países en desarrollo y que

en particular requieren fortalecer su capacidad nacional

para la gestión de los productos químicos.

Las Partes tienen obligaciones relacionadas con medidas para reducir o eliminar las

liberaciones derivadas de la producción y utilización intencionales; restricciones en la

producción y utilización de los productos químicos incluidos en el Convenio, medidas para

reducir o eliminar las liberaciones derivadas de la producción no intencional; además de

medidas para reducir o eliminar las liberaciones de existencia y desechos.

El Anexo (a) está dedicado a la eliminación de productos químicos; el (b) a las

restricciones; el (c) a la producción no intencional; el (d) a los requisitos de información y

selección. El (e) a los requisitos de información para el perfil de riesgos; y el (f) a la

información sobre consideraciones socioeconómicas.

2

Costa Rica 16/04/0

2

El Salvador 30/07/0

1

Guatemala 29/01/0

2

Honduras 17/05/0

2

Nicaragua 23/05/0

1

Panamá 23/05/0

1

Fuente: CCAD,

2004

*F Firma

Page 87: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

86

Convención de las Naciones Unidas para Combatir la Desertificación en Países con

Sequías Severas y/o Desertificación (París, 17/10/94)

La Convención tiene como objetivo luchar contra la

desertificación y mitigar los efectos de la sequía. Para

contribuir al desarrollo sostenible en las zonas afectadas

se requerirá la adopción de medidas eficaces ––apoyadas

por acuerdos internacionales–– en todos los niveles. Esto

exigirá la aplicación de estrategias integradas a largo

plazo que se centren en el aumento de la productividad de

las tierras, la rehabilitación, la conservación y el

aprovechamiento sostenible de los recursos de tierras y

recursos hídricos.

La Convención parte de algunos considerandos, entre

varios, los siguientes: los seres humanos en las zonas

afectadas son el centro de las preocupaciones de la lucha

contra la desertificación y la sequía; las zonas afectadas

cubren una proporción considerable de la superficie

terrestre y son el hábitat y la fuente de sustento de una

gran parte de la población mundial. La desertificación y

la sequía son problemas mundiales por lo que es

necesario que la comunidad internacional adopte medidas

conjuntas; la desertificación tiene origen en complejas

interacciones de factores físicos, biológicos, políticos,

sociales, culturales y económicos. El crecimiento económico sostenible, el desarrollo

social y la erradicación de la pobreza son las prioridades de los países en desarrollo

afectados. Los esfuerzos desplegados no han generado los progresos esperados, por lo que

es preciso adoptar un enfoque nuevo y más efectivo. El papel desempeñado por la mujer es

muy importante en las regiones afectadas por la desertificación y la sequía, así como el

garantizar en todos los niveles la plena participación de hombres y mujeres en los

País Fecha R*

Belice 23/07/9

8 (A)

Costa Rica 08/01/9

8*

El Salvador 27/06/9

7 (A)

Guatemala 10/09/9

8 (A)

Honduras 25/06/9

7*

Nicaragua 17/02/9

8*

Panamá 04/04/9

6*

Fuente CCAD,

2004

*R: Ratificación

A:

Adhesión

Page 88: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

87

programas de lucha contra la desertificación y mitigación de los efectos de la sequía. Da

relieve al papel de las ONGs y a otros grupos. Relaciona la lucha contra la desertificación

con otras convenciones (Diversidad Biológica, Cambio Climático entre otras); y la urgente

necesidad de la cooperación internacional para facilitar la aplicación de los planes y las

prioridades nacionales.

Las Partes se obligan a: adoptar un enfoque integrado, prestar la debida atención a la

situación de los países afectados en lo que respecta al comercio internacional; encaminar

tareas para erradicar la pobreza; reforzar la cooperación internacional; y promover la

utilización de los mecanismos y arreglos financieros bilaterales y multilaterales ya

existentes, entre otros.

III. Exigibilidad Judicial Directa del Derecho Internacional Ambiental en Costa Rica101

Desde principios de la década de los setenta Costa Rica ha venido negociando,

firmando y ratificando una gran cantidad de Declaraciones, Tratados y Convenios

Internacionales para la conservación del medio ambiente. Dentro de estos instrumentos

de carácter internacional se encuentran una serie de declaraciones ambientales suscritas

a raíz de la participación del país en las distintas conferencias organizadas por la

Organización de Naciones Unidas sobre temas ambientales. A este tipo de normativa

internacional se le ha achacado, por muchos sectores de la doctrina, de ser poco

coercitiva y de poseer un carácter meramente programático para los Estados. Como se

expondrá a largo de este capítulo, este criterio ha venido variando en los últimos años

gracias a los distintos fallos emanados de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de

Justicia de Costa Rica, por medio de los cuales, los principios y normas contenidas en tanto

en los tratados como en las declaraciones de principios han sido incorporados al bloque

101 Texto extraído del libro “Tesis de Derecho Ambiental” del autor Mario Peña Chacón, Editorial

Jurídica continental, San José, 2008.

Page 89: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

88

de legalidad imperante y por ello, al día de hoy, se puede afirmar que se trata de

legislación plenamente aplicable y de exigibilidad judicial directa por parte de cualquier

ciudadano.

La ley de la Jurisdicción Constitucional 102creó una nueva Sala dentro de la Corte

Suprema de Justicia, a la cual le corresponde garantizar la supremacía de las normas y

principios constitucionales y del Derecho Internacional o Comunitario vigente en el país,

su uniforme interpretación y aplicación, así como los derechos y libertades fundamentales

consagrados tanto en la Constitución Política, como en los instrumentos internacionales

de derechos humanos vigentes en Costa Rica.

Es a raíz de la entrada en vigencia de la Sala Constitucional a inicios de la década de los

noventa cuando adquiere especial relevancia una gran cantidad de Tratados

Internacionales y Declaraciones Ambientales suscritas por Costa Rica. Se puede afirmar

que, previo a la existencia de esta Sala y sus fallos sobre la interpretación y aplicación del

derecho ambiental internacional, todos y cada uno de estos instrumentos internacionales

suscritos por Costa Rica para la protección del medio ambiente, carecían de total

obligatoriedad y se limitaban únicamente a trazar planes de acción a futuro para el

posterior desarrollo normativo del sector medioambiental103.

El cambio se empieza a gestar a raíz de la sentencia 2485-94 de las nueve horas

dieciocho minutos del 27 de mayo de 1994 en la cual, la Sala Constitucional refiriéndose al

102 Ley número 7135 publica en el Alcance número 34 del Diario Oficial La Gaceta número 198 del 19 de

octubre de 1989. 103 “Dentro de este proceso lógico de integración y desarrollo de valores constitucionales, empleando

como instrumento jurídico de interpretación lógico sistemática de los mismos, la enmienda al artículo 48 de la Constitución operada en 1989, ha ampliado de manera singular el catálogo de Derechos Humanos susceptibles de protección judicial al remitirnos expresamente al derecho internacional contenido en los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos, debidamente suscritos, aprobados y ratificados por nuestro país. Ordenamiento jurídico supranacional que debemos integrar al análisis del Proyecto de Ley consultado en virtud del rango superior a las leyes que le otorga el artículo 7 de la Constitución.” Sentencia número 1250-99 de las once horas con veinticuatro minutos del 19 de febrero de 1999.

Page 90: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

89

derecho internacional ambiental, estipuló que el fenómeno de internacionalización del

derecho ambiental había seguido, por cierto un patrón de desarrollo similar al de los

Derechos Humanos, pues pasó de ser materia de jurisdicción doméstica de los Estados, a

ser parte de la jurisdicción internacional. Es así como los derechos ambientales forma

parte de los Derechos Humanos de la tercera categoría, no en importancia, sino por su

ubicación de aceptación universal e histórica.104

Por su parte, mediante la sentencia 2313-95 de las dieciséis horas dieciocho minutos

del 09 de mayo de 1995, el Tribunal Constitucional Costarricense expuso: “... como lo ha

reconocido la jurisprudencia de esta Sala, los instrumentos de Derechos Humanos

vigentes en Costa Rica, tienen no solamente un valor similar a la Constitución Política, sino

que en la medida que otorguen mayores derechos o garantías a las personas, priman

sobre la Constitución.”105

De esta forma, la jurisprudencia constitucional elevó, por encima de la Constitución

Política, a los Tratados Internacionales que versan sobre Derechos Humanos, pudiéndose

afirmar entonces que se ha internacionalizado al Derecho de la Constitución, y al mismo

tiempo, se ha constitucionalizado al Derecho Internacional, y dentro de éste, al Derecho

Ambiental. Este mismo tratamiento ha dado como resultado un singular enfoque de

identificación entre Derecho Humano y Derecho Fundamental, en tanto no hay diferencia

entre un Derecho reconocido expresamente en la Constitución y los Derechos Humanos

que pudieran no estar incluidos en su texto. De tal manera que el Derecho Ambiental

reconocido en los tratados de Derechos Humanos, forma parte del elenco positivo y

valorativo de la Constitución Política de Costa Rica.106

104 Jiménez Meza, Manrique, Jurisprudencia Constitucional y Daño Ambiental, en Seminario sobre Daño

Ambiental, Memoria, Procuraduría General de la República, San José, 2001. 105 Sobre el tema pueden consultarse las sentencias: 3435-92 y 5759-93, ambas emanadas de la Sala

Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. 106 Jiménez Meza, Manrique, Jurisprudencia Constitucional y Daño Ambiental, en Seminario sobre Daño

Ambiental, Memoria, Procuraduría General de la República, San José, 2001. // Cuando exista conflicto entre

Page 91: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

90

Mediante el fallo constitucional 6240-93 de las catorce horas del veintiséis de

noviembre de 1993, se promulgó el criterio jurisprudencial por medio del cual, los

instrumentos ambientales internacionales son de obligado acatamiento y gozan de plena

ejecutoriedad, en tanto sus normas no precisen de mayor desarrollo legislativo, y por

ende, deben ser respetadas en tanto el rango normativo de aquellos es superior.107

Mediante la aplicación del anterior criterio, la sentencia 1250 de las once horas con

veinticuatro minutos del diecinueve de febrero de 1999, declaró inconstitucional el

decreto ejecutivo 14524-A que permitía la caza y explotación de la carne de la tortuga lora

y la tortuga verde. Ello por contravenir abiertamente la Convención sobre el Comercio

Internacional de Especies Amenazadas de Flora y Fauna Silvestres, mejor conocido como

el acuerdo CITES, el cual en su apéndice primero prohíbe la extracción de las mismas por

tratarse de especies en peligro de extinción. De igual forma, el mencionado decreto

contravenía la Convención de la Flora, de la Fauna y de las Bellezas Escénicas naturales de

los países de América, el Convenio sobre la Diversidad Biológica, y el principio 15 de la

Declaración de Río Sobre Medio Ambiente y Desarrollo.108

el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, no prevalece ni uno ni el otro, sino que en cada caso, el que mejor tutele al ser humano. Al respecto puede consultarse las sentencias constitucionales 1786-93 de las 16:21 horas del 21 de abril de 1993 y 3435.92 de las 16:20 horas del 11 de noviembre de 1992.

107 “De las sentencias 719-90 de las 16:30 horas del 26 de junio de 1990 y 282-90 de las 17 horas del 13 de marzo de 1990 se desprende por una parte, que el Derecho Internacional es en Costa Rica, inmediatamente operable y aplicable por sí mismo, sin necesidad de leyes u otras normas que los desarrollen o lo hagan aplicable, salvo cuando la misma naturaleza de la norma internacional lo exija; y por otra, que aún en los casos en que esta exigencia sea a texto expreso, la aplicabilidad inmediata del Derecho Internacional de los Derechos Humanos implica que basta con la existencia de otros remedios o, en general, de medios razonablemente aplicables, para que no haga falta ningún desarrollo legal ni institucional” Piza Escalante, Rodolfo “La Justicia Constitucional en Costa Rica” Editorial Investigaciones Jurídicas, 2004.

108 “Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente.” Principio 15 de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo.

Page 92: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

91

De esta forma, la Sala llegó a la conclusión que se encontraba frente a una innegable

violación al artículo 7 de la Constitución Política al contrariarse el principio de jerarquía

normativa por contradecir el decreto impugnado disposiciones contenidas en Convenios

Internacionales, pues este autorizaba la caza de la tortuga verde para su consumo y su

captura sin bases científicas suficientes para acertar que eso es posible y en que medida,

desprotegiéndolas irresponsablemente con la sola existencia de la duda que gira en torno

a la supervivencia de éstas, lo que hace a esta normativa inconstitucional según el

principio “indubio pro natura”, donde la sola duda del perjuicio que se le pueda causar al

equilibrio ecológico es suficiente para protegerlo y con muchos más razón cuando existen

estudios científicos que exigen su máxima protección.109

La anterior sentencia reviste de suma importancia no sólo por aplicar directamente el

principio de jerarquía normativa por medio del cual una norma de rango inferior, en este

caso un decreto ejecutivo, no puede contradecir una de rango superior, expulsando a la

misma del bloque de legalidad imperante por un vicio de inconstitucionalidad, sino que

además, le otorga igual rango tanto a los Convenios y Tratados suscritos por Costa Rica

para la protección del medio ambiente, como a la Declaración de Río de Janeiro sobre

Medio Ambiente y Desarrollo, la cual de conformidad con la doctrina vigente es un claro

ejemplo del denominado “soft law” o derecho blando del derecho internacional110. Es de

esta forma como la Sala Constitucional aplicó directamente, para una situación jurídica

específica e individualizada, no sólo normativa internacional, sino que, en su fallo utilizó

109 Actualmente Costa Rica cuenta con normativa específica para le protección de la tortuga marina

mediante la ratificación de la Convención Interamericana de Protección y Conservación de la Tortuga Marina mediante la ley 7906 del 23 de agosto de 1999, así como con la promulgación de la ley de Protección y Recuperación de las poblaciones de Tortugas Marinas por medio de la ley número 8325 publicada en el Alcance a la Gaceta número 86 del 28 de noviembre de 2002.

110 Forman parte del soft law o derecho blando aquellas Resoluciones y Declaraciones de Conferencias y Organismos Internacionales, tales como la Declaración de Estocolmo sobre Medio Ambiente Humano, La Carta Mundial de la Naturaleza, Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo. Se trata de principios que se proponen en abstracto para orientar la conducta de los Estados. La doctrina los ha calificado como normas programáticas, las cuales disponen como los Estados deberían actuar, careciendo de obligatoriedad, limitándose a trazar un plan de acción futuro para el posterior desarrollo normativo del sector ambiente. El soft law no necesita del trámite normal que siguen los tratados internacionales para ser incorporados a los distintos ordenamientos jurídicos. Su función se circunscribe en interpretar, integrar y delimitar el ordenamiento interno de los Estados.

Page 93: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

92

un principio propio del derecho ambiental internacional como lo es el precautorio111,

estipulado en una Declaración Internacional a la cual, muchos tildaron de ser meramente

programática.

Por otro lado, mediante las resoluciones 3435-92 y 2313-95 la Sala dispuso que las

regulaciones y principios contenidos en los Tratados y Convenios incluso los aún no

ratificados por la Asamblea Legislativa son de acatamiento en nuestro legislación interna.

Se desprende entonces la importancia que ostenta el conjunto de normas internacionales

para esta Sala, pudiéndose por tanto ser aplicados directamente a situaciones específicas.

Muchos de estos Tratados y Convenios ratificados y aunque no ratificados, contienen una

serie de principios o valores que por su propia trascendencia pueden oponerse a la

legislación interna o bien podría complementarla.

De lo manifestado hasta ahora, se pueden extraer las siguientes conclusiones:

111 .”.. La prevención pretende anticiparse a los efectos negativos, y asegurar la protección, conservación

y adecuada gestión de los recursos. Consecuentemente, el principio rector de prevención se fundamenta en la necesidad de tomar las medidas precautorias para evitar contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible – o una duda al respecto-, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate. Lo anterior debido a que en materia ambiental la coacción a posteriori resulta ineficaz, por cuanto de haberse producido ya las consecuencias biológicas socialmente nocivas, la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los daños ocasionados en el ambiente...” Voto número 1923-2004 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. .”..Bien entendido el principio precautorio, el mismo se refiere a la adopción de medidas no ante el desconocimiento de hechos generadores de riesgo, sino ante la carencia de certeza respecto de que tales hechos efectivamente producirán efectos nocivos en el ambiente...” Sentencia 3480-2003 de las catorce horas dos minutos del 02 de mayo de 2003. // A nivel internacional el principio precautorio exige: Se debe haber fijado políticas que determinen los niveles de riesgo admisible para las actividades desarrolladas o a desarrollar en las áreas bajo su jurisdicción; se debe justificar racionalmente las restricciones aplicadas en virtud del principio de cautela; se debe verificar periódicamente si los medios elegidos (limitaciones a las actividades presuntamente riesgosas) son adecuados a la realización del objetivo pretendido (relación medio-fin); se debe demostrar la objetividad de la restricción y su correspondencia con el interés general; se debe dar evidencia de la compatibilidad de las medidas con el nivel de riesgo aceptado y con comportamientos en circunstancias similares, o bien distintas pero equivalentes. // Actualmente el principio precautorio a pasado a formar parte de instrumentos internacionales vinculantes o hard law como lo son el Convenio de Diversidad Biológica y su Protocolo de Bioseguridad.

