proyecto de tesis final i[1]
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LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓN
PROYECTO DE TESIS
I. DATOS INFORMATIVOS :
I.1. TÍTULO:
“CRITERIOS QUE DETERMINARAN CUANDO NOS ENCONTRAMOS FRENTE A
UN CONTRATO ESPECIAL DE TRABAJO EN EL PERÚ”
I.2. CRONOGRAMA DE TRABAJO:
I.2.1.
I.2.2.
I.2.3.
I.3. RECURSOS:
I.3.1. Personales:
I.3.1.1. Autor del Proyecto:
- Araujo Otiniano, Ana Rosa
I.3.2. Bienes:
I.3.2.1. De consumo:
- Lapiceros
- Lápices
- Correctores
- Borradores
- Grapas
- Memorias USB
- Resaltadores
- Papel bond A-4
- Tinta impresora
I.3.2.2. De inversión:
- Libros
- Revistas
- Periódicos
- Normas Legales
CONTRATOS ESPECIALES Página 1
LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓN
I.4. PRESUPUESTO:
I.4.1. Recursos :
Naturaleza del gasto Clasificador Cantidad Costo S/.
Material de consumo
Papel bond A-4
Lapicero Faber Castell
Corrector Faber Castell
Fichas Marca Trébol
Memorias USB Kingston
Resaltador Faber Castell
1/2 millar
6 unidades
2 unidades
2 unidades
2 unidades
6 unidades
07.00
15.00
4.00
20.00
50.00
15.00
Naturaleza del gasto Clasificador Cantidad Costo S/.
Otros servicios de terceros
Anillados
Empastados
Tipeos e Impresiones
Fotocopiado
1 unidades
1 unidades
300 unidades
500 unidades
2.00
20.00
20.00
10.00
SUB TOTAL S/. 165.00
SIENDO UN TOTAL DE: S/. 165.00 NUEVOS SOLES
1.11 FINANCIAMIENTO:
El presente proyecto será financiado con recursos propios de la investigadora.
II. PLAN DE INVESTIGACIÓN :
1. MOTIVACIÓN Y FUNDAMENTOS:
El Derecho Laboral es quizá la disciplina en la que la regulación en nuestro país se
encuentra más dispersa, no solo en lo referido a la normativa sobre la relación laboral CONTRATOS ESPECIALES Página 2
LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓN(inicio y extinción), sino también en lo correspondiente a los beneficios sociales y
demás conceptos.
Es así que el Derecho Especial del Trabajo ocupa un lugar vasto y de contenidos
impresionantes, en palabras del Dr. Orlando Gonzales Nieves es como si el
Derecho fuera una especie de galaxia jurídica, donde hay infinidad de sistemas
planetarios, siendo uno de ellos el Derecho del Trabajo general o común, que es
el “núcleo duro” y alrededor del cual se desarrolla el Derecho Especial en
continuo e inacabable giro.
Ante lo cual considero que dicho desarrollo ha tenido como consecuencia una
proliferación desmedida; y es que, dos rasgos que resaltan a primera vista de la
legislación laboral peruana son su “dispersión” y “diversificación”. El primer rasgo
advertido por cuanto analista se aproxima a nuestro panorama legislativo, alude al
hecho que la regulación del trabajo subordinado no reside centralmente en un único
cuerpo normativo a manera de un código de trabajo o una ley general sino en múltiples
dispositivos que, además de no resultar del procedimiento legislativo regular en sus
componentes más relevantes, presentan innegables problemas de coherencia.
Todo esto trae como consecuencia que muchas veces se trate de manera indistinta,
como si fueran sinonimia tanto a los Regímenes Especiales de Trabajo como a los
Contratos especiales de trabajo.
Por esa razón, los regímenes especiales para poder tener una efímera
constitución, se debe tener en cuenta las bases teóricas sobre la cual se
encuentran fundadas.
Estoy convencida que entre estas no existe ningún tipo de sinonimia, como
muchas veces han llegado a ser tratadas y no solo en la práctica nacional si no
también en la extranjera; si este fuera nuestro de punto de partida, estoy
convencida que eliminaríamos esta proliferación normativa innecesaria.
Ante lo cual, es necesario poder determinar cuándo propiamente estamos frente
a un contrato especial de trabajo, ya que hay que tener en cuenta que hay
contratos especiales que continúan su evolución y terminan constituyendo un régimen
especial, totalmente diferenciado del régimen de contratación común o general, como
también hay contratos especiales que se mantienen en un punto más o menos fijo o
estable y otros que involucionan y pueden terminar volviendo a engrosar, como en sus
orígenes, la larga lista de los contratos comunes de trabajo.
En síntesis, evocare la presente a constituir un planteamiento de cuáles deben
ser estas bases teóricas, para poder determinar cuándo propiamente nos
encontramos ante un contrato especial de trabajo en la legislación peruana.
CONTRATOS ESPECIALES Página 3
LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓN
2. ANTECEDENTES:
Los contratos especiales de trabajo siempre han existido dentro de nuestra disciplina,
probablemente sin mucho rigor al principio, como casos aislados y marginales que
reflejaban relaciones precarias, fugaces e hipoprotegidas. Por eso muchos autores han
tratado sobre estos temas en forma genérica y sin darle mucha importancia, hasta que
se fueron decantando y ocupando paulatinamente espacios insospechados en el
panorama laboral.
Su tratamiento jurídico en el Perú también resulta inorgánico y complejo.
Esponda, desde hace muchos años se quedó en aspectos bastante genéricos: para él
los regímenes especiales – que sinonimiza con los contratos especiales - escapan a las
reglas generales del Derecho del Trabajo, pues se sitúan entre el trabajo asalariado y la
ejecución de obra propia del Derecho Civil (ejemplo: profesionales, trabajo a domicilio),
o del mandato (ejemplo: representantes de comercio), o por la naturaleza del trabajo
(ejemplo: eventuales, construcción civil)1.
Rendón Vásquez, si bien analiza sintéticamente los regímenes especiales y los
contratos especiales, no los define ni los diferencia con precisión. Estudia dentro de los
primeros la construcción civil, peluqueros, trabajo agrícola de temporada, profesionales
y trabajadores de hoteles, restaurantes y similares, y dentro de los segundos, los
artistas, deportistas, pescadores, trabajadores del hogar y estibadores terrestre2.
Cabe mencionar que Neves Mujica no se ha manifestado sobre un planteamiento para
poder determinar cuándo propiamente nos encontramos ante un contrato de trabajo o si
por el contrario manifiesta que existe sinonimia entre estos.
