análisis de la jurisprudencia del tribunal supremo sobre los delitos

ANÁLISIS DE LA

JURISPRUDENCIA DEL

TRIBUNAL SUPREMO SOBRE

LOS DELITOS CONTRA EL

MEDIO AMBIENTE

CARLOS GRANADOS PÉREZ

Carlos Granados Pérez Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo…

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I. Principio de intervención mínimo y principio de legalidad II. Bien jurídico protegido III. Tipo subjetivo IV. Tipo objetivo V. Relación y distinción entre el tipo básico previsto en el artículo 325 del Código Penal y la figura autónoma tipificada en el artículo 328 del Código Penal, de establecimiento de depósitos, o vertederos, residuos u otras actividades peligrosas VI. Acción típica del delito previsto en el art. 325 CP: también el peligro de aumentar la contaminación existente es punible. VII. Ilícito penal e ilícito administrativo. Non bis in idem VIII. Criterios para diferenciar el ilícito administrativo del ilícito penal. Conexiones entre el derecho penal y el derecho administrativo. IX. ¿Cuándo se considera que el posible perjuicio es grave? X. Delito de resultado o delito de peligro XI. Autoría. No es delito de propia mano. Autoría mediata XII. Concurso con delito de lesiones XIII. Responsabilidad civil XIV. Atenuante de reparación del daño. Se plantea cuando se debe aplicar la atenuante genérica y cuando la específica prevista en el art. 340 CP XV. Agravante de clandestinidad XVI. No delito continuado XVII. Comisión por omisión XVIII. Toma de muestras XIX. Responsabilidad penal de las personas jurídicas


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I. Principio de intervención mínimo y principio de legalidad STS 1705/2001, de 29 de septiembre. El medio ambiente que se puede considerar adecuado es un valor de rango constitucional, puesto que el derecho a disfrutarlo y el deber de conservarlo aparecen proclamados en el art. 45.1 de la Norma fundamental. La importancia de este valor aconseja no recurrir con demasiada facilidad al principio de "intervención mínima" cuando se trata de defenderlo mediante la imposición de las sanciones legalmente previstas a los que lo violan. El citado art. 45 CE, en su tercer apartado, proporciona una pauta a seguir en este sentido al prever que la ley establecerá "sanciones penales o, en su caso, administrativas" para los que violen el medio ambiente. Debe tomarse, en consecuencia, con ciertas reservas la afirmación -deslizada ocasionalmente en alguna resolución de esta misma Sala- de que el derecho penal actúa, en la protección del medio ambiente, de forma accesoria y subsidiaria con respecto al derecho administrativo. Una cosa es que la realización del delito contra el medio ambiente presuponga que sea grave el peligro para la salud de las personas o el perjuicio en las condiciones de la vida animal o vegetal derivados de la acción típica y otra, completamente distinta y no acorde con la relevancia del bien jurídico protegido, es que la interpretación de los artículos que tipifican los delitos contra el medio ambiente haya de hacerse sistemáticamente bajo la inspiración prioritaria del principio de intervención mínima.

STS 96/2002, de 30 de enero La sentencia impugnada hace un correcto análisis jurídico del art. 325 pero niega que en el caso concreto se hubiera producido un peligro grave y absuelve, teniendo en cuenta el principio de intervención mínima en el ordenamiento jurídico penal. Dicho principio ha sido objeto, por su importancia, de más de una reflexión de esta Sala precisamente en relación con delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente. En un caso próximo, aunque no igual, al aquí contemplado, procedente también de la Audiencia Provincial de Barcelona la recentísima sentencia 7/2002, de 19 de enero, precisaba que "reducir la intervención del derecho penal, como última "ratio", al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal. Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le sitúa en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados "delitos bagatelas" o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social- pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos. Esto último nos debe poner en guardia frente a determinadas demandas que se formulan en nombre del mencionado principio". En la sentencia 1705/2001 se dice que "el medio ambiente que se puede considerar adecuado es un valor de rango constitucional puesto que el derecho a disfrutarlo y el deber de conservarlo aparecen proclamados en el art. 45.1 de la Norma fundamental. La importancia de este valor aconseja no recurrir con demasiada facilidad al principio de "intervención mínima" cuando se trata de defenderlo mediante la imposición de las sanciones legalmente previstas a los que lo violan.


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II. Bien jurídico protegido STS 152/2012, de 2 de marzo El artículo 45 de la Constitución hace referencia al desarrollo de la persona y al fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, y de ello parece que la figura delictiva debe orientar su protección y fijar su atención prioritaria en la salud de las personas aunque nadie discute que la protección alcanza al medio ambiente transcendiendo por tanto de los exclusivos derechos fundamentales de titularidad individual, como se desprende de la Sentencia del Tribunal Constitucional; de 23 de Febrero de 2004 en la que se reconoce que el ruido no es sólo un factor psicopatógeno sino también una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos. En concreto, en lo que se refiere a la contaminación acústica, la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso López Ostra), de 9 de diciembre de 1994, en la que conoció de una demanda contra el Estado español por molestias causadas por una estación depuradora de aguas y residuos sólidos próxima a la vivienda de la demandante, reconoce que los olores, ruidos y humos contaminantes provocados por dicha estación depuradora vulneraban su derecho al disfrute de su domicilio y al respeto de su vida privada y familiar garantizados por el artículo 8 del Tratado de Roma, de 4 de noviembre de 1950, declarando su derecho a ser reembolsada de los perjuicios morales y materiales sufridos. En la misma línea se pronuncia la STEDH de 16 de abril de 2004 (caso Moreno Gómez contra España) en la que se declara que no es necesario exigir, como hicieron las autoridades judiciales españolas, que una persona que vive en una zona acústicamente saturada tenga que probar un hecho del que la autoridad municipal eran oficialmente consciente, y teniendo en cuenta la intensidad de los ruidos, nocturnos y superiores a los límites autorizados y el hecho de que se produjeran a lo largo de varios años, el Tribunal entiende que ha habido violación de los derechos al respeto a su domicilio y a su vida privada, vulnerándose el artículo 8º del Convenio. STS 327/2007, de 27 de abril Ciertamente cabría pensar que el sujeto pasivo sólo puede ser una pluralidad indeterminada y relevante de personas, dado que el medio ambiente no es un bien jurídico individual, sino colectivo. Sin embargo, el medio ambiente protegido es también el habitat de una o varias personas, es decir, el "conjunto local de condiciones geofísicas en las que se desarrolla la vida de una especie o de una comunidad animal o de personas". Aunque el Diccionario de la Real Academia Española no haga referencia al domicilio de las personas, es evidente que éste es el lugar en el que se desarrolla una parte importante de la vida humana y, en este sentido, también forma parte del medio ambiente. Las personas tienen, por lo tanto, derecho a que la porción del medio ambiente en el que viven una parte considerable de su vida esté protegido de todo ruido que no pueda ser considerado socialmente adecuado, como los que están legal y reglamentariamente proscritos. Consecuentemente, el sujeto pasivo del delito contra el medio ambiente no se caracteriza por el alto número de perjudicados, sino por la pertenencia a la especie cuya base biológica se desarrolla en el mismo. STS 109/2007, de 7 de febrero Hoy día el Medio Ambiente es un concepto que abarca y se integra por un abanico de derechos fundamentales


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III. Tipo subjetivo STS 152/2012, de 2 de marzo Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 52/2003, de 24 de febrero, que el tipo subjetivo se integra por el conocimiento del grave riesgo originado por la conducta, activa u omisiva, en una gama que va desde la pura intencionalidad al dolo eventual, según el nivel de representación de la alta probabilidad de que se produjera esa grave situación de peligro. También se ha dicho que obra con dolo el que conociendo el peligro generado con su acción no adopta ninguna medida para evitar la realización del tipo (Cfr. STS 327/2007, de 27 de abril). STS 1162/2011, de 8 de noviembre El dolo en este tipo de delito exige el conocimiento de los elementos de la tipicidad, esto es, el conocimiento de la generación de los vertidos, entendido en el sentido amplio comprensivo de las distintas modalidades de la acción, y de la generación del riesgo grave que a consecuencia de la acción puede producirse al bien jurídico o a la salud de las personas, lo que incluye desde la voluntariedad en la causación del riesgo hasta la representación de su causación y la decisión de no desistir de ella. En consecuencia, obra con dolo quien conociendo el peligro generado por su acción no adopta ninguna medida para evitar la producción del peligro (STS 327/2007, de 27 de abril). STS 1577/2003, de 24 de noviembre

Se cuestiona, pues, el tipo subjetivo, en este caso doloso, apreciado por el Tribunal sentenciador. Tiene declarado esta Sala que el dolo está presente cuando el acusado tiene conocimiento de que con su conducta, además de contravenir leyes y otras disposiciones de carácter general, crea una situación de grave peligro para los recursos naturales y el medio ambiente.

IV. Tipo objetivo Alcance del elemento normativo del tipo: art. 325 CP “contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente…” STS 52/2003, de 24 de febrero No aparece sencillo determinar con precisión que se entiende por contravención de leyes u otras disposiciones de carácter general que aparece como un elemento normativo del tipo objetivo del delito contra el medio ambiente. No plantea cuestión el término "leyes", mayor dificultad interpretativa plantea la expresión "disposiciones de carácter general". Son diversos los criterios interpretativos que se han seguido para esclarecer lo que se entiende por disposiciones de carácter general. Una posición minoritaria opone disposición general a disposición especial, en el sentido de excluir las normas dictadas para sectores específicos (contaminación del aire, del agua, etc.), otros,