Page 94: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

93

• Previo a la creación de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia y sus

consecuentes fallos sobre interpretación y aplicación de los tratados y convenios

internacionales sobre medio ambiente, la normativa ambiental internacional

carecía de total coercitividad, siendo por consiguiente meras normas

programáticas que le indicaban al Estado la forma de manejar sus políticas

ambientales.

• Derecho Ambiental reconocido en los tratados de Derechos Humanos, forma parte

del elenco positivo y valorativo de la Constitución Política de Costa Rica. De esta

forma este tipo de normativa contenida en tratados sobre Derechos Humanos se

encuentra por encima de la misma Constitución Política, internacionalizando el

derecho constitucional y al mismo tiempo constitucionalizando el derecho

internacional.

• El criterio jurisprudencial actual es que los instrumentos ambientales

internacionales son de obligado acatamiento y gozan de plena ejecutoriedad, en

tanto sus normas no precisen de mayor desarrollo legislativo, y por ende, deben

ser respetadas en tanto el rango normativo de aquellos es superior.

• Asimismo, los principios contenidos en Declaraciones Ambientales o “soft law”

suscritas por Costa Rica gozan igualmente de plena ejecutoriedad y la normativa

inferior, llámese leyes, decretos y reglamentos, deben ser acordes a ellos.

• Las regulaciones y principios contenidos en los Tratados y Convenios sobre Medio

Ambiente, incluso los aún no ratificados por la Asamblea Legislativa, son de

acatamiento en nuestro legislación interna.

• Por último se puede afirmar que los instrumentos internacionales ambientales

suscritos por Costa Rica son legislación plenamente aplicable y de exigibilidad

judicial directa, esto implica que cualquier sujeto legitimado por el interés difuso

de la protección del medio ambiente, está facultado a interponer acciones de

inconstitucionalidad contra normativa inferior (leyes, reglamentos, decretos y

actos administrativos) que contravengan tratados internacionales ambientales, sin

necesidad de la existencia de un proceso judicial o administrativo pendiente. De

Page 95: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

94

igual forma, cualquier sujeto que se sienta afectado por la violación a un derecho

fundamental contenido en un tratado internacional ambiental incluso no

ratificados por Costa Rica, está legitimado para acudir a la vía del Recurso de

Amparo en defensa del mismo.

Tutela Constitucional del Ambiente112

En Costa Rica, la Constitución de 1949 fue reformada en su artículo 50 en 1994, e

indica el derecho de todo ciudadano a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

Estableció, además, que las personas están legitimadas para denunciar los actos que

infrinjan el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado y para reclamar la

reparación del daño causado, siendo el Estado el que garantice, defienda y preserve ese

derecho.

En este sentido ya el voto de la Sala Constitucional en sentencia número 2233-93

establecía “que en el Derecho Ambiental, el presupuesto procesal de legitimación tiende a

extenderse y ampliarse en una dimensión tal, que lleva necesariamente al abandono del

concepto tradicional, debiendo entender que en términos generales, toda persona puede ser

parte y que su derecho no emana de títulos de propiedad, derechos o acciones concretas que

pudiera ejercer según las reglas del derecho convencional, sino que su actuación procesal

responde a lo que los modernos tratadistas denominan el interés difuso, mediante el cual la

legitimación original del interesado legítimo o aún del simple interesado, se difunde dentro

de todos los miembros de una categoría de personas que resultan así igualmente afectadas

por los actos ilegales que los vulneran”.

En este sentido, cualquier persona que se sienta afectada en su derecho a un ambiente

112 Texto extraído de la obra “Tesis de Derecho Ambiental”, del autor Mario Peña Chacón, Editorial

Jurídica Continental, San José, 2008.

Page 96: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

95

sano y ecológicamente equilibrado y que pueda articular con claridad su interés, está

legitimado para denunciar. Estas reformas fueron el fruto del desarrollo de la agenda

ambiental en el ámbito internacional y regional y de la participación de la sociedad.

Matriz de Texto Constitucional en Materia de Ambiente de Costa Rica

País Artículo Contenido

Costa Rica (1949,

Reforma de 1994)

Artículo 50

Artículo 89

Artículo 46

Artículo 21

Derecho subjetivo de toda

persona a disfrutar de un

ambiente sano y ecológicamente

equilibrado.

La vida humana es inviolable.

Los consumidores y usuarios

tienen derecho a la protección de

su salud, ambiente (...).

Entre los fines culturales de la

República están; proteger las

bellezas naturales (...).

Mediante la reforma al artículo 50 de la Constitución Política de Costa Rica en el año

1994 se instituye expresamente el derecho fundamental de todo ciudadano a gozar de un

ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Tal reconocimiento no fue nuevo para el

bloque de legalidad costarricense, debido a que años antes, y por parte de la jurisprudencia

emanada tanto de la Sala Primera como de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de

Justicia, ya se había reconocido la existencia de dicho derecho. En este sentido, la reforma

Page 97: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

96

constitucional que estableció el derecho al ambiente llegó a ratificar lo que la

jurisprudencia ya había plasmado.

El rol de la Sala Constitucional en la tutela del derecho al ambiente ha sido

fundamental. Ya para el año 1991, tres años antes de la reforma al artículo 50

constitucional esta Sala estableció, mediante el voto 1802-91, el deber estatal en la

protección de las bellezas naturales y estableció que la destrucción de los recursos naturales

violenta y lesiona otros derechos fundamentales como la salud y la protección del ambiente.

En un principio la Sala determinó la relación existente entre el derecho al ambiente y el

derecho a la vida y a la salud. En la sentencia número 3705-93 de las quince horas del

treinta de julio de 1993 la Sala dispuso “La vida humana sólo es posible en solidaridad con

la naturaleza que nos sustenta y nos sostiene, no sólo para alimento físico, sino que también

como bienestar psíquico; constituye el derecho que todos los ciudadanos tenemos a vivir en

un ambiente libre de contaminación, que es la base de una sociedad justa y productiva. Es

así como el artículo 21 de la Constitución Política señala: La vida humana es inviolable. Es

de este principio constitucional de donde innegablemente se desprende el derecho a la

salud, al bienestar físico, mental y social, derecho humano que se encuentra

indisolublemente ligado al derecho a la salud y a la obligación del Estado de proteger la

vida humana...”

La Sala definió el derecho a la salud por medio de la sentencia 1304-93 del siete de

setiembre de 1993 de la siguiente manera: “La Salud es un estado de completo bienestar

físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades.” Es

importante analizar el derecho a la vida, ya que sin duda alguna, la vida es el fundamento,

la condición necesaria y determinante de la existencia de la persona humana, es inherente a

la persona humana. De ello se deriva el principio de inviolabilidad de la vida humana, de

modo que es deber de la sociedad y del Estado su protección. Es el más elemental y

fundamental de los Derechos Humanos y del cual se despliegan todos los demás.” De

igual forma, en la sentencia número: 4423-93 de las doce horas del siete de setiembre de

1993, la Sala Constitucional dispuso “El más inmediato derecho vinculado a la vida es el

Page 98: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

97

derecho a la integridad física y psíquica. El derecho a la vida demanda condiciones de

salud en su más amplio sentido, de forma que el derecho a la salud, sin perder su

autonomía, casi viene a presentarse como un aspecto del derecho a la vida. Así, la relación

vida-salud está en la vida misma y en el tratamiento que cada sociedad de, a la persona,

según la prioridad que asigne a su protección. El anterior análisis nos permite concluir que

es necesario que se tome conciencia, a nivel gubernamental y colectivo, acerca de la

importancia del ambiente para la salud humana y animal en la economía nacional, regional

y mundial, por medio de la conservación de la naturaleza y de la vida misma en su más

amplia acepción.”

Ahora, en cuanto al derecho al ambiente, la Sala Constitucional reconoció su existencia

derivándolo del artículo 89 constitucional, el cual se plasma el deber estatal de proteger las

bellezas naturales. Al respecto, la Sentencia 6240-93 del 26 de noviembre de 1993 de la

Sala Constitucional señaló: “Estima esta Sala que el tema deber ser analizado desde la

perspectiva constitucional en aras de garantizar la protección del derecho a un ambiente

sano ampliamente reconocido y protegido por esta jurisdicción y expresamente

contemplado por el artículo 89 de la Constitución que establece “Entre los fines culturales

de la República están: proteger las bellezas naturales, conservar y desarrollar el patrimonio

histórico de la Nación y apoyar la iniciativa privada para el progreso científico y artístico”

El término bellezas naturales era el empleado al momento de promulgarse la Constitución,

(7 de noviembre de 1949) que hoy se ha desarrollado como una especialidad del derecho; el

derecho ambiental que reconoce la necesidad de preservar el entorno no como un fin

cultural únicamente, sino como una necesidad vital de todo ser humano. En este sentido, el

concepto de un derecho al ambiente sano, no sólo supera los intereses recreativos o

culturales que también son aspectos importantes de la vida en sociedad, sino que además

constituye un requisito capital para la vida misma.”

Luego de haber reconocido el vínculo entre vida, salud y ambiente, y haber establecido

el deber estatal de proteger las bellezas naturales, mediante una interpretación lógica y

sistemática de los artículos 21 (derecho a vida) y 89 (deber estatal de proteger las bellezas

Page 99: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

98

naturales) de la Constitucional Política, la Sala Constitucional llegó a la conclusión que el

derecho al ambiente es un derecho fundamental.

Al respecto, por medio de la sentencia 4423-93 de las doce horas del 7 de setiembre de

1993 la Sala determinó “Del desarrollo efectuado por esta Sala en sus diferentes

resoluciones, se desprende entonces que en aras de garantizar el derecho a la salud y a la

vida, se hace indispensable tutelar la protección al ambiente, cuya utilización debe

encaminarse de forma adecuada e integrada con sus elementos y en sus relaciones

naturales, socioculturales, tecnológicas y de orden público, dictándose en esa medida reglas

generales tendientes a crear una situación ambiental que facilite lo más posible el ejercicio

de las libertades, y el goce de los derechos fundamentales, para con ello salvaguardar el

patrimonio al que tienen derecho las generaciones presentes y venideras. Se debe deducir

entonces que la preservación y protección del ambiente es un derecho fundamental, y es

obligación del Estado el proveer esa protección, ya sea a través de políticas generales para

procurar ese fin o bien, a través de actos concretos por parte de la Administración.”

A la vez, por medio de la sentencia 6240-93 del 26 de noviembre de 1993 esta Sala

expresó “Así, de la necesidad de disfrutar plenamente de los Derechos Humanos, surgen

normas directamente derivadas de las fundamentales – entendidas como las ya consagradas

en el texto constitucional – que operan como condiciones instrumentales para su

preservación y ejercicio. Por ello las condiciones necesarias para la protección de los

derechos fundamentales, se constituyen en verdaderos derechos independientes y exigibles

con autonomía de aquellos. Son verdaderas normas subconstitucionales como las

denomina la doctrina, surgidas de la interpretación armónica del derecho de la

Constitución; como por ejemplo la relación género – especie entre la libertad de comercio y

la libertad de contratación según lo desarrolló la Corte Plena en funciones de tribunal

constitucional, en la sentencia de 26-8-1982. La segunda como consecuencia de la primera,

es una condición indispensable para su ejercicio y sin embargo un derecho autónomo a la

vez. Por ello podemos afirmar que el derecho a la vida y de la obligación estatal de

“proteger las bellezas naturales” contenidos en los artículos 21 y 89 de la Constitución,

surgen otros derechos de obligada protección e igual rango como son los de la salud y a un

Page 100: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

99

ambiente sano, en ausencia de los cuales no sería posible el ejercicio de los primeros, o su

disfrute se vería seriamente limitado.”

Como puede deducirse de lo anterior, el rol de la Sala Constitucional fue fundamental

en la implementación del derecho al ambiente, mismo que no se encontraba expresamente

consagrado en la Carta Fundamental sino hasta el año 1994, momento en el cual se da la

reforma constitucional al numeral 50 y se establece de manera explícita el derecho

fundamental a gozar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

Ley General del Ambiente de Costa Rica

La Ley Orgánica del Ambiente de 1995 tiene como objetivo dotar a los costarricenses

y al Estado de los instrumentos necesarios para conseguir un ambiente sano y

ecológicamente equilibrado. Declara al ambiente como patrimonio común de los

habitantes, de utilidad pública e interés social.

La Ley contiene un capítulo dedicado a la participación ciudadana en donde se crean

los consejos regionales ambientales como instancias desconcentradas adscritas al

Ministerio del Ambiente y Energía, encargada de analizar, discutir, denunciar y controlar

las actividades y proyectos en materia ambiental. Promueve la educación ambiental como

un mecanismo para adoptar una cultura ambiental y alcanzar el desarrollo sostenible.

Estos consejos funcionan en cada una de las Áreas de Conservación del Ministerio de

Ambiente y Energía, y su funcionamiento se encuentra regulado por el decreto ejecutivo

26973-MINAE del 16 de abril de 1998.

Contempla temas tales como impacto ambiental, protección y mejoramiento del

ambiente en asentamientos humanos, ordenamiento territorial, clasificación de áreas

silvestres protegidas, recursos marinos costeros y humedales, diversidad biológica,

recurso forestal, aire, agua, suelo, recursos energéticos, contaminación, producción

ecológica. Se organiza administrativamente mediante un Consejo Nacional Ambiental

Page 101: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

100

que es un órgano deliberativo y de consulta con funciones de asesoramiento al Presidente

de la República en materia ambiental. Se crea además, una Secretaría Técnica como un

órgano de desconcentración máxima del Ministerio del Ambiente encargado, entre otros,

de ver los temas de evaluación de impacto ambiental.

Cuenta con un capítulo de sanciones y crea la figura del contralor ambiental, encargado

de velar por la aplicación correcta de la ley y de un tribunal ambiental administrativo,

quienes conocen y resuelven en sede administrativa las denuncias presentadas.

País Número y

Fecha Contenido

Costa Rica

No.7554 del 4

de octubre de

1995

Ley Orgánica del Ambiente

Institucionalidad ambiental en Costa Rica.113

Costa Rica cuenta con la mayor cantidad de entes registrados en torno al tema ambiental

en la región centroamericana con un total de 34114. A pesar de este universo institucional tan

113 Para obtener una visión más amplia del tema se recomienda leer el artículo “Análisis de las

capacidades institucionales de los países centroamericanos en materia ambiental frente a los compromisos adquiridos con el tratado de Libre Comercio Centroamérica – Estados Unidos – República Dominicana” que forma parte de las ponencias del Informe Estado de la Región en Desarrollo Sostenible 2008, accesible en la siguiente dirección electrónica: http://www.estadonacion.or.cr/estadoregion2008/regional2008/ponencias/Ponencia-Matul-Capacidades-Institucionales.pdf

114 En Anexo VIII del este informe se adjunta tabla de competencias institucionales ambientales

preparada por el Programa Estado de la Región.

Page 102: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

101

amplio, es usual que el número de las instituciones con mandato primariamente ambiental

sea menor.

Dentro del sector central se identifican los ministerios de: Ambiente, Energía y

Telecomunicaciones (MINAET); Salud (MINSA); Seguridad Pública (MSP); Producción

(MINPRO); Vivienda; Urbanismo y Asentamientos Urbanos (MIVAH); Obras Públicas y

Transportes (MOPT); Planificación Urbana (MIDEPLAN); Educación Pública; Hacienda (MH).

Como entes desconcentrados del Ministerio de Ambiente Energía y Telecomunicaciones

(MINAET) se encuentran: Sistema Nacional de Areas de Conservación (SINAC), Comisión

Nacional de Gestión de la Biodiversidad (CONAGEBIO), Tribunal Ambiental Administrativo

(TAA), Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA), Dirección General de Geología y

Minas (DGM), Instituto Meteorológico Nacional (IMN).

Entre las instituciones descentralizadas con competencias en la materia se encuentran:

Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA), Instituto

Costarricense de Pesca y Acuicultura (INCOPESCA), Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo

(INVU), Instituto Mixto de Ayuda Social (IMAS), Instituto Costarricense de Turismo (ICT),

Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (ICAA), Instituto de Desarrollo Agrario

(IDA), Consejo Nacional de Producción (CNP), Junta de Desarrollo de le Región Sur (JUDESUR),

Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP), Caja Costarricense del Seguro Social

(CCSS), Instituto Fomento y Asesoría Municipal (IFAM), Junta Administradora Portuaria de la

vertiente atlántica (JAPDEVA), Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), Compañía Nacional

de Fuerza y Luz (CNFL).

Como órganos constitucionales de control de la actividad pública se pueden citar:

Contraloría General de la República (CGR) y la Defensoría de los Habitantes.

Dentro del Poder Judicial se cuenta con una Fiscalía Especializada en Delitos Ambientales,

y además una Procuraduría del Ambiente.

Page 103: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

102

A pesar de la gran cantidad de instituciones vinculadas a los temas ambientales, la

gestión ambiental costarricense se caracteriza por ser compleja, fragmentada y dispersa,

con muchas limitaciones en cuanto a la aplicabilidad de las competencias legales que se

asignan a cada institución.

Existen cuatro ministerios con competencias directamente ligadas al tema ambiental:

Ministerio de Ambiente y Energía (MINAE), Ministerio de Agricultura Ganadería (MAG),

Ministerio de Salud (MS) y el Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT).

