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ANÁLISIS ECONÓMICO DEL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL
Su aplicación en el derecho mercantil colombiano
Sebastián Rodríguez Bravo José Gabriel González Mariño
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Departamento de derecho económico
Bogotá 2004
ANÁLISIS ECONÓMICO DEL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL
Su aplicación en el derecho mercantil colombiano (Trabajo de grado)
Sebastián Rodríguez Bravo José Gabriel González Mariño
Director Doctor Sergio Rodríguez Azuero
Abogado consultor
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO ECONÓMICO BOGOTÁ D.C.
2004
NOTA DE ADVERTENCIA
Artículo 23 de la Resolución No. 13 de Julio de 1946
“La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos
por sus alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará porque no se
publique nada contrario al dogma y a la moral católica y porque las
tesis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes
bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia”
TABLA DE CONTENIDO
Pág.
INTRODUCCIÓN
PRIMERA PARTE: APROXIMACIÓN AL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL
ARBITRAJE
1. EL ESTUDIO DEL DERECHO DESDE LAW AND ECONOMICS
1.1 EL MOVIMIENTO
1.2 LOS TIPOS DE ANÁLISIS
1.3. EL PUNTO DE PARTIDA
2. ALGUNOS CONCEPTOS ECONÓMICOS FUNDAMENTALES
2.1 LA CIENCIA ECONÓMICA
2.1.1 Los individuos se enfrentan a disyuntivas
2.1.2 El costo de una cosa es aquello a lo que se renuncia para
conseguirla
2.1.3 Las personas racionales piensan en términos marginales
2.1.4 Los individuos responden a incentivos
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2.2 EL FUNCIONAMIENTO DE LOS MERCADOS
2.2.1 La competencia perfecta
2.3 FALLAS DEL MERCADO
2.3.1 Formas de superar las externalidades
2.4 TRANSACCIONES Y COMPORTAMIENTOS ESTRATÉGICOS DE
LOS INDIVIDUOS
2.4.1 Una mención a la teoría de los juegos
2.5 LOS CRITERIOS DE EFICIENCIA
SEGUNDA PARTE: DEL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL
1. GENERALIDADES DEL ARBITRAJE
1.1 CONCEPTO
1.2 SUSTENTO FILOSÓFICO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
1.2.1 Filosofía del arbitraje
1.3 JUSTIFICACIÓN ECONÓMICA DE LA ADMINISTRACIÓN DE
JUSTICIA Y DEL ARBITRAJE
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1.3.1 Ineficiencia de la justicia estatal: uno de los incentivos para cooperar
en la consagración del arbitraje
1.4 FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL
1.4.1 Personas y órganos ajenos a la jurisdicción facultados para
administrar justicia
1.5 PRINCIPALES NORMAS ARBITRALES EN COLOMBIA
1.5.1 Naturaleza jurídica del arbitraje
1.6 TIPOS DE ARBITRAJE
1.6.1 Según el tipo de decisión
1.6.2 De acuerdo con la forma de funcionamiento
1.6.3 Según el ámbito territorial
1.7 CARACTERES DE LA FIGURA ARBITRAL DE ACUERDO CON LA
LEGISLACIÓN VIGENTE
2. INCENTIVOS DE LAS PARTES PARA PACTAR ARBITRAJE
2.1 ELECCIÓN DE LA SEDE Y NEUTRALIDAD
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2.2 LA CONFIDENCIALIDAD
2.3 ELECCIÓN DE ÁRBITROS
2.3.1 Especialización, celeridad y reestablecimiento de las relaciones
2.4. ELECCIÓN DEL LA LEY APLICABLE
2.4.1 La ley procesal aplicable
2.4.2 La ley sustancial aplicable
3. EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL
3.1 PROCEDIMIENTO ARBITRAL DE ACUERDO CON LA LEY
COLOMBIANA
3.1.1 Orden del procedimiento antes de la sentencia C -1038 de 2002
3.1.2 Modificaciones al procedimiento arbitral introducidas por la Corte
Constitucional
3.2 RECURSOS CONTRA EL LAUDO
3.2.1 Anulación
3.2.2 Recurso de revisión
3.2.3 Procedencia de la acción de tutela
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4. ARBITRAJE INTERNACIONAL
4.1 PRINCIPALES NORMAS INTERNACIONALES
4.1.1 Tratados internacionales vigentes en Colombia
4.2 REQUISITOS DE EXISTENCIA DE UN TRIBUNAL INTERNACIONAL
4.2.1 Pacto arbitral
4. 2.2 Elemento extranjero
4.3 GENERALIDADES DEL PROCESO ARBITRAL
4.3.1 Etapas
4.3.2 Principios
4.4 PRINCIPALES CENTROS ARBITRALES
4.4.1 Comisión Interamericana De Arbitraje Comercial (CIAC)
4.4.2 Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Paris
(CCI).
4.4.3 Asociación Americana de Arbitraje (AAA)
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5. EJECUTABILIDAD DEL LAUDO ARBITRAL EN COLOMBIA
5.1 LA SENTENCIA ARBITRAL
5.2 TRASCENDENCIA ECONÓMICA DEL LAUDO
5.3. TRÁMITE DEL EXEQUÁTUR
5.3.1 Normas vigentes sobre reconocimiento y ejecución
5.3.2 Críticas al exequátur
5.4 RECURSOS CONTRA EL LAUDO INTERNACIONAL
5.4.1 Recursos de anulación
5.4.2 Recurso de Revisión
5.4.3 Procedencia de la acción tutela
TERCERA PARTE: HACIA UNA COMPETENCIA PERFECTA
1. LOS BENEFICIOS COMPARATIVOS DEL ARBITRAJE
1.1 EFICIENCIA DEL ARBITRAJE
1.1.1 El argumento contractual
1.1.2 El argumento de la competencia en el mercado de servicios
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judiciales
1.1.3 El argumento de la ley comercial privada
1.1.4 El argumento del rol informativo del pacto arbitral
1.2 EL ARBITRAJE VISTO COMO UNA FORMA DE INTERNALIZAR LAS
EXTERNALIDADES
2. DESVENTAJAS DEL ARBITRAJE ACTUAL
2.1 EXTERNALIDADES PRODUCIDAS POR EL PACTO ARBITRAL
2.2 COSTOS DE TRANSACCIÓN
2.3 COMPORTAMIENTO OPORTUNÍSTICO DE QUIEN OSTENTA
POSICIÓN DOMINANTE EN LA RELACIÓN
2.4 CONFLICTO DE INTERESES ENTRE ABOGADOS Y CLIENTES
2.5 LIMITACIÓN A LAS MATERIAS OBJETO DE ARBITRAJE
2.5.1 Nulidad absoluta del contrato
2.6 EXCESIVA PROCESALIZACIÓN DE LA FIGURA EN COLOMBIA
2.6.1 Trastornos generados por la C-1038 de 2002
2.6.2 Competencia del tribunal para conocer de todos los procesos
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3. FALLAS DEL MERCADO
3.1 CONCEPTOS PRELIMINARES
3.1.1 Planificación económica
3.1.2 Marco constitucional de la libre competencia
3.1.3 Marco legal de la libre competencia
3.1.4 Abuso de la posición dominante
3.1.5 Determinantes de la demanda
3.1.6 Demanda elástica
3.1.7 Demanda inelástica
3.2 FALENCIAS DEL MERCADO ARBITRAL
3.2.1 Restricciones al libre ingreso
3.2.2 Régimen de honorarios
4. HACIA EL MERCADO ARBITRAL PERFECTO
4.1 INTERVENCIÓN DEL ESTADO PARA EVITAR UNA
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COMPETENCIA IMPERFECTA
4.2 ANTECEDENTES HISTÓRICOS
4.2.1 Liberalización de tarifas aéreas
4.2.2 Servicios públicos domiciliarios
4.3 LIBERTAD DE COMPETENCIA E INGRESO
4.4 LIBERTAD DE HONORARIOS
4.5 LEY MODELO Y PROYECTO DE LEY
4.5.1 Un incentivo para la inversión en Colombia
4.6 FUNCIONAMIENTO PRÁCTICO DE LAS LIBERTADES DE
COMPETENCIA Y PRECIOS
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFÍA
ANEXOS
1. PRINCIPIOS UNIDROIT
2. CONVENCIÓN DE NUEVA YORK DE 1958
3. CONVENCIÓN DE PANAMÁ
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INTRODUCCIÓN
Es bien conocida la definición de justicia que se le adjudica a Ulpiano, como
aquella “virtud constante y perpetua de dar a cada uno lo suyo”. Quizá el jurista
romano debió haber añadido un elemento de temporalidad a esa virtud, pues la
verdadera justicia es la que se ejerce oportunamente.
El Estado por excelencia es a quien le corresponde ejercer esa virtud, y no es un
secreto para nadie que en Latinoamérica, y especialmente en Colombia, el
aparato judicial estatal no imparte justicia al compás de las necesidades de la
población. De acuerdo con un estudio realizado en el año 20011, algo más del
61% de la población colombiana, no tiene alguna o tiene poca confianza en el
sistema judicial. La tasa de descontento es aún mayor en otros países como
Argentina, México, Perú y Ecuador.
El arbitraje comercial internacional como método alterno al aparato judicial para la
solución de conflictos derivados de una relación jurídica, se convierte en un
mecanismo que lleva a situaciones eficientes para quienes recurren a él. La figura
per se genera eficiencia, pues de una forma expedita y especializada logra impartir
a cada uno lo suyo en su tiempo.
Analizar la figura desde el punto de vista económico lleva a descubrir esa
eficiencia, así como los incentivos con que cuentan los particulares para acudir a
ella. Se explicará la figura tal cual funciona y cómo debería funcionar, esto es, libre
de barreras que impiden su correcto funcionamiento.
1 Cfr. Latinobarómetro 2001, disponible en: www.comunidadandina.org/politicas/inversiones_CAF.ppt
2
La tercera parte de éste trabajo propondrá eliminar las distorsiones que existen en
el arbitraje comercial internacional actual, especialmente en Colombia. Para ello
previamente se explorará la razón de ser del arbitraje, y su fundamento
constitucional y legal.
Por estar la racionalidad económica presente en la figura arbitral, se darán al
lector algunas herramientas propias de la teoría económica, lo cual se justifica en
la medida que es posible abordar el estudio del derecho y de las instituciones
jurídicas desde el punto de vista económico, por lo cual éste trabajo iniciará
explicando la justificación de Law and Economics como movimiento.
3
PRIMERA PARTE APROXIMACIÓN AL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL ARBITRAJE
“Para el estudio racional de la ley el hombre de letras es el hombre capaz del presente; pero el hombre del futuro es quien domina las estadísticas y la economía” OLIVER WENDELL HOLMES JR. (1921)
1. EL ESTUDIO DEL DERECHO DESDE LAW AND ECONOMICS
1.1 EL MOVIMIENTO
Resultaría enormemente infructuoso hacer una disertación acerca de la
interrelación entre derecho y economía, pues la realidad evidencia la existencia de
un vínculo estrecho entre ambas disciplinas y por ello ha surgido el derecho
económico como rama de la ciencia jurídica. Esa interrelación no puede ser
circunscrita únicamente al estudio y práctica de un cuerpo normativo que afecta
realidades económicas, tales como los tributos, la banca, o la libre competencia.
La interrelación se manifiesta además desde otro punto de vista: el análisis de
instituciones jurídicas vistas desde la racionalidad económica. Esta forma de
estudio se fundamenta en la tesis de que existe una lógica dentro de las
instituciones jurídicas que se equipara con la lógica económica, pues los
individuos sujetos de derecho son los mismos que actúan en un mercado y por lo
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tanto se comportan racionalmente igual, sin distinguir cuándo se enfrentan a
realidades jurídicas o económicas2.
Ese fue precisamente el objeto de estudio de Law and Economics, un movimiento
intelectual que adquirió fuerza en los Estados Unidos, principalmente desde los
años sesenta del siglo XX. Hasta ese entonces el interés de la economía por lo
jurídico se centraba en las regulaciones que afectaban directamente los mercados,
es decir, se estudiaban los temas jurídicos vinculados explícitamente con la
economía y la influencia de la regulación en ella. El gran avance dado desde los
sesenta, es el abordaje al estudio de campos jurídicos donde no existía esa íntima
relación entre regulación legal y economía. Fue principalmente con los estudios de
Guido Calabresi3 y Ronald H. Coase4 que tomó fuerza esta nueva forma de
conocimiento de lo jurídico, que resultó tan válida y próspera que hizo que en tres
ocasiones se otorgara el premio Nóbel de Economía a algún exponente de Law
and Economics5.
2 El ser humano se caracteriza por la posibilidad de tomar decisiones orientadas a la escogencia de opciones que le reportan un mayor beneficio propio sobre las que le pueden representar alguna pérdida. La racionalidad o no con que tome esas decisiones son un punto discutido en la psicología aplicada en la ciencia económica. Lo cierto es la inclinación del hombre a maximizar sus beneficios. Esta forma si se quiere egoísta de actuar, ha sido el punto de partida de la ciencia económica, sin embargo, hay que tener en cuenta que aunque la economía ha tratado en extenso el tema de las decisiones, otras ciencias como el derecho, por ser creaciones humanas, llevan igualmente intrínseca esa racionalidad. Por eso es posible afirmar que si el derecho llegara a desconocer esa forma de pensar y actuar del ser humano, se estaría frente a un derecho descontextualizado, basado sobre un mundo ficto. 3 El artículo de Calabresi fue sobre torts (acto injusto cometido por una persona a otra, por la violación de un deber legal y que causa un daño, posibilitando a iniciar una acción para obtener indemnización de daños y perjuicios, Cfr. Merriam-Webster's Dictionary of Law, 1996) donde se analizaron las obligaciones extracontractuales desde el punto de vista económico. El objetivo de ese estudio era el de evaluar qué régimen de responsabilidad resultaba más eficiente en distintas situaciones, por lo que debe tenerse en cuenta tanto los costos que causan los daños en los accidentes, como los costos que se producen tomando las precauciones necesarias para evitarlos. 4 El trabajo de Coase titulado “El Problema del Costo Social” es catalogado como un gran aporte tanto a la ciencia económica como a la jurídica. Publicado en 1960 en el Journal of Law and Economics en la edición de Octubre. En él se esbozó lo que hoy en día se entiende como el “teorema de Coase” del cual nos dedicaremos a su explicación más adelante. 5 En 1986 a James Buchanan “por su desarrollo de las bases contractuales y constitucionales para la teoría del proceso económico y político de toma de decisiones”, en 1991 a Ronald H. Coase “por su descubrimiento y clarificación del significado que tienen los costes de transacción y los derechos de propiedad en la estructura y funcionamiento institucional de la economía” y en 1992 a Gary Becker “por la aplicación de los análisis microeconómicos a la conducta humana”.
5
Hablar de Law and Economics es hablar de Análisis Económico del Derecho, por
lo que resulta correcto equiparar ambos conceptos y utilizarlos indistintamente6.
Su desarrollo se ha dado, sobre todo, en países cuya tradición legal es la del
derecho común7, donde las principales fuentes legales son la costumbre y la
jurisprudencia. Esta realidad es palpable en la medida que la inmensa mayoría de
literatura de Law and Economics proviene de los países del Common Law, de
hecho, los más representativos medios que publican los desarrollos del
movimiento son el Journal of Law and Economics editado por la Universidad de
Chicago, y el European Journal of Law and Economics, cuyo principal editor es
británico. Así mismo se han creado asociaciones, destacándose la americana con
sede en la Universidad de Yale.
La circunstancia de que su desarrollo provenga de los países con tradición legal
anglosajona, no le resta aplicabilidad al análisis económico del derecho en países
como Colombia, cuyo ordenamiento es de origen continental europeo,
caracterizado por tener como fuente principal de derecho la ley, producida por el
órgano estatal encargado por la Constitución para ese propósito. Respecto a la
aplicabilidad del análisis económico del derecho en un sistema legal como el
colombiano se ha afirmado: “…esto no sólo no es incompatible con el enfoque
económico del derecho sino que hasta puede ser una importante ventaja para el
análisis, ya que las normas codificadas son por su mismo origen más amplias y
están pensadas para ser aplicadas con un criterio general, que está en principio
más cerca del pensamiento abstracto que se utiliza en economía de lo que pueden
estar las conclusiones puramente casuísticas habituales en el derecho
consuetudinario…”8.
6 Cfr. GUTIERREZ, H. El Análisis Económico del Derecho. En: Revista Universitas No. 100, Facultad de Ciencias Jurídicas, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá D.C, 2000. 7 Se denomina “derecho común” o common law, a los sistemas jurídicos, adoptados por diversos países, soportados en la concepción anglosajona del derecho y, en particular, el de la Gran Bretaña. Se conocen, en cambio como “derecho civil” los países cuyos sistemas se han constituido con base en el Código de Napoleón, esto es, en el derecho continental. 8 COLOMA, G. Análisis económico del derecho privado y regulatorio. Argentina. 2001.
6
Ya son más de cuarenta años transcurridos en los que se ha estudiado con la
rigurosidad propia de una disciplina, el derecho desde el punto de vista
económico. Como toda tendencia de pensamiento, Law and Economics ha
recibido cuestionamientos y críticas que han servido para esbozar sus alcances y
límites. Por eso es necesario precisar que el análisis económico del derecho es
pertinente para la comprensión de lo jurídico, teniendo en cuenta que la lógica de
las instituciones legales es económica, empero su fin no es la eficiencia
económica9. El fin último del derecho no es otra cosa que la justicia, pero si el
derecho es no sólo analizado sino producido siguiendo criterios de eficiencia, se
estará frente a un ordenamiento y unas instituciones que no sólo llevan a la
justicia, sino además al bienestar del mayor número de sujetos, lo cual
claramente es un fin económico. Ahora, consideramos que llegado el caso en el
que justicia y eficiencia entraran en conflicto, para nosotros como abogados
prevalecería la primera.
En todo caso éste campo de conocimiento de lo jurídico ha resultado
enormemente rico, pues ha profundizado el estudio de los sistemas legales, ya
que entre otras cosas se ha reflexionado sobre el diseño del derecho, el cual no
puede ser realizado de manera aleatoria sino que debe responder a la forma como
los individuos actúan y a los fines que ellos pretenden alcanzar. Un derecho bien
formulado lleva a recortar la distancia entre lo que los individuos quieren para su
bienestar y lo que en realidad pueden lograr.
Analizar el arbitraje internacional desde el punto de vista económico lleva a
explorar una figura, mediante la cual los individuos buscan una óptima solución a
sus conflictos presentes o futuros que se derivan de sus relaciones jurídicas, y que
está compuesta por un conjunto de elementos donde esa lógica económica es
evidente.
9 Cfr. GUTIERREZ, H. op. cit. supra nota 5.
7
1.2 LOS TIPOS DE ANÁLISIS
Un Análisis Económico del Derecho puede hacerse de dos maneras: a través de
un enfoque positivo o a través de uno normativo. El primero de ellos aborda al
derecho y a las instituciones tal como funcionan en la realidad y logra explicarlas.
Así, un estudio sobre cómo funciona una institución jurídica en específico, es un
análisis positivo, es decir es un estudio basado en “el ser”. Por su parte, el
enfoque normativo busca elaborar explicaciones basadas en el “deber ser”, en
cómo deberían ser las normas y cómo funcionar las instituciones, logrando
situaciones deseables para el mayor número de agentes10. Mientras el enfoque
positivo elabora estudios que intentan explicar cómo y por qué existen y funcionan
las normas e instituciones, el normativo plantea la forma en que aquellas deberían
elaborarse y funcionar.
Un análisis elaborado de cualquiera de esas dos formas puede ser eminentemente
teórico, propio de la elaboración de abogados. Las hipótesis derivadas de esas
teorías pueden llevarse a la demostración mediante el uso de herramientas de la
economía, tales como la econometría y la estadística.
Vale la pena aclarar en éste punto, que si bien el derecho es susceptible de ser
estudiado desde la óptica económica, no significa que el derecho de por sí no
tenga el carácter de ciencia, pues cuenta con objeto de estudio y metodología
propia. Por eso resultaría incorrecto y exagerado creer que gracias a Law and
Economics es posible el estudio científico del derecho, pues la ciencia jurídica se
ha desarrollado por siglos independientemente de los desarrollos de las teorías y
herramientas económicas.
1.3 EL PUNTO DE PARTIDA
10 Ibid.
8
Se entendió siempre que la racionalidad del individuo no sólo es el fundamento de
la ciencia económica sino que también el derecho y sus instituciones llevan
implícita esa racionalidad. Las nuevas tendencias económicas cuestionan que el
hombre siempre actúa de manera racional y por eso se ha implantado el uso de la
psicología para entender que las elecciones humanas no siempre se toman de
una forma objetiva11. Aún para ésta nueva forma de estudiar las decisiones
humanas, el hombre busca siempre su utilidad y la forma de maximizar sus
beneficios.
Para un análisis económico del arbitraje comercial internacional, al menos son tres
temas los que se derivan de esa forma de decidir humano. El primero de ellos
trata sobre el comportamiento estratégico de los individuos en aras de alcanzar la
maximización de sus propios beneficios. Es así que por ejemplo, una de las partes
de un contrato de carácter comercial internacional, podría decidir una forma de
actuar determinada, esperando una respuesta de su contraparte que lleve a
sacarle una ventaja comparativamente mayor a que si no hubiera optado por esa
conducta. Una de las partes podría considerar que le es más beneficioso incumplir
en un aspecto contractual porque sabe que su contraparte al demandar ante el
juez, árbitro o tribunal llamado a solucionar la controversia, va a tardar un tiempo
en ordenar el cumplimiento del contrato. De ésta forma la parte incumplida logró
retardar una prestación, como lo sería por ejemplo un pago, otorgándose a si
mismo liquidez, la cual le podría resultar útil para negociar con otros sujetos.
Un segundo tema trata sobre los diferentes grados de aversión al riesgo que
tienen los individuos, y una necesidad diferente de aseguramiento12. Este tema es
evidente en una relación de comercio internacional, pues cada parte considerará
más posible que su contraparte cumpla, dependiendo de factores tales como su
nacionalidad, la protección al comercio y a los inversionistas en su país, su 11 El premio Nóbel de Economía de 2002, Daniel Kahneman, fue galardonado "por haber integrado los avances de la investigación psicológica en la ciencia económica especialmente en lo que se refiere al juicio humano y a la adopción de decisiones bajo incertidumbre”. 12 Cfr. COOTER, R. ULEN, T. Derecho y Economía. FCE. México. 1997, P. 67
9
desarrollo tecnológico o su cultura empresarial, y por que no decirlo desde ya: la
promoción que se hace en ese país a la figura arbitral mediante la eliminación de
barreras que no permiten su uso libre. Además, dentro del tema arbitral, la
aversión al riesgo puede aumentar o disminuir, dependiendo de la posibilidad real
de hacer cumplir el laudo arbitral en un país determinado.
El tercer tema a tener en cuenta, hace referencia a los problemas de información,
pues es comprobable que dentro de todo tipo de transacciones incluyendo claro
está, las relaciones comerciales internacionales, una de las partes tiene mayores
conocimientos respecto a la otra. Esto lleva a que se presente un fenómeno que
los economistas llaman selección adversa13. Tal fenómeno se presenta cuando un
individuo se equivoca en el momento de esa transacción y selecciona mal un
producto o a su misma contraparte. Por ejemplo un problema de información es el
que se da cuando una parte contractual acepta una ley sustancial pese a
desconocerla, mientras que su contraparte comercial, la conoce con exactitud. La
ignorancia de una de las partes, genera una dificultad en la ejecución de sus
prestaciones y en la exigibilidad de sus derechos, lo cual se traduce
irremediablemente en un costo. Lo mismo ocurriría en el caso de prever un
método alternativo de solución de conflictos como el arbitraje, y que pese a que
existen posibilidades de presentarse desacuerdos, una de las partes desconoce
completamente el funcionamiento de la figura arbitral, colocándose así, en una
situación de desventaja frente a su contraparte comercial. De ahí la importancia de
conocer y manejar la información necesaria dentro de una relación comercial,
pues es una forma de evitar costos.
Pero ¿por qué esos tres temas esbozados son el punto de partida? La respuesta
se hará evidente en el transcurso del trabajo, por ahora se puede decir que son
13 “Selección adversa. Cuando los compradores y los vendedores tienen una información asimétrica sobre las transacciones de mercado, los intercambios realmente realizados pueden estar sesgados a favor del agente que posee más información” NICHOLSON, W. Teoría Microeconómica, Principios básicos y aplicaciones. Mc. Graw Hill. Madrid. 1998. P. 578.
10
tres temas presentes en la toma de decisiones y en la forma como se comportan
los individuos. Si se mira el Arbitraje Comercial Internacional en un contexto dentro
del cual los individuos, por el hecho de elegir esa forma de solución de conflictos,
evitan comportamientos no previstos por su contraparte que lleven a maximizar
sus utilidades en detrimento de las de aquella, o reduzcan sus niveles de aversión
al riesgo lo cual conduce a un incremento en el tráfico mercantil, o logren bajar los
costos que conlleva una selección adversa ante una información asimétrica,
estaremos frente al estudio de una figura jurídica que por su naturaleza trae
enormes ventajas para quienes recurren a ella.
Examinar la manera como en la actualidad funciona la figura, o como ésta debería
funcionar, y si realmente las partes obtienen ventajas de ella o no, se desarrollará
durante este trabajo.
11
2. ALGUNOS CONCEPTOS ECONÓMICOS FUNDAMENTALES
2.1 LA CIENCIA ECONÓMICA
La economía se ha definido como la forma por la cual la sociedad asigna los
recursos escasos, para la satisfacción de las infinitas necesidades con que
cuentan los individuos. Si hubiera recursos ilimitados o en una cantidad tan
inconmensurable que fueran accesibles a todos, el precio carecería de sentido
alguno. Por ejemplo el aire que respiramos está presente en la atmósfera en tal
cantidad y con tan fácil acceso, que no tiene precio, empero de llegar a ocurrir una
catástrofe tal -como de hecho paulatinamente está aconteciendo- que el aire se
vuelva irrespirable, se convertiría este en un bien escaso y por consiguiente
adquiriría un precio como medio para racionalizar y distribuir su uso, pues bajo
estas circunstancias de llegarse a regalar los cilindros de aire, estos serían
acaparado por unas pocas manos, dejando al resto de la población confinada a
respirar aire contaminado. Como se ve una forma de racionalizar el uso de los
recursos escasos es mediante el sistema de precios, pues si estos no existieran
cada persona mediante la fuerza física trataría de abarcarlo todo y los oferentes
no tendrían incentivos para producir, es decir para crear bienes y servicios que
satisfagan las necesidades de todos y desarrollaran tecnología e industria. Todos
los bienes o servicios escasos tienen y deben tener un costo, obviamente entre
mayor cantidad de bienes o servicios haya, su precio tenderá a ser menor y
viceversa.
De lo anterior, es preciso centrarse en al menos tres conceptos fundamentales:
asignación, escasez y necesidades. Del primer concepto hay que decir que los
recursos con los que cuenta una sociedad no son asignados por un único
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ente como lo sería el Estado, sino que en un sistema capitalista como el nuestro,
el mercado es el producto de la interacción de una pluralidad de agentes
económicos que trabajan, compran, ahorran, invierten, toman decisiones
tendientes a maximizar sus beneficios, y mediante una interrelación entre oferta y
demanda los recursos son asignados.
Esas decisiones son tomadas a partir del concepto de escasez de los recursos,
pues tal circunstancia hace que no sea posible proveer a los individuos del
máximo nivel de vida al que aspiran. Esa distancia entre lo que aspiran los
individuos y lo que realmente es posible proveerlos, está determinada por esa
escasez.
Ahora bien, la forma como toman las decisiones los individuos determinará la
proximidad a la satisfacción de sus necesidades. La literatura económica
tradicional, ha identificado al menos cuatro principios presentes en los agentes
económicos a la hora de tomar decisiones, estos son: los individuos se enfrentan a
disyuntivas, el costo de una cosa es aquello a lo que se renuncia para conseguirla,
las personas racionales piensan en términos marginales, y los individuos
responden a los incentivos14. Veamos cada uno de esos principios.
2.1.1 Los individuos se enfrentan a disyuntivas. Este principio se fundamenta en la
idea de que para obtener algo es necesario renunciar a otra cosa. Se puede
considerar el caso de un comerciante colombiano que necesita vender un
producto a un comprador norteamericano, donde éste impone una condición para
la firma del contrato: la incorporación de la ley americana como rectora del acto
jurídico. Esto implica una renuncia de la legislación del nacional colombiano a
cambio de la realización del negocio. La existencia de este principio no puede
significar por sí sólo la forma como toma decisiones un individuo, pues el
comerciante colombiano no debería adoptar una legislación extranjera 14 Cfr. MANKIW, N, Principios de Economía. Mc. Graw Hill. Madrid. 1998. P. 4
13
simplemente para lograr celebrar un contrato, sin saber a ciencia cierta cuál es el
límite de su responsabilidad ante una legislación que desconoce. Los costos para
el comerciante colombiano pueden aumentar a causa del desconocimiento legal y
eventualmente podría darse el caso de resultar mejor, no haber firmado nunca el
contrato, pues la legislación foránea podría imponerle mayores cargas y
obligaciones respecto a la ley colombiana. Es entonces que el nacional
colombiano está frente a una disyuntiva: adoptar una legislación foránea, o desistir
de la celebración de un contrato que puede representarle enormes oportunidades
de crecimiento. Su decisión no puede ser otra que la valoración costo – beneficio
que haga de cada posibilidad de acción.
Se deben identificar las diferentes disyuntivas que existen en cualquier ámbito
para comprender la variedad de opciones y posibilidades que están presentes, y
así lograr tomar una decisión acertada.
2.1.2 El costo de una cosa es aquello a lo que se renuncia para conseguirla. Este
principio guarda estrecha relación con el anteriormente expuesto, ya que los
individuos tienen que tomar una decisión ante la presencia de disyuntivas,
debiéndolo hacer comparando los costos y beneficios que traen las diferentes
posibilidades de acción. El gran inconveniente radica en que tanto los costos como
los beneficios no resultan muchas veces tan evidentes, y de ahí la importancia de
hacer análisis razonados.
Muchas veces obtener lo que se desea significa renunciar a algo que también se
deseaba. Tal renuncia genera en muchas ocasiones costos. A esa situación la han
denominado los economistas costo de oportunidad, que simplemente es la
asunción de un costo generado por la privación de una cosa para obtener otra,
que se considera traerá mayor beneficio.
14
En el ejemplo planteado con anterioridad, la mejor situación para el comerciante
colombiano es la celebración del negocio regido por la ley de su país, aunque ya
se sabe que no puede obtener ambas cosas de manera simultánea. Si valora y
decide hacer el negocio, la renuncia de la legislación nacional implicará asumir el
costo del proceso de conocimiento y asesoría sobre la ley foránea. Ese costo de
oportunidad es el que debe estar dispuesto a asumir, con el fin de obtener otra
cosa que se considera más beneficiosa.
2.1.3 Las personas racionales piensan en términos marginales. Una vez tomada
la decisión, los individuos a menudo se enfrentan a una situación en la que es
preciso hacer ajustes a su plan de acción para lograr sus objetivos. Por eso las
mejores decisiones que pueden tomarse, son aquellas que proyectan esas
contingencias, las cuales reciben el nombre de cambios marginales.
Qué importancia tan significativa adquiere éste principio en los eventos de
contratación. El contrato debe ser diseñado pensando en las eventualidades que
pueden surgir durante su negociación, celebración y ejecución, y en las
posibilidades reales de hacer cambios marginales ante un cambio de
circunstancias. Pensemos por ejemplo en la previsión de recurrir al arbitraje ante
un incumplimiento contractual. La circunstancia del incumplimiento debió haber
sido prevista como posible por las partes durante el momento de la celebración, y
por eso, ese “cambio marginal” debe circunscribir una forma eficiente que permita
superar esa nueva circunstancia.
Así si mediante el arbitraje, se consigue de una forma expedita hacer cumplir al
incumplido, lo racional es pactar este mecanismo de solución de conflictos ante un
cambio marginal, como sería el incumplimiento durante la ejecución del contrato.
Pero ¿cómo determinar si recurrir al arbitraje era lo racional ante la posibilidad de
cambio de circunstancias durante la ejecución del contrato? La respuesta tiene
como fundamento el sopesar si la ganancia que se obtiene acudiendo al arbitraje
15
es mayor que el costo que representa el incumplimiento de la contraparte
contractual. Esa ganancia recibe el nombre de beneficio marginal.
Es así que de éste principio resulta el siguiente axioma: “Una persona toma una
decisión racional si y sólo si el beneficio marginal es superior al costo marginal.”15
2.1.4 Los individuos responden a incentivos. La Real Academia de la Lengua
Española en su diccionario, define el término incentivo como aquello que mueve a
hacer algo. No tiene en cuenta la Real Academia que pueden existir incentivos de
orden negativo que llevan a la abstención de ejecutar determinada conducta
(piénsese por ejemplo en la cláusula penal en los contratos respecto al efecto que
causa en el no incumplimiento).
Por lo expuesto atrás, es claro que los individuos toman decisiones motivados
para obtener un beneficio esperado, y la acción que toman para lograr ese objetivo
puede verse afectada por incentivos que le reportan al agente algún beneficio
adicional. Así, para el comprador norteamericano del ejemplo insistentemente
propuesto, aparte de querer obtener las mercancías colombianas (beneficio
esperado) le resulta aún mejor que el contrato se rija por la ley norteamericana
(incentivo que le reporta un beneficio adicional).
Los incentivos pueden ser implantados por cualquier agente en un mercado,
incluso por el Estado, y puede modificar los costos y beneficios de las acciones
individuales. Si para un comerciante el arbitraje mercantil internacional representa
seguridad para su negocio por garantizar unas reglas de juego y cumplimiento,
con la consiguiente certidumbre que esto genera, entonces en este caso, se
puede considerar el arbitraje como un incentivo que tiene el comerciante para
celebrar su negocio.
15 Ibid., p. 7
16
2.2 EL FUNCIONAMIENTO DE LOS MERCADOS
En una sociedad capitalista como la nuestra, el mercado domina la actividad
económica. De hecho sin mercado el capitalismo no existiría16. “Recursos
escasos. Necesidades ilimitadas. Esos son los temas de la economía. Debido a
las necesidades ilimitadas, los recursos escasos deben administrarse con
eficiencia. El sistema económico Norteamericano trata de hacerlo en dos formas.
Una es el pleno empleo de todos los recursos disponibles: el tema de la
macroeconomía. La otra es el uso eficiente de los recursos utilizados (...) Las
economías capitalistas dependen del sistema de mercado para asignar recursos.
Así se empieza examinando los precios individuales y el sistema de mercado,
específicamente el funcionamiento del mercado y su eficiencia en la utilización de
recursos dentro del sistema capitalista17.”
La definición más simple de mercado es la de un grupo de compradores de un
bien o de un servicio que existen en un espacio determinado. Una definición más
elaborada es la de “toda institución o mecanismo que reúne a los compradores
(demandantes) y vendedores (proveedores) de un bien o servicio particular”18.
Compradores (demandantes) y vendedores (oferentes) se reúnen porque los
primeros ofrecen un bien o servicio, mientras que los segundos necesitan
adquirirlo. De ahí que los conceptos de oferta y demanda sean esenciales para la
comprensión del funcionamiento de un mercado, pues se entiende que son
fuerzas que determinan la forma como las sociedades libres asignan los recursos
escasos.
Hablar de oferta y demanda es referirse entonces, a la conducta desplegada por
los individuos cuando interactúan en el mercado. La demanda libre es la cantidad 16 Cfr. CLEMENT., N. Economía, Enfoque América Latina. Mc. Graw Hill. Bogotá. 1984. P. 97. 17 McCONELL, Campbell. R., BRUE, Stanley. L. Economía. Mc. Graw Hill. Bogotá D.C. 1997. P. 423. 18 Cfr. Ibidem. Glosario. P. 19
17
de un bien que los compradores quieren y pueden comprar, mientras que oferta
libre es la cantidad que los vendedores quieren y pueden vender.
Tal como se muestra en las gráficas la demanda se representa con una curva que
surge de la relación entre el precio de un bien o servicio y la cantidad demandada
de éste. Por su parte, la curva de la oferta, es la representación gráfica de la
relación entre el precio de un bien o servicio y la cantidad ofrecida de él. El precio
es inversamente proporcional a la cantidad demandada, es decir que a mayor
precio, menor demanda del producto, mientras la oferta es directamente
proporcional, lo que implica que a mayor precio, más oferta. El precio de un bien o
servicio está determinado, en un mercado perfecto por la oferta y la demanda y no
por el nivel de necesidades que se satisfagan con ellos, de ahí que surja la famosa
paradoja del valor, presentada por Adam Smith, donde se preguntaba por qué un
vaso de agua que es esencial para la vida es barato, mientras que un diamante
innecesario para satisfacer necesidades básicas revisten un gran valor, “hoy
podemos responder correctamente esta pregunta de la forma siguiente: las curvas
de oferta y demanda de agua se cortan en un precio muy bajo, mientras que las
de los diamantes son tales que el precio de equilibrio es alto19.”
19 SAMUELSON, P. A, NORDHAUS, W.D. Economía. Décimo tercera edición. MC Graw Hill. 1990. P. 528.
18
Para situar el tema que estamos tratando, con el objeto de estudio de este trabajo,
resulta pertinente observar lo siguiente: el arbitraje internacional es un mercado de
un servicio, donde existen oferentes y demandantes de él. Como en cualquier
mercado, en el arbitraje hay unos agentes económicos es decir oferentes y
demandantes de un servicio. Cuando el arbitraje es institucional20, los oferentes
son los centros arbitrales y cuando es independiente o ad hoc son los árbitros, los
demandantes son las partes del pacto arbitral, quienes concurren al mercado
representados por sus abogados y finalmente el servicio sobre el cual versa el
mercado, es por supuesto la solución de la disputa mediante un número singular o
plural de terceros neutrales.
Ahora bien, hay factores que determinan tanto la oferta como la demanda, pero
hay dos de ellos que se hacen presentes en ambos conceptos, estos son: el
precio y las expectativas.
Examinemos con un ejemplo al precio como factor. Si las tarifas de la Corte de
Arbitraje de la Cámara de Comercio internacional (CCI) subieran, los comerciantes
acudirían por ejemplo a otro centro de arbitraje como la American Arbtiration
Association (AAA), o simplemente dejarían de recurrir al arbitraje en caso de
disputa. Esa relación entre el precio y la cantidad demandada es llamada por los
economistas la ley de la demanda, que exige que todos los demás factores
deberán permanecer constantes21 excepto claro está, el precio. Pensemos ahora
que las tarifas de los centros de arbitraje son altas (como de hecho lo son), al
aumentarse hará que cada día aparezcan nuevos abogados inscritos en las listas
de árbitros y que se conformen nuevos centros de arbitraje, tal situación no es otra
cosa que la ley de la oferta, por la cual la cantidad de un bien ofrecido aumentará
cuando el precio suba, manteniéndose las demás circunstancias constantes. El
20 Se entiende por arbitraje institucional aquél que se presenta cuando las partes de una relación jurídica, se encuentran en disputa, y para resolverla, recurren a un centro de arbitraje establecido y se someten a las reglas de procedimiento establecidas por éste. 21 Otros factores determinanates son los gustos, las expectativas, y el nivel de renta, por ejemplo.
19
ejemplo propuesto parte del supuesto que los servicios de la CCI y de la AAA son
bienes sustitutos uno del otro, es decir, ambos satisfacen a los consumidores de
manera similar, una misma necesidad.
Las expectativas al igual que el precio son un factor que afecta tanto oferta como
demanda. Lo que los agentes económicos esperan en el futuro, influye tanto en la
demanda como en la oferta actual de un bien o un servicio. Por ejemplo, si un
grupo de abogados jóvenes considera que el uso del arbitraje internacional será
una figura de amplia utilización, pero además esperan que les reportare una
buena remuneración en el futuro, decidirán formarse para ello ampliando así la
oferta de árbitros. Por otro lado si quienes demandan el servicio del arbitraje, los
comerciantes, creen que ésta es una herramienta que permite bajar los niveles de
riesgo derivados de la posibilidad de un incumplimiento contractual, entonces
decidirán recurrir en mayor medida a su utilización aumentando así la demanda.
2.2.1 La competencia perfecta. De acuerdo con McCONELL y BRUE un mercado
perfecto (libre de fallas y distorsiones) muestra estas cuatro características:
• Libertad de ingreso y salida. Esto implica que cada oferente pude entrar al
mercado a ofrecer sus productos, en condiciones iguales a los demás
proveedores de bienes o servicios análogos, esto es sin barreras
económicas, jurídicas, contables, financieras u otra que obstaculice la
entrada. Así mismo cuando el oferente lo desee, puede retirarse del
mercado, bajo las mismas condiciones que los demás competidores.
• Tomador de precios. “(...) el productor competitivo individual es un tomador
de precios; la empresa competitiva no puede alterar el precio de mercado;
sólo puede ajustarse a éste22.” Cuando existen muchos proveedores de
bienes o servicios en un mercado, los nuevos oferentes que ingresan a él,
deben ajustar su precio a los del mercado para poder competir. Luego de
22 Cfr. Ibidem. P. 484 y 485.
20
sacar los costos marginales de producción (precio que cuesta producir una
unidad de producto), los oferentes tratarán de vender a los precios más
bajos que puedan para competir, esto debido a que el consumidor movido
por sus decisiones racionales, escogerá entre dos productos de igual
calidad, el que le ofrezca menor costo. El productor siempre estará
buscando mejorar su tecnología y métodos, para aminorar sus costos de
producción, lo que incentiva el desarrollo científico y el mejoramiento de la
calidad de vida de las personas, pues podrán adquirir más productos, a
menores precios y satisfacer más necesidades a medida que avanza la
tecnología. Por ejemplo supongamos que hay 10’000 parqueaderos en la
ciudad que se ofrecen como depositarios de automóviles, por un precio que
oscila entre 2000 y 3000 pesos hora, si llegara a entrar un oferente que
cobrara 5000 pesos, nadie o muchísimas menos personas demandaría sus
servicios.
• Amplio número de vendedores. Cuando hay gran número de oferentes
compitiendo entre ellos, cada uno tratará de mejorar su calidad, innovar,
reducir costos de producción y bajar precios, pues los consumidores
demandarán los mejores bienes o servicios al menor precio. Lo opuesto
tiende a ocurrir cuando hay monopolios u oligopolios. De acuerdo con
SAMUELSON, P. A y NORDHAUS W.D, cuando hay pocos oferentes y los
que hay son capaces de influir en el precio (no son tomadores), hay
competencia imperfecta, que puede ser regulada por el Estado mediante
impuestos o fijación de tarifas.
• Productos estandarizados. En las economías de escala todos producen lo
mismo y los consumidores tienden a ver los productos de diferentes
empresas como sustitutos entre sí. En el ejemplo anterior, los servicios
producidos por todos los parqueaderos, satisfacen la misma necesidad de
espacio y seguridad. Aspectos tales como el good will o buen nombre
comercial juegan un papel importante acá, pues hacen que las personas se
informen o adquieran datos sobre un producto determinado y lo consuman,
21
pues si bien los consumidores tienden a comprar lo mejor y más barato, el
hecho de ser informados de un producto en particular y no de los otros,
hace que lo demanden o prefieran.
Un mercado de competencia perfecta es entonces, aquél donde existe una
pluralidad de oferentes y demandantes de un bien o servicio, y ninguno de ellos
con su comportamiento puede afectar el mercado, o donde no existen factores
externos que no permiten conservar el equilibrio y por ende afectar el nivel de
precios. Que en un mercado no existan interferencias en el precio, permite lograr
una eficiente asignación de los recursos por parte de las fuerzas del mercado
(oferta y demanda). Aquí se descubre una propiedad del precio por la cual éstos
logran asignar los recursos en una economía.
El equilibrio representado en la gráfica por el precio 2 y la cantidad 7, guarda una
estrecha relación con el precio, pues el hecho de que la cantidad de bienes y
servicios que los compradores quieren y pueden comprar, sea igual a la que los
vendedores quieren y pueden venderles, significa que los compradores han
adquirido todo lo que quisieron comprar y los vendedores han vendido todo lo que
quisieron vender, por lo tanto cada cual estuvo satisfecho con el nivel del precio.
22
Esta situación ideal de competencia perfecta, puede ser alterada por distorsiones
como las que se conocen en el universo jurídico como competencia desleal, o las
prácticas comerciales restrictivas, o también mediante imposiciones de precios por
parte de un tercero, como es el caso de los gobiernos cuando regulan un mercado
específico como el de la gasolina, o cuando el nivel de impuestos se convierte en
un factor determinante para la composición del precio. En esos casos la oferta y la
demanda no han triunfado para la asignación eficiente de los recursos, existiendo
así exceso en la oferta o en la demanda. Las siguientes gráficas ilustran lo que
ocurre cuando el precio es fijado por un tercero de manera artificiosa y no por el
mercado. El punto de equilibrio en un mercado perfecto está dado por el precio 2 y
cantidad 7, de llegar un tercero como el Estado e imponer un precio en 1.5 (gráfica
derecha) las personas querrán demandar 11 unidades y los oferentes a un precio
tan bajo sólo producirán 4, produciéndose una escasez, es decir una insatisfacción
de necesidades y una asignación ineficiente de recursos, pues al precio en el
mercado (2) las personas hubieran adquirido 7 unidades, los oferentes producido
más y la satisfacción de las necesidades cubiertas por ese bien o servicio se
incrementarían, al igual que las utilidades de los productores. En la gráfica
izquierda en contraposición a lo anterior, lo que se produciría sería una
sobreoferta lo que llevaría a un desperdicio.
23
2.3 FALLAS DEL MERCADO
Es ampliamente conocida la teoría de Adam Smith sobre la mano invisible que
asigna eficientemente los recursos en un mercado, como consecuencia de la
interacción entre oferta y demanda. Empero lo anterior es un hecho que no existe
tal mano invisible y no se logra esa eficiencia las más de las veces debido a la
situación denominada por los economistas como fallas del mercado23. Por eso,
campos de estudio jurídico como la Teoría del Estado, muestra como fue la
evolución estatal interviniendo en mayor o menor medida los mercados y
libertades en general, tratando de corregir esas fallas, y tratando de lograr esa
anhelada situación de competencia perfecta.
Hay diferentes fuentes de esas fallas del mercado. Entre las relevantes
encontramos: las externalidades, el poder de mercado y las asimetrías en la
información. Se explicará en términos generales cada una de ellas a continuación.
Como compradores y vendedores buscan cada uno su propio beneficio, y
naturalmente siempre tienden a maximizarlo, uno de esos agentes económicos
puede desplegar una conducta orientada a obtener beneficios o maximizarlos, y
fruto de ello, puede afectar al otro o a un tercero. Esa afectación puede ser
beneficiosa o perjudicial. Cuando se perjudica a ese otro, se crea en él un costo
externo denominado por la doctrina económica externalidad24. Las leyes y las
políticas por lo general pretenden eliminar esas externalidades, tratando de poner
fin a la conducta del agente económico, quien al buscar su propio bienestar afectó
a otros con su conducta. Pensemos el caso de un colombiano que adquiere de
una compañía norteamericana un lote de computadores el cual ella fabrica. Al
23 “Fallo del mercado. Imperfección de un sistema de precios que impide que se asignen eficientemente los recursos. Ejemplos importantes son las externalidades y la competencia imperfecta.” SAMUELSON, P. A, NORDHAUS, W.D. Economía. Décimo tercera edición; Ed: MC Graw Hill, 1990. Pg 1138. 24 “Externalidades: Actividades que afectan a otros para mejor o para peor, sin que estos paguen por ellas o sean compensados. (…)” Cfr. SAMUELSON, P. A, NORDHAUS, W.D. P. 1137
24
poco tiempo de adquirido, los socios de la productora de computadores deciden
que es más rentable producir solamente impresoras, cosa que no tardan en hacer.
