ANALISIS DOCTRINARIO DEL PROCESO DE AMPARO

1.- ANTECEDENTES:

Esta figura encuentra sus principales antecedentes:

a) En España: La Constitución de Cádiz de 1812 contenía ya algunas referencias de derechos protegidos por el Amparo, como los relativos a la audiencia, a la inviolabilidad de domicilio, a la propiedad privada, entre otros.

b) En Inglaterra: La Carta Magna de 1212: Ningún hombre libre puede ser arrestado, expulsado o privado de sus propiedades sino mediante juicio de sus pares y por la “ley de la tierra” (Common Law).

c) En Francia: La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789, inspirada en la teoría del contrato social de Juan Jacobo Rousseau: “El principio de toda soberanía reside esencialmente en la Nación. Ningún individuo ni corporación puede ejercitar autoridad que no emane expresamente de ella”.

Para Ignacio Burgoa, “el juicio de Amparo tiene como objeto connatural a su esencia tutelar un ordenamiento de derecho superior, o sea, la Constitución, de las posibles violaciones que cometan las autoridades del Estado...”. (El Juicio de Amparo, Ed. Porrúa S.A., México 1983, p. 149) y añade “Es un medio jurídico de tutela directa de la Constitución y de tutela indirecta de la ley secundaria, preservando, bajo este último aspecto y de manera extraordinaria y definitiva, todo el derecho positivo” (p. 173).

El amparo institución procesal de origen mexicano, se introduce en el ordenamiento jurídico peruano en la constitución de 1979 (articulo295) y se mantiene en la carta vigente de 1993 (articulo 200 inciso 2) Ha sido concebido como una “garantía constitucional” destinada a proteger los derechos constitucionales distintos a la libertad individual vulnerados a amenazados por cualquier autoridad funcionario o persona.

Durante la vigencia del amparo peruano, breve si la comparamos con experiencias como la mexicana o argentina para referirnos a dos países que le sirvieron de fuente de inspiración, se han suscitado diversos problemas en su funcionamiento que lejos de flexibilizar su tramitación y acercarla a los justiciables la han tornado lenta y distante.

2.- NATURALEZA PROCESAL DEL AMPARO:

Cuando tratamos de introducirnos en el concepto procesal del amparo con frecuencia nos encontramos con el empleo de una terminología variable. En efecto, si acudimos a la experiencia mexicana que lo informa, descubriremos que se le atribuye el carácter de “Juicio” así lo dispone el art. 107 de su constitución; en Argentina en cambio se prefiere la expresión “Acción” Art. 1 de la

Ley 16986, mientras que en España se le califica como Recurso Art. 53.2 de la constitución de 1978

En el Perú tanto la constitución de 1979 como la de 1993 han utilizado la voz acción. Sin embargo cabe preguntarnos ¿En realidad estamos frente a una acción, juicio o un recurso?, ¿se tratan acaso de conceptos similares?, los términos mencionados han merecido especial atención del derecho procesal

2.1. ¿Acción, juicio o Recurso?

La “acción” cuya definición ha variado conforme se han ido consolidando los estudios de derecho procesal y de acuerdo con las diversas teorías que sobre ella se han elaborado podemos entenderla como “ el derecho de acudir a los órganos jurisdiccionales para ejercitar pretensiones o para oponerse a ellas” Hoy se reconoce su carácter unitario que niega la posibilidad de clasificar las acciones en civiles, penales o constitucionales, pues como lo explica Fix- Zamudio se trata de una única figura desligada del derecho material que con ella puede discutirse

Conforme la ha señalado Alcalá Zamora, la expresión juicio históricamente ha sido concebida como sinónimo de sentencia, aunque posteriormente en Hispanoamérica se ha seguido un concepto más amplio que lo identifica con el término proceso. En verdad, creemos siguiendo a Véscovi que aquella expresión “se refiere más bien al trabajo del juez que pone fin al proceso, enfatiza más la actividad intelectual que el desarrollo de los actos.

Finalmente el termino recurso constituye un medio de impugnación de los actos procesales destinados a promover su revisión y eventual modificación.