Además existen al menos diez instituciones autónomas con competencias ambientales

en diferentes temas. El marco legal que asigna competencias a las diferentes instituciones

es disperso. Está compuesto por leyes que obedecen a diferentes esquemas de gestión

ambiental que van desde principios del siglo pasado (Ley de Aguas 1942) hasta leyes

recientes con conceptos muy modernos de gestión ambiental (Ley de Biodiversidad 1998 y

Pesca y Acuicultura de 2005).

El problema legal no es simplemente que las leyes obedecen a esquemas diferentes de

gestión, si no también que muchas duplican competencias entre instituciones y crean

cantidad de trámites excesivos y muchas veces inútiles.

Además de este marco legal disperso y complejo, las instituciones enfrentan los

embates de las políticas de reducción del Estado y de la inversión pública. Los problemas

ambientales aumentan, las competencias legales aumentan, pero el presupuesto y los

recursos deben necesariamente disminuir. Esta es la contradicción en la que se han visto

inmersas no solamente las instituciones costarricenses, sino también, las instituciones

públicas de toda la región centroamericana.

La normativa ambiental que se ha generado es demasiado extensa, repetitiva confusa y

desestructurada. Existe una visión de que el problema ambiental se resuelve creando nuevas

leyes con controles, requisitos o procedimientos nuevos. Esta visión plantea un marco lleno

de normativa compleja llena de requisitos y controles, pero carente de un esquema

Page 104: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

103

coherente de aplicación institucional. En este sentido la visión es más de control que de

prevención del daño ambiental.

De lo anterior se deduce que Costa Rica presenta serias limitaciones institucionales que

dificultan incluso la aplicación de un marco legal actual. Para el mejoramiento de la

gestión ambiental se requiere de instituciones más sólidas, con personal suficiente y

calificado y mayor capacidad técnica, para enfrentar los complejos problemas ambientales

que presenta el esquema de desarrollo existente, lo cual implica necesariamente disponer de

mayores recursos financieros.

Es interesante notar que en los últimos años, instituciones fiscalizadoras como la

Contraloría General de la República CGR), Procuraduría Ambiental (PGR) y la

Defensoría de los Habitantes (DH), han elaborado estudios e informes donde se evidencia

la falta de cumplimiento de las competencias ambientales por parte de las instituciones

competentes, siendo urgente aumentar el presupuesto de los ministerios rectores si se

quieren pedir resultados, pues las competencias son muy amplias y los recursos muy

escasos.

Obligaciones derivadas del Capítulo 17 del CAFTA-DR.

Tal y como se logra extraer del ensayo publicado por el autor costarricense Jorge

Cabrera Medaglia denominado “El Tratamiento de los Temas Ambientales en el CAFTA”115

del cual se procede a extraer extractos de importancia, cuatro son las obligaciones

principales que adquirió nuestro país al haber ratificado el CAFTA-DR respecto a su

capítulo ambiental:

115 http://www.eclac.cl/dmaah/noticias/paginas/8/29148/tratamiento_cabrera.pdf

Page 105: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

104

a. La aplicación de la legislación ambiental como obligación fundamental del

capítulo.

La principal obligación contenida en el Capítulo consiste en la aplicación de la propia

legislación ambiental, de forma que se reconoce el derecho de cada Parte de establecer

sus propios niveles de protección ambiental y sus políticas y prioridades de desarrollo

ambiental, así como de modificar sus leyes y políticas ambientales.

Cada Parte debe garantizar que sus leyes y políticas ambientales proporcionen y

estimulen altos niveles de protección ambiental y deben esforzarse en mejorar esas leyes

y políticas (Art 17.1).

Dicha formulación general obedece a la necesidad de respetar la soberanía y al

reconocimiento de las diferentes prioridades y condiciones ambientales que pueden

existir en cada Parte. Nótese que la redacción se refiere no solo a proporcionar altos

niveles de protección, sino que menciona de forma expresa al estímulo, lo cual se conecta

directamente con los mecanismos indicados en el artículo 17.4 relacionados con las

medidas voluntarias para mejorar el desempeño ambiental. Igualmente, cada Parte puede

modificar su normativa ambiental vigente, con el único calificativo de que dichas reformas

deben orientarse a otorgar altos niveles de protección.

Como se observa de manera correlativa al reconocimiento de dicho derecho se

establece que cada parte debe esforzarse-obligación indeterminada- por tener altos

niveles de protección (los cuales no se definen), sin que ello implique necesariamente

adoptar determinados estándares o armonizar la legislación con la de los Estados Unidos.

Esta disposición no se encuentra sujeta al mecanismo de solución de controversias del

tratado.

Page 106: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

105

Tal y como lo explique el autor antes citado, esta ausencia de una obligación específica

y cuantificable de adoptar o armonizar la legislación tiene diversas explicaciones. Una de

las más relevantes se relaciona con la soberanía de cada país para determinar sus propios

niveles de protección ambiental, de acuerdo a sus prioridades y particularidades del

desarrollo.

Por otra parte, la conveniencia de armonizar legislación o estándares ambientales ha

sido igualmente cuestionada, excepto por la necesidad de contar con un “piso mínimo” de

marcos legales e institucionales, más allá del cual cada país puede determinar sus

estándares ambientales.

En síntesis, se respeta la soberanía de cada país al tiempo que se reconoce

implícitamente la inconveniencia de armonizar legislación ambiental, sin tomar en cuenta

las condiciones propias y realidades de cada sociedad. Aunque existen algunas cláusulas

que comprometen a los Estados a poseer altos niveles de protección ambiental, en la

práctica ello no conlleva la obligación de adoptar determinados estándares o de modificar

sus leyes.

A nivel regional se han realizado diversos esfuerzos para armonizar aspectos puntuales

de la legislación ambiental, aunque no se cuenta con una iniciativa sistemática para

aproximar los marcos legales ambientales en Centroamérica.

Diversos instrumentos regionales sobre la integración han retomado la necesidad de la

armonización de la normativa ambiental. Como antecedentes jurídicos de este

movimiento de armonización legal, tenemos el Convenio Centroamericano para la

Protección del Ambiente ( 1989), constitutivo de la Comisión Centroamericana de

Ambiente y Desarrollo ( CCAD), que específicamente establece la obligación de los Estados

Signatarios de “Auspiciar la compatibilidad de los grandes lineamientos de las legislaciones

nacionales con las estrategias para el desarrollo sostenible de la región.

Page 107: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

106

Asimismo, el Protocolo de Tegucigalpa ( 1992), que modifica y rediseña el Sistema de

Integración de Centroamérica ( SICA), establece como sus propósitos “ Establecer acciones

concertadas dirigidas a la preservación del medio ambiente por medio del respeto y

armonía con la naturaleza, asegurando el equilibrado desarrollo y explotación racional de

los recursos naturales del áreas, con miras al establecimiento de un nuevo orden

ecológico en la región”

Por su parte, la reforma al sector económico de la integración, por medio del

Protocolo de Guatemala que modifica el Sistema de Integración Económica

Centroamericano (SIECA), estipula claramente que “En el campo de los recursos naturales

y el medio ambiente, los Estados Parte convienen en desarrollar estrategias comunes con

el objetivo de fortalecer la capacidad de los Estados de proteger el Patrimonio Natural de

la región, adoptar estilos de desarrollo sostenible, utilizar en forma óptima y racional los

recursos naturales del área y restablecer el equilibrio ecológico, entre otros, mediante el

mejoramiento y la armonización a nivel regional de la legislación ambiental nacional...”.

Igualmente, la Alianza Centroamericana para el Desarrollo, contempla como objetivo

específico “ Armonizar y modernizar los parámetros ambientales, la legislación y las

instituciones nacionales encargadas de la gestión ambiental”. Finalmente, en la

Declaración Conjunta Estados Unidos y Centroamérica, los Estados del área asumen el

compromiso de “ Promover reformas legislativas y políticas para la elaboración de leyes y

normas ambientales compatibles a nivel regional que establezcan altos niveles de

protección, y mecanismos eficaces de aplicación y cumplimiento de la Legislación

Ambiental”.

Con fundamento en estas y otras disposiciones legales, la Comisión Centroamericana

de Ambiente y Desarrollo ( CCAD, hoy la Secretaría Ambiental del SICA) se ha abocado a

Page 108: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

107

la tarea de promover el proceso de discusión y de análisis de propuestas de

armonización.

Asimismo, en diversas áreas se han realizado estudios tendientes a lograr cierta

convergencia legal en la región, tal ha sido el caso del Estudio elaborado mediante una

consultoría del Banco Interamericano de Desarrollo sobre la factibilidad de armonizar la

legislación ambiental en Centroamérica. A lo anterior se suman las labores realizadas, por

ejemplo, en la creación de una Ley Forestal Modelo; en la homogenización de los

formularios relativos a las evaluaciones de impacto ambiental; en la redacción de

protocolos sobre acceso a recursos genéticos y bioquímicos, bioseguridad y comercio de

vida silvestre. Por último en materia de agroquímicos, medidas sanitarias y fitosanitarias

existen algunos instrumentos regionales o iniciativas de armonización, por ejemplo,

impulsadas por el Organismo Regional de Sanidad Agropecuaria ( OIRSA)

b) La Obligación de no dejar de aplicar efectivamente la legislación ambiental.

Continúa manifestando el autor Cabrera Medaglia que el (Art. 17.2. a) dispone que

ninguna Parte dejará de aplicar efectivamente su legislación ambiental, a través de un

curso de acción u omisión sostenido o recurrente, de una manera que afecte el comercio

entre las Partes.

Como aclaración se sostiene de seguido que se reconoce que las Partes tiene derecho

de ejercer su discrecionalidad con respecto a las acciones ante los Tribunales y otros

órganos administrativos y de tomar las decisiones que competa respecto a la asignación

de los recursos destinados a la fiscalización de otros asuntos ambientales a los cuales se

les haya dado mayor prioridad.

Page 109: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

108

Se entiende que no se está dejando de aplicar la legislación ambiental cuando el curso

de inacción u omisión se derive de la aplicación de tal discrecionalidad fiscalizatoria. Es

importante destacar que no cualquier incumplimiento conlleva la posibilidad de iniciar el

proceso de solución de controversias que establece el Tratado, pues el mismo se califica:

debe ser recurrente o sostenido y debe afectar el comercio. Por ende, acciones u

omisiones de la legislación ambiental no vinculadas con el comercio entre Partes, que no

lo afecten o que constituyan casos aislados, no estarían sujetas a las anteriores

disposiciones.

Asimismo, el autor citado hace incapié en la definición de legislación ambiental

contenida en el Capítulo. Esta es particularmente importante pues precisa los alcances de

las obligaciones Se excluyen fundamentalmente dos aspectos: normativa relacionada con

la salud y seguridad de los trabajadores y aquella cuyo”…. principal propósito sea la

administración de la recolección o explotación comercial de recursos naturales, ni la

recolección de recursos naturales con propósitos de subsistencia o de recolección

indígena, de recursos naturales” ( art 17.13).

Con relación a la solución de controversias el Capítulo no contempla un esquema

específico remitiendo al existente para todo el Tratado, contenido en el Capítulo 20. Las

Partes pueden solicitar la realización de consultas con respecto a cualquier asunto que

surja de conformidad con el Capítulo, lo cual incluye la participación del Consejo de

Asuntos Ambientales, buenos oficios, conciliación y mediación. Si se trata de la no

aplicación sostenida y recurrente de la legislación ambiental ( art 17.2.1.a) y si las

consultas establecidas en el Capítulo no son suficientes, la parte podrá recurrir al

procedimiento de solución de controversias. Si se determina que efectivamente el Estado

no cumple con su obligación de aplicar adecuadamente su propia legislación, la parte

incumpliente debe adoptar un plan de cumplimiento. Si el mismo no se adopta o si este

no se lleva a cabo se prevé la posibilidad de multas por un monto máximo de 15 millones

de dólares, monto que será indexable posteriormente. Dicho monto debe ser invertido en

Page 110: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

109

la parte incumpliente y para su fijación se debe considerar ciertos aspectos. En caso de no

honrarse la multa, proceden sanciones comerciales (medidas de retorsión). Las Partes

establecerán una lista de árbitros ambientales ( art 17.11).

Cabe indicar que el primer acuerdo comercial que contempló un sistema similar,

aunque con ciertas variantes, fue el NAFTA. No obstante a pesar de haber transcurrido

más de 10 años de la vigencia del mismo, nunca se ha recurrido a este esquema para

dirimir conflictos entre Estados debido a la falta de aplicación de las normas ambientales.

Previsiblemente y siguiendo la lógica de los acuerdos anteriores negociados por los

Estados Unidos (NAFTA, Chile, Singapur), la principal obligación establecida en el texto

radica en el cumplimiento de la legislación ambiental nacional. Esta disposición principal,

cumplir efectivamente con lo que los ordenamientos jurídicos nacionales prevén, no

resulta tan fácil de honrar como aparenta. Sin duda dicha obligación, deber ya de por sí

estipulado en el ordenamiento jurídico nacional, representa un reto importante para la

institucionalidad ambiental de los países centroamericanos.

El autor nos recuerda que hemos sido particularmente laxos en ratificar numerosos

convenios internacionales, pero poco rigurosos en asegurar que les damos un adecuado

cumplimiento. Asimismo, en no pocas ocasiones se han emitido normas en el

entendimiento tácito de que una buena parte de ellas no se cumplirá o bien concientes de

que no existen mecanismos reales para verificar su debido acatamiento.

c- No reducción de la protección ambiental para atraer inversión.

Uno de los aspectos que inicialmente fueron abordados en la temática comercio y

ambiente fue el relativo a la existencia de “paraísos de contaminación” ( pollution haven)

Page 111: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

110

en los cuales se ubicarían aquellas empresas atraídas por la inexistencia, laxitud o falta de

aplicación de regulaciones ambientales. Lo anterior con el propósito de reducir los costos

asociados al cumplimiento de la legislación ambiental, generando lo que algunos han

calificado como “dumping ecológico”.

Aunque esta relación entre débiles estándares ambientales y atracción de las

inversiones no ha sido demostrada fehacientemente ni siquiera en sectores altamente

regulados donde los costos del cumplimiento pueden ser altos (industria química, etc), se

ha tratado de prevenir que los países se aboquen a una carrera “hacia el fondo”,

eliminando requisitos ambientales exigidos a los inversionistas.

Por ello ya desde el NAFTA se había estipulado, aunque de una forma más débil

jurídicamente que “es inapropiado promover el comercio o la inversión mediante el

debilitamiento o la reducción de las protecciones contempladas en su legislación

ambiental. Cada Parte debe asegurar que no dejará sin efecto o derogará dicha legislación

como una forma de incentivar el comercio con otra Parte o como un incentivo para el

establecimiento, adquisición, expansión o retención de una inversión en su territorio”

(artículo 17.2.2). El cumplimiento de esta obligación sin embargo, no se encuentra sujeto

al mecanismo de solución de controversias.

f- Cumplimiento de obligaciones contraídas mediante acuerdos ambientales

multilaterales ( AMUMAS).

Con relación a los acuerdos ambientales multilaterales o AMUMAS se reconoce el

papel importante de los acuerdos de los cuales son todos son miembros y la importancia

de la implementación nacional para lograr sus objetivos. Se busca fomentar el apoyo

mutuo entre los acuerdos comerciales y ambientales y las Partes se consultarán

regularmente, según sea apropiado, respecto a las negociaciones en curso dentro de la

OMC ( art 17.12).

Page 112: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

111

Como indicamos la relación entre los acuerdos multilaterales ambientales,

particularmente aquellos que poseen medidas comerciales para alcanzar sus objetivos y

las normas y disciplinas de la OMC, es objeto de negociaciones en dicho organismo. Lo

anterior en el tanto ciertos tratados ambientales contienen medidas comerciales, como

por ejemplo la Convención sobre el Comercio de Especies de Flora y Fauna Silvestres

(CITES), el Protocolo de Montreal sobre Sustancias que Agotan la Capa de Ozono, la

Convención de Basilea sobre Movimientos Transfronterizos de Desechos Peligrosos y su

Eliminación, el Protocolo de Cartagena sobre Seguridad en Biotecnología Moderna, la

Convención sobre Contaminantes Orgánicos Persistentes ( Convención de Estocolmo) y la

Convención sobre el Consentimiento Informado Previo relativo al Comercio de Ciertos

Químicos Industriales Peligrosos y Plaguicidas ( Convención de Rótterdam).

Cabe indicar que dicho reconocimiento se reduce a los acuerdos multilaterales de los

cuales son miembros todas las Partes, excluyendo para el caso de los Estados Unidos,

instrumentos importantes como la Convención de Derecho del Mar, el Convenio de

Basilea, la Convención Sobre la Diversidad Biológica, el Protocolo de Cartagena sobre

Seguridad en Biotecnología Moderna y el Protocolo de Kyoto.

Page 113: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

112

DIAGNOSTICO GENERAL DE LA SITUACION ACTUAL DE LA

GESTION Y LA LEGISLACION AMBIENTAL COSTARRICENSE.