Un efecto nefasto para el comprador colombiano resulta de la transformación de la
fábrica, pues en un momento dado necesitó repuestos de esos computadores que
ahora no se producen, por lo que se vio avocado a reemplazarlos con nuevos
computadores de marca distinta. En este caso la maximización del empresario
americano produjo un costo externo.
Para explicar ahora otra de las fallas del mercado, situémonos en un ejemplo: el
caso del mercado del arbitraje internacional. Resulta que un centro de arbitraje se
ha dado cuenta que existe un buen número de contratos que contienen la cláusula
arbitral, la cual determina que ante una eventual disputa se recurrirá a ese centro
arbitral para buscar la solución del conflicto.
Un día el centro adopta la política de cobrar gastos de administración
concomitantemente con la presentación de la petición formal para la conformación
del tribunal arbitral. Para aumentar sus ingresos, decide rechazar el mayor número
de solicitudes alegando causales irrelevantes con el fin de que el demandante
pierda esa suma consignada y tenga que presentar la petición nuevamente. Una
actitud de éste tipo es lo que se denomina abuso del poder de mercado25, que se
define como la capacidad de un agente económico de influir considerablemente en
el bienestar de su contraparte en el mercado, haciéndola incurrir en costos
adicionales en beneficio propio. En un sentido más amplio, poder de mercado es
la capacidad de un agente económico para influir considerablemente en los
precios de mercado.
25 La figura del abuso del poder de mercado tiene su origen en una situación de mercado indeseable, que ha tratado de ser evitada por el derecho, como es el caso de la proscripción al “abuso de la posición dominante en el mercado” establecida en el Artículo 333 de la Constitución Política. Todas las prácticas que atentan contra la libre competencia económica buscan ser evitadas por el Estado, a través de lo que se conoce como el Régimen General de la Libre Competencia, al respecto ver: Cfr. MIRANDA, A., El Régimen General de la Libre Competencia. En: CEDEC III, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Bogotá D.C. 1999.
25
Las asimetrías en la información son otra de las fuentes de fallas del mercado. En
las diferentes transacciones comerciales a las que a diario se enfrentan los
individuos pueden existir casos en los que alguna de las partes esté mejor
informada que la otra. Puede ocurrir que la asimetría sea tan severa que impida
que se lleve a cabo la transacción26. Por ejemplo si un individuo de una relación
comercial necesita con su contraparte pactar la cláusula arbitral para resolver un
conflicto e ignora los precios y calidad de los diferentes centros de arbitraje, es
posible que no escoja el que se ajuste en mayor medida a las necesidades que la
relación demanda, recurriendo así a un servicio caro, o a uno de menor precio
pero que en la lista de árbitro inscritos no se ofrecen nombres que representen
calidad y experiencia.
Ocurre a menudo que una de las partes de un contrato comercial de carácter
internacional, el cual incorpora una cláusula compromisoria, sabe más que su
contraparte acerca de la forma de recurrir a un tribunal de arbitraje internacional y
a las reglas de un centro arbitral determinado. Esto le traerá a la parte informada,
la especial ventaja de saber con mayor exactitud sobre los efectos del
incumplimiento y la forma como pueden exigir los derechos derivados del contrato.
2.3.1 Formas de superar las externalidades. Hay diferentes tipos de soluciones
que permiten resolver las externalidades. La distinción entre las formas de
solución está dada por la naturaleza de los sujetos de quienes procede la solución.
Así si la solución proviene de las partes envueltas en la externalidad, la solución
será privada. Si proviene del Estado será pública.
El teorema desarrollado por Ronald H. Coase, premio Nóbel de economía y
representante de Law and Economics, plantea una solución privada a las
externalidades. El teorema será tratado en la Tercera Parte de éste trabajo.
26 Cfr. COOTER, R., ULEN, T., Derecho y Economía. Op. Cit. P. 65
26
Por su parte, los impuestos, las subvenciones, las licencias, y en general las
diferentes formas de intervención del Estado en la economía, son formas públicas
que pueden conducir a poner fin o a evitar externalidades.
2.4. TRANSACCIONES Y COMPORTAMIENTO ESTRATÉGICO DE LOS
INDIVIDUOS
Es difícil maximizar beneficios sin estar interactuando con otro. Por eso la
maximización se presenta como producto de las transacciones que realizan los
individuos dentro de un mercado.
Es importante precisar que existe terminología económica que aunque
nominalmente sea igual a la jurídica, su significación es diferente. Dentro de éste
trabajo será posible identificar cuándo nos referimos a la significación económica y
cuándo a la jurídica, previamente la siguiente explicación.
Los economistas entienden por transacción la transferencia de un derecho de
propiedad27. Si bien el derecho de propiedad (traducción de la expresión inglesa
property rights) es en términos jurídicos, equivalente al derecho de dominio por el
cual el titular puede usar, gozar y disponer de una cosa; en economía el término
es aún más amplio28. El derecho de propiedad es para algunos economistas, el
conjunto de reglas y órdenes que los individuos deben seguir (como las impuestas
por el orden jurídico o por las sentencias judiciales), que disponen cómo deben
estar los recursos asignados, y quiénes tienen derecho sobre ellos29. Esas reglas
y órdenes, les precisan a los individuos un comportamiento, que “influye en la
asignación y utilización de los bienes económicos (recursos) en formas
específicas y predecibles. Efectivamente, las asignaciones de los derechos de
27 Cfr. MARTINEZ, J.C. Los Fallos del Mercado. En: La Economía de Mercado, virtudes e inconvenientes, disponible en: http://www.eumed.net/cursecon/9/index.htm 28 Ibid. 29 Cfr. COOTER, R., ULEN, T. Derecho y Economía. Op. Cit. P. 100.
27
propiedad especifican las normas de comportamiento respecto a objetos que cada
persona debe observar en su interacción con otras personas o, en su defecto,
cargar con los costos de su incumplimiento”30.
La actividad económica para su funcionamiento, requiere que los derechos de
propiedad estén definidos, pues sólo así puede lograrse que todo individuo prevea
razonablemente lo que puede esperar de esas relaciones31. Cuando se realizan
transacciones, se vuelven a definir de una manera diferente los derechos de
propiedad, respecto a como estaban establecidos inicialmente. Otra forma de
volver a definir derechos de propiedad, es cuando el Estado realiza por ejemplo,
una reforma agraria o una tributaria, o la que hacen los jueces o los árbitros a
través de sus fallos, ordenando compensaciones, indemnizaciones o restituciones.
Una situación de eficiencia es aquella en la que los derechos de propiedad están
bien definidos32, y por ello los encargados de esa definición deben propender a
ese óptimo estado de cosas. Así, un árbitro al dictar un laudo debe lograr que la
asignación que hace en el laudo, alcance bienestar entre los individuos de
acuerdo con los criterios de eficiencia que se explicarán adelante.
La forma como los árbitros definan éstos derechos hará que la figura arbitral tenga
credibilidad o no, pues el arbitraje debe verse como una forma de reasignar los
derechos de propiedad, pues las partes en un conflicto se han dado cuenta que no
es correcta la asignación actual y voluntariamente aceptan que un tercero haga
una correcta reasignación.
Es entonces que la libertad de elegir o capacidad de adoptar una decisión
referente a una cosa, está dada por el derecho de propiedad que se tiene sobre
ella. La posibilidad de someter un conflicto a arbitraje, está dada por el derecho de 30 ROEMER, A., Introducción al Análisis Económico del Derecho, Op. Cit. P. 48. 31 Cfr. Ibid. P. 50. 32 Ibid.
28
propiedad que tienen los individuos para disponer sobre el asunto objeto de
arbitramento.
Como las transacciones que a diario realizan los comerciantes, son transferencia
de derechos de propiedad, éstas llevan implícito un riesgo, por lo que son
necesarios mecanismos de protección que lleven a bajar la posibilidad de
ocurrencia de ese riesgo, que principalmente está asociado con el incumplimiento
de la contraparte en la transacción. Un contrato en economía será más o menos
perfecto, en la medida que prevea todas las posibles contingencias y riesgos
derivados de la transacción33. En un caso óptimo, todo lo relevante en una
transacción es acordado antes de realizarla. Todas las contingencias y
circunstancias indeseables de la relación serían previstas antes de la suscripción
del acto. Allí no habría incertidumbre, ni necesidad de renegociar las condiciones y
se estaría dentro de un cuadro ideal. Ahora bien es difícil alcanzar ese cuadro
ideal porque los individuos a veces no actúan como se creería que iban a actuar, y
despliegan comportamientos estratégicos encaminados a obtener más beneficios.
Tal fenómeno ha sido analizado desde lo que se ha denominado teoría de juegos.
2.4.1 Una breve mención a la Teoría de Juegos. Esta teoría basada en el
comportamiento de los individuos cuando están en una actividad de juego, como
el fútbol o el póker, es útil en economía para entender que los individuos cuando
están en una transacción se enfrentan a situaciones de conflicto y cooperación,
similares a las que se presentan en los juegos34. De ahí se han desarrollado
modelos económicos que han llevado a la formulación de teorías económicas.
Lo que nos interesa de la teoría de juegos es sobre todo dos cosas: que los
individuos pueden mostrarse cooperativos para sacar el máximo beneficio en una
transacción mediante el diálogo y los acuerdos (juego de transferencia de utilidad 33 Cfr. MARTINEZ, J.C. Los Fallos del Mercado. En: La Economía de Mercado, virtudes e inconvenientes, Op. Cit. 34 Ibid.
29
o cooperativos) y que en contraste, los individuos pueden mostrarse no
cooperativos, haciendo que los beneficios de uno de ellos implica la pérdida de su
contraparte.
Esta breve mención a la teoría de juegos será útil para explicar algunos problemas
relacionados con el proceso que lleva a las partes a ponerse de acuerdo en
cuanto a acudir a arbitraje ante el surgimiento de un conflicto.
2.5. LOS CRITERIOS DE EFICIENCIA
Mucho es utilizado en economía el término eficiencia, pues la imperiosa necesidad
de aprovechar de la mejor forma los recursos escasos, lleva a los agentes a actuar
de un modo eficiente. Ese actuar eficiente resulta difícil de explicar, a menos que
se establezcan criterios que conduzcan a identificar cuándo se está presente
realmente frente a una situación eficiente.
Por eso “los diversos sentidos en que es utilizado (el término eficiencia) se refieren
en el fondo a los criterios con los cuales se valoran los resultados de la acción o
conducta económica. Por ello es explicable que la discusión no se haya centrado
tanto en una definición del concepto como en los distintos criterios para establecer
si una nueva asignación de recursos puede ser entendida como económicamente
eficiente o no”35.
Es recurrente la literatura de Law and Economics al hablar de eficiencia, en utilizar
los criterios de superioridad y óptimo de Pareto y de Kaldor – Hicks. Veamos en
que consiste cada uno de ellos. La eficiencia en sentido de Pareto puede
explicarse ilustrativamente de la siguiente manera:
“Un estado de cosas P, es superior en términos de Pareto a otro
estado Q, si y sólo si al moverse de P a Q no deja a ningún individuo
35 GUTIERREZ, H., El Análisis Económico del Derecho. En: Revista Universitas No. 100. Op. Cit., P. 24
30
peor que antes y hace que por lo menos una persona mejore (a juzgar
por la concepción que cada individuo tiene de su propio bienestar). En
otras palabras, P es superior en términos de Pareto a Q si nadie
prefiere Q a P, y si por lo menos una persona prefiere P a Q.”36
El problema del modelo Paretiano está en que muchas decisiones que se toman
en la realidad están dirigidas a la producción de ganadores y de perdedores, lo
cual dificulta la aplicación de éste criterio. Es decir hay que considerar casos en
los que se debe lograr la eficiencia, a sabiendas que la nueva situación esperada
puede llevar consigo perdedores.
Con el criterio de eficiencia de Kaldor - Hicks se logra hacer frente al problema
anteriormente expuesto. Este se explica así:
“un estado de cosas P es eficiente en términos de Kaldor – Hicks a otro
estado Q, si después de moverse de Q a P los ganadores pueden
compensar a los perdedores”37
Esto significa que la eficiencia puede lograrse de tal forma que el bienestar
producido por el ganador es tan alto, que alcanza a compensar la pérdida del no
beneficiado con esa nueva situación. Cuando nos referimos a eficiencia entonces, nos estamos refiriendo a uno de esos
dos nuevos estados de cosas propuestos en cualquiera de los criterios expuestos.
Podemos aplicar los criterios de eficiencia suponiendo dos estados de cosas: uno
donde no existe arbitraje o aunque exista, el uso de la figura está limitado por la
existencia de ciertas barreras. El otro estado de cosas es en el que la figura existe
36 ROEMER, A. Introducción al Análisis Económico del Derecho. Op. Cit. P. 27 37 Cfr. Ibid. P. 27
31
sin restricciones. Comparar ambos estados de cosas aplicando los criterios
expuestos, llevan a determinar cual estadio es más eficiente.
32
SEGUNDA PARTE DEL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL
1. GENERALIDADES DEL ARBITRAJE
1.1 CONCEPTO
El arbitraje puede definirse como un proceso38 al que se someten las partes de
una relación jurídica que han entrado en un conflicto derivado de esa relación, y
que para resolverlo, emplean a un tercero neutral de carácter privado con poder
de decisión, cuya autoridad es sustantiva y los asuntos procesales pueden ser
definidos por las partes o por la ley39.
El arbitraje es internacional, cuando ese mecanismo alterno al judicial, ha sido
pactado por las partes, encontrándose presente al menos un elemento extranjero,
y que busca la resolución definitiva de la controversia a manos de uno o varios
árbitros, por intermedio de una sentencia que ellos profieren, y que se denomina
laudo40.
38 Existe una discusión en torno a la naturaleza del arbitraje, pues hay quienes consideran que el arbitraje es eminentemente contractual y para otros, su naturaleza es procesal, al respecto puede consultarse GIL, J., Nuevo Régimen de Arbitramento, Manual Práctico, Cámara de Comercio de Bogotá, 2002. Págs. 71 – 73. A nuestro juicio el arbitraje tiene una naturaleza contractual desde su inicio mediante la celebración del pacto arbitral, y los efectos del contrato se manifiestan a lo largo del arbitramento. La discusión se zanja en la frase: “La misión del árbitro es contractual en su origen y jurisdiccional por su función” JARROSON, C., citado por: MANTILLA – SERRANO, F., El principio de autonomía y su aplicación al procedimiento arbitral, en: Juris Consulta. no 5. CCB, CAC. Bogotá D.C. 2002. 39 Cfr. STONE-MOLLOY, M., RUBENSTEIN, W., Principios de Resolución Alternativa de Conflictos: Resumidos Reexpuestos y Comentados, Conservation Clinic, University of Florida, Levin Collage of Law, 2000. 40 Cfr. BOTERO, A. M. Arbitramento Internacional. Cámara de Comercio de Bogotá. Bogotá D.C. 2002.
33
El arbitraje o arbitramento, es aceptado por los comerciantes en el mundo dadas
sus bondades, como un método alterno al trámite judicial, y por ello se clasifica
dentro del género de Métodos Alternativos de Solución de Conflictos (MASC, o por
sus siglas en inglés ADR) del que también hacen parte la conciliación, la
transacción y la amigable composición.
1.2 SUSTENTO FILOSÓFICO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
Es innegable que los contextos político, económico y jurídico actuales, están
determinados por los discursos del capitalismo y la democracia (libertad, igualdad
y derechos humanos). Bajo la anterior premisa este título busca explicar desde el
punto de vista filosófico-democrático, es decir desde las bases que moldean
nuestra realidad, la importancia que cumple la administración de justicia, para
terminar mostrando la razón por la cual dentro de esta filosofía, es posible que
inclusive los particulares administren justicia.
Bajo las ópticas clásicas de la división tripartita del poder público y del pacto
social, parecería imposible, a primera vista, que los particulares administraran
justicia. Como banderas contra el absolutismo monárquico de finales de la
ilustración, aparecieron doctrinas tales como las del pacto social, expuesta por el
enciclopedista Jean Jacques Rousseau y la división del poder propuesta por
Montesquieu, las cuales serían luego enarboladas por los líderes de la revolución
Francesa, dando inicio con ello a los sistemas democráticos modernos.
Dentro del concepto tradicional era inconcebible que entes diferentes al Estado
ejercieran funciones públicas (crear leyes, ejecutarlas y juzgar su incumplimiento).
El ser humano vivía en un estado de naturaleza donde era totalmente libre, pero
limitado por sus propias capacidades y sujeto a los avatares de los demás sujetos
que quisieran abusar de su autonomía. Es por ello que a través del pacto social, la
libertad individual fue trasladada al Estado, respetando de esta manera la voluntad
34
ciudadana y evadiendo al mismo tiempo la anarquía, típica de la ausencia de un
poder concentrado, auque sin caer tampoco en el vicio de la monarquía41. El
Estado es fruto de la soberanía popular, ya que gracias a la confluencia y
aquiescencia de todos los individuos éste existe, y quién lo administre, es un
simple representante del soberano (pueblo), de ahí que deba gobernar con miras
al bien común, con miras al bienestar de quienes le han otorgado parte de su
libertad natural.
Debido al egoísmo, si viviéramos en un estado de naturaleza, las personas
abusarían ilimitadamente de su poder hasta tanto no se les impusiera un límite,
transformándose esto, tal como lo expuso Aristóteles, de una anarquía a una
monarquía (lo opuesto a anarquía) donde alguien terminaría por imponerse sobre
los demás; de ahí la importancia de un Estado fundado en el consenso ciudadano.
De administrar justicia “por mano propia” los ciudadanos entraríamos en un
desorden exponencial, pues cada quién ajusticiaría de manera desmesurada y
subjetiva, reinando la venganza perenne, hasta tanto no prevaleciera el más
fuerte, el cual también, se extralimitaría en su poder, transformándose en monarca
y luego en tirano.
De acuerdo con lo anterior, si un particular ejerciera funciones jurisdiccionales
violaría con ello el pacto social, ya que esa potestad ha sido previamente delegada
a un poder público concentrado, razón por la cual esa persona debería ser
castigada por la sociedad soberana a través de su gobernante. De llegar un
ciudadano a juzgar a un par, vulneraría con ello la división de los poderes
públicos, pues la jurisdicción no recae en manos privadas sino en la rama judicial.
41 “Never exceed your rights, and they will soon become unlimited”. Rousseau. La frase traduce “nunca excedas tus derechos y ellos pronto se volverán ilimitados”. Esto muestra claramente el pensamiento de este filósofo, de libertad y orden, de detentar derechos sin irrespetar los ajenos, de evitar la anarquía sin caer en la monarquía, a través del pacto social. http://www.constitution.org/jjr/socon.htm
35
1.2.1 Filosofía del arbitraje. En la actualidad las bases filosóficas anteriores
siguen incólumes42, y aunque si bien sólo la rama judicial puede impartir justicia,
existen excepciones fundamentadas en la misma ontología democrática, por las
cuales otros entes pueden ejercer también esa función.
Jurídica y filosóficamente el Estado ostenta el monopolio de la administración de
justicia, el cual es fruto de la soberanía popular (pacto social), sin embargo,
siguiendo el principio de derecho por el cual “las cosas se deshacen como se
hacen”, se observa que los ciudadanos delegaron consensuadamente el poder
judicial en el Estado, y de la misma manera, lo pueden sustraer en ciertos casos
de este, para depositarlo en árbitros, a través de normas creadas por sus
delegatarios. Estas normas generalmente han de encontrarse en la Constitución,
pues es ésta en su parte orgánica, la que define la estructura del Estado.
Debido a lo anterior el arbitraje existe, pero de una manera excepcional, transitoria
y voluntaria, ya que implica una alteración completa a la idea tradicional de
distribución del poder público y una excepción a la facultad general que tiene el
Estado para administrar justicia. Gracias al carácter excepcional del arbitraje este
sólo puede establecerse cuando las partes así lo deseen y en asuntos de su 42 Estas son las normas constitucionales que consagran la división tripartita del poder y la soberanía popular, otorgada al Estado mediante pacto social:
ART. 3º—La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece. Concordancia artículos: 1 y 2. ART. 113.—Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva y la judicial. Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines. ART. 228.—La administración de justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.
36
exclusiva incumbencia (que no afecten a los demás suscriptores del pacto social),
previo permiso del pueblo soberano43.
Finalmente, el traslado de funciones no conlleva a la anarquía. Las reglas
circundantes de la institución arbitral hacen de él, algo ordenado y permitido. La
jurisdicción conserva su esencia filosófica, pues esta no es aplicada directamente,
sino que es trasladada del Estado a un tercero igualmente imparcial y
generalmente mejor preparado, que conoce con mayor exactitud las normas
creadas por el soberano.
1.3 JUSTIFICACIÓN ECONÓMICA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y
DEL ARBITRAJE.
Uno de los miembros de la Junta Directiva del Banco de la República de
Colombia, Salomón Kalmanovitz, es quizá uno de los principales representantes
de una escuela que hace parte de Law and Economics denominada
neoinstitucionalismo44.
Kalmanovitz no ha ahorrado esfuerzos para explicar que el neoinstitucionalismo
tiene como objeto de estudio las diferentes reglas de juego que guían el
comportamiento de los individuos, las cuales determinan su desempeño
económico45. De ahí que el estudio del ordenamiento y de la estructura estatal,
hacen que se comprenda el nivel de desarrollo de un país. Por ejemplo, se ha
determinado que los estados que alcanzaron primero su desarrollo capitalista
tuvieron como punto común la democracia donde se establece la división de
43 El permiso del pueblo soberano se entiende dado a través de leyes, las cuales son creadas por los representantes del soberano (el legislador). El arbitraje existe gracias a una autorización legal y constitucional. 44 Sobre la perspectiva neoinstitucionalista dentro de Law and Economics, puede consultarse: ROEMER, A. Introducción al Análisis Económico del Derecho, ITAM, SMGE, FCE. México. 1994. 45 Cfr. KALMANOVITZ, S., El neoinstitucionalismo como escuela. Banco de la República. Bogotá D.C. 2003. disponible en: http://www.banrep.gov.co/junta/publicaciones/salomon/El_%20neoinstituciona-lismo_como_ escuela .pdf, P. 1.
37
poderes y se elimina el despotismo46, tal como lo pretendían los gestores e
ideólogos de la Revolución Francesa.
El neoinstitucionalismo ha estudiado esa voluntad de los individuos de concertar
(como es el caso del pacto social), a lo que sus exponentes denominan con el
nombre de cooperativismo. Se ha afirmado que no es clara esa voluntad de los
individuos de cooperar, pues en la denominada teoría de juegos los individuos
sólo cooperan en determinadas circunstancias por lo que es preciso identificar los
diferentes incentivos que existirían para que haya esa cooperación.
1.3.1 Ineficiencia de la justicia estatal: uno de los incentivos para cooperar en la
consagración del arbitraje. El neoinstitucionalismo parte de la definición de
institución como aquél
“conjunto de hábitos y costumbres, maneras de hacer las cosas y
formas de pensar acerca de las cosas, ambas aprobadas por
prácticas repetidas en el tiempo y por la aceptación de la
comunidad (…). La persistencia de las instituciones se derivaba
principalmente de la incrustación de los hábitos de pensamiento y
acción en la estructura social”47.
Así, para los economistas y en especial para quienes representan el
neoinstitucionalismo, las normas de derecho son consideradas instituciones.
Una economía capitalista funciona gracias a la existencia de esas instituciones. Si
las reglas de juego están claras, es decir si las instituciones están bien definidas y
son estables, éstas tienen la propiedad de reducir los costos derivados de la
información asimétrica y costos de transacción, pues los individuos conocen a
46 Cfr. Ibid. P. 11. 47 LERNER, M. citado por: KALMANOVITZ, S. Op. Cit. P. 5
38
priori el funcionamiento de la institución y la forma como se encuentran
establecidos los derechos de propiedad48. Además sientan las reglas formales e
informales de comportamiento de los agentes, facilitan y garantizan los contratos,
y generan la atmósfera que conduce o no al desarrollo49.
Si a través del actual pacto social la figura del arbitraje existe, entonces ¿cuál es el
incentivo de los individuos que forman parte del Estado para mostrarse
cooperativos y permitir la consagración de ésta institución?
La existencia de ese incentivo es cierta, pues no en vano los Estados últimamente
han cambiado su legislación interna para adoptar el arbitraje y eliminar las
barreras que no facilitaban su uso. En el parlamento británico, por ejemplo, se
utilizaron cifras económicas que mostraron la importancia de modificar una
legislación anquilosada50, a la que se culpaba de ser la causa del declive del
arbitraje internacional en Inglaterra51.
Uno de los desarrollos importantes del estudio de las instituciones de un país ha
sido el de analizar la administración de justicia y su incidencia en el desarrollo
económico. Kalmanovitz ha estudiado el caso colombiano y ha encontrado que el
sistema judicial colombiano es corrupto e ineficiente, que no le sirve a ninguna de
las clases sociales del país, por lo que los empresarios han propugnado por la
conciliación y el arbitraje, haciendo que las divergencias en los negocios se zanjen
48 Cabe recordar que por derechos de propiedad debe entenderse, bajo el concepto de la teoría económica, la libertad de elegir o capacidad de adoptar una decisión referente a un bien o servicio. Así las transacciones económicas son transferencias de derechos de propiedad. 49 Cfr. KALMANOVITZ, S., Las instituciones, la ley y el desarrollo económico en Colombia, Instituto Internacional de Gobernabilidad, disponible en: http://www.iigov.org/papers/tema4/paper0039.htm 50 Se hace referencia a los motivos que llevaron a que el parlamento británico expidiera la Arbitration Act de 1996. Al respecto puede consultarse un documento publicado por la multinacional de servicios legales Lovells disponible en: http://www.lovells.com/germany/ControlServlet/de/publication/pubId/147/ 51 Cfr. CREMADES, B., Arbitraje y desarrollo económico mundial, en: Revista Iberoamericana de Arbitraje, disponible en: http://www.servilex.com.pe/arbitraje/congresopanama/b-11.html
39
amistosamente en las cámaras de comercio, y evitar así ser sometidos a las
arbitrariedades presentes en los juzgados del país52.
La ineficiencia de la institución de la rama judicial del Estado, no es otra cosa que
el incentivo para establecer una institución arbitral que esté libre de barreras que
obstaculicen su funcionamiento y permitan su eficiencia53, lo cual está
estrechamente relacionado con el desarrollo económico54.
El mal funcionamiento del aparato judicial, molesta al Estado mismo, el cual se ha
dado cuenta de la importancia de promocionar los Métodos Alternativos de
Solución de Conflictos como el arbitraje, pues la congestión en los despachos
judiciales ha llegado a índices preocupantes, y un país no puede quedarse sin la
prestación de justicia. Es por eso que a través de los mecanismos de
representación y participación popular, cursa en Colombia actualmente un
proyecto de ley general de arbitraje55, lo que significa que existe esa voluntad de
cooperar para que funcione mejor la institución arbitral.
El neoinstitucionalismo tiene como función medir la eficiencia de las instituciones
creadas por el Estado y para ello utiliza métodos econométricos y se basa en los
criterios de eficiencia explicados en la primera parte de éste trabajo. El popular
52 Cfr. KALMANOVITZ, S. Las instituciones, la ley y el desarrollo económico en Colombia. Op. Cit. 53 A lo largo de éste trabajo se mostrará que la naturaleza del arbitraje es eficiente, pero que los Estados, como el caso colombiano, muchas veces han impuesto barreras que no permiten alcanzar su máxima eficiencia. Igualmente para reforzar la afirmación por la cual los particulares prefieren el uso del arbitraje, en vez de recurrir a la justicia que provee el Estado, vale la pena hacer las siguientes citas: “Rising litigation costs increased incentives to establish contractual arrangements and organizations (for example, trade associations, commercial exchanges) to govern the process of dispute resolution and insure against litigation (for example, arbitration clauses, arbitration institutions, institutionalized private sanctions). Thus, by the end of World War I, arbitration had clearly made the courts irrelevant for contract disputes by a large segment of the business community in the United States” BENSON, B., Interantional Economic Law and Commercial Arbitration, Economic Analysis of Law: A European Perspective, Aristides N. Hatzis Editor, Edward Elgar Publisher, 2000. “ The principal reason parties choose to arbitrate international commercial disputes is because neither party is comfortable litigating in the public courts of the other’s home country” AKSEN, G., Arbitration and Other Means of Dispute Settlement, citado por: DRAHOZAL, C., Commercial Norms, Commercial Codes, and International Commercial Arbitration, Vanderbilt Journal of Transnational Law, Nashville, Vol. 33. 2000. 54 En la Tercera Parte de éste trabajo se verá el arbitraje como incentivo a la inversión extranjera dentro del contexto de desarrollo económico. 55 Proyecto de Ley No. 85 Senado de 2002, “por el cual se expide la Ley General de Arbitraje”.
40
premio Nóbel de Economía Joseph E. Stiglitz, propuso valorar las instituciones no
sólo teniendo en cuenta la eficiencia productiva (medición de la cantidad de
producto que se obtiene según la asignación de recursos que se haya hecho) sino
además midiendo la eficiencia con la que esa producción se distribuye en la
comunidad (eficiencia distributiva) de acuerdo con el bienestar que produce en los
individuos56.
No se observa un grado de eficiencia productiva ni de producción alto en la
jurisdicción civil colombiana de acuerdo con los datos de la Tabla 1 (ver páginas
siguientes). En el caso del Circuito de Bogotá, el total de procesos que entraron a
los despachos judiciales en el año 2003 fue de 123,917, y durante ese año, los
jueces sólo fallaron 30,496 casos. Partamos de la base que el año en que iniciaron
esos procesos fallados, tuvo un número de entradas muy similar al del año 2003,
por lo que existe una desproporción de al menos tres cuartas partes entre
demanda y oferta del servicio de la justicia, evidenciándose un fuerte
resquebrajamiento del punto de equilibrio por exceso de demanda.
Ahora bien, el grado de bienestar que produce la institución judicial es realmente
bajo, teniendo en cuenta nuevamente el caso del Circuito de Bogotá. Si el número
de procesos que entraron fue de 123,917 y los procesos que salieron por
sentencia 30,496; por pago 22,746; por conciliación 1,397; por transacción 1,088;
y la suma de éstos es de 55,727; entonces es posible decir que el servicio de
justicia se distribuyó en menos de la mitad de lo que debería haberse hecho, es
decir se le asignaron a menos de la mitad de los individuos los derechos de
propiedad que les correspondían, pues debe tenerse en cuenta que otras salidas
por desistimiento, perención, retiro, nulidad, son formas de terminación de los
procesos que no llevan a determinar a quien le correspondían los derechos de
56 Cfr. MARTINEZ, J.C. Instituciones Económicas. En: La Economía de Mercado, virtudes e inconvenientes, disponible en: http://www.eumed.net/cursecon/1/insteficadap.htm
41
42
propiedad. Es entonces palpable que no existe un bienestar social57 y por ende no
hay eficiencia distributiva.
57 Para éste bienestar social téngase en cuenta los criterios de eficiencia explicados en la primera parte de este trabajo.
43
Tabla 1
ENTRADA Y SALIDA DE PROCESOS CIVILES EN PRIMERA INSTANCIA
Datos del año 2003 Distrito Judicial
Entradas por
Demandas
Total Entradas
Salidas por
Sentencias
Salidas por
Pago
Salidas por
Concilia- Ción
Salidas por
Transac- ción
Salidas por
Desisti-miento
Salidas por
Perención
Salidas por
Retiro
Nulidad y
Otras Salidas
Total Salidas
Antioquia 12,198 12,198 3,915 1,557 1,215 167 439 111 776 4,288 12,468Armenia 10,431 10,431 3,053 1,923 115 49 145 200 1,104 2,458 9,047Barranquilla 31,740 31,740 10,167 5,690 295 860 541 1,471 3,364 10,061 32,449Bogotá D.C 123,917 123,917 30,496 22,749 1,397 1,088 1,086 1,169 29,688 21,583 109,256 Bucaramanga 16,560 16,560 4,252 5,103 179 93 373 1,780 1,047 4,947 17,774Buga 13,361 13,361 4,184 3,462 199 113 324 81 1,012 2,805 12,180Cali 26,700 26,700 6,030 6,560 190 229 974 2,138 5,245 4,688 26,054Cartagena 15,557 15,557 4,629 2,742 271 325 201 215 1,911 1,710 12,004Cúcuta 13,898 13,898 4,067 3,047 235 82 152 178 1,047 3,447 12,255Cundinamarca 27,260 27,260 7,987 5,024 2,148 313 515 506 2,316 8,988 27,797Florencia 3,713 3,713 944 842 77 53 70 63 153 986 3,188Ibagué 21,225 21,225 6,520 4,530 477 284 328 762 1,370 7,094 21,365Manizales 15,374 15,374 6,363 2,428 312 114 274 366 1,409 4,734 16,000Medellín 23,164 23,164 8,823 4,357 579 353 619 492 3,258 5,477 23,958Montería 12,899 12,899 2,951 3,211 187 345 180 99 547 2,159 9,679Neiva 16,174 16,174 5,454 4,531 526 191 418 121 1,548 6,170 18,959Pamplona 1,453 1,453 853 143 60 0 26 5 82 410 1,579Pasto 15,554 15,554 4,458 2,810 814 158 236 121 664 3,617 12,878Pereira 16,851 16,851 4,251 2,549 218 74 270 1,797 1,110 5,432 15,701Popayán 9,838 9,838 4,457 1,478 301 63 125 105 522 2,844 9,895Quibdo 751 751 274 173 22 9 10 3 13 178 682Riohacha 1,601 1,601 694 221 37 25 19 3 175 224 1,398San Andrés y Providencia 554 554 289 111 5 12 6 239 20 110 792
San Gil 3,074 3,074 796 662 303 17 99 23 142 805 2,847 Santa Marta 10,214 10,214 4,410 1,928 134 49 169 159 588 1,898 9,335Santa Rosa de Viterbo. 9,196 9,196 2,462 1,850 432 65 131 148 307 2,776 8,171
Sincelejo 6,223 6,223 2,290 1,924 72 63 106 43 206 2,035 6,739Tunja 12,836 12,836 3,778 3,304 1,029 158 254 284 1,550 5,462 15,819Valledupar 9,321 9,321 3,672 1,669 94 70 209 56 476 2,268 8,514Villavicencio 11,679 11,679 3,587 2,738 291 66 143 324 1,751 2,761 11,661Yopal 1,216 1,216 249 273 79 24 36 41 55 255 1,012
Fuente: Consejo Superior de la Judicatura, U
nidad de Desarrollo y Análisis Estadístico, Banco de D
atos Estadístico, Bogotá D
.C., 2004
De la demora e ineficiencia de la justicia no se escapa ni las supremas cortes “Si
bien es cierto son notables los esfuerzos que la sala civil de la Corte Suprema de
Justicia realiza para permitir que el recurso de casación se defina dentro de los
límites de tiempo razonables, aún es mucho lo que falta por hacer. Basta señalar
que para la fecha en que esto se escribe, febrero de 2004, el promedio que se
emplea para resolver cualquier recurso de casación, comprobable con la simple
lectura de los libros de control, desde cuando se reparte el proceso hasta que la
decisión se produce es de cinco años58”
Vale la pena anotar que aunque uno de los más representativos exponentes de
Law and Economics, Richard Posner, en compañía de su distinguido estudiante
William Landes, criticaron a finales de la década de los setenta del siglo pasado el
arbitraje comercial, basados en el hecho de que éste es un bien sustituto del
aparato judicial del Estado, dentro de lo que denominaron el “mercado del servicio
judicial”59. Nosotros consideramos que su crítica no puede traerse al caso
colombiano actual, y quizá al estadounidense de nuestros días.
Trayendo a colación la definición de bien sustituto como aquél, que frente a otro
bien puede satisfacer una misma necesidad en una forma similar60, se tiene que
en definitiva, en el caso colombiano, el arbitraje comercial y la administración de
justicia no pueden considerarse como sustitutos uno del otro, pues para gran parte
de los consumidores dentro del mercado del servicio judicial, la administración de
justicia no satisface necesidad alguna, pues de acuerdo con las cifras vistas la
denegación de justicia en Colombia es enorme.
La ineficiencia de la justicia estatal se convierte en un estímulo tanto para que el
legislador consagre el arbitraje como para que los particulares lo acuerden, sin 58 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Procedimiento civil, parte especial. Bogotá D.C. Dupre Editores. octava edición. 2004. P. 750. 59 Cfr. LANDES, W., POSNER, R., Adjudication as a Private Good, National Boureau of Economic Research. Working Paper No. 263. Stanford. CA. 1978, P. 16-27 60 CLEMENT, N. Economía. Enfoque América Latina. Mc Graw Hill. Bogotá. 1984. P. 351
44
embargo cabe aclarar que estos cuentan con una gama mucho mayor de
incentivos, que se analizarán a profundidad más adelante.
1.4 FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL
Pese a la ausencia expresa de la figura arbitral en la Constitución de 1886, la
Corte Suprema de Justicia de la época declaró su exequibilidad, concluyendo la
discusión en 1991 a raíz de la nueva carta. La sala constitucional de la Corte
Suprema de Justicia, declaró que la figura del arbitraje se ajustaba a la carta
fundamental de 1886, debido a que esta prescribía dentro de los sujetos que
impartían justicia “… otros tribunales que determine la ley”.
En contraste con la anterior Carta Política, el arbitraje quedó expresamente
incluido en la Constitución de 1991. En el Título V, Capitulo I, Artículo 116, bajo el
título “la estructura del Estado”, se consagra la facultad de los particulares para
administrar justicia, entre otros, en la calidad de árbitros, poniéndose Colombia de
esta manera a tono con las tendencias modernas internacionales.
1.4.1 Personas y órganos ajenos a la jurisdicción, facultados para administrar
justicia. El constituyente creó varios pesos y contrapesos entre poderes, que han
terminado dando prerrogativas judiciales a personas e instituciones, diferentes a la
Rama Judicial, a saber:
a. La Rama Legislativa61, cumple entre otras, las funciones judiciales
contempladas en los artículos, 150 numeral 17, 174 y 178 de la
Constitución62. La Cámara de Representantes investiga y acusa a los más
61 Constitución política. ART 116 Inciso 2°: “…El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales.” 62 ART. 174.—Corresponde al Senado conocer de las acusaciones que formule la Cámara de Representantes contra el Presidente de la República o quien haga sus veces; contra los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, los miembros del Consejo Superior de la Judicatura y el Fiscal General de la Nación, aunque hubieren cesado en el ejercicio de sus cargos. En este
45
altos funcionarios del Estado ante el Senado, quien juzga en algunas
materias muy concretas. Por otro lado si el Congreso representando a la
sociedad decide amnistiar63 o indultar a un delincuente político, es decir lo
exime de responsabilidad judicial, surge la obligación de indemnizar a las
víctimas, ejerciendo con esta potestad una función ajena a su naturaleza
legislativa. Los derechos humanos ocupan un lugar trascendental dentro de
las democracias modernas, entre ellos el de la igualdad, por eso si la
sociedad decide castigar a todos los delincuentes políticos excepto a uno,
no deben las víctimas correr con esta discriminación.
b. La Rama Ejecutiva a través de sus autoridades administrativas, también
por excepción y de manera taxativa, puede cumplir funciones
jurisdiccionales. Se le otorga al gobierno la facultad de conceder indultos
por delitos políticos. Un ejemplo de una facultad típicamente judicial de la
administración, es la prerrogativa que tiene la Superintendencia de
Sociedades para declarar la nulidad de un acto de asamblea o junta de
socios.
c. Los particulares cumplen funciones judiciales en los siguientes casos:
i. Árbitros (Art. 116 Constitución Política, y Decreto 1818 de 1998
compilador de normas sobre arbitraje), son particulares con funciones caso, conocerá por hechos u omisiones ocurridos en el desempeño de los mismos. ART. 178.—La Cámara de Representantes tendrá las siguientes atribuciones especiales: 3. Acusar ante el Senado, cuando hubiere causas constitucionales, al Presidente de la República o a quien haga sus veces, a los magistrados de la Corte Constitucional, a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, a los miembros del Consejo Superior de la Judicatura, a los magistrados del Consejo del Estado y al Fiscal General de la Nación.4. Conocer de las denuncias y quejas que ante ella se presenten por el Fiscal General de la Nación o por los particulares contra los expresados funcionarios y, si prestan mérito, fundar en ellas acusación ante el Senado. 5. Requerir el auxilio de otras autoridades para el desarrollo de las investigaciones que le competen, y comisionar para la práctica de pruebas cuando lo considere conveniente. 63 ART. 150.—Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:17. Conceder, por mayoría de los dos tercios de los votos de los miembros de una y otra cámara y por graves motivos de conveniencia pública, amnistías o indultos generales por delitos políticos. En caso de que los favorecidos fueren eximidos de la responsabilidad civil respecto de particulares, el Estado quedará obligado a las indemnizaciones a que hubiere lugar.
46
judiciales nombrados por las partes, ya sea directa o indirectamente, para
que de manera neutral diriman un conflicto.
ii. Jurados penales, el inciso 4 del Art. 116 de la Constitución fue modificado
por el artículo 1° del Acto Legislativo 03 de 200264, donde el único cambio
introducido, fue el de adicionar los jurados de conciencia para juicios
penales. Este cambio se produjo con el fin de dejar abierta esta posibilidad,
dentro del tránsito del sistema penal mixto al sistema de tendencia
acusatoria.
iii. Conciliadores (Art. 116 Constitución Política., Leyes 446/98 y 640/01), la
Constitución los nombra como habilitados para administrar justicia, sin
embargo sólo les da la facultad de conciliar lo que en realidad significa
intermediar. Jurídicamente para saber si conciliar implica ejercer algún tipo
de facultad judicial, nos remitiremos a la hermenéutica jurídica, la cual dice
que el significado de una palabra debe ser, en primer término el legal (Art.
28 Código Civil), solución que resulta inocua puesto que la palabra carece
de definición alguna en la ley, razón por la cual acudimos a su significado
común, que para efectos del castellano es apropiado buscarlo en el
64ART. 116.—La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los tribunales y los jueces, administran justicia. También lo hace la justicia penal militar.
El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales. Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no le será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos. Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley (texto modificado). Actualmente el inciso 4° dice: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.
47
diccionario de la real academia de la lengua española, el que se refiere en
estos términos a la palabra “conformar dos o mas proposiciones o doctrinas
al parecer contrarias65” lo cual resulta imposible de encuadrar dentro de la
definición que el mismo diccionario nos da de jurisdicción. Los conciliadores
realizan una mera aproximación entre las partes, por que no pueden tomar
decisiones sobre el caso objeto conocimiento, ni dirimir conflictos, pues sólo
son las partes quines autónomamente realizan lo anterior. Pese a que las
facultades de los conciliadores se encuentran descritas en la ley66, nos
abstuvimos de acudir a esta, puesto que la potestad emana directamente
de la Constitución, por lo que la ley debe limitarse únicamente a
desarrollarla o de lo contrario adolecería de inexequibilidad; de cualquier
manera dentro de las facultades y obligaciones legales de los conciliadores,
no se encuentra ninguna judicial. En definitiva la clasificación constitucional
de los conciliadores como habilitados para impartir justicia, se torna inane
en el momento en el que la misma carta le da facultades de mero
acercamiento.
iv. Los jueces de paz (art. 247 ibídem y ley 497/99), son particulares con
funciones judiciales emanantes del sufragio universal, cuyas listas son
propuestas por el personero municipal, alcalde, grupos organizados,
concejo u organizaciones civiles con personería jurídica. Conocen de
cuantías que no superan los 100 salarios mínimos legales mensuales y
fallan en equidad. Son los únicos jueces de elección popular en el país y
sus decisiones son totalmente independientes del resto de la jurisdicción.
Pese a estar ubicados en título VIII de la Constitución, cuyo título es “de la
rama judicial”, los jueces de paz son meros particulares con facultades
jurisdiccionales de acuerdo con el artículo 14 de la ley 497/99, frente a lo
65 Diccionario de la Lengua Española. vigésima edición. Tomo I. P. 352. 66 Artículo 8° ley 640/2001.
48
cual nosotros concordamos, a pesar de la aparente contradicción con la
norma superior67, lo anterior por las siguientes razones:
o Si bien los jueces de paz se encuentran ubicados de manera general en
el mencionado título VIII, específicamente se encuentran en el capítulo
5° (de las jurisdicciones especiales68) de dicho título, lo que los excluye
de la rama judicial nacional.
o Al aplicar el método hermenéutico, de la finalidad de la norma (Art. 27
Código Civil) el cual sirve para una expresión (jurisdicciones especiales
y jueces de paz) y ya no para una simple palabra, llegaríamos a la
misma conclusión. Frente al espíritu y razón teleológica de los jueces
de paz, no tendría ningún sentido que los jueces de paz estuvieran
subordinados al resto de la jurisdicción. Los jueces de paz fallan en
equidad, asuntos voluntariamente sometidos a su conocimiento, por lo
que no habría lugar a ejercer un control en segunda instancia a través
de un juez ordinario el cual falla en derecho.
o Frente a las jurisdicciones indígenas de las cuales se hablará en el
siguiente punto ya que se encuentran ubicadas en el mismo capitulo
constitucional, se podría agregar frente a este criterio, que la carta del
91 se caracteriza por ser de manera superlativa, respetuosa con las
diferentes etnias, culturas y derechos humanos, buscando dotar a los
pueblos indígenas de su propia justicia, partiendo de la realidad, en
virtud de la cual, la cultura, pensamiento y reglas de ellos, difiere
enormemente del nuestro.
67 ART. 4º—La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades 68 Jurisdicción de acuerdo con el diccionario de la real academia de la lengua española vigésima segunda edición, significa: “Poder que tienen los jueces y tribunales para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado” o “territorio en que un juez ejerce sus facultades de tal” o “La que se ejerce en forma de juicio sobre pretensiones o derechos contrapuestos de las partes litigantes”. El mismo diccionario define “especial” como “singular o particular, que se diferencia de lo común o general.”
49
v. Jurisdicciones indígenas69: son autoridades indígenas, las cuales
varían de acuerdo con el resguardo en cuestión, circunscritas a un
territorio determinado que juzgan de acuerdo con sus propias leyes y
costumbres, a quienes infrinjan las normas dentro de su territorio. Tiene
como límite la Constitución y la ley. Dentro de la parte orgánica de la
Constitución están ubicados en el mismo capítulo que los jueces de paz,
por lo que argüimos iguales motivos para pensar que son particulares
que administran justicia. Gozan también de total independencia frente a
la jurisdicción ordinaria.
1.5 PRINCIPALES NORMAS ARBITRALES EN COLOMBIA
El artículo 166 de la ley 446 de 1998 facultó al Gobierno nacional para agrupar la
diseminada legislación que sobre conciliación, amigable composición y arbitraje70
existía. Gracias a esas facultades extraordinarias (Art. 150 numeral 10
Constitución Política), el 7 de Septiembre de 1998 se expide el decreto 1818, el
cual pese a adolecer de errores en su recopilación, representa un gran avance
hacia la sistematización y organización del sistema alternativo de solución de
conflictos. Se compilaron algunas normas derogadas o invalidadas, lo que llevó a
que el consejo de Estado anulara varios artículos del mencionado decreto, sin
embargo esta norma sigue siendo considerada como el estatuto arbitral y sobre
ella se fundamenta el proceso actual nacional.