Gómez Valdez también hace referencias a los contratos especiales y a veces los
sinonimiza con los regímenes especiales. Aparte de señalar las características y
ventajas y desventajas de los contratos especiales, trata extensamente de varios de
ellos: contrato a domicilio, trabajo de la mujer, del menor, domésticos, agrícolas de
temporada, profesionales, artistas, deportistas profesionales, extranjeros, textiles,
pescadores profesionales, agentes viajeros y vendedores de comercio mayorista,
peluqueros, restaurantes y ramas similares, panificación, construcción civil y marina
1 ESPONDA ANGELATS, José: Derecho del Trabajo, Tomo I, Primera edición, Editorial Eddili,Lima, s/a., pp. 117-118.2 RENDÓN VASQUEZ, Jorge: Derecho del Trabajo Individual. Relaciones Individuales de laActividad Privada. Cuarta edición, Edial, Lima, 1995,pp. 575-596.CONTRATOS ESPECIALES Página 4
LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNmercante. También hace referencia a otros contratos que según dicho autor no están
previstos por la legislación: trabajador subterráneo, precario, informal, infantil,
servidumbre agrícola encubierta, trabajo penitenciario, estibadores terrestres y
transportistas3.
Bernuy Alvarez tampoco hace diferenciaciones y solo desarrolla lo que él denomina
regímenes especiales de trabajo, haciendo una mezcla del régimen laboral privado y
público. Ubica dentro de dichos regímenes a los siguientes: trabajadores acuícolas,
adolescentes, agrarios, artistas, a domicilio, cirujanos dentistas, construcción civil,
trabajadores del hogar, discapacitados, enfermeras, extranjeros, Fuerzas Armadas,
Fuerzas Policiales, futbolistas profesionales, lustradores de calzado, médicos, mineros,
obstetrices, periodistas, pesqueros, porteadores, portuarios y profesores4.
El Dr. Orlando Gonzales Nieves aprovechando el ejercicio de la cátedra universitaria en
el Pregrado y Postgrado en la especialidad (docencia e investigación), tiene avanzadas
algunas reflexiones y puntos de vista que por primera vez intenta plantear en el Perú
respecto de las diferencias conceptuales y de contenidos entre los regímenes y los
contratos especiales de trabajo5
Es por ello que estoy convencida de la necesidad latente que existe en que ante tales
discrepancias que existe sobre si existe sinonimia o no entre los Regímenes Especiales
y los Contratos Especiales de Trabajo, partir de los criterios diferenciadores, para
formular los planteamientos necesarios que nos permitan distinguir cuando propiamente
nos encontramos ante un contrato especial de trabajo.
3. JUSTIFICACIÓN:
- Estoy convencida de la necesidad de esclarecer esta realidad investigada, es así que
es importante tener en cuenta que la misma va evocada, a coadyuvar a la búsqueda de
la perfectibilidad del sistema jurídico en su aplicación doctrinal, normativa y
jurisprudencial en el complejo mundo de los regímenes y contratos especiales de
trabajo.
3 GOMEZ VALDEZ, Francisco: Derecho del Trabajo. Relaciones Individuales de Trabajo. Segundaedición actualizada, Editorial San Marcos, Lima, 2007, pp.149-197.4 BERNUY ALVAREZ, Oscar: Regímenes Especiales Laborales, Tomo II. Primera edición, Editorese Impresores Surco S.A., Lima, 2003, pp. 7-284.5 GONZALEZ NIEVES, Orlando: Clasificación del Contrato de Trabajo por Tiempo Determinado(Teoría y Praxis). Tesis de Maestría en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Unidad dePostgrado en Derecho. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 2000, pp. 141-143.CONTRATOS ESPECIALES Página 5
LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓN- Sostengo que no hay sinonimia entre ambos. Si bien los regímenes especiales implican
o presuponen la existencia de los contratos y/o relaciones especiales de trabajo,
constituyen un grado de evolución mayor que los contratos especiales y se pergeñan
cuando las prestaciones de servicios van evolucionando en su especificidad y propia
naturaleza diferenciadora de las demás. Es por ello que me atrevo a proponer estos
criterios que determinaran cuando estamos frente a un contrato de trabajo propiamente.
- La misma por cuanto logrará resolver problemas transcendentes y palpitantes en el
Derecho Especial del Trabajo, evitando influencias políticas, muchas veces
distorsionadoras e interesadas que traten de desvirtuar o introducir fraudes en dicha
regulación normativa.
- A su vez beneficiara a categorías profesionales u ocupacionales que se
encuentran diseminadas en diversas partes del país esperando un derecho más
justo y equitativo.
- Finalmente también contribuirá al conocimiento de la realidad y a una mayor
articulación técnica de nuestra disciplina jurídica.
4. ENUNCIADO DEL PROBLEMA
¿Qué criterios deben tenerse en cuenta para poder determinar que nos encontramos
propiamente frente a un contrato especial de trabajo?
5. HIPOTESIS:
PRIMERO: identificar los criterios que me permitirán distinguir que nos encontramos ante
un contrato especial de trabajo, estos son:
1) Naturaleza intrínseca de la labor y/o características especiales del contrato,
2) Variación en la jornada de trabajo.
3) Particularidades en la contraprestación.
Por lo tanto y frente a estas un Contrato Especial de Trabajo puede o debe tener por lo
menos un criterio en alta o media (media alta, media normal o media moderada), pudiendo
los otros dos presentar mayor fuerza en los medios (media alta, media normal o media
moderada), inclusive pueden tener un criterio en baja y otro en muy baja, sin que eso les
reste su aceptación como tales. Teniendo en cuenta que un criterio en alta se dará cuando
las diferencias entre el derecho especial y el derecho común son indiscutibles y así
correlativamente.
CONTRATOS ESPECIALES Página 6
LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNSEGUNDO: Que las mismas Contratos Especiales de Trabajo, verificar que no se
encuentren en involución, esto debido a que paulatinamente van perdiendo cada vez más
algunas de las características que los diferenciaban de los contratos comunes.
TERCERO: Determinar que además de lo anteriormente mencionado, no nos encontremos
frente a un falso contrato especial de trabajo, en las cuales es de suponer que la
supletoriedad es abundante y vigorosa y la autonomía normativa casi inexistente o poco
significativa, para lo cual también deberá tomarse como partida los criterios identificados.
6. VARIABLES
6.1. VARIABLE INDEPENDIENTE:
- Criterios que determinaran que nos encontramos frente a un contrato de trabajo en
el Derecho del Trabajo.
6.2. VARIABLE DEPENDIENTE:
- Contratos especiales de trabajo y los Regímenes especiales de trabajo.