Ahora bien, si examinamos el amparo a la luz de tales categorías podemos afirmar que ser calificados como acción, juicio o Recurso estaríamos aplicando una terminología inadecuada. En efecto, mientras por un lado no existe “Una multiplicidad de Acciones” por otro tampoco es coherente denominarlo juicio pues de hacerlo solo estaríamos incidiendo en aquella actividad del juez que pone fin al proceso, salvo que empleemos dicha expresión como sinónimo de proceso, y finalmente no resulta apropiado llamarlo Recurso pues aquél se restringe a la fase impugnativa del proceso, y el amparo peruano cuenta con un alcance mucho mayor, por lo tanto no estaríamos de acuerdo cuando la constitución de 1979 y 1993 que optan por denominar Acción de Amparo

2.2. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA ACCION:

1. Iniciativa o instancia de parte

2. Existencia del agravio personal y directo: “El agravio para que pueda ser causa generadora del juicio de Amparo, necesita ser personal, es decir, que recaiga precisamente en una persona determinada, bien sea física o moral, Por ende todos aquellos daños o perjuicios en que puede manifestarse el agravio, que no afecten a una persona concretamente especificada, no pueden reputarse como agravios desde el punto de vista constitucional, no originando por tanto la procedencia del Amparo” (p.271).

3. Prosecución judicial del Amparo: El juicio de Amparo adquiere formas procesales propias, en las que hay un debate o controversia.

4. Estricto derecho y suplir la queja deficiente.

3.- ELEMENTOS INTRINSICOS DE LA ACCION DE AMPARO:

3.1. Sujeto activo: Es la víctima de cualquier contravención a alguna garantía constitucional, cometida por cualquier autoridad del Estado o particular. 3.2. Sujeto pasivo: Es cualquier autoridad del Estado o particular que viole o amenace las garantías individuales.

3.3 Objeto: Protección de los derechos fundamentales.

En nuestra legislación el objeto del proceso está en el artículo 200, inciso 2 de la Constitución: “Procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución”.

4.- PRINCIPALES ANTECEDENTES LEGISLATIVOS:

- El 21 de octubre de 1897 se dictó una ley estableciendo la acción de Hábeas Corpus para proteger la libertad individual.

- La Constitución de 1920, en su art. 24 señalaba que la persona aprehendida o cualquiera otra podía interponer el recurso de Hábeas Corpus por prisión indebida.

- La Constitución de 1933, en su art. 69 declaraba que todos los derechos individuales y sociales reconocidos por la Constitución dan lugar al Hábeas Corpus.

- En 1968 se dictó el Decreto Ley No. 17083, que establecía el procedimiento del Hábeas Corpus para los casos en que no se reclamase un derecho estrictamente de libertad personal, inviolabilidad de domicilio y libertad de tránsito. Se le llamó el Hábeas Corpus Civil.

- La Constitución de 1979 distingue por primera vez el Hábeas Corpus del Amparo.

- La Ley No. 23506 (07/12/82) denominada Ley de Hábeas Corpus y Amparo, regula separadamente ambos procedimientos y deroga el Código de Procedimientos Penales y la Ley No.

17083.

- La Ley No. 25398 (05/02/92), ley complementaria.

5.- PROCEDENCIA E IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE AMPARO:

Una acción de amparo procede en los siguientes casos:

1. Cuando se vulneran derechos constitucionales por acción.

2. Cuando se vulneran derechos constitucionales por omisión de actos de cumplimiento obligatorio.

3. Cuando se amenacen derechos constitucionales por acción.

4. Cuando se amenacen derechos constitucionales por omisión.

En todos los supuestos la amenaza deber ser cierta y de inminente realización

Una acción de amparo resulta improcedente en los siguientes casos:

1. Cuando ha cesado la violación o amenaza de violación

2. Cuando la violación se ha convertido en irreparable (citar Amparo Walter Gago).

3. Contra resolución judicial o arbitral emanadas de proceso regular.

4. Cuando el agraviado opta por recurrir a la vía judicial ordinaria. La doctrina denomina “vías paralelas”.

5. De las dependencias administrativas, incluyendo las empresas públicas, contra los poderes del Estado y los organismos creados por la Constitución.