El estatuto contempla además en el Capítulo IV lo referente a arbitraje
internacional, incorporando de esta manera la Ley 315 de 1996.
69 ART. 246.—Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de
su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional. 70 A través de las siguientes normas se regulaba el tema de manera desordenada: La leyes 23/91, 446/98, 143/94, 315/96, 39/90, 267/96 decreto 2279 de 1989 2651/91, códigos procesal laboral y sustantivo del trabajo.
50
1.5.1 Naturaleza jurídica del arbitraje. La libertad de los actores para someter sus
diferencias a arbitraje (derivado de la facultad que tienen de sustraerse de la
jurisdicción del juez ordinario), así como la posibilidad que tienen para determinar
el procedimiento arbitral, llevan a que la autonomía de la voluntad sea un
elemento fundamental para que el arbitramento sea posible.
Esa libertad está fundamentada en la disponibilidad que tienen los individuos
sobre algunos de sus derechos71, lo cual lleva a que se mantenga antes y durante
el procedimiento arbitral una continua relación contractual. Los actores gestan el
procedimiento gracias a un contrato celebrado entre ellos llamado pacto arbitral, y
una vez iniciado el procedimiento y durante su transcurso, se mantiene una
relación contractual entre los actores y árbitros: “así entre las partes y los árbitros
surge una relación contractual en la cual éstos se comprometen a dictar un laudo
dentro de un plazo determinado a cambio de un honorario que aquellas se obligan
a pagar 72“.
En todo caso, la prestación a cargo de los árbitros es la de impartir justicia
mediante el encauzamiento de la disputa en un procedimiento que las mismas
partes establecieron, y la resolución del conflicto a cargo de los árbitros, se hace
por medio de una sentencia denominada laudo, que tiene el mismo vigor y
naturaleza que una providencia judicial, gracias a que la ley así lo dispone.
Queda evidenciada así la naturaleza contractual del arbitraje, aunque hay que
tener en cuenta la naturaleza procedimental de la prestación a cargo de los
árbitros, quienes deben velar por el cumplimiento de las garantías que se predican
de todo proceso, pues del respeto de esas garantías, se fundamenta la posibilidad
de los actores del procedimiento arbitral de ajustar el trámite arbitral a la medida
71 En acápites posteriores se explicarán las materias objeto de arbitraje de acuerdo con la legislación vigente. 72 MANTILLA – SERRANO, F. op cit.. supra nota 29. P. 31
51
de las necesidades particulares de su conflicto73, cosa que es una importante nota
característica del arbitramento.
1.5.1.1 Clases de procesos sobre los cuales pueden los árbitros avocar su
conocimiento. Existe una discusión respecto a la posibilidad que tiene los árbitros
de conocer de procesos de ejecución. La corte constitucional mediante la
sentencia C- 294 de 1995, la cual tiene efectos erga omnes de cosa juzgada, dijo
que el tribunal sí era competente, para conocer de procesos de ejecución, sin
embargo autores como Hernán Fabio consideran que no por las siguientes
razones:
o EL estatuto arbitral prescribe que el laudo arbitral y la providencia que lo
corrija adiciones o complemente, debe ejecutarse ante la jurisdicción
ordinaria.
o El proceso ejecutivo termina, a diferencia del declarativo o cognoscitivo,
mediante el pago y este no se puede sujetar a un término perentorio,
equivalente al que tiene el tribunal.
o Si se libra orden de pago y se cumple sin interponer excepciones,
terminaría el proceso arbitral y este siempre se debe llevar a cabalidad en
todas sus etapas.
1.6 TIPOS DE ARBITRAJE
Se pueden distinguir diversos tipos de arbitraje de acuerdo, básicamente, a tres
grupos de clasificación: según el tipo de decisión, de acuerdo con la forma de
funcionamiento, y según el ámbito territorial. Esto no significa que los tipos se
excluyan entre sí, pues es común por ejemplo, estar frente a un arbitraje en
derecho que a su vez es institucional e internacional.
73 Cfr. MANTILLA – SERRANO, F. El principio de autonomía y su aplicación al procedimiento arbitral. En: Juris Consulta. no 5. CCB, CAC. Bogotá D.C. 2002.
52
1.6.1 Según el tipo de decisión. La ley colombiana reconoce este grupo de
clasificación y dispone al respecto: “el arbitraje puede ser en derecho, en equidad
o técnico”74. Es un error decir que el arbitraje es en derecho, equidad o técnico,
pues en realidad el proceso es el mismo, lo que difiere es el tipo de decisión.
1.6.1.1 En derecho. Es aquella decisión del tribunal de arbitramento que está
fundamentada teniendo en cuenta las normas sustantivas vigentes y las reglas
propias del derecho probatorio75. De acuerdo con el estatuto arbitral “el arbitraje en
derecho es aquel en el cual los árbitros fundamentan su decisión en el derecho
positivo vigente.” Lo anterior incluye el sometimiento del arbitraje a las normas
sustanciales y procesales vigentes.
En Colombia el arbitraje será siempre en derecho salvo estipulación expresa en
contrario, razón por la que en nuestro país sólo los abogados titulados pueden
resolver este tipo de controversias. El fallo en equidad y técnico debe por tanto ser
acordado expresamente.
1.6.1.2 En conciencia o equidad. El decreto 1818/98 prescribe que “el arbitraje en
equidad es aquel en que los árbitros deciden según el sentido común y la
equidad.” A raíz de esta vaga y abstracta definición legal, se han suscitado dos
grandes discusiones doctrinarias, pues unos como Julio Benetti76 afirman que esto
significa que los árbitros pueden fallar aplicando los principios de sentido común,
verdad sabida y buena fe guardada, es decir que pueden decidir sin sustentar su
fallo en pruebas o hechos, basados únicamente en su criterio personal; por el
contrario Hernán Fabio López Blanco77 opina que todas las decisiones se deben
basar en pruebas y hechos, pues de lo contrario se tergiversaría de un fallo en
equidad a uno arbitrario, lo anterior encuentra sustento legal en los artículos 174 y
74 Decreto 1818 de 1998, Artículo 115, inciso 2° 75 GIL, J. Nuevo Régimen de Arbitramento. Manual Práctico. Cámara de Comercio de Bogotá. 2002. 76 BENETTI SALGAR, Julio. El arbitraje en el derecho colombiano. Ed, TEMIS. Bogotá. 2001. segunda edición. P. 36. 77 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Procedimiento civil, parte especial. Bogotá D.C. Dupre Editores. octava edición. 2004. P. 740 y 741.
53
304 del C.P.C que consagran que toda decisión judicial debe estar fundamentada
en pruebas oportunamente allegadas al proceso y toda sentencia debe estar
motivada.
Nosotros estamos de acuerdo con este último autor pero por diferentes motivos.
Los argumentos en virtud de los cuales el código de procedimiento civil se
contraría con la interpretación doctrinaria del primer autor dada con base en el
decreto 1818 de 1998, no son suficientes, pues sobra recordar que la ley especial
prevalece sobre la general, cosa que se podría esgrimir para decir que el estatuto
arbitral consagra un efecto especial diferente para los fallos arbitrales en equidad,
que el consagrado por el código para las sentencias en derecho. Creemos que los
derechos humanos ratificados por Colombia en virtud de los cuales se prescribe la
obligatoriedad de fundar las decisiones judiciales en pruebas y hechos, además de
lo consagrado por la Constitución (art.29) referente al debido proceso, implican
que las decisiones deben basarse en pruebas y hechos para no ser arbitrarias
(concordamos plenamente con el autor citado en este aspecto). Por lo anterior los
laudos en equidad deben ser motivados y deben sustentarse en aspectos tales
como los hechos.
1.6.1.3 Técnico. Son decisiones tomadas por profesionales o artistas
pertenecientes a diferentes sectores del conocimiento, cuando el objeto del litigio
es esencialmente técnico, científico o artístico. Un ejemplo de la utilidad de este
arbitraje, es cuando se pretende verificar si el tipo de material usado en la
construcción de una vía, fue el técnicamente adecuado para cumplir con su
cometido, y de la respuesta dada, depende en un cien por ciento el grado de
responsabilidad de los contratantes; en este caso el meollo del asunto no sería
jurídico, pues la consecuencia legal es clara, lo difícil es resolver el problema
científico.
54
Pese a que estos fallos no están contemplados dentro de la Constitución78
consideramos que este tipo de providencias se ajustan a la carta, ya que son
decisiones en equidad en la medida en que no están sometidas rigurosamente al
derecho positivo, sólo que tomadas por expertos en la materia, por otro lado la
Constitución autoriza a proferir laudos en los términos que fije la ley, lo que le da
autonomía al legislador para regular el asunto.
1.6.2 De acuerdo con la forma de funcionamiento. Sobre ésta clasificación, el
Artículo 116 del Decreto 1818 de 1998 dispone: “El arbitraje podrá ser
independiente, institucional o legal”. Veamos cada uno de estos tipos arbitrales.
1.6.2.1 Independiente (ad hoc). El estatuto arbitral prescribe “el arbitraje
independiente es aquel en que las partes acuerdan autónomamente las reglas de
procedimiento aplicables en la solución de su conflicto”.
Frente a este punto ha surgido una inquietud doctrinaria, sobre si es posible crear
un procedimiento propio y novedoso o por el contrario la autonomía está limitada a
la escogencia de uno de los procesos contemplados en la ley (verbigracia el
proceso ordinario o abreviado). El profesor Hernán Fabio López al respecto
expresa, que sólo es posible escoger uno de los procesos contenidos en la ley y
las partes tan sólo podrán limitarse a variar algunos aspectos tangenciales de
dicho proceso tales como los términos, la invención de audiencias o supresión de
las existentes, todo bajo la égida de un proceso contenido en la ley y respetando
siempre el debido proceso79. Distamos de la posición doctrinaria esbozada pues
con base en el primer criterio de hermenéutica jurídica el cual es la literalidad, la
ley es absolutamente clara en darle autonomía, es decir libertad, independencia a
las partes para escoger cualquier procedimiento, por otro lado la tendencia 78 Constitución política, inciso 4° dice: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. Negrilla fuera de texto. 79 Cfr, LÓPEZ BLANCO, H. F. P. 739.
55
internacional va encaminada a permitir cualquier acuerdo al respecto,
adicionalmente es conocido el aforismo Romano en virtud del cual donde la ley no
distingue nosotros tampoco debemos distinguir, pues si la ley da autonomía para
pactar el procedimiento sin hacer distinciones, se entiende todo el procedimiento,
pues no encontramos razón jurídica para que dicho autor interprete, que sólo parte
del proceso es susceptible de modificación y pacto. Lo anterior no obsta para que
el debido proceso constitucional y derechos humanos como la igualdad y defensa,
siempre se deban respetar cualquiera sea el proceso pactado.
Mas allá de los problemas que surgen de las normas nacionales, la naturaleza del
arbitraje independiente conlleva una libertad procesal inmensa que lleva a las
partes a decidir, entre otros, sobre los siguientes temas80:
a. La manera de integrar y nombrar los árbitros.
b. La forma como se resolverán los impedimentos y recusaciones.
c. La forma y el contenido de la demanda arbitral así como su contestación
y reconvención.
d. La posibilidad de que los árbitros no tengan que motivar su fallo, o que
tomen su decisión atendiendo a las pruebas documentales o de otra forma
acelerada de arbitraje denominada por la doctrina fast track arbitration.
e. Establecer la libre admisibilidad y valoración de las pruebas.
f. La estipulación de multas o penas contra la parte incumplida del laudo.
g. Permitir la práctica inmediata de mediadas cautelares o conservatorias
sobre los bienes de los litigantes.
h. La procedencia o no de recursos contra el laudo arbitral.
i. El establecimiento de un tribunal encargado de resolver el recurso de
anulación.
j. El establecimiento de la posibilidad de no presenciar el arbitraje, sino de
llevarlo a cabo mediante otros medios como los electrónicos. 80 Cfr. GIL, J. Nuevo Régimen de Arbitramento.
56
De acuerdo con lo visto en la primera parte de éste trabajo, esta forma de arbitraje
requiere de un contrato sumamente perfecto, donde las partes pueden especificar
un buen número de aspectos que lleven a la mejor solución de un conflicto.
Para ello resulta necesario que cada contratante tenga una información simétrica
durante el proceso de fabricación del contrato arbitral, para que dentro de esa
libertad procesal una de las partes no saque ventajas sobre la otra.
Una de las principales ventajas del arbitraje ad hoc es la de su facilidad de
adaptación tanto a lo que las partes desean, como a las características especiales
de cada conflicto y de ahí la importancia de la información simétrica. Sin embargo,
no puede dejarse de lado que para maximizar ese beneficio que ofrece este tipo
arbitral, es necesario contar con la cooperación de las partes. A contrario sensu, si
el nivel de cooperación es bajo las virtudes de ésta forma de arbitrar disminuye
considerablemente81.
1.6.2.2 Institucional. Es aquél en el que las partes se someten a las reglas de
procedimiento establecidas por un centro de arbitraje. El arbitraje
institucionalizado, también llamado administrado, tiene como mayor beneficio el de
ofrecer un reglamento, cuya incorporación resulta automática. Cada institución
puede crear sus procedimientos, sin embargo en Colombia las distinciones entre
los principales centros se han limitado a algunos aspectos tangenciales y mínimos,
como el referente a tarifas.
Esta gran elasticidad faculta al centro para prestar un servicio que resulta
adaptable a las heterogéneas necesidades y realidades de los comerciantes. La
potestad para acordar casi todo conlleva a aminorar la disyuntiva, entre escoger el 81 Cfr. FELDSTEIN, S., LOS BENEFICIOS DEL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL, Revista Iberoamericana de Arbitraje. En: http://www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/beneficios_arbitraje_ comercial_internacional.html, 2001
57
arbitraje o acudir a la justicia ordinaria, pues las partes conocen exactamente el
derecho que se usará (mayor información en la toma de decisiones) y cuentan por
lo demás con el respaldo de una institución de magnífica reputación lo que le da
mayor calidad a la decisión, cosa que conlleva a aminorar la externalidad de la
toma de una decisión errada. El Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de
Bogotá (CCB), la Asociación Americana de Arbitraje (AAA) y la Corte Internacional
de Arbitraje de París, son ejemplos claros de la posibilidad de acudir a arbitrajes
institucionales.
En éste punto es pertinente revisar de nuevo algunos postulados del
neoinstitucionalismo. Se tiene que la institución (en este caso el arbitraje
institucional) está elaborado sobre reglas claras que conocen los individuos. Esto
hace que la información esté a la vista de las partes y se reduzcan los costos de la
información asimétrica.
El arbitraje institucional optimiza además los resultados esperados, en la medida
en que la institución no sólo consiste en un conjunto de normas, sino que además
ofrece una variedad de modelos de cláusula tipo que pueden incorporarse en los
negocios internacionales y suministra personal de apoyo entrenado para
administrar el arbitraje82.
1.6.2.3 Legal. Es el arbitraje que funciona de acuerdo con las normas vigentes,
las cuales serán aplicables en los casos en que las partes no dispusieran un
procedimiento especial (arbitraje independiente) o no sometieron el procedimiento
a las normas de un centro de arbitraje (arbitraje institucional). Por eso, el arbitraje
legal es considerado residual y opera cuando las partes no se han sometido a las
otras dos formas de arbitraje vistas con anterioridad.
1.6.3 Según el ámbito territorial 82 Cfr. FELDSTEIN, S. LOS BENEFICIOS DEL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL.
58
1.6.3.1 Nacional o doméstico
“Arbitraje nacional o doméstico: es el interno. En ese caso, es el arbitraje
realizado en Colombia respecto a controversias que no tienen ningún
elemento extranjero. Se aplica la ley del foro, es decir, la del Estado
colombiano, tanto en el fondo como en el procedimiento83”
1.6.3.2 Internacional. De acuerdo con lo explicado en el punto 1.1, el arbitraje
internacional cuenta con uno o varios elementos extranjeros, lo cual lo distingue
de los otros tipos arbitrales. En el arbitraje internacional no hay vinculación alguna
con la ley nacional, y los criterios que lo determinan los consagra la Ley 315 de
1996.
1.6.3.3 Extranjero. Se considera extranjero, el arbitraje tramitado fuera del
territorio nacional sin importar si existe un vínculo con la ley nacional. Responde
entonces, éste tipo arbitral a un criterio eminentemente geográfico dependiendo
del lugar donde fue llevado el procedimiento arbitral. La distinción entre el arbitraje
extranjero y el internacional radica en que el primero “sólo atiende al lugar del
arbitraje, que debe haber sido fuera del territorio nacional; en cambio en el
arbitraje internacional hay otros factores de conexión unidos al pacto expreso de
las partes84”.
1.7 CARACTERES DE LA FIGURA ARBITRAL DE ACUERDO CON LA
LEGISLACIÓN VIGENTE
Debido a que el arbitramento es ajeno a la naturaleza tradicional del poder público,
este se caracteriza por su excepcionalidad, transitoriedad y consensualidad. La
83 BOTERO SANCLEMENTE, Ana María y CORREA HENAO, Néstor Raúl. Arbitramento Internacional. Bogotá D.C. Ed. Cámara de Comercio de Bogotá. Diciembre de 2002. P. 19. 84 MONROY, M., citado por BOTERO A. M. Arbitramento Internacional. op. cit.
59
Constitución política, la jurisprudencia de la corte constitucional85 y la ley
reconocen unánimemente las características nombradas, sin perjuicio de que
existan otras.
El hecho constitucional que sin acuerdo de voluntades no haya arbitramento, es lo
que en algunas ocasiones se denomina como “principio de habilitación (habilitar a
los árbitro para aplicar justicia)”. Lo anterior es un requisito sine qua non para que
haya justicia arbitral y una característica que diferencia a esta justicia de la
ordiunaria. De acuerdo con la sentencia C-1038 de 2002 los terceros no pueden
suplir la voluntad de las partes en el nombramiento de los árbitros; sólo las partes
pueden designar a los árbitros, ya sea de manera directa o indirecta delegando
esa facultad en otro, pero bajo ninguna circunstancia lo podría hacer alguien en
reemplazo de las partes, como antes de la mencionada jurisprudencia, lo hacía el
director del centro de arbitraje cuando las partes no lograban ponerse de acuerdo
en la nominación de los árbitros.
Las fuentes de derecho nombradas reconocen el carácter de transitorio de esta
justicia, es decir que está sometida en contraposición a la jurisdicción estatal, a
unos términos dentro de los cuales pueden impartir justicia. Los términos son los
estipulados por las partes y en ausencia de acuerdo, son de seis meses, contados
desde la primera audiencia de trámite86, prorrogables, en derecho comercial, sólo
ha voluntad de las partes, directamente o a través de sus abogados con poder
expreso para ello, hasta por otro periodo igual.
Debido a la naturaleza excepcional del arbitraje, este debe pactarse expresamente
y cualquier circunstancia de fracaso conlleva la posibilidad de ventilar el asunto
85 Sentencia C-1038/98 86 Ley 23 de 1991 art. 103. Esta disposición fue compilada mal, pues se copió el artículo 19 del decreto extraordinario 2279/89 sin las modificaciones introducidas por la ley 23 de 1991, es por ello que el Consejo de Estado mediante sentencia del 8 de abril de 1999, Magistrado Ponente Dr. Juan Alberto Polo Expediente 5191, declaró nulo el artículo 126 del decreto 1818/98, sin que esto significara la pérdida de obligatoriedad del la ley 23 de 1991, donde se consagra la disposición modificada, por eso la norma citada es la ley 23 de 1991.
60
ante la jurisdicción ordinaria. Una vez los honorarios son fijados por lo árbitros
mediante providencia reponible (el único recurso en arbitraje es el de reposición ya
que los árbitros carecen de superior jerárquico), las partes los deberán consignar
su cuota correspondiente de honorarios ha ordenes del presidente del tribunal en
una cuenta especial, dentro de los diez días siguientes a la firmeza de la
providencia; “Si una de las partes consigna lo que le corresponde y la otra no,
aquélla podrá hacerlo por esta dentro de los cinco días siguientes, pudiendo
solicitar su reembolso inmediato. (…) Vencidos los términos previstos para
efectuar la consignación total, si esta no se realizare, el Tribunal declarará
mediante auto concluidas sus funciones y se extinguirán los efectos del
compromiso, o los de la cláusula compromisoria para este caso, quedando las
partes en libertad de acudir a la justicia ordinaria87”, por otra parte es posible de
común acuerdo en cualquier momento (1625 C.C) resolver el tribunal, las
anteriores, entre otras muestran que cualquier circunstancia que imposibilite la
constitución del tribunal, nos llevan inexorablemente de nuevo a la regla general
de justicia ordinaria.
De acuerdo con el artículo 115 del decreto 1818/98 el arbitraje es “(…) un
mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter
transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda
transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una
decisión denominada laudo arbitral.(…)”
De la anterior definición también podemos inferir varios elementos relacionados
con los anteriores:
a. Acuerdo de voluntades. El derecho a ser juzgado por un poder público
encarnado en la jurisdicción ordinaria, sólo es susceptible de renuncia
mediante acuerdo de voluntades. En el tribunal deben consentir la totalidad 87 Decreto 1818/98 art. 144 inciso 2°.
61
de los litisconsortes necesarios88 o de lo contrario este se disolvería ipso
facto, ya que no es posible imponer a nadie la renuncia de sus derechos (la
jurisdicción ordinaria), como tampoco es viable tomar una decisión judicial
sin permitirle a la persona afectada defenderse, intervenir y probar su
posición, so pena de violarse el debido proceso. Lo anterior por supuesto,
no se aplica a los litisconsortes facultativos89 pues la decisión judicial no los
afecta necesariamente a ellos, ya que simplemente la ley les otorga la
facultad de demandar o ser demandados al tiempo por economía procesal.
b. El asunto debe ser contencioso. De esta manera se excluyen los
procesos de jurisdicción voluntaria contemplados en los artículo 649 y
siguientes del código de procedimiento civil, asuntos caracterizados por la
ausencia de pugna inter-partes, creados principalmente para proteger a
incapaces. Pese a las funciones jurisdiccionales de los árbitros, no tendría
sentido una justicia pagada para dar una simple autorización, sin mencionar
que él proceso de jurisdicción voluntaria90 versa sobre asuntos de orden
público de carácter indisponible.
c. El carácter transigible de las controversias. Pese a que
constitucionalmente no se impone ningún límite al tipo de controversias
88 Código de Procedimiento Civil, artículo 51: “Litisconsortes necesarios. Cuando la cuestión litigiosa hay de resolverse de manera uniforme para todos los litisconsortes, los recursos y en general las actuaciones de cada cual, favorecerá a los demás. Sin embargo, los actos que impliquen disposición del derecho en litigio sólo tendrán eficacia si emanan de todos.” 89 Artículo 50 ibídem: “Litisconsortes facultativos. Salvo disposición en contrario, los litisconsortes facultativos serán considerados en sus relaciones con la contraparte como litigantes separados. Los actos de cada uno de ellos no redundarán en provecho ni en perjuicio de los otros, sin que por ello se afecte la unidad del proceso.” 90 Código de procedimiento civil, art. 649: “se sujetarán al procedimiento de jurisdicción voluntaria los siguientes asuntos: 1. la licencia que soliciten el padre o madre de familia o lo guardadores para enajenar o gravar bienes de sus representados, o para realizar otros actos que interesen a estos, en los casos en que el código civil u otras leyes lo exigen. 2. La autorización para enajenar e hipotecar bienes raíces del habilitado de edad (la ley 27 de 1977 estableció la mayoría de edad a los 18 años, razón por la cual desapareció la figura del habilitado de edad), o aprobar las cuentas del guardador. 3 La licencia para la emancipación voluntaria. 4 la designación de guardador, cuando no corresponda a los jueces de menores. 5 la declaración de ausencia. 6 la declaración de muerte presunta por desaparecimiento. 7 La interdicción del demente o sordomundo y su rehabilitación. 8. Derogado por la ley 27 de 1977. 9. La autorización requerida en caso de adopción cuando no corresponda a los jueces de menores. 10 la insinuación para donaciones entre vivos. 11 La corrección, sustitución o adición de partidas de estado civil o del nombre, o anotación del seudónimo en actas o folios de registro de aquel, según el decreto 1260 de 1970. 12. cualquier otro asunto de jurisdicción voluntaria que no tenga señalado trámite diferente.
62
susceptibles de decisión arbitral, la ley dice que sólo se pueden someter a
su conocimiento asuntos sobre los cuales las partes pueden disponer, limite
legal frente al cual nos apartamos radicalmente, por razones económicas
que analizaremos más adelante. Esta barrera legal marca una gran
diferencia entre el arbitraje y la justicia ordinaria, porque si bien los jueces
de la República pueden conocer de todo tipo de conflictos, como son la
nulidad absoluta91, estado civil, entre otros los árbitros carecen de esta
facultad, lo que crean discusiones doctrinarias que le restan celeridad y
eficacia a la figura.
91 La doctrina mayoritaria y la jurisprudencia han expresado que los árbitros también pueden conocer de nulidades absolutas. El decreto 1818/98 en su artículo 118 parágrafo dice: “(...)En consecuencia, podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debata la existencia y la validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente”. Pese a que la ley limita las materias susceptibles de arbitraje a los asuntos dispositivos, lo cual excluye la nulidad absoluta la cual es por excelencia de orden público, la norma citada pareciera ser una norma especial en virtud de la cual se autoriza al tribunal para conocer de nulidad en general, y siguiendo el aforismo Romano “donde la ley no distingue nosotros tampoco debemos distinguir” o basados en la interpretación literal de la norma (art. 27 C.C), si el tribunal puede conocer de nulidad esto incluye tanto la relativa como la absoluta.
63
2. INCENTIVOS PARA PACTAR ARBITRAJE
El arbitraje es considerado como una de las modalidades de resolución de
conflictos más adaptada para el desenvolvimiento de los negocios internacionales,
pues le permite a las partes, en ejercicio de la autonomía de su voluntad, elegir
una amplia gama de posibilidades, tales como el tipo de arbitraje, el
procedimiento, el lenguaje, el lugar de sede, e incluso el derecho sustantivo
aplicable al conflicto.
Basados en las expectativas que mueven a los individuos a tomar decisiones, el
arbitraje como institución recibe a diario muchos adeptos que esperan recibir los
beneficios que del arbitraje se predican, ya sea porque los han experimentado en
ocasiones anteriores, o porque han conocido de casos gratamente satisfactorios, o
porque simplemente después de un análisis razonado de la institución arbitral
consideran que es el mejor mecanismo para resolver sus conflictos. En todo caso
esos beneficios propios de la naturaleza de la figura, constituyen incentivos para
que a diario más comerciantes se inclinen hacia su uso. A continuación
examinaremos los más importantes. Lo anterior sin perjuicio de los incentivos
esbozados en el capítulo primero de esta parte.
2.1 ELECCIÓN DE LA SEDE Y NEUTRALIDAD
De la libertad propia de las partes se deriva la posibilidad de pactar lo relativo a la
sede del tribunal, y en ausencia de acuerdo sobre éste tema, será la sede que
decida el tribunal arbitral, atendiendo las circunstancias propias del caso92.
92 La convención de Panamá en su artículo 3º prescribe que a falta de acuerdo expreso entre las partes, el problema se dirimirá por las normas de procedimiento la comisión interamericana de arbitraje comercial, la cual en cuanto al lugar, nos remite a las normas de la UNCITRAL, la que en su artículo 16 prescribe la afirmación hecha.
64
Este elemento puede estar directamente relacionado con el derecho aplicable,
pese a que éste es susceptible de pacto. Si el laudo es extranjero, es decir
proferido en país ajeno al de su ejecución, se requerirán los respectivos trámites
de nacionalización tales como el exequátur, ahora, si las partes no han pactado
las normas procésales aplicables gobernará la ley donde se sitúe el tribunal.
Una encuesta93 realizada en Estados Unidos a personas involucradas en el
ambiente del arbitraje internacional, reveló que el 72% de ellas considera que la
neutralidad del foro, es un elemento altamente relevante a la hora de decidir
someter un litigio a arbitraje.
La preferencia de la mayoría de encuestados está asociada con la creencia de
que los litigios adelantados ante los jueces y tribunales de la contraparte, es una
clara desventaja para la protección de sus derechos. Claramente es un asunto de
expectativas racionales94, pues las partes tratan tomar decisiones de acuerdo con
la predicción que ellas hacen del futuro según la información con que cuentan. Esa
información contiene al menos dos elementos: que los tribunales estatales tienen
cierta preferencia para favorecer a sus nacionales y/o que la parte que tiene
similar nacionalidad a la que tiene el tribunal estatal, tiene una ventaja por conocer
más a fondo la forma de funcionamiento, los abogados y en general toda la
información que sirve de base para tomar una decisión correcta, entendida esta
como la que mayores posibilidades da para maximizar las utilidades y minimizar
los costos.
Además la lectura que se le da a la respuesta de la mayoría, es el alto grado de
confianza que ostenta la institución del arbitraje comercial internacional. Esto
93 BÜHRING-UHLE, C. Arbitration and Mediation in International Business. citado por: DRAHOZAL, C., Commercial Norms, Commercial Codes, and International Commercial Arbitration, Vanderbilt Journal of Transnational Law. Vol. 33. Nashville. 2000. 94 Se entiende por expectativa racional la “teoría según la cual la gente utiliza óptimamente toda la información que posee, incluida la información sobre la política de gobierno cuando predice el futuro” MANKIW, N.G., Principios de Economía, op. cit., P. 705.
65
equilibra las expectativas de quienes se someten a arbitraje haciendo que sea
probable la cooperación entre ellas y que sea mínima la posibilidad de utilizar el
arbitraje internacional como un juego de suma cero.
La elección de la sede está estrechamente vinculada con la neutralidad, y no
puede ser considerada como un aspecto irrelevante, pues en el ámbito del
arbitraje internacional, a diferencia del interno o nacional, las partes tienen un
abanico de posibilidades de foros disponibles para llevar a cabo el procedimiento
arbitral.
Las partes tenderán a decidirse por aquellos foros donde se promocione el uso de
la figura arbitral mediante la eliminación de barreras que impiden un desarrollo
óptimo. Por eso tendrán en cuenta que las normas procesales y los tribunales
estatales del lugar del foro interfieren en una mínima medida en el
desenvolvimiento del procedimiento arbitral, pero que además garantizan la
ejecución de los fallos arbitrales mediante el cumplimiento de convenciones
internacionales.
Cabe decir que tratándose de arbitraje internacional también se presentan
incentivos negativos que desestimulan la figura, como el expendioso trámite de
exequátur, que se explicará más adelante.
2.2 LA CONFIDENCIALIDAD
La confidencialidad no puede equipararse con el concepto de actuación secreta,
sino que debe ser entendida como una posibilidad para que los asuntos tratados
durante el transcurso del procedimiento arbitral no sean revelados a la luz pública,
donde el expediente está reservado únicamente a las partes y ni estos ni los
árbitros pueden divulgar la información ventilada en el litigio.
66
Esto conlleva varias ventajas para las partes en temas de propiedad intelectual y
disminución de externalidades provenientes de otras posibles demandas. La
confidencialidad cobra especial importancia, cuando el objeto del arbitramento
está relacionado con los temas propios de la propiedad intelectual como la
tecnología, pues resultaría enormemente perjudicial para una o ambas partes que
los desarrollos elaborados por ellos queden desprotegidos durante el
procedimiento arbitral, caso en el que la institución ocasionaría un perjuicio y no
propendería por alcanzar el bienestar de los individuos involucrados. En adición a
lo anterior, si la parte es condenada en un juicio público, otras personas se pueden
ver animadas a demandar por motivos similares.
2.3 ELECCIÓN DE ÁRBITROS
Los árbitros son designados por las partes ya sea directa o indirectamente. La
facultad de nombrarlos, al igual que la inmensa mayoría de derechos particulares,
es susceptible de ser delegada en un tercero como lo sería una institución, por
ejemplo. De existir desacuerdo entre las partes, el centro arbitral podría designar
los árbitros, solución que no es posible en Colombia donde habría que acudir al
juez civil de circuito.
El régimen de los árbitros, esto es su designación, número, impedimentos,
honorarios, calidades, facultades, requisitos, entre otros, son determinados por las
respectivas convenciones y reglamentos institucionales de maneras diversas. Una
característica presente en todas las regulaciones, es la presencia de tablas
tarifarias con base en las cuales se liquidan los costos administrativos (lo que hay
que pagarle directamente al centro por usar sus servicios) y los honorarios de los
árbitros. Las tablas mencionadas usan criterios tales como el monto de litigio, el
tiempo necesario para resolver la cuestión y el número de audiencias entre otros
para determinar a priori la cuantía de honorarios y de tarifas administrativas.
67
2.3.1 Especialización, celeridad y reestablecimiento de las relaciones. Estas son
tres ventajas del arbitraje asociadas entre sí. El arbitraje puede bajar los costos
para resolver un conflicto respecto del litigio ante los jueces ordinarios, debido en
gran parte al hecho de que los árbitros pueden ser seleccionados sobre la base de
su experticio, en las materias concretas de la disputa.
Esa especialización significa que la resolución del conflicto puede ser más rápida,
menos formal, pues las partes no tienen que proveer tanta información a los
árbitros como la que le tienen que suministrar a un juez inexperto en esa materia
concreta95. Además el grado de especialización de los árbitros lleva a disminuir la
incertidumbre que tienen las partes respecto al error judicial. Este punto hay
quienes lo refuerzan96 con el argumento de que como las partes tienen poder de
veto para la selección de los árbitros, entonces los árbitros compiten entre sí
desarrollando experticio y demostrando imparcialidad en sus decisiones.
De la experiencia del árbitro y de los incentivos con que estos cuentan para tener
satisfechas a las partes con sus decisiones, se deriva la celeridad del trámite
arbitral, aunque de por sí la naturaleza del arbitraje hace que la institución arbitral
sea expedita, pues las partes pueden pactar el término de duración del
procedimiento.
Ahora bien, esa celeridad lleva una ventaja adicional: entre más rápido se
solucione la controversia, hay mayores posibilidades para reanudar con más
prontitud las relaciones comerciales entre las partes.
2.4 ELECCIÓN DEL LA LEY APLICABLE
95 BENSON, B. Arbitration. En: Boudewijn Bouckaert y Gerrit De Geest editors, Encyclopedia of Law and Economics. Vol. 5. Chelthenham, UK and Brookfield, US, 2000. 96 Al respecto puede verse ASHENFELTER, O., Arbitrator Behavior., Industrial Relations Section, Princeton University, Working Paper No.219, 1987.
68
Las normas pueden variar de acuerdo con la legislación pactada97 o con el
reglamento al cual se adhieran las partes. La ley colombiana al igual que los
tratados que ya se han mencionado98, autorizan para que se pacte la legislación
sustancial y procesal aplicable y en ausencia de acuerdo se aplicará la ley del
lugar o centro donde se dirima el conflicto.
De lo anterior resulta posible que las partes escojan una determinada legislación
sustancial y otra procesal o varias legislaciones para cada tema, etc. La ley
sustancial adoptada no podrá, vulnerar las leyes de orden público colombianas
excepto las de procedimiento, las que se pueden pactar siempre y cuando
respeten el debido proceso, situación verificable mediante la figura del exequátur.
2.4.1 La ley procesal aplicable. De la naturaleza del arbitraje internacional está la
posibilidad que tienen las partes de elegir la ley procesal aplicable, la cual en todo
caso deberá proteger las garantías básicas derivadas del debido proceso.
La elección también variará según se trate de un arbitraje libre o ad hoc o de un
arbitraje institucionalizado. En el primer caso, las partes señalarán la ley procesal
aplicable o delegarán en los árbitros esa tarea demandándose un nivel de
cooperación grande. Por eso cuando el nivel de cooperación sea alto, y no existan
dificultades para que las partes lleguen a un acuerdo, debe aprovecharse y
establecer las normas de procedimiento con un reglamento elaborado para ser
97 El artículo 2° de la ley 315 de 1996 autoriza a las partes a pactar lo referente al derecho sustancial y procesal: “ARTÍCULO 2o. NORMATIVIDAD APLICABLE AL ARBITRAJE INTERNACIONAL. El arbitraje internacional se regirá en todas sus partes de acuerdo con las normas de la presente ley, en particular por las disposiciones de los Tratados, Convenciones, Protocolo y demás actos de Derecho Internacional suscritos y ratificados por Colombia, los cuales priman sobre las reglas que sobre el particular se establecen en el Código de Procedimiento Civil. En todo caso, las partes son libres de determinar la norma sustancial aplicable conforme a la cual los árbitros habrán de resolver el litigio. También podrán directamente o mediante referencia a un reglamento de arbitraje, determinar todo lo concerniente al procedimiento arbitral incluyendo la convocatoria, la Constitución, la tramitación, el idioma, la designación y nacionalidad de los árbitros, así como la sede del Tribunal, la cual podrá estar en Colombia o en un país extranjero.” 98 El artículo 5° de la convención de Nueva York prescribe, la posibilidad absoluta de que las partes acuerden las normas sustanciales y procesales aplicables, lo mismo ocurre con la ley 315/96.
69
empleado durante el procedimiento arbitral. En el arbitraje institucional las partes
pueden adherirse a un determinado reglamento.
2.4.2 La ley sustancial aplicable. El arbitraje comercial internacional les permite a
las partes la posibilidad de elegir no sólo la ley procesal aplicable sino también la
sustantiva, es decir la ley llamada a determinar las pretensiones de las partes.
Tal facultad derivada del ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, permite
a las partes seleccionar las normas rectoras que regulan la transacción (en
términos económicos) con la que disponen de sus derechos de propiedad, tarea
delicada porque de ahí depende obtener o no un grado bajo de incertidumbre
asociado con la seguridad jurídica.
Las partes también cuentan con la posibilidad de dejar que los árbitros decidan
con arreglo a qué ley sustantiva resolverán el conflicto. Los árbitros tendrán que
decidir qué ley aplicar aunque existe cierta tendencia a aplicar la ley mercatoria.
2.4.2.1 La Lex Mercartoria. Si bien es cierto que el objeto de este trabajo es
analizar la institución arbitral internacional y compararla con la colombiana, bajo un
enfoque eminentemente económico, no está de más hacer una pequeña
referencia tangencial a las normas, generalmente más usadas para resolver los
litigios arbitrales internacionales. Como se explica con detalle en este trabajo,
tanto las legislaciones sustancial como procesal99 son susceptibles de ser
pactadas por las partes, sin embargo es innegable que hay normas a la cuales los
comerciantes internacionales suelen recurrir con mayor frecuencia que a otras. No
pretendemos ni mucho menos hacer un estudio de las normas sustanciales
99 Las convenciones de Nueva York y de Panamá, así como la ley 315 de 1996 autorizan el pacto de las normas procesales, sin embargo los centros arbitrales, tales como la Asociación Americana de Arbitraje, suelen obligar a las partes que se sometan a dicho centro, a acatar y regirse íntegramente por su reglamento, el cual estable un procedimiento.
70
aplicables, pues todas las legislaciones del globo son susceptibles de utilizarse,
sino de las más comúnmente usadas.
Los usos uniformes mercantiles internacionales son los que la doctrina ha
denominado como lex mercatoria o ley mercantil100. Si bien no existe una norma
específica llamada ley mercantil hay ciertos reglamentos y normas a los que
usualmente se les ha asociado con dicha ley, debido a su representatividad,
función recopiladora, prestancia e influencia en el comercio internacional. Resulta
entonces ineludible referirnos a las normas Incoterms y Unidroit, por ser estas
recopiladoras y creadoras de derecho comercial, a las cuales los comerciantes
internacionales suelen acudir.
Los Incoterms son creados por la Cámara de Comercio Internacional de París y
son estándares y definiciones comerciales usualmente utilizadas en los contratos
de compra venta internacional. El efecto de ciertas cláusulas comúnmente usadas
en los contratos de compra venta internacional, su significado y alcance son
determinados detallada y claramente por los Incoterms. La manera de cumplir,
desarrollar y determinar ciertas prestaciones, tan trascendentales como el precio
en el contrato de compra venta, es contemplada por los Incoterms, que por lo
demás otorgan a los contratos una gran seguridad jurídica, pues a priori las partes
conocen cada uno de los términos detalladamente y sus implicaciones. Existen
trece términos Incoterms, que definen 13 cláusulas o aspectos relevantes
pactados en la compraventa, es decir que las prestaciones trascendentales
inherentes al mencionado contrato son sintetizados mediante un término, el cual
contempla todo lo relacionado con esa prestación. Por ejemplo: “FOB101 (Free on
board, lo cual traduce libre abordo) Buenaventura”. En un contrato que remita a los
100 MADRIÑÁN DE LA TORRE, Ramón. E. Principios de derecho comercial. Editorial Temis, Octava edición, Bogotá. año 2000. 101RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Contratos Bancarios. Bogotá D.C; Ed. Legis, quinta edición, 2002. Pg. 582. FOB: “En este supuesto el vendedor se obliga a colocar las mercancías libres a bordo de la embarcación, en el puerto de embarque convenido, de manera que a partir de ese momento el riesgo y los costos adicionales corren por cuenta del comprador.
71
términos Incoterms 2000, con esta sencilla cláusula en apariencia las partes están
acordando detalladamente, importantísimas condiciones relacionadas con el
transporte de la mercancía, su responsabilidad, obligaciones, riesgos y costos en
este ejemplo. La obligación de entregar la mercancía a cargo del vendedor queda
satisfecha una vez este ha puesto la mercadería más allá de la borda del barco,
ubicado en el puerto de Buenaventura- Colombia. Este término sólo puede usarse
cuando la mercancía es transportada por vías de comunicación acuáticas e
implica que el vendedor corre con todos los gastos, riesgos y precios adicionales
en el transporte de la mercancía, hasta el momento en que la carga pasa la borda
del barco, pues en ese momento el vendedor cumple, es decir se extingue la
obligación de entregar y por consiguiente queda liberado de cualquier daño, costo
o riesgo que afecte a la mercancía a bordo del barco.
Los términos Incoterms se dividen en 13 capítulos regulando con claridad los
principales aspectos del comercio internacional. Para mayor información acerca
del alcance exacto, obligaciones y significado de cada uno de los términos, se
puede consultar los anexos de este trabajo donde se reproducen y explican los
Incoterms con exactitud.
Consideramos económicamente eficiente a los Incoterms, ya que estos dan
completa seguridad sobre las prestaciones, requieren pocos costos para su
elaboración pues sólo hay que remitirse a ellos y son realizados por expertos lo
que les otorga un alto grado de calidad.
El Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado102 (Unidroit),
como su nombre lo indica busca recoger y agrupar los principios y normas que
sobre derecho privado existen. Este instituto ha creado varias convenciones en
temas tan variados como compraventa internacional, leasing financiero, factoring,
transporte de mercancía, entre otros que hasta el momento no se han incorporado 102 Es de origen Francés y su nombre original es: “Institute international pour l’unification du droit prive”
72
a la legislación nacional mediante ley alguna. Existen unos principios generales
para los contratos comerciales internacionales, los cuales las partes que acuden a
arbitraje, pueden pactar como las normas sustanciales aplicables al litigio, cosa
que suele ocurrir con frecuencia. A los principios Unidroit puede llegarse por varias
vías, bien sea por que las partes expresamente pactaron su aplicación, o por que
estipularon que sus relaciones contractuales se regirían por principios generales
del derecho, lex mercatoria o similares. En los últimos tres casos los árbitros
tienden a aplicar los principios Unidroit por el carácter compilador, sistemático y
serio de las normas contenidas en los principios Unidroit, especialmente cuando
se trata una relación contractual procedente de un país regido por el sistema
jurídico continental europeo. Lo anterior sin perjuicio de que se usen como
principios de interpretación de otras normas.
Estos son algunos de los puntos determinantes de los principios Unidroit, los
cuales son genéricos, es decir para todos los contratos en general:
• La autonomía de la voluntad privada.
• La sumisión al orden público.
• El carácter internacional de los principios, lo que implica que se deben
interpretar concordantemente con esta naturaleza.
• La buena fe.
• La diligencia de las partes lo cual se traduce en las cargas de lealtad y
sagacidad.
• La vinculatoriedad de la costumbre.
• Los usos contractuales previos entre las mismas partes, como mecanismo
de interpretación del contrato presente.
• Contempla la obligatoriedad de la oferta, su aceptación y forma de
revocarse.
• Niega la aceptación por el simple silencio de las partes (sin voluntad
exteriorizada no hay acto jurídico).
73
• Consagra la posibilidad de condicionar el contrato y su aceptación
(condición suspensiva).
• Impone la carga de lealtad, lo que lleva a que la información obtenida con
ocasión de la etapa pre-contractual deba ser mantenida en secreto y
consecuentemente prohíbe el uso de información privilegiada.
• Las partes pueden autónomamente pactar requisitos de forma del contrato,
lo que permite acordar que el contrato sólo pueda existir o producir efectos
si está por escrito o por otra forma inventada por las partes.
• Los principios no crean, ni modifican normas sobre capacidad, ilegalidad o
inmoralidad.
• Consagra la teoría de la imprevisión, es decir que si el contrato pierde su
equivalencia económica un juez lo puede equilibrar. Esta disposición es
paternalista pues busca precaver cualquier inequidad, característica típica
del sistema de derecho continental europeo, que le resta eficiencia o
celeridad al contrato, pues podrían surgir discusiones judiciales para debatir
ciertos temas, como el referente a la imprevisión. Esto también aumenta el
riesgo potencial de que ocurra un litigio, lo que incrementa el costo del
contrato, pues el riesgo inherente a él también sube.
• Prevalencia de la voluntad de las partes en la interpretación.
• En caso de no acordarse el precio, este será el promedio del mercado para
ese bien. De no acordarse precio en una compraventa el contrato sería
inexistente en Colombia, por faltar uno de los requisitos de la esencia del
contrato, a contrario sensu bajo los principios Unidroit, este contrato sería
completamente eficaz y el precio sería el del mercado.
• Cuando se ha contratado por un término indefinido, cualquiera de las partes
unilateralmente puede darlo por terminado previo aviso prudencial.
• Para que los títulos valores sirvan como pago de la obligación, el derecho
incorporado en ellos debe ser efectivamente desembolsado, es decir no
basta la simple entrega del título si este no se honra.
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• Incorpora la teoría de la recepción de la oferta y de los mensajes, es decir
que estos se consideran notificados una vez la persona los ha recibido, lo
que se entiende efectuado cuando se ha entregado en el trabajo o
habitación de la persona.
75
3. EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL
3.1 PROCEDIMIENTO ARBITRAL DE ACUERDO CON LA LEY COLOMBIANA
Como todo proceso judicial en Colombia, el arbitraje está compuesto por cinco
etapas básicas: la introductoria (demanda, fijación del litigio, notificaciones y
reconvención), la conciliatoria, la probatoria, la alegatoria y la decisoria. A
continuación se explicarán cada una de las etapas y sus funciones.
3.1.1 Orden del procedimiento antes de la sentencia C-1038 de 2002.
3.1.1.1 La conciliación previa (Ley 640 de 2001). La conciliación sólo es pre-
requisito para poder acudir a la jurisdicción civil103 en los procesos ordinarios y
abreviados, lo que de entrada excluye al arbitramento. El tribunal se desarrolla
bajo un esquema eminentemente oral, razón por la cual el artículo 141 del estatuto
arbitral, remite subsidiariamente al proceso verbal del código de procedimiento
civil, de ahí que la exigencia de intentar la conciliación como requisito de
procedibilidad no se aplique al arbitraje. En adición a lo anterior cabe decir que la
exigencia de conciliación previa es un requisito para acudir ante la jurisdicción civil
y claramente el arbitraje no hace parte de esta rama del poder público.
