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Análisis de la sentencia de pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013.

Consumidores. Cláusulas generales abusivas. Cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios

Mª Ángeles Vilchez GilLetrada

Índice

I.- Introducción 4

II.- Partes en el procedimiento, demanda, y admisión de la demanda con resolución estimatoria de las pretensiones de AUSBANC consumo y recursos 6

III.- Recursos extraordinarios por infracción procesal y recurso de casación interpuesto por AUSBANC consumo 7

IV.- Admisión de los recursos, oposición a los mismos por las entidades financieras. 8

V.-Resolución del tribunal supremo a los recursos planteados 9

Respecto a la legitimación activa de AUSBANC CONSUMO 10

El principio pro actione (a favor de la acción) 12

Valoración de la perpetuatio legitimationis y la constitucionalidad de la exigencia de inscripción en el Registro Estatal de Asociaciones de Con-sumidores y Usuarios. 13

VI.- Control judicial de las cláusulas abusivas. 16

VII.- Dificultad en la aplicación de las reglas comunitarias con nuestro derecho: principio de congruencia y iura novit curia 18

VIII.- ¿Cabe la nulidad de oficio en el caso de acciones colectivas? 19

IX.- ¿Cabe considerar las cláusulas contractuales controvertidas como condiciones generales de la contratación, ya que pueden ser elementos esenciales de los contratos y los consumidores las conocía y las acepta de forma libre y voluntaria? 20

Las condiciones generales sobre elementos esenciales de los contratos 21

¿El pacto de limitación de variabilidad de intereses están destinados a ser impuestos? ¿Son cláusulas impuestas? ¿Son condiciones genera-les de la contratación? 22

X.- ¿La LGDCU es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario, en concreto las llamadas cláusulas suelo? 22

¿Qué ocurre cuando la información que ha obtenido el consumidor no es clara ni concluyente, qué ocurre por tanto con la insuficiencia de información de las cláusulas suelo? 25

¿Qué requisitos ha de tener una cláusula para que sea abusiva? 25

¿Que es necesario para determinar el carácter abusivo de una cláusula? 26

XI.- Las consecuencias de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas, su afectación a la eficacia del negocio en su integridad 27

¿Pero qué ocurre cuando se trata de contratos en los que se ha inser-tado condiciones generales nulas? 27

XII.- La irretroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo 28

XIII.- Al respecto de la publicidad de la sentencia 30

XIV.- Auto aclaratorio de la sentencia sobre las cláusulas suelo de 9 de mayo de 2013 31

© Grupo Francis Lefebvre

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I.- Introducción

Para poder hacer entendible el trabajo, hay que partir de la exposición de cada una de las partes en primera instancia, el planteamiento de los recursos de apelación con la personación del Ministerio fiscal, lo que da pie para que pueda ser parte AUSBANC CONSUMO y dar efectividad a la acción de cesación contra los intereses de los con-sumidores y usuarios contra las entidades financieras demandadas, junto con los recursos extraordinarios de infracción procesal y de casación que se interponen, de esta forma podemos ver con claridad la problemática surgida respecto a la legitima-ción activa de AUSBANC CONSUMO, la doctrina del Tribunal Supremo al respecto, cuestión fundamental de la sentencia, respecto de la consideración de las Cláusulas Suelo como condiciones generales de la contratación su conformación como objeto principal del contrato y la posibilidad de control jurisdiccional respecto a la abusi-vidad o no de las mismas, su licitud como cláusulas establecidas en los contratos de préstamo hipotecario, su consideración de abusividad por la falta de transparencia de las mismas y la farragosa redacción de los contratos que impiden el conocimiento de lo establecido en el contrato al respecto de lo que constituye el objeto principal del mismo, el interés variable en tope mínimo fijo, y el planteamiento de la cuestión de que no estamos ante interés variable, sino a intereses fijos enmascarados con una fa-rragosa literatura. La resolución de la sentencia del Tribunal Supremo estableciendo la abusividad de dichas cláusulas suelo, su nulidad parcial no retroactiva respecto de los contratos ya establecidos y efectividad desde la fecha de la sentencia y sólo res-pecto de las entidades financieras demandadas. No se trata de una sentencia donde las cláusulas suelo son nulas por abusivas, no, estas cláusulas son licitas y pueden establecerse dentro de la libertad de contratación y de la autonomía de la voluntad del 1.255 CC, sin embargo, se ha de dotar a dichos contratos de total transparencia, información que ha de ser conocida por el consumidor, emitida por la entidad finan-ciera que quiera contratar dichos prestamos hipotecarios y, el Tribunal Supremo establece que la carga de la prueba de la diligencia e información efectiva de este tipo de contratos ha de ser de la entidad financiera.

La sentencia busca el equilibrio entre las partes, no en cuanto a los tipos de interés, sino en cuanto al entendimiento contractual y la transparencia de las cláusulas generales establecidas en este tipo de contratos. Las Cláusulas Suelo son licitas. Relaciones contractuales equivalentes, proporcionales, y aunque las mismas no sean redactadas de manera individualizada ( lo que nos llevaría a aplicar la Direc-tiva 93/13, respecto a su abusividad), hay que entender que este tipo de contratos son contratos en masa, donde se dificultaría la individualización de cada uno de los contratos, la efectividad y agilización del mercado financiero ha de ser efectiva, real y unísona, no pudiendo perder de vista, que los beneficios económicos de di-chas entidades debe de ser su prioridad, pero ello no puede ser puerta de paso al ejercicio de una actividad que cause perjuicio a los consumidores y usuarios, cuyo interés es el más digno de protección establecido tanto por el Derecho de la Unión como por nuestro Derecho interno.

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La irretroactividad de la sentencia, es fijada por el Tribunal en base a una atempera-ción de las clásicas rigideces del proceso, de tal forma que, en el análisis eventual de abusividad de las cláusulas cuya declaración de nulidad fue interesada, no es preciso que nos ajustemos formalmente a la estructura de los recursos. Tampoco que el fallo se ajuste exactamente al suplico de la demanda, siempre que las partes hayan usado del principio de defensa y contradicción en dicha calificación.

Establece que la regla general de la eficacia retroactiva de las declaraciones de nuli-dad, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del derecho, destacando el principio de seguridad del artículo 9.3 CE, y así lo evidencia el artículo 106 de la LRJA y PAC ley 30/1992; incluso el Tribunal Constitucional ha limitado los efectos retroactivos de la declaración de inconstitucionalidad de algunas senten-cias así STC 179/1994 de 16 de junio; 281/1995 de 23 de octubre; 185/1995 de 14 de diciembre; 22/1996 de 12 de febrero y 38/2011 de 28 de marzo; la enmienda 2 del Proyecto de Ley de Contratos de crédito al Consumo, presentada por el Grupo Par-lamentario Ezquerra republicana-Izquierda Unida-iniciativa per Catalunya Verds y por la representación del Grupo Parlamentario Entesa Catalana de progés, limitan la eficacia retroactiva de las cláusulas abusivas en los créditos de garantía hipotecaria o de prestamos respecto a vivienda familiar.

Pero es que nuestro Tribunal Supremo también limita dichos efectos retroactivos, al indicar que la “restitutio” no opera de forma automática y absoluta, ya que el funda-mento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir un restablecimiento patrimonial anterior al contra-to, no es otro el que se evite el enriquecimiento sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que siempre se deriva de la nulidad.

Incluso el TJUE en la sentencia de 21 de marzo de 2013, aplica el principio de seguri-dad jurídica inerte al derecho de la Unión, limitando la posibilidad de que los intere-sados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para que se de dicha limitación hay que concurrir dos requisitos: buena fe de los círculos interesados y el riesgo a trastornos graves.

Lo cierto, y es mi opinión, es que la limitación a la retroactividad establecida no es referencia a una limitación que ha de tener automatismo absoluto, (esta es la justi-ficación), sino consecuencia de la situación económica, crisis económica actual de nuestro país, que produciría la bancarrota del sistema financiero si las entidades financieras tuviesen que devolver todos y cada unos de los diferenciales de intereses variables a tope fijo que han ido estableciendo a lo largo de los años, donde la trans-parencia era nula y la farragosa literatura de los contratos hacia del todo imposible el conocimiento de los consumidores o incluso de empresarios del significado de aquello que firmaban de forma voluntaria con desconocimiento total de aquello que firmaban, lo único importante para éstos era el echo del quantum de cuota a pagar, lo que suponía, y supone, una visión limitada de lo que en el tiempo podía represen-tar el pago mensual, a efectos anuales, el impago o incumplimiento de la prestación.


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El Tribunal Supremo se refiere a “una cuestión de orden público económico”, que se trastocaría si la sentencia generara la retroactividad, a lo que el Ministerio Público se pronuncia en sentido positivo, pero, me pregunto: ¿la restitución de las prestaciones del artículo 1303 CC, puede ser óbice para que una cuestión de orden publico econó-mico, pueda contraponer una consecuencia contractual de orden civil?

II.- Partes en el procedimiento, demanda, y admisión de la demanda con resolución estimatoria de las pretensiones de AUSBANC consumo y recursos

Como parte demandante Asociación AUSBANC CONSUMO.

Como partes demandadas BBVA S.A., Cajamar, Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito, (CAJAS RURALES UNIDAS S.C.C.), y Caja se Ahorros de Galicia, Vigo, Orense y Pontevedra, (hoy NCGBANCO S.A.U.).

AUSBANC CONSUMO, interpuso demanda contra las demandas en procedimiento de juicio verbal para el ejercicio de la acción colectiva de cesación de condiciones generales de la contratación en defensa de los intereses de consumidores y usuarios.

