análisis normas criminalidad organizada · el delito de “asociación ilícita” se consuma...
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Análisis normas
criminalidad organizadaAnálisis de las Leyes N° 30076 y
30077
Ley contra el crimen organizado
Dr. Miguel Falla Rosado
Director del CIDAJ – Facultad de Derecho
Política Criminal
• Roxin:
No sólo es la elección de sanciones más eficaces para la
prevención del delito, sino también al conjunto de los
aspectos fundamentales que según Constitución y el CP
deben presidir la fijación y desarrollo de los presupuestos de
la penalidad
Política Criminal
Constituida por un conjunto de estrategias o
procedimientos por medios de los cuales el Estado
y la sociedad organizan sus respuestas
al problema de la criminalidad.
• Se aclara el término Organización criminal:
Cualquier agrupación de tres o más personas que se
reparten diversas tareas o funciones, cualquiera sea su
estructura y ámbito de acción, que, con carácter estable
o por tiempo indefinido, se crea, existe o funciona,
inequívoca y directamente, de manera concertada
y coordinada, con la finalidad de cometer uno o más
delitos graves señalados en el artículo 3 de la
Ley 30077.
• ¿Es lo mismo “organización criminal” que “asociación ilícita”?
Según el artículo 317 del CP (modificado por la Ley N° 30077),
el delito de “asociación ilícita” se consuma cuando dos o más
personas,de manera organizada y permanente, entre otro
supuesto, se agrupan en base a una estructura jerárquica y una
división funcional de roles con la finalidad de perpetrar delitos,
adquiriendo relevancia jurídico penal el solo hecho de formar
parte de la organización, sin llegar a materializar los planes
delictivos, por lo que este ilícito presenta una estructura típica
autónoma e independiente del delito o de los delitos que a través
de ella se cometan.
• Mientras el grupo solo exige una pluralidad depersonas que se juntan de modo temporal y ocasional,sin una estructura organizativa propia; la asociaciónrequiere una estabilidad y permanencia en el tiempo,una estructura de división de funciones y la imposiciónde un sistema de reglas de naturaleza disciplinaria quemarcan las relaciones de sus integrantes”. De estaforma, se delimita el contenido del concepto de“organización criminal”, superando su relativismo eimprecisión.
Castillo Alva . Asociación para delinquir, Grijley, Lima, 2005, pp. 68 y 69.
• La definición que sobre grupo delictivo organizado se encuentraen la Convención de las Naciones Unidas contra laDelincuencia Organizada Trasnacional (Convención dePalermo), ratificada por el Perú mediante Decreto Supremo N°88-2001-RE, publicado en el diario oficial El Peruano el 20 denoviembre del año 2001 y vigente desde el 29 de setiembre delaño 2003.
• De acuerdo con este Tratado, se entiende por grupo delictivoorganizado a todo grupo estructurado de tres o más personasque exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamentecon el propósito de cometer uno o más delitos graves (delitopunible con mínimo de 4 años de pena privativa de libertad), conmiras a obtener, directa o indirectamente, un beneficioeconómico u otro beneficio de orden material.
Delitos comprendidos
1. Homicidio calificado-asesinato
2. Secuestro
3. Trata de personas
4. Violación del secreto de las comunicaciones 162
5. Delitos contra el patrimonio.
6. Pornografía infantil.
7. Extorsión.
8. Usurpación. Tipo base y agravada.
9. Delitos informáticos.
10.Delito contra la propiedad industrial.
11.Delitos monetarios.
12.Tenencia, fabricación, tráfico ilícito de armas, municiones y explosivos.
13.Delitos contra la salud pública.
14.Tráfico ilícito de drogas.
15.Delito de tráfico ilícito de migrantes.
16. Delitos ambientales
17. Delito de marcaje o reglaje.
18. Genocidio, desaparición forzada y tortura,
19. Delitos contra la administración pública (artículos 382, 383, 384, 387, 393, 393-A, 394, 395, 396, 397, 397-A, 398, 399, 400 y 401 del CP).
20. Delito de falsificación de documentos.
21. Lavado de activos, en las modalidades delictivas tipificadas en los artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 D. Leg. 1106.