3.1.1.2 La solicitud de arbitramento (arts. 127 – 129104 ibídem). En el caso de
presentarse un arbitraje independiente o ad hoc, las partes cuentan con total
independencia en todo lo relacionado a la convocatoria, ya que pueden acordar
103 La ley 640 de 2001 en sus artículo 35 y 38 prescribe la conciliación como requisito de procedibilidad. 104 Artículo declarados exequible en sus numerales 1,2,5 y 6 mediante sentencia C- 592 de 1992. Frente a los numerales 3 y 4 del artículo 129 ibídem la sentencia C- 1038/02 declaró condicionalmente exequibles en el entendido que el centro sólo podrá nombrar a los árbitros que expresamente le faculten las partes (designación indirecta).
76
libremente el lugar donde se desenvolverá, podrían hacer la solicitud mediante un
centro de arbitraje y luego de conformado el tribunal continuar con absoluta
independencia del centro o inventarse un procedimiento, etc.
En caso de arbitraje institucional es menester que una de las partes o ambas,
dirijan la solicitud junto con la demanda al centro de arbitraje acordado y en
ausencia de acuerdo al del domicilio de cualquiera de las partes; de llegar a ser
rechazada la solicitud por uno de los centros de arbitraje, el Ministerio del interior y
de justicia resolverá. El director del centro debe admitir o rechazar la solicitud de
convocatoria, es decir debe hacer un examen formal de la cláusula y competencia
del centro. La solicitud se hará con todos los requisitos de una demanda y se
dirigirá al centro.
De haber sido delegada la designación de los árbitros, el centro los nombrará o
requerirá al tercero encargado por las partes para que lo haga. Si luego del trámite
anterior no se logra el nombramiento arbitral, el centro convocará a audiencia para
que las partes designen.
Dentro de nuestro sistema legal es bien conocido el aforismo en virtud del cual
“Las cosas se deshacen como se hacen”, lo cual tiene aplicación en el tema que
estamos tratando. Así como las partes de común acuerdo nombran a los árbitros,
de igual forma los pueden destituir y nombrar nuevos, siempre que se haga antes
de la instalación del tribunal, siguiendo en cada ocasión, el proceso anterior.
Las partes determinarán el número impar de árbitros, el cual la ley establece
supletivamente a razón de tres para procesos de mayor cuantía (en arbitramento
es de más de 400 SMLM) y de uno para el resto.
Bajo la hipótesis de que las partes no elijan a los árbitros, ni deleguen esta
función, se deberá acudir al juez civil de circuito para que lo haga. Basada en el
77
principio de habilitación, la Corte Constitucional mediante sentencia C- 1038/02
dijo que únicamente las partes están habilitadas para nombrar a los árbitros, ya
sea de manera directa o delegando esta función. En cualquiera de los dos casos
se debe respetar la voluntad de las partes, la cual es uno de los requisitos
fundamentales de la justicia arbitral. La corte arguyó que cuando las partes no
llegan a un acuerdo respecto de la designación de los árbitros, no por ello el pacto
arbitral perdía la fuerza obligatoria propia de cualquier acuerdo de voluntades, por
lo tanto se debería iniciar un trámite breve y sumario (no proceso) ante los jueces
civiles del circuito (art. 12 C.P.C), para que estos elijan los árbitros de las listas del
centro arbitral. Nos apartamos de la decisión de la Corte Constitucional, pues este
método es altamente ineficiente, ya que le resta celeridad al proceso arbitral y no
logra evitar la vulneración del principio de habilitación. Si el juez ordinario designa
a los árbitros, está violando el principio constitucional de habilitación de la misma
manera que cuando los directores del centro ejercían esta función, pues
finalmente es una persona ajena a las partes quién procede a su nominación,
razón por la cual el argumento en virtud del cual se busca salvaguardar con esta
medida un principio constitucional se cae de su propio peso. Antes de la sentencia
motivo de análisis, cuando las partes no lograban ponerse de acuerdo, el director
del centro de manera célere nombraba a los árbitros de la lista del mismo centro,
protegiendo de esta forma la voluntad última de las partes, la cual era someter sus
diferencias al arbitraje. Dentro de nuestra realidad judicial, el juez civil se
encuentra atiborrado de asuntos lo que hace de este trámite algo demorado.
Finalmente nos parece infortunada la forma en que la corte pretendió legislar
sobre el tema, dejando un vacío inmenso ya que no especifica el tipo de trámite a
seguir. La mencionada decisión judicial resulta entonces desafortunada, pues
atenta de esta manera contra principios constitucionales y económicos, tales como
la habilitación, la economía procesal, la celeridad y la justicia arbitral. La demora
en que se podría incurrir por este trámite, desnaturaliza esta institución la cual
desde sus inicios en la edad media, fue creada por las corporaciones de
mercaderes para resolver de manera célere las controversias entre comerciantes
78
del gremio, además el tiempo que se puede tomar este trámite ante el juez civil
incrementa los costos del litigio, convirtiéndose en un desincentivo para pactar
arbitraje. Por lo anteriormente expuesto, consideramos que económicamente sería
mucho más eficiente haber continuado con el sistema anterior.
3.1.1.3 Fase Introductoria. Esta etapa se lleva, por remisión directa o analogía
juris, de igual manera que la etapa introductoria del proceso verbal del código de
procedimiento civil105 regulada en sus artículos 428 y 430. En este punto los
árbitros deciden sobre la inadmisión, rechazo o admisión de la demanda, para
luego dar traslado a la misma y a su contestación y de ser del caso recibir la
reconvención. Con la sentencia C-1038 de 1998 los directores pierden la facultad
para ejercer la etapa en cuestión, quedando esta en manos exclusivas de los
árbitros, debido a que las actuaciones judiciales son ajenas a la naturaleza privada
de los directores del centro de arbitraje, los cuales cumplen sólo funciones
administrativas.
Cuando la decisión ha de ser en derecho se debe acudir al tribunal a través de
abogado titulado.
Luego de la mencionada sentencia, se entiende que este es el momento
adecuado para que el tribunal decida sobre su competencia106 ya que si admiten la
demanda es porque detentan competencia, tal como sucede en la jurisdicción
ordinaria.
3.1.1.4 Audiencia de conciliación. Luego de expirado el término de traslado de la
demanda o de su reconvención (en los procesos verbales no procede, sin
embargo excepcionalmente en el arbitral sí), se deberá celebrar una audiencia
cuyo objetivo primordial será buscar la conciliación entre partes107. La popular
audiencia del artículo 101 C.P.C busca conciliar, resolver interrogatorios de parte, 105 Decreto 1818/98, artículo 141. 106 Cfr. LÓPEZ. H.F. 107 Arts. 432 parágrafo 1° y 101 parágrafos 2°, 3° C.P.C
79
fijar el objeto del litigio, sanear las posibles nulidades del proceso y resolver
excepciones previas, empero tratándose de arbitramento la audiencia sólo versará
sobre los primeros tres puntos, quedando excluidos las dos últimos. Pese a que la
ley no dice nada respecto a la fijación del litigio, de conciliarse sobre alguna o
algunas de las pretensiones, es obvio que el pleito sólo podrá versar sobre las
pretensiones pendientes, pues frente a las demás se produciría cosa juzgada (art.
66 ley 446/98), lo que nos lleva a concluir que el litigio se deberá fijar de nuevo.
Debido a que en el arbitraje no proceden excepciones previas, esta disposición no
se aplica, sin perjuicio de que las causales constitutivas de las mismas, sean
alegadas mediante el recurso de reposición contra el auto que admite la demanda
o declara la competencia del tribunal, según el caso. También quedan excluidas
de acuerdo con la ley el saneamiento de nulidades.
Con el trastorno que produjo la mencionada sentencia de la corte constitucional en
el proceso arbitral, de llegarse a conciliar todo durante esta audiencia, terminaría
el litigio y los árbitros no habrían devengado remuneración alguna, ya que los
honorarios se consignan antes de la primera audiencia de trámite. Esto
desincentivaría a los oferentes a prestar sus servicios y se convertiría en una
externalidad peligrosa para ellos, que en últimas terminaría incrementando sus
honorarios pues el riesgo crecería igualmente. Si las partes voluntariamente no les
reconocieran una remuneración tendrían que demandarlas para percibir los
honorarios.
3.1.1.5 Audiencia de Instalación (Arts. 140, 142 y ss decreto 1818/98). Esta
audiencia tiene como objeto la realización de los siguientes asuntos:
i. Designación de cargos. Se nombra al presidente y su secretario. Si
alguno de los árbitros nombrados no concurre, se nombrará ahí mismo su
reemplazo de acuerdo con el procedimiento descrito en la solicitud de
arbitramento.
80
ii. Establecimiento. Previa aceptación de los cargos, se instala el tribunal en
el lugar correspondiente.
iii. Este es el momento procesal adecuado para reponer y resolver sobre la
fijación de gastos y honorarios, cuyo monto quedará en firme una vez
terminada la audiencia.
iv. Terminada la audiencia las partes dispondrán de diez días para
consignar el monto de honorarios de acuerdo con el procedimiento
analizado, en el punto referente a los honorarios arbitrales.
3.1.1.6 Primera Audiencia de trámite. De acuerdo con el artículo 147 del
mencionado decreto, la audiencia se desarrolla así:
Deberá leerse el documento que contenga el pacto arbitral con las cuestiones
sometidas al tribunal y se expresarán las pretensiones de las partes estimando
razonablemente su cuantía.
El Tribunal resolverá sobre su propia competencia mediante auto susceptible de
reposición. Bajo una interpretación sistemática, luego de la sentencia de
constitucionalidad, esta cuestión deberá resolverse con la admisión de la
demanda, sin embargo la ley literalmente inserta la fijación de competencia dentro
la primera audiencia de trámite.
El Tribunal resolverá sobre las pruebas pedidas por las partes y decretará de oficio
las que estime necesarias.
Si del asunto estuviere conociendo la justicia ordinaria, el tribunal recibirá la
actuación en el estado en que se encuentre en materia probatoria y practicará las
pruebas que faltaren, salvo acuerdo en contrario de las partes.
Finalmente el tribunal fijará fecha y hora para la siguiente audiencia.
81
De carecer el tribunal de competencia, se extinguirán definitivamente los efectos
del pacto arbitral.
Cuando por demanda de reconvención u otra circunstancia análoga, aumentare de
manera significativa el monto del litigio, se podrán incrementar proporcionalmente
los honorarios.
3.1.1.7 Número indeterminado de audiencias de trámite (151 ibídem). Estas
audiencias tienen por objeto llevar acabo la práctica de pruebas, con la asistencia
del tribunal en pleno. Al igual que cualquier juez individual o colegiado, el tribunal
podrá decretar pruebas de oficio en cualquier momento antes del fallo, sin
perjuicio de las pedidas por las partes dentro de los momentos procesales
pertinentes.
3.1.1.8 Audiencia de alegatos. Los denominados doctrinariamente como alegatos
de conclusión, se pronuncian acá. Es la vía a través de la cual, las partes de
manera verbal plantean sus argumentos de hecho y de derecho antes de fallar,
para lo que disponen tan sólo de una hora, pudiendo entregar un escrito
sustentando o ampliando lo dicho.
3.1.1.9 Audiencia de laudo.La celeridad de los procesos arbitrales frente a la
jurisdicción ordinaria, se debe en gran medida a su oralidad, característica de la
que afortunadamente también goza el fallo. La mencionada audiencia se limita a la
lectura de la parte considerativa y resolutiva de la decisión. Esta decisión no es
susceptible en principio, de ningún recurso por asuntos sustanciales.
3.1.2 Modificaciones al procedimiento arbitral introducidas por la Corte
Constitucional. Visto a través de la óptica de análisis económico del derecho, la
sentencia C- 1038 expedida por la Corte Constitucional el 28 de Noviembre del
año 2002, produjo una catástrofe al modificar dos grandes aspectos del proceso
82
arbitral. Tal como explicamos en la etapa referente a la solicitud arbitral, la
providencia en cuestión creó un trámite ante los jueces civiles cuando las partes
no lograban ponerse de acuerdo, so pretexto de salvaguardar el principio de
habilitación. El otro aspecto modificado por esta sentencia es el referente a la
etapa pre-arbitral108 la cual anteriormente era llevada ante los directores del centro
de arbitraje, pero a raíz del pronunciamiento de exequibilidad corriente y
condicionada, quedó en manos exclusivamente del tribunal de arbitramento. De
acuerdo con la decisión judicial, los directores de los centros de arbitraje son
particulares carentes de facultades judiciales de acuerdo con la Constitución,
razón por la cual son incompetentes para llevar acabo la llamada etapa pre-
arbitral, la cual envuelve según la corte, funciones judiciales de carácter procesal,
tales como la realización de la etapa introductoria. Pese a lo precedente, la misma
corporación de manera contradictoria había expedido diez años atrás, la sentencia
C-592 declarando la exequibilidad de la solicitud de arbitramento ante el centro,
que de acuerdo con los criterios establecidos por la corte en el 2002, también
constituiría actos jurisdiccionales, tales como recibir la demanda y declarar la
competencia del respectivo centro de arbitraje, sin embargo sobre este punto no
hubo pronunciamiento en el 2002, pues sobre él recaía cosa juzgada.
108Decreto 1818/98, capítulo II del título I de la segunda parte, artículos 127 y ss dice: “Capítulo II. Trámite Prearbitral”, así mismo bajo el nombre “iniciación del trámite arbitral” en el capitulo I del título II se contemplaba el trámite arbitral.
83
El proceso arbitral actual cambió luego de la aludida sentencia, pues a partir de
ahí carece de todo sentido la división consagrada por la ley entre fase pre-arbitral
y arbitral, pues ya no se desprenden efectos jurídicos de la clasificación.
Actualmente las dos etapas deben ser realizadas por los árbitros en su calidad de
particulares detentadores de funciones judiciales, salvo la referente a la solicitud
de convocatoria.
El trámite arbitral actual se puede representar gráficamente como muestra el
esquema posterior.
Exclusivamente los árbitros pueden intervenir a partir de la audiencia de
instalación, sin que después haya un orden perentorio a seguir. Lo cierto es que
antes de desarrollar la etapa introductoria es necesario que se haya instalado
previamente el tribunal a través de una audiencia. Los honorarios podrán fijarse
inmediatamente en la audiencia de instalación cuando estos, según el reglamento
del centro, no dependan de la cuantía de la litis, sin perjuicio de que en otras
ocasiones deban fijarse pasada la etapa introductoria, por estar sujetos o atados al
monto de las pretensiones, las cuales por estar contenidas en la demanda
deberán ser objeto de admisión previa.
3.2 RECURSOS CONTRA EL LAUDO
84
Contra el laudo nacional proceden los recursos de anulación y revisión. La
interposición del recurso de anulación durante el desenvolvimiento del tribunal trae
consigo la cesación en las funciones del tribunal (Art. 167 ibídem), creándose una
contingencia potencial permanente, que afecta la estabilidad de la institución.
Cabe aclarar, como se mostrará a continuación, que la mayoría de las causales de
anulación sólo son susceptibles de ser alegadas, una vez el tribunal ha concluido
sus funciones.
Con base en el análisis económico del derecho, consideramos inapropiada la
figura del recurso de anulación109. La forma desbordada como se ha manejado en
Colombia, ha hecho de este recurso una fuente absoluta de ineficiencia,
externalidades e incremento en el riesgo para los agentes económicos, que
escogen el arbitraje como medio para solucionar sus controversias. Es tal la
cantidad de causales de anulación y tan generales algunas, que en cualquier
momento la decisión arbitral puede ser anulada.
A contrario sensu de lo anterior, concordamos plenamente en la necesidad y
pertinencia del recurso extraordinario de revisión110, el cual procede también
contra las decisiones judiciales de carácter arbitral.
3.2.1 Anulación. De esta manera están taxativamente contempladas las causales
de anulación, en el artículo 163 del decreto 1818 de 1998:
1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o
causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa
sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso
arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del
mismo.
109 Decreto 1818 de 1998, Artículos 161 y ss. 110 Ibíd., Artículo 166; Artículos 379 – 285 C.P.C
85
2. No haberse constituido el Tribunal de Arbitramento en forma
legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo
expreso en la primera audiencia de trámite.
3. Numeral declarado nulo por el Consejo de Estado111.
4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas
oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las
diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales
omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las
hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.
5. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término
fijado para el proceso arbitral o su prórroga.
6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho,
siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el
laudo112.
7. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o
disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado
oportunamente ante el tribunal de arbitramento.113
8. Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión
de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido y
9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.
3.2.1.1 Efectos de la anulación. La ley 794 de 2003 modificó el artículo 331 del
C.P.C, introduciendo un cambio importante referente al efecto del recurso de
anulación. Antes de el año 2003 el recurso de anulación contra el laudo arbitral 111 Expediente 5191, sentencia del 8 de abril de 1999. El decreto 1818, reprodujo en este numeral un artículo que ya había sido derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998. 112 Consideramos desafortunada esta causal, pues podría convertir al recurso de anulación en una instancia más para debatir el trasfondo sustancial del litigio. 113 Para subsanar este defecto existe la aclaración corrección y complementación del laudo (art. 160 ibídem). Existe discusión doctrinaria, sobre si una vez expirado el plazo es procedente que el tribunal, quien ya ha cesado en sus atribuciones judiciales, aclare, corrija o complemente el laudo. Consideramos que esta discusión debería zanjarse con una norma que le diera al tribunal tales atribuciones expresas para decidir la cuestión y eliminar así esta causal de anulación.
86
tenía un efecto devolutivo, lo que implicaba que el laudo arbitral se ejecutaba
mientras se resolvía el recurso, empero luego de la expedición de la ley 794, se
creó la posibilidad de suspender el laudo y su ejecución cuando el recurrente
prestara caución por los posibles perjuicios.
3.2.2 Recurso de revisión. Por su parte, el Código de Procedimiento Civil por
remisión directa del estatuto arbitral, regula las siguientes causales para que
proceda el recurso extraordinario de Revisión:
Art. 380 C.P.C.- Son causales de revisión:
1. Haberse encontrado después de pronunciada la sentencia
documentos que habrían variado la decisión contenida en ella, y
que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor
o caso fortuito o por obra de la parte contraria.
2. Haberse declarado falsos por la justicia penal documentos que
fueren decisivos para el pronunciamiento de la sentencia
recurrida.
3. Haberse basado la sentencia en declaraciones de personas
que fueron condenadas por falso testimonio en razón de ellas.
4. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos
condenados penalmente por ilícitos cometidos en la producción
de dicha prueba.
5. Haberse dictado la sentencia penal que declare que hubo
violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia
recurrida.
6. Haber existido colusión u otra maniobra fraudulenta de las
partes en el proceso en que se dictó la sentencia, aunque no haya
sido objeto de investigación penal, siempre que haya causado
perjuicios al recurrente.
87
7. Estar el recurrente en algunos de los casos de indebida
representación o falta de notificación o emplazamiento
contemplados en el artículo 152, siempre que no haya saneado la
nulidad.
8. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso
y que no era susceptible de recurso.
9. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa
juzgada, entre las partes del proceso en que aquella fue dictada,
siempre que el recurrente no hubiera podido alegar la excepción
en el segundo proceso por habérsele designado curador ad litem
y haber ignorado la existencia de dicho proceso. Sin embargo, no
habrá lugar a revisión cuando en el segundo proceso se propuso
la excepción de cosa juzgada y fue rechazada.
Siempre que se interponga este recurso extraordinario deberá prestarse caución
que garantice los posibles perjuicios. Esta disposición es lógica y conveniente
pues durante el proceso las partes tuvieron todas las oportunidades para
defenderse, razón por la cual ejecutoriada una decisión judicial goza de la
presunción de legalidad, lo que implica que quién la quiera desvirtuar esto, deba
otorgar caución por los posibles perjuicios.
3.2.3 Procedencia de la acción de tutela. Contra ninguno de los laudos arbitrales
procede la acción de tutela ni contra el exequátur. Mientras que frente a las
sentencias proferidas por la jurisdicción ordinaria se ha suscitado todo un caos
debido a la jurisprudencia de la corte constitucional, la cual es cosa juzgada con
efectos erga omnes114, ya que permite acciones de tutela contra sentencias de la
jurisdicción ordinaria, inclusive falladas por la corte suprema de justicia, cuando
ocurriera “vía de hecho”; frente a los laudos arbitrales no opera el mismo
desorden, lo que se convierte en un argumento adicional para respaldar los 114 Constitución Política, artículo 243 y abundante jurisprudencia sobre le tema.
88
beneficios del arbitraje. Las sentencias T- 246, T-570 de 1994 y SU 091 de 2001
son claras en afirmar la improcedencia de tutelas contra los laudos arbitrales por
existir medios diferentes de defensa judicial115, además debido a que los tribunales
no deciden sobre derechos fundamentales el peligro de vulneración de los mismos
se aminora. Similares conclusiones ha sacado la corte al estudiar el punto del
exequátur.
115 Art. 86 ibídem. Cuando existen otros medios de defensas judicial para proteger la vulneración del derecho no procede la tutela, cosa que frente a las providencias judiciales ordinarias ha recibido otra interpretación, pero que no es materia de este estudio.
89
4. ARBITRAJE INTERNACIONAL
4.1 PRINCIPALES NORMAS INTERNACIONALES
4.1.1 Normas internacionales vigentes en Colombia. Cuando de arbitraje
internacional se trata, es ineludible hablar de las convenciones de Nueva York de
1958 e interamericana de Panamá de 1975. La primera fue adoptada por
Colombia mediante la ley 39 de 1990 y la segunda por la ley 44 de 1986,
ostentando estas la categoría de tratados internacionales y por consiguiente con
una jerarquía superior a la ley e inmodificable unilateralmente por los Estados
obligados116.
“La Convención de Nueva York de 1958, (...) continúa siendo
considerada como la piedra angular del edificio del arbitraje
internacional moderno. También ha sido calificada como un
ejemplo de exitosa producción jurídica en el campo del derecho
internacional privado, como una Carta Universal para la
unificación de leyes nacionales, e inclusive ha habido quien la ha
llamado "el mas efectivo instrumento de derecho internacional en
la historia del derecho comercial (Lord Mustill )”.
La misma se halla abierta a la adhesión de todos los miembros de
las Naciones Unidas, habiendo sido ratificada por más de 100
116 La convención de Viena sobre los tratados, fue aprobada mediante la ley 32 de 1985, en la cual se establece la supremacía de los tratados internacionales sobre el derecho interno. La Corte Constitucional a través de las sentencias C-275 y C-567 de 1993 se declara inhibida para conocer sobre la constitucionalidad de la leyes anteriores a la Constitución de 1991 que aprobaron tratados internacionales, pues reconoce que un Estado no puede unilateralmente desconocerlos, por el principio de pacta sum servanda el cual se considera como el pilar de derecho internacional público y de la paz mundial. Si un tratado internacional llegara a contradecirse con la Constitución colombiana, ese tratado deberá ser denunciado.
90
Estados, inclusive algunos creados recientemente por sucesión
como Bielorrusia, Bosnia Herzegovina, Croacia, Estonia, Georgia
y Eslovenia. Su interpretación y aplicación se halla avalada por
mas de 375 resoluciones judiciales de 25 diferentes países117.”
La convención de Panamá creada por la OEA (Organización de Estados
Americanos) en 1975, creo una norma sobre arbitraje comercial internacional para
los Estados miembros118 y ha sido ratificada aproximadamente por la mitad de
estos países, entre ellos el nuestro.
“La metodología y estructura de la Convención de Nueva York y
de Panamá son muy similares, y difieren solamente en aspectos
puntuales.
En términos generales, imponen a tribunales locales la obligación
de:
1. Reconocer la validez de acuerdos arbitrales, sujeto a
excepciones específicas;
2. Remitir a las partes al arbitraje cuando hayan celebrado un
acuerdo arbitral válido y,
3. Reconocer y ejecutar una sentencia arbitral extranjera,
sujeto a excepciones específicas, a través de procedimientos no
apreciablemente más gravosos que los aplicables a laudos
nacionales;
Es importante destacar que la Convención de Panamá introduce
una importante innovación, no existente en la de Nueva York.
Prescribe que cuando las partes no han establecido 117BREUER, Luis A. La Convención de Nueva York de 1958 y la Convención de Panamá de 1975. http://www.servilex.com.pe/arbitraje/paraguay/artlbpy.html. 118La Organización de Estados Americanos (OEA) está conformada por 35 países que se relacionan a continuación: Antigua y Barbuda, Argentina, Bahamas, Barbados, Belice, Bolivia, Brasil, Canadá, Chile, Colombia, Costa Risca, Dominica, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos, Grenada, Guatemala, Guyana, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Santa Lucía, San Vicente y las Granadinas, St Kitts y Nevis, Surinam, trinidad Tobago, Uruguay y Venezuela.
91
expresamente normas de procedimiento arbitral, se aplican las
reglas de la "Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial".
Esta Comisión ha adoptado reglas casi idénticas a las de la
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Comercial
Internacional (UNCITRAL/CNUDMI), que han sido redactadas,
negociadas y consensuadas por juristas representantes de
numerosos países miembros de las Naciones Unidas119.”
En lo referente a nuestro tema, las dos convenciones buscan básicamente hacer
ejecutables los laudos arbitrales emitidos por tribunales internacionales o
extranjeros, de manera sencilla y expedita, reduciendo al máximo las causales de
inejecutabilidad de laudos o sentencias internacionales, limitándose estos eventos,
casi exclusivamente a la violación de normas de orden público y normas que
impidan, de acuerdo con el derecho interno, someter a arbitramento la cuestión
materia de fallo.
Al final de este trabajo en los anexos el lector podrá encontrar la ley modelo de la
UNCITRAL cuyos mandamientos son muy similares a los de la CIAC y las
convenciones de Nueva York y Panamá.
4.1.1.1 Convención de Panamá. Sus prescripciones más relevantes son las
siguientes:
• Objeto de la convención. A diferencia de la convención de Nueva York, la de
Panamá se restringe exclusivamente al arbitraje surgido de conflictos de
carácter mercantil, razón por la cual resulta imprescindible referirnos a ella en
este trabajo.
• Requisito ad substatiam actus. El acuerdo deberá constar por escrito firmado
por las partes. Resulta evidente, con base en la legislación vigente (ley 527 de 119 Fr. BREUER, Luis A.
92
1999), que los mensaje de datos120 son entre otros, medios idóneos para
realizar el acuerdo por escrito121, siempre que estos contengan una firma, ya
sea manuscrita o digital.
• Procedimiento. De acuerdo con el artículo 3° de la convención, las normas de
procedimiento serán susceptibles de acuerdo entre las partes y a falta de este
se aplicarán las normas de la CIAC (Comisión Interamericana de Arbitraje
Comercial), las cuales contemplan un trámite que se debe seguir de manera
imperativa, salvo cuando este viole normas de orden público del país donde se
debe ejecutar dicho laudo o salvo que las partes pacten ciertas normas en
contra y esas estipulaciones sean aceptadas por la CIAC.
• Las sentencias o laudos arbitrales extranjeros se ejecutarán en los países que
ratifiquen esta convención de acuerdo a las normas procesales de cada país.
Existe una obligación de ejecutar las sentencias o laudos extranjeros emitidos
en los Estados suscriptores, pero cada país es libre de establecer sus propias
normas de procedimiento, que en el caso colombiano es el exequátur,
procedimiento analizado en este trabajo y con el cual discrepamos por razones
económicas y jurídicas.
4.1.1.2 Convención de Nueva York de 1958.
“La convención de 1958 busca regular en primer lugar, la forma como se
reconocen y se ejecutan los laudos arbitrales en una nación diferente de
aquella en la cual fueron emitidos; en segundo lugar, la forma como se 120 Ley 527 de 1999 “ARTICULO 2o. DEFINICIONES. Para los efectos de la presente ley se entenderá por: a) Mensaje de datos. La información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax;” 121Ley 527 de 1999, “ARTICULO 5o. RECONOCIMIENTO JURIDICO DE LOS MENSAJES DE DATOS. No se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de información por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos. ARTICULO 6o. ESCRITO. Cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que éste contiene es accesible para su posterior consulta. Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligación, como si las normas prevén consecuencias en el caso de que la información no conste por escrito.”
93
reconocen y ejecutan los laudos arbitrales cuando en el lugar donde se
debe hacer tal reconocimiento o tal ejecución, no son considerados una
decisión de carácter nacional122.”
4.1.1.2.1 Aspectos relevantes regulados por la Convención.
• Formalismos del acuerdo. Consagra la obligatoriedad de que el acuerdo conste
por escrito, frente a lo cual consideramos por las mismas razones expuestas
en el punto anterior, que este escrito puede estar contenido en mensaje de
datos.
• Ejecución del laudo. Define que la ejecución de la sentencia o laudo arbitral se
deberá realizar conforme a los procedimientos del Estado en el que se deba
ejecutar. La convención prescribe además en su artículo 3° “(...)Para el
reconocimiento o la ejecución de las sentencias arbitrales a que se aplica la
presente Convención, no se impondrán condiciones apreciablemente mas
rigurosas, ni honorarios o costas mas elevados, que los aplicables al
reconocimiento o a la ejecución de las sentencias arbitrales nacionales.”
Teleológicamente la convención está orientada a eliminar o reducir al máximo
los requisitos para ejecutar123 una sentencia o laudo extranjero en los países
suscriptores, razón por la cual en el artículo 5° limita las causas por las cuales
los países pueden negar el reconocimiento de estas decisiones judiciales y
además dice que los requisitos para ejecutar la sentencia arbitral extranjera no
pueden ser mucho más rigurosos que los que se exigen para los laudos
nacionales, sin embargo gracias a la vaguedad de la expresión es muy difícil
delimitar el significado de “apreciablemente más rigurosas”. Lo que resulta
evidente al menos para nosotros, es que en Colombia los requisitos de
exequátur necesarios para ejecutar un laudo internacional, le imponen a este
122 Cfr. GÓNZALEZ S, Eidelman J y GARCÍA N, Mauricio A. Arbitramento Comercial Internacional. Bogotá D.C; Pontificia Universidad Javeriana – Trabajo de grado, 2000. P. 117. 123 La ejecución de los laudos extranjeros es analizada profundamente en el punto referente al tema.
94
tipo de decisiones ostensiblemente más trámites que los impuestos para la
ejecución de laudos nacionales, lo que en teoría violaría la convención.
4.2 REQUISITOS DE EXISTENCIA DEL TRIBUNAL INTERNACIONAL
Los requisitos para que exista un tribunal de arbitramento internacional son
básicamente dos: el elemento extranjero y el pacto. Así lo determina el Artículo 1°
de la Ley 315 de 1996, considerándose que es un criterio formal el pacto arbitral,
mientras que es un elemento material de orden territorial el elemento extranjero.
Esta clasificación conlleva importantes efectos jurídicos y económicos. Cuando un
tribunal de arbitraje es internacional, necesita para su ejecución en Colombia el
trámite de exequátur, además todo lo referente a la ley sustancial y procesal es
susceptible sin discusión alguna de ser acordado entre las partes sin ningún límite,
finalmente al involucrar necesariamente un elemento extranjero es factible que
envuelva una relación comercial internacional, las cuales suelen ser de montos
económicamente altos y con importancias macroeconómicas fundamentales para
el país, especialmente en lo referente al comercio exterior, el cual es una de las
variables de la demanda agregada, por lo que influye directamente en el producto
interno bruto.
4.2.1 El pacto arbitral. Para explicar el pacto arbitral podemos recurrir a la
definición dada en la ley colombiana, que no dista del concepto internacionalmente
conocido: “Por medio del pacto arbitral, que comprende la cláusula compromisoria
y el compromiso, las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de
un Tribunal Arbitral, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los
jueces124”.
124 Artículo 117 del Decreto 1818 de 1998.
95
El pacto arbitral entonces agrupa dos especies: la cláusula compromisoria y el
compromiso, distinguiéndose una de otra por la época de su estipulación. Mientras
la cláusula compromisoria se estipula dentro del contrato que origina la relación, el
compromiso se suscribe al momento de presentarse la controversia. Ambas
especies gozan de los mismos, requisitos, prerrogativas y en general de todos los
caracteres que se predican del género.
Al igual que cualquier obligación, la que se deriva del pacto arbitral deberá
contener sus elementos: sujetos, objeto, y prestación que deberá ser determinada
o determinable. Además como toda obligación civil, la responsabilidad derivada
del incumplimiento se entiende incluida. Es por eso que para establecer éstos
elementos, el compromiso debe contener el nombre y domicilio de las partes (útil
para diferentes actos procesales), la indicación de las diferencias y conflictos que
se someterán a arbitraje (determinación del objeto) y la indicación de procesos en
curso, ya que en cualquier momento las partes pueden renunciar a la jurisdicción.
Lo anterior no es necesario tratándose de cláusula compromisoria, pues los
elementos de la obligación y datos procesales se determinan mediante la
información consignada en el contrato. De redactarse la cláusula arbitral en
documento separado al contrato, esta deberá referirse claramente a éste.
El pacto arbitral debe ser entendido como un negocio jurídico independiente a la
relación jurídica subyacente, lo que lleva a que no se vea afectado en su
existencia y validez (nulidad relativa y absoluta) por lo vicios de que adolezca el
negocio jurídico objeto del litigio125. Esto le da mayor seguridad jurídica a la figura
y consecuentemente aminora las externalidades propias del litigio arbitral, pues las
partes estarán sometidas a menores riesgos de que el tribunal fracase por causas
jurídicas derivadas del contrato. 125 No resultaría tan claro que la cláusula compromisoria como una cláusula más dentro del acto jurídico sea independiente de éste. Por eso el legislador colombiano para evitar discusiones y atendiendo a la tendencia internacional de independencia del pacto arbitral, dispuso expresamente la autonomía de la cláusula arbitral frente a la existencia y validez del contrato al cual está adherido. Cfr. Artículo 118 del Decreto 1818 de 1998.
96
La única fuente de la obligación arbitral y su consecuente renuncia al derecho de
acudir a la jurisdicción estatal, es el contrato o acto jurídico plurilateral. Es
indiscutible que el acuerdo de voluntades es requisito sine qua non para que el
arbitramento exista.
La principal fuente de derecho en un ordenamiento jurídico basado en el sistema
continental europeo, como el nuestro, es la ley (en sentido material) y dentro de
esta la de mayor jerarquía es la Constitución. La carta fundamental prescribe en
su artículo 116 la necesidad de pacto o acuerdo entre las partes (principio de
habilitación), para delegar la facultad de administrar justicia en los particulares
(árbitros), de ahí que el resto de fuentes subordinadas de derecho coincidan con
esta afirmación.
Tratándose de arbitraje internacional no cabe duda que el pacto arbitral debe
constar por escrito. La convención de Panamá de 1975, por la cual se habilita el
arbitraje internacional para los estados suscriptores y la convención de Nueva
York de 1958 mediante la cual se crea la convención sobre el reconocimiento y
ejecución de sentencias arbítrales extranjeras, coinciden en aceptar el arbitraje
internacional, mediante pacto arbitral escrito y autónomo. La convención de Nueva
York prescribe en su artículo II126 la obligación de que el acuerdo conste por
escrito el cual podrá constar en un contrato, canje de cartas o telegrama, sin
embargo consideramos que pese a la limitación anterior el acuerdo podría constar
en una mensaje de datos; el tratado de Nueva York fue redactado en 1958, año en
126 Artículo II
1. Cada uno de los estados contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme con el cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje.
2. La expresión “acuerdo por escrito” denotará una cláusula compromisoria incluida en un contrato o un compromiso, firmados por las partes o contenidos en un canje de cartas o telegramas.
3. El tribunal de uno de los estados contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artículo, remitirá las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable.
97
el que el comercio electrónico resultaba utópico, pero dentro del estado actual de
las comunicaciones las bases de datos y el comercio electrónico son una realidad
latente en el mundo entero, entonces no entendemos la razón por la cual si es
posible de acuerdo con la ley 527 de 1999 y la ley tipo de las naciones unidas de
la cual fue copiada, hacer contratos y documentos mediante mensaje de datos,
por qué no se va a poder crear una cláusula compromisoria a través del mismo
medio. El artículo II de dicha convención se refiere a que el escrito deberá constar
en el contrato o canje de notas, es decir que si de acuerdo a la legislación
moderna, es posible, con idénticos alcances jurídicos127 crear un contrato o
documento mediante mensaje de datos e Internet, quiere decir que también
quedaría inmersa la posibilidad de crear la cláusula arbitral pues lo que se pide es
que conste en el contrato, razón por la cual no se hace necesario recurrir a la
analogía para resolver el problema.
Finalmente cabe agregar que la cláusula goza de completa autonomía, lo que
implica que al declarase nulo, ineficaz, in oponible o inválido por cualquier razón el
contrato contentivo de la cláusula arbitral, no por ello esta es se vería afectada. Es
necesaria esta cualidad, pues al tener la cláusula arbitral el mismo origen
voluntario que el contrato, conllevaría a que si por cualquier razón esa voluntad
estuviera viciada o adoleciera de algún defecto, se afectaría el contrato junto con
la respectiva cláusula inmersa en él y el tribunal perdería competencia; en pocas
palabras este quedaría atado de manos para tomar cualquier decisión, lo que le
restaría beneficios económicos a la posibilidad arbitral, trayendo inseguridad a la
institución pues habría una probabilidad grande de que en cualquier momento el
tribunal perdiera competencia.
4.2.1.1 Las cláusulas tipo. Algunas instituciones de suma importancia en el
comercio internacional, han sugerido cláusulas tipo que los comerciantes deberían 127 Lo anterior es prescrito de manera inequívoca en la ley 527 de 1999 la cual es copia fiel de la ley de comercio electrónico expedida la UNCITRAL- por sus siglas en Inglés (United Nations Commission on International Trade Law).
98
adoptar, para someter sus diferencias al respectivo centro de arbitraje. Algunos
abogados consideran que adoptar una cláusula pre- fabricada es jurídicamente
mediocre, cosa con la que concordamos como estudiantes de derecho, sin
embargo para un comerciante esto generaría gran eficiencia. El nivel de factores
de producción (tierra, trabajo y capital) usados se incrementaría drásticamente si
para celebrar cada contrato se hiciera necesario contratar un abogado, pues se
requeriría mucho trabajo y capital para logar el mismo resultado, empero el
comerciante tiene la necesidad imperiosa de tomar una decisión frente a la
disyuntiva entre contratar o abstenerse, tampoco cuenta con la información
necesaria, pues no es jurista, para tomar la mejor decisión y maximizar sus
recursos de maneras que pueda escoger la cláusula arbitral que mas le beneficie,
es por ello que resulta supremamente útil para el empresario adoptar una cláusula
modelo realizada por expertos en la materia.
Es entonces, por ejemplo, que la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI,
sugiere la siguiente cláusula:
“Todas las desavenencias que deriven de este contrato serán resueltas
definitivamente de acuerdo con el reglamento de conciliación y de arbitraje de la
cámara de comercio internacional por uno o mas árbitros nombrados conforme a
este reglamento.”
Por su parte, la Asociación Americana de Arbitraje propone la siguiente:
Todo litigio, controversia o reclamación resultante de este contrato o
relativo a este contrato, su incumplimiento, resolución o nulidad, se
resolverá mediante arbitraje de conformidad con el Reglamento de
arbitraje de la UNCITRAL, tal como se encuentra en vigor.
Nota: Las partes tal vez deseen considerar agregar lo siguiente:
99
a) La autoridad nominadora será . . . (nombre de la persona o
instituto)
b) El numero de árbitros será de . . . (uno o tres);
c) El lugar de arbitraje será . . . (ciudad o país);
d) El idioma (o los idiomas) que se utilizará(n) en el procedimiento arbitral
será(n) . .
4.2.1.2 El cumplimiento del contrato arbitral. Es conocido el aforismo latino pacta
sunt servanda para referirse a que los contratos se realizan para cumplirse. El
problema surge que después de perfeccionado el acto, los individuos en muchas
ocasiones se muestran renuentes a cumplir. Así puede darse el caso que dos
comerciantes de diferentes nacionalidades y domiciliados en diferentes latitudes
que pese a haber celebrado un pacto arbitral, uno de ellos se niegue a acudir al
procedimiento arbitral estipulado.
Para que un contrato se cumpla óptimamente debe existir un alto nivel de
cooperación, pero como lo han explicado los teóricos de los juegos, en las más de
las veces se coopera sólo si existe un incentivo para hacerlo.
Desde la teoría económica se estudia el precio como factor del comportamiento de
los individuos, y por eso resulta un determinante de la oferta y la demanda, tal
como se explicó en la primera parte de éste trabajo. Si se considera que la parte
incumplida debe pagar un precio alto como consecuencia de su incumplimiento
entonces ésta se verá dispuesta a cooperar.
Un individuo puede cooperar si el costo que debe pagar por cumplir es menor al
precio que éste debe pagar por su incumplimiento. Si el costo que debe asumir
para cumplir es mayor al precio que debe pagar por no hacerlo, entonces
seguramente el individuo se inclinará por el incumplimiento. Pero éste
razonamiento no es el óptimo pues la acción del individuo genera perdedores (su
100
contraparte) lo cual no es eficiente en términos de Pareto. Un cumplimiento óptimo
se daría en el caso de que el costo de su cumplimiento sea inferior al beneficio de
su cumplimiento lo cual sería óptimo en la medida que se valora el beneficio de
cumplir y no el precio por incumplir.128
Ahora
causa
arbitra
mueve
confia
de futu
Si un
un pa
incurre
sufrirá
afecta
128 Cfr. C129 El pacatamiel castighacer ecommitminterestscommunabout acommunwho failruling: s
Costo del cumplimiento > Precio del incumplimiento = Incumplimiento Costo del cumplimiento < Precio del incumplimiento = Cumplimiento SITUACIÓN INEFICIENTE
Costo del cumplimiento < Beneficio del cumplimiento = Cumplimiento SITUACIÓN EFICIENTE
pensemos que el precio del incumplimiento retribuye los perjuicios
dos a la parte cumplida, aún así no es un caso óptimo en materia de
je comercial internacional. Se tiene la certeza que el ambiente en el que se
n los comerciantes internacionales es una comunidad basada en la
nza, pues éste es un elemento sustancial para el mantenimiento y creación
ras relaciones comerciales.
comerciante adquiere la mala reputación de no cumplir los contratos, como
cto arbitral, o de no acogerse a un fallo arbitral, entonces no solamente
en la responsabilidad jurídica derivada de su incumplimiento, sino que
una especie de censura dentro de esa comunidad de comerciantes y se
rán sus negocios a futuro, llevándolo a una especie de ostracismo129.
OOTER, R., ULEN, T. Derecho y Economía, op. cit. P. 244. rofesor Bruce Benson analiza el fenómeno de que en el ámbito del comercio internacional el ento de los laudos arbitrales está más determinado por las denominadas “sanciones privadas” que son o que impone la comunidad de comerciantes al incumplido que por las verdaderas formas jurídicas de jecutable el laudo arbitral, vale la pena reforzar lo anterior haciendo la siguiente cita: “Indeed, both
ents and reputation threats can be made more credible when a community of individuals with mutual in long-term interaction form a contractual organization such as a trade association. Such a ity can provide a formal mechanism to overcome frictions in communication, insuring that information ny individual's non-cooperative behavior will be transmitted to others in the relevant business ity (Rubin 1994, p. 24). The group membership can include a contractual obligation to boycott anyone
s to live up to a contractual obligation or reneges on a promise to arbitrate or accept an arbitration pecifically, any noncooperative party will be automatically expelled from the organization (Rubin 1994,
101
Por razones macroeconómicas también, el Estado debe hacer todo lo posible para
castigar el incumplimiento, de manera que las relaciones contractuales dentro de
la sociedad se cumplan. La cultura colombiana del no pago, las frases como “el
vivo vive del bobo” donde se ve implícito el ánimo de trampear, el hecho de que
incumplir la mayoría de las veces no acarreé ninguna consecuencia debido a la
ineficiencia ya explicada de nuestra justicia, tiene consecuencias desastrosa para
nuestra economía, pues lo anterior hace que impere la desconfianza y mala fe en
las relaciones contractuales, lo que conlleva a un incremento vertiginoso de las
externalidades contractuales, de la incertidumbre y de la asimetría de información,
pues existe mayor probabilidad que a un comerciante lo estafen o le incumplan en
Colombia, que en otros lugares del globo. Lo anterior hace que se vuelva inseguro
contratar acá (se incrementa el riesgo externalidades, tales como la estafa o el
incumplimiento) y que las personas no puedan fácilmente resolver la disyuntiva
entre contratar o abstenerse, pues no saben a ciencia cierta si la información
recibida con base en la cual deberán decidir, es real. Lo anterior afecta tres de las
cuatro variables de la demanda agregada (consumo, inversión privada y comercio
exterior) lo que conlleva a un estancamiento en el crecimiento de la economía. Las
grandes multinacionales tienden a cumplir y prestar servicios de calidad ya que
esto mantiene e incrementa la clientela, pues saben que si trampean una vez, ese
cliente jamás volverá y manchará su good will comercial, reduciendo así los
consumidores potenciales de sus productos.
4.2.2 El elemento extranjero. La Constitución no distingue ni limita el tipo de
árbitros que pueden ser investidos de la potestad de administrar justicia, razón por
la cual la ley pude habilitar a tribunales internacionales, tal como lo expresó la
Corte Constitucional, en la sentencia C-347 de 1997.
p. 24). Such automatic ostracism penalties make the threat of private sanctions much more credible (Williamson 1991, p. 168). These groups can also lower the transactions costs by establishing their own unbiased arbitration arrangements, of course”. BENSON, B., International Economic Law and Commercial Arbitration, op. cit., supra.
102
La ley 315 expedida en el año de 1996 en su artículo 1°, contiene los requisitos
imperativos para poder acordar un tribunal de arbitraje internacional, estos son:
“Será internacional el arbitraje cuando las partes así lo hubieren
pactado, siempre que además se cumpla con cualquiera de los
siguientes eventos:
1. Que las partes, al momento de la celebración del pacto arbitral,
tengan su domicilio en Estados diferentes.
2. Que el lugar de cumplimiento de aquella parte sustancial de las
obligaciones directamente vinculada con el objeto del litigio se
encuentre situado fuera del Estado en el cual las partes tienen su
domicilio principal.
<Numeral 3o. CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE130.> Cuando el
lugar del arbitraje se encuentra fuera del Estado en que las partes
tienen sus domicilios, siempre que se hubiere pactado tal
eventualidad en el pacto arbitral.
4. Cuando el asunto objeto del pacto arbitral vincule claramente
los intereses de más de un Estado y las partes así lo hayan
convenido expresamente.
5. Cuando la controversia sometida a decisión arbitral afecte
directa e inequívocamente los intereses del comercio
internacional.”
De la disposición anterior es indiscutible la necesidad imperiosa de que exista al
menos un elemento extranjero. Se ha dicho que los primeros tres eventos
130 Mediante la sentencia C-347 de 1997 se declaró la constitucionalidad de este numeral condicionado a que se interpretara de la siguiente manera: por lo menos una de las partes debe ser extranjera, para que sea posible el arbitraje internacional. Hay que distinguir los conceptos de domicilio y nacionalidad, es decir que por más que los domicilios sean diferentes, si las dos partes son colombianas en el evento del numeral tercero, no se podrá pactar arbitraje.
103
corresponden a conceptos jurídicos, mientras que el tercero y cuarto son
conceptos económicos131.