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igualmente minoritarios enfrentan la disposición general con la autonómica o local, lo que supone desconocer las competencias de las Comunidades Autónomas. Otros, con mejor criterio, enfrentan la disposición de carácter general a aquella que se refiere a una actuación administrativa singular, dictada para la resolución de un caso particular. a) Alcance estatal de las disposiciones de carácter general La reserva de Ley Orgánica en materia penal no impide, ha expresado el Tribunal Constitucional, la remisión a normas de rango inferior para integrar un tipo cuyo núcleo esencial se describa en el Código Penal, por lo que es perfectamente posible que la remisión se efectúe a Reglamentos y a Leyes estatales que no sean orgánicas. b) Alcance autonómico de las disposiciones de carácter general La entrada en vigor de la Constitución supuso un giro importante en la concepción competencial de los diferentes órganos de las Administraciones Públicas vinculados al medio ambiente. Así, de una concepción centralista se pasó a una evidente descentralización competencial que primó en gran medida a las Comunidades Autónomas. La distribución de competencias en el campo ambiental se realiza por los arts. 149.1.23 y 148.1 de la Constitución, reseñando el art. 148 las competencias que podrán ser asumidas por las CCAA y mientras que el art. 149 se refiere a las exclusivas competencias del Estado, de manera que las demás materias no contempladas en estos dos preceptos podrán ser asumidas por las Comunidades Autónomas a partir de sus Estatutos de Autonomía y, en su defecto, pasarían a la esfera de competencia estatal. El art. 149.1.23.º CE especifica entre las competencias exclusivas del Estado la "legislación básica sobre protección del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las Comunidades Autónomas de establecer normas adicionales de protección. Por su parte, el art. 148.1.9.º CE atribuye a las Comunidades Autónomas "la gestión en materia de protección del medio ambiente". El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 102/1995, de 26 junio, examina la competencia de las Comunidades Autónomas en materia de medio ambiente y comentando los artículos de la Constitución declara que, por una parte se dice que «en el marco de la legislación básica del Estado y, en su caso, en los términos que la misma establezca, corresponde» a las Comunidades Autónomas «el desarrollo legislativo y la ejecución» en la materia de «protección del medio ambiente», sin perjuicio de las facultades de aquéllas para establecer normas adicionales de protección y por otra parte, que la función ejecutiva de la legislación estatal sobre protección del medio ambiente que a veces se llama «gestión», incluidos los vertidos industriales y contaminantes en ríos, lagos y aguas territoriales (en su caso) corresponde a las Comunidades Autónomas. Añade dicha sentencia que el juego recíproco de las normas constitucionales (artículos 148.1.9 y 149.1.23 CE) y de las estatutarias pone de manifiesto «sin lugar a dudas, que las facultades ejecutivas o de gestión en materia de medio ambiente, en general... corresponden a» las Comunidades Autónomas «y no al Estado» (SSTC 149/1991 y 329/1993),. Por tanto, si el Estado stristu sensu tiene una competencia sobre el medio ambiente, compartida con las Comunidades Autónomas, resultan admisibles, por su propio peso específico, tanto el primer párrafo de esta Disposición adicional como el segundo, sin que ello signifique privar a éstas de todo margen para desarrollar, en el sector subvencionado, una política propia orientada a la satisfacción de sus intereses peculiares.


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Así, pues, si bien es cierto que corresponde al Estado la competencia exclusiva para dictar Leyes sobre Derecho Penal, dicho principio no sufre menoscabo cuando es la legislación estatal la que determina la pena y fija el núcleo esencial del injusto, limitándose a remitir a la legislación autonómica aquellos aspectos extra-penales que son de su competencia Así el artículo 149.23 de la Constitución establece que el Estado tiene competencia exclusiva respecto a la legislación básica sobre protección del medio ambiente, sin perjuicio, añade, de las facultades de las Comunidades Autónomas de establecer normas adicionales de protección. Es indudable, por tanto, que las Comunidades Autónomas tienen facultades para dictar "Leyes o Disposiciones Generales protectoras del medio ambiente", cuya infracción constituye un elemento normativo del tipo penal en el delito ecológico. c) Alcance local o municipal de las disposiciones de carácter general En materia de medio ambiente la potestad reglamentaria de la administración se manifiesta en las Ordenanzas municipales aprobadas por los Ayuntamiento. Su razón de ser le viene otorgado en el artículo 25 de la Constitución y en los artículos 127.1 y 129.1, 2 y 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Pública, al permitir que los reglamentos administrativos completen el sistema legal de infracciones y sanciones, de forma subordinada a la ley, pudiendo ejercer potestades sancionadoras expresamente atribuidas por una norma con rango de ley con respeto a los tipos previstos legalmente. Por ello, teniendo en cuenta que el art. 25.f) de la Ley de Bases de Régimen Local atribuye a la Administración local competencias para "la protección del medio ambiente", podrá tipificar mediante ordenanzas la imposición de multas. La ordenanza local cumple un papel complementario indispensable de la ley sectorial protectora del medio ambiente que les da cobertura. Sería inconstitucional, por infracción del principio de reserva legal, la ordenanza local que sancionara como infracción los comportamientos que no tuvieran previo acomodo legal. Por el contrario es perfectamente lícito y acorde con la Constitución que reglamentos, ordenanzas y disposiciones municipales puedan sancionar como infracción administrativa determinadas conductas contra el medio ambiente siempre que tengan respaldo en una ley del Estado o de una Comunidad Autónoma. d) Alcance del ordenamiento de la Unión Europea como disposiciones de carácter general La Comunidad Europea dispone de competencias legislativas en materia de Medio Ambiente, y las ejerce por medio de Reglamentos y Directivas. En cuanto a los Reglamentos el art. 189 del Tratado de la CEE dispone que "el Reglamento tendrá valor general. Será obligatorio en todas sus partes y directamente aplicable a cada uno de los Estados miembros"; en consecuencia, las normas de protección ambiental dictadas por la Comunidad Europea con rango de Reglamento pueden integrar el tipo penal del delito ecológico, incluyéndose en la remisión que éste efectúa a las "disposiciones de carácter general". Esa claridad no puede aplicarse a las directivas. Una posición doctrinal, con base en Sentencias del Tribunal de Justicia, entiende que unas Directivas que no han sido traspuestas al Derecho interno de los Estados no puede integrarse en el tipo penal como Disposición General. Así, en la sentencia de 26 de septiembre de 1996 (asunto C-168/95, Medio Ambiente y Consumidores, caso Luciano Arcaro), en un tema referido a la interpretación de las Directivas 76/464/CEE y 83/513/CEE, sobre vertidos de Cadmio, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas declaró, ratificando su doctrina anterior, "que la posibilidad de invocar ante un órgano jurisdiccional nacional una Directiva a la que no se ha adaptado el Derecho interno sólo existe en favor de los particulares y respecto a "todo Estado miembro destinatario". De ello resulta que una Directiva no puede crear, por si sola,


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obligaciones a cargo de un particular y que una disposición de una Directiva no puede invocarse como tal contra dicho particular. En ese mismo sentido se expresa la sentencia de 11 de junio de 1987 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, dictada en relación con una cuestión prejudicial planteada por la "Pretura" de Saló (Italia), en un proceso penal por delito ecológico incoado por la contaminación de aguas y muerte masiva de peces en el río Chiese, cuando el Tribunal de Luxemburgo declaró que las Directivas de la Comunidad y concretamente la Directiva 78/659 de la CEE de 18 de julio de 1987, no pueden por si mismas determinar o agravar la responsabilidad penal, es decir, no puede tomarse en consideración su infracción como elemento del tipo penal por no estar dirigidas directamente a los ciudadanos sino a los Estados miembros (art. 189 del Tratado de Roma). Otro sector de la doctrina entiende, por el contrario, que el reenvío que nuestro Código realiza a Leyes y Disposiciones de carácter general obliga a tener en cuenta lo dispuesto por el Derecho Comunitario, que puede ampliar así las circunstancias delictivas, incluso vía Directiva con efecto directo, lo que habrá de apreciar el juez penal. Esta posición tiene también su apoyo en Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que, a partir de las sentencias GRAD y SALE de 1970 (y de modo más rotundo tras la sentencia BECKER en 1982) ha venido progresivamente extendiendo el efecto directo de las Directivas, aunque no estén trasladadas a la legislación del Estado miembro, en aquellos casos en que las disposiciones de una Directiva aparezcan desde el punto de vista de su contenido como incondicionadas y suficientemente precisas y el Estado no haya cumplido los plazos establecidos para acomodar su legislación a lo dispuesto en la Directiva. Hay otras sentencias del Tribunal Europeo que se oponen a esta interpretación como sucede con la Sentencia RATTI, de 5 de abril de 1979, precisamente porque los ciudadanos pueden hacer valer respecto del Estado que es quien ha incumplido su obligación de actuar la Directiva dentro del plazo, y en consecuencia no puede oponer a los particulares que se apoyan en la Directiva la inejecución por su parte de sus obligaciones (sentencia RATTI del TJCE, de 5 de abril de 1979). Al contrario, el Estado incumplidor no puede utilizar la Directiva no actuada contra los particulares en el ejercicio del "ius puniendi" del propio Estado, ampliando los términos de la responsabilidad penal del particular, pues ello vulneraría el principio de legalidad y la propia jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea que admite la aplicación directa frente al Estado incumplidor pero no frente al particular. (sentencia citada "Pretore di Salo", de 11 de junio de 1987). En consecuencia, para la integración del tipo penal del art. 325 del Código Penal han de tenerse en cuenta, como normativa administrativa cuya infracción integra el tipo, los Reglamentos de la Comunidad Europea que tienen aplicación directa y primacía sobre el Derecho interno, mientras que las Directivas pueden tener eficacia exclusivamente para restringir el tipo pero no para ampliarlo. Este criterio es reafirmado por la sentencia "Kolfinghuis-Nijnugen BU", de 7 de octubre de 1987, que estima que "en definitiva debería excluirse la posibilidad de que la directiva no actuada pueda comportar una modificación en sentido desfavorable para el individuo de la interpretación de preexistentes disposiciones incriminadoras". V. Relación y distinción entre el tipo básico previsto en el artículo 325 del Código Penal y la figura autónoma tipificada en el artículo 328.1 del Código Penal, de establecimiento de depósitos, o vertederos, residuos u otras actividades peligrosas STS 486/2007, de 30 de mayo


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La relación entre los arts. 325.1 y 328 del CP no es, desde luego, cuestión sencilla. El art. 328 representó una de las novedades que el CP de 1995 añadía al derogado régimen jurídico de los delitos contra el medio ambiente. En una primera aproximación, la lectura de ambos preceptos invitaría a estimar que el art. 328 abarca una porción de injusto que ya tiene plena cabida en el art. 325.1, dándose la circunstancia, además, de que impone menor pena. Sin embargo, la pretendida identidad entre dos tipos que convergen en la calificación de una misma conducta -el depósito de sustancias contaminantes-, se resiste a ser resuelta mediante la aplicación de la regla de alternatividad del art. 8.4 del CP. Y es que, si bien se mira, el delito del art. 325 alude a la existencia de depósitos que impliquen la contravención de leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, mención silenciada en el art. 328.1. El art. 325 in fine incluye una agravación de la pena cuando se pone en peligro la salud de las personas o cuando se produce muerte o lesiones -art. 325.2-, mientras que el art. 328 somete al mismo tratamiento penológico los supuestos de afectación de los sistemas naturales y la salud de las personas. La pena de inhabilitación prevista en el art. 325 está ausente en el art. 328 y, además, las agravaciones previstas en el art. 326 parecen sólo concebidas para su relación con el art. 325, no el 328.(ojo si está previsto por redacción Ley Orgánica %72010, de 22 de junio)

A la vista de tan sustanciales diferencias, no parece aceptable, pese a contar con cualificados apoyos doctrinales, la conclusión de que estemos ante preceptos idénticos, fruto de una deficiente técnica legislativa que habría incurrido en la doble incriminación de un mismo hecho.