Inhabilitación Art. 36 CP
• Pérdida, o suspensión de uno o más derechos de mododiferente al que establecen las penas de prisión y multa.
Tiene naturaleza de pena y los efectos son la restricciónde derechos del condenado (Art. 36 CP).
• Se amplía el plazo de 6 meses a 10 años con excepciónde los supuestos del Art. 36 inc. 6 (portar armas), 7(cancelación de licencia de conducir) y 9 (terrorismo yotros) que es definitiva. (Art. 38 CP)
• Otras modalidades de inhabilitación:
10. Privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir
a ellos.
Finalidad alejar a los agentes del delito de los lugares donde reside la
víctima por ser un peligro potencial para ésta.
11. Prohibición de acercarse o comunicarse con la víctima, sus
familiares u otras personas que determine el Juez.
Generalmente es para evitar amedrentamiento o puesta en
peligro
12. Prohibición de comunicarse con internos o visitar
establecimientos penales.
Desde los centros penitenciarios se dirige el accionar delictivo.
Determinación judicial de la penaArtículo 46. Circunstancias de atenuación y
agravación
• Establecida responsabilidad de un imputado, se abre paso a
fijación concreta de la sanción penal.
• Dos fenómenos con impacto en la ciudadanía: Se dictan
sentencias con penas mínimas y en desproporción frente a la
lesión del BJ tutelado, o sanciones excesivas.
Aplicación de la pena. Presupuestos para
fundamentarla.
• Se agregó en art. 45 CP: abuso de cargo, posición económica,
formación poder, oficio, profesión o función que ocupa el imputado
en la sociedad.
• Las carencias sociales son para atenuar pena y el abuso de cargo o
posición económica son para agravar pena.
Determinación para agravantes y atenuantes
genéricas Art. 45 A CP
• La norma dispone que para determinar la pena aplicable se
deba desarrollar las siguientes etapas (Debida motivación)
1. Identifica espacio punitivo determinado a partir de pena
prevista en la ley para el delito. (entre máximo y mínimo)
2. Determina pena concreta evaluando concurrencia de
agravantes y atenuantes.
a. Si no hay atenuantes ni agravantes, pena dentro del tercio
inferior.
b. Si hay agravación y atenuación, pena dentro del tercio
intermedio.
c. Cuando hay agravación, pena dentro del tercio superior.
Ejemplo Delito de Homicidio
• Espacio punitivo (pena mínima 6 - pena máxima 20)= 14 años
Espacio punitivo debe dividirse en tercios = 14 años x 12 meses = 168 / 3 =
56 meses por cada tercio.
Atenuantes
(56 meses)
(Tercio inferior)
Agravantes y
Atenuantes
(Tercio medio)
Agravantes
(Tercio superior)
6 años 0 72 meses
(56 meses)
10.67 años 0 128 meses
10.67 años o 128 meses
(56 meses)
15.33 años o 184 meses
15.33 años o 184 meses
(56 meses)
20 años o 240 meses
Determinación para agravantes privilegiadas y atenuantes
cualificadas
• Art. 45 – A.3.- Ellas “rompen” los mínimos y máximos señalados
(problemas tipos indeterminados en los máximos):
a. Si hay atenuantes, por debajo del tercio. (Se entiende debajo del
mínimo legal).
b. Si hay agravantes, por encima del tercio superior.
c. Concurrencia de atenuantes y agravantes, se determina dentro de
los límites de la pena básica correspondiente al delito.
• Circunstancias cualificadas
Falsedad Ideológica 4 a 6 años
Tercio Superior6 a 8 años
Pena básica4 a 6 años
Tercio inferior3 a 2 años
AGRAVANTES Reincidencia
AGRAVANTES y ATENUANTES
ATENUANTES
Responsabilidad restringida
Determinación para agravantes y atenuantes
genéricas Art 46 CP
• Art. 46.1 CP Atenuantes circunstancias que no están
previstas para sancionar el delito y no son elementos
constitutivos del hecho punible:
a. Carecer de antecedentes penales (primario).
b. Obrar por móviles nobles y altruistas.
c. Obrar en estado de emoción o temor excusables (altera
conciencia ilicitud acto).
d.Influencia de apremiantes circunstancias personales o
familiares. Ejem. Situaciones de pobreza o enfermedad.
e.Disminución de las consecuencias. Voluntariamente y
consumado delito. Minimiza las consecuencias.
f. Reparar voluntariamente daño ocasionado (signo de
arrepentimiento)
g.Presentarse voluntariamente a las autoridades (equipara para
algunos confesión sincera)
h. La edad del imputado (cerca a 18 y 65 años).
