Los jueces y el derecho económico europeo

Análisis del caso GlaxoTJCE

Jean Claude Tron

MéxicoInternational Chamber of CommerceLa organización mundial de las empresas

TJCELuxemburgo

TJCE

¿Deben los jueces censurar la política? (policies o directrices)

• Derecho pretoriano comunitario.• Analiza políticas y decide conforme a ellas,

reenviando a las autoridades para que acaten o desarrollen en la mayor medida posible, que los casos permitan.

• Dado el cumplimiento, el TJCE evalúa como la autoridad acató y puntualiza, matiza o determina lo pertinente.

TJCE

• Así se va creando, en sus grandes rubros y temas, el Derecho Comunitario Pretoriano.

• Sentencias aditivas sobre la base de principios.

• Resuelven, y si no se legisla desarrollando el principio en un lapso prudente, entonces los jueces lo aplican en casos subsecuentes (italiano).

Empresas: Orden público económico

Libre concurrencia y propiedad intelectual

Libre concurrenciaReduce preciosProduce más, oferta de abastoOptimiza eficiencia y calidad

Propiedad intelectual

PrivilegiosExclusividad para financiar gastos recuperablesInnovación es eficienciaLimita productoFija precios

Asfixia competencia y concentra riqueza (monopolios, agotamiento, colonización económica, apoderamiento de mercados y otros abusos que afecten a consumidores)

Alienta mercados y desarrolloPromover Propiedad intelectual

Antitrust

>> Alentar competencia >> Eficiencia y calidad>> No restricciones o exclusividades>> Precios y abasto>> Abusos de poderosos>> Libertad>> Desarrollo y consumidores [1]

Economía de mercado

Competencia desleal

>> Usos honestos [2]

>> Evitar abusos de oportunistas [3]

>> Prácticas desleales>> Proteccionismo y barreras>> Comerciantes y consumidores [4]

Uso y ¿Abuso?

Orden jurídico

Componentes del Orden Jurídico

Normas de textura abiertaIndeterminación, vaguedad y penumbra

¿Cómo ponderar lo que es difuso o indeterminado?Norma y Hechos, siempre interactúan en sinergia

Circunstancias

Valores

Principios

Propósito

Oportunidad

Interpretación de los conceptos jurídicos indeterminados

conceptos jurídicos indeterminados

“orden público”,“interés social”,“extrema necesidad”“ruinosidad”,“utilidad pública”,“apariencia del buen derecho”, “importancia y trascendencia”, “bien común”

adquieren un significado preciso y concreto sólo en presencia de las circunstancias específicas de cada caso particular [1]

[1] Warner Lambert A. R. 2617/96 15 mayo 2000

Vaguedad radical hasta en tanto se determine el contexto, las propiedades o las condiciones de aplicación, sustanciales o el objeto sobre los que recaen los criterios de valoración (abuso, buenas costumbres, negligencia, equidad, poder sustancial, competencia desleal, proporcionalidad, equidad, imposibilidad práctica de cobro, etc.)

Conceptos jurídicos indeterminados Uso valorativo, no descriptivo, del concepto

Competencia económicaPonderación y corrección en la práctica

Hechos del caso

Enunciado fáctico

Enunciado normativoRegla individualizada

Solución del caso

Realidad y Principios (generales e individualizada)

Aplicación

Regla para el casoÓptimo posible

Relación

Consecuencias

Límites y restricciones

Construcción

Relación

Definir contenido esencial de los D F

o principios en tensión

Principio A Principio B

Ponderar intereses en razón de principios

Límites y restricciones

Grado de satisfacción y afectación de los intereses

En la mayor medida posible, dentro de las:-posibilidades jurídicas (principios en tensión) y -reales (enunciados fácticos) existentes

Involucra propiedades y fines de los principios en tensión o colisión

- Idoneidad o adecuación- Necesidad- Ponderación

Pasos para ponderar:Intereses o pretensiones, apreciados en contexto y definidos

o Tutela que merecen, cualificación, derechos pertinentesDefinir Contenido esencial de cada uno de los derechos fundamentales o principios

o Límites internos Fin del derecho, para qué es, funcionamiento razonableBien tutelado

o Restricciones o límites externos o sistémicosPonderación

o Idoneidad o adecuacióno Necesidado Ponderación

Interpretación de normas comunitarias

Hechos

Hechos y Normas

Maridaje indisoluble

Elementos de las Reglas jurídicas

(acción y de fin)

Hecho cierto

Fundamento cognoscitivo

¿Causa?