6. DERECHOS PROTEGIDOS Y NO PROTEGIDOS:

6.1 Derechos Protegidos

El amparo procede en defensa de los siguientes derechos:

1) De igualdad y de no ser discriminado por razón de origen, sexo, raza, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma, o de cualquier otra índole;

2) Del ejercicio público de cualquier confesión religiosa;

3) De información, opinión y expresión;

4) A la libre contratación;

5) A la creación artística, intelectual y científica;

6) De la inviolabilidad y secreto de los documentos privados y de las comunicaciones;

7) De reunión;

8) Del honor, intimidad, voz, imagen y rectificación de informaciones inexactas o agraviantes;

9) De asociación;

10) Al trabajo;

11) De sindicación, negociación colectiva y huelga;

12) De propiedad y herencia; 13) De petición ante la autoridad competente;

14) De participación individual o colectiva en la vida política del país;

15) A la nacionalidad;

16) De tutela procesal efectiva;

17) A la educación, así como el derecho de los padres de escoger el centro de educación y participar en el proceso educativo de sus hijos;

18) De impartir educación dentro de los principios constitucionales;

19) A la seguridad social;

20) De la remuneración y pensión;

21) De la libertad de cátedra;

22) De acceso a los medios de comunicación social en los términos del artículo 35º de la Constitución

23) De gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida;

24) A la salud; y

25) Los demás que la Constitución reconoce

6.1 Derechos No Protegidos:

No procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo.

7.- PROCEDIMIENTO:

7.1 Legitimación

El afectado es la persona legitimada para interponer el proceso de amparo.

7.2 Representación Procesal

EI afectado puede comparecer por medio de representante procesal. No es necesaria la inscripción de la representación otorgada.

Tratándose de personas no residentes en el país, la demanda será formulada por representante acreditado. Para este efecto, será suficiente el poder fuera de registro otorgado ante el Cónsul del Perú en la ciudad extranjera que corresponda y la legalización de la firma del Cónsul ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, no siendo necesaria la inscripción en los Registros Públicos. Asimismo, puede interponer demanda de amparo cualquier persona cuando se trate de amenaza o violación del derecho al medio ambiente u otros derechos difusos que gocen de reconocimiento constitucional, así como las entidades sin fines de lucro cuyo objeto sea la defensa de los referidos derechos

La Defensoría del Pueblo puede interponer demanda de amparo en ejercicio de sus competencias constitucionales.

7.3 Procuración Oficiosa

Cualquier persona puede comparecer en nombre de quien no tiene representación procesal, cuando esta se encuentre imposibilitada para interponer la demanda por sí misma, sea por atentado concurrente contra la libertad individual, por razones de fundado temor o amenaza, por una

situación de inminente peligro o por cualquier otra causa análoga. Una vez que el afectado se halle en posibilidad de hacerlo, deberá ratificar la demanda y la actividad procesal realizada por el procurador oficioso.

7.4 Demanda

La demanda escrita contendrá, cuando menos, los siguientes datos y anexos:

1) La designación del Juez ante quien se interpone;

2) El nombre, identidad y domicilio procesal del demandante;

3) El nombre y domicilio del demandado, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 7 del presente Código;

4) La relación numerada de los hechos que hayan producido, o estén en vías de producir la agresión del derecho constitucional;

5) Los derechos que se consideran violados o amenazados;

6) El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide;

7) La firma del demandante o de su representante o de su apoderado, y la del abogado.

En ningún caso la demanda podrá ser rechazada por el personal administrativo del Juzgado o Sala correspondiente.

7.5 Acumulación subjetiva de oficio

Cuando de la demanda apareciera la necesidad de comprender a terceros que no han sido emplazados, el juez podrá integrar la relación procesal emplazando a otras personas, si de la demanda o de la contestación aparece evidente que la decisión a recaer en el proceso los va a afectar.

7.6 Plazo de interposición de la demanda

El plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los sesenta días hábiles de producida la afectación, siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda. Si esto no hubiese sido posible, el plazo se computará desde el momento de la remoción del impedimento.

Tratándose del proceso de amparo iniciado contra resolución judicial, el plazo para interponer la demanda se inicia cuando la resolución queda firme. Dicho plazo concluye treinta días hábiles después de la notificación de la resolución que ordena se cumpla lo decidido.

Para el cómputo del plazo se observarán las siguientes reglas:

1) El plazo se computa desde el momento en que se produce la afectación, aun cuando la orden respectiva haya sido dictada con anterioridad.

2) Si la afectación y la orden que la ampara son ejecutadas simultáneamente, el cómputo del plazo se inicia en dicho momento.

3) Si los actos que constituyen la afectación son continuados, el plazo se computa desde la fecha en que haya cesado totalmente su ejecución.

4) La amenaza de ejecución de un acto lesivo no da inicio al cómputo del plazo. Sólo si la afectación se produce se deberá empezar a contar el plazo.