La necesidad de evitar la insatisfactoria solución a la que conduce una relación basada exclusivamente en el defecto legislativo apuntado, hace entendible la búsqueda de un criterio de diferenciación material basado en otros datos. Desde este punto de vista, podría sostenerse que la existencia de una contravención administrativa está presente en el art. 325.1, elemento normativo que, sin embargo, no se dibuja en el art. 328. Conforme a tal idea, el simple depósito de sustancias contaminantes, susceptibles de provocar daños al equilibrio medioambiental, pero ajeno a cualquier prevención normativa, tendría cabida en el art. 328, mientras que la tipicidad del art. 325.1 quedaría reservada para aquellos otros casos en los que, además del depósito, su simple existencia implicara la vulneración del mandato imperativo del derecho administrativo, relativo a la utilización industrial de sustancias tóxicas o contaminantes.

Sin embargo, esta interpretación podría alejar el tratamiento penal de las infracciones del medioambiente de sus principios fundamentadores. Del derecho penal llamado a la protección de los recursos naturales y el medioambiente se ha dicho que, por definición, ha de participar de las características propias de un derecho penal accesorio, en la medida en que precisa de forma ineludible la concreción del derecho administrativo. De aceptar otro enfoque, correríamos el riesgo de convertir penalmente en hechos punibles lo que, para el orden administrativo sancionador, carecería de cualquier significación antijurídica. Todo ello sin olvidar que si prescindimos de una contravención administrativa que filtre la conducta del autor, estaríamos sometiendo a tratamiento penal situaciones que formarían parte del llamado riesgo lícito y, por tanto, no necesitado de respuesta punitiva. La imputación objetiva entre una acción tolerada por el derecho administrativo y una situación de riesgo para el medio ambiente resultaría difícilmente formulable.

En definitiva, podemos entender que la relación de los arts. 325.1 y 328 es la propia del concurso aparente de normas y que, por tanto, ha de resolverse a favor del primero de los preceptos, al tener señalada pena mayor (art. 8.4 CP). Tal solución supondría, sin embargo, vaciar de contenido una novedad legislativa introducida por el Código de 1995 y que ha sido objeto de reciente modificación por la LO 15/2003, 25 de noviembre, antes mencionada. Una segunda alternativa, respaldada por


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autorizadas voces de la doctrina, supondría estimar que el delito del art. 328 del CP consistiría en construir depósitos llamados a servir de almacenaje ulterior de sustancias prohibidas en atención a su contenido tóxico o contaminante. La construcción de tales depósitos -que de otra forma no superaría el escalón del acto preparatorio impune- consumaría el delito, sin necesidad de que efectivamente se llegara a realizar ningún vertido. De llegarse a producir éste, el tipo del art. 325.1, por aplicación del principio de consunción, absorbería las conductas del art. 328. STS 2187/2001, de 21 de diciembre

La menor penalidad que para el delito del artículo 328 en comparación con el del artículo 325 establece el Código no tiene en sus respectivas redacciones otra diferencia importante que, en la figura del 325, ha de concurrir con la realización de emisiones, vertidos y demás formas de comisión que se enumeran, la contravención de Leyes o disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, mientras que en el 328 tal clase de contravención no es exigida. Parece pues que el añadido de esa infracción normativa está en la base del mayor disvalor que tal conducta ha merecido del legislador, careciendo de especial relevancia la distinción entre que en una conducta se pena el establecimiento de depósito o vertederos, lo que parece indicar una actuación lógicamente previa en el tiempo a la provocación o realización de vertidos, emisiones y etc. que se enumeran en el artículo 325 porque, en modo alguno se condiciona en este último citado artículo que esas nocivas intromisiones en el medio ambiente resulten de un previo establecimiento de depósitos o vertederos y, por otra parte, estos últimos aún constituidos sin contravención a normas protectoras del medio ambiente, cuando se contravengan esas normas mediante emisiones, radiaciones o vertidos, determinan la aplicación al que los haya provocado o realizado del artículo 325 cuando con ello pueda perjudicar el equilibrio ambiental cuando se contravengan esas normas mediante emisiones, radiaciones o vertidos determinando la aplicación al que los haya provocado o realizado del artículo 325 cuando con ello pueda perjudicar el equilibrio ambiental. STS 875/2006, de 6 de septiembre

Recurso del Ministerio Fiscal. Su recurso está formalizado por un único motivo por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal en denuncia de haberse aplicado indebidamente el art. 328 C.P. y se debió haber aplicado el art. 325 del mismo texto. En definitiva, la petición del Ministerio Fiscal es que la conducta debe incluirse en el art. 325 que constituye la forma agravada del delito, frente a la menos grave del art. 328 aplicado en la sentencia. Argumenta el Ministerio Fiscal que en el art. 325 se sancionan los vertidos contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medioambiente, en tanto que en el art. 328 se constituye el establecimiento de vertederos o depósitos sin exigir la contravención de leyes u otras normas de carácter general.

Estima el Ministerio Fiscal que en el presente caso no se está ante un simple depósito. Por lo demás, concluye el Ministerio Fiscal tal acción es contraria a toda una serie de normativa administrativa protectora del medio ambiente que citó en sus conclusiones definitivas y reitera en el presente motivo. La sentencia, en el f.jdco. primero razona los principios de su decisión de estimar que la acción enjuiciada no debe integrar la figura básica del art. 325, sino la de menos gravedad del art. 328. Su razonamiento es el siguiente: "....A mayor abundamiento, como enseña la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de septiembre de 2.003, el vigente Código Penal, en relación con los depósitos o vertidos, contiene una figura básica de mayor entidad y reproche delictivo en el citado artículo 325, pero paralelamente y de forma alternativa, como una modalidad más


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levemente penada se tipifica en el artículo 328 la modalidad específica de depósitos o vertederos de desecho o residuos sólidos o líquidos que sean tóxicos o peligrosos para el equilibrio de los sistemas naturales o la salud de las personas. Y si bien este último precepto devalúa de forma notable la respuesta punitiva ante conductas que incuestionablemente son tan agresivas para el medio ambiente como las que se describen en las figuras básicas, ajustándonos al principio de especialidad y al contenido del hecho probado no hay duda de que entre las dos alternativas típicas debemos inclinarnos por la más favorable para los imputados, contenida en el último de los dos citados preceptos....". La doctrina científica y también la jurisprudencia de ésta ha venido fijando los límites entre el delito básico del art. 325 y la forma menos grave del art. 328 en dos notas: a) En el art. 325 se exige la contravención de leyes con disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, lo que no se precisa en la figura leve del art. 328 y b) En el art. 325 se sanciona la emisión directa de vertidos, en tanto que el art. 328 se refiere a los depósitos o vertederos líquidos o sólidos. Diversas sentencias de esta Sala, han determinado que el art. 325 se refiere a vertidos directos, pero al mismo tiempo han matizado tal distinción en el sentido de que los vertidos contaminantes en depósitos o balsas insuficientes o permeables, de suerte que se produzcan filtraciones en el terreno con la subsiguiente contaminación de acuíferos, es conducta que debe llevarse a la figura básica del art. 325 y en modo alguno al art. 328. En tal sentido, la STS de esta Sala 215/2003 de 11 de Febrero que textualmente dice que "....el art. 328 no cubre.... los vertidos de purines procedentes de una granja de 5.000 cerdos en bolsas permeables e insuficientes, donde los residuos sobresalían o filtraban, produciendo contaminación de acuíferos "....que integran la conducta del art. 325 C.P....". La sentencia concluye diciendo que se está en presencia de vertidos indirectos de sustancias contaminantes con efectos graves en las aguas y sistemas naturales. No es un mero depósito sino que indirectamente se provocaron, por la acción de los recurrentes, vertidos y lixiviados que contaminaron las aguas de los pozos de la zona, no haciéndolas aptas para el consumo, sin contar con la contaminación anaeróbica que también se produjo que está recogida en el factum --hecho quinto-- en los siguientes términos "....ha ocasionado, esporádicamente nubes tóxicas productoras de molestias, irritaciones y picos de ojos y garganta para los habitantes de los núcleos urbanos cercanos....".

En definitiva, se está en presencia de vertidos indirectos, pero liberados

y por tanto que constituyen una contaminación directa sobre el aire, agua y suelo,

acciones todas que tienen su encaje penal en el art. 325 del C.P. --como postula el

Ministerio Fiscal-- y no en el art. 328 del C.P. como sostiene la sentencia, cuya

argumentación no puede ser estimada.

En conclusión procede calificar los hechos enjuiciados como constitutivos del delito de

contaminación medioambiental tipo básico del art. 325 VI. Acción típica del delito previsto en el art. 325 CP: también el peligro de aumentar la contaminación existente es punible. STS 940/2004, de 22 de julio La acción incriminada en el tipo del art. 325 CP no se convierte en socialmente adecuada sólo porque otros ya han producido el resultado. También es punible la