Suplicaba se dictase sentencia donde se:

1.- Declarase la nulidad de las cláusulas de los contratos de prestamos a interés variable, celebrados con consumidores y usuarios por considerarlas abusivas, al establecer un tipo mínimo de interés o tipo mínimo de referencia.

2.- Condenase a las entidades financieras demandadas a eliminar dichas cláusulas generales en la contratación, u otros, que establezcan el mismo contenido a determinar un tipo de interés mínimo a pagar por el prestatario.

3.- Se ordenara la publicación del fallo en el B.O. Registro Mercantil.4.- Ordene la inscripción registral de la sentencia y en consecuencia se distase

mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contrata-ción, para la inscripción de la sentencia.

5.- Se condenase en costas a las entidades demandadas.Con la demanda se aportaron los documentos en que basaron sus alegaciones y fundamentaciones en concreto, escrituras de hipoteca donde se marcaban los ti-pos, precios y topes de interés variable e intereses ordinarios, establecidos por cada una de las entidades demandadas.

Conoció de la demanda el Juzgado de lo Mercantil numero 2 de Sevilla, se admitió a trámite dando lugar al Juicio Verbal 348/2010.

Comparecieron las partes demandadas y acudieron a la vista señalada para el día sie-te de julio de 2010, y contestaron verbalmente a la demanda oponiéndose a la misma y suplicando la desestimación de la misma.

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Se dicta sentencia el 30 de mayo de 2010 y se declara la nulidad de las cláusulas por abusivas, las denominadas cláusulas suelo de los prestamos hipotecarios a interés variable con consumidores celebrados con las entidades financieras demandadas, dado el desfase apreciado de las mismas en relación a las cláusulas techo que las acompañaban de conformidad con la argumentación de la resolución.

Condena a BBVA S.A., CAIXA Y CAJAMAR, a eliminar dichas condiciones generales de la contratación y abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo en sus contratos de prés-tamo hipotecario con consumidores y usuarios.

Se ordena la publicación del fallo de la sentencia en el B.O. Registro Mercantil, así como e un diarios de los de mayor difusión de la provincia.

Se inscriba la sentencia estimatoria, junto con el texto de las cláusulas afectadas de autos en el Registro de Condiciones Generales de la contratación, expidiendo los mandamientos oportunos y a cargo de las demandadas.

Imponiendo las costas a las demandadas condenadas.

Contra la resolución integra se interpuso recurso de apelación por la representación de las demandadas.

En dicho recurso se persona el Ministerio Fiscal, por entender que el mismo es-taba afecto de interés social y teniendo como parte interviniente en fecha 21 de junio de 2011.

El 7 de octubre de 2011, recae sentencia cuya parte dispositiva dice: “ estima el recurso de apelación interpuesto por Cajamar, Caixa y BBVA, contra la sentencia del Juzgado de lo mercantil de Sevilla de 30 de septiembre de 2010, en autos de juicio verbal 348/2010, revocando la sentencia y la desestimación de la demanda interpuesta por AUSBANC CONSUMO y a la que se le ha adherido el Ministerio fiscal mediante la personaciones la alzada y declara la no nulidad de las cláusulas de los contratos de préstamo hipotecario a interés variable con los consumidores y usuarios por las entidades demandadas que establecen un tipo minino de interés o un tipo asimismo de referencia y absuelve a las demandadas de las pretensiones contra las mismas en la demanda sin hacer expresa imposición de costas en ningu-na de las dos instancias.

III.- Recursos extraordinarios por infracción procesal y recurso de casación interpuesto por AUSBANC consumo

Como motivo único por infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, lo estructura en cuatro apartados:

1.- Considera que la sentencia recurrida se opone a la doctrina del Tribunal Su-premo de la perpetuatio iurisdictionis y de legitimación, infringiendo los ar-tículo s 410 y 413.1 LEC

2.- Porque también se opone a la doctrina del Tribunal Supremo sobre las condi-


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ciones generales de la contratación de las cláusulas de prestamos hipotecarios recogidos en la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condi-ciones Financieras de los Prestamos Hipotecarios.

3.- Porque se opone a la doctrina del Tribunal Supremo sobre la posibilidad de control judicial de las cláusulas referidas a al definición del objeto del contrato, lo que lesiona el artículo 1 de la LCGC.

4.- Porque aplica normas que no llevan más de cinco años en vigor, como son RD Ley 1/2007 TRLGDCU y otras leyes complementarias y LEY 44/2006 DE Me-jora de Protección de los Consumidores y Usuarios.

El Ministerio Fiscal, también recurrió la sentencia de la Audiencia en apoyo único motivo referido a la impugnación del artículo 82.4.c) TRLGDCU, en relación con el artículo 8.2 LCGC.

Por Auto de fecha 16 de diciembre de 2011, queda rechazada la intervención de la Organización Nacional de Consumidores de España “Causa Común” por ser una aso-ciación carente de representatividad y creada por AUSBANC CONSUMO para tratar de eludir los efectos de la sentencia dictada el 6 de octubre de 2010 de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional.

Este dato es importante porque es lo que constituye la base para considerar que AUSBANC CONSUMO carece de legitimación activa para el planteamiento de la de-manda, lo que viene el Tribunal Supremo a dar solución.

IV.- Admisión de los recursos, oposición a los mismos por las entidades financieras.

Los Autos son recibidos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, numero de re-curso 485/2012.

Por Auto de 8 de enero de 2013, se admite el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación de AUSBANC CONSUMO contra la sentencia de7 de octubre de 2011, de la Audien-cia Provincial de Sevilla.

Dándose traslado a las partes recurridas para que en el plazo de 20 dias formulasen oposición por escrito, presentado los mismos escritos de impugnación con base a las alegaciones que, éstas consideraron oportunas.

No fue solicitada por las partes la celebración de vista publica por lo que se señalo votación y fallo el 19 de marzo de 2013, deliberándose por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, siendo ponente Don Rafael Gimeno Bayon Cobos, Magistra-do de la Sala.

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V.-Resolución del tribunal supremo a los recursos planteados

El Tribunal Supremo en sus Fundamentos de Derecho, comienza por una nota previa de relación de abreviaturas y de acrónimos que han sido utilizadas en la resolución.

Realiza una exposición de antecedentes de hecho y analiza las cláusulas suelo en los préstamos a interés variable. Establece que dichos préstamos hipotecarios conce-didos por las entidades financieras a consumidores son préstamos retribuidos a los que el prestatario además de obligarse a devolver el prestamista el capital prestado se obliga a pagar unos intereses fijos o variables.

En el caso de intereses variables el tipo de interés a pagar por el prestatario oscila a lo largo del tiempo y si fija en función del Euríbor a un año, Índice de Referencia, y el diferencial o porcentaje fijo que se adiciona al tipo de referencia.

La fórmula pera determinar dicho tipo de interés a pagar por el prestatario es: Índice de Referencia más Diferencial igual a Interés a Pagar.

A los efectos de limitar las oscilaciones del Interés de Referencia, se establecen imi-taciones al alza (cláusulas techo) y a la baja (cláusula suelo), que operan como topes máximo y mínimo de interés a pagar por el prestatario.

Las cláusulas suelo son las únicas objeto del litigio y establecidas, bien en tipo de in-terés mínimo o bien en tipo mínimo del interés de referencia, cuando el indicie de re-gencia o la suma del Índice de Referencia mas diferencial descienden por debajo del tipo (suelo) fijado, éstas cláusulas impiden que la bajada se traslade al prestatario.

El Tribunal Supremo estima que los efectos interesantes de la sentencia esta en el hecho de que las entidades bancarias han incluido dichas cláusulas en los contratos de préstamo de interés variable con consumidores.

La posición de AUSBANC CONSUMO, era que se declarase la nulidad de dichas cláusulas en los préstamos hipotecarios de interés variable entre las entidades finan-ciera y los consumidores y usuarios, condenando a las entidades demandadas a que procedieran a su eliminación de dichos contratos.

Las entidades demandas se opusieron, fundamentándola en:

1.- Falta de legitimación activa de AUSBANC CONSUMO2.- Prejudicialidad administrativa3.- Naturaleza de las cláusulas por no ser condiciones generales de la contratación.4.- Inaplicabilidad de la normativa sobre condiciones abusivas al regular elemen-

tos esenciales de los contratos5.- El carácter no abusivo de las cláusulas impugnadas.

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Sevilla, rechazó la falta de legitimación de AUSBANC CONSUMO y estimó que las denominadas cláusulas suelo, eran con-


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diciones generales de la contratación , integradas en una pluralidad de contratados elaborados de forma unilateral y previas por el operador bancario y atendiendo al desfase en relación con las cláusulas techo, las declaró abusivas y condenó a las de-mandadas a eliminar dichas cláusulas de las condiciones generales de la contrata-ción y abstenerse o utilizarlas en lo sucesivo.

La sentencia del Tribunal Supremo, se estructura del siguiente modo:

1.- La legitimación activa de la demandante AUSBANC CONSUMO, por la inter-posición de los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación.

2.- Si estima que esta legitimada para recurrir, procede a examinar el recurso ex-traordinario por infracción procesal.

3.- Análisis de las cuestiones planteadas por AUSBANC CONSUMO y el Mi-nisterio Fiscal.

Respecto a la legitimación activa de AUSBANC CONSUMO

Por resolución de 5 de octubre de 2005, la Subdirección General de la Normativa y Arbitraje de Consumo acordó excluir a AUSBANC CONSUMO del registro Estatal de Asociaciones de Consumidores y Usuarios. Resolución confirmada por el Ministerio de Sanidad y Consumo en 9 de mayo de 2006.