Razonamiento

No debe haber una explicación económica alternativa

Presunción económica

Iter de las pretensiones

Enunciado fáctico

Práctica colusoria e

indicios

Enunciado

Contexto

Datos

Consecuencias

Indicios

Incentivos Intereses

Información

Máximas experiencia

Elemento que articula, da sentido, peso y relevancia a

otros aspectos del caso concreto

Rule of reason

Sistema norteamericano y LFCE

DaDaññoo Dañar o reducir competenciaAnticompetitivo, Indispensable, No eliminar

BeneficioBeneficio Beneficio a sociedadPro competitivo, Costos, I+D, Consumidores

AlternativasAlternativas Opción preferible menos restrictivaEficiencia

Artículo 10 LFCE

Triple indagación

La regla de la razón es una tentativa de establecer un marco flexible para analizar la variedad casi infinita de posibles barreras o restricciones, no per se, en una variedad igualmente infinita de contextos posibles del mercado, Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos. Balancear o ponderar ventajas y perjuicios, caso a caso o por categorías. No rige en prácticas per se.

CompetenciaRestricciones

Rule of reason• La regla de la razón es una tentativa de

establecer un marco flexible para analizar la variedad casi infinita de posibles barreras o restricciones, no per se; en una variedad igualmente infinita de contextos posibles del mercado, Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos.

Rule of reason• El Tribunal ha de tener en cuenta

normalmente los hechos concretos del asuntoen que se produjo la práctica restrictiva, su situación antes y después de que la restricción tuviera lugar, la naturaleza de la práctica restrictiva y su efecto real y probable. Los antecedentes de la práctica restrictiva, el daño que se supone que causó, la intención o el objeto buscado con la misma, son todos hechos relevantes. Y esto no es así porque una buena intención absolverá una práctica otrora condenable o al revés, sino porque el conocimiento de la intención ayudará al Tribunal a interpretar los hechos y a predecir

Rule of reason 3

PreviasCondiciones

PosterioresA restricción

Naturaleza e intenciones

Efectos anticompetitivos o de eficiencia InmediatosProbables

Peculiaridades operación

Rule of reason 4

AntecedentesDañoRazón para el remedioFin pretende alcanzar

Elementos relevantes

Ponderación de principios

• Intereses o pretensiones en contexto y definidos, prueba y análisis

• Identificar normas -principios- en conflicto que regulan prima facieun cierto caso

• Razones de peso que inciden en los principios– Cuales bienes– Afectación concreta– Importancia en abstracto

• Ponderación: Pesar los bienes y principios – Crear con principios -contendientes y en competencia- reglas para luego

subsumir• Construir el balance perfecto: Optimizar

– Utilizando los elementos, circunstancias y resultados (disminuciones o desventajas e incrementos o ventajas) del caso concreto

– Mantener funcionalidad de ambos

Problemas en asuntos antitrust

Problemas con el Derecho de la regulación y competencia

• Prueba indirecta– Indicios y probabilidad Toulmin

– Juicio de hecho y derecho Rafael de Asis

• Motivación• Glaxo 50, 54, 57, 244

• Ponderaciones– Principios, políticas y directrices, además de hechos

• Análisis económico de los hechos– Realidad económica que subyace– Prácticas abusivas

• Políticas y conductas, entenderlas en contextos no jurídicos y dar soluciones legales.

causaconclusiónPor tanto

Presunción Máxima experiencia: (carácter: científico o especializado, jurídico o privado) Definición o teoría Puesto que

Norma establece Presunción Casos anteriores, experiencias juez o perito Teorías Debido a que

A menos que, Excepciones, Defectos, Derrotabilidad procesal

Resulta que ObjetivosPertinentesConcordantes

Probable, Plausible, Presumible, Derrotabilidad normativa y narrativa Verosimilitud y probabilidad

enunciado

Fundamento del enunciado

Dado que

Enunciado judicial: Quaestio factiJuicio de hechos

Prueba indirecta o indiciaria

condición

DeductivoInductivoAbductivo

Hechos del caso

Enunciado fáctico

Enunciado normativoRegla individualizada

Solución del caso

Realidad y Principios (generales e individualizada)

Aplicación

Regla para el casoÓptimo posible

Relación

Consecuencias

Límites y restricciones

Construcción

Relación

Definir contenido esencial de los D F

o principios en tensión

Principio A Principio B

Ponderar intereses en razón de principios

Límites y restricciones

Grado de satisfacción y afectación de los intereses

En la mayor medida posible, dentro de las:-posibilidades jurídicas (principios en tensión) y -reales (enunciados fácticos) existentes

Involucra propiedades y fines de los principios en tensión o colisión

- Idoneidad o adecuación- Necesidad- Ponderación

Pasos para ponderar:Intereses o pretensiones, apreciados en contexto y definidos

o Tutela que merecen, cualificación, derechos pertinentesDefinir Contenido esencial de cada uno de los derechos fundamentales o principios

o Límites internos Fin del derecho, para qué es, funcionamiento razonableBien tutelado

o Restricciones o límites externos o sistémicosPonderación

o Idoneidad o adecuacióno Necesidado Ponderación

Caso: Glaxo

TJCE: Derecho pretoriano

Glaxo

• GW y mayoristas españoles suscriben acuerdo con sistema de precios diferenciados– Medicamentos financiados, precios controlados y regulados

• Comercio paralelo, con mercado “sui generis” falseado medicamentos financiados y control de precios