5) Si el agravio consiste en una omisión, el plazo no transcurrirá mientras ella subsista.

6) El plazo comenzará a contarse una vez agotada la vía previa, cuando ella proceda.

7.7 Agotamiento de las vías previas

El amparo sólo procede cuando se hayan agotado las vías previas. En caso de duda sobre el agotamiento de la vía previa se preferirá dar trámite a la demanda de amparo.

7.8 Excepciones al agotamiento de las vías previas

No será exigible el agotamiento de las vías previas si:

1) Una resolución, que no sea la última en la vía administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida;

2) Por el agotamiento de la vía previa la agresión pudiera convertirse en irreparable;

3) La vía previa no se encuentra regulada o ha sido iniciada innecesariamente por el afectado; o

4) No se resuelve la vía previa en los plazos fijados para su resolución.

7.9 Improcedencia liminar

Si el Juez al calificar la demanda de amparo considera que ella resulta manifiestamente improcedente, lo declarará así expresando los fundamentos de su decisión. Se podrá rechazar liminarmente una demanda manifiestamente improcedente en los casos previstos por el artículo 5 del presente Código.

También podrá hacerlo si la demanda se ha interpuesto en defensa del derecho de rectificación y no se acredita la remisión de una solicitud cursada por conducto notarial u otro fehaciente al director del órgano de comunicación o, a falta de éste, a quien haga sus veces.

Si la resolución que declara la improcedencia fuese apelada, el Juez pondrá en conocimiento del demandado el recurso interpuesto, que rectifique las afirmaciones consideradas inexactas o agraviantes.

7.10 Inadmisibilidad

Si el Juez declara inadmisible la demanda, concederá al demandante tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente. Esta resolución es apelable.

7.11 Reconvención, abandono y desistimiento

En el amparo no procede la reconvención ni el abandono del proceso. Es procedente el desistimiento.

7.12 Acumulación de procesos y resolución inimpugnable

Cuando un mismo acto, hecho, omisión o amenaza afecte el interés de varias personas que han ejercido separadamente su derecho de acción, el Juez que hubiese prevenido, a pedido de parte o de oficio, podrá ordenar la acumulación de los procesos de amparo. La resolución que concede o deniega la acumulación es inimpugnable.

7.13 Juez Competente y plazo de resolución en Corte

Son competentes para conocer del proceso de amparo, a elección del demandante, el Juez civil del lugar donde se afectó el derecho, o donde tiene su domicilio el afectado, o donde domicilia el autor de la infracción.

Si la afectación de derechos se origina en una resolución judicial, la demanda se interpondrá ante la Sala Civil de turno de la Corte Superior de Justicia respectiva, la que designará a uno de sus miembros, el cual verificará los hechos referidos al presunto agravio.

La Sala Civil resolverá en un plazo que no excederá de cinco días desde la interposición de la demanda.

7.14 Impedimentos

El Juez deberá abstenerse cuando concurran las causales de impedimento previstas en el

Código Procesal Civil. En ningún caso será procedente la recusación. El Juez que intencionalmente no se abstiene cuando concurre una causal de impedimento, o lo hace cuando no concurre una de ellas, incurre en responsabilidad de naturaleza disciplinaria y penal.

7.15 Trámite:

En la resolución que admite la demanda, el juez concederá al demandado el plazo de cinco días para que conteste. Dentro de cinco días de contestada la demanda, o de vencido el plazo para hacerlo, el juez expedirá sentencia, salvo que se haya formulado solicitud de informe oral, en cuyo caso el plazo se computará a partir de la fecha de su realización. Si se presentan excepciones, defensas previas o pedidos de nulidad del auto admisorio, el Juez dará traslado al demandante por el plazo de dos días. Con la absolución o vencido el plazo para hacerlo, quedan los autos expeditos para ser sentenciados.

Si el Juez lo considera necesario, realizará las actuaciones que considere indispensables, sin notificación previa a las partes. Inclusive, puede citar a audiencia única a las partes y a sus abogados para realizar los esclarecimientos que estime necesarios. El Juez expedirá sentencia en la misma audiencia o, excepcionalmente, en un plazo que no excederá los cinco días de concluida ésta.