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acción peligrosa que tiene aptitud, consiguientemente, para aumentar el daño ecológico existente. VII. Ilicito penal e ilícito administrativo. Non bis in idem STS 152/2012, de 2 de marzo Se alega que la sentencia recurrida, a pesar de reconocer la existencia en este caso de un non bis in idem y, en consecuencia, de una triple identidad de sujetos, hechos y fundamento con sanciones administrativas, mantiene la condena de los recurrentes. No es eso lo que se declara en la sentencia recurrida, que aborda en profundidad y con buen criterio, la concurrencia con una sanción administrativa, y así, en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, se expresa que los hechos objeto de una sanción administrativa no son sino una parte de los que han sido enjuiciados y, por otra lado, acorde con la doctrina del Tribunal Constitucional, la multa de tres mil euros impuesta por la Administración ha sido descontada de la condena penal. Ciertamente, el Tribunal Constitucional ha declarado con reiteración que el principio non bis in idem está íntimamente unido a los de legalidad y tipicidad de las infracciones recogidos en su artículo 25.1 (Sentencias 2/1981, de 30 de enero; 159/1985, de 27 de noviembre; 66/1986, de 23 de mayo ... ). En la primera de las sentencias citadas, el Tribunal Constitucional, tras la formulación del principio, determina su ámbito de aplicación, así: «El principio general del Derecho conocido por non bis in idem, supone, en una de sus más conocidas manifestaciones, que no recaiga duplicidad de sanciones administrativa y penal en los casos en que se aprecie la identidad de sujeto, hecho y fundamento ... »,- si bien admite implícitamente la compatibilidad de pena y sanción administrativa «en los casos en que exista una relación de supremacía especial de la Administración (relación de funcionario, servicio público, concesionario, etc.) que justifique el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales y a su vez de la potestad sancionadora de la Administración». Ha sido criterio reiteradamente mantenido por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional la idea de que la subordinación de los actos de la Administración de imposición de sanciones a la Autoridad Judicial exige que la colisión entre una actuación jurisdiccional y una actuación administrativa haya de resolverse a favor de la primera (Cfr. STC 77/1983). Sin embargo rompe con esta idea la Sentencia del Tribunal Constitucional 177/1999, de 11 de octubre, que impide la actuación de la jurisdicción penal desde el momento en que se impone una sanción administrativa y resuelve a favor de la autoridad de ese orden la posible colisión que pudiera producirse entre sus actividades y la de los órganos de la Justicia Penal. Ciertamente esta sentencia otorga el amparo a quien ya había sido sancionado administrativamente y posteriormente fue condenado por la Justicia Penal, como autor de un delito contra el medio ambiente, ya que al afirmarse la identidad de sujeto, hecho y fundamento, irrogada una sanción, sea ésta de índole penal o administrativa, no cabe, sin vulnerar el derecho fundamental a la legalidad penal y sancionadora (art. 25.1CE), en su vertiente de derecho a no ser sancionado doblemente por unos mismo hechos (ne bis in idem), superponer o adicionar otra sanción. El propio Tribunal Constitucional ha modificado la doctrina que expresó en la sentencia acabada de mencionar y que tuvo varios votos particulares y así en su posterior Sentencia 2/2003, de 16 de enero, declara que la garantía material de no ser sometido a bis in idem sancionador, que, como hemos dicho, está vinculada a los principios de tipicidad y legalidad de las infracciones, tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada.... Sigue diciendo que la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento, constituye el presupuesto de aplicación de la interdicción constitucional


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de incurrir en bis in idem, sea éste sustantivo o procesal, y delimita el contenido de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 25.1 CE, ya que éstos no impiden la concurrencia de cualesquiera sanciones y procedimientos sancionadores, ni siquiera si éstos tienen por objeto los mismos hechos, sino que estos derechos fundamentales consisten precisamente en no padecer una doble sanción y en no ser sometido a un doble procedimiento punitivo, por los mismos hechos y con el mismo fundamento. La sentencia del Tribunal Constitucional 2/2003, de 16 de enero, que comentamos niega el amparo al estimar que no se vulneró en ese supuesto el ne bis in idem, que atendiendo a los límites de nuestra jurisdicción de amparo, una solución como la adoptada en este caso por el órgano judicial no puede considerarse lesiva de la prohibición constitucional de incurrir en bis in idem sancionador, dado que la inexistencia de sanción desproporcionada en concreto, al haber sido descontada la multa administrativa y la duración de la privación del carné de conducir, permite concluir que no ha habido una duplicación —bis— de la sanción constitutiva del exceso punitivo materialmente proscrito por el art. 25.1 CE. Frente a lo sostenido en la STC 177/1999, de 11 de octubre (FJ 4), no basta la mera declaración de imposición de la sanción si se procede a su descuento y a evitar todos los efectos negativos anudados a la resolución administrativa sancionadora para considerar vulnerado el derecho fundamental a no padecer más de una sanción por los mismos hechos con el mismo fundamento. En definitiva, hemos de precisar que en este caso no hay ni superposición ni adición efectiva de una nueva sanción y que el derecho reconocido en el art. 25.1 CE en su vertiente sancionadora no prohíbe el "doble reproche aflictivo", sino la reiteración sancionadora de los mismos hechos con el mismo fundamento padecida por el mismo sujeto. Así las cosas, los Jueces que impongan sanciones penales por hechos que podrían haber sido objeto de expediente administrativo deberán tener en cuenta la sanción administrativa ya ejecutada a efectos de su "descuento" de la pena a imponer. Y eso es lo que se ha hecho en el supuesto que examinamos en el presente recurso, ya que como antes se dejó expresado, el Tribunal de instancia, en sus fundamentos jurídicos, aborda con acierto esta cuestión con cumplido acatamiento a la doctrina del Tribunal Constitucional cuando coinciden sanciones administrativas con ilícitos penales. En primer lugar señala que el ilícito penal se ha prolongado mas tiempo de aquel que fue sancionado administrativamente, por lo que no podría afirmarse la identidad de hechos, y es más, acorde con lo declarado por el Tribunal Constitucional, para evitar una doble sanción, resta de la multa a imponer por el delito los tres mil euros que se impusieron en la sanción administrativa. VIII. Criterios para diferenciar el ilícito administrativo del ilícito penal. Conexiones entre el derecho penal y el derecho administrativo. STS 152/2012, de 2 de marzo

Es cierto que no basta la mera trasgresión de una disposición administrativa general protectora del medio ambiente, que en este caso evidentemente se ha producido, para que pueda actuar el Derecho Penal se requiere algo más. El artículo 325 del Código Penal revela que es la gravedad del riesgo producido la nota clave que permitirá establecer la frontera entre el ilícito meramente administrativo y el ilícito penal ya que el mencionado precepto exige que las conductas tipificadas "puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales". Y "si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas la pena de prisión se impondrá en su mitad superior". La sanción penal debe reservarse, por consiguiente, para aquellas conductas que pongan el bien jurídico protegido (el medio ambiente) en una situación de peligro


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grave, correspondiendo la protección ordinaria, tanto preventiva como sancionadora, a la actuación y regulación administrativa. IX. ¿Cuándo se considera que el posible perjuicio es grave? STS 152/2012, de 2 de marzo Respecto al requisito de la gravedad se pronuncia la Sentencia de esta Sala 96/2002, de 30 de enero de 2002 en la que se declara que la exigencia de que el peligro sea grave atribuye a los Tribunales una labor de concreción típica, que un sector doctrinal considera que es función propia del legislador. Semánticamente grave es lo que produce o puede producir importantes consecuencias nocivas, lo que implica un juicio de valor (S. 105/99, 27 de enero). Para encontrar el tipo medio de gravedad a que se refiere el art. 325 del CP habrá que acudir, como dijo la citada sentencia 105/99, de 27 de enero, a la medida en que son puestos en peligro, tanto el factor antropocéntrico, es decir, la salud de las personas, incluida la calidad de vida por exigencia constitucional, como a las condiciones naturales del ecosistema (suelo, aire, agua) que influyen por tanto, en la gea, la fauna y la flora puestas en peligro. Cuando se trata de contaminaciones acústicas, tanto el Tribunal de Derechos Humanos como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ponen de manifiesto las graves consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las personas, integridad física y moral, su conducta social y en determinados casos de especial gravedad, aun cuando no pongan en peligro la salud de las personas, pueden atentar contra su derecho a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, resaltando que constituyen supuestos de especial gravedad cuando se trata de exposición continuada a unos niveles intensos de ruido. Se refiere, pues, a duración e intensidad del ruido. STS 916/2008, de 30 de diciembre

Se acoja la estructura del tipo penal -de peligro concreto, abstracto-concreto o hipotético, como últimamente se afirma en la doctrina y jurisprudencia de esta Sala, lo cierto es que el art. 325 exige como elemento de tipicidad, la gravedad del peligro a que se somete al equilibrio de los sistemas naturales, o en su caso, a la salud de las personas.

De no alcanzar este nivel, el comportamiento sólo podrá dar lugar, en su caso, a reacciones sancionadoras administrativas.

Por ello lo cierto es que debe concurrir un peligro grave para el medio ambiente, elemento del tipo valorativo y excesivamente ambiguo que, como ha destacado la doctrina, ha determinado que la aplicación forense de este elemento no haya abandonado el ámbito de lo inseguro, lo que hace preciso que desde la jurisprudencia, en su función nomofiláctica, proporcione criterios que permitan otorgar la necesaria seguridad en la aplicación de la norma a través las sentencias. En este sentido la STS 96/2002, de 30 de enero, dijimos que "esta exigencia atribuye a los tribunales una labor de concreción típica. Semánticamente grave es lo que produce o puede producir importantes consecuencias nocivas, lo que implica un juicio de valor (STS 105/99, de 27 de enero)". La valoración que hace el tribunal es inmune … en lo que dependa de la inmediación, pero es revisable en su racional expresión, atendiendo siempre a la naturaleza y sentido casacional utilizado.

Para encontrar el tipo medio de la gravedad a que se refiere el art. 325 del Código penal habrá que acudir a la medida en que son puestos en peligro, tanto el factor antropocéntrico, es decir la salud de las personas, como a las condiciones


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naturales del ecosistema (suelo, aire, agua) que influyen, por lo tanto, en la gea, la fauna y la flora puestas en peligro".

En la STS 194/2001, de 14 de febrero, se afirmó, en el mismo sentido que "el peligro equivale a la relevante posibilidad de que llegue a producirse un efecto temido. Se trata de un elemento constitutivo del tipo penal cuya concurrencia debe determinarse, en concreto, mediante la prueba… A tal efecto no puede perderse de vista que el Código penal cifra la concreción del peligro en la intensidad de la incidencia contaminante. Es el índice de ésta, cuando sea susceptible de connotarse con el rasgo típico de gravedad, el que dará relevancia penal a la conducta".

Parece seguro referenciar el criterio de la gravedad del perjuicio a la intensidad del acto contaminante, a la probabilidad de que el peligro se concrete en un resultado lesivo, en definitiva, a la magnitud de la lesión en relación con el espacio en el que se desarrolla, la prolongación en el tiempo, la afectación directa o indirecta, la reiteración de la conducta, de los vertidos, emisiones, etc., a la dificultad para el restablecimiento del equilibrio de los sistemas, proximidad de las personas o de elementos de consumo.

En todo caso, estos criterios necesitan de una prueba pericial que lo exponga, al menos que el Juez sea asesorado pericialmente por expertos que expongan los criterios anteriormente relacionados y sobre los que se establezca la necesaria contradicción evitando que las percepciones del Juez se conviertan en presupuesto inseguro en la aplicación del tipo penal.

En cualquier caso, por la doctrina se destaca que la inevitable valoración ha de tener en cuenta que integran el concepto de peligro dos elementos esenciales: probabilidad y carácter negativo de un eventual resultado. La gravedad se ha de deducir, pues, de ambos elementos conjuntamente lo que significa negar la tipicidad en los casos de resultados solo posibles o remotamente probables, así como de aquellos que, de llegar a producirse, afecten de manera insignificante al bien jurídico.