4.3. GENERALIDADES DEL PROCESO ARBITRAL
4.3.1 Etapas. Existen comunes denominadores aplicables indistintamente para
todos los tribunales internacionales. Con mayor o menor regulación, en el arbitraje
internacional de manera similar al nacional, el proceso se podría dividir a grandes
rasgos en estas cuatro etapas y regir por estos principios:
a. La introductoria: la demanda, su contestación y la respectiva
reconvención, si a ello hubiera lugar. En la gran mayoría de los casos esta
es realizada directamente por lo árbitros.
b. La probatoria.
c. La alegatoria: Acá se dan los alegatos de conclusión.
d. La decisoria: a la decisión de los árbitro internacionales se le puede decir
indistintamente laudo o sentencia internacional y su carácter es definitivo
pues contra ella sólo proceden recursos por violaciones graves a los
principio del debido proceso o por delito.
Algunos centros como la Cámara de Comercio Internacional de París contemplan
etapas previas a la introductoria, las cuales se analizarán mas adelante.
131 Cfr. BOTERO, A. M. Arbitramento Internacional, op. cit.
104
4.3.2 Principios. El debido proceso es un derecho humano132 y fundamental
dentro de la Constitución colombiana, lo que lo hace pertenecer al ius cogens y al
bloque de constitucionalidad. El discurso de los derechos humanos tiene gran
preponderancia dentro del contexto universal actual y al hacer parte del ius cogens
no permite que ningún tratado, ley, pacto o norma lo deroguen o modifiquen, lo
que conlleva a que el debido proceso como parte de la declaración de los
derechos del hombre y del ciudadano sea inmodificable y guíe no sólo la
legislación nacional sino la internacional. El derecho de contradicción, el derecho
de defensa, a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en contra, a
no ser juzgado dos veces por el mismo hecho y a una decisión neutral, hacen
parte del debido proceso y por ello los tribunales y legislaciones tienen que
respetarlo, de ahí que en todos exista verbigracia una etapa probatoria.
Por supuesto que los demás derechos humanos como la igualdad también
deberán seguirse. De acuerdo con la carta suprema y la corte guardiana de la 132 LEY NÚMERO 74 DE 1968 “Por la cual se aprueban los “Pactos internacionales de derechos económicos, sociales y culturales, de derechos civiles y políticos, así como el protocolo facultativo de este último, aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en votación unánime, en Nueva York, el 16 de diciembre de 1966”. ARTÍCULO 14: Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores. 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella; b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección; c) A ser juzgada sin dilaciones indebidas; d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección, a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo; e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo; f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal; g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable;
105
misma, los derechos humanos y el derecho internacional humanitario tiene la
misma fuerza vinculante de la Constitución, en virtud de la teoría del bloque de
constitucionalidad133 y no pueden ser derogados por esta de manera unilateral,
tampoco se puede convocar un referendo para modificar un tratado
internacional134, es decir que ni aún el soberano, el cual es el pueblo, puede
modificarlos.
Algunos requisitos de forma también son comunes a cualquier tipo de arbitraje. De
acuerdo con las convenciones de Panamá y Nueva York, con el reglamento de la
comisión interamericana de arbitraje comercial (CIAC), el estatuto arbitral
colombiano y la ley modelo de la UNCITRAL, el pacto arbitral siempre debe
constar por escrito. Esto busca dar seguridad jurídica al arbitraje, lo que
económicamente es eficiente pues elimina los costos de tiempo y dinero que se
derivarían de una discusión probatoria en la que se debatiera la existencia de un
pacto arbitral celebrado de manera verbal.
También es común encontrar la exigencia en virtud de la cual la demanda se debe
referir por lo menos a los hechos, las pretensiones y pruebas que se pretenden
hacer valer en el juicio.
Finalmente y lo que resulta lamentable desde el punto de vista económico, es que
cualquier arbitraje institucional basa sus honorarios y tarifas administrativas en
tablas pre-fijadas y reguladas, produciendo todo tipo de fallas en el mercado,
aspecto que es analizado con detalle en este trabajo.
4.4 PRINCIPALES CENTROS ARBITRALES
133 Constitución política, artículo 93: “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el congreso, que reconocen los derecho humanos y prohíben su limitación en los Estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derecho humanos ratificados por Colombia. 134Constitución política, artículo 170.
106
4.4.1 Comisión Interamericana De Arbitraje Comercial (CIAC). La convención de
Panamá en su artículo 2° prescribe que el nombramiento de árbitros se hará de la
manera que pacten las partes y su designación se puede hacer directamente o
delegar en un tercero, sea este persona natural o jurídica (centro arbitral). Con
base en esta norma se crea la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial
(CIAC) para un funcionamiento permanente y esta se divide en comités
nacionales135.
El reglamento de procedimiento de esta comisión prescribe que la cede principal
de esta comisión es en Washington D.C (USA) y su objeto primordial será
establecer y mantener un sistema iberoamericano de métodos alternativos de
resolución de conflictos de carácter comercial mediante el arbitraje y la
conciliación, o cualquier otro que resultara propio para tal fin, y fomentar el
conocimiento y difusión del sistema dentro de los países que forman la CIAC.
El artículo 4° de los estatutos de la CIAC prescribe las normas referentes a las
facultades de la CIAC: “Facultades y Deberes para el debido cumplimiento de
sus objetivos, la CIAC podrá :
Establecer secciones nacionales en los diferentes países,
brindándoles el apoyo necesario para su establecimiento y
cumplimiento de los objetivos de la CIAC.
Elaborar y expedir las reglas y regulaciones necesarias para poder
llevar a cabo conciliaciones y arbitrajes internacionales, así como
cualquier otra clase de métodos alternativos para resolución de
conflictos que estuvieran dentro del marco de labores de la misma.
Elaborar, de acuerdo con los reglamentos, listas de árbitros,
conciliadores, amigables componedores y demás que le
correspondieren. 135 Cfr. GÓNZALEZ S, Eidelman J y GARCÍA N, Mauricio A. P. 68.
107
Recomendar a los Estados la adopción y/o ratificación de los
tratados o convenciones que regulen aspectos relacionados con
los métodos alternativos de resolución de conflictos, así como la
modificación y/o modernización de la legislación nacional sobre
dichos métodos, así como prestar asistencia a los países
miembros en éstos aspectos, en caso de ser requerida para el
efecto.
Organizar y/o promover la organización de programas de
promoción, difusión y o divulgación de los métodos alternativos de
resolución de conflictos,
Organizar y desarrollar, en cooperación con las Secciones
Nacionales o con miembros asociados, programas de capacitación
en métodos alternativos de resolución de conflictos.
Establecer, mantener y fortalecer relaciones con instituciones u
organizaciones que cumplan con el mismo o similar objeto al de la
CIAC.
Actuar como órganos administrador en arbitrajes, conciliaciones o
amigables composiciones de naturaleza comercial internacional:
designar árbitros, conciliadores o amigables componedores en ésta
clases de diferencias o hacer las veces de conciliadores, mediador
o amigables componedor, cuando las partes así lo hayan pactado
o lo convengan con posterioridad al surgimiento de las diferencias.
Adoptar otra medida o proponer toda clase de reforma que se
considere conveniente para mejorar el sistema existente en cuanto
a métodos alternativos de resolución de conflictos136.”
4.4.1.1 Procedimiento ante la CIAC. Pese a que se hará una trascripción textual
del reglamento de la CIAC en los anexos de este trabajo, es importante destacar
que la regulación al respecto es muy corta. A diferencia de legislaciones como la 136Estatutos de la CIAC. Se encuentran en: “ http://www.ciac-ciac.org/estatutos.html”
108
colombiana donde los procedimientos son extensísimos debido que tratan de
abarcar todas las posibles circunstancias que pudieran presentarse, creando con
ello un exceso de regulación y formalismos que le restan celeridad al proceso. El
reglamento de la CIAC influenciado claramente por el pensamiento jurídico
estadounidense, se limita a regular aspectos tangenciales del proceso, con
miras a garantizar algunos de los derechos humanos con los que cuentan las
partes de un pleito.
Los árbitros cuentan con un amplísimo rango de libertad para manejar el
proceso137, limitados sólo por unos mínimos obligatorios. Los derechos de
defensa, imparcialidad del juez, presentación de pruebas y contradicción de las
mismas, notificación de las decisiones procesales, así como los principios de
igualdad de las partes y economía procesal, son algunos de los postulados que
se deben respetar en cada una de las etapas, procesos o trámites que cree el
tribunal, ya sea de oficio o a petición de parte; las normas que regulan
imperativamente algunos aspectos puntuales del proceso, están elaboradas con
miras a proteger los derechos y principios mencionados o a evitar dilataciones
del proceso por discusiones bizantinas, tales como el lugar de arbitramento. El
proceso se puede desarrollar de forma escrita u oral mediante audiencias,
dependiendo de la decisión de los árbitros.
• Ley procesal. Las partes se tendrán que someter íntegramente al reglamento
de la CIAC como norma de procedimiento, salvo cuando dicho reglamento
137 Reglamento de la CIAC, artículo 12: “Artículo 12
1. Con sujeción a los dispuesto en el presente reglamento, el tribunal arbitral podrá dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado, siempre que se trate a las partes con igualdad y que, en cada etapa del procedimiento, se dé a cada una de las partes plena oportunidad de hacer valer sus derechos.
2. A petición de cualquiera de las partes y en cualquier etapa del procedimiento, el tribunal arbitral celebrará audiencias para la presentación de pruebas por testigos, incluyendo peritos, o para alegatos orales. A falta de tal petición el tribunal arbitral decidirá si han de celebrarse audiencias o si las actuaciones se sustanciarán sobre la base de documentos y demás pruebas.
3. Todos los documentos o informaciones que una parte suministre al tribunal arbitral los deberá comunicar simultáneamente a la otra parte.”
109
vulnere normas de orden público del estado donde se ejecutará el laudo o
que la CIAC autorice a las partes para pactar en contra del reglamento.
• Ley sustancial. “El tribunal arbitral aplicará la ley que las partes hayan
indicado como aplicable al fondo del litigio. Si las partes no indican la ley
aplicable, el tribunal arbitral aplicará la ley que determinen las normas de
conflicto de leyes que estime aplicables138”.
• Demanda. La demanda y su contestación deberán ser por escrito y contener
algunos datos mínimos para determinar el objeto del litigio y las partes. La
demanda deberá referirse a los hechos, pretensiones y datos de las partes,
correlativamente la contestación se referirá a los puntos mencionados de la
demanda, teniéndose que anexar la pruebas que se encuentren en su poder
y que vaya a usar. El término para contestar la demanda es creado por el
tribunal.
• Designación de los árbitros. Salvo estipulación en contrario el tribunal estará
conformado por tres árbitros. Cada parte elegirá un árbitro y el tercero será
nombrado por los dos árbitros designados y de existir desacuerdo la CIAC
hará las nominaciones. Esto le da gran agilidad al proceso, sin vulnerar el
principio de voluntad de las partes, ya que es claro que ella estaba
encaminada a crear un tribunal y el hecho de que no hubiera existido igual
consenso a la hora de nombrar a los árbitros, no implica que quieran
renunciar al tribunal. Desafortunadamente en Colombia luego la sentencia C-
1038 de 2002, en caso de desacuerdo habría que acudir al juez civil de
circuito, dilatándose el proceso de una manera preocupante!
• Recusaciones. Se consagra la forma de recusar a los árbitros buscando
evitar cualquier circunstancia que pudiera comprometer la imparcialidad del
tribunal. No existen causales taxativas, ya que genéricamente se dice “un
árbitro podrá ser recusado si existen circunstancias de tal naturaleza que den
lugar a dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia139.”
138 Reglamento de procedimientos de la CIAC, artículo 30. 139 Reglamento de Procedimientos de la CIAC, artículo 7°.
110
De la recusación se corre traslado a la otra parte y si esta o el árbitro la
aceptan se procede a removerlo, lo anterior debido a la naturaleza
contractual del arbitraje, ya que las cosas se deshacen como se hacen, lo
que implica que así como el árbitro fue nombrado por la voluntad de las
partes, estas mismas lo pueden destituir. Si no se llega a un acuerdo entre
las partes sobre la causal de recusación, la CIAC decidirá y ella podrá
reemplazarlo
• Notificaciones. Toda prueba, decisión, alegato o petición se debe notificar
siempre a las partes, mediante el medio acordado o por cualquier vía idónea
que garantice la entrega al destinatario. Para defenderse y ser oído es
imprescindible conocer las manifestaciones de la otra parte, lo que implica
que cualquier actuación surtida ante el tribunal debe ser notificada para
garantizar el derecho de defensa.
• Lugar. El reglamento de la CIAC en su artículo 13 buscando salvaguardar la
naturaleza contractual del arbitraje, define que el lugar será el acordado por las
partes y supletivamente establecido por los árbitros, sin perjuicio de que estos
se puedan reunir en otro sitio siempre que se notifique de ello a las partes. Es
oportuna esta consagración supletiva, pues de no preverse lo referente al
lugar, el proceso correría el riesgo de dilatarse en torno a dicha discusión.
4.4.2 Corte Internacional De Arbitraje De La Cámara De Comercio De Paris
(CCI). Este es uno de los centros de arbitraje internacional más renombrados e
importantes del mundo mercantil. Fue creado en 1923 y está adscrito a la
cámara de comercio internacional de París fundada en 1919, que al igual que la
mayoría de cámaras de comercio del mundo, presta servicios como centro de
arbitraje. Consideramos que el éxito de este centro de arbitraje radica en su
flexibilidad, ya que permite pactar casi todo lo referente a ley procesal, sustancial
y árbitros, limitándose únicamente a prescribir algunas reglas sobre el
funcionamiento del arbitraje como institución y algunos aspectos concernientes a
las etapas del proceso.
111
A continuación algunas estadísticas que nos ilustran sobre las dimensiones del
centro internacional, prescindiendo así de tantos eufemismos para describir la
institución.
En 1994 se administraron 801 asuntos de más de un millón de dólares
(aproximadamente el 50%) “cuyo monto global ascendía los 22’000 millones de
dólares el trámite.140”
En 1994 los asuntos se repartieron así:
• Financiamientos y servicios bancarios 11,7%
• Construcción 17,9%
• Propiedad industrial 15,9%
• Comercio exterior 51,4%
En el año 2003:
• 580 peticiones de arbitraje fueron hechas, involucrando a 1584 partes.
• Por lo menos el 11% de las partes fueron Estados o entidades públicas.
• Las partes involucradas provinieron de 123 países.
• El lugar del arbitraje se llevó a cabo en 47 países diferentes.
• Los árbitros provinieron de 69 Estados.
• El 55,3% de los asuntos versó sobre cuantías iguales o superiores a un
millón de dólares.
Se han ventilado más 10’000 litigios ante la CCI, en los más de 80 años que lleva
funcionando.
Las anteriores estadísticas resultan relevantes para mostrarle al lector la magnitud
e importancias de este centro para el comerciante internacional. Consideramos
140 BOURQUE, J., Corte Internacional de Arbitraje de la CCI, El Arbitraje Comercial Internacional, Suplemento Especial. Boletín de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI, Paris, 1995. P. 12.
112
necesario destacar, que pese a las dimensiones de este coloso, 1584 partes
involucradas resulta ínfimo frente al tamaño del comercio universal, especialmente
en un mundo enmarcado dentro de la globalización. Lo que nos resulta realmente
impresionante de este centro, es el monto de los litigios que ante él se ventilan,
pues el 55.3% de los pleitos son de más de un millón de dólares, donde tan sólo
en 1994 ascendieron a mas de 22’000 millones de dólares. El interrogante que
emerge después de este análisis, es ¿Por qué sólo los pleitos cuantiosos se
ventilan ante este centro? Nosotros creemos mediante un análisis económico de la
institución, que debido a la falta de manejo con criterio de mercado, de manera
similar a lo que ocurre en Colombia, sus costos son excesivamente elevados para
pequeñas disputas. Haremos una descripción de la parte orgánica del centro, para
mostrar cómo los precios de la oferta de árbitros son fijados mediante tarifas y en
general, la manera cómo funciona la institución.
4.4.2.1 Estructura de la cámara internacional de París.
Esta es la forma como se organiza o estructura la CCI:
CONSEJO
SECRETARÍA JUNTA DIRECTIVA O CORTE INTERNACIONAL GENERAL COMITÉ EJECUTIVO
COMITES SECRETARÍA COMISIONES NACIONALES
1. El consejo141: es el máximo órgano de la cámara de comercio internacional de
París, el equivalente a la asamblea dentro de una sociedad y en él están
representados todos los comités nacionales.
2. La secretaría general: es el centro y lidera a los comités nacionales, es el
intercomunicador entre estos y el consejo.
141 En el reglamento de la CCI se refieren al consejo con la letra S.
113
A. Comités nacionales: representan a la cámara de comercio internacional
en sus respectivos países. Estos comités le dan un verdadero alcance
internacional a la cámara, pues a través de ellos la cámara ejerce todas
sus funciones a nivel mundial, inclusive en regiones subdesarrolladas
como América Latina142. Verbigracia en Colombia el comité se
encuentra en cabeza de la cámara de comercio de Bogotá, el cual
representa y hace parte de la CCI.
B. Comisiones: está compuesta por grupos empresariales y comerciantes
expertos, que ad honorem se reúnen para crear normas y reglamentos
sobre los diferentes campos relacionados con las funciones de la CCI.
En aspectos como arbitraje, anticorrupción, técnicas bancarias y
seguros, dictan normas y políticas que luego serán sugeridas por la CCI.
3. Junta directiva o Comité ejecutivo (executive board): esta encabezada por un
presidente (chairman) y un vicepresidente (vice-chairman), el cual lidera las
decisiones de los miembros de la junta, los cuales son ejecutores de las mismas.
La junta la conforman de 15 a 30 miembros, elegidos por el concejo para periodos
de tres años. Es el equivalente a la junta directiva de una sociedad, deben ejecutar
todas las políticas de la CCI a través de los diferentes órganos encargados para
ello, convirtiéndose así en unos verdaderos directores de orquesta.
4. Corte Internacional de Arbitraje: es un órgano independiente aunque adscrito a
la CCI y elegido por el concejo de la misma. Está compuesta por un presidente,
vicepresidente y miembros (apéndice I, artículo II, estatuto de la corte internacional
de arbitraje). Su presidente es elegido por el concejo de la CCI con base en
recomendaciones del comité ejecutivo y sus miembros son elegidos por el
consejo, de listas enviadas por los comités nacionales. El artículo 7° ibídem dice
142 En estos países América existen comités de la CCI: Argentina, Ecuador, Brasil, El Salvador, Canadá, México, Caribe, Perú, Chile, Panamá, Colombia, Estados Unidos, Costa Rica, Uruguay, Cuba, Venezuela.
114
“Toda propuesta de la corte para modificar el reglamento debe presentarse a la
comisión de arbitraje internacional antes de ser enviada al comité ejecutivo y al
consejo de la CCI para su aprobación.” Cualquier decisión a que hubiere lugar
será tomada por la corte, previa presentación en secretaría, tal como ocurre con
las recusaciones.
La Secretaría General: sigue de cerca cada proceso, procurando el cumplimiento
cabal del reglamento de la Corte. Las solicitudes de arbitraje y la demanda se
presentan ante la secretaría, así como la copia de todos los memoriales,
documentos o anexos que se exhiban al tribunal o/y a las partes.
4.4.2.2 Reglamento de la Corte Internacional de arbitraje. El reglamento al cual se
debe sujetar el arbitraje está compuesto por 35 artículos y por tres apéndices
creados directamente por la corte, el primero de los cuales contiene los estatutos
de la corte, el segundo el reglamento interno de la corte (el art. 1 #2 dice que la
corte establece su propio reglamento interno) y el tercero toda una regulación
sobre tarifas y honorarios de los árbitros, cosa que analizaremos en la tercera
parte de este trabajo.
A grandes rasgos el libro editado por la Cámara de Comercio de Bogotá resume
las funciones del reglamento de la siguiente manera:
“Es muy importante precisar que la corte, no obstante su nombre,
carece de poder jurisdiccional y no profiere laudos, sino que ella
organiza, administra y supervisa los arbitrajes sometidos a las
reglas de la CCI. Es el respectivo tribunal internacional de
arbitramento, constituido bajo su égida, el que detenta los poderes
jurisdiccionales.
Las principales funciones de la corte son:
115
Primera: verificar, en forma previa a la constitución del tribunal
arbitral, la existencia prima facie de un convenio de arbitraje entre
las partes para someterse al reglamento de la CCI. Pero serán los
árbitros quienes en su momento decidan acerca de su
competencia.
Segunda: supervisa y, si fuere necesario, decide sobre la
composición del tribunal arbitral. Si las partes no se ponen de
acuerdo sobre la constitución del tribunal o no nombran un árbitro,
la corte dirime el asunto, inspirada siempre en la neutralidad.
También conoce la corte de las recusaciones contra los árbitros y
tiene facultad para removerlos.
Tercera: la corte fija el lugar del arbitraje, a falta de acuerdo entre las partes143. Cuarta: la corte supervisa el procedimiento y los términos del
tribunal y asiste a los árbitros y a las partes en la interpretación del
reglamento.
Quinta: la corte establece los gastos del arbitraje y los honorarios
de los árbitros144.”
Lo anterior sin perjuicio de las funciones asignadas a la secretaría de la corte
internacional de arbitraje, descritas con anterioridad.
4.4.2.2.1 De los árbitros. El tribunal sólo podrá estar compuesto por uno o tres
árbitros, los cuales a falta de acuerdo entre las partes serán designados por la
corte Internacional, a diferencia de lo ocurrido en Colombia después de la ya
analizada sentencia C-1038 de 2002.
143 Nota al pie fuera de texto original. Es importante anotar la eficiencia de este sistema en cuanto prescribe que de no ponerse de acuerdo las partes en la designación de los árbitros, decidirá el centro de arbitraje. A contrario sensu de lo que sucede en Colombia, después de la sentencia C- 1038 de 2002, ya que bajo esta hipótesis se debe acudir a la justicia ordinaria, restándole gran eficiencia y celeridad al arbitraje, tal como se ya se analizó. 144 BOTERO, A. M., CORREA, N. R., Op. Cit. Pág. 134
116
4.4.2.2.2 Aspectos relevantes regulados por el reglamento.
- La corte podrá decidir sin necesidad probatoria, si la cláusula arbitral es
admisible o no, lo que significa a priori decidir sobre la eficacia de la misma. Son
decisiones altamente céleres.
- Documento de misión: “artículo 18 reglamento: tan pronto como reciba de la
secretaría el expediente, el tribunal arbitral elaborará, con base en los documentos
o en presencia de las partes y teniendo en cuanta las últimas alegaciones de
estas, un documento que precise su misión.” en general este documento debe
contener todos los datos para determinar y especificar el litigio, sus partes,
pretensiones, normas aplicables, sede, entre otras.
- La etapa introductoria del arbitraje, es decir la demanda, reconvención y sus
contestaciones, es regulada detalladamente por el reglamento de la CCI, en
cuanto a contenido y términos para pronunciarse.
- La duración del tribunal será de seis meses contados desde que la secretaría
apruebe el acta de misión.
- Normas de procedimiento: estás serán el reglamento de la corte y
subsidiariamente el que las partes determinen o en ausencia de acuerdo, el que la
corte a su arbitrio considere pertinente. En la práctica el reglamento se limita a
regular aspectos muy puntuales del procedimiento, razón por la cual tiene gran
trascendencia las normas procesales que las partes acuerden.
- Normas sustanciales: serán las acordadas por las partes y a falta de pacto serán
las que considere pertinentes la corte.
- Sede: para audiencias y diligencias será la que convengan las partes y
supletivamente la que la corte determine, sin embargo la mera deliberación podrá
realizarse donde los árbitros apetezcan salvo prohibición expresa de las partes.
4.4.3 Asociación Americana De Arbitraje (AAA). La CIAC145 fue creada en 1933,
como una ONG, buscando crear un sistema de arbitraje y conciliación para las
145 Estas siglas significan “Comisión interamericana de arbitraje comercial”. “La CIAC estará integrada por: Las Secciones Nacionales y/o Asociadas son los Centros de Arbitraje y de resolución de controversias en cada
117
Américas, afiliando centros en varios países. La Cámara de Comercio de Bogotá
se encuentra inscrita en la CIAC (es la seccional de la CIAC en Colombia), al igual
que la American Association of Arbitration (AAA)146. La AAA es independiente y
descentralizada, con sede en Nueva York y es la seccional o asociada de la CIAC
en Estados Unidos.
La AAA reviste gran trascendencia para este trabajo gracias a su importancia
conómica, ubicación geo-política y estructura jurídica. La ley tipo creada por la
entro es gigantesca, característica típica de las
stituciones Estadounidenses y de su inconmensurable comercio, situación que
ante la AAA. El proceso es muy similar al
ontenido en el reglamento de la CIAC.
e
UNCITRAL (comisión de las naciones unidas para el derecho mercantil
internacional), fue adoptada por la AAA para resolver los litigios internacionales, lo
que implica un gran avance por las innumerables ventajas que en nuestro
concepto conlleva esta ley, cosa a la que nos referiremos en la tercera parte de
este trabajo. Lo anterior es sin perjuicio de los códigos éticos creados para
quienes administran justicia y demás procedimientos que pudieran llegar a aplicar
este centro para disputas locales.
La relevancia económica de este c
in
hace que la CCI parezca minúscula. La AAA es el centro de arbitraje mas grande
de Norte América y atiende un promedio de 80’000 casos por año, tan sólo de
conflictos nacionales, cuenta con aproximadamente 18’000 expertos imparciales y
38 oficinas en los Estados Unidos.
4.4.3.1 Generalidades del proceso
c
uno de los países que la conforman, quienes serán los órganos ejecutores de los planes y programas en coordinación con la Dirección General de la CIAC para el desarrollo de sus objetivos.”Cita tomada de la página web oficial de la CIAC: http://www.ciac-ciac.org. 146 En español traduce Asociación Americana de Arbitraje (AAA).
118
4.4.3.1.1 Acceso a la asociación Americana de Arbitraje. Mediante un pacto
arbitral escrito, las partes podrán someter sus diferencias ante la AAA, bajo la
ondición imperativa de que se adhieran íntegramente al reglamento de dicho
ompetencia, pudiendo decidir sobre este aspecto
ien con anterioridad a iniciar el proceso o bien en el laudo. Lo anterior explica la
emente el sitio donde este habrá de
esarrollarse, sin embargo en ausencia de estipulación al respecto, los árbitros
tribunal atendiendo circunstancias
specíficas del caso.
mandante debe hacer una notificación escrita a la arte demandada, en ella debe hacer expresa su intención
c
centro, salvo cuando este vulnere normas de orden público en los países donde se
debería ejecutar la sentencia.
4.4.3.1.2 Competencia del tribunal. El tribunal de arbitramento ostenta la facultad
para decidir sobre su propia c
b
razón por la cual el tribunal puede decidir sobre la ineficacia en sentido genérico
del pacto arbitral (validez, existencia u oponibilidad) y su alcance, sin perjuicio de
que en virtud de la autonomía de la cláusula arbitral, las ineficacias de que pueda
adolecer el contrato no afecten la misma.
4.4.3.1.3 Sitio del arbitraje. En concordancia con la naturaleza contractual del
arbitraje, las partes pueden acordar libr
d
decidirán el tema teniendo en cuenta las características particulares de cada caso.
De cualquier manera el tribunal puede sesionar o practicar pruebas fuera del lugar
acordado, siempre y cuando se comunique esta circunstancia a las partes por
escrito y estas no se opongan. Por ejemplo sería totalmente factible acordar que el
tribunal se desarrollará en la Cámara de Comercio de Bogotá la cual está adscrita
a la AAA y bajo el reglamento de esta última.
4.4.3.1.4 Lenguaje. El idioma será el usado en la redacción del pacto arbitral,
salvo pacto en contrario o decisión del
e
4.4.3.1.5 Notificación del arbitramento y formulación de la demanda. Al respecto se señala: “La parte deadministradora y a la p
119
de iniciar un proceso arbitral. La notificación del arbitramento debe contener los
ión de las partes. Determinando específicamente el
nombre y la dirección.
áusula
- relación de la cual nace la disputa.
- ión del proyecto respecto de los asuntos procesales, tales
io e idioma del arbitraje.
Inicio del r
momento en ión a la
dministradora, ella debe establecer contacto o comunicación con las partes y
o de procedimiento civil, ya que
ay que pronunciarse sobre los hecho, pretensiones, excepciones de fondo o
siguientes elementos:
- Petición solicitando que el conflicto se someta a arbitramento.
- Identificac
- Referencia al pacto de arbitramento, bien sea como cl
compromisoria o acuerdo de compromiso.
Referencia al contrato o
- Indicación de la reclamación, es decir de las pretensiones de la
parte.
- Relación de los supuestos fácticos.
- La reparación o recurso solicitado y el monto reclamado.
Indicac
como: el número de árbitros, domicil
a bitraje. Formalmente, el arbitramento se considera iniciado en el
que la administradora recibe la notificación. Hecha la notificac
a
reconocer que se ha iniciado el arbitramento”147.
4.4.3.1.6 Contestación de demanda. Se hace de una manera muy similar a la
contemplada en el artículo 92 del nuestro códig
h
frente a algún asunto formal del pacto arbitral. Acá también cabe reconvención. Lo
anterior se debe surtir por escrito dentro de los 30 días posteriores al momento en
que la AAA recibe la notificación. Debe correrse traslado a las partes y a quien
represente al centro (AAA). El anterior proceso es casi universal y busca
básicamente proteger el derecho humano a una defensa judicial.
147 GÓNZALEZ S, Eidelman J y GARCÍA N, Mauricio A. Arbitramento Comercial Internacional. Bogotá D.C; Pontificia Universidad Javeriana – Trabajo de grado, 2000. P. 190 y 191.
120
4.4.3.1.7 Principios rectores del proceso arbitral. No existe un trámite o proceso
imperativo que deba ser seguido, simplemente hay una serie de principios rectores
ue se deben respetar. Antes de iniciar el trámite arbitral, el tribunal puede
as no se deben mandar por correo certificado o pagar todo tipo de
ranceles judiciales, ya que cualquier medio como Internet, fax o correo entre
itral. En principio son privadas a
iferencia de los juicios ante la jurisdicción que se caracterizan por ser públicos.
q
reunirse en audiencia para decidir las etapas o proceso que se seguirán con el
objeto de dilucidar el caso, es decir cada proceso se ajusta a las necesidades
propias de las partes, guiado siempre por el principio de economía procesal, sin
perder de vista que en todas y cada una de las etapas que se acuerden, se debe
respetar el debido proceso, es decir el derecho de defensa, contradicción,
presentación de pruebas, contradicción de las mismas y dignidad humana. El
tribunal es el director absoluto del proceso y su rango de discrecionalidad es
inmenso.
4.4.3.1.8 Notificaciones. Son personales y escritas, pero a diferencia de las
colombian
a
otras, son aptos para notificar, siempre que haya certeza de la dirección del último
domicilio, residencia o trabajo o del correo electrónico, postal u otro de la persona
a quién va dirigida dicha comunicación. La teoría de la recepción es la acogida
para estas notificaciones, es decir que esta se entiende realizada una vez la
persona la ha recibido y no una vez se ha enviado. Cuando las decisiones son
tomadas en audiencia se prescinde de dicha comunicación, pues se entiende
hecha por lo que nosotros llamaríamos estrado.
4.4.3.1.9 Audiencias. Son orales y están guiadas por el principio de
confidencialidad, que guía todo el proceso arb
d
Los árbitros y partes tienen la obligación de guardar secreto sobre los temas
ventilados ante el tribunal. Esto es considerado como una de las grandes ventajas
121
del arbitraje internacional, pues existen pleitos en los que las partes por razones
económicas o personales prefieren mantener reserva.
4.4.3.1.10 Ley sustancial aplicable. Será la que las partes acuerden y en ausencia
e pacto será la ley que determine el tribunal conforme a las circunstancias
usado que cada parte elija un
rbitro y los elegidos nombran a un tercero, pacto que es totalmente viable a la luz
ucional no se escapa de las tarifas
re-fijadas. Existen unas cuotas administrativas que se deben pagar a la AAA o
d
propias del proceso o del contrato materia de litigio. Las condenas e
indemnizaciones dependerán del la ley escogida.
4.4.3.1.11 Árbitros. En Estados Unidos es muy
á
del reglamento de la AAA. Si las partes no se ponen de acuerdo en la forma como
deben designar a los árbitros, este o estos serán nombrados por el centro. Al igual
que cualquier juez los árbitros deben ser imparciales, razón por la cual son
susceptibles de recusación o impedimentos cuando quiera que su imparcialidad se
pueda ver vulnerada o cuestionada. La recusación se presenta ante la AAA y de
esta se le da traslado a las partes para alegar.
4.4.3.2 Precio del servicio. Este arbitraje instit
p
quien la represente, por usar sus servicios y su respaldo. Estas cuotas no incluyen
honorarios de los árbitros148. Los honorarios de los árbitros están en tablas.
148 Cfr. Ibidem. P. 205.
122
5. EJECUTABILIDAD DEL LAUDO ARBITRAL EN COLOMBIA
5.1 LA SENTENCIA ARBITRAL
La llamada sentencia arbitral por la ley 39 de 1990 o laudo arbitral por la ley 315
de 1996, requiere al ser internacional del trámite de exequátur, pues sus efectos
no se pueden ejecutar hasta tanto no se cumpla con el trámite en cuestión, lo que
no le resta su carácter de proceso de única instancia.
5.2 TRASCENDENCIA ECONÓMICA DEL LAUDO
Resultaría pretensioso abarcar todos los efectos económicos del laudo, el cual es
en últimas la aplicación coactiva de las reglas, empero consideramos pertinente
destacar algunos aspectos. El Laudo, al igual que cualquier decisión judicial
reviste importantísimos efectos económicos, pues detrás de él se esconden
necesidades comerciales gigantescas que trascienden la esfera del concepto
jurídico abstracto de justicia.
Dada su naturaleza, el laudo es una sentencia, pues su alcance y sus efectos son
los mismos. El fin que debe perseguir no puede ser otro que la solución definitiva
del conflicto por lo que una vez en firme tendrá efectos de cosa juzgada. Como
toda sentencia, el laudo debe guardar congruencia entre lo planteado en abstracto
y lo decidido en concreto
En la teoría económica los precios de los bienes y servicios tienen la propiedad de
asignar los recursos en un mercado. Estos son fijados por las interacciones de la
oferta y la demanda. “En las economías de mercado, los precios son las señales
que guían las decisiones económicas y asignan de esa forma los recursos
123
escasos”149. Para el análisis económico del derecho, el laudo es el efecto de las
sanciones legales sobre el comportamiento, “las sanciones son como los precios,
y, supuestamente, los individuos responden a estas sanciones de una manera
muy similar a como responden a los precios”150.
En una sociedad la posibilidad de justicia, dependiendo de la eficiencia de la
misma (grado de impunidad), hace que los individuos dejen o no de realizar
conductas queridas o deseadas por la sociedad, realizando o absteniéndose en
mayor o menor medida comportamientos causantes o no de grandes
externalidades.
De no haber justicia no podría funcionar el aparato productivo nacional, ni habría
seguridad para inversión y generación de empresa, es decir la justicia genera
confianza en el sistema y protege la propiedad privada sobre la cual se funda el
capitalismo, o en términos Marxistas sin un ordenamiento jurídico no habría
sistema económico, es decir faltaría la premisa sobre la cual se basa todo el
análisis económico.
5.3 TRÁMITE DEL EXEQUÁTUR
5.3.1 Normas Vigentes sobre reconocimiento y ejecución
Si bien las normas prescriben la obligatoriedad del trámite sólo para laudos
extranjeros (dictados fuera del territorio colombiano), la sentencia C-347 de 1997
afirma que inclusive las sentencias internacionales dictadas en Colombia que se
pretendan ejecutar acá, deben ser objeto del anterior trámite.
149 Mankiw, N. G., op. cit. P. 82 150 Cooter, R., Ulen, T., Derecho y Economía, Fondo de Cultura Económica. México, 1998. P. 14
124
Las leyes 44 de 1986 y la 39 de 1990151 afirman que la ejecución de las
sentencias extranjeras se regirán por las normas procésales del país donde se
deba ejecutar, las cuales en Colombia, son las contempladas para el exequátur en
el libro quinto, capítulo I, del código de procedimiento civil. Lo primero que hay que
mirar en este caso son los tratados y convenciones internacionales las cuales
priman sobre el derecho interno.
Antes de remitirnos a nuestro código de procedimiento civil, es necesario aclarar
que las mencionadas convenciones internacionales destacan unas causales
taxativas por las cuales se pude denegar la ejecución de las sentencias, las cuales
por supuesto priman sobre el código de procedimiento civil de acuerdo con el
derecho internacional público, estas son:
1. Sólo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la
sentencia, a instancia de la parte contra la cual es invocada, si
esta parte prueba ante la autoridad competente del país en que se
pide el reconocimiento y la ejecución:
a) Que las partes en el acuerdo a que se refiere el Artículo 2
estaban sujetas a alguna incapacidad en virtud de la ley que le es
aplicable o que dicho acuerdo no es valido en virtud de la ley a
que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a
este respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado
la sentencia; o
b) Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no ha
sido debidamente notificada de la designación del arbitro o del
procedimiento de arbitraje o no ha podido, por cualquier otra
razón, hacer valer sus medios de defensa; o
c) Que la sentencia se refiere a una diferencia no prevista en el
compromiso o no comprendida en las disposiciones de la cláusula 151 Leyes aprobatorias del las convenciones de Nueva York (artículo III) y Panamá (artículo 4°).
125
compromisario, o contiene decisiones que exceden de los
términos del compromiso o de la cláusula compromisoria; no
obstante, si las disposiciones de la sentencia que se refieren a las
cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no
han sido sometidas al arbitraje, se podrá dar reconocimiento y
ejecución a las primeras; o
d) Que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento
arbitral no se han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes
o, en defecto de tal acuerdo, que la constitución del tribunal
arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado a la ley del
país donde se ha efectuado el arbitraje; o
e) Que la sentencia no es aun obligatoria para las partes o ha sido
anulada o suspendida por una autoridad competente del país en
que, o conforme a cuya ley, ha sido dictada esa sentencia.
2. También se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de
una sentencia arbitral si la autoridad competente del país en que
se pide el reconocimiento y la ejecución comprueba:
a) Que, según la ley de ese país, el objeto de la diferencia no es
susceptible de solución por vía de arbitraje; o
b) Que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia serían
contrarios al orden público de ese país152.
Estas causales son potestativas y aparentemente limitativas. Los Estados pueden
decidir sobre si incorporar o no las limitaciones nombradas, pero no pueden incluir
adicionales. Pese a lo anterior, las dos últimas causales de la convención son tan
genéricas, que en ellas se pueden enmarcar todos los motivos adicionales
contemplados en nuestro código de procedimiento civil, ya que las normas
procesales y más concretamente las contenidas en el artículo 694 se consideran
152 Convención de Nueva York artículo 5°.
126
de orden público153. De cualquier manera en las contradicciones entre la
convención y el código, primará la primera. Las causales adicionales introducidas
por el código y enmarcadas dentro del último numeral del artículo en mención,
están relacionadas ya que buscan también proteger el debido proceso y a los
incapaces.
Artículo 694, Código de Procedimiento Civil - Para que la
sentencia o el laudo extranjero surta efectos en el país, deberá
reunir los siguientes requisitos:
1. Que no verse sobre derechos reales constituidos en bienes
que se encontraban en territorio colombiano en el momento de
iniciarse el proceso en que la sentencia se profirió.
2. Que no se oponga a las leyes u otras disposiciones
colombianas de orden público, exceptuándose las de
procedimiento.
3. Que se encuentre ejecutoriada de conformidad con la ley del
país de origen, y se presenten en copia debidamente autenticada
y legalizada.
4. Que el asunto sobre el cual recae, no sea competencia
exclusiva de los jueces colombianos.
5. Que si se hubiere dictado en proceso contencioso, se haya
cumplido el requisito de la debida citación y contradicción del
demandado, conforme a la ley del país de origen, lo que se
presume por la ejecutoria.
6. Que se cumplan con los requisitos del exequátur.
De acuerdo con nuestro código de procedimiento civil, para el exequátur se
deberá seguir todo un proceso judicial con una etapa introductoria, probatoria,
153 El artículo 6° C.P.C declara que las normas ahí contenidas son de orden público, por otro lado las causales del artículo 694 pueden dársele la misma categoría por los temas que regula.
127
alegatoria y decisoria154. La ley no se limita a nombrar los requisitos para que los
laudos internacionales puedan ser ejecutados, sino que inicia todo un proceso
para determinar esta situación.
Se deberá dirigir la demanda a la corte suprema de justicia, salvo tratado que le
adjudique la competencia a otro juez y se le debe notificar a la parte afectada con
dicho laudo, para que conteste la demanda. La corte rechazará la demanda que
se encuadre dentro de las causales de inejecutabilidad del laudo contempladas en
el artículo 694. Luego se decretarán las pruebas y se practicarán, se rendirán
alegatos de conclusión y se emitirá la sentencia final de exequátur. Finalmente se
deberá ejecutar la sentencia de la corte ante el respectivo juez que hubiera
conocido del asunto de haberse este desarrollado en Colombia.
5.3.2 Críticas al exequátur155. Quienes son partidarios de la figura del exequátur,
parten del argumento de soberanía basada en el principio de autodeterminación
de los pueblos, por el cual cada Estado puede crear sus leyes, ejecutarlas y
juzgar, y concluyen que no es posible que una tercera nación imponga sus
decisiones sobre otra. Así mediante el exequátur el estado receptor verifica que
no se hayan violado sus normas de orden público y su soberanía, tal como lo
corrobora la Corte Constitucional en la sentencia C- 347 de 1997.
En nuestra opinión este trámite, tal como se concibe actualmente, es
económicamente y jurídicamente ineficiente. No se debería exigir este engorroso
proceso judicial como requisito previo sine qua non para hacer ejecutable el laudo,
pues los tratados y normas que aprueban el arbitraje internacional y el arbitraje en
general, garantizan que no se trasgredan normas de orden público en la decisión y
que se respete el ordenamiento interno. En otras palabras, el exequátur es 154 Código de Procedimiento Civil, artículo 695. 155 Las convenciones de Panamá y Nueva York obligan a los países suscriptores a darle validez en sus Estados a los laudos y sentencias extranjeras emitidas en otros territorios, pero se remiten al ordenamiento jurídico de cada país frente al proceso para ejecutar dichas decisiones. Cada país es en principio libre de crear un proceso para ejecutar los laudos extranjeros.
128
ineficiente, pues para lograr el mismo resultado, esto es “el respeto al
ordenamiento jurídico nacional156” y la soberanía, no es necesario emplear tantos
recursos en tiempo, trabajo (la corte suprema está atiborrada de procesos
judiciales) y dinero (los costo de las externalidades procedentes de un pleito
judicial se elevan considerablemente con el trámite del exequátur). La protección
al ordenamiento jurídico colombiano cuyo trasfondo filosófico (la soberanía)
ostenta gran valor, se podría preservar con los mecanismos ordinarios usados
para protegerlo de los laudos nacionales, esto es con los recursos extraordinarios
de revisión y de anulación, frente a los cuales nos referiremos adelante. La
aplicación directa del laudo internacional no viola la soberanía nacional, pues fue
el mismo Estado soberano quién a través de sus representantes creó normas y
consintió en adherirse a tratados que le reconocían efecto y poder a las sentencias
internacionales, negar lo anterior sería tanto como decir que cuando una persona
contrata (el equivalente a un tratado en el derecho internacional) vulneraría con
ello su libertad personal (soberanía), afirmación que a todas luces carecería de
sentido alguno. Lo que trata actualmente de salvaguardar el arbitraje son las
normas de orden público o imperativas, para lo cual es igualmente útil y
sustancialmente más eficiente, usar las vías ordinarias existentes, para atacar los
laudos nacionales. El exequátur desestimula a los comerciantes para pactar la
justicia arbitral internacional, pues implica una mayor cantidad de tiempo y costos
mientras el problema es solucionado.
Las partes en un pleito son plenamente capaces o están representados
debidamente, razón por la cual al momento de ejecutarse un laudo en el país,
podrá oponerse a él mediante los recursos extraordinarios de anulación o revisión,
si considera que se está violando el orden público o ha cometió un delito, lo
anterior sin necesidad de recurrir mediante un verdadero proceso que dura varios
años, ante la Corte Suprema de Justicia.
156 Corte Constitucional. C- 347 de 1997. La Corte Constitucional en esta providencia declara la necesidad imperiosa del exequátur para la aplicación de las sentencias en Colombia.
129
5.4 RECURSOS CONTRA EL LAUDO INTERNACIONAL
5.4.1 Recursos de anulación. Resulta plausible que esté proscrita la posibilidad de
que los laudos extranjeros sean susceptibles de los recursos de anulación y
revisión en el país donde se deben ejecutar. La convenciones de Nueva York y
Panamá en sus artículos 5° numeral 1° literal e y 6157, establecen que sólo se
podrá alegar la anulación como causal de inejecutabilidad del laudo, si este ha
sido anulado por una autoridad del país donde se emitió la sentencia o conforme
cuya ley se resolvió el litigio. Verbigracia únicamente se podría alegar la anulación
conforme a las extensas causales colombianas, ante autoridades nacionales, en el
remoto caso de que el tribunal internacional hubiera escogido la ley doméstica
como la sustancial del litigio, o que dicho tribunal hubiera sesionado acá.
Adicionalmente a lo expresado “La ley especial prevalece sobre la general”. El
legislador decidió crear un proceso especial llamado exequátur para proteger la
soberanía nacional de las providencias judiciales extranjeras, lo que quiere decir
que, si este se quiere proteger, se debe hacer a través de la acción destinada para
ello, la cual por supuesto es el exequátur. Gracias a la causal de orden público
(art. 694 núm. 2 C.P.C) se podría, mediante el exequátur, inaplicar muchas de las
causales consagradas en el artículo 163 Decreto 1818/98158 pero no como una
157 La convención de Panamá de 1975, copia textualmente los artículos 5 y 6 de la convención Nueva York de 1958. 158 ARTICULO 163. Son causales de anulación del laudo las siguientes: 1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo. 2. No haberse constituido el Tribunal de Arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite. 3. <Numeral declarado NULO> 4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.
5. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga. 6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.
130
causal de anulación, sino por quebrantar las leyes sustanciales de orden público,
tales como la causa u objeto ilícito.
5.4.2 Recurso de Revisión. Consideramos que sí procede la revisión, estudiada
en este trabajo, contra el exequátur o sentencia de la corte. Este recurso se refiere
básicamente a delitos cometidos en el proceso y determinantes en el fallo, “el
recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas de
la Corte Suprema, los tribunales, los jueces de circuito, municipales y de
menores.159” De acuerdo con lo expuesto, el recurso no se aplicaría contra el
laudo extranjero sino contra el exequátur pronunciado por la corte.
5.4.3 Procedencia de la acción de tutela. Iguales argumentos a los expresados
en el capítulo referente a procedimientos, se pueden argüir, para decir que contra
el laudo internacional no cabe acción de tutela.
7. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento. 8. Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido y 9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento. (Artículo 38 Decreto 2279 de 1989). 159 Código de Procedimiento Civil, artículo 379.
131
TERCERA PARTE HACIA UNA COMPETENCIA PERFECTA
En la primera parte de éste trabajo explicamos que la competencia perfecta es un
estado ideal de mercado, donde existe una pluralidad de oferentes y demandantes
de un bien o servicio, que tienen plena libertad de elección y de participación en el
mercado. Ese estado de cosas es el más eficiente, pues produce un alto grado de
bienestar para todos los participantes del mercado.