En términos generales la situación de aplicación y cumplimiento de la legislación

ambiental costarricense se caracteriza por:

� Existencia de numerosa legislación, en su mayoría dispersa, antigua, contradictoria

y que no ha respondido a una política ambiental conductora, sino que por el

contrario, ha sido producto de esfuerzos sectoriales desvinculados de estrategias

nacionales ambientales o de desarrollo.116

� De manera conjunta con la denominada legislación ambiental propiamente dicha,

subsiste la legislación ambiental sectorial y la legislación ambiental de relevancia

casual. La entrada en vigencia de normas más modernas tampoco se ha

acompañado de procesos derogatorios claros.117

� La legislación que puede calificarse de ambiental a tenor de la definición del texto

del CAFTA-DR118, proviene de entidades diferentes y de períodos distintos. Los

116 A manera de ejemplo se puede citar la legislación hídrica con más de 110 normas jurídicas vigente

(tratados, leyes, reglamentos), y al menos 24 instituciones con competencias hídricas. 117 Es posible apreciar claramente este fenómeno en legislación sobre agroquímicos, donde la normativa

reglamentaria de más reciente promulgación no tomó en cuenta anteriores regulaciones y por tanto, no previó la derogación expresa de las antiguas disposiciones, teniendo como resultado la coexistencia de normativa contradictoria.

118 “La definición de ambiente del CAFTA-DR excluye fundamentalmente dos aspectos: normativa relacionada con la salud y seguridad de los trabajadores y aquella cuyo principal propósito sea la

Page 114: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

113

traslapes y problemas de competencias han sido una constante en nuestro país, en

especial entre las instituciones rectoras en materia de ambiente y salud (MINAET,

MINSA y MAG)119

� En oportunidades se ha copiado y tratado de adaptar normas del exterior para las

cuales la capacidad de seguimiento y monitoreo no existe o es insuficiente.120 En

no pocas ocasiones la verificación del cumplimiento es prácticamente imposible o

difícil, como sucede reiteradamente respecto a la disposición final de desechos

sólidos en rellenos y botaderos.121

� Se ha emitido normas sin contar con una planificación sobre cómo hacerlas

cumplir, lo que en otras sistemas legales se ha denominado un “Plan de aplicación

y cumplimiento de la normativa” que establezca recursos, acciones, infraestructura

y formas de priorizar el monitoreo. 122

administración de la recolección o explotación comercial de recursos naturales, ni la recolección de recursos naturales con propósitos de subsistencia o de recolección indígena, de recursos naturales ( art 17.13). La referencia a recolección o explotación comercial tiene como antecedente el propio NAFTA, de forma que se excluyen, por ejemplo, regulaciones sobre cuotas pesqueras que no involucren medidas para la conservación del recurso. Estas últimas, verbigracias, el uso de dispositivos excluidores de tortugas, sí se considerarían legislación ambiental para los efectos del Capítulo 17”. Cabrera Medaglia, Jorge, Tratamiento de los Temas Ambientales en el CAFTA, accesible en: http://www.eclac.cl/dmaah/noticias/paginas/8/29148/tratamiento_cabrera.pdf

119 Tanto el Ministerio de Salud como el Ministerio del Ambiente y Energía han emitido reglamentación

con escasa o ninguna coordinación de las acciones entre estos entes, lo que provoca que no se optimicen esfuerzos y que haya un deficiente seguimiento de tales reglamentos. Reglamentos sobre desechos peligrosos (27000 y 27001) y sobre recolectar papel reciclado (DE-23942) han sido emitidos por MINAET pero éste no los controla y aplica, sino dicha función recae en Ministerio de Salud.

120 Normas vigentes de calidad ambiental establecidas en el DE-30221-S del 21 de marzo de 2002 fueron creadas tomando en cuenta criterios y estándares adoptados en otros países sin tomar en cuenta, por no existir en nuestro país, estudios epidemiológicos, toxicológicos y de exposición, ni en animales ni en seres humanos, sin que hasta la fecha se haya realizado una revisión rigurosa de los estándares que esta contempla.

121 Al respecto puede consultarse el INFORME No. DFOE-PGA-41/200730 de noviembre de 2007 de la Contraloría General de la República.

122 El Manual de Procedimientos para la Evaluación de Impacto Ambiental establece las herramientas de

Evaluación de Efectos Acumulativos, Evaluación Ambiental Estratégica para políticas y normativa, y Evaluación Ambiental transfronteriza sin que a la fecha existan instrumentos técnicas que las desarrollen y regulen.

Page 115: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

114

� Se han aprobado y ratificado gran cantidad de tratados internacionales

ambientales sin haber modificado ni adaptado la normativa de grado inferior a las

obligaciones contraídas. 123

� La falta de presencia de la idea del desarrollo sostenible en el sistema jurídico en

general y, especialmente, en la legislación económica, donde a manera de ejemplo,

los programas diseñados para la lucha contra la pobreza generalmente no tienen

relación con las políticas ambientales.

� Carencia de instrumentos apropiados para la aplicación de la legislación ambiental,

en particular de aquellos de naturaleza preventiva. Las instituciones ambientales

públicas, las cuales tienen mandatos limitados y bastantes dispersos, han tenido

poco impacto sobre las actividades industriales y productivas en general.

� El énfasis de los mecanismos utilizados a la fecha han sido los llamados

instrumentos de “comando y control”, aunque de forma reciente se ha procedido

a diseñar e implementar instrumentos económicos y otros enfoques para abordar

el complejo tema de la protección ambiental124. El uso de instrumentos de

comando y control ha traído consigo importantes dificultades para aplicar

efectivamente la ley.

� Ministerios con competencias ambientales y de salud (MINAET, MINSA, MAG, etc),

poseen presupuestos de operación relativamente bajos, careciendo de personal

para realizar acciones de seguimiento y monitoreo. Las instituciones del Estado

acusan la falta de recursos económicos para ejercer las competencias asignadas.

Pese a ello, no se maximizan los recursos presupuestarios y técnicos existentes.

123 Donde mejor se refleja esta situación es con la aprobación y ratificación de Convenio de Basilea,

Convenio de Estocolmo y Rotterdam, donde la normativa interna no se encuentra ajustada sus requerimientos. 124 Como ejemplo se tienen al canon ambiental por vertidos y canon ambiental por aprovechamiento, así

como al sistema de pago por servicios ambientales.

Page 116: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

115

� Los salarios de funcionarios encargados de velar por la protección del medio

ambiente son mínimos, así como su preparación, que, en algunos casos, es

empírica. Esto provoca la aceptación de dádivas de los particulares como pago por

su silencio, que tienen especiales intereses en la obtención de viabilidades

ambientales.

� La fiscalización que deben realizar instituciones con competencias ambientales

tales como el SENARA (Sistema Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y

Avenamiento), MINAET (Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones),

Dirección de Geología y Minas, SETENA (Secretaria Técnica Nacional), e ICAA

(Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados) es sino inexistente,

totalmente anormal e irregular.

� Entidades con competencias ambientales en control y seguimiento, en la mayoría

de las veces solo actúan por denuncia del administrado y no de oficio (SETENA). No

se realiza vigilancia estricta sobre actividades calificadas como peligrosas, tales

como la agricultura extensiva de piñeras y helecheras.

� No se manifiesta una correcta coordinación entre las diversas instituciones, lo cual

propicia que el particular pueda, con mayor facilidad, infringir las restricciones que

impone la Ley y en general, violar el ordenamiento ambiental. Sector ambiental,

está caracterizada por su amplitud, dispersión y en no pocos casos, bajo nivel de

coordinación interinstitucional.125 Se observa, también, una diversa gama de

instituciones de carácter público (local y nacional) que, aunque no se encuentran

directamente vinculadas con la gestión rectora del ambiente; poseen

competencias claramente definidas en el ámbito fiscal o de la administración de

recursos ambientales específicos (ICE, CNFL, INCOPESCA, RECOPE).

125 Se han creado jurídicamente comisiones de coordinación inter e intrainstitucionales tales como el

Consejo del Agua o el Comisión Mixta de Setena, sin que a la fecha hayan sido convocadas, por lo que nunca llegan a operar.

Page 117: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

116

� Los vacíos de recursos (primordialmente, técnicos, humanos y financieros) se

complementan con otros problemas históricos como un todo que incluyen la

reducida planificación sobre el uso de suelos126, la ausencia de una agenda urbana

y controles laxos en torno a la construcción de obras de infraestructura.

Igualmente, se adicionan a los problemas, el conocido centralismo gubernamental,

la inexistencia de mecanismos de coordinación institucional y las ya mencionadas

carencias en cuanto a mecanismos de control y seguimiento.

� Ausencia total de planificación del Estado para tutelar los recursos naturales, lo

cual se demuestra con sólo observar la inexistencia de partidas significativas en el

presupuesto nacional127, para reguardar nuestras riquezas naturales.

� El traslape de competencias es un problema serio por cuanto los propios

funcionarios desconocen sus propias competencias y son víctimas de una

duplicación normativa, que se visualiza tanto en la administración central,

descentralizada y local, lo que ha limitado la debida aplicación y control de la

normativa ambiental.128

� Las confusas competencias legales hacen que, en la práctica, surjan conflictos

positivos en los que se disputa el ejercicio jurisdiccional para fiscalizar, o bien,

imponer sanciones.129 Esta circunstancia hace que se produzcan irregularidades a

lo interno de la Administración que permiten que el particular pueda realizar

126 Únicamente tres planes reguladores urbanos han obtenido la viabilidad ambiental otorgada por

SETENA. 127 Según el Informe Estado de la Región, el presupuesto ambiental costarricense no supera en su

totalidad los 30 millones de dólares anuales, lo que representa aproximadamente un 1.48% del presupuesto nacional.

128 Un claro ejemplo se da en el traslape de competencias entre Ministerio de Salud, Servicio Fitosanitario del Estado y Servicio Nacional de Salud Animal, todos autorizados expresamente por sus respectivas leyes constitutivas para dictar órdenes sanitarias.

129 Tanto SETENA, el Tribunal Ambiental Administrativo y SINAC poseen competencias para imponer medidas cautelares y sanciones a actividades, obras y proyectos que cuentan con viabilidad ambiental.

Page 118: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

117

actividades al margen de la Ley, como resultado de la falta de coordinación entre

ellas.

� En lo que se refiere a la ejecución de las competencias, ante una denuncia

interpuesta, pueden observarse la falta de coordinación y, sobre todo, la inopia de

los funcionarios que desconocen hasta dónde llegan sus atribuciones y cuáles son

las de las otras instituciones.

� Todo el conglomerado de leyes que regulan el recurso hídrico y ambiental fueron

creadas por el legislador, otorgando competencias que ya poseían otras

instituciones, lo cual deviene en una duplicidad de funciones que trae como

consecuencia que ninguna de ellas intervenga.130

� Ausencia de comprobación de las evaluaciones de impacto ambiental de parte de

los funcionarios de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, necesarios para

obtener una viabilidad ambiental, así como la verificación de los estudios técnicos

que realizan los particulares, los que en la práctica tan sólo queda en el papel, sin

que los funcionarios encargados se tomen la molestia de acudir a inspecciones de

campo en donde, realmente los técnicos podrían dimensionar las posibles

desavenencias o problemas subsecuentes por la actividad que ejercerá el

particular.

� La incorporación de regencias ambientales, que, en principio, coadyuvan a la

prevención de daños ambientales, no ha tenido los efectos deseados. En su

mayoría, al ser particulares los que realizan una fiscalización paralela de lo

ambiental, se ven influenciados por quienes realizan las actividades propiamente,

ya que son ellos los que directamente cancelan la regencia ambiental

130 Ley Constitutiva de Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados le otorga competencias

rectoras al Instituto en detrimento de la rectoría que ostenta en la materia el MINAET.

Page 119: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

118

mensualmente, situación que ha originado un solape de las irregularidades, sin que

la Administración se entere.131

� La incorrecta redacción de las resoluciones administrativas (órdenes sanitarias),

pues en su contenido y partes dispositivas no se dimensionan las acciones

efectivas, directas y en ocasiones instantáneas que deben efectuarse para evitar

los daños de difícil o imposible reparación que se causan al ambiente.132

� Las resoluciones administrativas no imprimen una verdadera coercitividad

administrativa, e incluso, no dimensionan pautas que permitan su verdadera

ejecución. Estas dos circunstancias han provocado serios estragos ambientales,

porque las sanciones que se imponen no se orientan a una verdadera reparación

de los daños ambientales.

� Existen espacios de diálogo y coordinación133, sin embargo, éstos son todavía poco

utilizados y cuentan con debilidades que no los perfila como verdaderos espacios

de incidencia o planificación.

� La normativa, que en lo que se refiere a la Administración, indica las obligaciones

que debe cumplir, para evitar daños al ambiente; no obstante, en la realidad, la

práctica es otra. Esto porque, aunque dicha normativa indica los procedimientos

por seguir, no es común su aplicación sino que procede, en la mayoría de los casos,

a utilizar procedimientos que conllevan la mitigación del daño. Craso error, que

siempre encuentra su justificación en la falta de los recursos económicos.

131 Esto es la regla en los procedimientos de evaluación de impacto ambiental y en las regencias de los

planes de manejo forestal. 132 La falta de requisitos legales en órdenes sanitaria (exigidos tanto por la jurisprudencia constitucional

como penal) hacen que su incumplimiento por parte del destinatario no constituya el delito de desobediencia a la autoridad y por tanto, queden impunes tanto en la vía administrativa como en la penal.

133 Consejos Regionales Ambientales, Comisiones Ambientales a nivel Municipales, Consejos de Áreas Silvestres Protegidas, Comités de Cuenca, entre otros.

Page 120: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

119

� Por su parte, el grado de complejidad que existe en la práctica, para determinar el

daño ambiental, sin duda alguna, influye en el tema de la defensa legal del medio

ambiente.

� Falta de capacitación adecuada por parte de los operadores de justicia a nivel penal

y administrativo. Debe tomarse en cuenta que la reparación del daño ambiental es

un tema complejo que requiere de mucha especialización.

� Tratándose de la valoración del daño ambiental, en muchas ocasiones, ni siquiera

se valoran los costos en que ha incurrido la Administración Central, o bien,

cualquier órgano público, para mantener en su estado original y sin ningún tipo de

afectación, el recurso natural que ha sido dañado.

� En la mayoría de los casos, existe una pluralidad de sujetos que infringen las

normas ambientales y destruyen los recursos naturales, por períodos

desconocidos, sin que pueda individualizarse quién contaminó más o quién menos.

Este tipo de eventualidades implica un alto grado de dificultad en las labores del

Juez, quien, muchas veces, rechaza la acción por ausencia de pruebas, o bien,

porque el daño se convierte en indirecto o individualizable.

� Los grandes problemas que existen en la defensa legal del ambiente, se origina en

la diversidad de criterios o métodos para establecer la reparación del daño

ambiental. Esto porque a la hora de asignar la respectiva responsabilidad y los

actos subsecuentes que permean la reparación del daño ambiental, conlleva a una

complicada revisión legal y una ardua labor del Juzgador, ya sea en vía

administrativa o jurisdiccional, para actuar conforme con el derecho. Sin lugar a

dudas, ante la compleja estructura que tiene la legislación ambiental, las

sentencias o resoluciones administrativas podrían omitir aspectos importantes que

coadyuvarían a una mejor defensa legal del medio ambiente.

Page 121: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

120

� Costa Rica carece de normativa específica que de los lineamientos básicos respecto

a la reparación de espacios contaminados, a pesar de que se han hecho esfuerzos

por elaborar una metodología adecuada para la valoración del daño, este sigue

siendo un tema difícil que aún no se ha reglamentado134.

� Existe una falta de claridad legal sobre cuáles son las vías permitidas para la

canalización de los recursos obtenidos en las sentencias, resoluciones y acuerdos

conciliatorios en materia de daño ambiental. Se ha dicho que no es conveniente que

estos recursos para la restauración de los daños sean manejadas por organizaciones

ambientalistas, pero a la vez se reconocen las trabas que existen para que el mismo

Gobierno reinvierta el dinero. De hecho, existe un gran vacío legal en este

sentido.135

� Las garantías ambientales exigidas en los procesos de Evaluación de Impacto

Ambiental comprenden sumas risibles, ya que, en su mayoría, pueden consistir en

montos ínfimos o incluso en porcentajes de hasta de un 1% sobre la totalidad de

las obras.136

� La creación del Tribunal Ambiental Administrativo por medio de la Ley Orgánica del

ambiente, constituyó uno de los principales aciertos de la citada legislación, su

accionar ha sido positivo para el ambiente y ha contribuido a mejorar la aplicación

y el cumplimiento de la normativa ambiental. Sin embargo, sus potestades para

aplicar cierto tipo de sanciones como la de inhabilitación prevista en la Ley

Forestal, se encuentra en entredicho, ya que su determinación queda supeditada

134 Al respecto cabe citar la Metodología para la evaluación de Daños Ambientales en Costa Rica,

documento preparado para el Sistema Nacional de Áreas de Conservación, de Barrantes, G, y Di Mare. M.I, que actualmente utiliza tanto el SINAC como el Tribunal Ambiental Administrativo.

135 Por el principio constitucional de caja única del Estado, la Sala Constitucional ha venido declarando

inconstitucionales el mecanismo del fideicomiso para la reparación de daños ambientales, al efecto puede consultarse el voto constitucional 9170-2006

136 Costa Rica no cuenta aún un Fondo Ambiental de reparación de daño ambiental ni con un sistema de seguros ambientales en operación

Page 122: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

121

a manos de un órgano jurisdiccional, y la legislación, como sucede con el derecho

administrativo sancionador, no establece expresamente en qué supuestos procede

la inhabilitación. Una aplicación extensiva podría conllevar eventualmente un

impacto desproporcionado sobre empresas dedicadas al desarrollo de proyectos

que, por una infracción puntual, serían sujetos de una inhabilitación para gestionar

autorizaciones en otros sitios y para otras obras.