Si considera que la relación procesal tiene un defecto subsanable, concederá un plazo de tres días al demandante para que lo remedie, vencido el cual expedirá sentencia. Si estima que la relación procesal tiene un defecto insubsanable, declarará improcedente la demanda en la sentencia. En los demás casos, expedirá sentencia pronunciándose sobre el mérito

Los actos efectuados con manifiesto propósito dilatorio, o que se asimilen a cualquiera de los casos previstos en el artículo 112 del Código Procesal Civil, serán sancionados con una multa no menor de diez ni mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal. Dicha sanción no excluye la responsabilidad civil, penal o administrativa que pudiera derivarse del mismo acto.

7.16 Intervención litisconsorcial

Quien tuviese interés jurídicamente relevante en el resultado de un proceso, puede apersonarse solicitando ser declarado litisconsorte facultativo. Si el Juez admite su incorporación ordenará se le notifique la demanda. Si el proceso estuviera en segundo grado, la solicitud será dirigida al Juez superior. El litisconsorte facultativo ingresa al proceso en el estado en que éste se encuentre. La resolución que concede o deniega la intervención litisconsorcial es inimpugnable.

7.17 Contenido de la Sentencia fundada

La sentencia que declara fundada la demanda de amparo contendrá alguno o algunos de los pronunciamientos siguientes:

1) Identificación del derecho constitucional vulnerado o amenazado;

2) Declaración de nulidad de decisión, acto o resolución que hayan impedido el pleno ejercicio de los derechos constitucionales protegidos con determinación, en su caso, de la extensión de sus efectos;

3) Restitución o restablecimiento del agraviado en el pleno goce de sus derechos constitucionales ordenando que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la violación;

4) Orden y definición precisa de la conducta a cumplir con el fin de hacer efectiva la sentencia

En todo caso, el Juez establecerá los demás efectos de la sentencia para el caso concreto.

(CONCORDANCIAS: R.ADM. N° 095-2004-P-TC, Reg. Normativo del T.C., Art. 47, Últ.

Párrafo)

7.18 Costas y Costos

Si la sentencia declara fundada la demanda, se impondrán las costas y costos que el Juez establezca a la autoridad funcionario o persona demandada. Si el amparo fuere desestimado por el Juez, éste podrá condenar al demandante al pago de costas y costos cuando estime que incurrió en manifiesta temeridad.

En los procesos constitucionales el Estado sólo puede ser condenado al pago de costos

En aquello que no esté expresamente establecido en la presente Ley, los costos se regulan por los artículos 410 al 419 del Código Procesal Civil. 7.19 Apelación

La sentencia puede ser apelada dentro del tercer día siguiente a su notificación. El expediente será elevado dentro de los tres días siguientes a la notificación de la concesión del recurso.

7.20 Trámite de la apelación

El superior concederá tres días al apelante para que exprese agravios. Recibida la expresión de agravios o en su rebeldía, concederá traslado por tres días, fijando día y hora para la vista de la causa, en la misma resolución. Dentro de los tres días siguientes de recibida la notificación, las partes podrán solicitar que sus abogados informen oralmente a la vista de la causa. El superior expedirá sentencia dentro del plazo de cinco días posteriores a la vista de la causa, bajo responsabilidad

7.21 Ejecución de Sentencia

Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 22 del presente Código, la sentencia firme que declara fundada la demanda debe ser cumplida dentro de los dos días siguientes de notificada.

Tratándose de omisiones, este plazo puede ser duplicado.

Si el obligado no cumpliera dentro del plazo establecido, el Juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y disponga la apertura del procedimiento administrativo contra quien incumplió, cuando corresponda y dentro del mismo plazo.

Transcurridos dos días, el Juez ordenará se abra procedimiento administrativo contra el superior conforme al mandato, cuando corresponda, y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El Juez podrá sancionar por desobediencia al responsable y al superior hasta que cumplan su mandato, conforme a lo previsto por elartículo 22 de este Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario.

En todo caso, el Juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto, y mantendrá su competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho.

Cuando el obligado a cumplir la sentencia sea un funcionario público el Juez puede expedir una sentencia ampliatoria que sustituya la omisión del funcionario y regule la situación injusta conforme al decisorio de la sentencia. Para efectos de una eventual impugnación, ambas sentencias se examinarán unitariamente. Cuando la sentencia firme contenga una prestación monetaria, el obligado que se encuentre en imposibilidad material de cumplir deberá manifestarlo al Juez quien puede concederle un plazo no mayor a cuatro meses, vencido el cual, serán de aplicación las medidas coercitivas señaladas en el presente artículo

7.22 Procedimiento para represión de actos homogéneos

Si sobreviniera un acto sustancialmente homogéneo al declarado lesivo en un proceso de amparo, podrá ser denunciado por la parte interesada ante el juez de ejecución.