El título de ésta sección no podría resultar más afortunado, pues se pretende
mostrar que el arbitraje comercial internacional es un mecanismo que por sí solo
tiende a ser eficiente, empero existen distorsiones en el mercado arbitral que se
deben corregir para acercarse a una competencia perfecta, que produzca
eficiencia y bienestar.
Las distorsiones presentes se equiparan con las prácticas restrictivas de la
competencia, que rompen con el equilibrio y no permiten que la asignación de los
derechos de propiedad sea eficiente. Existen fallas que deben ser eliminadas, y
como ocurre en el mercado, extinguir las mismas es tarea que le corresponde al
Estado y a los mismos agentes económicos (demandantes y oferentes).
132
1. LOS BENEFICIOS COMPARATIVOS DEL ARBITRAJE
1.1 EFICIENCIA DEL ARBITRAJE
El punto de partida de nuestras siguientes consideraciones es que la naturaleza
del arbitraje comercial internacional, es eficiente, pues la figura produce bienestar.
En términos de Pareto, suponiendo una situación P en la que no existe la figura
arbitral, y una Q donde se establece el arbitraje, se obtiene que el paso de P a Q
no arroja perdedores y sí muchos agentes beneficiados.
En el estado Q no existen perjudicados, ni aún para los que no opten por este
estado, pues el hecho que existan particulares que no encuentren los beneficios
propios de la naturaleza del arbitraje, y no se decidan por ésta forma de solución
de conflictos, no significa que se estén perdiendo. Una cosa diferente que es
importante analizar, es que sí en un caso particular, con la utilización del arbitraje
puede perjudicarse o beneficiarse a un tercero, es decir, si se pueden presentar
externalidades positivas o negativas. Esta situación será objeto de análisis
posterior.
Es entonces que Q no puede empeorar la situación de nadie, pues aún quienes no
pueden acceder al arbitraje tienen la posibilidad de acudir a la justicia proveída por
el Estado. Por el contrario Q hace que esos individuos que no acuden al arbitraje y
que demandan la justicia ordinaria, se vean favorecidos con la descongestión de
los despachos judiciales, producida por la reducción en demanda de la justicia
estatal, lo cual debe llevar a un incremento de posibilidades para que puedan ser
provistos, a través de la jurisdicción pública, de los derechos de propiedad que les
corresponden.
133
Hay quienes incluso hablan de una “presunción de eficiencia del arbitraje160”,
basados en diversos argumentos. Yifad Pud realizó su tesis de maestría en el
Erasmus Programme of Law and Economics, titulada An Economic Analysis of
Arbitration clauses in consumer contracts, y elaboró cuatro argumentos por los
cuales debe considerarse tal presunción: un argumento de orden contractual, otro
derivado de la competencia económica, otro derivado de la ley comercial privada,
y el que es fruto de un rol informativo del pacto arbitral. Veamos cada uno de ellos.
1.1.1 El argumento contractual. Los incentivos que tienen las partes para recurrir
al arbitraje comercial internacional161, vistos en la segunda parte del presente
trabajo sólo tienen sentido por la posibilidad que tienen las partes para disponer
sobre sus derechos de contenido patrimonial, derivada del principio de autonomía
de la voluntad privada. Haciendo uso de esa autonomía y de las posibilidades que
ofrece el arbitraje, las partes pueden adoptar la mejor forma de solucionar sus
controversias, pues son ellas quienes conocen a fondo los problemas y
necesidades derivadas de sus negocios.
Al ser un mecanismo voluntario de solución de conflictos, la regla que puede
establecerse es que en las relaciones de comercio internacional, las partes sólo
escogen el arbitraje sí y solo sí, este incrementa su propio bienestar162.
Tal regla se puede predicar si se tiene como punto de partida la racionalidad de
los individuos y la forma como deben tomarse decisiones: evaluando la existencia
de disyuntivas, costos de oportunidad, beneficio marginal, y por supuesto, de
160 PUD, Y., An Economic Analysis of Arbitration clauses in consumer contracts, Op. Cit. 161 Valga la pena recordar tales incentivos derivados de la libertad con que cuentan las partes: elección de la sede y neutralidad, confidencialidad, elección de árbitros (especialización, celeridad y reestablecimiento de las relaciones), y elección de la ley aplicable. 162 Cfr. Ibid.
134
incentivos163, los individuos tratarán de escoger la opción más beneficiosa para
ellos. Si después de esa decisión racional se opta por el uso del arbitraje, es
porque se tiene la certeza que el bienestar aumentará, por lo cual puede
presumirse que el arbitraje llevará a un estado de cosas más eficiente.
La preferencia de los individuos por el arbitraje resulta concluyente a través de
estadísticas elaboradas sobre el tema. El profesor Bruce L. Benson, exponente de
Law and Economics y estudioso del tema arbitral expone lo siguiente:
“Aparte del ámbito de Law and Economics, hay una gran literatura
sobre métodos alternativos de resolución de conflictos incluyendo
al arbitraje, por ejemplo, indicando que aún cuando las disputas no
pueden ser resultas a través de la negociación o mediación, ellas
se dirigen fuera de las cortes nacionales y dentro del arbitraje, por
lo menos para alguna gran categoría de contratos. Lew (1978,
pág. 589) examinó detalladamente la evidencia en los contratos
comerciales internacionales, y concluye que alrededor del 80 por
ciento de esos contratos contenían cláusulas arbitrales, en el
momento de ese estudio, y ‘cada vez más y más (comerciantes
internacionales)... se dirigían al el arbitraje'. Estudios más
recientes confirman esta tendencia: Casella (1992, pág. 1), Berger
(1994, pág. 12) y otros reportan que aproximadamente el 90 por
ciento de todos los contratos de comercio internacional contienen
cláusulas de arbitraje. Similarmente en Estados Unidos, el arbitraje
bajo los auspicios de varias organizaciones comerciales, o por
árbitros independientes, quizá de la Asociación del Arbitraje
Americana (AAA), resuelve al menos tres veces más disputas
163 Al respecto ver el Capítulo II de la primera parte de éste trabajo.
135
comerciales que las cortes del derecho consuetudinario
(Auerbach, 1983, pág. 113).”164
Los estudios citados encuentran refuerzo además, con el hecho de que modelos
de contratos internacionales como el que propone la CCI para la compraventa
comercial internacional de productos perecederos165, lleva envuelta la cláusula
arbitral, a menos claro está, que exista estipulación en contrario. Es entonces que
la preferencia de los comerciantes por el arbitraje queda ampliamente
evidenciada.
1.1.2 El argumento de la competencia en el mercado de servicios judiciales. En
términos de Landes y Posner166 existe un mercado de servicios judiciales donde
están en competencia dos bienes: la justicia que provee el Estado, y la justicia
privada representada por el arbitraje.
En el contexto de comercio internacional, las fuerzas de mercado han hecho que
los consumidores prefieran el Arbitraje Comercial Internacional a la justicia
ordinaria, tanto, que se ha calculado que al menos un 90 por ciento de los
164 BENSON, B., Arbitration en: Boudewijn Bouckaert y Gerrit De Ge1est editors, Encyclopedia of Law and Economics, Vol. 5, Chelthenham, UK and Brookfield, US, 2000. P. 159 a 160. Traducción hecha por los autores el texto original es el siguiente: “Outside the realm of law and economics there is a large literature on alternative dispute resolution (ADR) including arbitration, for instance, indicating that even when disputes cannot be resolved through negotiation or mediation, they are directed away from national courts and into arbitration, at least for some large categories of contracts. Lew’s (1978, p. 589) detailed examination of the evidence on international commercial contracts concludes that around 80 percent of these contracts had arbitration clauses at the time of his study, for example, and that over time, ‘more and more [international traders] ... turn to arbitration’. More recent studies confirm this trend: Casella (1992, p. 1), Berger (1994, p. 12) and others report that about 90 percent of all international trade contracts contain arbitration clauses. Similarly, within the United States, arbitration under the auspices of various commercial organizations, or by independent arbitrators, perhaps from the American Arbitration Association (AAA), resolve at least three times as many commercial disputes as the common law courts do (Auerbach, 1983, p. 113).” 165 Cfr. CCI, Modelo de Contrato de Compraventa Comercial Internacional de Productos Perecederos, Cláusula 15, disponible en: http://www.jurisint.org/pub/02/sp/doc/src/339.pdf 166 Cfr. LANDES,W., POSNER, R., Adjudication as a private good, op. cit.
136
contratos de comercio internacional contienen cláusulas arbitrales de acuerdo con
los datos vistos en el acápite anterior167.
En efecto, por citar un ejemplo, según un estudio de la firma Ernst & Young168, se
ha calculado que en el período comprendido entre 1992 y 2001 se han
incrementado en un 100% los pleitos de los más importantes centros arbitrales en
Asia, lo que muestra un significativo aumento en el consumo arbitral.
En un mercado libre de fallas y especialmente de prácticas restrictivas de la
competencia y de competencia desleal, el productor de un bien aumenta clientela
cuando su proceso de producción lleva a que el consumidor satisfaga su
necesidad a un costo menor, respecto al que le representaría la elección del bien
de su competidor. Si en el contexto internacional los consumidores se vuelcan
hacia el arbitraje, significa que éste es más eficiente que la justicia estatal, pues
maneja niveles más bajos de costos (mayor rapidez, calidad, autonomía), que se
traducen en un menor precio al consumidor final.
El aumento de la elección de los comerciantes por el arbitraje, conduce a
determinar que este es eficiente, pues ha acaparado mayor mercado que la
justicia estatal dentro del contexto del comercio internacional.
1.1.3 El argumento de la ley comercial privada. Este argumento lo elabora Pud169
sobre las mismas bases que el argumento contractual por el cual se puede
presumir la eficiencia del arbitraje, pues se fundamenta en la autonomía de las
partes para reglamentar su relación, principalmente estableciendo normas 167 Cfr. BENSON, B., Arbitration, op. cit. 168 Cfr. ERNST & YOUNG, The rise and rise of Arbitration in Asia, disponible en: http://www.ey.com/global /download.nsf/Singapore/Spotbiz_Iss_4_(2002)_ar4_Arbitration/$file/Spotbiz_Iss402_ar4_Arbitration.pdf 169 PUD, Y., An Economic Analysis of Arbitration clauses in consumer contracts, Op. Cit.
137
especiales de su propia creación, que se adaptan y son idóneas para obtener la
mejor solución al conflicto.
Pud explica que muchas industrias han desarrollado normas especiales que
reglamentan su actividad comercial, como es el caso de los diamantes, algodón,
té, granos, cine, y artes gráficas, entre por lo menos 50 industrias más. En éstos
casos los comerciantes han desarrollado normas sustanciales propias, que
reglamentan la actividad y que resultan aceptadas por todos los agentes que
intervienen en esos mercados, sin importar su nacionalidad.
De ahí que debe reconocérsele al arbitraje su rol de promotor de derecho
comercial privado, pues esas reglas especiales de una industria, pasan a ser
rectoras de los actos jurídicos, gracias a la posibilidad de estipulación, de ley
sustancial en el pacto arbitral170. La ventaja además de la de pactar esas reglas
específicas de la industria, se incrementa en la medida que árbitros especializados
conocedores de esa industria, pueden resolver los conflictos entre comerciantes.
Las reglas propias de la industria se acomodan a las necesidades de los
comerciantes y promueven para ellos una situación eficiente en términos
Paretianos, respecto a las circunstancias que habrían, si no existieran o no
pudieran ser aplicadas esas normas especiales con la rigurosidad que implica el
laudo arbitral proferido por expertos.
Esa posibilidad ofrecida por el arbitraje comercial internacional es entonces una
fuente de bienestar, pues cada industria tiene sus particularidades, y por ello no
deben aplicarse supuestos y consecuencias jurídicas erga omnes, ofrecidas por
170 En la segunda parte de este trabajo se estudiaron los términos Incoterms y Unidroit, a los que los comerciantes internacionales suelen recurrir y los cuales se encuentran detalladamente explicados en los anexos del presente escrito.
138
las normas generales. Si los jueces estatales fueran la única posibilidad de
resolución de controversias, tendrían que sujetarse en rigor al ordenamiento
estatal, haciendo poco probable que sentencien basados en las especificidades de
la industria y con la precisión propia de los especialistas.
Si bien en virtud de la autonomía de la voluntad privada, en los contratos se
pueden pactar una serie de normas entre las partes (los contratos son ley para las
partes), es muy diferente, mucho más expedito, más completo y amplio que los
comerciantes internacionales digan que sus relaciones se regirán por una
legislación u otra, pues con esto están determinando un sinnúmero de normas
supletivas (en ausencia de pacto), unas determinadas soluciones para
circunstancias no contempladas en el acuerdo o toda una forma de cumplir las
prestaciones del contrato, tal como sucede cuando hay remisión a términos
Incoterms. En la práctica los comerciantes internacionales suelen recurrir con gran
frecuencia a los Incoterms y Unidroit, regulaciones estudiadas en esta tesis, que
tienden a considerarse adaptadas a las necesidades del tráfico internacional.
1.1.3.1 Históricamente la ley privada ha sido un incentivo para la figura arbitral. El
argumento de la ley comercial privada, tiene gran relevancia en el origen histórico
medieval del arbitraje. En contraposición al cerrado sistema feudal de la edad
media, apareció una nueva clase social, la burguesía, como “una clase de
comerciantes y artesanos libres171” que actuaban como intermediarios en la venta
y distribución de productos. Durante la edad media, el estatus de comerciante de
un área del sector secundario de la economía (intermediarios entre productores y
consumidores), lo daba la pertenencia a una determinada corporación de
mercaderes, la cual se alcanzaba mediante la inscripción en el libro de comercio o
171 Diccionario Encicolpédico LAROUSSE, volumen 2; ed, Planeta. Barcelona, 1992. P. 401
139
liber mercatorum de dicha corporación172. Las normas existentes resultaban
inapropiadas para el comercio, “(...) el desarrollo de las actividades económicas no
encontró respuesta adecuada en el ordenamiento común de la época, constituido
en parte por el derecho romano, en parte por el derecho germánico de los pueblos
conquistadores, y en parte por el derecho canónico. El primero carecía de la
flexibilidad de la edad clásica, el segundo era excesivamente formalista, y el
tercero era francamente hostil al comercio (...)173”, lo anterior llevó a que cada
corporación creara su propio derecho consuetudinario, con una jurisdicción
ejercida por sus pares (el equivalente a arbitraje actual). Gracias a la posibilidad
que tuvieron los comerciantes de la época, para crear sus propias normas y de
adaptar las mismas a las novedosas realidades económicas, el comercio pudo
desarrollarse. La aplicación efectiva de normas especiales y pertinentes al
comercio durante la edad media, se debe a la creación de la figura arbitral, razón
por la cual la posibilidad que tenían los particulares de crear una ley comercial
privada, le da un gran valor agregado al arbitraje.
1.1.4 El argumento del rol informativo del pacto arbitral. El trabajo de Pud,
invocando los estudios de Natalie Chappe174, muestra que existen dos clases de
productores de un mismo bien: los que lo producen con alta y con baja calidad.
En un mercado, los consumidores no tienen la información suficiente para
diferenciar cuál productor ha trabajado con estándares de alta o baja calidad
172 Esto es lo que se conoce en el derecho comercial como el criterio subjetivo, es decir el criterio en virtud del cual las normas mercantiles se aplican a quien es comerciante, es decir se dedica profesionalmente al mismo, lo cual se definía en la época por la inscripción en los libros de comercio. Hoy en día en Colombia y Europa prima el criterio objetivo, en virtud del cual, el estatuto mercantil se aplica a quienes desarrollan o ejercen, así sea eventualmente, actos considerados como de comercio. 173 MADRIÑÁN DE LA TORRE, Ramón. E. Principios de derecho comercial. Editorial Temis, Octava edición, Bogotá, 2000. P. 7. 174 Se hace referencia particularmente a: CHAPPE, N., The Informational Role of the Arbitration Clause, en: European Journal of Law and Economics, No. 13, 2002.
140
(situación de información incompleta), pues el precio no puede por sí solo proveer
al comprador esa información. Además cuando existen pocos oferentes de un bien
o servicio, por lo general el precio resulta uniforme y no se sabe cual es el
productor de alta o de baja calidad. El precio solamente indica una calidad
diferente, cuando el precio de mercado se sitúa cerca de los costos marginales de
uno de los productores175.
Como es una situación difícil de que la perciban los compradores, Chappe elaboró
un modelo económico, para poder diferenciar al productor de alta calidad con el de
baja. El modelo muestra que el pacto arbitral ostenta un rol informativo, ya que si
el productor está dispuesto a pactar una cláusula arbitral con su comprador, en la
cual se discuta la calidad del bien, se tratará de un productor de alta calidad, por el
contrario si el productor se muestra renuente a negociar el pacto, se entiende que
no está dispuesto a controvertir, frente a los árbitros, la calidad de su producto,
debido al temor de incentivos negativos, consistentes en que sea obligado a
indemnizar o en el caso Norte Americano, a pagar además daños punitivos
(castigo pecuniario generalmente alto, derivado del simple incumplimiento,
independientemente del daño producido).
Es entonces que el arbitraje se constituye en un elemento que lleva a que los
productores mejoren la calidad de sus productos, pues el comprador que tenga
fácilmente la posibilidad de ser reparado por la baja calidad de la mercancía
comprada, escogerá siempre a quien esté dispuesto a pactar una cláusula arbitral.
Esa propiedad del arbitraje es una fuente de eficiencia, pues propende a mejorar
la competencia entre productores de un mismo bien o servicio y favorece a los
consumidores.
175 Para que ocurra esa situación se requiere que cada uno de los bienes producido por uno y otro oferente sean muy parecidos, y que las necesidades de los compradores se mantenga constantes.
141
1.2 EL ARBITRAJE VISTO COMO UNA FORMA DE INTERNALIZAR
EXTERNALIDADES176
El premio Nóbel de economía de 1991, Ronald H. Coase, se hizo célebre con la
elaboración del artículo titulado El Problema del Costo Social, publicado por el
Journal of Law and Economics en 1960.
Lo planteado por Coase en el artículo fue de tal trascendencia que otro premio
Nóbel, George Stigler, afirmó que ese estudio es de una importancia tan grande
para el derecho y la economía, comparable con los desarrollos de Arquímedes
respecto a las ciencias naturales177.
Se conoce como teorema de Coase, la proposición según la cual las partes
pueden eliminar las externalidades, en la medida que los costos de transacción178
sean cero, y los derechos de propiedad inicialmente asignados estén claramente
establecidos, logrando así una eficiente reasignación179. A esa solución que las
partes ofrecen para dar fin a las externalidades se conoce comúnmente como
internalización de las externalidades180.
Ya se había propuesto en la primera parte de éste trabajo, el ejemplo en el cual un
fabricante de computadores vende a un importador colombiano un lote de equipos.
Meses después el fabricante deja de producir computadores y se dedica a la 176 Sobre el significado e implicaciones de las externalidades se puede consultar la primera parte de este trabajo. 177 Cfr. COASE, R. H., El Problema del Costo Social, una versión autorizada traducida de su original, se encuentra disponible en: www.eumed.net/cursecon/textos/coase-costo.pdf 178 Cabe recordar que por costos de transacción se entiende, aquellos en los que las partes de una transacción incurren durante el proceso que las lleva a ponerse de acuerdo y hacer posible el cumplimiento del acuerdo. Por ejemplo un litigio, ante un incumplimiento contractual es un costo de transacción. 179 Se debe entender derechos de propiedad, bajo el concepto de la teoría económica, como la libertad de elegir o capacidad de adoptar una decisión referente a un bien o servicio. Así las transacciones económicas son transferencias de derechos de propiedad. 180 Cfr. NICHOLSON , W., Teoría Microeconómica, Principios Básicos y Aplicaciones, Mc. Graw Hill, 1997, Madrid, Pág. 527 - 528.
142
fabricación de impresoras, quedando perjudicado el importador por no tener la
posibilidad de adquirir repuestos y tecnología actualizada para los equipos
adquiridos. La decisión del fabricante de transformar su industria ocasionó una
externalidad negativa al importador. Aplicando el teorema de Coase, la solución
eficiente para poner fin a esa externalidad, es que las partes acuerden entre ellas
una solución, como sería que el importador decidiera pagar más por los repuestos,
respecto a lo que le hubieran costado antes, siempre y cuando el fabricante se
comprometa a hacerlos y a vendérselos. Probablemente, el beneficio que le
reportaría al importador sería superior a la pérdida de beneficios del vendedor por
concepto de fabricar los repuestos, por lo que podría llegarse a un acuerdo que
beneficie a ambas partes181. Así el importador adquiere repuestos y no necesita
reemplazar la totalidad de equipos, y el fabricante conserva un cliente, su buen
nombre y prestigio comercial, y podrá seguir maximizando sus beneficios de
acuerdo con su nieva actividad, sin perjudicar al importador quien ya estará
aprovisionado con seguridad de repuestos y tecnología.
Los derechos de propiedad inicialmente estaban asignados de tal manera que el
importador podía usar sus equipos y solicitar repuestos cuando lo necesitara. Por
su parte, el fabricante podía disponer de su empresa y transformarla cuando lo
considerara necesario. En el momento en el que el fabricante quiso maximizar sus
beneficios realizando la transformación, el importador colombiano se vio
perjudicado como consecuencia de la nueva actividad empresarial del fabricante.
181 Nicholson explica la solución eficiente en términos de Coase, con el siguiente ejemplo: “si las actividades de la empresa Y imponen un coste a la X, ¿por qué no trata de convencer la X a la Y de que reduzca su producción? Probablemente, el beneficio que le reportaría a la empresa X esa reducción sería superior a la pérdida de beneficios de la Y, por lo que podría llegarse a algún acuerdo que beneficiara monetariamente a ambas partes. De esa manera, podrían obtenerse los beneficios de la internalización sin necesidad de fusión alguna” NICHOLSON , W., Teoría Microeconómica, Principios Básicos y Aplicaciones, Mc. Graw Hill, 1997, Op. Cit., Pág. 528.
143
La solución eficiente que propone Coase implica que las transacciones pueden
realizarse sin ningún costo y que los derechos de propiedad estén claramente
establecidos, cualquiera que sea la asignación inicial de esos derechos,
produciéndose entonces una redistribución cuyo resultado será el de máxima
eficiencia182. Si se considera al arbitraje como una forma de asignar derechos de
propiedad a través del laudo, y si el trámite arbitral puede llevarse a costo cero,
teniendo los derechos de propiedad claramente establecidos, la solución a la que
llegue el tribunal será la eficiente. En el caso propuesto los derechos de propiedad
estaban claramente definidos: el productor tiene derecho para disponer de su
empresa, y el comprador tiene derecho a surtirse de repuestos y tecnología.
Sometiendo el conflicto a arbitramento la solución a la que se llegue, teniendo en
cuenta los derechos de propiedad inicialmente asignados, y siendo los costos del
arbitramento iguales a cero, será la eficiente.
El Teorema de Coase, supone que son las mismas partes las que llegan a la
solución. Realizando un ejercicio eminentemente teórico, podemos ver que gracias
al principio de habilitación, expuesto en la segunda parte de este trabajo, por el
cual las partes habilitan a los árbitros para que éstos solucionen sus disputas, se
traslada ese poder de decidir sobre el conflicto a un tercero, o sea, la solución que
proponen las partes es que un tercero decida. Por eso en la medida en que se
pueda predicar el principio de habilitación, las mismas partes son las que llegan a
la solución de su conflicto, pues voluntariamente aceptaron someter la decisión a
un tercero y también voluntariamente aceptan la decisión (claro está, suponiendo
que no haya necesidad de lograr la ejecución del laudo de una manera coactiva,
es decir, que las partes se muestren cooperativas).
Lo que además se debe buscar en el arbitraje para que las soluciones a que se
lleguen sean eficientes, es que sus costos sean cero. Es obvio que en la práctica
182 Cfr. MARTÍNEZ, J.C., Los fallos del mercado en: La economía de mercado, virtudes e inconvenientes, disponible en: http://www.eumed.net/cursecon/9/El%20teorema%20de%20Coase.htm.
144
el arbitraje debe costar, de hecho es costoso. Lo que ocurre es que las mismas
partes, partiendo de un grado de cooperación alto entre ellas, deben procurar
disminuir al máximo esos costos. En la medida que los contratos que se firmen
sean lo más completos183 posibles (incluyendo el pacto arbitral), se tendrán más
claros los derechos de propiedad. Así mismo, si las partes hacen provisiones
contables para sufragar los gastos de un eventual arbitramento, se tendrá que ya
se han previsto los eventuales gastos y no ocasionará traumatismos el momento
en que haya que pagar los gastos administrativos y los honorarios de árbitros y
abogados. Teniendo contratos completos, haciendo las provisiones contables
correspondientes, y si las partes son cooperativas, en teoría, los costos de
transacción deben acercarse a cero, y podría pensarse en una aplicación del
teorema de Coase en el arbitramento.
Del Teorema de Coase puede decirse que el derecho puede aumentar la
eficiencia global del sistema reduciendo los costos de transacción184. En el
arbitraje estos costos puede reducirlos el derecho, estableciendo reglas claras que
faciliten la utilización de la figura, que impidan un comportamiento oportunístico de
quienes acuden al arbitraje tendiente a perjudicar a su contraparte, que haya
reducción en la procesalización del arbitraje, que se proteja la voluntad de las
partes, que no hayan tácticas dilatorias. Es decir, el derecho debe influir para que
todos los beneficios propios de la figura arbitral estudiados en la segunda parte de
éste trabajo, verdaderamente se alcancen. Si a esto se le suma un alto grado de
cooperación de las partes, se debe alcanzar la eficiencia a través del arbitraje.
183 En la primera parte de éste trabajo se explicó lo que económicamente significa un contrato completo. 184 Cfr. MARTÍNEZ, J.C., Los fallos del mercado en: La economía de mercado, virtudes e inconvenientes, op. cit.
145
2. DESVENTAJAS DEL ARBITRAJE ACTUAL
Hasta ahora se ha visto que el arbitraje tiende a ser eficiente. Vimos que existe un
incentivo estatal para que el arbitraje como institución sea posible, derivado de la
ineficiencia de la justicia ordinaria. Adicionalmente, advertimos en la segunda
parte de este trabajo, los diferentes incentivos con que cuentan las partes de una
relación jurídica para decidirse por el uso del arbitraje.
La razón para que existan esos incentivos no es otra que la experimentación de un
aumento de bienestar logrado a través del arbitraje, de acuerdo con los criterios de
eficiencia. Es decir un estado de cosas en el que el arbitraje internacional está
presente, es mejor en términos de Pareto o de Kaldor – Hicks respecto a otro
estado de cosas donde se está en ausencia de éste mecanismo alterno de
solución de controversias.
Pero así exista esa posibilidad de bienestar, existen barreras que no permiten que
las partes se decidan por alcanzar ese mejor estado de cosas a través del arbitraje
comercial internacional. Lo que se hará en los siguientes puntos es examinar
algunas de estas barreras185.
2.1 EXTERNALIDADES PRODUCIDAS POR EL PACTO ARBITRAL
La naturaleza contractual del arbitraje permite que las partes regulen muchos
aspectos relativos a la forma de solucionar sus disputas, lo cual en principio
únicamente afecta sus relaciones privadas. Sin embargo pueden existir casos en
los que el pacto arbitral afecta el bienestar de otros.
185 Cfr. PUD, Y., An Economic Analysis of Arbitration Clauses in Consumer Contracts, Master Thesis, Erasmus Programme of Law and Economics, Rotterdam, 2002
146
Es así que pueden predicarse externalidades causadas a terceros ajenos a la
relación, como consecuencia de la suscripción del pacto arbitral. Por ejemplo, por
la aplicación de una ley sustancial en determinada cláusula arbitral, supongamos
que A y B son comerciantes y partes de un pacto que reúne las condiciones para
que exista arbitraje comercial internacional. A suministra materia prima a B quien
fabrica medicamentos, y en el contrato de suministro se incorpora la cláusula
arbitral que estipula que en caso de conflicto se aplicará la ley sustancial X.
Supongamos que A suministra materia prima de mala calidad a B (quien ignora la
legislación X) y como consecuencia de ello, los medicamentos salen defectuosos;
los consumidores finales demandan a B quien no puede repetir o llamar en
garantía a A, pues la ley X exime de responsabilidad a A, cosa que no hubiera
ocurrido de aplicarse otras legislaciones sustanciales. Así B cae en quiebra y debe
cerrar, quedando perjudicados decenas de empleados, quienes dependían del
trabajo de B. El ejemplo muestra cómo un grupo de individuos (empleados)
ajenos al contrato entre A y B, quedan afectados por la cláusula arbitral, pues B no
pudo repetir contra A para salvar la fábrica, produciéndose entonces una
externalidad negativa, como consecuencia de la adopción de una ley sustancial en
el pacto arbitral. Esta situación hubiese sido menos probable, si en vez de cláusula
arbitral, una vez presentado el conflicto las partes hubieran suscrito un
compromiso, pues en ese momento las necesidades ya estaban determinadas y
seguramente B no hubiera permitido que se pactara la ley X. Resulta pertinente
aclarar que externalidades negativas, similares a las supuestas pueden ocurrir
también en la jurisdicción ordinaria, obviamente no por la escogencia de la ley
sustancial sino por los efectos económicos de la sentencia, donde terceras
personas se vean perjudicadas por una sentencia, independientemente que estas
intervengan o no en el proceso (intervención de terceros arts. 53 y ss C.P.C),
En oposición a lo anterior supongamos que en el ejemplo propuesto con
anterioridad, se generará una externalidad positiva: imaginemos que A provee a B
de materia prima para la fabricación de medicinas, y cada una de las partes tiene
147
muy claros sus derechos y obligaciones. Han suscrito un pacto arbitral con una ley
sustancial y un procedimiento aplicable muy cercano a cada una de sus
necesidades. Esto reduce la posibilidad de incumplimiento y puede llevar a que los
precios del bien final bajen, pues los gastos legales de B y las provisiones
contables por concepto de los mismos serían mínimos, beneficiándose entonces
los consumidores finales.
También es factible que se produzca una externalidad positiva, como
consecuencia del pacto arbitral, tal como el bienestar social producido, debido a la
descongestión judicial, quedándole más tiempo a los jueces para estudiar los
casos que llegan a sus despachos y aumentando las posibilidades para que sean
decididos de una forma expedita.
2.2 COSTOS DE TRANSACCIÓN EN LA FORMULACIÓN DEL PACTO
ARBITRAL
Si las partes pretenden diseñar pactos arbitrales que se ajusten a la medida de
sus necesidades, deberán acotar las dimensiones del procedimiento arbitral a las
restricciones legales que puedan existir. Es decir, deben tener en cuenta los
límites y alcances del arbitraje de acuerdo con el ordenamiento jurídico escogido,
para no incurrir en una violación legal en el momento en que pretendan ejecutar el
fallo arbitral o en una insatisfacción de sus necesidades comerciales. El caso
contrario llevaría a que después de realizado el procedimiento arbitral y con la
convicción de que se llegó a la solución del conflicto, el laudo no pueda ser
ejecutado o sea ineficiente para las necesidades de una de las partes, tal como
sucedió en el ejemplo planteado, en virtud del cual el proveedor B entró en
bancarrota. Por ejemplo quien actualmente escoja la ley colombiana deberá
conocer previamente las grandes limitaciones de las que esta adolece, como la
imposibilidad de someter a arbitramento asuntos intransigibles.
148
Por eso un costo en el proceso de elaboración del pacto, es el de conocer los
límites y alcances del arbitraje, y por ello es aconsejable saber la forma como
funciona la figura en los centros o países cuya legislación fue elegida.
Respondiendo a esta realidad, este trabajo explicará el funcionamiento de la figura
en Colombia.
En síntesis los costos de transacción en la formulación del pacto arbitral, van
orientados a obtener información con base en la cual se pueda tomar una
decisión, conducente a maximizar las utilidades y minimizar los costos. Para
conseguir dicha información se puede incurrir en pago de abogados, asesores
financieros o contables, costos administrativos, entre otros, lo que puede redundar
en grandes gastos, los cuales para que sean eficientes, siempre deben conllevar
un precio menor al beneficio obtenido con ellos.
2.3 COMPORTAMIENTO OPORTUNÍSTICO DE QUIEN OSTENTA POSICIÓN
DOMINANTE EN LA RELACIÓN
Cuando existe una desigualdad en la posición económica de las partes, siendo
una de ellas diametralmente más poderosa que la otra, aquella podría realizar
comportamientos estratégicos encaminados a sacar ventajas de su contraparte
débil o a abusar de su posición dominante. Por ejemplo la parte fuerte podría
mostrarse renuente al pacto de la cláusula arbitral. El caso contrario puede
presentarse, cuando la parte dominante presiona para que se adopte un pacto
arbitral, que incorpore cláusulas abusivas o elementos favorables a ella, como la
sede de su preferencia o la ley sustancial que más le convenga.
Cualquiera de esas conductas asumidas por la parte que ostenta una posición
dominante, está orientada precisamente a preservar la misma, mostrándose
entonces uno de los individuos sin ánimo de cooperar de acuerdo con la teoría de
149
juegos. Esto responde además a la forma como los individuos toman decisiones
económicas de acuerdo con lo visto en la primera parte de éste trabajo.
Este problema de comportamiento oportunístico pasa a ser aún mayor, en el caso
de que el conflicto esté ocasionado y se necesite acudir al arbitramento mediante
la firma de un compromiso. La renuencia de la parte dominante a firmar el
compromiso, aprovechándose de su posición dominante, es un perjuicio para su
contraparte pues lo más probable es que si el afectado es la parte débil, ésta
necesite una solución rápida.
Lo anterior constituye una desventaja ostensible, pero que de ninguna manera
puede considerarse exclusiva del arbitramento. En todas las relaciones de origen
contractual donde haya una posición dominante fuerte, independientemente de
que el pleito se ventile ante la justicia arbitral u ordinaria, existe la posibilidad de
que se produzca la imposición de cláusulas abusivas. Verbigracia un poderoso
grupo económico, mediante un contrato de adhesión, puede imponerle a un
pequeño microempresario suministrador de materias primas, condiciones
desventajosas aplicadas sólo para él, tales como cláusulas aceleratorias, penales
de todo tipo, condiciones resolutorias unilaterales o terminaciones unilaterales,
aceptación de nuevos términos en caso de guardar silencio etc. Algunas normas
como la prohibición de exonerarse del dolo (1522 C.C) y de la culpa grave (art. 63
ibídem), la interpretación en caso de ambigüedad en contra de quién creó la
cláusula o en este caso el contrato de adhesión (1624 ibídem), posibilidad de
reducción de cláusula penal abusiva (1601 ibídem), el límite a los intereses
moratorios comerciales (884 C.COM) entre otras, alcanzan tangencialmente a
morigerar un poco las cláusulas abusivas. Pese a que las cláusulas abusivas no
son exclusivas del pacto arbitral, imposiciones referentes a sede, legislación e
idioma aplicable a un litigio, sólo se dan en el arbitraje, debido a la naturaleza y
prestaciones inmersas en el acuerdo arbitral, lo que hace que en este pacto se
pueda abusar en mayor medida de la posición dominante de una de las partes que
150
en cualquier otra relación contractual, pues la variedad de factores que se pueden
pactar permitirían grandes inequidades.
2.4 CONFLICTO DE INTERESES ENTRE ABOGADOS Y CLIENTES
La inmensa mayoría de arbitrajes son en derecho, donde estos deben ser fallados
y representados por abogados. En Colombia es poco usado por los abogados, la
modalidad de honorarios “de pago por hora”, pero esta es una forma muy común
en el mercado de servicios legales internacionales y la consideramos
inconveniente.
Un comerciante colombiano puede verse en la necesidad, como de hecho ocurre,
de pagar abogados extranjeros para que lo representen en un procedimiento
arbitral, más aún si el foro y/o la ley aplicable es extranjera. Esa forma de
remuneración constituye un fuerte incentivo para que los abogados impongan
demoras adicionales para la iniciación del proceso, restándole eficiencia al
mismo186. Este incentivo financiero se contrapone con el principio de celeridad,
pues estimula a los abogados y árbitros a dilatar los procesos, pues en la medida
en que esto sucede, ellos paulatinamente se lucran.
Resulta obvio que el sistema “de pago por hora” no podría desincentivar la justicia
ordinaria, pues los jueces no reciben honorarios, sin embargo en este caso la
situación es más desalentadora, pues los jueces no cuentan con incentivo alguno
para decidir el proceso con celeridad y calidad; en relación con los abogados, se
podría producir igual inconveniente, ya que estos pueden cobrar como quieran,
independientemente que el litigio se decida o no ante tribunal arbitral.
186 Este fenómeno lo analiza BERNSTEIN, L, Understanding the Limits of Court-Connected ADR: A Critique of Federal Court – Annexed Arbitration Programs, y por BENSON, B., Arbitration in the Shadow of the Law, citados por: PUD, Y., op. cit. supra nota 38.
151
Por lo anterior sería conveniente pactar con los abogados un sistema de cuota litis
(honorario pagado en porcentaje a cada pretensión a favor del cliente, realizado al
terminar el tribunal), donde se calcule el precio de los honorarios según la
pretensión concedida, pero pagado en parte antes de la terminación del tribunal,
adelantado sumas en plazos que pueden coincidir con el inicio o culminación de
cada una de las etapas del tribunal. De igual manera resulta beneficiosa la
implementación a nivel internacional de la modalidad de remuneración existente
en Colombia, por la cual, al iniciar el tribunal, los árbitros devengan sólo la mitad
de honorarios, y al finalizar éste, tendrán derecho a la otra mitad. Esa modalidad
constituye un incentivo para que los árbitros hagan correctamente su trabajo. Por
su parte resultan convenientes incentivos negativos, como que en caso de
prosperar algunas de las causales constitutivas de nulidad, los honorarios
arbitrales se reducen o eliminan.
El régimen de honorarios constituye pues, una pieza angular para que el arbitraje
funcione correctamente. Por eso, guiados por la racionalidad propia de los agentes
económicos, las partes deben considerar los costos que implican tanto sus
representantes en el litigio como los árbitros, y evitar caer en el fenómeno de
selección adversa explicado en la primera parte de esta tesis, pues debe evitarse
a toda costa, el efecto indeseable que sería que esos costos superaran el
beneficio producido por la resolución del conflicto, pues en tal caso habría
ineficiencia de la figura arbitral.
2.5 LIMITACIÓN A LAS MATERIAS OBJETO DE ARBITRAJE
Las convenciones internacionales de Panamá y Nueva York no imponen
restricción alguna sobre las materias que pueden ser objeto de arbitraje, sin
embargo dejan abiertas las puertas para que cada Estado suscriptor, pueda in
ejecutar el laudo extranjero aduciendo violación de normas de orden público. Es
así como de manera jurídicamente válida pero económicamente ineficiente, el
152
ordenamiento colombiano dispone que el pacto arbitral sólo puede versar sobre
materias transigibles, lo cual excluye de plano a las de orden público, imperativas.
Consideramos muy desafortunada esta disposición, por las siguientes razones:
- Ni la constitución, ni las convenciones internacionales, ni los reglamentos
de los principales centros del mundo, consagran una disposición que limite las
materias objeto de arbitraje, lo que nos lleva a concluir que fue una decisión
meramente legislativa sin sustento en bienes jurídicos fundamentales.
- Una de las grandes ventajas del arbitramento consiste en la potestad que
tienen las partes, de componer el tribunal con personas especializadas y expertas
en los asuntos objeto del litigio. Los tribunales son mucho mejor preparados, están
incentivados (reciben remuneración por resolver el pleito), generalmente están
compuesto por un número plural de personas lo que disminuye las posibilidades
de error y le dedican al estudio particular del pleito un tiempo significativamente
mayor al que le podría dedicar un juez ordinario. Lo anterior hace que las
decisiones arbitrales detenten un grado de calidad muy superior a las de la
jurisdicción ordinaria. No es lógico que asuntos de orden público intrasigibles sí
puedan ser conocidas por jueces de la rama del poder público y no por árbitros,
cuyas decisiones son de una calidad significativamente mayor, aptas para
solventar asuntos que envuelven valores jurídicos fundamentales o que
conciernen a toda la sociedad.
- Al respecto Hernán Fabio López dice “En los sistemas jurídicos suelen
surgir una serie de mitos derivados de que por haberse empleado por años
determinada orientación respeto de una institución, se olvida lo que en su
momento justificó su creación con unas connotaciones, para partir del supuesto
que las mismas son inalterables verdades, axiomas, cuando es lo cierto que se
trata de características fácilmente replanteables de acuerdo con las cambiantes
necesidades de la realidad que debe ser regulada.
Eso es precisamente lo que respecto del proceso arbitral se predica, pues en su
estructuración inicial se le consideró como una salida excepcional, justificada en
parte por la rudimentaria tipificación de su desarrollo, de ahí que se exoneró de su
153
campo toda controversia que no versara sobre derechos susceptibles de
transacción y por eso siempre que se va legislar sobre este tipo de proceso se
parte del supuesto atinente que sólo puede recaer sobre controversias
susceptibles de aquella. (…) Es por eso que debe replantearse la innecesaria
limitación de excluir del campo del proceso arbitral las controversias sobre
derechos indisponibles y permitir que, si la voluntad de los interesados es esa,
puedan acudir a ella en demanda de un laudo, pues está más que demostrado
que es la justicia arbitral hoy por hoy, al menos en Colombia, la única forma para
lograr una adecuada decisión dentro de razonables límites de tiempo, ante la casi
paralización de la justicia ordinaria (…)187”
- Los tribunales de arbitramento son comparativamente mucho más rápidos,
tal como se demostró en la segunda parte de este trabajo. Es inaceptable que la
jurisdicción ordinaria se tome varios años para resolver sobre bienes jurídicos de
absoluta trascendencia y relevancia para el individuo y la comunidad, como son
los de orden público, por eso estos asuntos deben ser resueltos con celeridad
absoluta, cosa que se obtiene mediante el arbitramento.
- Esta disposición sui generis aumenta los costos de transacción en la
creación del pacto arbitral, pues cada materia que quiera ser sometida a un
tribunal, deberá ser objeto de un riguroso estudio jurídico, para lograr indagar
sobre su imperatividad o disponibilidad, sin que se garantice con ello que a futuro
no se decretará la anulación del laudo debido a otra apreciación jurídica o que el
pacto arbitral se pierda por imposibilidad de discutir los teman ahí estipulados. Lo
anterior implica costos en tiempo, dinero y desincentiva el arbitraje, por la
inseguridad jurídica que genera la prohibición de conocer sobre asuntos
intrasigibles.
- El hecho que algo tan subjetivo como el orden público pueda convertirse en
un motivo para la anulación, crea una información asimétrica para los individuos,
187 Cfr. LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Procedimiento civil, parte especial. Bogotá D.C. Dupre Editores, octava edición 2004. P. 749.
154
quienes ignorarán si el tema sujeto a arbitraje va a ser considerado por la justicia
ordinaria, como de aquel orden.
2.5.1 Nulidad absoluta del contrato. Existen varias discusiones académicas
encontradas, respecto a las facultades de los árbitros para decidir sobre la nulidad
absoluta del contrato. Unos niegan la posibilidad del tribunal para decidir sobre
este tipo de nulidades, pues quienes dicen esto esgrimen el argumento según el
cual la nulidad absoluta es por excelencia un asunto imperativo de orden público,
lo que lo hace intrasigible, otros por el contrario dicen que la ley le otorga dicha
facultad al tribunal. Nosotros concordamos con la segunda teoría, pues si bien la
ley dispone la prohibición de someter a arbitraje un asunto indisponible, el
parágrafo del artículo 118 del estatuto arbitral dice “La cláusula compromisoria es
autónoma con respecto de la existencia y la validez del contrato del cual forma
parte. En consecuencia, podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos
en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato y la decisión del
tribunal será conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente.” La ley
especial prevalece sobre la general lo que implica que pese a la indisponibilidad
de la nulidad absoluta, expresamente la ley permite ventilar ante el tribunal este
aspecto. Adicionalmente en virtud de la literalidad de la ley “donde esta no
distingue tampoco debemos distinguir” lo que hace que si el legislador se refiere a
nulidad y validez sin hacer ninguna restricción, se deben entender incluidas todos
los tipos de nulidad, es decir la relativa y absoluta.
2.6 EXCESIVA PROCESALIZACIÓN DE LA FIGURA EN COLOMBIA
El derecho es una ciencia social, lo que significa que se debe adaptar a las
circunstancias socio-económicas de cada Estado, razón por la cual no es
suficiente copiar legislaciones, si los supuestos bajo los cuales fueron creadas
unas normas difieren sustancialmente del las circunstancias del país donde se
pretenden implementar. Consideramos a la excesiva procesalización de la que
155
adolece nuestro derecho, como algo que impide esta adaptación, pues genera una
rigidez absoluta en el proceso, consagrando rituales imperativos que dilatan la
consecución del fin (derecho sustancial) buscado por el proceso. Obviamente
debe haber un trámite que permita conocer la verdad, garantizar el debido proceso
(busca de una manera igualitaria y justa alcanzar el derecho sustancial), pero
también proteger la celeridad y economía procesal, pues la justicia por ser
extremadamente protectora e ineficiente con el proceso de un reducido porcentaje
de personas, deja descuidado el derecho que tienen los demás habitantes a
solucionar sus conflictos.
En contraste con la situación nacional, los reglamentos de la AAA, la CIAC o el
propuesto por el proyecto de ley que cursa actualmente en el congreso (nos
referiremos a este punto adelante), son muy apropiadas para resolver de manera
expedita un conflicto, sin quebrantar los importantes principios del debido proceso.
Tal como se explico en la segunda parte, en estos procesos los jueces cuentan
con un amplio espectro de autonomía para definir el proceso, siempre que respete
algunos valores jurídicos esenciales.
2.6.1 Trastornos generados por la sentencia C-1038 de 2002. Tal como se analizó
en la segunda parte, esa decisión de la corte constitucional entorpeció el proceso
arbitral con dos grandes modificaciones: la prohibición para que los directores de
los centros de arbitramento elijan a los miembros del tribunal, en ausencia de
acuerdo entre las partes, caso en el cual habría que acudir al juez civil del circuito
(!!!) y la necesidad de surtir, lo que se denominaba anteriormente como etapa pre-
arbitral, directamente ante los árbitros. Estas decisiones jurisprudenciales pueden
incrementar severamente el lapso necesario para obtener una decisión arbitral, es
decir el tiempo necesario para lograr satisfacer la necesidad de solucionar un
conflicto, con los consecuentes efectos económicos que esto implica para el
comerciante. Fuera de las consecuencias oportunamente estudiadas, cabe
agregar que la mencionada sentencia genera altos costos de transacción, pues las
156
personas deberán invertir todo el tiempo necesario y los recursos, para lograr
ponerse de acuerdo respecto de la determinación de los árbitros o de lo contrario
se verán avocados a un penoso trámite ante el juez civil de circuito.
2.6.2 Competencia del tribunal para conocer de todos los procesos. En la
segunda parte se esgrimió una discusión sobre la procedencia de llevar un
proceso ejecutivo ante un tribunal de arbitramento. Es esencial para que el tribunal
se convierta en un verdadero método universal de solución de conflictos, que la
ley sea inequívoca en autorizar a los árbitros para conocer de procesos ejecutivos,
otorgándoles todas las prerrogativas necesarias, iguales a las de cualquier juez,
para resolver ejecuciones. En esta hipótesis los tribunales deben gozar con la
posibilidad de prorrogar autónomamente el plazo, para poder conseguir el pago de
la contraparte incumplida y realizar los remates a que hubiere lugar.