� Los mecanismos de ejecución existentes en el ordenamiento jurídico y,

específicamente, en la Ley de la Jurisdicción Constitucional, son insuficientes,

ineficaces e inadecuadas para garantizar el cumplimiento de esas resoluciones en

el caso concreto. El incumplimiento de las resoluciones en materia de amparo

ambiental, obedece, además de los factores jurídicos de insuficiencia e ineficacia

de los mecanismos legales existentes, a otra serie de elementos extrajurídicos,

relacionados con factores políticos, económicos, sociales, siendo entonces que a la

Sala Constitucional le resulta materialmente imposible dar seguimiento a todos los

casos fallados con lugar en que se ha emitido una orden concreta a la

Administración o particular recurrido.137

� El incumplimiento de las resoluciones de la Sala Constitucional está condicionado

por factores jurídicos y extrajurídicos. Entre los primeros, se encuentra la

inaplicación e insuficiencia de los medios de ejecución existentes. Existen grandes

vacíos normativos en cuanto a la regulación de procedimiento de ejecución

forzosa, la previsión de medidas alternas de ejecución de las sentencias ante la

imposibilidad -material o legal de cumplimiento-, el establecimiento de medidas de

compulsión, o incluso sanciones disciplinarias específicas.138

137 El 100% de las desobediencias que envía la Sala Constitucional al Ministerio Público son

desestimadas por una serie de aspectos técnicos, administrativos e imposibilidad de cumplimiento. 138 Sobre el tema puede consultarse la obra “Verdades Incómodas sobre la Justicias y la Gobernabilidad

Ambiental en Costa Rica, de Rafael González Ballar, publicada por editorial Jurídica Continental, 2007.

Page 123: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

122

RECOMENDACIONES GENERALES

Debe trabajarse en una política nacional para la protección del medio ambiente y la

promoción del desarrollo sostenible, en la que pueda sustentarse a la vez, la política

legislativa que sería apropiada en materia de instrumentos jurídicos para la

aplicación de la política nacional. Debe apoyarse los esfuerzos en ese sentido, para

que los mismos culminen en la formulación de una política nacional dotada de la

claridad, precisión y congruencia necesarias para orientar las actividades de los

poderes públicos y, entre otras cosas, para desarrollar una política legislativa

adecuada.

La visión y el enfoque de la gestión ambiental debe cambiar. Hasta la fecha se han

creado instituciones y leyes para solucionar problemas específicos sin una visión

integrada de la problemática nacional y las estrategias de solución viables. El

resultado ha sido una cantidad excesiva de legislación que crea diferentes requisitos,

procedimientos y controles, pero que no obedece a una visión integrada del

esquema de gestión ambiental. Del análisis del abundante marco legal ambiental

existente en Costa Rica , se desprende que la estrategia tácita ha sido generar todo

tipo de leyes aisladas para problemas diferentes, pero no relacionados entre sí.

Las leyes se crean sin tomar en cuenta si existe o no capacidad técnica e

institucional para su aplicación, e incluso, sin claridad sobre la articulación de lo

establecido con la normativa existente. Los estudios desarrollados en este trabajo

demuestran claramente que el marco legal actual tan amplio y lleno de requisitos y

controles administrativos, no ha garantizado una gestión ambiental más eficiente.

Aquí se presenta una urgencia de acción para Costa Rica, pues el cumplimiento con

Page 124: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

123

las obligaciones ambientales adquiridas en el marco de CAFTA-DR resultará difícil,

sino imposible, de acuerdo al esquema legal actual, en la medida que el

cumplimiento de la normativa dependerá de la capacidad de monitoreo y de

aplicación de la legislación ambiental del país, y esto constituye una limitante bajo

el esquema legal imperante.

El enfoque de comando-control prevalece en la normativa vigente. La

modernización del marco legal debería variar la creencia ciega en este esquema y

apuntar hacia alternativas diferentes, tales como énfasis en la prevención no en la

sanción y la promoción de esquemas sostenibles a través de incentivos a sistemas de

producción amigables con el ambiente, por ejemplo, incentivando políticas que

favorezcan la agricultura orgánica, y normas que privilegien a quien demuestre un

buen desempeño ambiental. (producción + limpia).

Otra alternativa que se propone es el desarrollo de instrumentos económicos a través

de los cuáles se puedan modificar las conductas de los productores, por medio de

incentivos, tomando como ejemplo el exitoso sistema nacional de pago por

servicios ambientales. La promoción de instrumentos económicos no solo permite

desincentivar conductas de producción no sostenibles, sino también, puede

constituirse en una fuente alternativa de recursos para el tema ambiental.

La sanción y el control ambiental, sin embargo no deben desaparecer del esquema.

Sobre este punto urge establecer prioridades de acuerdo al riesgo de la actividad y

gravedad del daño, ya que es imposible atender todas las infracciones cometidas,

por lo que lo ideal sería instituir un esquema tendiente a enfocarse en la prevención

del daño. Pero existen importantes problemas de capacidad institucional para

definir daño ambiental, la cual requiere de consideraciones técnicas y cálculos

económicos que actualmente sobrepasan la capacidad institucional del país.

En el aspecto procesal, se hace necesaria la estructuración de procedimientos en

vía administrativa y judicial, adaptados a los problemas ambientales. No es posible

Page 125: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

124

con los usados clásicamente, en las diferentes jurisdicciones y en vía

administrativa, encontrar soluciones óptimas adaptadas a las verdaderas

necesidades del ambiente, y no solo del hombre. Es preciso estructurar una

jurisdicción ambiental autónoma, o bien al menos, aprovechar nuestra jurisdicción

agraria que es la que mejor se adapta a la problemática ambiental.

En materia de Justicia Ecológica139 existen puntos que tendrán que ser discutidos

para mejorar a nivel procedimental, debe mejorarse el nivel preventivo de dicha

justicia y luego, los principios aplicables y las posibles instancias para la solución de

los conflictos ambientales. Lo que ha sucedido es que se han aplicado los mismos

procedimientos, incluso los principios propios de otras ramas del derecho y las

jurisdicciones concebidas para la solución de otros tipos de conflictos, sin hacerles

mayor cambio. Por ello, no necesariamente garantizan la solución de lo ecológico.

Al realizar análisis de sentencias se encontró, como en múltiples casos y

procedimientos, no se satisface el interés público ambiental. Los procedimientos,

al no ser específicos para aspectos relacionados con el ambiente, terminan por

socavar la realidad de la justicia buscada.

Es necesario buscar procedimientos administrativos más expeditos, con medidas

cautelares adaptables y rápidas para los tipos de problemas tan difusos en

cantidad y calidad que se presentan en esta materia. Es necesario empezar a

preparar a los estudiantes en las facultades de derecho para que comprendan los

alcances de este nuevo tipo de justicia, así como a los abogados, los dirigentes de

organizaciones, las comunidades para que puedan comprender de una manera

más fácil y razonable cuál instancia escoger por los resultados que buscan.

Además, debe brindarse apoyo al desarrollo de una cultura jurídica ambiental y la

139 “Los conceptos justicia ambiental o Justicia Ecológica reflejan todo un contenido diferente en lo que

respecta a una visión antropocéntrica, en la primera, y una ecocéntrica en la segunda” González Ballar, Rafael, Verdades incómodas sobre la Justicia y la Gobernabilidad Ambiental en Costa Rica, Editorial Jurídica Continental, San José, 2007.

Page 126: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

125

capacitación de los operadores del derecho ambiental (jueces, abogados y

administradores).

Es necesario capacitar a las comunidades y organizaciones, para que por medio de

la participación ciudadana, se logren procesos de solución adaptables a cada

región sin tener que recurrir a los esquemas tradicionales de justicia (Resolución

Alternativa de Conflictos Ambientales).

En un futuro no muy lejano podría tenerse una jurisdicción ambiental propia. Es

necesario madurar mucho más esta idea pues se necesitaría un Juez con unas

características especiales. El proyecto de ley de Código Procesal General deja

prevista la anterior posibilidad. 140

La ingobernabilidad es un problema general del Estado costarricense y la materia

ambiental no escapa a esta realidad, en el tanto el fenómeno afecta la

institucionalidad, los procedimientos, los operadores del derecho y, quizás, lo más

importante, la eficacia y ejecutoriedad final de las sentencias y actos

administrativos. Por cada sentencia de la Sala Constitucional o de cualquier

tribunal que no puede hacerse efectiva, por cada institución pública o privada que

alega falta de presupuesto para cumplir sus funciones, se compromete cada día

que pasa el patrimonio de las generaciones futuras (inequidad intergeneracional).

Es necesario fortalecer la institucionalidad ambiental e iniciar procesos de reforma

y análisis de la legislación ambiental nacional que se orienten a determinar

sectores en los cuales existen incumplimientos reiterados, a mejorar los

140 Al respecto puede consultarse el ensayo denominado “La Jurisdicción Ambiental en el nuevo Código

Procesal General de Costa Rica”, en Revista Electrónica de Derecho Ambiental Medio Ambiente y Derecho de la Universidad de Sevilla, accesible en la siguiente dirección electrónica: http://huespedes.cica.es/aliens/gimadus/pena.htlm

Page 127: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

126

mecanismos de control, a simplificar la maraña legislativa existente, entre muchas

otras acciones.

La cooperación internacional en materia ambiental se presenta como una

oportunidad de generar alternativas de solución a los problemas de gestión

ambiental presentes.

Es necesario resolver las disfuncionalidades (brechas) con un análisis sistémico

(holístico), lo cual implica aplicar instrumentos de comando y control, económicos,

participación ciudadana y de responsabilidad social corporativa, solo así podrá

empezarse a hacer justicia y alcanzar una gobernabilidad más cercana al logro de

un desarrollo sostenible.

Por último, se recomienda contratar una futura consultoría que tenga como

objetivo general realizar un análisis “gap” respecto a nuevas áreas prioritarias

dejadas por fuera de los términos de referencia de esta investigación, tales como:

legislación energética, legislación marino-costero, pesca y acuicultura, legislación

forestal, áreas silvestres protegidas, instrumentos económicos de regulación (pago

por servicios ambientales – canon por vertidos – canon por aprovechamiento de

aguas), participación ciudadana y en especial sistema de responsabilidad por daño

ambiental.

Page 128: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

127

CONCLUSIONES

Cuando se trata de analizar el marco regulatorio de un país, no se puede hacer un

ejercicio aislado como de laboratorio, sino que es necesario analizar el clima político, las

dinámicas sociales que están incidiendo a lo interno y lo externo de ese país, y si se pretende

realizar un análisis jurídico y de realidad normativa, también se debe mirar la jurisprudencia

y la institucionalidad con el afán de medir la posibilidad real de que las leyes sean cumplidas.

Los procesos de aprobación de leyes toma largos procesos de maduración de ideas y de

tramitología legislativa, al grado que fácilmente puede llevarse lustros y/o décadas antes de

que se apruebe un nuevo marco legal, los proyectos de ley del Recurso Hídrico y Ley de

Gestión Integral de los Residuos Sólidos son el vivo ejemplo de lo anterior

.

Pero acompañado a este proceso, una vez aprobada la ley, se toma plazos similares a los

que requirió su aprobación para llegar a implementarla, esto es así porque generalmente

estas leyes una vez aprobadas, no son explicadas a quienes deben aplicarla y menos aún a

quienes pueden exigirlas y el proceso de aprendizaje, divulgación, interpretación y discusión

sobre su aplicación, premisas, alcances, sujetos pasivos y activos y excepciones requieren de

períodos como los indicados.

Bajo esta premisa, es evidente que no solo es importante contar con una moderna

legislación sino que además, se requiere de instituciones capaces de hacerla cumplir, que

Page 129: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

128

tengan y consulten fuentes de datos actualizadas, que posean criterio sobre la razonabilidad

de la aplicación de la norma, que les permita la toma de decisiones informadas y que hayan

sido capacitados sobre sus alcances y objetivos.

Los operadores del derecho, abogados, jueces, fiscales, funcionarios públicos, miembros

de órganos colegiados, todos son seres políticos en el buen sentido de la palabra, pero en

algunos casos el sistema judicial y/o administrativo se contamina con agendas externas a lo

estrictamente jurídico y esa realidad complica aún más el panorama, porque cuando la

eficacia de la ley depende de quién es el sujeto al que se le quiere aplicar, se pierde certeza

y seguridad jurídica.

Ciertamente las instancias de integración centroamericana, han estado impulsando

acciones tendientes a la armonización de normas ambientales, pero hay que tener claridad

de que al menos en el corto plazo, ese objetivo no es viable. Costa Rica actualmente se

encuentra inmersa en procesos político-electorales que agotarán toda la energía de las

organizaciones sociales, de los partidos políticos y de la sociedad en general, en otros casos

si bien no se está frente a elecciones nacionales, no existen agendas de consenso sobre el

tema ambiental y por ende cualquier acción o cambio que se proponga al status quo,

implicará largos procesos de negociación que no siempre serán exitosos. Lo que más cuidan

los gobiernos es su “caudal político”, el cual están dispuestos a sacrificar por muy pocas

cosas, y una franca y abierta discusión sobre el ambiente no pareciera estar en su agenda.

Por supuesto estas lecturas, responden a una serie de observaciones de un abogado, no de

politólogos, por lo que la interpretación que realice la contraparte puede resultar

totalmente diferente.

� Identificación del problema:

Page 130: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

129

Desde el punto de vista del marco regulatorio, se puede afirmar que efectivamente

existen problemas de orden de técnica jurídica lo que dificulta la aplicación de la norma, en

aspectos tan básicos como el ejercicio de las competencias asignadas de forma compartida.

También desalienta ver que las leyes de más reciente aprobación son sectoriales, es decir

responden a las necesidades de determinados usuarios de los recursos naturales, son

contradictorias, la normativa ambiental está absolutamente dispersa, fragmentada, con

criterios de uso y explotación que está lejos de incorporar al recurso en sí y verlo como parte

integrante de un sistema natural (enfoque ecosistémico). Hay normas contradictorias entre

sí; afectas a la interpretación no siempre unívoca.

A pesar del panorama descrito, una ventaja frente a esta situación, radica en que el país

ha suscrito los tratados internacionales más relevantes adoptados en materia ambiental, y

esa es una forma de armonizar la normativa nacional, a través de interpretación y

resoluciones judiciales que le den el justo alcance a las normas nacionales ambientales

complementándolas con los principios constitucionales e internacionales en general.

Las leyes más recientes han creado instancias de coordinación interinstitucionales de

la gestión ambiental e instancias de participación pública, pero la débil institucionalidad

junto con la precariedad presupuestaria no ha permitido el fortalecimiento de esas

instancias.

Una decisión interesante es la apuesta a la descentralización, pero les ha tomado

mucho tiempo, más del previsto y no ha ido acompañada de un fortalecimiento de las

instancias de gobierno y nivel local que asumen las competencias, ni institucional ni

presupuestariamente.

Page 131: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

130

Otra carencia para hacer efectiva la ley, es la escasa y dispersa información ambiental

relevante diseminada en múltiples registros de contaminantes especialmente enfocados

al registro de sustancias químicas sin integrar el entero ciclo de vida de dichas sustancias.

Un aspecto a considerar es el de la aplicación de las Evaluaciones de Impacto

Ambiental para aquellas actividades, obras o proyectos que puedan afectar

negativamente el ambiente, aún con los avances acreditados en este aspecto, la debilidad

institucional para ejercer control sobre la calidad de los estudios y poder evitar que las

actividades riesgo se den sin la previa evaluación o estudio es evidente. Durante el

período de estudio se acreditó la operación de botaderos sin permiso; lotificación en zona

de playa; tala ilegal en áreas protegidas; extracción minera fuera de la concesión, entre

otras y las instituciones públicas tienen una reducida capacidad para prevenir el daño.

Cabe destacar que nuestra legislación ambiental es laxa en cuanto a incorporar

enfoque ecosistémico, enfoque de género, y la variable cambio climático (prevención,

mitigación y adaptación) por lo que su aplicación en la práctica, ha sido únicamente

como una transversal, en cuanto no se mide, ni se promueve en la generalidad.

Los estudios desarrollados en este trabajo demuestran claramente que el marco legal,

tan amplio y lleno de requisitos y controles administrativos, no ha garantizado una gestión

ambiental más eficiente. Aquí se presenta una urgencia de acción para Costa Rica, pues

las obligaciones ambientales del CAFTA-DR devienen en imposible de acuerdo al esquema

legal actual, por lo que se puede concluir que nuestro país se han obligado a compromisos

que no podrá cumplir, ya que el cumplimiento de su propia normativa está por encima de

sus capacidades actuales.

Page 132: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

131

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Mecanismos de Participación Ciudadana ante los cambios globales, Fundación Ambio,

2005, en http://www.fundacionambio.org/indice.php/11

Memoria de Primer Congreso centroamericano de producción más limpia, CCAD,

2004.