7. OBJETIVOS:
7.1. GENERAL:
- Determinar cuáles son las bases teóricas que nos indicaran que nos
encontramos propiamente ante un contrato especial de trabajo. Si partimos de la
idea que no existe sinonimia entre los Regímenes Especiales de Trabajo y los
Contratos Especiales de Trabajo. Hay que tener en cuenta que hay contratos
especiales que continúan su evolución y terminan constituyendo un régimen
especial, totalmente diferenciado del régimen de contratación común o general,
como también hay contratos especiales que se mantienen en un punto más o
menos fijo o estable y otros que involucionan y pueden terminar volviendo a
engrosar, como en sus orígenes, la larga lista de los contratos comunes de
trabajo.
- Así mismo, analizar los grados de evolución, estancamiento o involución de los
contratos especiales de trabajo a la luz de diversos criterios teóricos inéditos de
análisis elaborados y seleccionados por el Dr. y maestro de cátedra Dr. Orlando
Gonzales Nieves.
CONTRATOS ESPECIALES Página 7
LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓN
8. ASPECTOS MATERIALES:
8.1. MATERIAL.
8.1.1. POBLACIÓN.
Es el conjunto de todos los casos o unidades que concuerdan con una serie de
especificaciones. Está representada por todos los regímenes y contratos especiales de
trabajo cuyas características centrales son dos: a) No se les puede aplicar
indiscriminadamente la legislación común del régimen laboral de la actividad privada
porque presentan situaciones “sui géneris”; y, b) Su naturaleza intrínseca no permite
resolver los problemas con la simple aplicación de la legislación común por vía
supletoria, sino mediante una normatividad especial claramente diferenciada en altos,
medios o pequeños grados respecto de aquella.
8.1.2. MUESTRA.
Teóricamente es un sub-grupo de la población y puede ser probabilística y no
probabilística. Nuestro ámbito de estudio abarca una muestra no probabilística o
muestra dirigida.
Nuestra muestra está compuesta por el estudio de 10 contratos especiales de trabajo,
más comunes en la actualidad.
8.1.3. UNIDAD DE ANÁLISIS.
Son aquellas que van a ser medidas en la investigación. En el caso concreto,
previamente tiene que considerarse la unidad muestral, entendida como el racimo a
través del cual se logra el acceso a la unidad de análisis.
En esta investigación tenemos dos unidades muéstrales o racimos:
Regímenes Especiales de Trabajo (RET); 2) Contratos especiales de trabajo (CET)
propiamente dichos.
8.1.4. MATERIAL DE ESTUDIO:
CONTRATOS ESPECIALES Página 8
LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓN Tesis para alcanzar el grado de Doctor en Derecho- Mg. ORLANDO
GONZALES NIEVES
Doctrina: Para conocer los basamentos jurídicos de los juristas en torno
naturaleza jurídica, características, posturas, aplicación, sobre los Regímenes
Laborales Especiales y los Contratos Especiales de Trabajo
8.2. METODOLOGÍA:
Método Inductivo–Deductivo: Será utilizado para obtener las conclusiones del
trabajo de investigación, que vienen a ser las generalizaciones de los datos
obtenidos.
Método Hermenéutico-Jurídico: Será usado en la interpretación de los textos
legales, con la finalidad de esclarecer el significado de las diferentes posturas
doctrinarias.
Método Analítico-Sintético: Será aplicado en la ejecución de la presente
investigación de manera global; ya que nos permitirá analizar la bibliografía
necesaria y posteriormente sintetizar el tema materia del presente proyecto.
8.3. TÉCNICAS:
TÉCNICA DE ACOPIO DOCUMENTAL: Se aplicará la obtención de la información
doctrinaria y legislativa.
TÉCNICA DE FICHAJE: Será utilizada en la recolección de la información
necesaria para culminar el presente trabajo.
TÉCNICA DE LA INTERPRETACIÓN NORMATIVA: Se aplicará en el análisis e
interpretación de las normas jurídicas, principios y garantías relativos al tema
materia de investigación.
CONTRATOS ESPECIALES Página 9
LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓN
9. PROPOSICIÓN DE DISPERSIÓN TEMÁTICA DE LA TESIS:
CAPÍTULO I: MARCO TEÓRICO
SUB CAPÍTULO I: LOS REGÍMENES LABORALES ESPECIALES
1. IDEAS PRELIMINARES
El Derecho Laboras es quizá la disciplina en la que la regulación en nuestro país se
encuentra más dispersa, no solo en lo referido a la normativa sobre la relación laboral
(inicio y extinción), sino también en lo correspondiente a los beneficios sociales y demás
conceptos. Pero la dispersión no solo se agota en dichas circunstancias, sino que
CONTRATOS ESPECIALES Página 10
LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNadicionalmente, para bien o para mal, existe un gran número de dispositivos que regulan
diferentes regímenes laborales, los llamados “regímenes laborales especiales”.
La existencia de estos regímenes no es una creación peruana, es parte de la obvia
naturaleza de la disciplina, en donde existen supuestos en los que se hace imprescindible
la creación de una regulación diferenciada y específica, a efectos de otorgar las
herramientas necesarias para la ejecución adecuada de las relaciones laborales.
Así, el presente trabajo tiene como objetivo hacer n análisis de la importancia de los
regímenes laborales especiales, pero haciendo particular énfasis en cuánto estos resultan
necesarios y no supongan un mero instrumento para desnaturalizar la existencia de
nuestra disciplina.
2. LOS REGÍMENES LABORALES ÉSPECIALES
2.1. CONSIDERACIONES GENERALES
El contrato de trabajo no puede ser visto siempre como un concepto abstracto, en el
cual todas sus representaciones materiales serán coincidentes o idénticas con las
mismas características o el mismo tratamiento. Ello, por supuesto, no enerva el hecho
de que la gran mayoría de relaciones de trabajo comparten características similares
(que diríamos que son los elementos esenciales, con especial énfasis en la
subordinación) y con obligaciones y deberes equivalentes. Esta condición nos permite
encuadrar a estas relaciones bajo el ámbito de aplicación de un régimen laboral
general.
El régimen laboral general supone la aplicación de normas de un ámbito de aplicación
amplio, relativo a las condiciones de trabajo derivadas de una relación laboral. Es decir,
esta se aplica, en principio, a aquellas relaciones en donde concurran los elementos de
prestación personal, remuneración y subordinación. Así, tos trabajadores en su
condición de tales deberían estar sujetos a este régimen.