Se interpuso recurso contencioso administrativo contra dicha resolución y se procedió a suspender de forma cautelar la resolución administrativa por Auto de fecha 10 de oc-tubre de 2006 por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo numero tres.

El seis de mayo de 2009 el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo dicta sentencia confirmando la exclusión de AUSBANC CONSUMO, del referido registro, revocando el auto de suspensión cautelar de dichas resoluciones administrativas.

La Audiencia Nacional sección 4ª de lo Contencioso Administrativo, confirma la sen-tencia de seis de octubre de 2010.

Hechos controvertidos son:

1.- Que AUSBANC CONSUMO presentó la demanda ante el Juzgado de lo Mercan-til de Sevilla el 6 de abril de 2010, estando la suspensión cautelar de la decisión administrativa de excluirla del registro.

2.- Cuando el Juzgado de lo Mercantil de Sevilla dicta la sentencia estimatoria de la pretensión de AUSBANC CONSUMO, la suspensión cautelar estaba y por tanto la decisión de excluir del registro a la misma.

3.- Delimitando los hechos, obtenemos:4.- El juzgado de Sevilla admitió la legitimación activa de AUSBANC CONSUMO,

dado que la misma es presupuesto del proceso que ha de concurrir en el momen-to de interposición de la demanda y debe de mantenerse a lo largo del mismo.

5.- Para el ejercicio de acciones de defensa de los intereses difusos de los consumi-dores y usuarios es precisa una legitimación extraordinaria.

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6.- Esta legitimación se reconoce de forma específica a las asociaciones inscritas en el registro Estatal de Asociaciones de Consumidores y Usuarios.

7.- En el momento de dictar la sentencia AUSBANC CONSUMO, no tenia la con-dición de Asociación de consumidores y Usuarios a efectos de ejercitar las ac-ciones de cesación prescritas en LGDCU, al no figurar inscrita en el Registro.

8.- Como consecuencia de ello solo podía representar los intereses de la Asociación y de sus asociados, pero carecería de legitimación para ejercitar acciones colec-tivas en defensa de intereses generales y difusos de los consumidores.

El Tribunal Supremo se plantea como primera cuestión el hecho de examinar si AUSBANC CONSUMO está legitimada activamente para sostener los recursos ex-traordinarios por infracción procesal y de casación.

AUSBANC CONSUMO, mantiene su legitimación y no cuestiona el hecho de precisar inscripción en el Registro Estatal de Asociaciones, ni en el de la Asociación de Consu-midores y Usuarios, ya que no tiene efectos constitutivos conforme el artículo 52 de la LO 2/2002 reguladora del Derecho de Asociación, y que establece que el acuerdo de constitución se formaliza por el Acta Fundacional tanto en documento publico como do-cumento privado, y que con el otorgamiento del acta de la asociación, ya adquiere perso-nalidad jurídica y plena capacidad de obrar, sin perjuicio de las necesidad de inscripción.

Tampoco cuestiona el hecho del fin de la asociación como es la defensa de los dere-chos e intereses legítimos de los usuarios de los servicios prestados por las entidades de crédito y los establecimientos financieros de crédito, y estaba inscrita en el Regis-tro Estatal de Asociaciones de Consumidores y Usuarios.

Y finalmente no deniega la legitimación de AUSBANC CONSUMO el RD 825/1990 de 22 de junio del derecho de representación, consulta y participación de los consu-midores y usuarios a través de sus asociados.

AUSBANC CONSUMO, en el recurso extraordinario por infracción procesal, alega vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva por la denegación de la legi-timación activa con infracción de la doctrina de la perpetuatio iurisdictionis y de legitimación, ya que en el momento de presentación de la demanda y su admisión a trámite, el acto administrativo de suspensión cautelar continuaba y que se infringe los artículo s 410 y 413 de la LEC

Añadiendo que la inscripción en el Registro Estatal de Asociaciones de Consumido-res y Usuarios no tiene un efecto constitutivo para la asociación y en el principio de jerarquía normativa y el contenido del concepto “beneficios”, impide apreciar la falta de legitimación con base al RD 825/1990 de 22 de junio.

El Tribunal Supremo, valora el recurso interpuesto y desestima el mismo ya que en el se plantea dos cuestiones procesales como son la perpetuatio iurisdictionis y de legitimación como lo evidencia la naturaleza de los artículo s 410 y 413 LEC, y ya en la exposición de motivos de la ley se establece que las infracciones procesales quedan fuera del recurso de casación.


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En nuestro sistema la litispendencia provoca:

1.- La perpetuatio facti (de hecho o del estado de las cosas)2.- La perpetuatio legitimationis ( de legitimación)3.- La perpetuatio obiectus (del objeto)4.- La perpetuatio valoris (del valor)5.- La perpetuatio iuris (del derecho).

De tal forma que la decisión del tribunal debe de referirse a la situación de hecho y de derecho existente en el momento de interposición de la demanda, en el supuesto de que esta fuese admitida.

En la perpetuatio iurisdictionis, la litispendencia es determinante de la permanen-cia de los presupuestos que determinaron la jurisdicción y competencia del tribunal, con arreglo a los que inició su tramitación de tal forma que una variación en la mis-ma no permite la revisión, conforme el artículo 411 LEC, que establece, que las alte-raciones una vez iniciado el proceso se produzca en cuanto al domicilio de las partes, situación de la cosa litigiosa y el objeto del juicio no modificaran la jurisdicción y competencia, según se acredite en el momento inicial de la litispendencia.

El principio pro actione (a favor de la acción)

El Tribunal Constitucional, ha afirmado de forma constante que el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE, comporta como contenido esencial y primario el obtener de los órganos jurisdiccionales integrantes del poder judicial una resolución razonada y fundada en derecho, sobre el fondo de las peticiones oportunamente de-ducidas de las partes, pero no es un derecho de libertad ejercitable sin mas y directa-mente a partir de la CE, sino que es un derecho prestacional y de configuración legal, cuyo ejercicio está sujeto a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador, que cuenta con un ámbito de libertad amplio en la definición o determinación de las condiciones y consecuencias de acceso a la justicia, pues le incumbe confirmar la actividad judicial y mas concretamente el proceso en cuyo seno se ejercita el derecho fundamental ordenado a la satisfacción de pretensiones dirigidas a la defensa de los derechos e intereses legítimos.

De ahí que el derecho a la tutela judicial efectiva quede satisfecha cuando los órga-nos jurisdiccionales pronuncian una decisión de inadmisión o meramente procesal, apreciando razonablemente la consecuencia en el caso de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley y que las decisiones judiciales de formación del proceso sean constitucionalmente legitimas siempre que el razonamiento responda a una in-terpretación de las normas legales conforme la efectividad del derecho fundamental.

Conforme al principio pro actione, entendido como la interdicción de aquellas deci-siones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cual-quier otra razón se revelan desfavorables para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva o resulten desproporcionadas entre los fines que pretenden preser-var y los intereses que sacrifican, los cánones de control de constitucionalidad de una

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decisión judicial es mas estricta cuando se trata del acceso a la jurisdicción ya que este derecho a la jurisdicción no consiente interpretaciones y aplicaciones legales que sean rigoristas, formales o desproporcionadas entre los fines que preservan y la consecuencia del cierre del proceso que conllevan.

La sentencia que se recurre no rechaza la jurisdicción del tribunal pero sí razona la falta de legitimación de AUSBANC CONSUMER, por lo que la cuestión a debatir es la legitimación de ésta, a la luz del principio pro actione entendido éste como la interdicción de decisiones de inadmisión excesivamente rigoristas formalitas que resulta desfavorable al derecho a la tutela judicial efectiva y desproporcionada a os fines que pretende preservar, los intereses que se sacrifican y las consecuencias del control constitucional.

Valoración de la perpetuatio legitimationis y la constitucionalidad de la exi-gencia de inscripción en el Registro Estatal de Asociaciones de Consumido-res y Usuarios.

Por ello la sala del Tribunal Supremo, lo primero que hace es valorar la perpetuatio legitimationis como presupuesto del proceso.

La legitimación ad causam o para el proceso es la aptitud para actuar en el proceso, consecuencia de la posición o condición objetiva del sujeto en relación con el ob-jeto material del mismo. Es un presupuesto preliminar del proceso, susceptible de examen previo al de la cuestión de fondo. Se debe de apreciar de oficio y se produce cuando el actor carece de titularidad del derecho que intenta valer en el proceso o no esta facultado por sí solo para el ejercicio de la acción.

El artículo 24 CE, establece que todas las personas tienen derecho a obtener la tute-la judicial efectiva de jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos sin que en ningún caso pueda producirse indefensión. De esta forma en el orden civil no cabe la defensa de intereses ajenos y en consecuencia, en el ámbito civil, la legitimación para promover un proceso sólo corresponde a quien afirma tener la titularidad del derecho subjetivo objeto de controversia, conforme el artículo 10 LEC

Sin embargo, existen determinados derechos e intereses colectivos dignos de pro-tección, por ello el artículo 10.2, LEC, dispone un supuesto de legitimación extraor-dinaria. Para ello habilita a determinados sujetos para poder formular pretensiones que afectan a intereses colectivos en el proceso. Uno de los supuestos en los que la legitimación ordinaria fracasa es en el ámbito de los consumidores y usuarios, por ello era necesario articular mecanismos de defensa para este colectivo, a fin de que se les reconociera a las asociaciones de consumidores y usuarios la legitimación para ejercitar acciones de defensa tanto para sus asociados como para los intereses gene-rales, y así se determino en el artículo 20.1 LGDCU, ley 26/1984.