X. Delito de resultado o delito de peligro STS 152/2012, de 2 de marzo La técnica más adecuada de protección del medio ambiente frente a las

transgresiones más graves, que puedan constituir infracciones penales, es la de los delitos de peligro, pues la propia naturaleza del bien jurídico "medio ambiente" y la importancia de su protección exige adelantarla antes de que se ocasione la lesión.

Y eso es lo que se infiere del tipo básico descrito en el artículo 325 del Código Penal en cuanto tras describir las manifestaciones de la conducta delictiva se añade que «puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales», por lo que es obvio que el tipo no requiere la producción del perjuicio, sino que basta con la capacidad de producirlo. Se ha suscitado discusión doctrinal sobre si se trata de un delito de peligro abstracto o de mera actividad o bien se exige un peligro concreto para las personas o la naturaleza. Hay sentencias de la Sala Penal del Tribunal Supremo que se inclinan por considerarla de peligro abstracto. De ello es exponente la Sentencia 1828/2002, de 25 de octubre, en la que se declara que en el art. 325 CP incorpora el legislador un planteamiento político-criminal diverso del contenido en la anterior regulación, pues opta por configurar el delito como una infracción de peligro abstracto en cuanto renuncia a incorporar referencia alguna a la producción de un peligro concreto y extiende la punición a todas las actividades de vertido, emisión, etc, que “que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales”, previendo una agravación de la pena para aquellos supuestos en los que “el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas”. En cualquier caso, no debe perderse de vista que si bien la configuración del delito contra el medio ambiente del art. 325 CP permite eludir, en cierta manera, los problemas de causalidad, sí que


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resultará imprescindible la rigurosa comprobación de que la conducta desarrollada ha resultado adecuada e idónea para poner en peligro el equilibrio de los sistemas naturales (cfr. STS de 3 de abril de 1995). Sentencias posteriores se han inclinado por considerar que se trata de un delito de peligro hipotético o potencial (STS nº 388/2003, de 1 de abril y 821/2004, de 24 de junio). De acuerdo con ello, es preciso acreditar que la conducta de que se trate, en las condiciones en que se ejecuta, además de vulnerar las normas protectoras del medio ambiente, es idónea para originar un riesgo grave para el bien jurídico protegido. STS 916/2008, de 30 de diciembre El delito contra el medio ambiente es un delito de peligro que no precisa de una lesión efectiva en el bien jurídico protegido. Después de algunas resoluciones en otros sentidos, la última jurisprudencia se ha inclinado por considerar que se trata de un delito de peligro hipotético o potencial (SSTS. 25.10.2002, 1.4.2003, 24.6.2004, 27.4.2007, 20.6.2007), atendiendo por tal un híbrido “a medio camino entre el peligro concreto y abstracto” (STS. 27.9.2004), en el que “no basta la contravención de la normativa administrativa para poder aplicarlo, sino también algo más: que la conducta sea potencialmente peligrosa, lo que significa que habrá que analizar, no sólo la composición y peligrosidad de los vertidos (administrativamente prohibidos), sino también si tales vertidos hubieran podido tener importantes efectos nocivos sobre el cauce del río y su caudal. O lo debe hacerse es un juicio hipotético sobre la potencialidad lesiva de la conducta” (STS. 25.5.2004), esto es, como dice la STS. 24.6.2004, debe identificarse el riesgo creado o que la conducta es capaz de crear o en su caso, el daño causado como concreción del riesgo.. STS 247/2012, de 3 de abril. Es cierto que no se ha practicado prueba pericial analítica del agua de los acuíferos para comprobar si se encontraban contaminadas por los purines que llegaran a ellas, pero recordaremos que el tipo penal no exige la producción efectiva de un daño, sino únicamente que la acción haya generado un peligro grave de daño al medio ambiente. Porque se trata de un delito de los llamados "de aptitud" en los que no se tipifica en sentido propio un resultado concreto de peligro, sino una conducta idónea para producir peligro para el bien jurídico protegido. En estos supuestos, la situación de peligro no es elemento del tipo, pero sí lo es la idoneidad del comportamiento efectivamente realizado para producir dicho peligro. STS 388/2003, de 1 de abril No ha de olvidarse que la doctrina jurisprudencial más reciente (STS 1828/2002, de 25 de octubre, STS 52/2003, sobre contaminación acústica), al destacar la naturaleza como delito de peligro del tipo definido en el art 325 del Código Penal de 1995, ya no califica el peligro como concreto, pues en realidad la naturaleza de este tipo delictivo debe configurarse como de peligro hipotético, a medio camino entre el peligro concreto y el peligro abstracto. En estas modalidades delictivas de peligro hipotético, también denominadas de peligro abstracto-concreto, peligro potencial o delitos de aptitud, no se tipifica en sentido propio un resultado concreto de peligro, sino un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico protegido. En estos supuestos la situación de peligro no es elemento del tipo, pero sí lo es la idoneidad del comportamiento efectivamente realizado para producir dicho peligro. Esta modalidad delictiva ya se ha utilizado por la doctrina jurisprudencial de esta Sala (STS 22-06-2001, núm. 1210/2001, STS 20-01-2001, núm. 18/2001, STS 15-12-2000,


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núm. 1973/2000, STS 4-10-1999, núm. 1397/1999), en relación con delitos de riesgo para la salud de consumidores, en los supuestos de administración a los animales cuyas carnes o productos se destinen al consumo humano de sustancias no permitidas que generen riesgo para la salud de las personas (art 364 2º Código Penal de 1995). En lo que se refiere al delito ecológico, la reiterada calificación jurisprudencial como delito de peligro concreto tenía la finalidad de poner de relieve la necesaria distinción entre el tipo delictivo y las infracciones administrativas correlativas, destacando para ello que el delito ecológico no podía configurarse como delito de peligro abstracto “stricto sensu”. Ha de tenerse en cuenta que cuando esta configuración jurisprudencial se inició y conformó, la categoría intermedia de los delitos de peligro hipotético no se encontraba todavía plenamente consolidada en la doctrina penal española. Pero, como ha señalado acertadamente esta doctrina, aunque nuestra jurisprudencia haya calificado formalmente hasta fecha reciente esta modalidad delictiva como de peligro concreto, en realidad los criterios utilizados para determinar la concurrencia del peligro en el delito ecológico eran desde hace tiempo más propios de los delitos de peligro hipotético o potencial que de los delitos de peligro concreto, en sentido estricto. Lo cierto es que el tenor literal de la norma no expresa la exigencia de un peligro concreto, y que la estructura del tipo tampoco lo exige, por lo que debemos concluir que nos encontramos ante una figura delictiva de peligro hipotético o potencial. XI. Autoría. No es delito de propia mano. Autoría mediata STS 327/2007, de 27 de abril El recurrente sostiene que el delito es de propia mano y que sólo hubieran podido ser considerados autores los que operaban los aparatos de los que provenían los ruidos, es decir, el montacargas, el extractor, las persianas o los que producían el ruido de la actividad general del restaurante. Es claro que, aunque la categoría dogmática haya sido fuertemente cuestionada, el delito no es de los llamados de propia mano, es decir, de los que excluyen la posibilidad de coautoría y de autoría mediata. Lo decisivo de la imputación típica no es el movimiento corporal del operador de los aparatos, sino la infracción de los deberes legales y reglamentarios que incumben al titular de una organización respecto de los bienes ajenos que puedan ser lesionados. Por lo tanto, en la medida en la que el delito tiene un autor legalmente determinado que puede valerse de otros para el cumplimiento o para el incumplimiento de sus deberes, el recurrente es autor mediato del delito del art. 325, de acuerdo con lo previsto en el art. 28 CP. XII. Concurso con delito de lesiones STS 540/2007, de 20 de junio En cualquier caso, lo cierto es que no se precisa, por tanto, la prueba de un efectivo perjuicio para la salud de las personas, consecuencia que, de producirse, llevaría al concurso del delito contra el medio ambiente con otro más de lesiones (ex art. 147 y siguientes del CP). STS 105/1999, de 27 de enero


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Si el peligro o el posible perjuicio se actualizan estaremos ya ante delitos de lesión que se castigarán separadamente, en tanto que el delito de riesgo tiene un alcance colectivo y el de lesión o resultado un alcance individual o específico (daños, lesiones, etc.). STS 327/2007, de 27 de abril Es sorprendente que habiéndose producido una concreción del peligro no se haya tenido en cuenta en este proceso la posible comisión del delito de lesiones (art. 147 CP) en concurso ideal con el de peligro. XIII. Responsabilidad civil STS 1269/2003, de 3 de octubre Es preciso tener en cuenta dos aspectos fundamentales. En primer lugar, la acción civil que se ejercita en el proceso penal es una acción derivada del delito, de forma que solo puede tener su origen en la conducta contenida en el relato fáctico en cuanto se le atribuye carácter delictivo. En este caso se han descrito unos vertidos en unas fechas concretas, por lo que la indemnización que procede considerar en el proceso penal es exclusivamente la que se relaciona con los hechos concretos descritos en el apartado de hechos probados. No es posible, por lo tanto, valorar otros hechos diferentes para determinar el importe de la indemnización. En segundo lugar, aunque se ejercite en el proceso penal, la acción civil no pierde su naturaleza. Por ello es preciso que, en el ámbito de las responsabilidades civiles, se acredite a través de la prueba pertinente, no solo el importe del daño y del perjuicio, sino especialmente la relación de causalidad entre la acción delictiva y el perjuicio, considerando la eventual presencia de otras causas generadoras de daños o perjuicios, distintas de la conducta declarada delictiva, que pudieran influir de modo relevante. De todo ello se desprende que si el Tribunal no considera que se haya practicado prueba suficiente acerca de dichos extremos, no pueda precisar el importe del perjuicio causado o la vinculación del mismo con la conducta declarada delictiva. Y así ha ocurrido en el caso actual, en el que el Tribunal no ha considerado suficiente la prueba practicada en este extremo, sin que sea posible rectificar su decisión por la vía del recurso de casación penal. STS 1073/2003, de 25 de septiembre Como consecuencia de lo anteriormente expuesto entramos en el tema de la responsabilidad civil contraída por el acusado a consecuencia del delito medioambiental cometido. Nuestro sistema penal contempla, como aspectos sustanciales de la misma la restitución, reparación o indemnización. Las acusaciones solicitaron, como responsabilidad civil, el pago del importe, fijado pericialmente, de las tareas de recuperación, en lo posible, del Marjal de Xeresa, para restituirlo o restablecerlo en la situación anterior a los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento. Nos encontramos ante un supuesto en el que la actuación reparadora de los efectos y consecuencias del delito se mueven en las dos opciones posibles, la reparación y la indemnización. Tratándose de un delito cometido contra un paraje de valor ecológico incuestionable, como reconoce la propia sentencia, el efecto reparador de la actuación del derecho