Sin embargo, si bien lo ideal debería ser la uniformidad, lo cierto es que esto no
siempre es posible, ya que existen relaciones laborales que ostentan características tan
especiales que requieren un tratamiento diferenciado precisamente sobre esos
aspectos particulares. Por lo tanto, se hace imprescindible la creación de modelos
CONTRATOS ESPECIALES Página 11
LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNcontractuales laborales atípicos que sean que regulen esas condiciones particulares, a
efectos de que la regulación laboral sea eficiente, y que con lo que precisamente
llamamos un “régimen laboral especial”
Sobre la base de lo mencionado, se puede sostener que el legislador ha decidido
sustraer del régimen laboral general algunas relaciones de trabajo específicas, las
cuales, si bien reúnen los elementos necesarios para ser consideradas como tales,
contienen particularidades de tal naturaleza que la aplicación del régimen laboral
general no sería eficiente.
Siendo ello así, se podría definir a un régimen laboral especial como aquel grupo de
reglas aplicables a un determinado grupo de trabajadores, en función de diferentes
criterios, en donde no se desconoce la existencia de una relación laboral, pero en
donde esta ostenta particularidades importantes que requieren ser reguladas de un
modo diferenciado, a efectos de la ejecución de los servicios pueda ser realizada
eficientemente.
No debemos olvidar pues que el Derecho del Trabajo aparece como una disciplina que
tiene como objetivo principal la búsqueda de un equilibrio entre las partes de una
relación laboral, Así, la aplicación del régimen laboral general a relaciones especiales
resultaría ineficiente, toda vez, que la búsqueda de ese equilibrio se vería dificultada,
quizá por otorgar mayores derechos a trabajadores a los que no les corresponde o no
reconociendo beneficios o garantías a trabajadores con los que deberían contar.
Sin perjuicio de lo mencionado, no siempre la creación de los regímenes laborales
especiales busca regular esas particularidades, sino que dentro de esa lógica
flexibilizadora existente en el Perú desde los años noventa (y que Ermida Uriarte llamó
“desregulación salvaje’) ha buscado reducir los costos laborales a través de la creación
de regímenes diferenciadores, en aras de “incentivar la inversión privada” o “formalizar
el mercado laboral peruano”.
2.2. LA CREACIÓN DE REGÍMENES ESPECIALES COMO MECANISMO DE
REDUCCIÓN DE COSTOS LABORALES
Como mencionamos previamente, la principal característica de una relación laboral es
la desigualdad material que existe entre las partes que la conforman, en donde el
CONTRATOS ESPECIALES Página 12
LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNtrabajador somete su fuerza de trabajo a la dirección del empleador, donde este último
detenta el poder y, por lo tanto, se encuentra en una posición mucho más ventajosa,
especialmente si reconocemos que la oferta de fuerza de trabajo es sustancialmente
superior a su demanda, por lo que el poder de negociación siempre será superior en
dicha orilla de la relación.
Es desde esa premisa que el Estado, a través del Derecho Laboral ‘interviene para
subsanar esa desigualdad, otorgando beneficios mínimos e imperativos a favor del
trabajador. El fundamento pues de esta opción es el Ilamado “principio protector”, que
podría definirse como el criterio fundamental que tiene corno fin establecer un amparo
preferente a la parte más débil de la relación laboral, es decir, al trabajador.
Dentro de la lógica economicista de reducir costos y maximizar beneficios, así como la
cada vez más evidente despersonalización del mercado, las opciones legislativas se ha
decantado por la disminución tanto cualitativa como cuantitativamente los derechos y
beneficios de los trabajadores, porque se entiende que con ello se fomentará la
inversión, y se considera explícita o implícitamente que el Derecho Laboral no es otra
cosa que un obstáculo para el desarrollo de la economía.
En esa línea, en los últimos tiempos, han aparecido los llamados “regímenes laborales
especiales”, en donde bajo la idea de regular un grupo de actividades o sobre todo, un
sector del mercado laboral, se establecen regulaciones, no solo “especiales” sino
menos favorables para los trabajadores. Y son menos favorables no solo desde el
punto económico, sino desde cualquier punto de vista.
Por ello, se hace necesario hacer una diferenciación entre lo que es verdaderamente un
régimen laboral especial de lo que es un régimen diferenciado. Mientras que en el
primer caso estamos ante un supuesto de regulación especial, objetiva y necesaria, en
el segundo estamos ante un supuesto de regulación diferenciada por cuestiones
subjetivas. Por lo tanto, la aparición de estos modelos supone no más que el retomo del
papel gravitante de la autonomía privada a nivel individual en la regulación de las
relaciones de trabajo, lo que a su vez supondría una disminución de los costos
laborales a través de un incremento del poder del empleador
3. FINALIDAD Y CONDICIONES NECESARIAS PARA EL ESTABLECIMIENTO DE UN
RÉGIMEN LABORAL ESPECIAL
La finalidad de la creación de un régimen laboral especial implica que sin estos, las
relaciones laborales y sus condiciones no podrían estar adecuadamente reguladas por el CONTRATOS ESPECIALES Página 13
LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNrégimen general. Quizá porque se otorgaría una protección excesiva o insuficiente al
trabajador, quizá porque se otorgue demasiadas o muy pocas potestades al empleador.
Entonces, el punto reside en que para que la regulación sea eficiente esta tiene que ser
una regulación, digámoslo de alguna forma, cid hoc.
En otras palabras, la razón de ser de un régimen especial no solo se agota en la creación
de un tratamiento diferenciado, sino que dicho tratamiento sea la única opción disponible
para regular los rasgos atípicos o especiales presentes en la ejecución de estos servicios,
ya que el régimen general no los toma en consideración debido al carácter más amplio de
su ámbito de aplicación.
Considerando lo antes expuesto, para la creación de un régimen laboral especial, el tipo de
relaciones laborales que pretenda regular deben ostentar una singularidad o diferencia
objetiva sustancial que impida o dificulte la aplicación de la regulación laboral. Esta será
pues el único camino para la aplicación de un régimen especial (que podrá ser integral o
que podrá permitir la aplicación supletoria del régimen general en lo que no se oponga o no
afecte su naturaleza).
Sobre la base de lo señalado, consideramos que la validez de un régimen laboral especial
depende de la concurrencia de las siguientes condiciones:
3.1. OBJETITIVIDAD
Quizá esta condición sea la primera que se deba cumplir a efectos de determinar la
viabilidad de la creación del régimen.
Supone el análisis de la relación de trabajo que pretende ser calificada como especial.
Es decir, se debe revisar de qué manera se han configurado los elementos esenciales pero
adicionalmente cómo se presentan esos rasgos sustancialmente diferentes, a efectos de
determinar el grado de especialidad de dicha relación.