157
3. FALLAS DEL MERCADO ARBITRAL
3.1 CONCEPTOS PRELIMINARES BÁSICOS
En adición a las nociones de mercado, objeto de la economía y mercado perfecto,
desarrolladas en la primera parte de este trabajo, es pertinente traer a colación
algunos conceptos económicos y jurídicos adicionales, imprescindibles para
entender las fallas del mercado arbitral.
3.1.1 Planificación económica. Cuando hay planificación económica el Estado fija
el precio de los bienes y servicios e impide la libre competencia entre particulares.
Dos cualidades que caracterizan a las economías planificadas, son la fijación de
precios y la restricción a la libre competencia. Estas características son propias de
los sistemas económicos comunistas188, que por lo demás se encuentran
prácticamente extinguidos, pues hasta China se está transformando hacia el
capitalismo.
3.1.2 Marco constitucional de la libre competencia. La forma regularizada como se
maneja el arbitraje en el país se contradice con el espíritu y preceptos
Constitucionales.
• Violación del artículo 333 C.P: “La actividad económica y la iniciativa privada
son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá
exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.
188 Cfr. McCONELL., C. R., BRUE, S.L. P. 867 “Las dos características institucionales más sobresalientes de la economía soviética fueron : (1) propiedad estatal de los recursos de propiedad y (2) planificación económica central autoritaria. (...) La economía soviética era dirigida por el gobierno, no era dirigida por el mercado.” Como se ve la planificación económica o imposición de tarifas es propias de una economía planificada.
158
La libre competencia económica es un derecho de todos que supone
responsabilidades.
La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica
obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el
desarrollo empresarial.
El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la
libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o
empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.
La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exija el
interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la nación.” En el momento
en que la Constitución otorga facultades a los particulares para administrar
justicia, mediante árbitros remunerados, se convierte el arbitraje en una
actividad económica de iniciativa libre o voluntaria, que por supuesto podrá ser
objeto de algunos límites establecidos por el mismo constituyente, como la
prohibición al abuso de la posición dominante o comportamiento oportunístico,
pero que se debe tratar como una actividad privada. No queremos decir con
ello que la justicia sea un negocio como cualquier otro, pero sí un servicio que
para su eficiencia y beneficio social debe ser prestado dentro de un marco de
libre competencia. Por ejemplo los servicios de salud cuando son prestados
por una Empresa Prestadora de Salud (EPS) sea pública o privada, se rigen
por la libre competencia, obviamente por tratarse de un mercado inelástico que
busca satisfacer necesidades fundamentales, cuando se trata de sectores que
no puedan acceder a ella, estos son subsidiados por el Estado.
• Contradicción con el artículo 336 de la Carta: “Ningún monopolio podrá
establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o
social y en virtud de la ley.
La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan
sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban
quedar privados de una actividad económicamente lícita (…)”. En nuestra
159
opinión, ninguno de los requisitos para establecer un monopolio arbitral en
cabeza de las cámaras de comercio se cumple. Nadie cuestionaría que el
arbitraje es una actividad lícita (art. 116 Const.) y tampoco que es una actividad
económica, en la medida en que de manera remunerada busca satisfacer a
través de un servicio, la necesidad de solucionar un conflicto con sus
consecuentes efectos económicos, finalmente resulta evidente que el arbitraje
tampoco es un arbitrio rentístico del Estado. Con base en las premisas
anteriores, aseguramos que no es posible, al menos desde el punto de vista
Constitucional, limitar la competencia en este caso y de llegar a hacerlo habría
que indemnizar a los particulares privados de ejercer esta actividad lícita.
3.1.3 Marco legal de libre competencia en Colombia. El Estado busca que haya
libre juego de oferta y demanda, donde sólo debe intervenir para prevenir fallas189,
competencia desleal (ley 256 de 1996), abuso de la posición dominante y proveer
bienes públicos donde los particulares no estarían dispuestos a hacerlo. En
términos coloquiales, los oferentes siempre deben estar compitiendo entre ellos
basados “en juego limpio” e igualdad de condiciones. Por ejemplo un árbitro
(Estado) en un partido de fútbol (mercado) propugna porque se cumplan las reglas
(ordenamiento jurídico), las cuales permiten determinar basadas únicamente en el
nivel deportivo (libre competencia), cual es el mejor; si los jugadores (oferentes y
demandantes) de un momento para otro dejan de competir entre ellos, terminaría
el juego y los espectadores (consumidores) se verían afectado, pues el
espectáculo por el que ellos pagaron fracasaría, o si sólo hubiera un equipo de
fútbol los aficionados no contarían con más opciones (posición dominante) y el
equipo no tendría con quién competir, ni razón para mejorar su nivel deportivo o
cobrar menos taquilla (abuso de la posición dominante), por eso entre más
competencia haya, mayor será el beneficio de los espectadores y mejor nivel
querrán tener los jugadores; además las reglas deberán propugnar por la igualdad, 189 Las naciones ajenas a la economía planificada, tienen todas normas tendientes a proteger el mercado perfecto, por lo que contemplan dentro de sus ordenamientos jurídicos prohibiciones muy similares a las aquí contempladas.
160
pues no podrían competir bajo las mismas condiciones si a unos se le aplican las
normas y a otros no o si a un equipo se le permite jugar con 11 jugadores y al otro
con 9. Finalmente si ningún particular quisiera construir el estadio, el Estado
deberá hacerlo (bienes públicos).
Con miras a lograr lo anterior, el Estado interviene a través de estas normas.
Mediante las leyes 155 de 1959 y 256 de 1996 y el decreto 2153 de 1992, en
concordancia con el artículo 333 de la constitución, se desprende de manera
general (no pretendemos ni mucho menos abarcar el tema), que las conductas
prohibidas por la ley son estas:
- Acuerdos horizontales o carteles. Los agentes económicos dejan de
competir, acordando entre ellos la fijación de un precio único de venta,
generándose efectos similares a los de un monopolio, pues habría sólo una
opción de precio. Ejemplo: todos los parqueaderos acuerdan en un
mercado ofrecer sus servicios por 5000 pesos, en cuyo caso a las personas
les tocaría pagar ese dinero si quisieran guardar su automóvil.
- Acuerdos verticales: es pactar exclusividad con un proveedor de materia
prima u otro agente necesario en la cadena productiva. Por ejemplo no es
posible acordar con un algodonero que sólo me puede vender a mí su
producto, pues esto restringiría la opción de materia prima para los demás
oferentes, quienes no podrían competir en condiciones iguales.
- En adición a lo anterior, el artículo 47 del decreto 2153 de 1992 consagra
los siguientes acuerdos contrarios a la libre competencia:
2. Los que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de
venta o comercialización discriminatoria para con terceros;
3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados
entre productores o entre distribuidores;
4. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación de cuotas de
producción o de suministro;
161
6. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la limitación a los desarrollos
técnicos;
7. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un
producto a la aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no
constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido en otras
disposiciones;
8. Los que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de producir un bien
o servicio o afectar sus niveles de producción;
9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que
tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de
concursos o fijación de términos de las propuestas.
- Art. 19 de la ley 256 de 1996. Prohíbe las cláusulas de exclusividad cuando
quiera que estas limitan la libre entrada de competidores al mercado o
monopolizar la distribución de bienes o servicios.
Todas las causales invocadas buscan salvaguardar alguno de los cuatro requisitos
necesarios para que haya un mercado perfecto190.
El Estado produce las mismas fallas en el mercado al fijar precios, que los
particulares cuando hacen lo propio, con la diferencia que esta conducta es
prohibida por la ley (en sentido formal) y aquella no.
3.1.4 Abuso de la posición dominante. Este precepto se encuentra descrito en la
ley (Art. 50 decreto 2153/92). “Para el cumplimiento de las funciones a que se
refiere el artículo 44 del presente decreto, se tendrá en cuenta que, cuando exista
posición dominante, constituyen abuso de la misma las siguientes conductas:
1. La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto
eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos;
190 Estos requisitos junto con el concepto de mercado perfecto, fueron esbozados en la primera parte.
162
2. La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes,
que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro
consumidor o proveedor de condiciones análogas;
3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un
producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no
constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras
disposiciones;
4. La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro
comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en
el mercado.
5. Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio
diferente a aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la
intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa
parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la
transacción”.
3.1.5 Determinantes de la demanda. Esto es lo que lleva los demandantes a
adquirir un determinado producto o a querer satisfacer una necesidad especial.
o Racionalidad de las decisiones. Como se ha repetido en innumerables
ocasiones, los individuos por naturaleza tratan de maximizar sus beneficios
y minimizar sus costos. Es impreciso situar este punto como determinante
de la demanda, pues en general la racionalidad es la base sobre la cual
todas las decisiones económicas son tomadas, sin embargo esto se hace
para crear una mayor claridad, recordando que esta es una constante
económica de todas las decisiones.
o Nivel de ingresos. Por regla general a mayor ingreso, mayor consumo.
o Preferencias. Cada persona tiene sus propias necesidades y gustos,
influenciado muchas veces por el contexto en el que se desenvuelven, esto
hace que prefieran consumir ciertas cosas con rasgos diferentes. Ese es el
163
efecto trascendental de las modas y el mercadeo, pues estos crean
preferencias y hábitos de consumo.
o Bienes sustitutos191 y complementarios192. Entre más bienes o servicios
sustitutos haya, más diversificaré mi consumo. Entre más costoso sea
adquirir los bienes o servicios complementarios, menos tenderé a
demandar el bien.
o Expectativas. Cuando las personas esperan percibir un incremento en su
nivel de ingresos suelen consumir más, ya sea a través del endeudamiento
o con recursos propios; igualmente si demandantes esperan que los precios
suban o viceversa, su consumo aumentará o disminuirá respectivamente.
3.1.6 Demanda elástica.
“La demanda es elástica si un cambio porcentual en el precio da lugar a un
cambio porcentual mayor en la cantidad demandada. Ejemplo; si una
reducción de 2% da lugar a un aumento porcentual de 4% en la cantidad
demanda, la demanda es elástica193.” Esto se da en un mercado perfecto,
donde por naturaleza la mayoría de los bienes tiene una demanda elástica.
3.1.7 Demanda relativamente inelástica.
“Si un cambio porcentual en el precio va acompañado de un cambio
relativamente más pequeño en la cantidad demandada, la demanda es
inelástica. Por ejemplo, si una reducción de 3% en el precio da lugar a un
aumento en el 1% en la cantidad demandada, la demanda es inelástica.194”
No significa que la demanda sea indiferente a cualquier cambio en el precio
191 Con un bien diferente se satisface la misma necesidad. Por ejemplo si la carne de res sube, puedo comprar pollo. 192 Sirven para consumir otro bien. Por ejemplo si compro cereal tenderé a consumir leche. 193 Cfr. McCONELL., C. R., BRUE, S.L. P.424. 194 Cfr. Ibidem. P. 424.
164
(demanda perfectamente inelástica), tal como sucede en los medicamentos
esenciales, la cocaína u otros bienes frente a los cuales las personas
independientemente del precio, estarían dispuestos a pagar lo que fuera
para satisfacer su necesidad. En la demanda relativamente inelástica, una
alteración en el precio no conduce a una modificación igual o mayor de la
demanda, no hay proporcionalidad. Verbigracia de lo dicho, SAMUELSON
Y NORDHAUS de manera sintética dice que los bienes necesarios como
los alimentos, los bienes con pocos sustitutos y que no consumen una
proporción de renta alta para el individuo (si un dulce sube de 300 a 600 su
consumo seguirá casi igual pues representa una proporción irrisoria de los
ingresos) tienden a ser relativamente inelásticos195. El grado de elasticidad
de la demanda se mide de la siguiente manera:
Elasticidad demanda = cambio porcentual en la cantidad demandada del producto X
Cambio porcentual en el producto X
3.2 FALENCIAS DEL MERCADO ARBITRAL
En contraposición a las que denominamos como desventajas del arbitraje (capítulo
II), acá nos referiremos a las fallas en el funcionamiento del mercado arbitral. El
tema referente a las consecuencias económicas del proceso arbitral, la relación
entre partes, abogados y árbitros, así como los costos en la elaboración del pacto,
son aspectos que no concierne directamente al funcionamiento del mercado en
cuanto a su oferta y demanda, sino al comportamiento de sus agentes o terceros
individualmente considerados.
195 Cfr. SAMUELSON, P. A, NORDHAUS, W.D. Economía. Décimo tercera edición; Ed: MC Graw Hill, 1990. P. 495.
165
3.2.1 Restricciones al libre ingreso. En Colombia sólo las personas jurídicas sin
ánimo de lucro, autorizadas por el ministerio del interior y de justicia pueden crear
centros de arbitraje, lo que implica a primera vista una limitación a la libre
competencia constitucional (art. 333). De permitírsele a todas las empresas la
entrada al mercado arbitral, no por ello se estaría excluyendo a las personas
jurídicas sin ánimo de lucro, es decir que si dentro de un mercado de competencia,
las personas sin ánimo de lucro fueran unos oferentes adicionales y estos llegaran
a ser competitivos, los agentes económicos (demandantes) podrían de todas
maneras recurrir a ellos; pero carece de sentido alguno dentro de nuestro contexto
económico (el capitalismo), limitar la entrada al mercado a nuevos competidores.
La limitación de entrada, hace que el mercado arbitral tenga una estructura
monopolística o en el mejor de los casos oligopólica196 (pocos oferentes) y sus
precios no correspondan a los niveles de oferta y demanda, lo que genera todo
tipo de fallas en el mercado. El arbitraje institucional está casi exclusivamente
limitado a las cámaras de comercio197, pues los escasos oferentes adicionales no
son promocionados, pues al no poder lucrarse no es de su interés generar más
consumo o promover un servicio, lo que genera información asimétrica o
desinformación para los demandantes, que se ven privados de conocer otras
opciones de oferta arbitral; lo anterior es bajo una óptica positiva, en ciudades
como Bogotá donde por lo menos hay diferentes oferentes, caso en el cual
podríamos eventualmente hablar de oligopolios. En las diferentes regiones del
país la situación es más crítica aún, ya que la gran mayoría de veces no hay
siquiera cámaras de comercio en la diferentes cabeceras municipales, de los mas 196 MCCONNELL, Campbell y BRUE, Stanley. L. Economía, décimo tercera edición. Ed. MC Graw Hill, 1997. P. 21 del glosario. “Oligopolio: Mercado en el cual unas pocas empresas venden un producto estandarizado o diferenciado, de difícil entrada, en donde la empresa tiene un control limitado sobre el precio del producto debido a la interdependencia mutua y es típico que haya competencia no basada en precios.” 197 Existen otros centros de arbitraje sin ánimo de lucro creados por ley, que pese a que atienden una cantidad irrisoria de casos, vale la pena mencionar. Los artículos 229 y 230 de la ley 222 de 1995 prescriben que cualquier superintendencia podrá actuar como conciliadora en conflictos societarios y así mismo expresa que la superintendecia de sociedades podrá crear un centro de arbitraje para resolver los conflictos que surjan entre socios o entre estos y la sociedad.
166
de 1000 municipios que conforman el territorio nacional. Las razones anteriores
han llevado a que la justicia arbitral haya sido considerada en Colombia, como una
justicia elitista que no genera una verdadera solución para la descongestión
judicial que tanto necesita el país.
La situación ocurrida con el arbitraje independiente o ad hoc no es más alentadora
desde el punto de vista económico, pues la información es asimétrica y la posición
de los árbitros es la equivalente a la que ostentaría un monopolio. Las partes
escogen a los árbitros antes de conocer el precio que estos cobrarán por sus
servicios, lo que convierte a esta decisión en irracional en términos económicos.
Los seres humanos por naturaleza tomamos decisiones racionales, siendo estas
las que maximicen los beneficios y minimicen las pérdidas, lo que implica que
antes de tomar una opción económica, los agentes del mercado deben contar con
la información suficiente (diferentes precios, calidades, etc) para alcanzar este tipo
de decisiones, logrando satisfacer sus necesidades de la manera más
eficientemente posible. En el arbitraje ad hoc las partes toman la elección de
escoger a determinados árbitros, presumiendo tan sólo el nivel de calidad de sus
servicios, pero ignorando una información de absoluta trascendencia a la hora de
tomar decisiones racionales, la cual es el precio. El nivel de externalidades y
costos de transacción propios de cualquier litigio se incrementa de manera
vertiginosa, pues el árbitro puede llegar a cobrar cualquier cantidad de dinero,
convirtiéndose esto en un inmenso riesgo. Cuando las partes están inmersas en
un conflicto, hasta un grado tal que acuden a un tercero para lograr solucionar sus
divergencias con todas las graves consecuencias que esto implica (costos, tiempo,
rompimiento de relaciones comerciales, etc), existen muy pocas probabilidades
reales de que las partes se pongan de acuerdo para designar otro u otros árbitros
diferentes a los ya escogidos, motivados por unos honorarios altos.
Cuando las partes se obligan o amarran a escoger unos determinados árbitros,
independientemente de los honorarios estos vayan a devengar, los árbitros
167
escogidos, bajo estas circunstancias, ocuparían una posición dominante respecto
de las partes, de la que podrían aprovecharse observando un comportamiento
oportunísitico198. Debido a que las partes directa o indirectamente hicieron ya la
designación de los árbitros, quedan limitados a una única opción de servicio u
obligados a acudir a un único oferente, lo que hace que los árbitros
independientemente del precio que impongan a sus servicios o de la diligencia que
empleen en prestarlo bien, serán de todas maneras los que terminarán juzgando
el litigio, pues no se presenta otra posibilidad.
En síntesis lo que produce la falta de competencia explicada es: falta de servicios
arbitrales sustitutos que puedan satisfacer necesidad igual, el consumidor con
diferentes preferencias carece de opción diferente que acudir a las cámaras de
comercio y la decisión de acudir a un tribunal independiente es irracional, se viola
el principio constitucional de la libre competencia y la deontología normativa de las
leyes sobre el tema, el mercado perfecto se afecta en tres de sus cuatro pilares
(amplio número de vendedores, libertad de ingreso y productos estandarizados) y
finalmente se produce un comportamiento oportunístico de quién ostenta posición
dominante, en el caso de los árbitro independientes199.
3.2.1.1 Protección a la competencia en el mercado del arbitraje comercial
internacional. La restricción para el libre ingreso, conduce a que el mercado
arbitral colombiano padezca de falta de competencia entre los diferentes centros
arbitrales, lo que va en manifiesta contravía de la tendencia universal actual.
El Arbitraje Comercial Internacional es considerado como un mercado altamente
competido200, pues existe una pluralidad de agentes que participan en él y que se
198 En el capítulo II se trató el tema de comportamiento oportunístico de la parte fuerte con posición dominante, sin embargo esta misma forma de comportarse puede ser adoptada por los oferentes, en este caso los árbitros ad hoc. 199 El comportamiento oportunístico fue explicado anteriormente en lo referente a una de las partes, sin embargo acá esta conducta en el arbitraje independiente, se puede presentar en los árbitros. 200 Cfr. DRAHOZAL
168
ubican en uno de dos grupos: los que ofrecen el servicio arbitral, y los que
necesitan de él.
Así, los Estados compiten para convertirse en sedes de los más importantes
tribunales arbitrales, ya que eso les representa una retribución económica.
Piénsese por ejemplo, en lo atractivo que resulta un país, para los inversionistas,
donde se promociona el uso del arbitraje. Igualmente los centros de arbitraje
compiten entre sí para que más comerciantes los elijan, y los profesionales que
desean ser escogidos como árbitros compiten entre ellos para estar dentro de las
listas de árbitros, como factores de producción necesarios para producir servicios.
Igualmente las oficinas de servicios de asesoría legal, compiten para ganar
clientes que necesitan su representación en los procedimientos arbitrales.
Es obvio que este grado de competencia no se presenta dentro del servicio de
justicia que presta el Estado. Así, los jueces al recibir todos igual salario no
necesitan competir entre ellos. Tampoco les interesa competir para obtener más
procesos, pues no importa la cuantía ni el número de expedientes que reciban,
pues tal situación no está ligada con ningún beneficio económico adicional al
salario. Por otra parte, las más de las veces los profesionales del derecho más
especializados no les interesa ser jueces, pues el salario no resulta proporcional a
su grado de especialización.
El mercado arbitral internacional es un mercado en continua expansión. Cada día
son más los centros arbitrales que ofrecen sus servicios201 para acaparar clientela.
En el ámbito internacional, la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio
Internacional con sede en París, ostentó una posición casi monopólica202 en el
mercado, pero con la aparición de otros prominentes centros arbitrales perdió
201 Cfr. Ibid. 202 Cfr. Ibid.
169
participación en el mercado, aunque su prestigio continúa incólume. El presidente
de la Corte Española de Arbitraje de España explica el fenómeno de ésta forma:
“Y el mundo del arbitraje también se ha globalizado. Si hace
algunos años París o algunas ciudades europeas pudieran ser
consideradas como la capital del arbitraje, hoy esta afirmación
deja de ser cierta. Si antaño el francés fuera la lengua oficial del
arbitraje, hoy el inglés constituye su verdadera "lengua franca". Si
antes el protagonismo del arbitraje radicaba en un pequeño elenco
de profesores universitarios europeos, hoy tiene un origen y
procedencia muy variados. Si muchos de los árbitros calificados
como profesionales del arbitraje dieron sus primeros pasos entre
las paredes del palacio parisino de la Cámara de Comercio
Internacional, han florecido otras muchas plataformas de
empresarios y árbitros, de forma que hoy no puede hablarse de
una paternidad única de las ideas motrices del arbitraje.”203
Resulta paradójico en Colombia que por una parte la ley permita el arbitraje
independiente donde las partes por cuenta propia pueden crear, sin restricción
alguna, tribunales e idear inclusive procedimientos autónomos, pero
simultáneamente se prohíbe a los centros arbitrales con ánimo de lucro y sin
autorización crear centros, pese a que estos llevarían inmerso un ánimo de
permanencia institucional seria. En esta contradicción se le olvidó al legislador
aplicar el viejo aforismo romano, en virtud del cual “el que puede lo más puede lo
menos”, pues pese a que cualquier particular puede crear un tribunal ad hoc
cuando quiera, no es posible hacer lo mismo de una manera permanente e
203 CREMADES, B., Arbitraje y desarrollo económico mundial en: Revista Iberoamericana de Arbitraje, Chabaneix y Asociados, disponible en: http://www.servilex.com.pe/arbitraje/congresopanama/b-11.html
170
institucional, donde las personas sólo concurrirían a solicitar los servicios cuando
voluntariamente así lo quisieran.
3.2.2 Régimen de honorarios y tarifas de los árbitros. Al momento de acudir al
mercado arbitral, los honorarios se constituyen en un aspecto relevante para la
toma de decisiones de los consumidores (partes), razón por la cual se explicará la
forma cómo estos funcionan. Del nivel de costos dependerá en gran medida que
las partes se sometan a arbitraje, pues esto tiene que ver con la racionalidad de
sus decisiones, con los costos de transacción y con la limitación de su nivel de
ingresos.
Tal como ya fue explicado, algunos consideran a la justicia ordinaria como un
servicio sustituto del arbitraje, sin embargo como ya lo analizamos, es tal el grado
de ineficiencia de esta justicia y las pocas necesidades que satisface, que
nosotros no la consideramos siquiera como tal.
Es evidente que la manera como se determina el precio del servicio de
arbitramento comercial, no es a través un mercado perfecto de libre juego de
oferta y demanda, sino mediante unas tarifas prefijadas, típicas de las economías
planificadas, generando con ello todo tipo de desequilibrios económicos en el
mercado arbitral.
De acuerdo con la ley colombiana204, los reglamentos de la CCI, la AAA o la CIAC,
los centros de arbitraje deberán incluir dentro de sus estatutos, la forma para fijar
honorarios y tarifas administrativas. El precio de los bienes y servicios debería ser
determinado por el mercado (oferta y demanda) y su fijación a priori constituye un
despropósito, conllevando consigo exceso de demanda (escasez) o sobreoferta
(desperdicio), es decir ineficiencia económica en la asignación de recursos. 204 El artículo 125 del decreto 1818 de 1998 impone la necesidad de que los centros arbitrales tengan en su reglamento las tarifas administrativas y honorarios de obligatoria aplicación para el arbitraje institucional.
171
Lo anterior sucede cuando los precios son fijados. Figura de la izquierda: el punto
de equilibrio (punto ideal de intersección entre oferta y demanda) está dado por la
cantidad 7 y el precio 2, lo que significa que los consumidores están dispuestos a
demandar lo mismo que los proveedores están dispuestos a ofrecer, ocurriendo lo
mismo que en un mercado perfecto, generándose total eficiencia, pues el
desperdicio es nulo y la satisfacción de necesidades máxima. Cuando aparece
una tarifa impuesta por un tercero, llámese particular o Estado (representada por
la línea horizontal que une Oferta y Demanda), los oferentes van a querer producir
11 cantidades a ese precio (querrán vender más), pero los consumidores solo
estarán dispuestos a demandar 4 Q (querrán comprar menos), lo que significa que
habrá un desperdicio de 7 Q (cantidades). En este ejemplo el precio tres, fue
establecido por encima del equilibrio, generándose una sobreoferta de bienes o
servicios en siete unidades adicionales e insatisfacción de necesidades para
varias personas, ya que sólo los dispuestos y capaces de pagar el precio mayor,
podrán acceder al servicio o al bien.
La gráfica derecha muestra lo opuesto, es decir escasez y el punto de equilibrio
permanece incólume en relación con la gráfica izquierda. Cuando se impone una
tarifa por debajo del punto de equilibrio, los oferentes solo estarían dispuestos a
172
producir cuatro (4) Q, mientras que los consumidores querrán demandar 11 Q por
el precio de 1.5, creándose de esta manera una escasez.
Esto sucede cuando el precio de un bien o servicio no es determinado por el libre
juego de la oferta y la demanda, lo anterior agravado en el caso del arbitraje, pues
además de haber tarifas impuestas, hay oligopolios o monopolios y falta de
información para que los agentes económicos puedan tomar la decisión que más
les conviene. Estas gravísimas fallas terminan en altos costos.
De adoptarse el arbitraje como un mercado (libre juego de la oferta y la demanda),
este podría masificarse y convertirse en uno de los grandes descongestionadores
de la administración de justicia en Colombia e incrementar su calidad.
En síntesis la planificación económica explicada, no consulta el nivel de ingresos
de los consumidores y evita que el costo del arbitraje sea fijado por la libre
competencia, evitando que los centros arbitrales sean unos simples tomadores de
precios como debería ocurrir.
3.2.2.1 Pérdida y reducción de honorarios para los árbitros. En Colombia los
honorarios se reducen o pierden por la ocurrencia de algunas causales de
anulación205, cuya consecuencia jurídica es esa. Debido a que los individuos
205 Artículo 165. Recurso de anulación. ARTICULO 165. RECURSO DE ANULACION. Vencido el término de los traslados, el Secretario, al día siguiente, pasará el expediente al despacho para que se dicte sentencia, la cual deberá proferirse en el término de tres (3) meses. En la misma se liquidarán las costas y condenas a cargo de las partes, con arreglo a lo previsto para los procesos civiles. Cuando prospere cualquiera de las causales señaladas en los numerales 1, 2, 4, 5 y 6 del artículo 38 del presente decreto, declarará la nulidad del laudo. En los demás casos se corregirá o adicionará. Cuando ninguna de las causales invocadas prospere, se declarará infundado el recurso y se condenará en costas al recurrente. Si el recurso de nulidad prospera con fundamento en las causales 2, 4, 5 ó 6 del citado artículo 38, los árbitros no tendrán derecho a la segunda mitad de los honorarios. PARAGRAFO 1o. La inobservancia o el vencimiento de los términos para ingresar el expediente al despacho o para proferir sentencia constituirá falta disciplinaria.
173
responden a incentivos positivos como los honorarios y negativos como las
sanciones, es conveniente crear un estimulo negativo para procurar que el servicio
arbitral, se preste correctamente. Para que los consumidores puedan tomar una
decisión adecuada a sus necesidades y exigencias en la escogencia del servicio
arbitral, la información consultada deberá ser veraz, razón por la cual las
prestaciones y estándares de calidad prometidos tendrán que garantizarse con
castigos, que lleven a los oferentes (árbitros) a cumplir lo prometido. De lo
contrario se produciría asimetría en la información del mercado, eliminado la
posibilidad en virtud de la cual los individuos tratan de tomar decisiones
racionales, pues al tomar una opción para lograr dicho cometido, no les sería útil la
información obtenida, pues esta adolecería de falsedad. Por ejemplo acudo a un
tribunal para lograr la solución de mi conflicto y obtener una indemnización, para lo
cual necesito presentar pruebas que demuestren el incumplimiento de mi
contraparte, pero estas pruebas no son decretadas por el tribunal por lo que el
laudo resulta ser opuesto a mis pretensiones, en este caso mi decisión económica
de acudir a un tribunal para satisfacer una necesidad, fue tomada con base en el
debido proceso el cual no se respetó. Por lo anterior concordamos plenamente
con la disposición que reduce o elimina los honorarios de los árbitros por
incumplimiento o deficiencia en el servicio, hechos que se comprueban una vez
demostrada la causal de anulación.
PARAGRAFO 2o. De la ejecución del laudo conocerá la justicia ordinaria, conforme a las reglas generales. ARTICULO 169. El árbitro que deje de asistir por dos veces sin causa justificada, quedará relevado de su cargo, y estará obligado a devolver al Presidente del Tribunal, dentro de los cinco (5) días siguientes, la totalidad de la suma recibida incrementada en un veinticinco por ciento (25%) que quedará a su disposición para cancelar los honorarios del árbitro sustituto y para devolver a las partes de conformidad con las cuentas finales. Los árbitros restantes darán aviso a quien designó al árbitro que incurra en la conducta mencionada para que de inmediato lo reemplace. En todo caso, si faltare tres (3) veces en forma justificada, quedará automáticamente relevado de su cargo. En caso de renuncia, o remoción por ausencia justificada, se procederá a su reemplazo en forma indicada, y el árbitro deberá devolver al Presidente del Tribunal la totalidad de la suma recibida por concepto de honorarios.
174
Por otro lado el consumidor verá disminuidas sus externalidades, riesgos y costos
de transacción, al tener una mayor garantía en la información de los servicios
recibidos.
Es importante mencionar que los árbitros sólo reciben la segunda mitad de sus
honorarios cuando el tribunal finaliza, lo que se convierte en un incentivo positivo
para la prestación del servicio.
Pese a nuestro desacuerdo absoluto frente a la consecuencia jurídica de las
causales de anulación del laudo arbitral, consideramos que los supuestos de
hecho allí contenidos, deberían todos acarrear otra consecuencia jurídica, siendo
esta la reducción o eliminación de honorarios para los árbitros, pues son resultado
de una falla o incumplimiento en la obligación de medio de administrar justicia y
además económicamente incentivaría a los árbitros a mejorar la calidad. En
síntesis consideramos que lo que hoy se contempla como causales de anulación,
deberían únicamente constituir causales de reducción o pérdida de honorarios.
3.2.2.2 Incentivos negativos que promueven la celeridad del proceso. En la
Asociación Americana de Arbitraje (AAA) existen estímulos negativos para las
partes que cancelen audiencias o no acudan206 a ellas, independientemente de la
justificación. Esto es plausible, pues desincentiva la dilatación del proceso y el
desperdicio de recursos207 por inasistencia.
206 AAA. Reglamento de procedimientos: “6.4.1 Honorarios por posponer o cancelar audiencias.
En el evento en que deba posponerse o cancelarse una audiencia fijada para llevarse a cabo ante un Tribunal de arbitro unico por causas imputables a alguna de las partes, se causará un honorario de U.S.$ 150 a la parte que causa el aplazamiento o cancelación. El honorario será de U.S. $ 250 si la audiencia ha de llevarse a cabo ante un Tribunal compuesto por tres Arbitros.” 207 Cuando los árbitros no pueden llevar a cabo una audiencia por la inasistencia de alguien, se pierde tiempo y costos de oportunidad para abogados y árbitros, pues dejan de producir por dedicarle un tiempo desperdiciado a una audiencia fracasada, sin mencionar los costos que trae el alquiler de locaciones para la celebración de la audiencia.
175
4. HACÍA EL MERCADO ARBITRAL IDEAL
En consonancia con lo expuesto hasta el momento, el mercado arbitral perfecto
sería uno libre de desventajas (capítulo II) y fallas (capitulo III). Propondremos
adoptar ciertas modificaciones tendientes a lograr el anterior cometido, sin
redundar en lo ya explicado, pues es obvio que si la causa de una determinada
falla o desventaja, que ya fue analizada, desaparece, también lo harán sus
consecuencias.
La intervención del Estado en la economía sólo se justifica: para proveer bienes
públicos donde los particulares no pueden o no estarían dispuestos, proteger la
libre competencia, buscar redistribución del ingreso, disminuir externalidades
negativas y atenuar los ciclos económicos, pero nunca para vulnerar la eficiencia
económica lograda mediante la libre competencia. Muchas veces la intervención
del Estado resulta afectando a ciertos particulares en pro del bien común,
circunstancia que de acuerdo con Kaldor Hicks, únicamente se justifica si el
bienestar obtenido, es tan grande que alcanza para indemnizar al particular
afectado y elevar simultáneamente el bienestar general.
4.1 NTERVENCIÓN DEL ESTADO PARA EVITAR UNA COMPETENCIA
IMPERFECTA
Cuando hay libre competencia el Estado no debe intervenir, empero si hay
competencia imperfecta208 lo debe hacer. El Estado puede injerir a través de estas
herramientas, para evitar la competencia imperfecta: impuestos (gravar a los
208 De acuerdo con SAMUELSON, P. A y NORDHAUS W.D, cuando hay pocos oferentes y los que hay son capaces de influir en el precio (no son tomadores), hay competencia imperfecta, que puede ser regulada por el Estado mediante impuestos o fijación de tarifas.
176
monopolios u oligopolios de manera fuerte para desincentivarlos), control a los
precios (imponer precios mínimos o máximos a los productos de los monopolios),
propiedad pública (conservar la propiedad pública de ciertas empresas con
potencialidad de transformarse en monopolios), regulación y políticas
antimonopólicas209. Hoy en día las leyes contemplan la regulación y proscriben las
prácticas monopólicas, entendidas estas como las tendientes a limitar la
competencia, tal como se explicó en el punto referente al marco legal de la
competencia. La creación de un monopolio no es prohibida per se210, sin embargo
cuando este exista, se debería ejercer una intervención estatal similar a la
practicada de manera técnica en los servicio públicos domiciliarios. Frente a la
regulación, esta puede ser económica y social211, en este caso nos referimos a la
primera, es decir aquella ejercida por medio de normas encaminadas a evitar
abuso de la posición dominante, haciendo que las empresas pese a detentar una
posición monopólica, guíe sus tarifas por la eficiencia, mantengan la buena
calidad, no puedan incrementar sus precios unilateralmente, etc.
Resulta evidente que de entrar el arbitraje en un mercado libre, este debe ser
objeto de regulación, mientras existan centros cuya posición sea dominante.
4.2 ANTECEDENTES HISTÓRICOS
4.2.1 Liberalización de tarifas aéreas.
“Hasta finales de los años setenta, la Civil Aeronautics Board (organismo
federal de los Estados Unidos) limitaba la competencia entre las líneas
áreas restringiendo la entrada en la mayoría de las ciudades (…). Las
209 Cfr. Ibidem. P. 680 y 681. 210 En Colombia no se prohíben los monopolios, sino el abuso de la posición dominante que se haga con ellos, sin embargo la ley 155 de 1959 y el decreto 2153 de 1992, imponen la obligación de obtener autorización previa ante la superintendencia de industria y comercio, cuando la fusión, compra u otra transacción genere posición dominante en el mercado. 211 buscan proteger a ciertos grupos de la sociedad tales como los trabajadores afectados por múltiples externalidades inherentes a la actividad económica a través de la seguridad social.
177
tarifas eran elevadas y muchos vuelos iban casi vacíos. Las críticas
condujeron a una total liberalización en 1980, como consecuencia de la cual
aparecieron en el sector muchas compañías nuevas como Continental Air
Lines y Texas Air, al tiempo que quebraron las que estaban mal
gestionadas. (…) La entrada de nuevas compañías y la expansión de las ya
establecidas elevaron la oferta, desplazaron la curva de oferta hacía afuera
y aumentaron extraordinariamente el volumen del tráfico aéreo. (…) los
precios descendieran a finales de los años ochenta muy por debajo de
donde se encontraban en los setenta212.” De acuerdo con el mismo autor de
donde fue tomada la cita precedente, muchas veces las personas y masas
quieren la intervención del Estado en la economía pensando que esto traerá
mayor bienestar, cuando lo que conlleva por lo general es ineficiencia,
precios altos, malos servicios y estancamiento económico.
4.2.2 Servicios públicos domiciliarios. Los servicios públicos domiciliarios son un
nítido ejemplo, de los beneficios que lleva pasar de un régimen regulado, a uno
basado en la libertad de tarifas y competidores213, sin caer por supuesto en el
extremo des-intervención absoluta o en la revaluada teoría de la mano invisible de
Adam Smith. La regulación en los servicios públicos morigera los efectos
negativos que generan quienes ostentas posición dominante en el mercado. “La
regulación económica se refiere al control de los precios, de los tipos de
productos, de las condiciones de entrada y salida y de la calidad del servicio de
una determinada industria. Ejemplos destacados son la regulación de los servicios
públicos (el teléfono, la electricidad, el gas natural o el agua)214.” Esta regulación
212 Cfr. SAMUELSON, P. A, NORDHAUS, W.D. Pg. 504. 213 “Del antiguo servicio público prestado en forma monopólica, exclusivamente por el Estado, sometido a reglas que protegen a los proveedores y no a los usuarios y administrado por “funcionarios públicos”, nos hemos trasladado a la prestación de servicio del servicio sometido a reglas de competencia y sobre todo de competitividad, donde diferentes proveedores de servicios oficiales, privados y mixtos, nacionales y extranjeros, pueden concurrir a su prestación en condiciones de igualdad.” ATEHORTUA RIOS, Carlos Alberto. Servicios públicos domiciliarios, legislación y jurisprudencia. Primera edición 2003; ed. Biblioteca jurídica DIKE. Pgs. 32 y 33. 214 Cfr. SAMUELSON, P. A, NORDHAUS, W.D. Pg. 682.
178
no se inmiscuye en los sectores en los que hay competencia perfecta, como es el
caso de la telefonía de larga distancia.
Hasta la década de los noventas los servicios públicos domiciliarios se manejaron
con un criterio de economía planificada, pues por ley era el Estado quien
ostentaba el monopolio de la prestación y al que le correspondía fijar las tarifas. El
esquema anterior trajo consigo atraso en esta materia, con problemas grandes en
la calidad del servicio y focos alarmantes de corrupción, culminando lo anterior con
el famoso “apagón” de 1991, donde el país fue sometido a cortes diarios de
energía. La Constitución de 1991 en sus artículos 365 y siguientes consagró un
capítulo especial para los servicios públicos domiciliarios, contemplando la libertad
de competencia entre particulares y entre estos y el Estado, sin perder algunas
facultades del Estado en la regulación, con miras a salvaguardar los valores
económicos tantas veces reiterados.
La anterior revolución en los servicios públicos domiciliarios, trajo inmensos
avances para el país en esta materia, plasmado esto en un aumento vertiginoso
de la cobertura y calidad, tal como se aprecia en estos datos del departamento
nacional de planeación215 que a manera de ejemplo se traen a colación:
- Mientras en la década de los 80’s la capacidad instalada en el sector
energético era estatal, en Diciembre de 1999 el 70,31% era privada y sólo
el 29,69% pública.
- Sector de telefonía local: De 1981 a 1991 hubo un crecimiento promedio
anual de líneas instaladas de 7.97%. Luego de 1992 a 2000 hubo un
crecimiento promedio de 13.4% anual, es decir se produjo un incremento
del 68.1% entre un periodo y otro.
215 www.dnp.gov.co
179
4.2.2.1 Sistema tarifario de regulación. El sistema tarifario de los servicios
públicos domiciliarios está guiado en su integridad por principios de libre
competencia216 y su regulación sólo se da en casos de competencia imperfecta,
de la siguiente manera: hay unos principios rectores, frente a cuya égida deben las
comisiones de regulación fijar las tarifas, situación que permite vislumbrar el
espíritu del legislador: “artículo 87. criterios para definir el régimen tarifario. El
régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica,
neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y
transparencia. 87.1. Por eficiencia económica se entiende que el régimen de 216 Los artículo 2, 11 y 30 expresamente se refieren a la intervención del Estado con miras a mantener una libre competencia y evitar el abuso de la posición dominante de las empresas en el mercado. Adicionalmente consagra la obligación de las autoridades públicas (comisiones de regulación, superintendencia y nación) de salvaguardar la libre competencia y evitar sus fallas. - Por ejemplo la superintendencia (art. 79) y las comisiones de regulación (art. 73) deben velar para que no se produzcan prácticas restrictivas de la competencia, abuso de la posición dominante, entre otros. - Artículo 34. Este artículo enumera de manera enunciativa, algunas prácticas consideradas como restrictivas o abusivas, que las empresas deben abstenerse de realizar.
180
tarifas procurará que éstas se aproximen a lo que serían los precios de un
mercado competitivo; que las fórmulas tarifarias deben tener en cuenta no solo los
costos sino los aumentos de productividad esperados, y que éstos deben
distribuirse entre la empresa y los usuarios, tal como ocurriría en un mercado
competitivo; y que las fórmulas tarifarias no pueden trasladar a los usuarios los
costos de una gestión ineficiente, ni permitir que las empresas se apropien de las
utilidades provenientes de prácticas restrictivas de la competencia. En el caso de
servicios públicos sujetos a fórmulas tarifarias, las tarifas deben reflejar siempre
tanto el nivel y la estructura de los costos económicos de prestar el servicio, como
la demanda por éste.”
Con base en estos principios se crean las siguientes tarifas:
A) Tarifas totalmente libres. “88.2. Las empresas tendrán libertad para fijar tarifas
cuando no tengan una posición dominante en su mercado, según análisis que
hará la comisión respectiva, con base en los criterios y definiciones de esta ley.
88.3. Las empresas tendrán libertad para fijar tarifas, cuando exista
competencia entre proveedores. Corresponde a las comisiones de regulación,
periódicamente, determinar cuando se dan estas condiciones, con base en los
criterios y definiciones de esta ley217.” Acá se corrobora la afirmación hecha
según la cual la libertad es la mejor forma de conformar los precios y la
intervención sólo se justifica cuando hay factores que impidan ese ideal de
mercado perfecto y eficiente.
B) Tarifas basadas en la modalidad de libertad regulada: “14.10. libertad regulada.
Régimen de tarifas mediante el cual la comisión de regulación respectiva fijará
los criterios y la metodología con arreglo a los cuales las empresas de servicios
públicos domiciliarios pueden determinar o modificar los precios máximos para
los servicios ofrecidos al usuario o consumidor.” Se aplica para las empresas
217 Artículo de la ley 142 de 1994, declarado exequible por la sentencia C-389 de 2002.
181
que presentan una posición dominante en el mercado. Los monopolios y
oligopolios están inmersos en este régimen218.
C) Tarifas basadas en la modalidad de libertad vigilada: “Libertad vigilada.
Régimen de tarifas mediante el cual las empresas de servicios públicos
domiciliarios pueden determinar libremente las tarifas de venta a medianos y
pequeños consumidores, con la obligación de informar por escrito a las
comisiones de regulación, sobre las decisiones tomadas sobre esta materia.”
En adición a lo anterior consideramos que los servicios públicos tienen una
demanda relativamente inelástica mucho mayor que la que podría tener el
arbitraje219 , razón por la cual el mercado arbitral funcionaría mejor, sin embargo
esta discusión no será objeto de este trabajo, por su extensión y por el grado de
discusión que esta genera. De todas maneras la regulación sería aún más
necesaria si se llegara a considerar al mercado arbitral como relativamente
inelástico, pues quienes lo ejerzan podrían comportar bajo esta premisa
comportamientos en extremo abusivos, bajo una competencia imperfecta.
4.3 LIBERTAD DE COMPETENCIA E INGRESO
218 El artículo 133 ibídem consagra situaciones en las que se presenta posición dominante. 219 La justicia es una necesidad básica para el funcionamiento social, como se explico en la segunda parte, la única forma de mantener una democracia, sin incurrir en una anarquía o en su antítesis degenerada (tiranía), es mediante la justicia, por otro lado de manera pacífica los jueces disribuyen los derechos de propiedad, además económicamente el orden y lo que este trae consigo, es esencial para la inversión, la información de los agentes económicos, la confianza en el mercado, etc, etc. Además la justicia arbitral no tiene sustitutos o el que tiene es en extremo ineficiente (ver concepto de in elasticidad). Para los particulares la solución pacífica de sus conflictos es económica, política, jurídica y socialmente esencial, razón por la que un cambio en el precio de este bien, seguramente no conllevará uno proporcional en su demanda. Verbigracia la justicia ordinaria pese a los críticos índices de ineficiencia, demora y corrupción, sigue siendo consumida por las personas, aunque por supuesto que en mucha menor medida que si fuera eficiente (las personas prefieren conciliar, transar, nombrar amigable componedor, arbitraje e inclusive desistir antes que acudir a la justicia ordinaria), lo que demuestra la relativa inelasticidad de este servicio.
182
Ante las premisas expuestas en este trabajo, es evidente que el primer paso que
se debe adoptar, consiste en permitir a cualquier institución, con o sin ánimo de
lucro, crear centros arbitrales. Obviamente deberán existir ciertos requisitos
mínimos que deberán detentar quienes pretendan prestar este servicio, pero no
visto como una limitación a la competencia, sino por el contrario como una
garantía de que los oferentes cumplirán cabalmente con sus obligaciones, siempre
con miras a proteger a terceros y la confianza del público en estas instituciones.
Esto simplemente busca reducir el riesgo de externalidades.
Con la libertad de competencia se crearían innumerables centros en el país con el
ánimo de generar utilidades, como de hecho ocurre en el resto del mundo.
Resultaría inútil repetir el sinnúmero de ventajas que esto acarrearía, empero cabe
recordar que cada centro propugnaría por mejorar sus precios y calidades para
ganarse el mercado del servicio arbitral
4.4 LIBERTAD DE HONORARIOS
La única forma de obtener un mercado perfecto, es permitiendo que los precios de
los servicios arbitrales se determinen por el libre juego de oferta y demanda, es
decir eliminando tarifas. Obviamente el Estado deberá intervenir con los fines
tantas veces reiterados.
Tratándose del mercado arbitral, la libre competencia debe mirarse
cautelosamente. En los lugares donde haya algún centro con posición dominante y
en el caso del arbitraje ad hoc o independiente, deberá haber una regulación
técnica parecida a la ejercida sobre los servicios públicos domiciliarios, con el fin
de evitar un comportamiento oportunísitco de los oferentes.
4.5 LEY MODELO Y PROYECTO DE LEY
183
Existen varios modelos de procedimientos arbitrales internacionales, empero
nosotros consideramos que los más apropiados para alcanzar algunos de los fines
propuestos en esta tesis son, el proyecto de ley que actualmente cursa en el
congreso y el de la CIAC, los que apropósito no difieren sustancialmente entre sí.
El procedimiento surtido ante la CIAC, puede consultarse en la segunda parte de
este trabajo donde se hizo énfasis en sus numerosas ventajas, especialmente en
la manera desprocesalizada como concibe al arbitraje. La ley modelo de la
UNCITRAL sirvió de fuente para realizar el reglamento de la CIAC, por lo que sus
contenidos son muy similares, aunque la primera contiene algunas diferencias, en
nuestra opinión nocivas desde el punto de vista del análisis económico del
derecho, en materias como el lugar del arbitraje220 y judicialización del proceso221,
entre otras.