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penal, debe poner especial énfasis en la recuperación, a ser posible total, de la configuración del Marjal antes de que se empezase a actuar por parte del acusado. El efecto más adecuado de la actuación del derecho penal, sería el de conseguir, en primer lugar, la restitución íntegra e indemne del objeto del delito o la reparación del daño o, en último caso, obtener una satisfacción indemnizatoria que no siempre colma las exigencias de las partes. En este caso la solución ajustada es la de realizar, a costa del causante, las actuaciones necesarias para retirar los escombros vertidos, levantando el aterramiento y restituyendo al Marjal de La Safor su estado anterior a los vertidos derivados de las autorizaciones ilícitas concedidas o actuaciones concertadas por el acusado. En el ámbito del medio ambiente la búsqueda de la regeneración de los espacios afectados, es una aspiración del legislador que impone, según los casos, la reforestación o reposición de los elementos dañados. La reversibilidad del espacio a su situación anterior, la tiene en cuenta el propio Código Penal, al considerar como una agravante específica, el mero riesgo de que el daño sea catastrófico o irreversible. XIV. Atenuante de reparación del daño. Se plantea cuando se debe aplicar la atenuante genérica y cuando la específica prevista en el art. 340 CP STS 1183/2003, de 23 de septiembre Sostiene el Ministerio Fiscal que la circunstancia aplicable, es la específica del artículo 340 del Código Penal, que sólo contempla la rebaja en un grado y no en dos como ha estimado la Sala sentenciadora. El legislador ha querido, por razones de política criminal, reducir las penas básicas establecidas para determinados delitos, en función del comportamiento del autor o autores, respecto de la reparación o disminución de los efectos y daños del evento o delito. El artículo 21.5 del Código Penal condiciona su aplicación, a que la reparación del daño ocasionado a la víctima o la disminución de los efectos del delito, se lleve a cabo, en todo caso, antes de la celebración del juicio oral. La misma técnica atenuatoria se utiliza, con algunas variantes, en los supuestos específicos de delitos contra el medio ambiente, en los que el bien jurídico protegido y por tanto el que puede ser dañado, es de carácter colectivo o comunitario, como es el derecho al medio ambiente sano, consagrado en la Constitución, sin perjuicio de que, en casos concretos, si produjere un daño añadido para la salud de las personas, la pena se debe imponer en su mitad superior. El artículo 340 del Código Penal, al atenuar la responsabilidad criminal de los autores de delitos contra el medio ambiente, no establece barreras temporales, en función del desarrollo del proceso, sino que, de manera prácticamente ilimitada, permite establecer la pena en el grado inferior, a expensas de la reparación voluntaria del daño causado. La norma genérica contempla, de manera más completa, todas las posibilidades de reparación de la víctima, sin tener en cuenta otros factores que lo de la mera temporalidad en la conducta de resarcimiento activo. Nos encontramos ante un falso y aparente concurso de normas ya que los supuestos contemplados son, en nuestra opinión, diferentes. En todo caso la norma medioambiental es específica por lo que debe primar su aplicación sobre la genérica. De todas formas es preciso señalar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.4º del Código Penal, no existe obstáculo alguno para que la atenuante específica pueda ser considerada como muy cualificada, lo que permite asimismo la rebaja en dos grados, ya que el precepto no distingue entre atenuantes genéricas y específicas.


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En principio y teniendo en cuenta esta posición y admitiendo como más correcta la tesis del Ministerio Fiscal, no encontramos obstáculos para que pueda valorarse la atenuante específica como muy cualificada. Ahora bien, en este caso se mantiene la opción entre la rebaja en un grado o dos. Considerando las circunstancias del caso, que desarrollaremos en la segunda sentencia, estimamos que lo procedente es bajar un sólo grado. XV. Agravante de clandestinidad STS 916/2008, de 30 de diciembre

Esta Sala debe hacer algunas puntualizaciones: El art. 326 a) CP., considera un elemento que agrava el delito del art. 325 el que la industria o actividad funcione clandestinamente, sin haber obtenido la preceptiva autorización o aprobación administrativa de sus instalaciones. La jurisprudencia mayoritaria de esta Sala (SSTS. 1500/2004 de 16.12, 70/2005 de 26.1, 875/2006 de 6.9), ha entendido que el precepto contiene una interpretación auténtica de la exigencia típica, de manera que por clandestino habrá que entender no ya el funcionamiento oculto para la Administración, lo cual sería correcto en sentido material, sino el funcionamiento sin la autorización o aprobación administrativa de las instalaciones de la industria o actividad.

Así, la STS nº 693/2003, de 17 de mayo, recuerda que “abundante jurisprudencia de esta Sala (véanse SS nº 687 de 5 de mayo de 1999, nº 1914 de 12 de diciembre de 2000, nº 1583 de 17 de septiembre de 2001, nº 7 de 19 de enero de 2002 y 2031 de 4 de diciembre de 2002), tiene reiteradamente dicho que la clandestinidad de una industria o actividad, no debe identificarse con el carácter secreto u oculto en el sentido material, sino en el sentido jurídico que el propio precepto desarrolla de modo auténtico.

Concretamente lo serían las empresas carentes de la preceptiva autorización o aprobación administrativa de sus instalaciones. Es tanto como desplegar la actividad empresarial e industrial a espaldas de la Administración, cuando se requiere autorización para el desarrollo de la actividad de que se trate”. Y la STS nº 549/2003, de 14 de abril, dice que “lo que exige la Ley para la aplicación del subtipo es que la industria o actividad funcione clandestinamente, equiparando clandestinamente al hecho de no haber obtenido la preceptiva autorización o aprobación administrativa de sus instalaciones, pero no exige adicionalmente la expresa autorización para la realización de unos concretos vertidos”.

La autorización o aprobación se manifiesta normalmente a través de la concesión de la oportuna licencia administrativa que ampare el funcionamiento de las instalaciones de la actividad o industria de que se trate, lo que supone que la Administración conoce su existencia y las características de su funcionamiento y ha podido ejercer un primer control sobre las mismas (ver Reglamento de actividades clasificadas, de 30 de noviembre de 1961, arts. 29, modificado por Decreto 3494/64 de 5 de noviembre y 30).

Ahora bien, esta interpretación del art. 326 a) CP. no puede convertir las exigencias del tipo en algo puramente formal, pues ello seria contrario a las razones de la agravación, que se basan en la existencia de un mayor peligro para el medio ambiente al suprimir o dificultar seriamente las posibilidades de control a la Administración sobre la actividad, lo que es coherente con las graves consecuencias penológicas anudadas a la agravación.

Esta Sala siguió este criterio matizado en STS. 2031/2002 de 4.12, en laque se expresó lo siguiente: “El tribunal de instancia aplica la agravación al declarar probado que la industria carecía de las licencias municipales de actividades industriales y no se hallaba inscrita en el Registro de actividades industriales. Estos requisitos son


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considerados suficientes para integrar la agravación específica del art. 326 a) del Código penal, (SSTS 1200/2002, de 26 de junio y 1583/2001, de 17 de septiembre).

STS 388/2003, de 1 de abril

El cuarto motivo de recurso, por infracción de ley, alega indebida aplicación del subtipo agravado del art 326 a) del Código Penal de 1995, toda vez que la empresa Proteínas y Grasas Gimeno SL no funcionaba clandestinamente pues disponía desde el año 1993 de licencia municipal de apertura de establecimiento y ejercicio de actividad.

El motivo debe ser estimado. El artículo 326 a) del Código Penal de 1995 dispone que se impondrá la pena superior en grado, sin perjuicio de las que puedan corresponder con arreglo a otros preceptos de este Código, cuando en la comisión de cualquiera de los hechos descritos en el artículo anterior concurra la circunstancia de que la industria o actividad funcione clandestinamente, sin haber obtenido la preceptiva autorización o aprobación administrativa de sus instalaciones.

En el caso actual consta acreditado, como hemos señalado al resolver el motivo primero de recurso, que Proteínas y Grasas Gimeno SL disponía desde el año 1993 de licencia municipal de apertura de establecimiento y ejercicio de actividad (calificada conforme al Reglamento de Actividades Molestas Insalubres y Peligrosas) otorgada por el Ayuntamiento de Sant Boi de Llobregat, por lo que no podemos estimar, desde la perspectiva formal, que funcionase clandestinamente sin haber obtenido la preceptiva autorización o aprobación administrativa de sus instalaciones.

En consecuencia, tampoco desde el punto de vista material puede afirmarse que la actividad de vertidos fuese clandestina, pues era conocida y fue autorizada con carácter provisional por la Administración.

Es cierto que el término concedido para adecuarse a la normativa general había caducado y sin embargo el recurrente realizó vertidos muy por encima de los límites permitidos. Pero es precisamente esta infracción lo que integra la vulneración de las disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, que constituye el elemento normativo del tipo base, por lo que no puede valorarse nuevamente para integrar el tipo agravado. Lo relevante es que las instalaciones no eran clandestinas, pues la empresa disponía de licencia municipal de apertura de establecimiento y ejercicio de actividad, y la realización de vertidos era conocida por la Administración, que le había concedido una autorización provisional.

La doctrina más moderna de esta Sala ha acogido ya un criterio restrictivo del subtipo agravado.

Así en la STS de 26 de junio de 2002 (núm. 1200/2002) se interpreta la agravante de clandestinidad de manera formal en el sentido de que la ausencia de licencia administrativa da lugar a la aplicación de la agravante (SSTS de 11 de marzo de 1992, 26 de septiembre de 1994 y 27 de enero de 1999), pero aclarando que únicamente procede la aplicación del subtipo en “los supuestos de falta de licencia para la explotación en sí misma y no de la actividad que constituye el vertido contaminante”.

Este criterio restrictivo se justifica especialmente tras la publicación el Código Penal de 1.995, aplicable en el caso ahora enjuiciado, pues como señala la referida sentencia de 26 de junio de 2002 (núm. 1200/2002), las previsiones legales del Texto punitivo hoy vigente, que exacerban la respuesta penológica en estos casos de subtipo agravado, determinan que “la apreciación de tal agravación ha de realizarse de manera exigente”.