Evidentemente, no basta que concurran únicamente elementos simplemente distintos (por
ejemplo, jornadas acumulativas o naturaleza temporal del contrato), ya que estos
supuestos se encuentran debidamente regulados por el régimen general. Es necesario
pues que se encuentren circunstancias esencialmente especiales, tales como peligrosidad
en la ejecución, necesidad de uso de esfuerzo físico importante, grado de confianza en la
prestación de servicios, entre otras.
CONTRATOS ESPECIALES Página 14
LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNPor supuesto, lo antes mencionado puede ser aplicado a circunstancias específicas según
determinados criterios. Por ejemplo, podríamos hablar de un régimen especial aplicable a
una rama de actividad (construcción civil, minería o pesquería), en donde toda la actividad
debería verse regulada por un régimen especial. La mismo podría suceder en casos que si
bien por si mismos no forman una rama de actividad, sí podrían considerarse como una
prestación de servicios que por su natura- len merece un trato especial (por ejemplo, los
trabajadores de dirección, en donde el nivel de confianza merece un trato diferenciado,
sobre todo en materias como la estabilidad laboral).
Sí se llegase a verificar que estos elementos especiales requieren un tratamiento
diferenciado (superior o inferior al régimen laboral general), se podrá seguir adelante con la
creación del régimen laboral especial.
3.2. NECESIDAD
Esta condición presupone que la creación del régimen especial es realmente la mejor o
única alternativa para regular eficientemente un determinado tipo de relaciones laborales.
Supone pues un examen previo de la eventual aplicación del régimen laboral general a
este tipo de relaciones a efectos de determinar si dicha aplicación resulta suficiente y
eficiente o si sucede lo contrario. Si la respuesta es negativa, el legislador deberá proceder
a crear el régimen laboral especial.
Por ejemplo, la existencia de riesgos especiales o el importante desgaste físico (como
sucede en las Labores de construcción civil) o el nivel de confianza derivado de los
servicios de un trabajador (personal de dirección) si justificarían la creación de un régimen
laboral especial, ya que el régimen general no satisface todas las implicancias propias de
estas labores, ya que en algún supuesto no otorga rían la protección necesaria o quizá en
otro Otorgarían una protección excesiva.
3.3. RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD:
Si la anterior condición suponía realizar un examen sobre la eventual aplicación del
régimen general sobre las relaciones laborales atípicas, en este supuesto se> requiere un
examen de la eventual aplicación del nuevo régimen laboral especial y determinar si este
es el adecuado para cumplir los fines para los cuales fue creado.
CONTRATOS ESPECIALES Página 15
LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNAsí, en la medida de que un régimen laboral especial puede reconocer mayores o menores
derechos a los trabajadores, dependiendo de la especialidad, se hace necesario que ese
incremento o disminución de derechos deba ser razonable y proporcional en relación con
los objetivos planteados. Es decir, la regulación no debe ser arbitraria.
Se debe pues respetar el núcleo fundamental de los derechos que se regulan de una
manera diferenciada. Quizá la reducción o variación de los derechos sea necesaria, pero
ello no debe suponer un mero desconocimiento o una simple reducción de los mismos, ya
que si no estaríamos cayendo nuevamente en una figura desreguladora. . -
Quizá, por otro lado, la creación de mayores beneficios para los trabajadores también
resulte necesaria o justa, pero debe realizarse en la proporción adecuada, y no en mérito
de populismos o conveniencias.
3.4. VIGENCIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS TRABAJADORES
La existencia de un régimen laboral especial no debe ni puede suponer el desconocimiento
o restricción de los derechos fundamentales de los trabajadores ya sea que hablemos de
los derechos fundamentales en su condición de ser humano o de los derechos
fundamentales en su condición de trabajador.
Por lo tanto, no se puede desconocer derechos tales como la libertad sindical, a la libertad
de trabajo, a la remuneración mínima vital, a la jornada máxima, a los descansos
remunerados, a la estabilidad en el trabajo, a la seguridad social, entre otros.
Ahora, es necesario también determinar cuál es el núcleo inalterable de dichos derechos
fundamentales. Así, los límites aplicables a eventuales reducciones de derechos derivados
de aquellos derechos fundamentales reconocidos serían los que se encuentran contenidos
en nuestra Constitución o en los Tratados Internacionales debidamente ratificados por
nuestro país.
Por ejemplo, el establecimiento de menores días de descanso no afectaría este derecho
fundamental, siempre y cuando sean superiores a los seis (6) días naturales establecidos
en el Convenio N° 52 de la OIT. Aunque, ciertamente, podría cuestionarse la validez de un
régimen especial que disminuya los treinta (30) días establecidos por la legislación peruana
de menor rango sin tener una justificación objetiva para ello, pero no por afectar dicho
derecho, sino por afectar el derecho a la igualdad.
CONTRATOS ESPECIALES Página 16
LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNEn consecuencia, somos de la opinión de que la creación de un régimen laboral especial
debería tener en consideración los criterios antes mencionados, ya que en caso contrario
se estaría atentando contra los derechos de los trabajadores.
SUB CAPÍTULO II: TRATAMIENTO DE LOS REGÍMENÉS LABORALES ESPECIALES ENELPERÚ
1. TRATAMIENTO NORMATIVO
CONTRATOS ESPECIALES Página 17
LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNEn el ordenamiento laboral peruano tenemos una serie de regímenes laborales especiales,
entre los cuales destacan los siguientes:
Enfermeras Se aplica el régimen laboral general, pero existen regulaciones especiales sobre determinados puntos.
Cualquier actividad Si la empresa es considerada pequeña o microempresa se aplicará el régimen especial sobre la materia
Pesquería. Se aplican las normas legales sobre la actividad, más convenios colectivos de rama de actividad.
trabajo del hogar Se aplica el régimen laboral especial creado para dicha actividad
Portuarios Se aplica el régimen laboral especial creado para dicha actividad.
Porteador Se aplico el régimen laboral especial creado para dicha actividad.
Minería Se aplica el régimen laboral general, pero existen regulaciones especia- les sobre determinados puntos (temas de seguridad y salud y jubilación, básicamente).
Médicos Se aplica el régimen laboral especial creado para dicha actividad.
Futbolista profesional Se aplica el régimen laboral especial creado para dicha actividad.
Construcción civil Básicamente las normas legales sobre la actividad, más convenios colectivos de rama de actividad
Agrarias y acuícolas Se le aplicará el régimen laboral especial de la actividad.
Artistas Se aplica el régimen laboral especial creado para dicha actividad.
Adicionalmente a los antes mencionados, existen diferentes normas que regulan aspectos
puntuales sobre algunos grupos de trabajadores, pero dichas regula clones no suponen la
creación de un régimen laboral especial, sino que solo abordan aspectos puntuales y
específicos, aspectos que por sí solos no resultan suficientes para considerar que
conforman un régimen especial.