Efectuado el reclamo, el Juez resolverá éste con previo traslado a la otra parte por el plazo de tres días. La resolución es apelable sin efecto suspensivo.

La decisión que declara la homogeneidad amplía el ámbito de protección del amparo, incorporando y ordenando la represión del acto represivo sobreviniente.

8.- LA MEDIDA CAUTELAR EN EL AMPARO:

8.1 Introducción:

Toda medida cautelar esta dirigida asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva en un proceso ya iniciado o por iniciarse(articulo 608 Código Procesal Civil) consolidando el valor eficacia; siendo requisitos esenciales para su configuración y viabilidad jurídica; la apariencia del derecho invocado (fumus boni iuris), el peligro en la demora (periculum in mora) y la contracautela, este ultimo requisito como respaldo ante medidas maliciosas que se postules, el cual se eximen en casos en que el peticionante ya cuente con sentencia favorable, pero ésta sea impugnada; operando tales requisitos como presupuestos procesales de la tutela cautelar.

Sin embargo, no puede obviarse dado el fin de aseguramiento perseguido, que en el ámbito ya de aplicación de la medida se aborda también el tema de la pertinencia, en el sentido que la medida sea la adecuada, o sea garantice íntegramente la pretensión principal, propendiendo precisamente a que no se concedan medidas cautelares innecesarias o maliciosas, en el entendido que si la pretensión está suficientemente garantizada, resulta improcedente la petición (véase el artículo 627 del Código Procesal Civil).

En efecto, en la labor jurisdiccional, se advierte situaciones concretas de uso y abuso de tutela cautelar por algunos litigantes, cuya casuística se evidenciara con ejemplos dirigidos a soslayar el tema de "la pertinencia cautelar; asimismo, se analizara la implicancia de este tema en el ámbito del Proceso Constitucional de Amparo desde la perspectiva del autor del artículo.

8.2 Medida Cautelar pertinente o adecuada:

La tutela cautelar se brinda al interior de un proceso principal ya iniciado o por iniciarse, y está dirigido al a adopción de "medidas cautelares" provisionales, destinadas a impedir que el transcurso del tiempo convierta en ilusoria la realización del mandato contenido en la sentencia.

Entonces, la concesión de la medida cautelar no está sujeta a la liberalidad de las partes, sino que también corresponde al juzgador decidir sobre la adopción, ya sea en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal (articulo 661 del Código Procesal Civil ), siempre que exista apariencia del buen derecho (fumus boni iuris) y si su no concesión puede ocasionar un daño irreparable (periculum in mora, haciendo necesaria la decisión preventiva.

Por ello, invocando los deberes procesales de lealtad y buena fe, evitando actuaciones maliciosas en el ejercicios de sus derechos procesales (articulo 109 incisos 1 y 2 del Código Procesal Civil), le es exigible a la parte beneficiaria con el pedido cautelar que lo encauce convenientemente , evitando deformaciones y excesos; y más bien coadyuve a la toma de decisiones de la providencia

cautelar, pues, en definitiva, será el juez quien , con criterios de razonabilidad (analizar la congruencia del pedido) y proporcionalidad, conceda la medida pertinente.

8.3 Uso y Abuso de la Medida Cautelar

a) Respecto al monto

En la praxis jurisdiccional se advierten muchos casos en el que se solicitan medidas cautelares en montos irrisorios respecto a la envergadura patrimonial de la pretensión a garantizar, en puridad "no se estaría garantizando nada", y mas bien encubriría solamente el afán de amedrentamiento hacia el deudor o la salida al no pago del arancel judicial correspondiente (verbigracia, casos en que el monto de la medida cautelar por ser inferior a las 10 URP, están exonerados del pago del arancel judicial según Nota 1, ítem 6 articulo 1 de la Resolución Administrativa N° 006-2004-CE-PJ ).

b) Respecto a los bienes:

También el abuso del pedido cautelar incide sobre los bienes en que recae la medida ; así muchos acreedores diseminan o extienden la pretensión cautelar abarcando innumerables bienes de su deudor, emparejando montos ínfimos por cada bien, logrando un exceso de cautela (verbigracia ante una acreencia insatisfecha de 9 mil dólares, se solicita embargo en forma de inscripción sobre cuatro inmuebles libres del deudor - valorizadas cada uno en 50 mil dólares -, pero el creedor esparce el monto cautelar4 por cada bien en 2,500 dólares, en total, los bienes estarían garantizando la suma de 10 mil dólares - cubre la acreencia y algo más -; cuando lo pertinente era peticionar embargo sólo en uno de los inmuebles, evitando que la medida sea excesivamente gravosa para el patrimonio del deudor.