En la Directiva Comunitaria 93/13 de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contra-tos celebrados con consumidores, el legislador comunitario estableció la posibilidad de que dichas organizaciones estuviesen legitimadas para el fin de defensa de los in-


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tereses de los consumidores frente a las cláusulas abusivas. Esta Directiva se traspu-so a la Ley 7/1998 de condiciones generales de la contratación en su artículo 12.3 de-termina que las asociaciones de consumidores y usuarios, legalmente constituidas, pueden ejercitar acciones de cesación, mediante la utilización o la recomendación de utilización de condiciones generales que resulten contrarias a la propia ley y poder obtener una sentencia que ordene eliminar dichas condiciones generales, proclamar su nulidad y abstenerse de ser utilizadas en lo sucesivo.

Por Ley 39/2002, se legitimó a las asociaciones de consumidores y usuarios para ejercitar las acciones de cesación, contra los intereses de los consumidores y usua-rios y que reúnan los requisitos de la Ley 26/1984.

El TRLGDCU, RD Ley 1/2007, establece como única legitimada para dicha defensa a las asociaciones que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 23.1. y 37, y además que consten inscritos en el Registro Estatal de Asociaciones de Consu-midores y Usuarios, y así representarán dichas asociaciones, tanto a sus asociados como a los intereses generales, colectivos o difusos de los consumidores y usuarios, atribuyéndosele la potestad para el ejercicio de las acciones de cesaron de cláusulas abusivas.

Todas aquellas asociaciones que no reúnan los requisitos exigidos en el artículo 24.1 TRLGDCU, o las establecidas en las normas autonómicas, no podrían ejercitar los in-tereses generales, colectivos o difusos de los consumidores, sólo los de sus asociados.

Esta exigencia ha sido declarada constitucional por STS 15/89 y reiterada por STC 133/1992, y por STC 413/2010, donde la exigencia de inscripción de las asociaciones de consumidores y usuarios, llevada al Ministerio de Sanidad y Consumo, en un libro registro, no es inconstitucional El artículo 11 de la LEC, dispone también que las aso-ciaciones de consumidores y usuarios, legalmente constituidas, estarán legitimadas para defender en juicio los derechos e intereses de sus asociados y la de la asociación, así como también los generales.

De todo ello se obtiene que para el ejercicio de acción de cesación contra la utiliza-ción de condiciones generales de la contratación abusivas en los contratos celebra-dos con consumidores y usuarios, es necesaria su constitución legal y su inscripción en el Registro Estatal de asociaciones de Consumidores y Usuarios.

El artículo 35 TRLGDCU, establece la exclusión de dicho registro cuando, las asocia-ciones realicen alguna actuación prohibida del artículo 23.3 y 27 y 28.

Precisamente esta exclusión del registro es lo que hizo que la sentencia denegara la legitimación activa a AUSBANC CONSUMO.

La sentencia del TC 473/2010, de 15 de julio, dispone que el artículo 413 LEC, es-tablece como regla que no se tendrán en cuenta las modificaciones o innovaciones en el estado de las cosas o de las personas después de iniciado el juicio, lo que es aplicable a las condiciones de las partes necesarias para el ejercicio de la acción, que no impliquen extinción de la representación jurídica o de la representación procesal.

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La sentencia del TC 724/2011, de 24 de octubre, señala: “que según la propia norma, quedan fuera de esta regla general aquellas innovaciones que, de modo definitivo, privan de interés legitimo a las pretensiones deducidas”.

El TS, determina que su respuesta a la falta O NO, de legitimación activa de la de-mandante AUSBANC CONSUMO, ha de partir de las siguientes premisas:

1.- Que la resolución administrativa de exclusión del Registro de Asociaciones es material, y por tanto de contenido sancionador.

2.- Que el principio de irretroactividad de las leyes (artículo 9.3 CE), es aplicable a normas restrictivas de derechos individuales, en el sentido de que la restricción de derechos individuales ha de equipararse a la idea de sanción.

3.- Que el rechazo de a legitimación como consecuencia de sanción, que no era firme en el momento de interponer la demanda y de dictar sentencia en primera instan-cia, supone en cierta medida dotar de efectos retroactivos a la sanción restrictiva de derechos (artículo 37 TRLGDCU), y vaciar de contenido el proceso, si bien en este caso la intervención del Ministerio Fiscal ha impedido tal consecuencia.

4.- La pérdida sobrevenida de las condiciones para litigar, afecta al principio pro actione y debe de ser objeto de una interpretación restrictiva.

5.- Esta interpretación restrictiva es especialmente interesante cuando la de-mandante no tiene legitimación ordinaria ni litiga en interés particular y pro-pio, sino con legitimación extraordinaria para la defensa de intereses ajenos, así que las consecuencias de la sanción se proyecta sobre terceros, máxime cuando se trata de intereses colectivos de consumidores a los que el tribunal ha de tutelar.

En base a ello el TS estima el motivo interpuesto por AUSBANC CONSUMO y pro-cede a examinar los recursos interpuestos, es decir le concede la legitimación activa para litigar por dichos derechos e intereses tanto individuales como colectivos.

Primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal: AUSBANC CONSUMO, interpone recurso extraordinario por infracción procesal, que es des-estimado por el TS, dado que la sentencia esta perfectamente motivada y permite conocer los hechos en los que funda su decisión y la norma aplicada, no pudiendo datarla de inmotivada, arbitraria, incoherente o insuficiente. No se vulnera el de-recho a la tutela judicial efectiva alegada.

El recurso extraordinario por infracción procesal, tiene por objeto el control de la vulneración de normas procesales entendidas en un sentido amplio, comprendiendo al de casación el conocimiento de las infracciones relativas a la norma aplicable par ala decisión sobre el fondo de la controversia, por lo que la cuestión referida a la posibilidad de aplicación de la LCGC, a los préstamos que se regulan por la OM de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras a los prestamos hipotecarios, excede del concepto de la infracción procesal y debe de ser examinada en recurso de casación.


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No se permite la valoración de la prueba efectuada en la segunda instancia pero sí la operación por la que los hechos declarados probados se subsuman en la norma, cuando la norma imponga utilizar conceptos determinados y por tal, necesitados de integración.

El segundo motivo del recurso extraordinario por infracción procesal es la vulnera-ción del artículo 217 LEC, porque se ha invertido la carga de la prueba al declarar probado que ha existido negociación de las cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés; por vulneración del artículo 82.2 TRLGDCU, según la cual al empresario que afirma que una cláusula ha sido negociada individualmente, le co-rresponde probar esa circunstancia y por infracción del artículo 217.7, LEC, ya que la sentencia no ha tenido en cuenta la disponibilidad y facilidad probatoria de cada una de las partes en el litigio.

Respecto a la carga de la prueba: Los efectos negativos de la carga de la prueba en-tran en juego cuando no hay prueba sobre determinados extremos de hecho, por lo que su infracción únicamente tiene lugar en aquellos casos, en que teniéndose por no probado un hecho relevante para la cuestión, el tribunal atribuye los efectos negativos de tal vacío probatorio a la parte a la que no le corresponde soportarla, de conformidad con el artículo 217 LEC

Diferente es la dosis o tasa de prueba, ya que no se exige en nuestro derecho una deter-minada cantidad o entidad probatoria, en nuestro sistema probatorio rige la regla de la libre apreciación de la prueba, salvo excepciones. Solo en casación cuando se incurre en arbitrariedad o irrazonabilidad con infracción del artículo 24 CE, no está vedada la apreciaron de dicha decisión por los tribunales de primera y segunda instancia.

Por ello el Tribunal Supremo, desestima tal motivo, porque no procede volver a valo-rar la prueba en casación, dado que no ha existido ni arbitrariedad ni irrazonabilidad en dichas decisiones.

El tercer motivo del recurso extraordinario por infracciona procesal, es por vulne-ración del artículo 24 CE, por inversión de la carga de la prueba y por negación de legitimación activa; ambas causas ya están razonadas, anteriormente.

VI.- Control judicial de las cláusulas abusivas.

El TJUE, ha declarado de forma reiterada el sistema de protección que establece la normativa comunitaria respecto del consumidor y ello a través de la Directiva 93/13, la cual se basa en la protección que se le debe, al que se encuentra en situación de infe-rioridad respecto del profesional , tanto a la ajeneidad de la negociación como a nivel de información, situación que lleva, a éste, adherirse a unas condiciones, ya redactadas de antemano por el profesional sin que pueda influir en el contenido de éstas.

La Directiva 93/13 de 5 de abril, ha intentado reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece contra los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real. El artículo 6.1 de la directiva, ha establecido la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas que figuren en los contratos celebrados entre éstos y los

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profesionales, siendo obligatorio el contrato en aquello que puede subsistir sin dicha cláusula abusiva.

El TJUE, determina que se trata de una disposición de carácter imperativo, tomando como referencia la situación de inferioridad a la que se encuentra el consumidor y de ésta forma establece el equilibrio real de igualdad entre las partes.

La STS de 21 de julio de 2010, ya determina la ineficacia de las reglas del mercado para erradicar las cláusulas abusivas de los contratos con consumidores, por ello, la nece-sidad de articular mecanismos para su logro. El Abogado general en sus conclusiones de 28 de febrero de 2013, en el caso Duart Hueros c-32/12, ya manifestó que a los profesionales empresarios, no les trae cuenta aplicar la Directiva 93/13, ya que de esta forma las cláusulas abusivas permanecerán, sin que sean invocadas por el consumi-dor, el que no será consciente de sus derechos que son conferidos por dicha Directiva.