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LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNPues bien, sobre la base del cuadro antes expuesto, se podría clasificar a los referidos
regímenes en función de los siguientes criterios:
1.1. EN FUNCIÓN DEL TAMAÑO DEL EMPLEADOR
Básicamente en este criterio encontramos al gran régimen especial, quizá más joven de
todos pero el de mayor envergadura (tanto así que lo podríamos d nominar también
general), que es el de pequeña y microempresa.
Como se puede apreciar, en este régimen no se ha tomado en consideración la
objetividad, sino que se ha creado en función de un criterio referido a las características del
empleador (básicamente, nivel de ventas y número de trabajadores cotí trazados) y no de
las actividades que este realiza.
Ello evidentemente lleva a concluir que exista la posibilidad de que trabajadores de una
mediana o gran empresa, que laboran en las mismas actividades y las mismas condiciones
que un trabajador de una pequeña o microempresa tengan acceso a todos los derechos
del régimen general (más beneficioso) en detrimento de los segundos, que tendrán menor
cantidad de derechos y garantías.
Lo mismo, aunque en menor medida, sucede con el régimen de construcción civil, en
donde el régimen especial solo es aplicable para empleadores que ejecuten obras cuyos
costos individuales superen las cincuenta (50) unidades impositivas tributarias. Esta
característica lleva a la conclusión de que los trabajadores de las obras con menores
costos a los mencionados no tendrán acceso a los derechos del régimen especial (más
beneficioso que el general), aunque sus labores sean igual de peligrosas o requieran el
mismo grado de esfuerzo físico.
Como es evidente, a nuestro entender, las cuestiones señalada afectan su lugar a duda el
principio de igualdad, lo que probablemente genere incongruencias e injusticias para
aquellos trabajadores que se ven regulados por dichos ámbitos.
1.2. EN FUNCIÓN DE LA ACTIVIDAD DEL EMPLEADOR
En este extremo se encuentran agrupados la gran mayoría de los regímenes laborales
especiales. Evidentemente se respeta el criterio de objetividad, y en muchos casos los
demás criterios.
Quizá valga la pena hacer mención del régimen agrario, en donde si bien regula una
actividad especial, no existe una regulación precisa sobre las particularidades del régimen.
CONTRATOS ESPECIALES Página 19
LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNLo único de lo que versa el referido régimen es en una reducción cuantitativa y cualitativa
de los beneficios laborales en relación con el régimen laboral general.
Así, en este régimen agrario, si bien en apariencia se cumple la condición de objetividad,
no se regula ninguna particularidad de la actividad, por lo que tampoco se cumplen con las
condiciones de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad.
Si bien es cierto que los criterios antes establecidos son los comunes, se podría sostener
que existen o podrían existir regímenes laborales especiales en función de las condiciones
particulares del trabajador.
Así, por ejemplo, se tendría a la contratación de trabajadores extranjeros, aunque este
caso solo e regulan aspectos básicamente referidos a cuestiones migratorias y de inicio de
la relación laboral, pero en la ejecución de la misma las condiciones de trabajo sedan las
mismas propias del régimen laboral al que pertenezca la empresa contratante.
Quizá por otro lado se podría hablar de la necesidad de crear un régimen laboral especial
dirigid. a los trabajadores de dirección, en donde por el nivel de identidad con el
empleador, se justificaría establecer derechos menores o garantías diferenciadas.
Como se puede apreciar, la gran presencia de regímenes laborales especiales hace
sospechar que quizá el régimen laboral general devenga en innecesario o inaplicable.
Inclusive, con la entrada en vigencia del régimen de pequeña y microempresa (el
verdadero régimen general laboral, aunque sus creadores pretendan señalar lo contrario),
en un país en donde la gran mayoría del mercado laboral se encontrará regulado por este
régimen, no hace más que confirmar que el régimen laboral general prácticamente ha
pasado a mejor vida.
2. TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL
Según lo mencionado previamente, la presencia de los regímenes laborales especiales es
manifiesta e importante a nivel normativo, pero el cuestionamiento de las mismas no ha
tenido mayor trascendencia. Quizá el pronunciamiento más importante ha sido el referido a
la demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N° 27360 (“Ley que aprueba las normas
de promoción del sector agrario”), a través de la Sentencia recaída en el Expediente N°
027-20006-AI/TC.
A efectos de declarar la constitucionalidad del referido régimen, el Tribunal constitucional
realiza el llamado “test de igualdad”, en donde se exige el cumplimiento de tres
subprincipios, a saber:
2.1. IDONEIDAD:
CONTRATOS ESPECIALES Página 20
LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNToda afectación de derechos fundamentales debe ser idónea o suficiente para fomentar un
objetivo constitucionalmente legítimo. En otros términos, supone la presencia de
legitimidad constitucional del objetivo.
2.2. NECESIDAD
Significa que para que una afectación en los derechos fundamentales sea necesaria, no
debe existir ningún otro medio alternativo que sea suficiente para alcanzar el objetivo
prosupuesto y que sea menos gravoso en el derecho afectado.
2.3. PROPORCIONALIDAD
Para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de
realización del objetivo de intervención debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional
al grado de afectación del derecho fundamental.
De acuerdo con lo antes expuesto, nos encontramos en un momento ep el cuál la
legislación laboral enfrenta una crisis importante, quizá por el exceso de regímenes
laborales especiales, pero sobre todo porque algunos de ellos (quizá los más importantes)
no cumplen con las condiciones para ser considerados como válidos
3. CONSIDERACIONES ADICIONALES SOBRE LA PRESENCIÁDE. LOS REGÍMENES
LABORALES ESPECIALES EN NUESTRO OR DENAMIENTO
No se puede evitar la coexistencia con los reg1mens especiales, para bien para mal (en
este último caso, en aquellos supuestos en donde estos no deberían ser considerados
válidos) Quizá, entonces se deberían buscar la creación de mecanismos en donde Id que
es negado por la ley, sea compensado de alguna otra mançr4Ej
Al respecto, se ha señalado que la negociación colectiva es el instrumento, idóneo para
dicho fin, en donde si bien exista una regulación especial mucho flexible, se permita a las
CONTRATOS ESPECIALES Página 21
Como se puede apreciar, el Tribunal Constitucional plantea un test que
convenientemente ignora el criterio de objetividad para verificar la
validez de un régimen laboral especial. Ello, obviamente, le permite
suponer que el régimen agrario (que no regula en lo absoluto las
particularidades de las actividades agrarias sino que simplemente
reduce derechos) y, eventualmente, el régimen de la pequeña y
microempresa sean considerados como válidos, a pesar de que en la
práctica sin justificación jurídica ni coherencia alguna reduzcan
arbitrariamente los derechos de los trabajadores.
LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNpartes a regular el contenido de las relaciones laborales modo tal que se permita recuperar
algo del terreno perdido. Por lo tanto, el convenio colectivo debería constituir el medio por
excelencia para determinar, de modo consensual, la adaptación de los contenidos
económicos de las relaciones laborales, tomando en consideración las necesidades y
posibilidades de las partes1t21.
Claro, esta posibilidad se encuentra totalmente truncada en el caso de las pequeñas y
microempresas, ya que estas cuentan con menos de veinte (20) trabajadores, número
mínimo requerido para constituir sindicatos en nuestro ordenamiento. Además, se tiene eL
gran inconveniente de que nuestro modelo de negociación fomentado por ley es el de
empresa, cuando lo lógico en estos casos debería ser el de rama (relativa, por cierto, ya
que estas empresas no forman una “actividad” en estricto).
Quizá así como se estableció un régimen laboral especial en materia de derechos
individuales de los trabajadores (más restrictivo, con menor reconocimien -C de derechos),
también se debió establecer un régimen laboral especial en materia de derechos
colectivos, en donde la autonomía sea mayor y se reconozcan mayores derechos. - -
Pues, lamentablemente, en nuestro país sucede exactamentç lo contrario: se restringen
derechos individuales en la misma medida en la que se restringen derechos colectivos.
Así, se ha aprovechado sin resquemor alguno de la existencia de estos regímenes
especiales, de los cuales se obtienen resultados injustos derivados de la notoriamente
asimétrica regulación, reduciendo así los costos de los empleadore; a costa no de una
mayor productividad, competitividad o forjnalizacióntt31, sino gracias la reducción del nivel
de ingresos de los trabajadorestt41.
Se ha logrado restringir o ignorar la presencia del movimiento sindical, a efectos de
reconducir la (des)regulación de La relación laboral al ámbito legal o conceder dichas
prerrogativas a Irs partes de la misma (lo que ha supuesto la llamada “individualización del
Derecho Laboral)tt51, donde evidentemente el empleador es el gran beneficiadott61. -‘ . -
Resulta pues neccsario o un serio análisis de la validez de los regímenes laborales
especiales o el establecimiento de un mecanismo adecuado de compensación por los
derechos perdidos o restringidos, siendo el camino perfecto para ello el fomento de la
negociación colectiva. Ojalá alguna autoridad tornara en este aspecto.
4. REFLEXIONES
En mérito de lo antes expuesto, creemos que ha quedado claramente estable ciclo que la
creación de regímenes especiales no debe obedecer a criterios subjetivos o de
conveniencia económica, sino que debe suponer la verificación de criterios objetivos,
CONTRATOS ESPECIALES Página 22
LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNrelativos a La identidad de la actividad que se realiza, antes que a condiciones particulares
del que contrata.
De otro lado, si la creación de un régimen laboral especial supone la afectación de ciertos
derechos de los trabajadores, dicha afectación debería ser compensada con fomento a la
negociación colectiva, para que sean tos propios trabajadores, a través de la autonomía
colectiva, quienes reivindiquen sus derechos.
Permitir la presencia de regímenes laborales especiales solo con el objetivo de flexibilizar y
reducir costos no es posible, no es correcto y no debe ser tolerado, Lo contrario supone
una vulneración del derecho a la igualdad, pero sobre todo su pone alejarse de la tan
ansiada justicia social.
SUB CAPÍTULO III: ¿CUÁNDO ESTAMOS ANTE UN RÉGIMEN LABORAL ESPECIAL?
1. INTRODUCCIÓN
En forma general, la dación de una ley especial se
ampara en las específicas
características, propiedades, exigencias o calidades de
determinados asuntos ni generales en el seno de la
sociedad. Las leyes especiales hacen referencia
específica a lo particular, singular o privativo de una
materia. Su denominación se ampara en lo sui géneris de su contenido y en su
CONTRATOS ESPECIALES Página 23
LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNapartamiento de las reglas genéricas. En puridad, surgen por la necesidad de establecer
regulaciones jurídicas esencialmente distintas a aquellas que contemplan las relaciones o
situaciones indiferenciadas, comunes o genéricas. Consecuencia derivada de la regia
anteriormente anotada es que la ley especial prima sobre la de carácter general.
En materia constitucional, tal y como lo señaló el Tribunal Constitucional en una muy
comentada sentencia referida a la validez del régimen laboral agrario’, es el artículo 103 de
la Constitución que establece solo por excepción es viable la creación de una regla
especial, la misma que no se ampara en el arbitrio caprichoso de quienes poseen el poder
político, sino en la naturaleza o razón de los hechos, sucesos o acontecimientos que
ameriten una regulación particular o no genérica. Además, se estableció que dicho artículo
constitucional es el título habilitante que permitirla la generación de normas especiales
porque así lo exige la naturaleza de las cosas, es decir, las circunstancias especiales
privativas y propias de una materia definida que requieren que el legislador legisle
especialmente, a efectos que la normativa cubra una realidad que, por sus especiales
rasgos, requiere de un tratamiento diferenciado no discriminatorio.
Al respecto, lo expuesto por el TC es aplicable en materia laboral porque actualmente
coexisten una serie de normas especiales y convenios como en el caso de construcción
civil que regulan beneficios y derechos de forma especial, en tención a una serie de rasgos
o factores, como el tipo de actividad en el que prestan sus servicios los trabajadores, la
naturaleza misma del servicio o por las condiciones propias del trabajador, por el cambio
dinámico que experimenta la sociedad, entre otros.
Es así, que a diferencia de otras ramas del derecho, en el caso del Derecho Laboral es
necesaria la promoción de norma especiales orientadas todas a la protección del
trabajador y a la no vulneración del principio de igualdad, tema que quizás ha sido el más
discutido en determinados regímenes como el agrario y principalmente, el de Las Mypes.
Por tal motivo, a continuación vamos a analizar qué elementos de algunos denominados
“regímenes laborales especiales” coinciden con la legislación laboral común, luego
identificar algunas características comunes y finalmente ensayar cuáles deberían ser los
elementos o criterios a considerar para establecer cuándo estamos o no ante un régimen
laboral especial.