• Art. 46.2 CP Agravantes no deben estar previstas
específicamente para sancionar el delito y que no sean sus
elementos constitutivos:
a. Delito sobre Bs o recursos destinados a actividades de
utilidad común o necesidades básicas de la colectividad.
b. Conducta sobre Bs o recursos públicos.
c. Conducta por motivo vil, insignificante o pago o promesa
de pago de un servicio.
d) Delito bajo móviles de intolerancia o discriminación de
cualquier índole;
e) Ejecución conducta punible con medios que generen peligro
común para las personas;
f) Realiza conducta en forma secreta, aprovecha su situación de
superioridad sobre la víctima o usa circunstancias del
vulnerabilidad a la víctima o la identificación del
interviniente;
g)Agente se extralimita en medios empleados. Actuar criminal
de forma desproporcionada. Golpea fuertemente y después
roba;
h) El agente para cometer hecho delictivo abusa de su cargo,
posición económica, formación, poder, oficio, profesión o
función;
i) Pluralidad de agentes que intervienen en la ejecución del
delito. Plurintervención no establecida en tipo;
j) Instrumentaliza a un inimputable;
k) Agrava porque las cárceles no pueden ser centros de
operaciones de conductas delictivas, o cuando es desde el
extranjero;
l) Daño grave producido a los ecosistemas naturales; ejemp.
Minería Ilegal
m) Objetos de peligro e instrumentos (armas, explosivos,
venenos, etc) que coadyuvan a la pluriofensividad de
algunos delitos
Circunstancias agravantes cualificadas
• La reincidencia y habitualidad tienen críticas, se retorna a un D°
penal de autor, porque viola el nem bis in idem.
• Es reincidente quien comete nuevo delito durante los 5 años que
cumplió todo o en parte una pena.
• Reincidente es quién condenado por una falta dolosa, dentro de
3 años comete una falta o delito dolosa.
La reincidencia. Art. 46 B
• Segundo párrafo la reincidencia es circunstancia agravante
cualificada, eleva la pena un ½ del máximo legal.
• Tercer párrafo se incorporan los tipos arts. 108 – A
(Homicidio por condición oficial del agente), 195
(Receptación agravada) y 317-A (Marcaje o Reglaje) y se ha
ampliado pena en no menos de 2/3 del máximo legal.
• La habitualidad (3 delitos dentro de 5 años). Plazo no se
considera para delitos graves (pena aumenta ½ máximo legal).
Ampliándose a los tipos arts.108-A, 195, 317-A y 322 CP.
• Aplicable a las faltas C/persona y patrimonio (3 o más faltas
dentro de 3 años)
• Efectos sobre pena abstracta. Aumento para todos los delitos 1/3
sobre pena máxima no para delitos agravados.
La habitualidad. Art. 46.C CP
Circunstancias atenuantes cualificadas
• La criminalidad se ha concentrado no sólo en las capas de jóvenes de
la población sino en menores de edad que son utilizados en robo,
asesinatos por encargo o extorsiones.
• Reducción pena mas de 18 años y menos de 21 y mayor de 65 años
• No aplica para integrantes de organización criminal y delitos
señalados en modificatoria
Art. 22 CP Responsabilidad restringida
Art. 22 de la Ley 30077 Agravantes
especiales
• El Juez aumenta pena hasta en una 1/3 por encima del
máximo legal fijado por el delito cometido, sin que en
ningún caso pueda exceder los 35 años, en los siguientes
supuestos:
a) Agente es líder, jefe o cabecilla o ejerce funciones de
administración, dirección y supervisión de la O. C.
b) Agente financia O.C.
c) Agente es integrante, es persona vinculada o actúa por
encargo de la O.C. Es funcionario, servidor público, ha
abusado o se ha valido de su cargo, para cometer, facilitar o
encubrir el delito.
d) Si el agente es persona vinculada o actúa por encargo de
O.C. utiliza a menores de edad u otros inimputables para
la comisión del delito.