En la sentencia de 29 de septiembre de 2001, núm. 1705/2001, se afirma expresamente que “la falta de autorización administrativa en el presente caso, (se refiere a la autorización para vertidos) es precisamente la contravención de la


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normativa administrativa protectora del medio ambiente que integra, de forma prioritaria, el elemento normativo del tipo básico, por lo que no sería admisible que al mismo tiempo sirviera para la aplicación del tipo agravado”.

En la sentencia de 30 de enero de 2002, núm. 96/2002, se señala que “tampoco concurre el subtipo agravado del artículo 326, apartado a), pues la actividad desarrollada en el taller de donde procedían los bidones no era clandestina. Lo clandestino, con relevancia penal, fue el vertido de los bidones en el lugar en el que lo fue, que es lo que constituye el tipo básico”. Se trata de un supuesto en que el vertido realizado en unos bidones procedía inicialmente de un taller mecánico, que obviamente carecía de autorización de vertidos.

En la sentencia de 19 de enero de 2002, núm. 7/2002, se desestima la pretensión del Ministerio Público que interesaba en el recurso la apreciación de esta agravante, rechazando el criterio de que la ilegalidad de un vertido indebidamente autorizado por la Administración equivalga a la clandestinidad del funcionamiento de la industria, pues ello supondría “aplicar un precepto penal a un caso distinto del expresamente comprendido en él. Si la Administración autorizó temporalmente a la empresa para verter por encima de los niveles máximos de contaminación legalmente permitidos, podrá decirse que los responsables de la empresa continuaron actuando ilegalmente, al solo aparente amparo de una autorización que carecía de respaldo en las leyes y reglamentos protectores del medio ambiente, pero no que actuaron clandestinamente”.

En la reciente sentencia núm. 2031/2002, se analiza un supuesto muy similar al aquí enjuiciado, y también se acuerda mantener la condena por el tipo básico, pero estimar el recurso interpuesto contra la apreciación de la agravante de clandestinidad del art 326 .a). La razón de la estimación del recurso de casación consiste en que la inexistencia de las licencias de vertido “no permite la agravación pues documentalmente consta acreditado que la actividad industrial a la que se dedicaba la empresa había presentado un planteamiento de descontaminación gradual y el mismo había sido aprobado por el departamento correspondiente de la Generalidad de Cataluña, lo que supone el conocimiento público de la actividad industrial, e incluso, de la actividad contaminante, extremos no compatibles con la clandestinidad que agrava la conducta”.

Es cierto que existen otras resoluciones que mantienen un criterio diferenciado, pero estimamos que debe reafirmarse el expresado en las últimas sentencias que acabamos de referenciar, por las siguientes razones: 1º) Es más respetuoso con el sentido literal del precepto, y en consecuencia con el principio de legalidad. 2º) Es más respetuoso con el principio de proporcionalidad. En efecto el Código Penal de 1995 impone una sustancial elevación punitiva para los subtipos agravados del art 326, pues la pena mínima de seis meses y un dia prevenida en el Código Penal anterior para estos casos se ha convertido en un mínimo de cuatro años de prisión, sin posibilidad de suspensión condicional, por lo que la pena legalmente establecida para los supuestos agravados solo será proporcional si la apreciación de la agravación se realiza de manera estricta y rigurosa. 3º).- Impide una excesiva expansión del subtipo agravado en detrimento del básico. Si la licencia exigida para excluir la agravación es la específica de cada modalidad de vertido, puede llegar a identificarse esta carencia de autorización específica con la ilegalidad del vertido, corriéndose el riesgo de vulnerar el principio “non bis in idem” al aplicar el subtipo agravado por la misma infracción administrativa que determina la concurrencia del elemento normativo del tipo básico.

XVI. No delito continuado


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STS 1252/2004, de 2 de noviembre La duda sobre la continuidad delictiva en los delitos ecológicos radica en la naturaleza de la conducta subsumible en el delito medio-ambiental. Resulta patente que un único vertido, en el supuesto de contaminación por vertidos, puede dar lugar al delito ecológico, pero lo normal es que sea una pluralidad de vertidos lo que determina la subsunción, por ello es patente que esa pluralidad de acciones emisoras las que, en su conjunto, dan lugar a la contaminación grave que requiere el tipo penal. Por ello las SSTS de 29 de septiembre de 2001, 12 de diciembre de 2000, recogidas por la STS 215/2003, de 11 de febrero, entendió que la pluralidad de vertidos se agrupan en un único delito al considerar que los vertidos producidos son los productores de la contaminación grave caracterizadora del tipo penal, al tratarse el término "vertido" de un concepto normativo global que incluye en su comprensión la pluralidad de acciones emisoras, supuesto siempre que se trata de la misma actividad industrial.

XVII. Comisión por omisión STS 1162/2011, de 8 de noviembre

Obra con dolo quien conociendo el peligro generado por su acción no adopta ninguna medida para evitar la producción del peligro (STS 327/2007, de 27 de abril). Como todo elemento subjetivo su acreditación resulta de las ingerencias que pueden extraerse del actuar realizado. En el caso concreto, la sentencia lo tiene acreditado desde la experiencia acumulada en la gestión del vertedero, desde la existencia de expedientes sancionadores que se declaran probados y de las inspecciones realizadas; los pliegos firmados por el recurrente que le obligaban a la realización de determinadas acciones de seguridad, y que no fueron realizadas y desde la propia situación de incendio del vertedero, con la presencia de fumarolas y los olores derivados de las explosiones y combustión.

XVIII. Toma de muestras

STS 486/2007, de 30 de mayo

En definitiva, en supuestos como el presente, en los que la pericial química sobre el grado de contaminación adquiere tanta relevancia, el verdadero significado del principio de contradicción, elemento estructural en el proceso penal, se hace patente, no tanto en el momento de la recogida de muestras por los agentes encargados de su práctica, sino en el de la elaboración del informe y, por supuesto, en el acto del juicio oral. El art. 471 de la LECrim autoriza al imputado a designar a su costa un perito que intervenga en el acto pericial, mientras que los arts. 476 y 480 se encargan de asegurar la capacidad de contradicción en la fase sumarial. También pueden las partes hacer valer su propias pruebas periciales en el plenario, designando sus propios peritos para avalar sus respectivas tesis (arts. 656 y 724 LECrim). No existe constancia de obstáculo alguno por parte del Tribunal a quo que haya impedido la vigencia del principio de contradicción durante la práctica de la prueba pericial o que haya puesto límites a la capacidad del recurrente para aportar su propia pericia. STS 1375/2003, de 24 de octubre


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La jurisprudencia de esta Sala Casacional ya se ha pronunciado de manera reiterada sobre esta cuestión, para desestimarla. La Sentencia 215/2003, de 11 de febrero, con cita de las Sentencias de esta Sala de 12 de diciembre de 2000 y 23 de noviembre de 2001, y de la Sentencia del Tribunal Constitucional 303/1993, de 25 de octubre, ya declaró que «la recogida previa de las muestras o vestigios del delito constituye una diligencia policial, que no tiene la naturaleza de prueba constituida, y que en la medida que constituye un antecedente necesario del dictamen pericial practicado en el juicio, necesita ser incorporado al mismo mediante la comparecencia y declaración de los agentes que la practicaron, como así se ha hecho, sin que le sean aplicables a estas actuaciones policiales las exigencias propias de la prueba preconstituida pues no tienen dicha naturaleza, sin perjuicio de someterse a los principios de legalidad, proporcionalidad e interdicción de la indefensión».

Como se dice en la citada Sentencia 2184/2001, de 23 de noviembre, es preciso distinguir entre pruebas en sentido propio, que son las que se practican en el juicio oral, con contadas excepciones, y las diligencias de investigación que ordinariamente se realizan en la fase de preparación del juicio y permiten recoger los elementos o vestigios objetivos sobre los que luego se practicarán las pruebas.

En principio, las diligencias policiales no constituyen pruebas preconstituidas. Por ello las mismas deben ser reproducidas en el juicio oral mediante la comparecencia de quienes en ellas hayan intervenido, estando sus manifestaciones en dicho acto sometidas a contradicción y siendo captadas por el Tribunal de forma inmediata.

Añade la Sentencia 2031/2002, de 4 de diciembre, que las diligencias efectuadas por la Policía Judicial, en el curso de la investigación que constitucionalmente tiene atribuida, no constituyen pruebas sino cuando sus contenidos son expuestos, vía testifical, en el juicio oral. Como hemos señalado en nuestra jurisprudencia, por todas STS 724/2002, de 24 de abril, es claro que la Policía Judicial, policía técnica y especializada en la investigación de hechos delictivos, tiene competencias propias sobre la realización de diligencias de investigación con el alcance y contenido previsto en las leyes procesales. Cuestión distinta es la valoración que deba darse a las mencionadas diligencias policiales, pues como tales diligencias del atestado no tienen naturaleza de prueba, sin perjuicio de su valoración como testifical en el juicio oral sujeta a las exigencias de la prueba testifical. En definitiva, no se trata de una pericial preconstituida sino de una diligencia policial de investigación que adquiere relevancia probatoria, como prueba testifical, cuando los agentes comparecen en el juicio oral para deponer sobre lo que sensorialmente apreciaron. Y también, como veremos, la pericial fue practicada en el juicio oral con declaración de los peritos intervinientes en su realización (Sentencia 2031/2002, de 4 de diciembre, ya citada) STS 1725/2002, de 23 de octubre

Aunque la parte acusada no ha recurrido, reitera en su escrito de impugnación su postura sobre lo que considera un incorrecto procedimiento de toma de muestras, ya que estima y así lo alegó también en la instancia, que se ha infringido lo establecido en la Orden de 18 de Octubre de 1976 del Ministerio de Industria sobre contaminación atmosférica. En este aspecto coincidimos en parte con los argumentos por los que la sentencia recurrida rechaza su infracción, sin embargo debemos consignar que, cuando la medición o la toma de muestras se realiza en la fuente de contaminación es necesario, si se quiere utilizar como prueba anticipada o preconstituida, según los casos, la presencia de algún representante de la empresa o industria contaminante, así como de la autoridad judicial, pero, en el caso presente, como se desprende del


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hecho probado, los aparatos de medición de inmisiones no sólo se instalaron en viviendas privadas, sino que se afirma que estaban perfectamente homologados. En todo caso es suficiente con someterles a debate contradictorio en el Juicio Oral. XIX. Responsabilidad penal de las personas jurídicas

La Ley Orgánica 5/2010 introduce un criterio tasado o numerus clausus de supuestos en los que se admite la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

En la relación de delitos que admiten la responsabilidad de las personas jurídicas se incluyen los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente. Y es uno de los pocos delitos que pueden cometer las personas jurídicas en el que se incluye la modalidad imprudente al disponer el artículo 331 CP dispone: Los hechos previstos en este Capítulo serán sancionados, en su caso, con la pena inferior en grado, en sus respectivos supuestos, cuando se haya cometido por imprudencia grave.