Noventa y seis por ciento de los pozos costeros carecen de concesión, información

divulgada por Diario La Nación del 01 de agosto de 2009, disponible en:

http://www.nacion.com/ln_ee/2009/agosto/01/pais2045073.html

Page 152: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

151

País sin solución a la vista para problema de la basura, información consignada en

Diario La Nación del 09 de mayo de 2005,

http://www.nacion.com/ln_ee/2005/mayo/09/pais0.html

Plan Nacional de Gestión Integrada del Recurso Hídrico, MINAET, 2008, accesible en la

siguiente dirección: http://www.drh.go.cr/plan.pdf

Plan de Residuos Sólidos (PRESOL) del programa CYMA, accesible en la siguientes

dirección: http://www.programacyma.com/

Plan Nacional de Implementación del Convenio de Estocolmo para la gestión de

contaminantes orgánicos persistentes, MINAET. En:

http://digeca.minae.go.cr/sustancias/descargas_sustancias.html.

Política Hídrica Nacional y la gestión del agua como recurso y como servicio, versión

preliminar para consulta, MINAET, 2008, accesible en la siguiente dirección:

www.minae.go.cr/politica%20hidrica%20Nacional_30%20nov%2009.pdf

Potestades del Tribunal Ambiental administrativo, artículo de opinión de Jorge Cabrera

Medaglia, publicado en Diario La Nación del 28 de octubre de 2009,

http://www.nacion.com/ln_ee/2009/octubre/28/opinion2139089.html

Programa Mejora para la calidad del aire del Gran Área Metropolitana,

UNA/MOPY/MINAET, accesible en la siguientes dirección:

http://www.programacyma.com/

Proyecto de ley marco para la creación del sistema de gestión de la calidad de aire y

protección atmosférica, Asamblea Legislativa, en:

http://www.asamblea.go.cr/default.aspx

Page 153: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

152

Proyecto de ley del Recurso Hídrico, Asamblea Legislativa, texto accesible en la

siguiente dirección electrónica: http://www.asamblea.go.cr/default.aspx

Proyecto de Ley de Gestión Integral de los Residuos, Asamblea Legislativa, texto

accesible en la siguiente dirección electrónica: http://www.asamblea.go.cr/default.aspx

Propuestas de reglamento para la Disposición Final de Medicamentos y Materias

Primas, Desechos de medicamentos, medicamentos vencidos, Reglamento de Centros de

Recuperación de Residuos Valorizables , Reglamento sobre el Manejo de Residuos Sólidos

Ordinarios, Registro e Inscripción Sanitaria de Productos Cosméticos, Etiquetado de

Productos Cosméticos, Registro e Inscripción Sanitaria de Productos Higiénicos, Productos

Higiénicos Reglamento de etiquetado, Formulario para registro de plaguicidas de uso

doméstico, jardinería, salud pública e industrial, Plaguicidas de uso doméstico, jardinería,

salud pública e industrial requisitos de registro, Norma Técnica Centroamericana de

Etiquetado para plaguicidas de uso doméstico, jadinería, salud pública e industrial,

Reforma al Reglamento de Rellenos Sanitarios, Reglamento sobre Emisión de

Contaminantes Atmosféricos provenientes de Calderas y Hornos de tipo indirecto,

Reglamento de Creación del Sistema Nacional para el manejo de residuos electrónicos,

textos disponibles en la siguiente dirección electrónica:

http://www.ministeriodesalud.go.cr/index.php/inicio-menu-principal-proyectos-

propuestas-ms

Propuesta de Reglamento de Creación del Sistema Nacional para el manejo de

residuos especiales; propuesta Política Nacional de Consumo y Producción más limpia;

propuesta de Reglamento de Contaminación Visual y Protección del Paisaje; Propuesta

Reglamento de Control de Sustancias Agotadoras de la Capa de Ozono (SAO), textos

Page 154: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

153

disponibles en la siguiente dirección electrónica:

http://digeca.minae.go.cr/legislacion/legislacion.html

Registro de emisiones y transferencias de contaminantes RECT, UNITAR, 2007.

RETC y el Convenio de Estocolmo, UNEP 2007.

Respuesta a los supuestos roces constitucionales del TLC planteados por asesores de la

Rectoría de la UCR, accesible en:

www.anfe.or.cr/bol/TLC/_no_es_inconstitucional_respuesta_a_UCR.pdf

Resumen del TLC realizado por el Programa Estado de la Nación, accesible en la

siguiente dirección: http://www.estadonacion.or.cr/

Revista Ambiental Ambientico, número 157, octubre 2006.

http://www.ambientico.una.ac.cr/

Revista Ambiental Ambientico, número 177, junio 2008,

http://www.ambientico.una.ac.cr/

Revista Ambiental Ambientico, número 178, julio 2008,

http://www.ambientico.una.ac.cr/

Replanteamiento de la actividad piñera, artículo de opinión de Alexander Bonilla,

publicado en Diario La Nación del 12 de setiembre de 2008, disponible en:

http://www.nacion.com/ln_ee/2008/septiembre/12/opinion1698461.html

Page 155: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

154

Roces Constitucionales del Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana,

Centroamérica y los Estados Unidos, preparado por Comisión Especial de la Universidad

de Costa Rica, accesible en: www.ucr.ac.cr/documentos

/Contenido_Constitu_may_2007.pdf

Salud reconoce nulo controla a uso de plaguicidas en piñeras, información consignado

en Diario La Nación del 02 de octubre de 2008, disponible en:

http://www.nacion.com/ln_ee/2008/octubre/02/pais1715911.html

Sector Agua Potable y Saneamiento, artículo de opinión de Darner Mora, publicado en

Diario La Nación del 06 de junio de 2009, disponible en:

http://www.nacion.com/ln_ee/2009/junio/06/opinion1988033.html

SETENA, situación actual y perspectivas, programa Paz con la Naturaleza, 16/03/2008,

en http://www.pazconlanaturaleza.org/

Tercera reunión de expertos de gobierno sobre consumo y producción sustentable de

América Latina y el Caribe, presentación de Ing. María Guzmán.

TLC y el Agua, artículo de opinión de Jorge Cabrera Megalia, publicado en periódico La

Nación del 08 de julio de 2007,

http://www.nacion.com/ln_ee/2007/julio/08/opinion1160042.html

Tribunal Ambiental y producción de piña, artículo de opinión de José Lino Chaves,

publicado en Diario La Nación del 20 de junio de 2009, accesible en:

http://www.nacion.com/ln_ee/2009/junio/20/opinion2002164.html

Un país limpio, editorial Periódico La Nación del 14 de mayo de 2009, accesible en:

http://www.nacion.com/ln_ee/2009/mayo/14/opinion1963613.html

Page 156: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

155

Veinte Hospitales contaminan ríos con aguas residuales sin tratar, información

consignada en el Diario La Nación del 11 de noviembre de 2009,

http://www.nacion.com/ln_ee/2009/noviembre/11/pais2155203.html

Page 157: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

156

ANEXO I

Cronograma

Page 158: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

157

Cronograma de Ejecución de la Consultoría

Análisis General del estado de cumplimiento de la Legislación Ambiental, acorde a la

definición establecida en el Capítulo 17, artículo 17.3 (Gaps Análisis)

Julio

Agost

o

Setiem

bre Octubre

Noviembr

e

Diciembre

SEMANAS

ACTIVIDAES

Formalización de contratación.

Elaboración de protocolo de investigación e instrumentos de recolección de información.

Entrega de cronograma de trabajo

Revisar, analizar y evaluar la legislación nacional ambiental

Revisar y analizar fallos y pronunciamientos vinculantes en las áreas prioritarias.

Identificar los vacíos, brechas, barreras, inconsistencias, traslape de competencias y lagunas legales que existan en la legislación nacional ambiental

Definir y coordinar agendas para entrevistas y visitas locales.

Diseñar una matriz por área prioritaria

Entrega de informe de avance de medio período

Identificar las acciones generales y específicas que debe realizar el Estado para solucionar el problema identificado

Precisar el mecanismo de implementación y seguimiento a las recomendaciones.

Elaboración y entrega de Informe final con detalle de las diferentes actividades ealizadas

Page 159: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

158

ANEXO II

Formato de entrevistas

Lugar, hora y día de la entrevista:___________________________________

Presentación del entrevistador y carta del MINAET.

Nombre de entrevistado:_________________________________________________

Correo electrónico:____________________________________________

Puesto y

organización:______________________________________________________________

______________________________

Tema: Desechos ( ) Agua ( ) Químicos ( ) Aire ( ) Suelos ( ) Radiaciones ( ) EIA ( ) Otro

( )

Cuestionario: 1. En su opinión cuál es el principal problema que enfrenta Costa Rica en relación

con________?

2. En su opinión, a qué se debe esto?

3. En su opinión, existe una política pública sobre el tema?

4. (Si la respuesta anterior es positiva) En su opinión cuál es la principal debilidad

para la implementación de la política pública existente sobre el tema?

5. (Si la respuesta es negativa) En su opinión, qué impide que se adopte una política

pública sobre este tema?

6. En su opinión quienes son los actores claves en relación con este tema?

7. En su opinión, hay problemas de coordinación entre los actores claves?

8. En su opinión, cuál es la principal barrera para coordinar entre los actores claves?

9. En su opinión, el marco regulatorio es adecuado?

10. En su opinión, cuál es el principal problema que tiene el marco regulatorio?

11. En su opinión, cómo se soluciona ese problema?

12. En su opinión, cuáles serían las acciones que el MINAET tendría que adoptar

para solucionar este problema?

13. En su opinión, qué otras acciones deberían adoptarse para mejorar la situación

y por quién?

14. Por favor, priorice las acciones a adoptar? (enumerar de 1 a 5, siendo 1 la más

importante y a menor plazo)

15. En su opinión, cuál es la principal debilidad que enfrentan los actores claves

para que la situación mejore?

16. Por favor, sus comentarios generales sobre el

tema___________________________________________________________

Page 160: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

159

Anexo III TABLA DE ENTREVISTAS

Organización Contacto Tema Dirección

Ministerio Salud.

Ingeniero Arturo Navarro Arias

Manejo de químicos y desechos peligrosos

(Tratados de Rotterdam, Estocolmo y Basilea)

[email protected]

Ministerio Salud

Ingeniera Ana Villalobos Villalobos

Contaminación atmosférica: fuentes móviles y estacionarias.

[email protected]

Ministerio Salud

Ingeniero Andrés Incer Arias

Desechos sólidos y contaminación sónica.

[email protected]

CAP-NET/REDICA

MSc. Lilliana Arrieta Quesada

Recurso Hídrico [email protected]

SETENA Lic. Maricela Rodriguez Porras

Evaluación Impacto Ambiental [email protected]

SETENA Lic. Graciela García Barrantes

Evaluación Impacto Ambiental [email protected]

Tribunal Ambiental Administrativo

Licenciado José Lino Chaves

Trámites en general, control de piñeras y cultivo de helechos

[email protected]

Tribunal Ambiental Administrativo

Ing. Jorge Bonilla Cervantes

Trámites en general, control de piñeras y helecheras

[email protected]

UICN/ORMA EIA-Centroamerica

Melanie Slattery Cruz

Evaluación de Impacto Ambiental [email protected]

UICN/ORMA EIA-Centroamérica

Marta Pérez de Madrid Utrilla

Evaluación Impacto Ambiental [email protected]

Page 161: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

160

ANEXO IV A.3. Protocolo de Investigación e instrumento de registro de información

Tema Protección de Ozono

Instrum

ento

Jurídico

Númer

o y Fecha

de

aprobación

Autorida

d

Responsable

Otros

órganos

competentes

Objetivo

General

Objetivo

específico

Sector Tipo de

contaminante o

regulación

Conveni

o de Viena

para la

Protección

de la Capa

de Ozono

Ley No 7228 del 06 de mayo de 1991, La Gaceta 101 del 29 de mayo de 1991

MINAET (DIGECA)

MAG, MH (DGA), MOPT, MINSA

Proteger la salud humana y el medio ambiente contra los efectos adversos resultantes o que puedan resultar de las actividades humanas que modifiquen o puedan modificar la capa de ozono

Controlar, limitar, reducir o prevenir las actividades humanas bajo su jurisdicción o control en el caso de que se compruebe que estas actividades tienen o pueden tener efectos adversos

AMBIENTE

CO; CO2, CH4 (METANO); NO2, NOX; CFC (13112- 211214- 215-216 y 217)tetracloruro decarbono-HCFC (21122-123-132-133-151-221-224-225-232-233-241-242-251-252-262-271) Hidroclorofluorocarbonos, halones,

Page 162: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

161

como resultado de la modificación o probable modificación de la capa de ozono

metilbromuro

Page 163: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

162

ANEXO V

CONSULTA DE CONSTITUCIONALIDAD DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO CAFTA-DR

* 070056320007CO *

Exp: 07-005632-0007-CO

Res. Nº 2007-09469

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas y cero minutos del tres de julio del dos mil siete.

Consultas acumuladas número 07-005632-0007-CO y 07- 007153-0007-CO

interpuestas respectivamente por Lisbeth Quesada Tristán y los diputados Rafael Elías

Madrigal Brenes, Alberto Salom Echeverría, José Merino del Río, Ronald Solís, Marvin

Rojas Rodríguez, José Joaquín Salazar, Nidia M. González, Leda Zamora Chaves, Andrea

Morales, Sadie Bravo de Maroto, Grettel Ortiz Alvarez, Patricia Quirós Quirós, Francisco

Molina Gamboa, Lesvia Villalobos Salas, José Rosales, Olivier Pérez González, Oscar

López, Elizabeth Fonseca y Orlando Murillo, respecto del proyecto de aprobación del

“Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana, Centroamérica y Estados

Unidos”.

CONSIDERANDO

Sobre la materia ambiental en el Tratado de Libre Comercio. La Defensoría

considera que las regulaciones existentes en el Tratado en estudio en cuanto a la materia

ambiental, resultan violatorias de lo dispuesto en el numeral 50 de la Constitución Política.

Señala que la definición de legislación ambiental planteada en el Tratado deja por fuera

temas cruciales ya contemplados en la legislación ambiental costarricense, como la

Page 164: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

163

conservación y uso del agua, la protección y aprovechamiento del suelo y la administración

de los recursos energéticos entre otros, debilitando la garantía constitucional a un ambiente

sano y ecológicamente equilibrado. Además, la noción de “contaminantes ambientales” es

mucho más amplia en nuestra legislación que en el Tratado, por lo que con su aprobación

se disminuyen los estándares de protección alcanzados y se varía la aplicación del principio

“Pro Natura”. Asimismo, considera preocupante la exclusión expresa de las regulaciones

ambientales relacionadas directamente con la seguridad o salud de los trabajadores, la

administración o explotación comercial de recursos naturales y la regulación del agua,

excluyendo el ámbito de leyes como la Ley Forestal, Ley de Hidrocarburos, Ley de

Regulación del uso racional de la energía, Ley de Biodiversidad, Ley de aguas, Ley de uso,

manejo y conservación de suelos, Ley Orgánica del Ambiente, entre otras. Señala que el

Tratado expone a que si una actuación en defensa del ambiente se opone al comercio, se

someta tal discrepancia al arbitraje internacional, pues algunas materias se excluyen de la

materia ambiental para ser consideradas “legislación comercial”. Considera que las

posibilidades de ejercicio del derecho de adoptar o modificar leyes o políticas ambientales

por parte del Estado, en realidad, quedan sujetas a las obligaciones del Capítulo de

Inversiones - considerado columna vertebral del TLC - y del Capítulo de Comercio

Transfronterizo de Servicios, por lo que aparece el libre comercio como el valor supremo,

en este caso, por encima de la protección al medio ambiente. Finalmente, señala que a pesar

de que se crea el llamado Consejo de Asuntos Ambientales (CAA), de éste se excluye la

representación ciudadana en general y de las organizaciones ambientales en particular, y los

mecanismos de participación contemplados van en la vía de la “consulta” y el “diálogo”,

sin efectivos poderes reales en la toma de decisiones. En cuanto a la materia ambiental,

debe indicarse que en el Tratado analizado se establece un capítulo completo destinado a la

materia ambiental y además, incluye disposiciones específicas sobre el tema en el Capítulo

7 “Obstáculos Técnicos al Comercio”, en el Capítulo 9 “Contratación Pública”, en el

Capítulo 10 de “Inversiones” y en Capítulo 21 “Excepciones”. Sobre este aspecto, esta Sala

destaca que el artículo 17.1 del Tratado reconoce el derecho de cada Parte de establecer sus

propios niveles de protección ambiental, además que insta a cada una a estimular altos

niveles de protección en esta materia a través de la emisión de leyes y políticas ambientales.