La STJUE de 26 de octubre de 2006 (Mostaza Claro), establece a la vez que estos principios, el tribunal de justicia ha considerado la facultad del examen de oficio del carácter abusivo de una cláusula, lo que constituye el medio idóneo para alcanzar el resultado establecido en la Directiva en su artículo 6, al impedir por el consumidor quede vinculado a una cláusula abusiva; de esta forma (artículo 7) dicha apreciación de oficio, puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de dichas cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre consumidores y profe-sionales.

Esta apreciación de oficio por el juez, constituye una herramienta imprescindible para conseguir el efecto útil de la Directiva 93/13, cuyo objetivo es conseguir que no sean los consumidores quienes tengan que alegar la cláusula abusiva, sino que sea el juzgador quien intervenga y de oficio plantearla, así, se podrá alcanzar la protección efectiva del consumidor, si el juez nacional está facultado de dicha apreciación de oficio.

Con ello se logra el principio de efectividad del Derecho de la Unión, que no sólo exige esa facultad del juzgador para intervenir de oficio, sino que impone dicho de-ber, de tal forma que las normas contempladas en la Directiva 93/13, pasan a tener carácter de normas imperativas, de orden público económico, cuyo reflejo esta en los órganos jurisdiccionales nacionales.

Para el TJUE, esta Directiva tiene un efecto útil de protección y no vinculan del con-sumidor a las cláusulas contractuales abusivas, y dicho efecto ha de ser garantizado por el juez nacional que no solo ha de intervenir, sino también apreciar de oficio dicha cláusula abusiva en los contratos entre los consumidores y los profesionales, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesario para ello (STJUE de 21 de febrero de 2013 y 14 de junio 2012). Esta apreciación del juez nacional no sólo se debe respecto de las cláusulas abusivas que aparecen claras y contundentes, sino que también cuando existan razones o motivos claros para en-tender que una cláusula es abusiva y si fuese preciso deberá de acordar la practica de prueba. Ya el TJUE en sentencia de 9 de noviembre de 2010, de 21 de febrero de 2013 y 14 de marzo de 2013, determino que es el juez nacional quien de oficio ha de inter-


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venir y establecer de oficio diligencias de prueba para determinar si una cláusula esta comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva. Deja claro que la finalidad de la Directiva es la tutela del consumidor y por tanto declarar una cláusula abusiva, significa declararla nula, y siempre cuando entra en juego y opera en detrimento del consumidor. Esta declaración de abusividad y su nulidad es una sanción y no se per-mite ponerla en contra de la voluntad del consumidor, ya que frente al desequilibrio de las posiciones del empresario y consumidor el ordenamiento reacciona con un tratamiento asimétrico y atribuye a éste, consumidor, la decisión de invocarla.

Es por ello que la STJUE de 4 de junio de 2009, define que el juez nacional no tiene, en virtud de la directiva, el deber de excluir la cláusula en cuestión, si el consumidor, tras haber sido informado al respecto, por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar tal carácter, por lo que el juez se abstendrá de aplicarla, salvo que el consumidor opere. La STJUE de 21 de febrero de 2013, dice: “que sin embargo el TJ ha declarado que el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión, si el consumidor, tras haber sido informado al respecto, manifies-ta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de la cláusula”.

Queda patente que la Directiva deja que la voluntad manifestada del consumidor es determinante para que se pueda proceder a la declaración de abusividad de una cláu-sula; por cuanto esta medida no puede ser establecida en contra de la voluntad del consumidor. Debemos de estar conforme a la voluntad del consumidor para poder actuar en la abusividad o no de una cláusula de este tipo.

VII.- Dificultad en la aplicación de las reglas comunitarias con nuestro derecho: principio de congruencia y iura novit curia

El artículo 1.7 CC, impone el deber de conocer el derecho y juzgar conforme al mis-mo, y permite al tribunal fundar su decisión en preceptos jurídicos distintos a los invocados y aplicar la norma material que entiende adecuada para la decisión del caso, tiene como frontera la “congruencia”, que no permite escoger la concreta tutela que encuentra adecuada de entre todas las posibles, al exigir que se ajuste a la causa de pedir de conformidad con el artículo 218 LEC, a cuyo tenor las sentencias deben ser claras, precisas, congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deduciendo oportunamente el pleito.., El juez resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no haya sido acertadamente o alegada por los litigantes. El juez no puede sustentar su decisión en fundamentos diferentes de los alegados, cuando éstos delimitan el objeto del proceso. Esta limitación del juez está justificada por el principio, según el cual la iniciativa en un proceso compele a las partes, y por consiguiente, el juez sólo puede actuar de oficio en casos excepcionales, en los que el interés público exige su intervención.

Sin embargo este límite no entra en juego cuando estamos ante supuestos de nulidad absoluta, ya que en estos casos el ordenamiento reacciona e impone a los poderes del estado recusar de oficio su eficacia.

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Tratándose de cláusulas abusivas, el principio de eficacia, exige que el tribunal cum-pla con el objetivo de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables y de no ser ello posible, el tribunal esta obligado a alegar inaplicada por propia iniciativa, la disposición na-cional contraria, ello quiere decir que la autonomía procesal, tiene como limite que las normas no hagan imposible en la practica o difícil el ejercicio de los derechos que confiere el Derecho de la Unión (principio de efectividad). Pero no solo deber atender al principio de efectividad, sino que el juez nacional debe de observar que no se infrinja el principio de contradicción como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que exige el Derecho de la Unión, que parte del derecho de defensa y que el juez debe de respetar en cuanto surja un litigio sobre la base de un moti-vo que ha de ser examinado de oficio. STJUE 20.10.2006; 14.06.2012; 21.02.2013.: “Las partes han de tener conocimiento y poder debatir en forma contradictoria los elementos tanto de hecho como de derecho decisivos para la solución del procedi-miento”, así el proceso queda vinculado al derecho a un proceso equitativo.

VIII.- ¿Cabe la nulidad de oficio en el caso de acciones colectivas?

En voz de nuestro más alto tribunal, SI, y se basa en:

1.- El artículo 9 del TRLGDCU: “ los poderes públicos protegerán prioritariamente los derechos de los consumidores y usuarios, cuando guarden relación directa con bienes o servicios de uso o consumo común ordinario y generalizado”

2.- Los servicios bancarios ya estaban catalogados como servicios de uso común, ordinario y generalizado por los consumidores y usuarios. RD 287/1991 de 8 de marzo que aprueba el catalogo de productos, bienes y servicios a determinados efectos de la LGDCU. Hoy hay servicios bancarios y financieros que figuran re-laciones en el apartado c.13 del RD 1507/2000 de 1 de septiembre.

3.- La tutela de los consumidores no solo se ha dado por una asociación, sino tam-bién por el Ministerio Fiscal, al que el ordenamiento jurídico reconoce expresa-mente legitimación (artículo 16 LGDCU)

4.- La protección del interés publico en que se basa la protección de la Directiva y que otorga a los consumidores es lo que justifica que el juez nacional debe de apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual y de este modo subsanar el desequilibrio entre consumidor y profesional.

En definitiva, hay que lograr la eficacia del Derecho de la Unión, en los supuestos de cláusulas abusivas, para ello los tribunales nacionales deberán de atemperar la rigidez del proceso de tal forma que en el análisis de la eventual abusividad de las cláusulas cuya declaración de nulidad fue interesada, no sea preciso ajustarse a la es-tructura del recurso, tampoco es preciso que el fallo se ajuste exactamente al suplico de la demanda, siempre que se haya satisfecho el principio de contradicción, es decir las partes hayan tenido la posibilidad de ser oídos sobre las aparente abusividad de las cláusulas contractuales.


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Claro está, aquí el Tribunal Supremo se esta haciendo referencia a un procedimiento donde ha sido, precisamente la representación de dichos intereses colectivos quienes han denunciado dicha abusividad y por tanto solicitado su nulidad, pero..., ¿es efecti-vamente posible en nuestro derecho intervenir de oficio en los procesos monitorios, de ejecución hipotecaria o declarativos? La respuesta es NO, efectivamente la intención de nuestro juzgador es precisamente el establecer esa oficiosidad, pero ello no es posible consecuencia de nuestro sistema procesal. El Derecho de la Unión es de aplicación di-recta en nuestro Derecho, cuando hablamos de derecho dispositivo, y por tanto el efec-to directo de Tratados, Reglamentos y Decisiones , como derecho ordinario y orgánico, cabe, igualmente la transposición de las Directivas a nuestro derecho interno mediante una ley que la trasponga, pero no puede entrar en nuestro Derecho Procesal, de ahí la dificultad de poder dar lugar no contradecir la Directiva comunitaria 93/13, ni con res-pecto a la intervención de oficio del juez cuando aprecia una cláusula abusiva ni cuando se establece en el artículo 83.2, del TRLGDCU la integración de dicha cláusula. Ni tan siquiera la Ley 1/2013 de 14 de mayo de medidas de protección al deudor hipotecario ha podido establecer que el juez actúe de oficio en estos casos, lo único que la misma ha determinado es el establecimiento de una nueva causa de oposición en las ejecuciones hipotecarias que puede ser invocada por el consumidor, pero nada más. Se tendría que cambiar el Derecho Procesal a este respecto y determinar que efectivamente, cuando el Juez, aprecie la existencia de dicha abusividad en una cláusula, de oficio, la declare abu-siva, pero, y esto es muy importante sin que pueda moderarla o integrarla, dado que ello también va en contra del derecho de la Unión, el que establece que dicha cláusula es nula y no ha de ser moderada, tal y como se ha determinado al establecer nuestro legislado que dicha moderación está en 3 veces el interés legal del dinero.