9.- Pertinencia de la tutela cautelar en el Proceso de Amparo

Del tema materia de exposición no se escapa el Proceso de Amparo bajo la vigencia del

Código Procesal Constitucional, pues dada la tutela de urgencia que irradia, en la mayoría de los casos, la cautela se expresaría mediante una medida temporal sobre el fondo, cuya posibilidad estaba vedada por la anterior ley (la medida de suspensión decretada no implica la ejecución de lo que es materia del fondo mismo de la acción de amparo - articulo 31 parte in fine de la Ley 23506): pero en la actualidad sí sería viable , si a discreción del juzgador sea pertinente la necesidad impostergable que el daño causado pueda tornarse en irreparable ; esto es, que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia de la pretensión y sin obviar su rol provisorio que guarda estrecha relación con la reversibilidad de la medida (articulo 15 del Código Procesal Constitucional).

Por ello, dado que el proceso de amparo acoge también una "tutela de urgencia satisfactiva" a través de un trámite breve y expeditivo preponderando el valor eficacia; particularmente estimo que se debe conceder medida cautelar antes de la sentencia en casos de extrema necesidad, esto es cuando haya inminencia que el daño causado se torne en irreparable, siendo la regla general que la pertinencia de su concesión se circunscriba cuando se emita sentencia favorable y ésta sea

impugnada. Así, la concesión de la misma estaría en función de los propios términos de lo sentenciado, aplicando supletoriamente lo normado en el artículo 615 del Código Procesal Civil.

Con ello se estaría zanjando definitivamente el tema acerca de la "ejecución de la sentencia impugnada", concebida como viable por algunos especialistas, pero que no fluye expresamente del texto del Código Procesal Constitucional ; por lo contrario , habiendo una sentencia estimatoria (aun sea apelada), ésta ya se podría ejecutar plasmándose como pedido cautelar (sin posibilidad de rechazo a tenor de lo acotado articulo 615 del texto procesal civil), y si tal resolución es recurrible, la apelación será concedida "sin efecto suspensivo" (articulo 15 del Código Procesal Constitucional), con lo que la eficacia de la resolución impugnada se mantiene, incluso para el cumplimiento de ésta (articulo 368 inciso 2 del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente).

9.- ANTECEDENTES

Ya lo miembros elaboradores del Código Procesal Constitucional en un Estudio Introductorio recogido en la edición del Código editado por Palestra1 respecto a la Actualización de Sentencias (Art. 22) precisan textualmente: "Probablemente uno de los hechos más destacados del Código es el haber asumido el instituto de la actuación de la sentencia impugnada, según el cual, cuando se expide una sentencia en primer grado, ésta debe ser ejecutada con prescindencia de que haya sido apelada. Debemos precisar que esta institución esta incorporada en procedimientos constitucionales de Colombia, Bolivia, Venezuela y Uruguay". Tal línea de pensamiento es asumida también por Luis Sáenz Dávalos al precisar "… no es que el proceso quede culminado con la sola presencia de una sentencia estimatoria, la idea que se maneja es, pues, que producida ésta, el juzgador está en la obligación de dispensarle actuación inmediata, existan o no recursos pendientes.

Pero opino que ello es equivocado, pues el mencionado art. 22 de la Ley 28237 está referido a las sentencias que causen ejecutoria (véase primer párrafo) en concordancia con lo dispuesto en el art. 59 del acotado que alude: "Sin perjuicio de lo establecido en el art. 22 del presente Código, la sentencia firme que declara fundada la demanda debe ser cumplida dentro de los dos días siguientes de notificado…."

Así, la doctrina procesal nos informa que una sentencia causa ejecutoria, cuando la resolución ha adquirido autoridad de cosa juzgada, agotándose todas las instancias impugnatorias. Y es firme, bien cuando las partes han dejado consentir la sentencia (no han interpuesto recursos impugnatorios) o cuando cauce ejecutoria; ergo: "no cabe que se ejecute una sentencia pendiente de absolución de grado ante la Instancia Revisora".