• Restringe competencia– Medicamentos, competencia: a) Precio b) Innovación 106 y 107

– Intermarca y entre marcas

• Afecta a consumidores• Ganancias en eficiencia• Financiamiento de I+D, mediante patentes, luego

compite con “genéricos” 146

Elementos probatorios• Exactitud material• Fiabilidad• Coherencia• Pertinentes para apreciar situación compleja• Adecuados para conclusiones que se deducen• Verosímiles 242 y 263

Indicios han de ser:• Objetivos• Pertinentes• Concordantes 198

Motivación discrecionalidad técnica económica

Requisitos de la motivación en tratándose de apreciaciones económicas complejas, efectuadas por la Comisión, el TPI debe limitarse a comprobar si se respetaron:

• a) las normas de procedimiento y de motivación, – exactitud de la consideración jurídica inferida [1]

• b) la exactitud material de los hechos • c) la falta de error manifiesto de su apreciación y• d) ausencia de desvío de poder

[1] Van den Bergh Foods Ltd, T-65/98, apartado 135. Véanse, en este sentido, las sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 23 de febrero de 1994, CB y Europay/Comisión, asuntos acumulados T-39/92 y T-40/92, Rec. p. II-49, apartado 109; Matra Hachette/Comisión, antes citada, apartado 104, y de 21 de febrero de 1995, SPO y otros/Comisión, T-29/92, Rec. p. II-289, apartado 288). No incumbe al Tribunal de Primera Instancia sustituir la apreciación de la Comisión por la suya propia. También en T-271/03 Deutsche Telekom del 10/4/2008 y T-168/01 GlaxoSmithKline Services Unlimited de 27 de septiembre de 2006, apartados 57 y 241

Rule of reason

Examen de: Alegaciones de hecho, pruebas y apreciación compleja ponderando inconvenientes y ventajasTPI, T-168/01, GlaxoSmithKline Services Unlimited, párrafo 244 y 250

Ponderación prospectiva

Acuerdos restrictivos y exenciones, artículo 81 CE, apartado 3

Es necesario que el acuerdo: • Contribuya a mejorar la producción o la

distribución de los productos de que se trate o a fomentar el progreso técnico o económico;

• Reserve a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante;

• No imponga a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables, y,

• No ofrezca la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate. [1]

[1] TPI, T-168/01, GlaxoSmithKline Services Unlimited, párrafo 234

Competencia: Referentes

• Precios– Escasa al comercializar– Discriminación, evita desinversión y acceso a

consumidores populares

• Calidad y oferta• Innovación

– Constante flujo de nuevos productos en el mercado

• Inversiones en I+D – Muy costosa. Rentabilidad global– Creación de productos innovadores – Comercio paralelo reduce financiación 264

Comercio paralelo Ineficacia

• Competencia en medicamentos basada en innovación

• I+D es costosa (fijos, conjuntos y globales) y riesgosa

• Requiere flujo óptimo de recursos, adaptando precios

• Discriminación permite recuperar coste de I+D

• Medicamentos patentados venta + costo marginal– Alternativa para recuperar inversión y financiar otras

– Agotada la vigencia compiten los genéricos en precios

• Reembolso por sistemas salud limitan precio

Comercio paralelo Ineficacia

• Intermediario es “free riding”– No legítima, transferencia riqueza, de productor a distribuidor

– D competencia elude, solo ve incidencia en consumidor

– Competencia intramarca no añade valor significativo a consumidor

• Neutralizar comercio paralelo limita a mayoristas especular– Incrementa eficacia

– Garantiza rentabilidad a productor racional con interés en reinvertir beneficio en innovación

– Sector farmacéutico, especial contexto jurídico y económico, competencia falseada por normativas estatales 271-276

• En particular, la pertinencia de la alegación de GSK a la que se refiere el punto 188 de la Decisión, que a su vez se remite al punto 104, no era tan escasa como para que la Comisión pudiera prescindir de apreciarla específicamente a los efectos del cuarto requisito para la aplicación del artículo 81 CE, apartado 3. En efecto, el hecho de que el artículo 4 de las condiciones generales de venta se oponga a la presión limitada que podrían sufrir, debido al comercio paralelo de origen español, el precio y el coste de los medicamentos en los mercados geográficos de destino ha de cotejarse con la circunstancia, invocada por GSK y no rebatida por la Comisión,

• de que la competencia mediante la innovación es muy intensa en este sector y de que existe una competencia de precios de otro tipo, aun cuando sólo se produzca, conforme a la ley, a partir de la expiración de la patente y de la consiguiente entrada de fabricantes de medicamentos genéricos en el mercado. Por consiguiente, aún había que determinar, conforme a la jurisprudencia citada en el apartado 109 de la presente sentencia, qué forma de competencia debía considerarse prioritaria para el mantenimiento de la competencia eficaz a que aspiran el artículo 3 CE, apartado 1, letra g), y el artículo 81 CE.