¿Solución? Reforma, cambio del proceso interno hacia una mejor protección del consumidor, y, porque no, hacia una protección del empresario.

IX.- ¿Cabe considerar las cláusulas contractuales controvertidas como condiciones generales de la contratación, ya que pueden ser elementos esenciales de los contratos y los consumidores las conocía y las acepta de forma libre y voluntaria?

¿Los pactos que define el objeto principal de los contratos pueden tener la consideración de condiciones generales?

Para poder dar respuesta a dichas preguntas, tenemos que partir de los requisitos, para que una condición sea considerada como condición general. Así:

El artículo 1.1 de la LGDCU define que son condiciones generales de la contratación, las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualquiera otra circunstancias, habiendo sido redacta-das con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

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La doctrina ha concluido que los requisitos de las mismas son:

1.- Contractualidad, son elementos contractuales y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

2.- Predisposición, las cláusulas han de estas prerredactadas, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o terceros, la característica es no ser fruto del consenso alcanzado después de los pactos previos. En particular en los contratos de adhesión.

3.- Imposición, su incorporación al contrato ha de ser impuesta por una de las partes.4.- Generalidad, deben de estar las cláusulas incorporadas a una pluralidad de

contratos o destinadas a tal fin, ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaración negocial que tienen la finalidad de disciplinar unifor-memente los contratos que van a realizarse.

Resulta irrelevante aquellas en las que su autoría material, su apariencia externa, ex-tensión, cualquier otra circunstancia, para que puedan ser consideradas como con-diciones generales de la contratación.

Las condiciones generales sobre elementos esenciales de los contratos

En nuestro sistema las condiciones generales pueden referirse al objeto principal, el determinar cual es el grado de control que la ley articula, cuando las condiciones generales se refieren al objeto del contrato y cuando entran en juego intereses del profesional con el consumidor o usuario, es el problema, ya que hay que coordinar: la libertad de empresa dentro del marco de una economía de mercado (artículo 38 CE), y la defensa de los consumidores y usuarios (artículo 51 CE), imposición de co-ordinación que se impone a los poderes públicos que ha de garantizarla a través de procedimientos eficaces y velar por los intereses económicos de los mismos.

El conocimiento de las cláusulas impuestas, por el empresario, del consumidor no exclu-ye la naturaleza de cláusulas generales, pese a que las conoce y debía de aceptar, ya que el consentimiento es uno de los requisitos del contrato (artículo 1261.1º CC) y por exigirlo de forma expresa el artículo 5.1 LGDCU, y que establece que las condiciones generales pasa a formar parte del contrato cuando se acepta su incorporación al mismo.

Por ello podemos llegar a la conclusión de que:

1.- Una cláusula contractual puede ser calificada como condición general de la contratación, aun cuando se refiera al objeto principal del contrato.

2.- El conocimiento de una cláusula sea o no condición general o condición parti-cular es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorpora-ción al contrato. Se ha de conocer antes que consentir

3.- No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumpli-miento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regu-lación sectorial.


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¿El pacto de limitación de variabilidad de intereses están destinados a ser impuestos? ¿Son cláusulas impuestas? ¿Son condiciones generales de la contratación?

El artículo 1 de la LGDCU, no viene a determinar, ni precisar que debe de entenderse como imposición de las condiciones generales de la contratación, por lo que resulta útil el artículo 3.2 de la Directiva 93/13, que determina que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando ha sido redactada previamente y el consumidor no haya procedido a influir en su contenido, como pasa con los con-tratos de adhesión.

La Directiva 93/13, requiere por tanto que las cláusulas no se hayan negociado indi-vidualmente. Estas cláusulas por tanto, deben de entenderse impuestas, cuando no han sido negociadas individualmente.

Se trata de una imposición del contenido del contrato que no puede confundirse con la imposición del contrato, en el sentido de obligar a contratar. Es el consumidor quien desde su libertad de contratar decide si contrata o no.

Pero lo cierto es que:

1.- La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe de calificar-se como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en la supresión o no de su contenido, de tal forma que si no se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

2.- No es posible equiparar negociación con la pluralidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan de un mismo empresario.

3.- Tampoco es negociación individual susceptible de eliminar la cláusula no ne-gociada individualmente, la posibilidad de escoger entre varias ofertas de dis-tintos empresarios.

4.- La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no esta destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

Todo ello no determina que la imposición de una cláusula o condición general por el empresario a los consumidores sea ilícita. Es un tipo de contratación en masa ante la imposibilidad de éstos de mantener diálogos individuales, es un modo de contratar diferenciales de la contratación por negociación.

X.- ¿La LGDCU es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario, en concreto las llamadas cláusulas suelo?

El Tribunal Supremo, viene a ratificar lo establecido en la sentencia recurrida, y afirma que la existencia de una regulación especifica, normativa bancaria, tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos

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de préstamo hipotecario y normas de transparencia y protección de los consumido-res, no es óbice para que la LGDCU sea aplicable a dichos contratos.

Y ello porque la normativa sectorial se limita a imponer determinados deberes de información sobre la incorporación de las cláusulas suelo en los contratos de présta-mo hipotecario, pero no impone la existencia de las cláusulas suelo ni en defecto de pacto supone su existencia, ni, suelen indicar los términos a los que la cláusula viene expresada en el contrato.

La naturaleza de las cláusulas referidas a la variación de los tipos de interés, son con-diciones generales, que afectan a un elemento esencial del contrato, siendo el precio, el mismo, éstas cláusulas suelo forman parte del precio que debe pagar el prestata-rio; definen el objeto principal del contrato, en consecuencia cumplen una función definitiva, o descriptiva esencial, lo que no viene a eliminar totalmente la posibilidad de controlar su contenido, si es abusivo o no.

Es cierto, que como regla, no es susceptible a control, ya que el considerando 19 de la Directiva 93/13, indica que la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describa el objeto principal del contrato ni a la relación calidad precio de la prestación, y el artículo 4.2, que la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de propiciar como contrapartida.

Como sostiene la STJUE de 3 de junio de 2010, no se puede impedir a los Estados miembros que mantengan o adopten normas más estrictas que la propia Directiva, autorizando un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contrac-tuales que se refiera a la definición del objeto principal del contrato a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y por otra, los servicios o bienes que hayan de propiciar como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible.

En definitiva la normativa nacional autoriza el control de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato; pero dicho control no esta establecido en a forma que establece la Directiva, sino a través de la petición de parte del consumidor.

El Tribunal Supremo, concluye que:

1.- Las cláusulas suelo, examinadas en el procedimiento en cuestión, constituyen cláusulas que definen y describen el objeto principal del contrato.

2.- Que, como regla, no cabe el control de su equilibrio pero si su posible carácter abusivo de la misma.

Insisto, dicho control judicial, no es tal, hasta en tanto no sea solicitado por el consumidor.

Una condición general que defina el objeto principal del contrato, conforme el Tribu-nal Supremo requiere un doble control:

3.- Control de su inclusión como condición general de la contratación.


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Respecto de éstas cláusulas suelo, hay que determinar que la detallada regula-ción del proceso de concesión de prestamos hipotecarios a consumidores some-tidos a la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza la observancia de los requisitos exigidos por la LGDCU para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euríbor, (índice de referencia).

Que dichas cláusulas, examinadas individualmente, sobre los tipos de interés varia-ble, impugnadas, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contra-tos, tanto si se suscriben entre empresas y profesionales como entre éstos y consu-midores a tenor del artículo 7 LGDCU.

4.- Control de su transparencia como condiciones incorporadas a los contratos con consumidores.

Admitido que las condiciones superan el filtro de control de su inclusión en el contrato (por la normativa nacional), hay que examinar si éstas además su-peran el control de transparencia, cuando están incorporadas a contratos con consumidores.

La Directiva 93/13, establece que las cláusulas deben de estar redactadas de forma clara y comprensible, de tal forma que el consumidor pueda tener un conocimiento real de ellas. De tal forma que una cláusula referida a la definición del objeto princi-pal del contrato se someterá al control de la abusividad si no esta redactada de forma clara y comprensible.

El artículo 80.1 de TRLGDCU, establece que los contratos con consumidores y usua-rios que utilizan cláusulas no negociadas individualmente deben de cumplir los si-guientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de compren-sión directa.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el co-nocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido.

Por tanto además de tener el control y filtro de su incorporación al contrato confor-me la Directiva 93/13, el control de transparencia, fuera del ámbito de interpretación general del código civil, error propio o de vicio, cuando se proyecta sobre elementos esenciales del contrato, tiene por objeto que el adherente conozca o puede conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone el contrato, esto es, la onerosidad, sacrificio patrimonial, realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir la definición clara de sus posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configu-ran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

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¿Qué ocurre cuando la información que ha obtenido el consumidor no es clara ni concluyente, qué ocurre por tanto con la insuficiencia de información de las cláusulas suelo?

Es claro que este tipo de cláusulas, que se incorporan a contratos de préstamo de intereses variables, de hecho, constituyen préstamos a interés de mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia (Euríbor).

Cuando esta oferta de interés variable no está acompañada de una información clara, precisa, determinada y ubicada de forma adecuada que muestre su importancia, re-sulta que la misma se revela engañosa y desplaza el foco de atención del consumidor sobre elementos e carácter secundario, que anulan la capacidad para poder realizar de forma eficaz e informada una comparación de oferta.