Asimismo, en el artículo 17.2.2 del Tratado, se reconoce que es “inapropiado promover el

Page 165: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

164

comercio o la inversión mediante el debilitamiento o reducción de las protecciones

contempladas en su legislación ambiental interna”, por lo que se insta a cada Parte a

asegurar que no dejará sin efecto o derogará, la legislación ambiental como una forma de

incentivar el comercio con otra Parte, o como un incentivo para el establecimiento,

adquisición, expansión o retención de una inversión en su territorio. Por lo anterior, es

evidente que el Estado costarricense mantiene su poder de regulación y fiscalización en esta

materia, además que se mantiene vigente toda la legislación existente en nuestro país,

respetándose lo dispuesto en el artículo 50 de la Constitución Política, el cual en todo caso

tiene un rango superior a cualquier disposición del Tratado de Libre Comercio y debe ser

tomado en cuenta para efectos de su interpretación. De todas formas, no encuentra esta Sala

disposición alguna en el tratado que contradiga nuestra norma constitucional, pues incluso

las Partes se comprometen a no disminuir ni dejar de aplicar sus estándares ambientales con

el objetivo de promover el comercio y la inversión y se remite a la legislación interna para

sancionar las infracciones en materia ambiental (artículo 17.3). Asimismo, se permite el

establecimiento de medidas cautelares (17.3.4.d), de incentivos para contribuir al

mantenimiento de la protección ambiental (17.4), crea un Consejo de Asuntos Ambientales

(17.5) y mecanismos de participación pública (17.6 y 17.7). De igual forma, se establecen

principios de cooperación ambiental entre las Partes para fortalecer la capacidad de

proteger el ambiente y para promover el desarrollo sostenible (17.9 y anexo 17.9), se crean

mecanismos de consulta ambientales entre las partes (17.10) y la fijación de una lista de

árbitros especializados en la materia (17.11). De lo anterior, se desprende que en realidad el

Tratado de Libre Comercio establece una serie de garantías ambientales que en nada

contradicen el precepto contenido en el artículo 50 de la Constitución Política, por lo que

no observa esta Sala inconstitucionalidad alguna en cuanto a este aspecto. Aun cuando la

Defensoría considera que el concepto de legislación ambiental regulado en el Tratado es

restrictivo y excluyente, en opinión de esta Sala éste debe ser interpretado a la luz de los

principios y normas constitucionales, sin que ello contradiga el acuerdo comercial, pues

como se indicó, en él se establece el derecho de cada Parte de fijar sus propios niveles de

protección ambiental. Cualquier definición en un Tratado puede resultar insuficiente y es

precisamente por eso que el mismo instrumento remite a la legislación interna de los países

y prohíbe eliminar normas ambientales para promover el comercio. La Defensoría parte de

Page 166: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

165

una premisa equivocada cuando estima que todo lo que no está incluido expresamente en el

tratado queda derogado en la legislación interna, lo cual únicamente es válido en la medida

que se oponga a lo dispuesto en el acuerdo comercial. Sin embargo, al contemplarse en éste

la posibilidad de que cada Estado mantenga sus parámetros propios de protección ambiental

y que no se pueda promover el comercio a través de la desregulación en esta materia,

quedan a salvo todas las leyes que ya rigen en nuestro país. Incluso, en el artículo 17.12.1

del Tratado, l as Partes “reconocen que los acuerdos ambientales multilaterales, de los

cuales todos son parte, juegan un papel importante en la protección del ambiente a nivel

global y nacional, y que la importancia de la implementación respectiva de estos acuerdos

es fundamental para lograr los objetivos ambientales contemplados en estos acuerdos. Las

Partes además reconocen que este Capítulo y el ACA pueden contribuir para alcanzar los

objetivos de esos acuerdos. En este sentido, las Partes continuarán buscando los medios

para aumentar el apoyo mutuo a los acuerdos ambientales multilaterales de los cuales

todos forman parte y de los acuerdos comerciales de los cuales todos forman parte.” Lo

anterior, evidencia que todos los compromisos internacionales que ha adoptado Costa Rica

en materia ambiental seguirán vigentes, junto con las regulaciones específicas de su

legislación interna. Además, debe tener en cuenta la Defensoría, que aun cuando el Tratado

promueve el libre intercambio de mercancías, ello no significa que el Estado costarricense

esté cediendo su potestad de otorgar las licencias y permisos respectivos para explotar una

actividad (artículo 10.28), máxime tratándose de bienes de dominio público, que aun

cuando pueden ser explotados, no pueden salir del control del Estado. Incluso podría el

Estado poner límites a la explotación de los recursos naturales siempre y cuando lo haga sin

criterios discriminatorios y a todas las empresas por igual. Aun con las exclusiones

expresas que menciona la Defensoría o interpretando que lleve razón al indicar que muchos

de los recursos naturales quedan dentro de la “legislación comercial”, esto no significa que

el Estado pierda su poder regulatorio en la materia, pues aun en los supuestos que quiera

explotarse comercialmente una actividad que involucre recursos naturales, el Estado

además de autorizar la actividad podría incluso negarse a que se explote, siempre y cuando

sea una medida aplicada en igualdad de condiciones a los inversionistas. En todo caso, debe

tenerse en consideración que a la luz de lo dispuesto en el numeral 17.3 del Tratado, lo que

se excluye del concepto de legislación ambiental es la “administración” de la recolección

Page 167: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

166

o explotación comercial de recursos naturales, pero no la protección de dichos recursos

como tales, pues la legislación interna se mantiene vigente tal como se indicó. De igual

forma, el Estado siempre tiene a su alcance el mecanismo de expropiación de inversiones,

para aquellos casos en que por razones de interés público considere que no debe seguirse

explotando un recurso determinado. Tampoco es de recibo considerar que la posibilidad de

adoptar o modificar leyes o políticas ambientales por parte del Estado quede supeditado al

libre comercio como valor supremo, pues como ya se mencionó con anterioridad, el propio

Tratado en su artículo 10.2 establece que en la medida que el Capítulo de Inversión sea

contradictorio con otro capítulo, prevalece éste último, con lo cual es evidente que las

regulaciones del capítulo ambiental aplican prioritariamente.

Sobre los puntos anteriores, los Magistrados Armijo y Cruz salvan el voto y

declaran la inconstitucionalidad del Tratado.

Finalmente, aun cuando la Defensoría reclama que no existen mecanismos efectivos de

participación ciudadana en el Consejo de Asuntos Ambientales (CAA), estima la Sala por

unanimidad que no logra acreditarse tal hecho de la lectura del Tratado. Si bien el CAA

está formado por representantes de las Partes a nivel Ministerial (artículo 17.5), sí existen

mecanismos de participación ciudadana ante dicho Consejo. Basta leer los artículos 17.5.4,

17.5.5, para llegar a esa conclusión, los cuales señalan:

“4. Con el propósito de compartir enfoques innovadores para tratar asuntos

ambientales de interés del público, el Consejo asegurará que exista un proceso para

promover la participación pública en su labor, que incluya la realización de un diálogo

con el público acerca de estos asuntos.

5. El Consejo buscará oportunidades adecuadas para que el público participe en el

desarrollo e implementación de actividades de cooperación ambiental, incluyendo a través

del ACA”.

En consecuencia, se garantiza que el público participe en su labor y en actividades de

cooperación ambiental, por lo que independiente de la conformación del órgano, existen

mecanismos de participación ciudadana. Asimismo, los artículos 17.6 y 17.7 del Tratado

Page 168: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

167

establecen una serie de oportunidades para que participe la ciudadanía, por lo que procede

transcribirlos a continuación en lo conducente:

“Artículo 17. 6: Oportunidades para la Participación Pública

1. Cada Parte establecerá disposiciones para la recepción y consideración de

las comunicaciones del público sobre asuntos relacionados con este Capítulo. Cada Parte

pondrá, sin demora, a disposición de las otras Partes y del público, todas las

comunicaciones que reciba, y las revisará y responderá de acuerdo con sus procedimientos

internos.

2. Cada Parte realizará sus mejores esfuerzos para atender las peticiones de las

personas de esa Parte para intercambiar los puntos de vista con esa Parte relacionados

con la implementación de este Capítulo por esa Parte.

3. Cada Parte convocará un nuevo consejo o comité, o consultará un consejo nacional

consultivo o comité asesor existente, integrado por miembros de su público, incluyendo

representantes de sus organizaciones empresariales, ambientales, que presenten puntos de

vista sobre asuntos relacionados con la implementación de este Capítulo.

4. Las Partes deberán tomar en consideración los comentarios del público y las

recomendaciones relacionadas con las actividades de cooperación ambiental emprendidas

bajo el Artículo 17.9 y el ACA.

Artículo 17.7: Comunicaciones relativas a la aplicación de la legislación ambiental

1. Cualquier persona de una Parte podrá remitir comunicaciones que aseveren que

una Parte está incurriendo en omisiones en la aplicación efectiva de su legislación

ambiental. Dichas comunicaciones serán dirigidas a un secretariado u otro organismo

apropiado (“secretaría”), que las Partes designen

(…)” (La negrita no forma parte del original)

Page 169: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

168

De lo anterior se desprende que las personas u organizaciones de los Estados parte del

Tratado, pueden tener acceso a las comunicaciones que se reciban, pueden presentar

peticiones y comunicaciones y sus puntos de vista sobre la implementación de la materia

ambiental en el tratado, y lo que no es menos importante el Estado debe tomar en

consideración sus comentarios. Ello se ve reforzado, con el compromiso asumido por las

Partes en el Anexo 17.9, que específicamente en su punto 3(i) identifica como prioridad

para el desarrollo de actividades de cooperación ambiental “desarrollar capacidades para

promover la participación del público en el proceso de toma de decisiones en materia

ambiental”. De igual forma, el artículo 17.3.1.a al fijar las reglas del procedimiento en

materia ambiental establece que “Cada Parte garantizará que los procedimientos

judiciales, cuasijudiciales o administrativos, de acuerdo con su legislación, se encuentren

disponibles, para sancionar o reparar las infracciones a su legislación ambiental, para lo

cual señala que “deberán cumplir con el principio del debido proceso y estar abiertos al

público, excepto en los casos en que la administración de justicia requiera lo contrario.”,

lo cual demuestra que el Tratado busca la existencia de procesos transparentes y accesibles

a todas las personas. Todo ello demuestra que sí existen canales de participación ciudadana,

los cuales en todo caso no son excluyentes de los existentes en la legislación nacional. Lo

mismo aplica en el caso del Consejo de Asuntos Ambientales (CAA) que se crea en el

Tratado, que no excluye la existencia de otras figuras que coadyuvan en la protección al

ambiente según nuestra legislación interna.

Por todas las manifestaciones anteriormente esbozadas, tampoco encuentra esta Sala

que en cuanto a este punto exista un roce del acuerdo comercial con nuestro Derecho de la

Constitución.

VOTO SALVADO DE LOS MAGISTRADOS FERNANDO CRUZ

C.GILBERTH ARMIJO

V) SOBRE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LO DISPUESTO EN

MATERIA AMBIENTAL

Page 170: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

169

La Defensoría considera que las regulaciones existentes en el Tratado en estudio en

cuanto a la materia ambiental, resultan violatorias de lo dispuesto en el numeral 50 de la

Constitución Política. Señala que la definición de legislación ambiental planteada en el

Tratado deja por fuera temas cruciales ya contemplados en la legislación ambiental

costarricense, como la conservación y uso del agua, la protección y aprovechamiento del

suelo y la administración de los recursos energéticos entre otros, debilitando la garantía

constitucional a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Asimismo, considera

preocupante la exclusión expresa de las regulaciones ambientales relacionadas directamente

con la seguridad o salud de los trabajadores, la administración o explotación comercial de

recursos naturales y la regulación del agua, excluyendo el ámbito de leyes como la Ley

Forestal, Ley de Hidrocarburos, Ley de Regulación del uso racional de la energía, Ley de

Biodiversidad, Ley de aguas, Ley de uso, manejo y conservación de suelos, Ley Orgánica

del Ambiente, entre otras. Señala que el Tratado expone a que si una actuación en defensa

del ambiente se opone al comercio, se someta tal discrepancia al arbitraje internacional,

pues algunas materias se excluyen de la materia ambiental para ser consideradas

“legislación comercial”. Considera que las posibilidades de ejercicio del derecho de adoptar

o modificar leyes o políticas ambientales por parte del Estado, en realidad, quedan sujetas a

las obligaciones del Capítulo de Inversiones - considerado columna vertebral del TLC - y

del Capítulo de Comercio Transfronterizo de Servicios, por lo que aparece el libre comercio

como el valor supremo, en este caso, por encima de la protección al medio ambiente.

Finalmente, señala que a pesar de que se crea el llamado Consejo de Asuntos Ambientales

(CAA), de éste se excluye la representación ciudadana en general y de las organizaciones

ambientales en particular, y los mecanismos de participación contemplados van en la vía de

la “consulta” y el “diálogo”, sin efectivos poderes reales en la toma de decisiones. Al

respecto, los suscritos Magistrados consideramos que la Defensoría lleva la razón en gran

parte de sus alegatos, y las regulaciones existentes en el Tratado en consulta, referentes a

materia ambiental, son contrarias a nuestra Constitución Política, en cuanto a varios

aspectos. Antes de analizar cada uno de ellos debe hacerse notar que, en cuanto a la materia

ambiental, en el Tratado analizado se establece un capítulo completo destinado a la materia

ambiental y además, incluye disposiciones específicas sobre el tema en el Capítulo 7

“Obstáculos Técnicos al Comercio”, en el Capítulo 9 “Contratación Pública”, en el

Page 171: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

170

Capítulo 10 de “Inversiones” y en Capítulo 21 “Excepciones”, siendo que las

inconstitucionalidades se encuentran a lo largo de todas estas disposiciones. Igualmente

debe recordarse el compromiso que sobre esta materia ambiental se establece en nuestra

Carta Magna, pues según el artículo 50 el disfrute a un ambiente sano y ecológicamente

equilibrado se constituye en un derecho para todos los habitantes. En relación con el

anterior planteamiento es atinente lo señalado por la Sala Constitucional en el Voto nº

1304-93:

“Toda la vida del hombre ocurre en relación inevitable con su ambiente, en especial

con el mejoramiento de la calidad de vida que es el objetivo central que el desarrollo

necesita, pero éste debe estar en relación con el ambiente de modo tal que sea armónico y

sustentable.

El ambiente debe ser entendido como un potencial de desarrollo para utilizarlo

adecuadamente, debiendo actuarse de modo integrado en sus relaciones naturales,

socioculturales, tecnológicas y de orden político, ya que, en caso contrario se degrada su

productividad para el presente y el futuro y podrá ponerse en riesgo el patrimonio de las

generaciones venideras. Los orígenes de los problemas ambientales son complejos y

corresponden a una articulación de procesos naturales y sociales en el marco del estilo de

desarrollo socioeconómico que adopte el país. Por ejemplo se producen problemas

ambientales cuando las modalidades de explotación de los recursos naturales dan lugar a

una degradación de los ecosistemas superior a su capacidad de regeneración, lo que

conduce a que amplios sectores de la población resulten perjudicados y se genere un alto

costo ambiental y social que redunda en un deterioro de la calidad de vida; pues

precisamente el objetivo primordial del uso y protección del ambiente es obtener un

desarrollo y evolución favorable al ser humano. La calidad ambiental es un parámetro

fundamental de esa calidad de vida…, pero más importante que ello es entender que si bien

el hombre tiene el derecho de hacer uso del ambiente para su propio desarrollo, también

tiene el deber de protegerlo y preservarlo para el uso de las generaciones presentes y

futuras.”

Page 172: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

171

De este modo, todas las normas infraconstitucionales se deben interpretar y aplicar

conforme a la Constitución, a los precedentes y jurisprudencia de la Sala Constitucional

(sentencia 1185- 95, 1893-95, 6192-95, 1056-96, 4256-99, 1999-07181, 07371-99, 2000-

08193, y 2002-01228). Teniendo claro el anterior marco de referencia, se procede a

identificar las inconstitucionales que los suscritos Magistrados encontramos en el Tratado

consultado sobre materia ambiental.

A.-

) Inconstitucionalidad por la definición restrictiva de legislación ambiental

El artículo 17.13 establece:

“17.13 establece: Definiciones

1. Para los efectos de este Capítulo: legislación ambiental significa cualquier ley o

regulación de una Parte, o disposiciones de las mismas, cuyo propósito principal sea la

protección del medio ambiente o la prevención de algún peligro contra la vida o salud

humana, animal o vegetal mediante:

a. la prevención, reducción o control de una fuga, descarga o emisión de contaminantes

ambientales;

b. el control de sustancias o productos químicos,…desechos tóxicos...

c. la protección o conservación de flora y fauna silvestres, incluso las especies en

peligro de extinción…

... pero no incluye ningún estatuto o regulación, o ninguna disposición en las mismas,

relacionadas directamente a la seguridad o salud de los trabajadores.

Para mayor certeza, legislación ambiental no incluye ninguna disposición de ley ni

reglamento, o disposición cuyo propósito principal sea la administración de la recolección o

Page 173: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

172

explotación comercial de recursos naturales, ni la recolección de recursos naturales con

propósitos de subsistencia o recolección indígena.”

Como se puede observar dentro de este artículo se establece un concepto de legislación

ambiental notablemente restrictivo con relación a la legislación ambiental costarricense,

puesto que el texto trascrito parte de una definición tradicional y relativamente amplia (y

por tanto ambigua) de legislación ambiental en sus primeras líneas, pero que acto seguido

se circunscribe a tres ámbitos:

a) los contaminantes ambientales (control, prevención, reducción);

b) los productos químicos y desechos tóxicos peligrosos; y

c) la protección o conservación de la flora y fauna silvestre.

De lo anterior se pueden hacer varias observaciones. Primero, no se hace ninguna

referencia a la prohibición de contaminantes, productos químicos o desechos tóxicos, sino

tan sólo a su control. Segundo, la noción de “contaminantes ambientales” es mucho más

amplia en nuestra legislación que en el Tratado, por lo que con su aprobación se

disminuyen los estándares protección alcanzados y se varía la aplicación del principio “Pro

Natura”, tal como señala la Defensoría en su consulta. Tercero, aunque no se deroga la

legislación general ambiental, se define “ambiente” de manera totalmente restrictiva. La

definición de legislación ambiental planteada en el Tratado deja por fuera temas cruciales

ya contemplados en la legislación ambiental costarricense, como la conservación y uso del

agua, la protección y aprovechamiento del suelo y la administración de los recursos

energéticos, entre otros, debilitando la garantía constitucional a un ambiente sano y

ecológicamente equilibrado.