e) Agente es integrante, persona vinculada o actúa por encargo de
la O.C., atenta contra la integridad física o sicológica de menores
de edad u otros inimputables.
f) Agente es integrante, persona vinculada o actúa por encargo de
la O.C., que utiliza a terceras personas valiéndose de su
conocimiento, profesión u oficio, o abusando de su posición de
dominio, cargo, vínculo familiar u otra relación que le otorgue
confianza, poder o autoridad sobre ellas.
g) Agente hace uso de armas de guerra para cometer los
delitos señalados
h) Agente es integrante, es persona vinculada o actúa por
encargo de la O.C. posee armas de guerra, material
explosivo o cualquier otro medio análogo.
Art. 232. Estas circunstancias agravantes no son aplicables
cuando se encuentren ya previstas como tales por la ley
penal.
Ley 30077
Art. 23. Consecuencias accesorias
1. Los delitos de Criminalidad organizada han sido cometidos en ejercicio de la
actividad de una persona jurídica o valiéndose de su estructura organizativa
para favorecerlo, facilitarlo o encubrirlo, el Juez debe imponer (ver gravedad y
naturaleza de los hechos, la relevancia de la intervención de la persona jurídica
en el delito y las características particulares de la O.C.) las consecuencias
accesorias (en forma alternativa o conjunta):
a) Multa por un monto no menor del doble ni mayor del triple del valor de la
transacción real que se obtuvo como beneficio económico por la comisión del
delito.
b) Clausura definitiva de locales o establecimientos.
c) Suspensión de actividades por no más de cinco años.
d) Prohibición de realizar actividades de la misma clase o
naturaleza por realización se cometió, favorecido o encubierto
el delito.
e) Cancelación de licencias, D°s y otras autorizaciones
administrativas o municipales.
f) Disolución de la persona jurídica.
2. Simultáneamente el Juez ordena a autoridad competente
que disponga, de ser el caso, la intervención de la persona
jurídica para salvaguardar los derechos de los trabajadores y
de los acreedores, hasta por 2 años.
3. Para la aplicación de las medidas previstas en el inc. 1 del
presente art, el Juez tiene en consideración lo establecido en
el 105-A del Código Penal.
Rehabilitación Art. 69 CP
• Rehabilitación D° del condenado y obligación del órgano
jurisdiccional declararla.
• El dato de vencimiento de pena debe manejarse desde un sistema
de gestión automático que informará al órgano jurisdiccional
para que realice la rehabilitación, sin que medie reincidencia o
habitualidad.
Prohibición de comunicación de antecedentes Art
69 CP
• Rehabilitación automática, supone que el condenado ya ha
cumplido con la sanción que se le impuso por un delito.
• La excepción es cuando ese informe lo solicita el MP y los
órganos jurisdiccionales. Ejemplo: verificar si hay
reincidencia.
Art. 170. Violación sexual
• Considera tipo base y agravado
• Se agregó el inciso 6. “Si la víctima tiene entre catorce y
menos de dieciocho años de edad”.
Retorna al supuesto de violación sexual bajo violencia o
grave amenaza como se estableció por la ley N° 28251.
• Ausencia de agravante cuando agresor sea padre o quien
tenga autoridad sobre la víctima, pues no diferencia entre
sujetos del entorno familiar y fuera de él.
• Este supuesto se encuentran en el mismo nivel en el inciso 2,
sin establecer diferencias si es que se trata de menor de 14 a
18 y el agente tiene vínculo familiar con la víctima.
• El legislador recoge lo expuesto por la doctrina y la Corte
Suprema.
¿El adolescente puede disponer de su libertad
sexual?
Sí. Todo adolescente mayor de 14 y menor de 18
puede decidir sobre su vida sexual, sin que
conlleve
a una responsabilidad de terceros.
Artículo 186. Hurto agravado
Artículo 189. Robo agravado
• Antes se utilizaba el término “casa habitada”.
Hoy es “inmueble habitado”. La modificatoria
alude al espacio físico, al utilizar el término
“inmueble”, dejando de lado el de “casa”.