El diferencial del tipo de referencia, es de vital importancia en el comportamiento económico del consumidor, y sobre todo en los supuestos en los que la atención del consumidor se desvía hacia otras ofertas en conjunto con la cláusula suelo, a modo de contraprestación, ya que lo que le queda al consumidor es el quantum de cuota a pagar, lo que no afecta de manera directa puesto que, mensualmente varia poco y son de entidad poco significativa, dado que éstas cláusulas se calculan para que no impliquen cambios bruscos y significativos en los momentos esenciales, teniendo en cuenta que el establecimiento de una cláusula suelo, lleva consigo el de una cláusula techo, difícilmente alcanzable en consideración de la situación económica produci-da. Es decir, que aunque esta cláusula es definitoria del objeto principal del contrato, las entidades financieras les da un tratamiento secundario, porque no afecta en de-masía a las preocupaciones de los prestarios.

Las cláusulas no eran cláusulas y los cálculos eran engañosos y por tanto faltos de claridad y transparencia, y ello por:

1.- Carecen de la información suficiente para que éstas sean consideradas como objeto principal del contrato.

2.- Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo.

3.- No existen en dichos contratos simulación de posibles tipos de interés en el momento de contratar.

4.- No existe información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la misma entidad.

5.- Se ubican las mismas en una abrumadora cantidad de datos que quedan en-mascaradas o se diluye la atención del consumidor.

¿Qué requisitos ha de tener una cláusula para que sea abusiva?

La respuesta la encontramos en el artículo 3.1 de la Directiva 93/13 y en el artículo 82.1 del TRJGDCU.


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1.- Que se traten de condiciones generales de la contratación predispuesta y des-tinada a ser impuestas en pluralidad de contratos y sin negociarse de forma individualizada.

2.- Que en contra de las exigencias de la buena fe causen desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivado del contrato

3.- Que el desequilibrio perjudique al consumidor.¿Que es necesario para determinar el carácter abusivo de una cláusula?

Fundamental: ha tenerse en cuenta el momento en que se suscribe el contrato, junto con las circunstancias que concurran al momento de dicha celebración, así como las demás cláusulas del mismo, o, de otro contrato del que dependan.

Pero cuando estamos ante acciones colectivas de cesación, es preciso añadir el exa-men de las cláusulas o cláusulas impuestas en el momento de la litispendencia o en el momento posterior en que la cuestión se plantea en el litigio, dando oportunidad de alegar a las partes y sin que puedan valorarse las infinitas circunstancias y contextos a tener en cuenta en caso de impugnación por un consumidor adherente.

Las normas comunitarias establecen el equilibrio real entre consumidor y profesio-nal, pero para lograr dicho equilibrio de las condiciones incorporadas, los contratos con consumidores hay que atender a la naturaleza de los bienes o servicios objeto de las cláusulas contractuales. En definitiva, la finalidad de la normativa de consumo y a generalidad de sus términos imponen entender que el equilibrio de derechos y obli-gaciones es el que deriva del conjunto de derechos y obligaciones con independencia de que el empresario haya cumplido o no la totalidad de las prestaciones El desequi-librio puede manifestarse en la propia oferta desequilibrada en la fase genérica o en la ejecución del contrato o en cualquier otro momento.

Las cláusulas efectivamente han de ser claras y comprensibles, pero esto no significa que sea equilibrada y que beneficie al consumidor, lo que supone es que describan o definan el objeto principal del contrato.

La falta de transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas. El artículo 3 de la Directiva 93/13, delimita de forma abstracta los elementos que con-figuran el carácter abusivo de una cláusula contractual que no ha sido negociada individualmente, tal y como hemos determinado anteriormente.

Tampoco la normativa española contiene especiales precisiones de qué debe entenderse por desequilibrio importante contrario a la buena fe, por lo que atendiendo a la finalidad de las condiciones generales, su incorporación a la pluralidad de contratos con consumi-dores y de su control abstracto no es posible limitarle a la esfera subjetiva. Es necesario proyectarla sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien realmente conforma el mercado y que las condiciones que impone sean aceptables en un mercado libre y abastecido; máxime tratándose de préstamos hipotecarios de los que es notorio que el consumidor confía en la apariencia de la neutralidad de las concretas personas de las que se vale la entidad financiera para ofertar el producto.

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Las cláusulas suelo son lícitas, siempre que su transparencia permita al consumidor identificar dicha cláusula como delimitadora del objeto principal del contrato y cono-cer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Éste ha de estar perfecta-mente informado del comportamiento previsible del índice de referencia (Euríbor), cuando menos a corto plazo, de tal forma que este informado de que cuando llegue el tope del tipo de referencia a la baja sepa que se trata de un mínimo fijo y que las variaciones a la baja no le permitirá un beneficio, en definitiva bajar el quantum de cuota bajo el tope mínimo establecido; entender y saber que no se beneficiara de la bajada del índice de referencia cuando este por debajo del tipo contractual firmado.

El Tribunal Supremo establece que incluso son licitas las cláusulas suelo, cuando no coexistan con las cláusulas techo, y de hecho, cuando coexiste en un mismo apartado del contrato, constituya un factor de distorsión de la información que se facilite al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo; le corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y establecer la oferta comercial dentro de los limites fijados por el legislador, además le corresponde comunicar, y por tanto informar, de forma clara, comprensible y destacada la oferta, sin diluir la importancia de dicha cláusula y su ubicación, con profusión de datos incomprensible o difícilmente entendibles para quien carece de conocimientos especializados.

XI.- Las consecuencias de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas, su afectación a la eficacia del negocio en su integridad

Hay que partir de la base de la nulidad parcial del contrato dentro del régimen en general, donde la respuesta de nuestra jurisprudencia es clara: “lo válido no es vi-ciado por lo invalido”, es decir, se afirma la vigencia del favor del negocio, tutela las iniciativas negociables de los particulares, en virtud del cual, en primer término debe tratarse de mantener la eficacia del negocio jurídico en su integridad, sin reducirlo y cuando ello no es posible, podar el negocio de las cláusulas ilícitas y mantener la eficacia del negocio reducido.

¿Pero qué ocurre cuando se trata de contratos en los que se ha insertado condiciones generales nulas?

La legislación especial si contempla la posibilidad de la nulidad parcial y limita la declaración de nulidad a las condiciones ilícitas, cuando, pese a dicha supresión, el contrato puede subsistir.

Así el artículo 9 de la LGDCU, dispone que: “ la sentencia estimatoria obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de acciones individuales de nulidad o de declaración de no incorporación, decretara la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10 o declara la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1.261 CC”.


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Si la nulidad se declara a causa de la estimación de acción de cesación, la norma atribuye también el juez la posibilidad de declarar la validez parcial de los contratos afectados por la declaración de nulidad de algunas de las condiciones generales in-sertas en ellas, y en el artículo 12.2 LGDCU.

Respecto de la LGDCU, también admitió en su redacción original la nulidad de al-guna o algunas cláusulas no negociadas individualmente (artículo 10.4), esto con-cordaba con la Directiva 93/13, donde indica que los Estados miembros deben de adoptar las medidas necesarias para evitar que se estipulen cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre consumidores y profesiones y si a pesar de ello figuran di-chas cláusulas abusivas, éstas no obligan al consumidor y el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los términos que no hayan sido anulados , siempre que la cláusula abusiva no afecte a su existencia.

Este artículo 10 de la LGDCU, fue introducido por la Ley 7/1998, que modifico el régi-men de las cláusulas abusivas, manteniendo su nulidad pero reestableciendo el equi-librio interno del contrato, lo que hizo fue admitir su integración, y así se establece en el artículo 83.2 del TRLGDCU, a cuyo tenor “la parte del contrato afectada por la nulidad se integrara con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1.258 CC, y al principio de la buena fe objetiva”. Además otorgó al juez facultades para inmiscuirse en el contrato y modificar su contenido. Así dispuso en el artículo 83.2 TRLGDCU dando al juez la posibilidad de integrar el contrato cuando declare la cláusula nula por abusiva y dis-pondrá de la facultad moderadora respecto de los derechos y obligaciones de las partes cuando subsista el contrato. Concedió al juez la posibilidad de declarar la ineficacia del contrato cuando declarase la nulidad de una cláusula por no poderse reconstruir de forma equitativa la posición de las partes (artículo 83.2 TRLGDCU).

Tanto la integración como la reconstrucción equitativa ha sido declarada contraria al Derecho de la Unión y por el TJUE así manifestado en la sentencia de 14 de junio de 2012

XII.- La irretroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo

Ya fue el propio Ministerio Fiscal, quien pidió al tribunal que se pronunciase acera de la eficacia temporal de la sentencia.

Efectivamente, el Tribunal Supremo, condena a los demandados a cesar y dejar de utilizar dichas cláusulas en los contratos. La Directiva 93/13, establece que los Es-tados miembros deberán de adoptar las medidas eficaces para que cese el uso de dichas cláusulas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores, y además incluye disposiciones que permiten a organizaciones, que tengan interés le-gitimo, acudir según el derecho nacional a los organismos judiciales o administrati-vos competentes para que estos lo determinen.

Como ya he señalado anteriormente el artículo 12 LGDCU, dispone que la acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo.

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Esta acción de cesación se establece respecto a las cláusulas abusivas en contratos celebrados entre consumidores y usuarios, el artículo 53 TRLGDCU dispone: “la ac-ción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en la conducta y a prohibir su reiteración futura.”