En cuanto a este último aspecto, se trata de un roce constitucional por dejar por fuera

leyes como la Ley Forestal, Ley de Hidrocarburos, Ley de Regulación del uso racional de

la energía, Ley de Biodiversidad, Ley de aguas, Ley de uso, manejo y conservación de

suelos, entre otras. El capítulo 17 del Tratado establece en sus inicios (17.1) la

obligatoriedad de todos los países parte de respetar su legislación ambiental interna así

Page 174: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

173

como de asumir el compromiso de respeto a las obligaciones ambientales comunes

previamente adquiridas. En apariencia esta norma general permitiría decir que este capítulo

es armónico con el medio ambiente. Sin embargo, en algunos artículos posteriores

específicos (17.13) vienen a establecer restricciones y a desmejorar la protección al

ambiente garantizado por el artículo 50 constitucional, toda vez que viene a variar la

definición de legislación ambiental ampliamente desarrollada por nuestro ordenamiento y

reconocida por la jurisprudencia constitucional. Más aún, no solo viene a variar el sentido

de legislación ambiental en forma restrictiva, sino además excluyendo del fuero de

protección preceptos esenciales tales la conservación y uso del agua, la comercialización

del agua, y la administración de los recursos naturales (entre los cuales se encuentran los

recursos energéticos).

1) La conservación y uso del agua:

El inciso (a) del artículo 17:13 pareciera referirse únicamente a la contaminación del

ambiente, dentro de lo cual ciertamente estaría incluida la contaminación del agua, pero

quedarían por fuera aspectos medulares de las regulaciones sobre conservación y uso

sostenible del agua. Del artículo 50 de la Ley Orgánica del Ambiente en concordancia con

el 6 de nuestra Constitución Política es claro el carácter de dominio público que ejerce la

Nación sobre el recurso hídrico, aspecto que no sólo no está expresamente contemplado en

el artículo 17:13 del Proyecto, sino que tampoco puede interpretarse que se encuentra

implícitamente contenido, debido a la taxatividad de la lista contenida en la definición.

2) La comercialización del agua:

Nuestra legislación ambiental y constitucional cubre el recurso hídrico desde su

protección y conservación hasta su consumo, incluyendo su comercialización, la cual está

sujeta al otorgamiento de concesiones y permisos según el inciso b) del artículo 52 de la

Ley Orgánica del Ambiente. El Tratado, en cambio, sustrae la comercialización del agua de

esos criterios ambientales, para declarar que esa actividad no está cubierta por la legislación

ambiental. Se evidencia que lo ambiental, conforme al Tratado, tiene relación con la

conservación, pero no abarca el acceso al recurso hídrico, pues esa sería una actividad

económica excluida de la protección ambiental.

Page 175: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

174

3) La administración de los recursos energéticos:

El capítulo 17, referido a la legislación ambiental del Tratado, no incluye ninguna ley ni

regulación o disposición cuyo propósito principal sea la administración, recolección o

explotación de recursos naturales. La legislación ambiental costarricense incluye a los

recursos energéticos como recursos naturales y por ende sujetos a la legislación ambiental,

otorgándole al Estado competencias amplias en cuanto a su regulación. En cambio, el

artículo 17:13 del Proyecto expresamente señala que la legislación referida a la explotación

comercial de los recursos naturales no forma parte de la legislación ambiental. Tal y como

se desprende de su literalidad:

“Artículo 17.13: Definiciones

… Para mayor certeza, “legislación ambiental” no incluye ninguna ley ni regulación o

disposición de los mismos, cuyo propósito principal sea la administración de la recolección

o explotación comercial de recursos naturales, o la recolección con propósitos de

subsistencia o recolección indígena, de recursos naturales;…”

No resulta evidente que las regulaciones del capítulo ambiental aplican

prioritariamente, pues casualmente el articulo 17.13 señala, como se expuso, que

la“administración de la recolección o explotación comercial de recursos naturales,…” no

puede catalogarse como tema de ambiente. Esta definición restrictiva establece que la

explotación comercial de recursos naturales, no es parte del concepto de ambiente y en esas

condiciones, tal definición constituye una lesión a un derecho de tanta trascendencia como

el de gozar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado que tutela el artículo 50 de la

Constitución. Cabría preguntarse, a la luz del Proyecto, en qué situación quedaría el papel

del Estado en relación con la explotación de los recursos energéticos. En este aspecto, las

imprecisiones y las indefiniciones, a la luz de una norma tan restrictiva como el artículo

17.13, provocan una incertidumbre que lesiona la disposición constitucional sobre

ambiente, cuya tutela no debe esperar a que se produzca el efecto negativo, basta la

vulnerabilidad o una imprecisión que desnaturalice el sentido que prevé el artículo 50. Esta

definición no parece ser un tema de menor rango, pues no existe ninguna razón para

considerar que no integra el concepto de ambiente la “…administración de la recolección o

Page 176: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

175

explotación comercial de recursos naturales…”, esta exclusión es muy específica, cuyo

contenido y trascendencia político constitucional es de un innegable valor. Frente a esta

definición, todas las declaraciones de principios que se han mencionado, si bien no pierden

valor, se debilitan notablemente, pues se estima que está fuera del concepto de ambiente la

explotación de un bien tan importante como el agua, por ejemplo. En este caso, la

restricción sí constituye una lesión al artículo 50 de la Constitución, pues esa actividad

estaría fuera de todas las previsiones tutelares del medio ambiente. Así entonces, tal como

se viene afirmando, la no inclusión en la definición de legislación ambiental contenida en el

Tratado de regulaciones y leyes cuyo propósito sea “la administración o explotación

comercial de recursos naturales”, se estaría excluyendo del concepto de normativa

ambiental adoptado por el Proyecto, leyes esenciales contempladas en nuestro

ordenamiento jurídico que regulan la explotación de recursos naturales, tales como la Ley

de Hidrocarburos, Ley de Regulación del uso racional de la energía, la Ley de

Biodiversidad, la Ley Forestal, la Ley de uso, manejo y conservación de suelos, la Ley de

Aguas y Código de Minería.1 1 Tal como se menciona en las consultas, la Sala

Constitucional se ha pronunciado en diversas ocasiones: Voto n.º 1174-05: Permisos para

la comercialización de tortugas: MINAE autorizó a sujetas de derecho privado a sacar el

70% de las tortugas TRACHEMYS ESCRIPTA EMOLLI del Area de Conservación

Arenal Huetar Norte, Refugio Nacional Caño Negro, violando con ello el derecho al

ambiente. Se declaró con lugar el recurso, ordenó a la SETENA, al Director del Área de

Conservación Arenal Huetar Norte y al Administrador del Refugio de Vida Silvestre Caño

Negro coordinar lo pertinente para efectuar los estudios pertinentes para determinar la

viabilidad ambiental del Proyecto de Asociación…, para mantener, reproducir y

comercializar las tortugas, así como sus consecuencias, efectos y resultados actuales. Voto

n.º 13414-04: Concesión minera: Contra concesión minera otorgada a… en San Carlos,

dentro del área de amortiguamiento definida dentro del Convenio Centroamericano de

Biodiversidad y Protección de Áreas Prioritarias de América Central. Se declara con lugar

el recurso por violación al artículo 50 de la Constitución Política. Se anuló la resolución del

MINAE que otorgó la concesión de explotación minera a la empresa…. Voto n.º 10421-03:

Falta de estudio de impacto ambiental: Se declara con lugar la acción disponiendo que es

inconstitucional la omisión de exigir el estudio de impacto ambiental y su correspondiente

Page 177: Análisis General del estado de Cumplimiento de la

176

aprobación por SETENA como requisito previo a las solicitudes reguladas en los artículo

129 y 153 del Decreto Ejecutivo 29300-MINAE “Reglamento al Código de Minería”, por

lo que debe exigirse dicho requisito a efecto de la autorización de los proyectos menores y

específicos definidos en esos artículos del decreto. No significa que se deroguen tales leyes,

sino que tales bienes no se catalogan, claramente, como de ambiente y que puede estar

sometidos a la actividad comercial. Con base en el Tratado, leyes como las anteriormente

citadas pasarían a ser consideradas “legislación comercial”. Más grave aún con la

definición indicada: “se excluyen todas las disposiciones de cualquier Ley de la República

que regulen el acceso a los recursos naturales ubicados en el territorio nacional y para

efectos del TLC, todas las normas que regulan dichos temas deberán regirse por criterios

mercantiles. De esta forma, se restringe, notablemente, el concepto de ambiente, siendo esta

restricción lesiva de un valor tan importante, constitucionalmente, como el medio

ambiente. En conclusión: No existe razón para definir el tema de ambiente de una forma

restrictiva, si casualmente es un tema tan sensible y de contornos tan imprecisos, la

definición debe ser la que prevé el Derecho de la Constitución, sin que sea admisible definir

su contenido en función de un tratado de Inversión, pues de esta forma, se abren los

espacios para las determinaciones tan complejas al establecer el límite entre la inversión, el

desarrollo y el medio ambiente, máxime si se toma en cuenta que existe un capítulo de

controversias que admite, cuando el inversionista lo estime conveniente, someter un asunto

que puede tener vocación ambiental, a un tribunal arbitral.

B.-) Inconstitucionalidad por las imprecisiones en cuanto a los niveles de protección

(artículo 17.1 y 17.2.2)

Por un lado, si bien el artículo 17.1 establece el derecho de cada parte de establecer sus

propios niveles de protección ambiental, este principio general sufre algunas limitaciones o

inconvenientes imprecisiones que por el contenido y alcance de un Tratado, con valor

superior a la ley ordinaria, con su valor derogatorio y convencional, pone en peligro materia

tan sensible y de trascendencia constitucional como el medio ambiente. Por otro lado,

igualmente, aunque el artículo 17.2.2 del Tratado establece que es “inapropiado promover

el comercio o la inversión mediante el debilitamiento o reducción de las protecciones

contempladas en su legislación ambiental interna” esta previsión, si bien constituye una

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177

disposición que pretende tener un efecto tutelar del ambiente, se comprende que se trata de

una limitación para que los Estados no reduzcan la legislación vigente en función del

comercio o la inversión, pero se trata de una disposición muy imprecisa que debe ser

contrastada con otras disposiciones, especialmente las normas que definen en el Tratado, lo

que se entiende por ambiente, pues siendo evidente que existe una permanente tensión entre

ambiente, desarrollo, inversión y crecimiento económico, tales disposiciones abrirán

espacios muy amplios de discusión sobre los que las disposiciones generales comentadas,

teniendo una incidencia muy limitada, situación que torna muy vulnerable la protección del

ambiente, lo que resulta inadmisible desde un punto de vista constitucional. Por lo anterior,

si bien es importante mencionar la vigencia incuestionable del artículo cincuenta de la

Constitución Política, tal reconocimiento no resuelve la vigencia de las disposiciones del

Tratado cuyo contenido puede objetarse en función de las definiciones explícitas del

Tratado y el concepto que puede tenerse entre medio ambiente, desarrollo e inversión.

C.-) Inconstitucionalidad por no definir el destino de las decisiones concretas sobre

ambiente

Aunque en el artículo 17.12.1 del Tratado se dice que las Partes “reconocen que los

acuerdos ambientales multilaterales, de los cuales todos son parte, juegan un papel

importante en la protección del ambiente a nivel global y nacional, y que la importancia de

la implementación respectiva de estos acuerdos es fundamental para lograr los objetivos

ambientales contemplados en estos acuerdos. Las Partes además reconocen que este

Capítulo y el ACA pueden contribuir para alcanzar los objetivos de esos acuerdos. En este

sentido, las Partes continuarán buscando los medios para aumentar el apoyo mutuo a los

acuerdos ambientales multilaterales de los cuales todos forman parte y de los acuerdos

comerciales de los cuales todos forman parte.” En realidad, tal disposición es una

declaración de principio sobre cuyo contenido no hay objeción, se trata de un

reconocimiento que sólo denota una buena intención, una declaración de principio que nada

dice sobre el destino de las decisiones concretas sobre el tema medio ambiental.

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178

ANEXO VI

CUADRO DE VIAS PROCESALES PARA SOLICIONAR CONFLICTOS AMBIENTALES EN COSTA

RICA.

Fuente: González Ballar, Rafael, Verdades incómodas sobre la justicia y la gobernabilidad ambiental en

Costa Rica”, Editorial Jurídica Continental, San José, 2007.

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ANEXO VII

TLC, INVERSIONES Y LEGISLACION AMBIENTAL141

MSc. Mario Peña Chacón

El Capítulo 17 del DR-CAFTA tiene como objetivo un marco de normas y principios que

promueven la protección del ambiente, a través de la aplicación efectiva de la legislación

ambiental de cada uno de los Estados Partes, quienes se comprometen a establecer

internamente sus propios niveles de protección, sus propias políticas y prioridades de

desarrollo ambiental, así como a adoptar o modificar leyes y políticas, garantizando que

éstas promuevan altos niveles de protección, esforzándose por mejorarlos.

La obligación principal de los Estados Partes es aplicar efectivamente su propia

legislación ambiental, el incumplimiento sobrevendría cuando alguna de las Partes dejara

de aplicarla, ya sea por acción o por omisión recurrente, de una forma tal que afecte el

comercio.

Las Partes reconocen que es inapropiado promover el comercio mediante el

debilitamiento o reducción de la protección contemplada en su legislación ambiental, de

una manera que debilite o reduzca su adhesión a los estándares de protección

internamente reconocidos.

La problemática surgiría cuando un Estado Parte, quisiere fortalecer su legislación

141 Artículo publicado en la Revista de Derecho Ambiental “Medio Ambiente y Derecho” de la

Universidad de Sevilla, número número 16, setiembre 2007, España, www.cica.es/aliens/gimadus/

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ambiental, y ésta afectare patrimonialmente a una empresa extranjera preestablecida.

Dependiendo de la forma en que el Estado Parte implemente la nueva normativa, y la

manera en que ésta afecte al inversionista, se podría estar al frente de una “medida

equivalente a la expropiación” de conformidad con el Capítulo de Inversión.

De esta forma, si la nueva normativa ambiental violentare los principios de “trato

nacional” o “nación más favorecida”, con carácter o intención discriminatoria hacia la

inversión extranjera, protegiendo o favoreciendo a la industria nacional, se estaría frente

a una expropiación indirecta, y por tanto, el Estado Parte correría el riesgo de ser

demandado y condenado por un tribunal arbitral.

La pregunta que surge es si las regulaciones ambientales que no tienen carácter

discriminatorio son susceptibles de indemnización? La respuesta debe necesariamente

ser negativa. Para llegar a esta conclusión ha de tomarse en cuenta el hecho que toda

legislación ambiental posee un impacto significativo sobre las operaciones de negocios, y

que estas regulaciones podrían restringir el comercio de ciertos productos o de ciertas

materias primas. Asimismo, es importante tener en consideración que dichas medidas

restrictivas serían válidas a la luz, tanto de los artículos 50 y 46 de nuestra Constitución

Política, así como de los tratados internacionales en materia de medio ambiente, los

cuales según nuestra jurisprudencia constitucional, son instrumentos jurídicos

plenamente aplicables y de exigibilidad judicial directa.

Lastimosamente, la experiencia que ofrece el NAFTA sobre el tema es negativa, en el

caso Ethyl Co. versus Canadá, el gobierno canadiense optó por poner fin a la disputa

mediante el pago de 13 millones de dólares, y la derogatoria de la legislación ambiental

que prohibía la importación de la sustancia MMT, por motivos de toxicidad y aumento en

la contaminación atmosférica. Otro casos relevantes son SD Meyer versus Canadá,

Metanex versus Estados Unidos, Pope and Talbot contra Canadá y Ketchum y Tysa

Investments contra Canadá, en todos ellos fueron cuestionadas regulaciones relativas al

manejo de recursos naturales y sus efectos sobre las inversiones y ganancias de los

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inversionistas.

De esta forma, la posibilidad de verse ante una disputa arbitral y una posible

indemnización millonaria, tiene como efecto no deseado, que los Estados Parte limiten el

reforzamiento e implementación de nueva legislación ambiental.

Se debe partir de la idea que los inversionistas deben estar protegidos contra medidas

discriminatorias, desproporcionadas e irracionales que afecten sus inversiones, pero a la

vez, deben asumir el riesgo empresarial y de esta forma, soportar y amoldarse a todas

aquellas regulaciones ambientales posteriores a su instalación, aún cuando estas

disposiciones afecten económicamente su inversión. Los Estados Partes únicamente

serían responsables de indemnización cuando las medidas ambientales fueren

abiertamente discriminatorias, así como en aquellos casos de responsabilidad por hecho

lícito previsto en la Ley General de Administración Pública, y en los supuestos previstos

por la jurisprudencia constitucional sobre expropiaciones de hecho.

Esta sería la única interpretación posible que permite a los Estados Partes la emisión de

normas y regulaciones ambientales sin necesidad de compensar a los inversionistas.

Interpretar como lo han hecho los tribunales arbitrales a la luz del NAFTA, limitaría el

poder soberano de los Estados de promulgar su propia legislación ambiental.

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ANEXO VIII Tabla de identificación de competencias en el marco institucional (Fuente: Informe Estado

de la Región)

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