• Modalidad agravada hurto o robo recaiga sobre“autopartes o accesorios”, siendo acertada la opciónde autopartes, pues dichos instrumentos resultannecesarios para la normal funcionalidad del mediode transporte.
• Lo criticable es que se incluya el hurto o robode “accesorios” de vehículos, ya que estosmuchas veces tienen carácter decorativo o unafunción distinta a su naturaleza.
Artículo 194. Receptación
• Aumentó el máximo de la pena de 3 a 4 años, no existe
justificación el cambio cuantitativo.
• Resulta desproporcional, que quien reciba un bien que
conocía procedía de un delito de hurto simple se le sancione
con una pena de 4 años, y al autor de la sustracción por 3
años.
Artículo 194. Receptación agravada
• Resulta desproporcional también sancionar hasta con una
pena de 6 años a alguien que haya guardado un espejo
retrovisor o una radio que había sido hurtada.
Artículo 200. Extorsión
• La construcción en el nivel básico, no requiere personal
especializado, por lo que hay oportunidad para incorporar mano
de obra que es utilizada por grupos bajo la modalidad de
sindicatos.
• Personas jurídicas herramientas para darle legalidad a la organización
formada generalmente por ex delincuentes; de tal formas que sean
disueltas como consecuencia accesoria.
• Se ha incorporado como sujeto pasivo de la extorsión al
propietario de la obra, al contratista de obras públicas y
privadas de construcción civil.
• Se agrava la pena (cadena perpetua), entre otros supuestos,
cuando “el agente se vale de menores de edad”. Este es un
supuesto de autoría mediata regulado expresamente en la
ley.
Artículo 202. Usurpación
• Se agrega el inciso 4.
Se considera usurpación ingreso clandestino al inmueble,
situación que recoge una realidad social, en la que una
persona que tiene varios inmuebles y no se encuentra
posesionando en uno de ellos, puede ser víctima de despojo
de su propiedad.
• Se considera que los inc. 2 y 3 la violencia se hace sobre
las personas como sobre las cosas.
No es acertada por:
a. Desde un plano lógico en delitos contra el patrimonio,
la violencia es sobre la integridad de la persona, no sobre
las cosas.
b. De acuerdo a principios pro homine y pro libertatis, la
interpretación debe procurar siempre una mejor protección
de los derechos fundamentales, descartando así las que
restrinjan o limiten su ejercicio; por lo que en lugar de optar
por ampliar la violencia sobre las cosas, se debe considerar
que esta solo alcanza a aquella dirigida sobre las personas.
Artículo 204. Formas agravadas de usurpación
• Se incrementa la pena. No menor de 4 ni mayor de 8 años y la pena de
inhabilitación.
• Se incluyen nuevos supuestos. (inc. 4, 5, 6 y 7).
5. Afectando la libre circulación en vías de comunicación.
Agente usurpe un inmueble afectado el normal funcionamiento de las
vías de comunicación. El acto de mera obstaculización sin el propósito
de asentamiento, está tipificado en el art. 283° (entorpecimiento de la
vías de comunicación).
6. Colocando hitos, cercos perimétricos, cercos vivos, paneles
o anuncios…
A diferencia de usurpar por “alteración de linderos”, en este
supuesto se sanciona a quien demarca o establece limites al
terreno a través de instrumentos físicos (naturales o
artificiales).
7. Abusando de su condición o cargo de funcionario o servidor público.
Sanciona abuso de la función pública del sujeto cualificado.
Sanciona con igual pena a quien realiza meros actos de participación,
organice actos de usurpación a la propiedad pública o privada, es decir al
“coautor” cuyo aporte relevante se presenta en la etapa preparatoria.
Y como “autor” a quien ayude a usurpar sin necesidad que el autor haya
empezado a ejecutar el hecho criminal.
Art. 205. Daños
• El motivo del aumento de pena es permitir que si hay
reincidencia, esto es, hasta seis años, haya posibilidad de
aplicar en estos casos la medida cautelar de prisión
preventiva, es decir, en reincidencia garantizar que se pueda
cumplir con la prognosis de pena pues en este caso sería la
sanción mayor a cuatro años.
Artículo 317-A. Marcaje o reglaje
• Se asemeja a la conspiración para delinquir, basado en la
voluntad criminal del agente que interviene en esta conducta.