Problemática de la culpabilidad en los delitos contra el medio ambiente

cometidos por personas jurídicas Conforme al artículo 31 bis del Código Penal pueden comprometer la

responsabilidad penal de las personas jurídicas, en primer lugar, sus representantes y administradores de hecho o de derecho que hubieran cometido un delito en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho. En segundo lugar, los sometidos a los representantes o administradores de hecho o de derecho –es decir cualquier empleado- que hayan podido cometer el delito por no haberse ejercido sobre ellos el debido control, siempre que sea en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de la persona jurídica.

Respecto al primer supuesto surgen dos modelos bien diferenciados para

imputar a la persona jurídica la responsabilidad penal, uno que se basa en establecer una responsabilidad por hecho de otro, en este caso su representante o administrador, y el otro modelo es el que atribuye la responsabilidad a la persona jurídica por hecho propio .

La primera posición doctrinal (seguida entre otros por el Profesor Rodríguez

Mourullo) entiende que el artículo 31 bis ha acogido el llamado modelo de transferencia o atribución o de responsabilidad derivada de la persona física que ha cometido el delito que sirve de referencia negando que la persona jurídica responda por algo que reside en ella misma o que implique una responsabilidad directa. Este es el criterio seguido por la Circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado que se decanta por el sistema vicarial o de transferencia y expresa que la tipicidad, los criterios de imputación objetiva y subjetiva, el dolo o la imprudencia, así como todos los demás elementos de la infracción, deben residenciarse en las personas físicas. En definitiva la persona jurídica responde penalmente por el solo hecho de que una persona física que es su representante o administrador de hecho o derecho haya cometido un delito en nombre o por cuenta de la persona jurídica y en su provecho.

Este modelo vicarial, de transferencia o de imputación de responsabilidad está

muy próximo a un sistema de responsabilidad objetiva que se consideraba superado en cuanto el principio de culpabilidad constituye uno de los básicos del Derecho Penal.


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Por ello surge otra posición doctrinal en la que se defiende que la implantación

de la responsabilidad penal de las personas jurídicas no puede ser la coartada para abdicar de principios básicos del derecho penal como son el principio de culpabilidad o la prohibición de responsabilidad por hechos ajenos, básicamente reconocidos en los artículos 5 y 10 del Código Penal.

Así, el artículo 5 del Código Penal proclama que no hay pena sin dolo o

imprudencia y el artículo 10 de ese mismo texto legal dispone que son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley. Y no hay ningún precepto que excluya a las personas jurídicas, a las que se les reconoce responsabilidad penal, de la aplicación de estos preceptos.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 246/1991, de 19 de diciembre, es

especialmente significativa acerca de la compatibilidad de las personas jurídicas con el principio de culpabilidad, aunque estuviese referida al Derecho Administrativo sancionador, y en ella se expresa que la Constitución Española consagra sin duda el principio de culpabilidad como principio estructural básico del Derecho penal y que este principio rige también en materia de infracciones administrativas, resultando inadmisible en nuestro ordenamiento un régimen de responsabilidad objetiva o sin culpa -STC 76/1990-. Ello, sin embargo, no impide que nuestro Derecho administrativo admita la responsabilidad directa de las personas jurídicas, reconociéndoles, pues, capacidad infractora. Esto no significa, en absoluto, que para el caso de las infracciones administrativas cometidas por personas jurídicas se haya suprimido el elemento subjetivo de la culpa, sino simplemente que ese principio se ha de aplicar necesariamente de forma distinta a como se hace respecto de las personas físicas. Esta construcción distinta de la imputabilidad de la autoría de la infracción a la persona jurídica nace de la propia naturaleza de ficción jurídica a la que responden estos sujetos. Falta en ellos el elemento volitivo en sentido estricto, pero no la capacidad de infringir las normas a las que están sometidos. Capacidad de infracción y, por ende, reprochabilidad directa que deriva del bien jurídico protegido por la norma que se infringe y la necesidad de que dicha protección sea realmente eficaz.

Esas y otras razones son las que han tenido en cuenta este otro sector de la

doctrina para rechazar un modelo de responsabilidad objetiva y se afirme que al igual que en las personas físicas ha de concurrir la culpabilidad.

Si bien, como se declara en la Sentencia del Tribunal Constitucional

mencionada, esa culpabilidad que se exige de las personas jurídicas tiene un distinto alcance que el propio de las personas físicas y si queremos hablar de culpabilidad, capacidad de infringir las normas y de reprochabilidad habrá que reconocer su naturaleza de ficción jurídica a la que responden estos entes.

Así pues se habla de culpabilidad pero con un sentido diferente al manejado

normalmente en materia de personas físicas: se asemejaría a un juicio de reprochabilidad basado en la capacidad de infracción de la norma. Esta posición, al tener en cuenta el actuar de la persona jurídica, es más respetuosa con el principio de culpabilidad.

Luis Rodríguez Ramos, en un artículo publicado en la revista la Ley, se mostró

crítico con el modelo de imputación defendida por la Circular de la Fiscalía a la que atribuye el establecimiento de una responsabilidad objetiva incompatible con el principio de culpabilidad, sostiene que el fundamento de la responsabilidad penal de la persona jurídica no será sólo que una persona física con ella vinculada haya cometido


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un delito sino también y sobre todo su vinculación (la de la perdona jurídica) objetiva y subjetiva con el hecho delictivo y no sólo con el autor del mismo. Esta necesidad impone al juzgador encontrar una imputación objetiva y subjetiva del delito a la persona jurídica. Añade que el referente tendrá que ser la constatación de un defecto de organización o de funcionamiento de la entidad jurídica, que permitió sin preverlo y evitarlo que su administrador, representante o dependiente cometiera ese delito. Cierto que la literalidad del primer párrafo del apartado 1 del art. 31 bis no incluya tal referencia, pero dice que siempre es posible una interpretación extensiva in bonan partem y sistemática (art. 3 CC) en conexión con los artículos 1, 9, 10, 24 y 25 CE y artículos 5 y 10 del CP.

Se defiende, pues, que la responsabilidad de las personas jurídicas exige

afirmar una propia culpabilidad como sucede en las personas físicas, si bien diferenciada y la mayoría de la doctrina la sitúa en un déficit de organización que ha posibilitado la comisión del delito

Respecto de esa culpabilidad, se requiere que todo ello ocurra como

consecuencia de haber omitido la persona jurídica –de forma contraria al deber- la adopción de alguna de las medidas de control (defecto de organización) que eran exigibles para garantizar el desarrollo legal y no delictivo de la actividad de la empresa.

Y si la culpabilidad supone la posibilidad de elegir. Habrá culpabilidad en

aquellos casos que la persona jurídica tuvo capacidad de control y no lo ejerció o permitió una defectuosa organización.

El otro sujeto que puede comprometer la responsabilidad penal de la persona

jurídica es el empleado Como antes se dejó expresado el artículo 31 bis tipifica un segundo caso de

responsabilidad penal de las personas jurídicas refiriéndose a los sometidos a los representantes o administradores de hecho o de derecho –es decir cualquier empleado- que hayan podido cometer el delito por no haberse ejercido sobre ellos el debido control, siempre que sea en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de la persona jurídica.

En este supuesto el legislador sí se ha pronunciado expresamente sobre el

elemento clave de conexión para afirmar la responsabilidad penal de la persona jurídica. Sería la ausencia del “debido control”; es decir un fallo de supervisión, un ejercicio defectuoso de facultades de seguimiento, vigilancia y control sobre el personal de la persona jurídica, una ausencia de mecanismos establecidos para ese control o un descuidado desempeño de esos mecanismos. Este segundo supuesto no plantearía problemas con el principio de culpabilidad y no necesitaría de correctivos interpretativos como parte de la doctrina entiende precisos respecto al primer supuesto.

Enrique Bacigalupo, en un trabajo que lleva como título “Responsabilidad penal

y administrativa de las personas jurídicas y programas de cumplimiento “compliance” sostiene que el legislador español no ha optado por una “doble vía”, en el sentido de doble sistema de responsabilidad de las personas jurídicas, sino por un sistema de doble autoría de los hechos imputables a la persona jurídica, en cuanto son contempladas dos categorías de autores individuales: a) los administradores y representantes con facultades de obligar a la persona jurídica, y b) los que están sometidos a la autoridad de los que se acaban de mencionar, por cuyos hechos


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también responderá la persona jurídica si éstos empleados sometidos “han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control” (art. 31 bis).

En esta posición doctrinal se asume que el fundamento de la responsabilidad

de la persona jurídica se sitúa en un defecto de organización, que debe estar presente en los dos supuestos de autoría previstos en el artículo 31 bis del Código Penal como elemento que legitime tal responsabilidad, y se señala que aunque parezca que el déficit de organización habría sido establecido como presupuesto de la punibilidad de las personas jurídicas sólo para el caso de infracción de deberes de vigilancia de los administradores sobre sus subordinados, sin embargo se sostiene que el déficit de organización debe ser también un presupuesto de la responsabilidad penal de la persona jurídica en todos los casos, es decir, también cuando los delitos que se imputan hayan sido cometidos por personas que tienen poderes de representación. Habrá que entender que en el supuesto de los hechos de los representantes legales o administradores el requisito legitimante de la culpabilidad de organización está implícito.

Señala el Magistrado Jacobo López Barja que en este modelo de culpabilidad

de organización, la carga de la prueba de la acusación consistirá en acreditar que no se ha diseñado, implantado, difundido y actualizado periódicamente un sistema de control interno en el seno de la entidad que pueda prevenir y detectar las conductas delictivas. Concluye afirmando que seguir el modelo de culpabilidad de organización implica:

a) Que la comprobación del déficit organizativo es un requisito previo e imprescindible.

b) Que, por el contrario, la no existencia de un déficit de organización y la constatación de un «sistema de control interno de legalidad» tiene que afectar a la persona jurídica; incluso excluyendo dicha culpabilidad. Para ello habrá que acudir a la teoría general que excluye la responsabilidad criminal cuando no concurre culpabilidad.

c) Que la existencia de un «sistema de control interno de legalidad», puede ser considerado como la base de una atenuación de la pena; esto tiene su apoyo en el propio art. 31 bis 4 d) que aunque condiciona la atenuante a que las medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos se adopten una vez cometido el delito, entiende que cuando fueran adoptadas con anterioridad sería aplicable una atenuante analógica.

análisis de la jurisprudencia del tribunal supremo sobre los delitos

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