El artículo 1.303 CC, establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratan-tes, deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia de contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que disponen los artículo s siguientes”

Estamos en presencia de la “restitutio in integrum”, como consecuencia de la de-claración de invalidez del titulo de la atribución patrimonial a que diera lugar. El resultado natural de la nulidad es la invalidez y la restitución, por ello este es el principio que propone el IC 2000, al afirmar que la decisión judicial por la que se declare abusiva una cláusula determinada debe retrotraerse sus efectos al momento de la conclusión del contrato, también esta regla rige en el caso de la nulidad de las cláusulas abusivas y así lo ha afirmado el TJUE en sentencia de 21 de marzo de 2013.

No obstante, la eficacia retroactiva de la declaración de nulidad, sus efectos, no pue-den ser impenetrables a los principios generales del derecho (artículo 9.3 CE, princi-pio de seguridad jurídica), como lo evidencia el artículo 106 de la LRJAP y PAC, Ley 30 /1992, donde se admite limitaciones al disponer que la facultad de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcu-rrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes”

También el Tribunal Constitucional se ha referido a este principio de seguridad jurí-dica, limitando los efectos retroactivos de una declaración de inconstitucionalidad.

El Tribunal Supremo, ha seguido esta línea y ha delimitado los efectos de la nulidad de las cláusulas abusivas, en definitiva considera que la “restitutio” no opera de for-ma automática, con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende corregir el equilibrio entre las partes, afecta a una situación patrimonial anterior al contrato, y se trata de evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se obtiene de la nulidad.

El propio TJUE, en su sentencia de 21 de marzo de 2013, aplica el principio de se-guridad jurídica inherente al Derecho de la Unión, para limitar la posibilidad de la retroactividad; establece que se han de dar dos requisitos esenciales: la buena fe y el riesgo a trastornos graves.

La sentencia que tratamos, toma como referencia para no producir la retroactividad de la decisión en:

1.- La licitud de las cláusulas suelo2.- Su inclusión en los contratos a interés variable responde a causas objetivas3.- No se trata de cláusulas inusuales o extravagantes


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4.- Su utilización ha sido tolerada a lo largo destiempo en el mercado5.- La falta de transparencia de las mismas ha sido la causa de su nulidad y por

tanto de condenar a las demandadas a cesar en el uso de las mismas.6.- La falta de transparencia deriva de la desinformación a los consumidores7.- No consta que las entidades de crédito no hayan observado las exigencias regla-

mentarias, impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994.8.- La finalidad del tope mínimo del interés variable responde al mantenimiento

de un rendimiento mínimo de costes de las entidades financieras que les permi-ta un resarcimiento por la producción y el mantenimiento de estas operaciones de financiación.

9.- Las cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar.

10.- La Ley 2/1994 de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, prohíbe la sustitución del acreedor.

11.- Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico

El Ministerio Fiscal se pronunció acerca de que no procede reconocer efectos retro-activos con la decisión de la nulidad de las cláusulas controvertidas.

XIII.- Al respecto de la publicidad de la sentencia

El artículo 21 LCG, establece que el tribunal pude acordar la publicidad del fallo de la sentencia junto con el texto de la cláusula cuya utilidad se declara o cuya utilización se prohíbe, lo que debe de ponerse en relación con la utilidad práctica de la difusión del contenido de la prohibición sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 22 LCG, a cuyo tenor, en caso en que hubiese prosperado una acción colectiva o una acción in-dividual de nulidad o no incorporación relativa a condiciones generales, el secretario judicial dirigirá mandamiento al titular del Registro de condiciones Generales de la contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo.

En este caso el Tribunal Supremo no procede a la publicación de la sentencia, basán-dose en la licitud intrínseca de las cláusulas suelo.

Concluyendo:

El Tribunal Supremo, limita los efectos de esta sentencia, declarando su irretro-actividad, efectivamente declara abusivas las cláusulas suelo, establecidas en los contratos objeto del proceso y por tanto su nulidad, con los efectos de imponer a las entidades demandadas el no uso de las mismas y su no aplicación en lo su-cesivo; esta determinación de irretroactividad de la sentencia hace que no pueda aplicarse a situaciones diferentemente diferenciadas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de la sentencia; aunque en realidad, opino que es en virtud del principio de segu-

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ridad jurídica y aplicado a la denominada mantenimiento del orden economito del país, por lo que dicha retroactividad no ha sido declarada, si se hubiera esta-blecido dicha retroactividad el mercado financiero quebraría, con las gravísimas consecuencias económicas para este país, surtido ya de un amplio y variado cóc-tel de restricciones económicas.

XIV.- Auto aclaratorio de la sentencia sobre las cláusulas suelo de 9 de mayo de 2013

En fecha 3 de junio de 2013, se dicta Auto aclaratorio de la sentencia, aclaración por petición de las demandadas, basándola en el amparo de los artículo s 24 y 215 de la LEC, y 267 de la LOPJ.

AUSBANC CONSUMO se opone a dichas aclaraciones y solicita al tribunal que man-tenga la sentencia en sus propios términos.

Las aclaraciones eran respecto a errores materiales y aclaración del séptimo fallo de la sentencia en el sentido de que la declaración de nulidad sólo es predicable respecto de las cláusulas suelo allí, indicadas, de modo que satisfacen el requisitos de transpa-rencia de las mismas respecto de as que se haya observado al menos una o algunas de las medidas indicadas en las letras a) a f) de dicho apartado o, en su defecto, respecto de las que se hayan adoptado medidas equivalentes. Además respecto del fallo sépti-mo, en relación con el sexto, en el sentido de especificar en qué casos y a partir de que momento temporal, ha de entender que la entidad financiera se encuentra en una si-tuación en que se hace previsible que las oscilaciones a la baja del indicie de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo, y en consecuencia, a que contratos vigentes afectan los pronunciamientos de la sentencia; y si debe entenderse que los beneficios obtenidos por los consumidores respecto de las bajadas de los tipos de interés, no frustran sus expectativas, no concurre el requisito de la abusividad.

El TS, establece y basa la sentencia en el principio de transparencia, y así, falla al respecto en la aclaración: la licitud de la cláusula suelo está condicionada a que se observe la especial transparencia exigible en las cláusulas no negociadas individual-mente que regula los elementos principales de los contratos suscritos con los consu-midores y usuarios. Estima que las cláusulas suelo exactamente en el procedimiento no cumplían con los requisitos de transparencia. Lista en la sentencia seis motivos para determinar dicha transparencia o no y dichos parámetros han de ser tenidos en cuenta para realizar un juicio de valor abstracto referido a los mismos, pero dichos parámetros no consisten en establecer una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de otras, ni tampoco la presencia aislada de alguna o algunas , sea suficiente para que pueda considerarse no trasparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo.

No hay motivos tasados, lo objetivo es obtener que el consumidor quede perfecta-mente informado.


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En base a esto considera que no procede la aclaración del primer apartado ya que se excede del ámbito de las aclaraciones del artículo 214 LEC, al tratarse de préstamos formalizados en base a ofertas realizadas y negociadas con instituciones privadas de carácter asociativo.

Respecto de la segunda aclaración: momento temporal de previsión de las oscilacio-nes a la bajada de índices por las entidades financieras, no repercutiendo en el coste del préstamo, tampoco indica sí concurre el requisito de abusividad en que los consu-midores se ha beneficiado de las bajadas de tipos de interés en un determinado tiempo.

El TS aclara que viene a constituir un presupuesto de falta de transparencia y clari-dad de una cláusula el hecho de que se cree una apariencia de contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución previsible para el profesional a corto o medio plazo lo convertirán n un interés mínimo fijo, variable nada mas a la alza.

Si circunstancialmente esta bajada en beneficio al consumidor durante un periodo de tiempo no la convierte en transparente, ni hace desaparecer el desequilibrio en contra del interés del consumidor, ya que la cláusula tiene por finalidad exclusiva, proteger los intereses del prestamista frente a las bajadas del índice de referencia.

La nulidad de la cláusula suelo no queda subsanada por el hecho de que el consumidor se haya visto beneficiado durante un tiempo de las bajadas del índice de referencia.

Las demandadas solicitan que se proceda subsanar el apartado undécimo del fallo de la sentencia en el sentido de acordar la publicación integra del fallo.

El Tribunal Supremo, por tanto, rectifica los errores materiales por su procedencia, respecto al resto planteado sobre la información que requiere de transparencia, falla en el sentido de determinar que dicha información no queda subsanada por el hecho de que en casos concretos los créditos se hayan abaratado durante un tiempo conse-cuencia de la bajada del índice de referencia, dado que ello no es indicativo de que el consumidor haya estado informado de los tipo de interés variable a tope mínimo.

El TS indica que la finalidad de la publicación es que la noticia llegue al máximo nu-mero posible de destinatarios de forma útil, por ello la sentencia debe de ajustarse a las reglas de la comunicación de la noticia en función del medio utilizado –prensa escrita- y del sector de la población al que la misma se dirige –ciudadano medio lec-tor de diarios-, que exigen no dificultara el acceso al contenido esencial del mensaje mediante una extensión excesiva que puede desmotivar la lectura, enmascararlo o diluirlo mediante una información exhaustiva sobre extremos que, aunque impor-tantes, no dejan de ser secundarios y fácilmente. Por ello acuerda la publicación de los apartados sexto a décimo del fallo de la sentencia en un diario de los de mayor difusión de la provincia de Sevilla, con letra tamaño 10 o superior, a cargo de las de-mandadas por terceras o iguales partes en el plazo de 30 días desde su notificación.

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