Actualmente cursa en el congreso el Proyecto de Ley No. 85 de 2002, “por el cual
se expide la Ley General de Arbitraje”, el cual fue preparado por el entonces
ministro del interior y de justicia Fernando Londoño y se guía principalmente por la
ley modelo de la UNCITRAL para el arbitraje internacional, por algunas
legislaciones Europeas, Latinoamericanas222, etc. Este proyecto de ley es muy
afortunado, pues reduce vertiginosamente, de manera mucho más eficiente que el
modelo original de la UNCITRAL, las esbozadas desventajas actuales del arbitraje
(costos de transacción, limitación a las materias objeto de arbitraje, posición
oportunística y excesiva procesalización de la figura en Colombia). Se reduce al
máximo la intervención judicial en el arbitramento y cuando esta resulte
220 UNCITRAL, art 1, numeral 3° literal B: dice que el lugar será el pactado por las partes y a falta de pacto se establecen unos criterios para determinarlo. Reglamento de la CIAC, art. 13: dice que el lugar será el pactado y en ausencia de acuerdo el que determine la CIAC. 221 El artículo 6 de la Ley modelo dice que en materia de nombramiento, recusación, terminación del mandato de los árbitros, competencia del tribunal arbitral, y la nulidad del laudo arbitral221, son funciones que deben encomendarse a un tribunal judicial o a otra autoridad (respecto a los artículos 11, 13 y 14). Así mismo corresponde a los jueces intervenir en los casos que se requiera práctica de pruebas, reconocimiento del pacto arbitral incluyendo la práctica de medidas cautelares, y el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales221. 222 Exposición de motivos del proyecto de ley general de arbitraje.
184
inevitablemente, sus efectos serán devolutivos y se resolverá por los jueces223 de
manera preferente, se contemplan mínimas reglas de procedimiento, donde los
árbitros son los directores absolutos del proceso, tal como sucede en la AAA y la
CIAC, desaparece el tan criticado en esta tesis exequátur, se reestructura con
absoluta celeridad y seguridad jurídica el recurso de anulación y finalmente se
amplían las materias objeto de arbitraje224. El artículo 10 del mencionado proyecto,
consagra la interpretación de las cláusulas arbitrales en contra del suscriptor en
los contratos de adhesión, lo cual aminora la posición oportunística.
De aprobarse este plausibilísimo proyecto de ley, los árbitros o árbitro (a falta de
acuerdo será un árbitro), quedarían investidos de semejantes facultades a los de
la CIAC, con todas las bondades analizadas en su momento, que estas
disposiciones acarrean. Los árbitros podrán decidir sobre su propia competencia,
podrán decretar cualquier medida cautelar como cualquier juez, dirigir el arbitraje a
falta de proceso estipulado por las partes y determinar la sede a falta de pacto al
respecto.
4.5.1 Un incentivo para la inversión en Colombia. Una de las formas como el
derecho puede ser aplicado de una forma eficiente es restándole formalidad a las
reglas procesales225. Así lo demostraron Landes y Posner elaborando dos
modelos: uno en el que existen un conjunto de normas procesales que hacen que
la forma prime sobre lo sustantivo, y otro que si bien existen reglas que ordenan la
forma de solicitar justicia, hacen que la discusión del derecho basado en la
voluntad de las partes y en el derecho sustancial, sea lo esencial. 223 Proyecto de ley 85, artículo 8°. El artículo 9° por su parte consagra los casos excepcionalísimos de intervención judicial, los cuales son: recusación e inhabilidades en arbitrajes independientes, asistencia judicial en práctica de pruebas, adopción de medidas cautelares tomadas por el tribunal, ejecución forzada del laudo y recurso de anulación. 224 Proyecto de ley 85, artículo 2°, inciso 1°: “Materias objeto de arbitraje. Serán susceptibles de arbitraje las controversias sobre asuntos de libre disposición, de contenido patrimonial, así como todas aquellas materias que las partes decidan someter a arbitraje y que no estén excluidas o prohibidas por disposición expresa de la ley.” 225 Cfr LANDES,W., POSNER, R., Adjudication as a private good, op. cit.
185
Al examinar el proyecto de ley es posible afirmar que el querer del mismo se ha
centrado en establecer unas reglas uniformes en materia arbitral, que establecen
pocas formalidades en materia de procedimiento y establecen criterios para que
los jueces nacionales no intervengan en materia arbitral, salvo unas escasas
excepciones.
El proyecto tiene una gran semejanza con la ley modelo de la UNCITRAL, la cual
cada día son más las naciones que la adoptan como legislación permanente,
teniendo como casos recientes y cercanos a Colombia, los de Perú, Chile y
España, adicionalmente se encuentra el caso de Canadá, México, Guatemala y
aunque Estados Unidos no ha adoptado la Ley Modelo a nivel federal, varios de
sus estados lo hicieron, como es el caso de California, Connecticut, Florida,
Georgia, Carolina del Norte, Ohio, Oregon y Texas. Así nuestros socios
comerciales cercanos modernizan sus legislaciones en materia arbitral y hacen
que los comerciantes del mundo hablen el mismo idioma legal, y no queden
expuestos a circunstancias imprevisibles como la aplicación de una ley nacional
que se convierta en barrera para el uso del arbitraje, restándole eficiencia.
El proyecto de ley pretende que el Arbitraje funcione tal cual es su naturaleza, sin
desventajas de ningún tipo, sin incidencias del aparato judicial del Estado,
primando así, el querer y la voluntad de las partes.
Los inversionistas extranjeros preferirán escoger países que tengan normas claras
sobre arbitraje, que se constituyan como un mecanismo de protección a las
transacciones que realicen como consecuencia de su inversión.
Si bien hay acuerdos bilaterales y mecanismos propios que protegen la inversión
extranjera en Colombia mediante el uso del arbitraje, éstos procedimientos versan
186
sobre las disputas que puedan surgir entre inversionista y Estado226 receptor de la
inversión, por lo que las disputas que surjan entre el inversor y comerciantes
nacionales se solucionarán o bien a través del órgano judicial del Estado, o bien a
través del uso del procedimiento arbitral que adopten las partes, con las
desventajas propias de las normas que sobre la materia existen en el país y que
ya se han analizado.
4.6. FUNCIONAMIENTO PRÁCTICO DE LA LIBERTAD DE COMPETENCIA Y
PRECIOS
Al afirmar lo anterior, seguramente al lector le surgirán las siguientes preguntas:
¿Si no hay tarifas fijas antes del pacto arbitral, entonces cómo se hace para
determinar los honorarios de los árbitros cuando las partes quieran conformar el
tribunal? ¿Qué sucederá con los árbitros no acepten los honorarios ofrecidos, en
el arbitraje independiente?¿Es necesario para negociar los honorarios que las
partes en conflicto se pongan de acuerdo?
A) Bajo la premisa de que existan múltiples centros oferentes, cada abogado (en
arbitrajes en derecho), cada profesional o artista (arbitrajes técnicos) u otro
ciudadano (la ley debería exigir requisitos mínimos de idoneidad) que quiera ser
árbitro en equidad, deberá inscribirse ante un centro, en el caso del arbitraje
institucional. En la inscripción el árbitro deberá suministrar todos los datos
necesarios para determinar con exactitud la calidad de sus servicios (profesión,
experiencia, edad, estudios de todo tipo, universidad, etc.). Cada centro ofrecerá
servicios a diferentes tarifas y muchas veces orientados a heterogéneos sectores
226 Ley 267 de 1996 Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados: “ARTÍCULO 1o. 1. Por el presente Convenio se crea el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (en lo sucesivo llamado el Centro). 2. El Centro tendrá por objeto facilitar la sumisión de las diferencias relativas a inversiones entre Estados Contratantes y Nacionales de otros Estados Contratantes a un procedimiento de conciliación y arbitraje de acuerdo con las disposiciones de este Convenio”.
187
de la sociedad, dando un porcentaje a los árbitros por trabajar para el centro, tal
como hacen las EPS con sus profesionales de la salud (IPS). Ejemplo: bajo una
libre competencia, habrá desde los centros interesados en lucrarse atendiendo
conflictos de un salario mínimo mensual (si es lucrativo siempre habrá oferentes,
así devenguen 1$ por cada tribunal), hasta los que manejen conflictos de miles de
millones, tal como sucede con el resto de servicios en la sociedad; así el abogado
de X universidad estaría dispuesto a atender 100 casos al mes de un salario
mínimo promedio y el de Y a atender uno al mes de 500 millones. Para los
sectores más marginados de la población cuyos ingresos no les permitan acceder
siquiera al precio establecido en el punto de equilibrio, ni aún bajo la menor
calidad permitida (un simple árbitro profesional), el Estado deberá otorgar
subsidios tal como sucede con la seguridad social y los servicios públicos, o
podrán solucionar su conflicto mediante la tortuosa vía ordinaria.
B) Deberá haber un banco de datos que recopile con la mayor frecuencia posible,
los honorarios y calidades de los árbitros, clasificados por centros. Así el
consumidor (las partes) sabrían, una vez quieran constituir el tribunal, que en Y
centro hay 5 árbitros y en el M 2, con las calidades estipuladas en el pacto (por
ejemplo especialización en seguros, 10 años de experiencia, de Y universidad),
dispuestos a prestar sus servicios por el 3% de las pretensiones, es decir Z valor.
C) Una vez en litigio las partes acudirán al banco, el cual les dirá, los centros y
árbitros que cumplen con los requisitos exigidos, por los honorarios propuestos.
De la lista resultante las partes deberán escoger, pudiendo acordar ellas el
procedimiento para hacerlo y de no acordar procedimiento, cada parte designará a
un árbitro y los dos nombrados escogerán al tercero, tal como lo contempla la ley
modelo de la UNCITRAL227, y de no hacerlo, la escogencia la hará el director del
centro arbitral (a diferencia de la ley modelo) que más personas habilitadas tuviera
en el banco de datos. De haber empate por suerte se le asignará a cualquiera de 227 Artículo 11.
188
los centros empatados. Las partes deberán saber que honorarios es proporcional
a calidad y los árbitros que si cobran mucho sus servicios no serán demandados o
lo serán en menor medida, tal como sucede en cualquier mercado.
D) Las partes deberán determinar con claridad exactamente las características de
idoneidad que requieren los árbitros, sin perjuicio de que haya unos mínimos de
calidad exigidos por ley228; que deberán por lo menos ser equivalentes a los
exigidos para los jueces o magistrados que conocerían de un pleito de la cuantía
en disputa y análogos para el arbitraje en equidad y técnico. Así las partes en el
pacto arbitral deberán decir si quieren que quien resuelva el litigio, sea
especialista, doctor, con maestría, con tanta experiencia, de tal universidad, que
haya o no publicado libros, que de cátedra, en fin cada parte decidirá y de no
haber pacto al respecto, serán las calidades mínimas de ley, salvo que las partes
de común acuerdo quieran otra cosa.
E) En el arbitraje independiente las partes deberán delimitar antes la cuantía que
están dispuestos a pagarle al árbitro y deberán crear un sistema de suplencia en
caso de que los árbitros no acepten, de cualquier manera si sólo aceptan dos de
los tres árbitros, en la hipótesis de que sea plural el tribunal, estos escogerán al
tercero.
F) Debido a que el pacto arbitral es un acto jurídico bilateral, deberá tener como
todo acuerdo de voluntades una obligación cuyo objeto esté determinado o sea
determinable, es decir que se debe poder delimitar claramente la prestación o de
lo contrario sería inexistente el acto. Frente al monto exacto de honorarios
contenido en el pacto arbitral, es aconsejable que sea determinable en valores
constantes y proporcionales, y no en montos fijos estáticos. Ejemplo: por medio de
228 La ley deberá preceptuar una sería de inhabilidades e incompatibilidades muy exigente para mantener la calidad y buen nombre del arbitraje en alto. Por ejemplo quienes hubieren sido condenados por delitos a título de dolo o preterintención o faltas disciplinarias leves (ley 734 de 2002), no podrán prestar sus servicios como árbitros.
189
este pacto arbitral las partes se obligan a pagar a los árbitros el 2% del monto de
las pretensiones.
190
CONCLUSIONES
Si logramos hacer del arbitramento un verdadero mercado competitivo, bajo una
regulación moderada del Estado que garantice este cometido, esta figura se
transformará en una verdadera herramienta de paz. Con la libertad de
competencia y de precios, el arbitraje podría masificarse, convirtiéndose en una
verdadera alternativa para la descongestión judicial en Colombia y el mundo,
contribuyendo a la necesidad de solución de conflictos de todos los sectores de la
sociedad, a través de un tercero neutral que evite la justicia por “mano propia” o la
venganza, típica de los Estados donde el servicio judicial es ineficiente. Los
efectos económicos de una desregularización serían óptimos en sentido de
Pareto, pues todos los agentes económicos se beneficiarían, pues se produciría
una descongestión en la justicia ordinaria volviéndola más eficiente y permitiendo
que quienes acudan a ella, reciban una solución en un menor lapso y quienes
asistan al arbitraje recibirían mejor precio y calidad de la que reciben bajo el
estado actual de cosas.
Un arbitraje masificado con estándares altos de calidad, traería grandes ventajas
micro y macro económicas. Se incentivaría la inversión, se reducirían las
externalidades negativas, se disminuirían los abusos de quienes detentan posición
dominante actualmente en el mercado arbitral y se incrementaría el cubrimiento
del arbitraje.
La libertad tiene que ir acompañada de una desprocesalización. Los grandes
trastornos producidos por la sentencia C-1038 de 2002 se tienen que corregir,
especialmente eliminando la necesidad de ir al juez de circuito para que escoja los
árbitros cuando las partes no se han puesto de acuerdo; es igualmente necesario
ampliar las materias objeto de arbitraje, permitiendo a los tribunales decidir sobre
aspectos inclusive intrasigibles y procesos ejecutivos. Esto traería consigo la
191
reducción de costos de transacción en el arbitraje y estimularía a las personas a
recurrir a este método de solución de conflictos.
Es necesario concederles a los árbitros potestades equivalentes a las que
ostentan en los tribunales internacionales de la CIAC, AAA o en el actual proyecto
de ley que cursa e el congreso, lo que le daría mayor celeridad a la figura. Lo
anterior debe ir acompañado de fuertes incentivos negativos que sancionen
pecuniariamente cualquier falla del servicio, inasistencia a audiencias, etc.
Es importante proscribir o reducir al máximo las causales de anulación, mantener
las de revisión y crear una serie de inhabilidades e incompatibilidades rigurosas.
La eficiencia del arbitraje, su seguridad jurídica y la preservación del buen nombre
de la institución dependen en buena medida de que se adopten estas reformas.
Actualmente el sistema legislativo que más se acerca a lo planteado en este
trabajo, se encuentra en el proyecto de ley 85 de 2002. Sin embargo esta norma
no plantea todo lo necesario para lograr una verdadera revolución de la figura que
se asemeje a lo propuesto en esta tesis, pues sus postulados se refieren a la
forma como se desarrolla el proceso arbitral y los cambios requeridos desbordan
este límite, pues se refieren a cambios institucionales de fondo.
No resulta utópico lo planteado en este trabajo, pues sectores como el de los
servicios públicos, la aeronáutica y el de la seguridad social229, lo adoptaron
experimentando crecimientos gigantescos con la adopción de la libertad de
competencia y mercados.
229 La crisis actual de las pensiones y la salud se debe a regímenes especiales, sistemas subsidiados y financieramente mal planeados, que los han llevado al fracaso y a la corrupción, pero el sector de la seguridad social que se rige por un sistema desregularizado y competente ha crecido inmensamente, sin embargo esto es tema de otro estudio.
192
Finalmente es necesario conciencientizarse de la importancia que tiene para el
país, que sus legisladores, abogados y magistrados comprendan los efectos
económicos de sus decisiones, pues su ignorancia puede traer consigo efectos
sociales contrarios a los buscados.
193
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200
ANEXOS
1. PRINCIPIOS UNIDROIT
Los Incoterms determinan:
• El alcance del precio
• En que momento y donde se produce la transferencia de riesgos sobre la
mercadería del vendedor hacia el comprador
• El lugar de entrega de la mercadería
• Quién contrata y paga el transporte
• Quién contrata y paga el seguro
• Qué documentos tramita cada parte y su costo
CFR (Cost and Freight) - Costo y Flete (puerto de destino convenido)
Para el vendedor los alcances son los mismos que la cotización FOB con la única
diferencia de que la empresa debe encargarse de contratar la bodega del barco y
pagar el flete hasta destino.
El riesgo de pérdida o daño de las mercaderías así como cualquier coste adicional
debido a eventos ocurridos después del momento de la entrega, se transmiten del
vendedor al comprador.
El término CFR exige al vendedor despachar las mercaderías para la exportación.
Este término puede ser utilizado sólo para el transporte por mar o por vías
navegables interiores.
201
Obligaciones del Vendedor
• Entregar la mercadería y documentos necesarios
• Empaque Y Embalaje
• Flete (de fábrica al lugar de exportación)
• Aduana (documentos, permisos, requisitos, impuestos)
• Gastos de exportación (maniobras, almacenaje, agentes)
• Flete (de lugar de exportación al lugar de importación)
Obligaciones del Comprador
• Pago de la Mercadería
• Gastos de importación (maniobras, almacenaje, agentes)
• Aduana (documentos, permisos, requisitos, impuestos)
• Flete y seguro (lugar de importación a planta)
• Demoras
CIF (Cost, Insurance and Freight) - Costo, Seguro y Flete (puerto de destino
convenido)
Significa que el vendedor entrega la mercadería cuando esta sobrepasa la borda
del buque en el puerto de embarque convenido.
El vendedor debe pagar los costos y el flete necesarios para conducir las
mercaderías al puerto de destino convenido.
En condiciones CIF el vendedor debe también contratar un seguro y pagar la
prima correspondiente, a fin de cubrir los riesgos de pérdida o daño que pueda
sufrir la mercadería durante el transporte.
202
El comprador ha de observar que el vendedor está obligado a conseguir un seguro
sólo con cobertura mínima. Si el comprador desea mayor cobertura necesitará
acordarlo expresamente con el vendedor o bien concertar su propio seguro
adicional.
El término CIF exige al vendedor despachar las mercaderías para la exportación.
Este término puede ser utilizado sólo para el transporte por mar o por vías
navegables interiores.
Obligaciones del Vendedor
• Entregar la mercadería y documentos necesarios
• empaque y embalaje
• Flete (de fábrica al lugar de exportación)
• Aduana (documentos, permisos, requisitos, impuestos)
• Gastos de exportación (maniobras, almacenaje, agentes )
• Flete y seguro(de lugar de exportación al lugar de importación)
Obligaciones del Comprador
• Pago de la mercadería
• Gastos de importación (maniobras, almacenaje, agentes )
• Aduana (documentos, permisos, requisitos, impuestos)
• Flete y seguro (lugar de importación a planta)
• Demoras
203
CIP (Carriage and Insurance Paid to) - Transporte y Seguro Pago Hasta (lugar de
destino convenido)
El vendedor entrega las mercaderías al transportista designado por él pero,
además, debe pagar los costos del transporte necesario para llevar las
mercaderías al destino convenido. El vendedor también debe conseguir un seguro
contra el riesgo, que soporta el comprador, de pérdida o daño de las mercaderías
durante el transporte.
El comprador asume todos los riesgos y con cualquier otro coste ocurridos
después de que las mercaderías hayan sido así entregadas.
CPT exige que el vendedor despache las mercaderías para la exportación.
Este término puede emplearse con independencia del modo de transporte,
incluyendo el transporte multimodal.
Obligaciones del Vendedor
• Entregar la mercadería y los documentos necesarios
• Empaque y embalaje
• Flete (de fábrica al lugar de exportación)
• Aduana (documentos, permisos, requisitos, impuestos)
• Gastos de exportación (maniobras, almacenaje, agentes )
• Flete y seguro (de lugar de exportación al lugar de importación)
• Gastos de importación (maniobras, almacenaje, agentes ) "Parcial"
Obligaciones del Comprador
204
• Pago de la mercadería
• Aduana (documentos, permisos, requisitos, impuestos)
• Flete y Seguro (lugar de importación a planta)
• Gastos de importación (maniobras, almacenaje, agentes ) "Parcial"
• Demoras
CPT (Carriage Paid To) - Transporte Pagado Hasta (lugar de destino convenido)
El vendedor entrega las mercaderías al transportista designado por él pero,
además, debe pagar los costos del transporte necesario para llevar las
mercaderías al destino convenido.
El comprador asume todos los riesgos y con cualquier otro coste ocurridos
después de que las mercaderías hayan sido así entregadas.
El CPT exige que el vendedor despache las mercaderías para la exportación.
Este término puede emplearse con independencia del modo de transporte,
incluyendo el transporte multimodal.
Obligaciones del Vendedor
• Entregar la mercadería y los documentos necesarios
• Empaque y embalaje
• Flete (de fábrica al lugar de exportación)
• Aduana (documentos, permisos, requisitos, impuestos)
• Gastos de exportación (maniobras, almacenaje, agentes)
• Flete (de lugar de exportación al lugar de importación)
• Gastos de importación (maniobras, almacenaje, agentes ) "Parcial"
205
Obligaciones del Comprador
• Pago de la mercadería
• Aduana (documentos, permisos, requisitos, impuestos)
• Flete y Seguro (lugar de importación a planta)
• Gastos de importación (maniobras, almacenaje, agentes ) "Parcial"
• Demoras
DAF (Delivered At Frontier) - Entregadas en Frontera (lugar convenido)
Significa que el vendedor ha cumplido su obligación de entregar cuando ha puesto
la mercancía despachada en la Aduana para la exportación en el punto y lugar
convenidos de la frontera pero antes de la aduana fronteriza del país comprador.
Este término puede emplearse con independencia del modo de transporte cuando
las mercaderías deban entregarse en una frontera terrestre.
Obligaciones del Vendedor
• Entregar la mercadería y documentos necesarios
• Empaque y embalaje
• Flete (de fábrica al lugar de exportación)
• Aduana (documentos, permisos, requisitos, impuestos)
• Gastos de exportación (maniobras, almacenaje, agentes )
• Flete (de lugar de exportación al lugar de importación)(parcial)
• Seguro (parcial)
Obligaciones del Comprador
206
• Pagos de la Mercadería
• Flete (de lugar de exportación al lugar de importación) (parcial)
• Seguro (parcial)
• Gastos de importación (maniobras, almacenaje, agentes )
• Aduana (documentos, permisos, requisitos, impuestos)
• Flete y seguro (lugar de importación a planta)
• Demoras
DDP (Delivered Duty Paid) - Entregadas Derechos Pagados (lugar de destino
convenido)
Significa que el vendedor entrega las mercaderías al comprador, despachadas
para la importación, y no descargadas de los medios de transporte utilizados en el
lugar de destino acordado.
El vendedor debe asumir todos los costos y riesgos ocasionados al llevar las
mercaderías hasta aquel lugar, incluyendo los trámites aduaneros, y el pago de los
trámites, derechos de aduanas, impuestos y otras cargas para la importación al
país de destino.
Obligaciones del vendedor
• Entregar la mercadería y documentos necesarios
• Empaque y embalaje
• Acarreo (de fábrica al lugar de exportación)
• Aduana (documentos, permisos, requisitos, impuestos)
• Gastos de exportación (maniobras, almacenaje, agentes )
• Flete (de lugar de exportación al lugar de importación)
207
• Seguro
• Gastos de importación (maniobras, almacenaje, agentes )
• Aduana (documentos, permisos, requisitos, impuestos)
• Acarreo y seguro (lugar de importación a planta)
• Demoras
Obligación del comprador
• Pagar la mercadería
DDU (Delivered Duty Unpaid) - Entregadas Derechos No Pagados (lugar de
destino convenido)
Significa que el vendedor ha cumplido su obligación de entregar cuando ha puesto
la mercancía a disposición del comprador en el lugar convenido del país de
importación y el Vendedor ha de asumir todos los gastos y riesgos relacionados
con llevar la mercancía, hasta aquel lugar (excluidos derechos, impuestos y otros
cargos oficiales exigibles a la importación). Así como los gastos y riesgos de llevar
a cabo las formalidades aduaneras.
Obligaciones del Vendedor
• Entregar la mercadería y documentos necesarios
• Empaque y embalaje
• Flete (de fábrica al lugar de exportación)
• Aduana (documentos, permisos, requisitos, impuestos)
• Gastos de exportación (maniobras, almacenaje, agentes )
• Flete y seguro (de lugar de exportación al lugar de importación)
Obligaciones del Comprador
208
• Pago de la mercadería
• Gastos de importación (maniobras, almacenaje, agentes )
• Aduana (documentos, permisos, requisitos, impuestos)
• Flete y seguro (lugar de importación a planta)
• Demoras
DEQ (delivered Ex-Quay) - Entregadas en Muelle (puerto de destino convenido)
Significa que el vendedor entrega cuando se ponen las mercaderías a disposición
del comprador, sin despachar para la importación, en el muelle (desembarcadero)
en el puerto de destino acordado. El vendedor debe asumir los costos y riesgos
ocasionados al conducir las mercaderías al puerto de destino acordado y al
descargar las mercaderías en el muelle (desembarcadero). El término DEQ exige
que el comprador despache las mercaderías para la importación y que pague
todos los trámites, derechos, impuestos y demás cargas de la importación.
Obligaciones del Vendedor
• Entregar la mercadería y documentos necesarios
• Empaque y embalaje
• Flete (de fábrica al lugar de exportación)
• Aduana (documentos, permisos, requisitos, impuestos)
• Gastos de exportación (maniobras, almacenaje, agentes)
• Flete y seguro (de lugar de exportación al lugar de importación)
• Aduana (documentos, permisos, requisitos, impuestos)
Obligaciones del Comprador
209
• Pago de la mercadería
• Flete y seguro (lugar de importación a planta)
• Gastos de importación (maniobras, almacenaje, agentes)
• Demoras
Este término puede usarse únicamente para el transporte por mar o por vías de
navegación interior o para el transporte multimodal
DES (Delivered Ex Ship) - Entregadas Sobre Buque (puerto de destino convenido)
Significa que el vendedor entrega cuando se ponen las mercaderías a disposición
del comprador a bordo del buque, no despachadas para la importación, en el
puerto de destino acordado.
Obligaciones del Vendedor
• Entregar la mercadería y documentos necesarios
• Empaque y embalaje
• Flete (de fábrica al lugar de exportación)
• Aduana (documentos, permisos, requisitos, impuestos)
• Gastos de exportación (maniobras, almacenaje, agentes )
• Flete y seguro (de lugar de exportación al lugar de importación)
Obligaciones del Comprador
• Pago de la mercadería
• Gastos de importación (maniobras, almacenaje, agentes )
• Aduana (documentos, permisos, requisitos, impuestos)
• Acarreo y seguro (lugar de importación a planta)
210
• Demoras
EXW (Ex-Works) - En Fábrica (lugar convenido)
Significa que el vendedor entrega cuando pone la mercadería a disposición del
comprador en el establecimiento del vendedor o en otro lugar convenido (es decir,
fábrica, almacén, etc.).
Este término representa, así, la menor obligación del vendedor, y el comprador
debe asumir todos los costos y riesgos.
Obligaciones del Vendedor
• Entrega de la mercadería y documentos necesarios
• Empaque y embalaje
Obligaciones del Comprador
• Pago de la mercadería
• Flete interno (de fábrica al lugar de exportación)
• Aduana (documentos, permisos, requisitos, impuestos)
• Gastos de exportación (maniobras, almacenaje, agentes )
• Flete internacional (de lugar de exportación al lugar de importación)
• Seguro
• Gastos de importación (maniobras, almacenaje, agentes )
• Transporte y seguro (lugar de importación a planta)
FAS (Free Along Ship) - Libre al Costado del Buque (puerto de carga convenido)
211
Significa que la responsabilidad del vendedor finaliza una vez que la mercadería
es colocada al costado del buque en el puerto de embarque convenido. Esto
quiere decir que el comprador ha de asumir todos los costos y riesgos de pérdida
o daño de las mercaderías desde aquel momento.
El término FAS exige al vendedor despachar las mercaderías para la exportación.
Obligaciones del Vendedor
• Mercadería y Documentos Necesarios
• Empaque Y Embalaje
• Flete (de fábrica al lugar de exportación)
• Aduana (documentos, permisos, requisitos, impuestos)
• Gastos De Exportación (maniobras, almacenaje, agentes )
Obligaciones del Comprador
• Pagos de la mercadería
• Flete y seguro (de lugar de exportación al lugar de importación)
• Gastos de importación (maniobras, almacenaje, agentes)
• Aduana (documentos, permisos, requisitos, impuestos)
• Seguro y flete (lugar de importación a planta)
• Demoras
FCA (Free Carrier) - Libre Transportista (lugar convenido)
Significa que el vendedor entrega la mercadería para la exportación al
transportista propuesto por el comprador, en el lugar acordado.
212
El lugar de entrega elegido influye en las obligaciones de carga y descarga de las
partes. Si la entrega tiene lugar en los locales del vendedor este es responsable
de la carga. Si la entrega ocurre en cualquier otro lugar, el vendedor no es
responsable de la descarga.
Este término puede emplearse en cualquier medio de transporte incluyendo el
transporte multimodal.
Obligaciones del vendedor
• Entrega de la Mercadería y documentos necesarios
• Empaque y embalaje
• Flete (de fábrica al lugar de exportación)
• Aduana (documentos, permisos, requisitos, impuestos)
• Gastos de exportación (maniobras, almacenaje, agentes)
Obligaciones del comprador
• Pagos de la mercadería
• Flete (de lugar de exportación al lugar de importación)
• Seguro
• Gastos de importación (maniobras, almacenaje, agentes)
• Aduana (documentos, permisos, requisitos, impuestos)
• Flete y seguro (lugar de importación a planta)
• Demoras
FOB (Free On Board) - Libre a Bordo (puerto de carga convenido)
213
La responsabilidad del vendedor termina cuando las mercaderías sobrepasan la
borda del buque en el puerto de embarque convenido.
El comprador debe soportar todos los costos y riesgos de la pérdida y el daño de
las mercaderías desde aquel punto.
El término FOB exige al vendedor despachar las mercaderías para la exportación.
Este término puede ser utilizado sólo para el transporte por mar o por vías
navegables interiores.
Obligaciones del vendedor
• Entregar la mercadería y documentos necesario
• Empaque y embalaje
• Flete (de fábrica al lugar de exportación)
• Aduana (documentos, permisos, requisitos, impuestos)
• Gastos de exportación (maniobras, almacenaje, agentes)
Obligaciones del Comprador
• Pago de la mercadería
• Flete y seguro (de lugar de exportación al lugar de importación)
• Gastos de importación (maniobras, almacenaje, agentes)
• Aduana (documentos, permisos, requisitos, impuestos)
• Flete (lugar de importación a planta)230”
230 Cita textual obtenida de http://www.businesscol.com/comex/incoterms.htm.
214
2. CONVENCIÓN DE NUEVA YORK DE 1958
“Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales
extranjeras”
Artículo 1
1. La presente Convención se aplicara al reconocimiento y la ejecución de las
sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquel en que
se pide el reconocimiento y la ejecución de dichas sentencias, y que tengan su
origen en diferencias entre personas naturales o jurídicas. Se aplicara también a
las sentencias arbitrales que no sean consideradas como sentencias nacionales
en el Estado en el que se pide su reconocimiento y ejecución.
2. La expresión "sentencia arbitral" no solo comprenderá las sentencias dictadas
por los árbitros nombrados para casos determinados, sino también las sentencias
dictadas por los órganos arbitrales permanentes a los que las partes se hayan
sometido.
3. En el momento de firmar o de ratificar la presente Convención, de adherirse a
ella o de hacer la notificación de su extensión prevista en el Artículo 10, todo
Estado podrá, a base de reciprocidad, declarar que aplicara la presente
Convención al reconocimiento y a la ejecución de las sentencias arbitrales
dictadas en el territorio de otro Estado Contratante únicamente.
Podrá también declarar que solo aplicara la Convención a los litigios surgidos de
relaciones jurídicas, sean o no contractuales, consideradas comerciales por su
derecho interno.
Artículo 2
215
1. Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá el acuerdo por escrito
conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias
o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una
determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un
asunto que pueda ser resuelto por arbitraje.
2. La expresión "acuerdo por escrito" denotara una cláusula compromisario
incluida en un
contrato o un compromiso, firmados por las partes o contenidos en un canje de
cartas o telegramas.
3. El tribunal de uno de los Estados Contratantes al que se someta un litigio
respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente
Artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que
compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable.
Artículo 3
Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá la autoridad de la sentencia
arbitral y
concederá su ejecución de conformidad con las normas de procedimiento vigentes
en el territorio donde la sentencia sea invocada, con arreglo a las condiciones que
se establecen en los artículos siguientes. Para el reconocimiento o la ejecución de
las sentencias arbitrales a que se aplica la presente Convención, no se impondrán
condiciones apreciablemente mas rigurosas, ni honorarios o costas mas elevados,
que los aplicables al reconocimiento o a la ejecución de las sentencias arbitrales
nacionales.
Artículo 4
1. Para obtener el reconocimiento y la ejecución previstos en el Artículo anterior, la
parte que pida el reconocimiento y la ejecución deberá presentar, junto con la
demanda:
216
a) El original debidamente autenticado de la sentencia o una copia de ese original
que reúna las condiciones requeridas para su autenticidad;
b) El original del acuerdo a que se refiere el Artículo 2, o una copia que reúna las
condiciones requeridas para su autenticidad.
2. Si esa sentencia o ese acuerdo no estuvieran en un idioma oficial del país en
que se invoca la sentencia, la parte que pida el reconocimiento y la ejecución de
esta ultima deberá presentar una traducción a ese idioma de dichos documentos.
La traducción deberá ser certificada por un traductor oficial o un traductor jurado, o
por un agente diplomático o consular.
Artículo 5
1. Solo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a
instancia de la parte contra la cual es invocada, si esta parte prueba ante la
autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución:
a) Que las partes en el acuerdo a que se refiere el Artículo 2 estaban sujetas a
alguna incapacidad en virtud de la Ley que le es aplicable o que dicho acuerdo no
es valido en virtud de la Ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera
indicado a este respecto, en virtud de la Ley del país en que se haya dictado la
sentencia; o
b) Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no ha sido
debidamente notificada de la designación del arbitro o del procedimiento de
arbitraje o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus medios de
defensa; o
c) Que la sentencia se refiere a una diferencia no prevista en el compromiso o no
comprendida en las disposiciones de la cláusula compromisario, o contiene
decisiones que exceden de los términos del compromiso o de la cláusula
compromisoria; no obstante, si las disposiciones de la sentencia que se refieren a
217
las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no han sido
sometidas al arbitraje, se podrá dar reconocimiento y ejecución a las primeras; o
d) Que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han
ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que la
constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado a la
Ley del país donde se ha efectuado el arbitraje; o
e) Que la sentencia no es aun obligatoria para las partes o ha sido anulada o
suspendida por una autoridad competente del país en que, o conforme a cuya Ley,
ha sido dictada esa sentencia.
2. También se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una sentencia
arbitral si la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la
ejecución comprueba:
a) Que, según la Ley de ese país, el objeto de la diferencia no es susceptible de
solución por vía de arbitraje; o
b) Que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia serían contrarios al orden
público de ese país.
Artículo 6
Si se ha pedido a la autoridad competente prevista en el Artículo 5, párrafo 1 e), la
anulación o la suspensión de la sentencia, la autoridad ante la cual se invoca
dicha sentencia podrá, si lo considera procedente, aplazar la decisión sobre la
ejecución de la sentencia y, a instancia de la parte que pida la ejecución, podrá
también ordenar a la otra parte que de garantías apropiadas.
Artículo 7
1. Las disposiciones de la presente Convención no afectaran la validez de los
acuerdos multilaterales o bilaterales relativos al reconocimiento y la ejecución de
las sentencias arbitrales concertados por los Estados Contratantes ni privaran a
ninguna de las partes interesadas de cualquier derecho que pudiera tener a hacer
218
valer una sentencia arbitral en la forma y medida admitidas por la legislación o los
tratados del país donde dicha sentencia se invoque.
2. El Protocolo de Ginebra de 1923 relativo a las cláusulas de arbitraje y la
Convención de Ginebra de 1927 sobre la ejecución de las Sentencias Arbitrales
Extranjeras dejaran de surtir efectos entre los Estados Contratantes a partir del
momento y en la medida en que la presente Convención tenga fuerza obligatoria
para ellos.
Artículo 8
1. La presente Convención estará abierta hasta el 31 de diciembre de 1958 a la
firma de todo Miembro de las Naciones Unidas, así como de cualquier otro Estado
que sea o llegue a ser miembro de cualquier organismo especializado de las
Naciones Unidas, o sea o llegue a ser parte en el Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia, o de todo otro Estado que haya sido invitado por la
Asamblea General de las Naciones Unidas.
2. La presente Convención deberá ser ratificada y los instrumentos de ratificación
se depositaran en poder del Secretario General de las Naciones Unidas.
Artículo 9
1. Podrán adherirse a la presente Convención todos los Estados a que se refiere
el Artículo.
2. La adhesión se efectuara mediante el depósito de un instrumento de adhesión
en poder del Secretario General de las Naciones Unidas.
Artículo 10
1. Todo Estado podrá declarar, en el momento de la firma, de la ratificación o de la
adhesión, que la presente Convención se hará extensiva a todos los territorios
cuyas relaciones internacionales tenga a su cargo, o a uno o varios de ellos. Tal
219
declaración surtirá efecto a partir del momento en que la Convención entre en
vigor para dicho Estado.
2. Posteriormente, esa extensión se hará en cualquier momento por notificación
dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas y surtirá efecto a partir del
nonagésimo día siguiente a la fecha en que el Secretario General de las Naciones
Unidas haya recibido tal notificación o en la fecha de entrada en vigor de la
Convención para tal Estado, si esta última fecha fuere posterior.
3. Con respecto a los territorios a los que no se haya hecho extensiva la presente
Convención en el momento de la firma, de la ratificación o de la adhesión, cada
Estado interesado examinara la posibilidad de adoptar las medidas necesarias
para hacer extensiva la aplicación de la presente Convención a tales territorios, a
reserva del consentimiento de sus gobiernos cuando sea necesario por razones
constitucionales.
Artículo 11
Con respecto a los Estados federales o no unitarios, se aplicaran las disposiciones
siguientes:
a) En lo concerniente a los artículos de esta Convención cuya aplicación dependa
de la competencia legislativa del poder federal, las obligaciones del gobierno
federal serán, en esta medida, las mismas que las de los Estados Contratantes
que no son Estados federales;
b) En lo concerniente a los artículos de esta Convención cuya aplicación dependa
de la competencia legislativa de cada uno de los Estados o provincias
constituyentes que, en virtud del régimen constitucional de la federación, no estén
obligados a adoptar medidas legislativas, el gobierno federal, a la mayor brevedad
posible y con su recomendación favorable, pondrá dichos artículos en
conocimiento de las autoridades competentes de los Estados o provincias
constituyentes;
220
c) Todo Estado federal que sea Parte en la presente Convención proporcionara, a
solicitud de cualquier otro Estado Contratante que le haya sido transmitida por
conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, una exposición de la
legislación y de las practicas vigentes en la federación y en sus entidades
constituyentes con respecto a determinada disposición de la Convención,
indicando la medida en que por acción legislativa o de otra índole, se haya dado
efecto a tal disposición.
Artículo 12
1. La presente Convención entrara en vigor el nonagésimo día siguiente a la fecha
del depósito del tercer instrumento de ratificación o de adhesión.
2. Respecto a cada Estado que ratifique la presente Convención o se adhiera a
ella después del depósito del tercer instrumento de ratificación o de adhesión, la
presente Convención entrara en vigor el nonagésimo día siguiente a la fecha del
depósito por tal Estado de su instrumento de ratificación o de adhesión.
Artículo 13
1. Todo Estado Contratante podrá denunciar la presente Convención mediante
notificación escrita dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas. La
denuncia surtirá efecto un año después de la fecha en que el Secretario General
haya recibido la notificación.
2. Todo Estado que haya hecho una declaración o enviado una notificación
conforme a lo previsto en el Artículo X, podrá declarar en cualquier momento
posterior, mediante notificación dirigida al Secretario General de las Naciones
Unidas, que la Convención dejara de aplicarse al territorio de que se trate un año
después de la fecha en que el Secretario General haya recibido tal notificación.
3. La presente Convención seguirá siendo aplicable a las sentencias arbitrales
respecto de las cuales se haya promovido un procedimiento para el
reconocimiento o la ejecución antes de que entre en vigor la denuncia.
221
Artículo 14
Ningún Estado Contratante podrá invocar las disposiciones de la presente
Convención respecto de otros Estados Contratantes mas que en la medida en que
el mismo este obligado a aplicar esta Convención.
Artículo 15
El Secretario General de las Naciones Unidas notificara a todos los Estados a que
se refiere el Artículo 8:
a) Las firmas y ratificaciones previstas en el Artículo 8;
b) Las adhesiones previstas en el Artículo 9;
c) Las declaraciones y notificaciones relativas a los artículos 1, 10 y 11;
d) La fecha de entrada en vigor de la presente Convención, en conformidad con el
Artículo 12;
e) Las denuncias y notificaciones previstas en el Artículo 13.
Artículo 16
1. La presente Convención, cuyos textos chino, español, francés, ingles y ruso
serán igualmente auténticos, será depositada en los archivos de las Naciones
Unidas.
2. El Secretario General de las Naciones Unidas transmitirá una copia certificada
de la presente.
3. CONVENCIÓN DE PANAMÁ
“Convención interamericana sobre arbitraje comercial internacional Panamá, 1975”
222
Los Gobiernos de los Estados Miembros de la Organización de los Estados
Americanos, deseosos de concertar una Convención sobre Arbitraje Comercial
Internacional, han acordado lo siguiente:
Artículo 1
Es válido el acuerdo de las partes en virtud del cual se obligan a someter a
decisión arbitral las diferencias que pudiesen surgir o que hayan surgido entre
ellas con relación a un negocio de carácter mercantil. El acuerdo respectivo
constará en el escrito firmado por las partes o en el canje de cartas, telegramas o
comunicaciones por telex.
Artículo 2
El nombramiento de los árbitros se hará en la forma convenida por las partes. Su
designación podrá delegarse a un tercero sea éste persona natural o jurídica. Los
árbitros podrán ser nacionales o extranjeros.
Artículo 3
A falta de acuerdo expreso entre las partes el arbitraje se llevará a cabo conforme
a las reglas de procedimiento de la Comisión Interamericana de Arbitraje
Comercial.
Artículo 4
Las sentencias o laudos arbitrales no impugnables según la ley o reglas
procesales aplicables, tendrán fuerza de sentencia judicial ejecutoriada. Su
ejecución o reconocimiento podrá exigirse en la misma forma que la de las
sentencias dictadas por tribunales ordinarios nacionales o extranjeros, según las
leyes procesales del país donde se ejecuten, y lo que establezcan al respecto los
tratados internacionales.
223
Artículo 5
1. Solo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a
solicitud de la parte contra la cual es invocada, si ésta prueba ante la autoridad
competente del Estado en que se pide el reconocimiento y la ejecución:
a. Que las partes en el acuerdo estaban sujetas a alguna incapacidad en virtud de
la ley que les es aplicable o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a
que las partes lo han sometido, o si nada se hubiere indicado a este respecto, en
virtud de la ley del Estado en que se haya dictado la sentencia; o
b. Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no haya sido
debidamente notificada de la designación del arbitro o del procedimiento de
arbitraje o no haya podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus medios de
defensa; o
c. Que la sentencia se refiera a una diferencia no prevista en el acuerdo de las
partes de sometimiento al procedimiento arbitral; no obstante, si las disposiciones
de la sentencia que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden
separarse de las que no hayan sido sometidas al arbitraje, se podrá dar
reconocimiento y ejecución a las primeras; o
d. Que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se hayan
ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que la
constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se hayan ajustado a
la ley del Estado donde se haya efectuado el arbitraje; o
e. Que la sentencia no sea aún obligatoria para las partes o haya sido anulada o
suspendida por una autoridad competente del Estado en que, o conforme a cuya
ley, haya sido dictada esa sentencia.
2. También se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una sentencia
arbitral si la autoridad competente del Estado en que se pide el reconocimiento y
la ejecución comprueba:
a. Que, según la ley de este Estado, el objeto de la diferencia no es susceptible de
solución por vía de arbitraje; o
224
b. Que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia sean contrarios al orden
publico del mismo Estado.
Artículo 6
Si se ha pedido a la autoridad competente prevista en el Artículo 5, párrafo 1 e), la
anulación o la suspensión de la sentencia, la autoridad ante la cual se invoca
dicha sentencia podrá, si lo considera procedente, aplazar la decisión sobre la
ejecución de la sentencia y, a solicitud de la parte que pida la ejecución, podrá
también ordenar a la otra parte que otorgue garantías apropiadas.
Artículo 7
La presente Convención estará abierta a la firma de los Estados Miembros de la
Organización de los Estados Americanos.
Artículo 8
La presente Convención está sujeta a ratificación. Los instrumentos de ratificación
se depositaran en la Secretaría General de la Organización de los Estados
Americanos.
Artículo 9
La presente Convención quedará abierta a la adhesión de cualquier otro Estado.
Los instrumentos de adhesión se depositarán en la Secretaría General de la
Organización de los Estados Americanos.
Artículo 10
La presente Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en
que haya sido depositado el segundo instrumento de ratificación.
Para cada Estado que ratifique la Convención o se adhiera a ella después de
haber sido depositado el segundo instrumento de ratificación, la Convención
225
entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya
depositado su instrumento de ratificación o adhesión.
Artículo 11
Los Estados Partes que tengan dos o más unidades territoriales en las que rijan
distintos sistemas jurídicos relacionados con cuestiones tratadas en la presente
Convención, podrán declarar, en el momento de la firma, ratificación o adhesión,
que la Convención se aplicará a todas sus unidades territoriales o solamente a
una o más de ellas. Tales declaraciones podrán ser modificadas mediante
declaraciones ulteriores, que especificarán expresamente la o las unidades
territoriales a las que se aplicará la presente Convención. Dichas declaraciones
ulteriores se transmitirán a la Secretarla General de la Organización de los
Estados Americanos y surtirán efecto treinta días después de recibidas.
Artículo 12
La presente Convención regirá indefinidamente, pero cualquiera de los Estados
Partes podrá denunciarla. El instrumento de denuncia será depositado en la
Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Transcurrido
un año, contado a partir de la fecha de deposito del instrumento de denuncia, la
Convención cesará en sus efectos para el Estado denunciante, quedando
subsistente para los demás Estados Partes.
Artículo 13
El instrumento original de la presente Convención, cuyos textos en español
francés, inglés y portugués son igualmente auténticos, será depositado en la
Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Dicha
Secretaría notificará a los Estados Miembros de la Organización de los Estados
Americanos y a los Estados que se hayan adherido a la Convención, las firmas,
los depósitos de instrumentos de ratificación, adhesión y denuncia, así como las
226
reserves que hubiere. También les transmitirá las declaraciones previstas en el
Artículo 11 de la presente Convención.
EN FE DE LO CUAL, los plenipotenciarios infrascritos, debidamente autorizados
por sus respectivos Gobiernos, firman la presente Convención. HECHA EN LA
CIUDAD DE PANAMÁ, República de Panamá, el día treinta (30) de enero de mil
novecientos setenta y cinco (1975).
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