• El marcaje forma parte de los actos preparatorios de un
futuro delito.
La doctrina siempre señaló que los actos preparatorios no
eran punibles, pero dado el contexto de inseguridad, ahora es
determinante para la realización del delito.
• El marcaje lo acerca al Derecho Penal del Enemigo porque
hay tres particularidades concretas:
– Flexibilización de garantías.
– Incremento de las penas o gravedad en la medida
– Adelantamiento de la barrera de punibilidad.
• Cancio Meliá: La esencia del Derecho Penal del enemigo
es que constituye una reacción de combate del
ordenamiento jurídico contra individuos especialmente
peligrosos.
• Lo que trae a preocupación es la flexibilización de las
garantías.
Hay un marco de garantías mínimas que tienen que ser
respetadas, por lo que entendemos que cuando se combate
este tipo de delitos más graves, se deben optimizar los
instrumentos para atacar la conducta delictiva, y limitar los
derechos fundamentales en función de la compejidad de
estas, lo que no significa un arrasamiento de los derechos de
los imputados.
• Aumenta la pena y se incorpora el delito de feminicidio y se
excluye el de lesiones al feto.
• Regula que sea cometido por funcionario o servidor público y
aprovecha su cargo para la comisión del delito, vínculo laboral,
que tenga como intermediario a un menor de edad, que sea
cometido por una persona que labora en el sistema financiero y
abuse de su función, y cuando se actúe en el marco de una
organización criminal.
• Crítica:
a. No es proporcional que se sancione con más pena el acto
preparatorio que el delito de hurto simple.
b. El delito sanciona a quien brinda información a otro a fin
que se cometa el delito, entre otros el de extorsión. Debe
entenderse que la información el autor no la obtuvo con
ocasión de su cargo u oficio, pues en caso haya ocurrido esto
último, el tipo penal aplicable sería el del art. 200°.
Los verbos rectores son:
1. Acopio o entrega información
2. Realiza vigilancia o seguimiento.
3. Colabora en los actos precedentes
4. del delito.
Ley 30077Disposiciones Complementarias Modificatorias
• En su Primera Disposición se ha establecido:
– La duplicidad en el plazo de prescripción cometido por
funcionarios y servidores públicos.
– Se agrava la pena en delito de Secuestro, Favorecimiento a la
prostitución, proxenetismo, Hurto agravado, robo agravado,
comercio clandestino por condiciones especiales del agente.
– Asimismo el delito de Asociación Ilícita se agrava la pena cuando la asociación
esté destinada a cometer delitos regulados en los arts. 106, 108, 116, 152, 153,
162, 183-A, 186, 188, 189, 195, 200, 202, 204, 207-B, 207-C, 222, 252, 253,
254, 279, 279-A, 279-B, 279-C, 279- D, 294-A, 294-B, 307-A, 307-B, 307-C,
307-D, 307-E, 310-A, 310-B, 310-C, 317-A, 319, 320, 321, 324, 382, 383, 384,
387, 393, 393-A, 394, 395, 396, 397, 397-A, 398, 399, 400, 401, 427 primer
párrafo y en la Sección II del Capítulo III del Título XII del Libro Segundo del
Código Penal; en los artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del Decreto Legislativo 1106, de
lucha eficaz contra el lavado de activos y otros actos relacionados a la minería
ilegal y crimen organizado y en la Ley 28008, Ley de los Delitos Aduaneros, y
sus respectivas normas modificatorias.
– Del mismo modo cuando el integrante fuera el líder, jefe o dirigente de la
organización, y
– Cuando el agente es quien financia la organización.
• Segunda Disposición incorpora el art. 105-A CP sobre los criterios para la
determinación de las consecuencias aplicables a las personas jurídicas, según
corresponda:
1. Prevenir la continuidad de la utilización de la persona jurídica en actividades
delictivas.
2. La modalidad y la motivación de la utilización de la persona jurídica en el
hecho punible.
3. La gravedad del hecho punible realizado.
4. La extensión del daño o peligro causado.
5. El beneficio económico obtenido con el delito.
6. La reparación espontánea de las consecuencias dañosas del hecho punible.
7. La finalidad real de la organización, actividades, recursos o establecimientos de
la persona jurídica.
MUCHAS GRACIAS