2. RÉGIMEN LABOR PUBLICO Y PRIVADO: FORMAS ESPECIALES DE CONTRATACIÓN
Resulta confusa la distinción que se da en nuestro ordenamiento laboral, entre el régimen
laboral público y privado, más si dentro de cada régimen existen formas especiales de
contratación. En efecto, como veremos más adelante no solo en el régimen privado
observamos más de un régimen laboral en el que se regulan beneficios y derechos
CONTRATOS ESPECIALES Página 24
LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNlaborales distintos, sino también en el régimen laboral púbico
Así, en este régimen coexiste más de una forma de contratación, ya que tenemos a los
trabajadores a quienes se aplica el Decreto Legislativo Nº 726 (estables o nombrados) con
beneficios y derechos diferentes a los que están contratados bajo las normas del régimen
laboral privado,esto es bajo el Decreto Legislativo N° 728 y que es denominado
coloquialmente como régimen laboral mixto y finalmente a partir del año 2008, tenemos a
una forma distinta de contratación de- -
nominada “Contratación Administrativa de Servicios” (CAS), régimen que a la sigue siendo
materia de constante cuestionamiento. Es decir, tenemos que l interior de este régimen
también se aplican formas especiales de contratación sin que se hayan establecido rasgos
diferenciadores o elementos objetivos que sustenten tal desigualdad.
Por otro lado, en el régimen laboral de la actividad privada regulada por el Decreto
Legislativo N° 7286, tenemos a lo que se denomina comúnmente como “régimen laboral
común” el cual es aplicable a los trabajadores inmersos en la actividad privada a y que
tiene una regulación general en materia de remuneración,
jornada de trabajo, descanso vacacional, gratificaciones legales, indemnización por
despido, y otras materias (como los derechos colectivos) que se han desarrollado in
extenso a nivel infra constitucional. También, tenemos los denominados “regímenes
laborales especiales” que son materia de análisis en el presente ensayo como lo son el
régimen de construcción civil, pesquero, agrario, Mype, trabajadores del hogar, y otros.
Luego, tenemos que dentro del régimen laboral común de la actividad privada, el legislador
ha regulado formas de contratación especiales, como es el trabajo a domicilio o part time y
situaciones especiales de trabajadores como es el caso del trabajador de dirección y de
confianza que a pesar de no estar regulado por una norma especial, erróneamente se
considera como un régimen laboral especial”.
Ahora bien, resulta importante indicar que precisamente que los aspectos del régimen
laboral común que seguidamente desarrollamos, coinciden con muchos de los elementos
regulados por las normas especiales, como son la remuneración, el tratamiento de la
jornada laboral, el disfrute del descanso vacacional, el reconocimiento de una
indemnización por despido arbitrario, entre otros, que al no ser analizados de forma
correcta, puede llegarse equivocadamente a denominar a un régimen laboral como
especial cuando no lo es.
6 También regulado por el Decreto supremo N’ 003-97-TR, TUO de la Ley de Productividad y Competilivitiad Laboral.
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LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓN
3. ELEMENTOS COMUNES EN LOS DENOMINADOS “REGÍMENES ESPECIALES”
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LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNEmpecemos por analizar en orden de prioridad de los elementos comunes a los del
régimen laboral común que están presentes en algunos denominados “regímenes laborales
especiales”. El primero de ellos, uno de los elementos esenciales de una relación laboral,
es la Remuneración.
Al respecto, la norma constitucional, en materia de remuneración, a establecido en el
artículo 24 que: “El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente,
que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual. FI pago de la
remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera
otra obligación del empleador. Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con
participación de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los
empleadores”.
Esto quiere decir que el mandato constitucional ha previsto cómo condición que la
remuneración que el trabajador perciba como contraprestación por la labor que realiza
debe ser equitativa y suficiente; características que constituirían los rasgos esenciales del
derecho a la remuneración. Adicionalmente, la norma constitucional dispone que tanto el
pago de las remuneraciones como de los beneficios sociales ocupan el primer orden de
prelación entre las obligaciones del empleador; un tercer elemento que se dilucida de la
norma constitucional en esta materia es la delegación al Estado de la regulación sobre
remuneración mínima, previéndose la participación de los agentes sociales en dicha
regulación. En nuestro país, en línea con tal disposición, normalmente ha tenido
participación desde que su existencia lo permite, el Consejo Nacional del Trabajo (CNT)
para fines de la determinación de la remuneración mínima. Una cuestión adicional que
nuestro ordenamiento jurídico nacional imprime a la remuneración, con el fin que pueda
calificar como tal, es su carácter de libre disponibilidad.
Con relación a la regulación sobre remuneración mínima vital debe considerarse que, por
su grado de imperatividad y dispositividad, frente a la autonomía privada, es un derecho
necesario relativo. Como tal se constituye en un estándar mínimo por debajo del cual no se
puede pactar, dado que ello seda inconstitucional.
Sobre el particular, observamos que en la mayoría de los “regímenes laborales especiales”
se respeta el otorgamiento
asciende a 5/.750.00, no obstante, en el caso de los trabajadores que laboran bajo una
jornada menor (medio tiempo) el empleador esta facultado al pago de una suma inferior a
la RMV y en el caso de los trabajadores de las microempresa es posible que, por acuerdo
del CNT se pacte una remuneración menor a pesar que cumplan una jornada ordinaria de
ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, situación que evidentemente sería CONTRATOS ESPECIALES Página 27
LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNinconstitucional.
En el caso de los trabajadores que laboran bajo el régimen laboral agrario, es cierto, que
no gozan de Compensación por Tiempo de Servicios (CTS) ni gratificaciones del régimen
común, pero en compensación perciben una remuneración diaria integral aumentada en
17% (actualmente S/.2L46 diarios)(”1. Asimismo, en el caso del régimen de construcción
civil los jornales diarios de los trabajadores se regulan a través de convenios colectivos
celebrados con CAPECO, vigentes anualmente, y son reajustados en razón de diversos
factores como la especialización, el cargo, la prestación a realizar, etc, estos jornales son
pagados de forma diaria o semanal debido a la ubicuidad relativa y la temporalidad de esta
actividad. En el caso de los trabajadores pesqueros, la remuneración es fijada en función al
porcentaje de participación en la pesca y evidentemente, mientras más pesque el
trabajador mayor será u remuneración. Finalmente, se ha fijado un ingreso mínimo minero
debido a que en la realidad realizan una actividad más riesgosa y desgastante.
En ese sentido, como se puede apreciar respecto a la remuneración, existen algunos
criterios para determinar el monto de la remuneración (jornal O Porcentual) y su forma de
pago (diaria, quincenal o mensual) que justifican un tratamiento especial y distinto a lo que
se da en el régimen laboral común. En el caso de la Mype y del trabajador part time no
existe una justificación objetiva en mi opinión para que se pueda establecer una
remuneración menor a la RMV.
3.1. JORNADA DE TRABAJO
En materia de jornada de trabajo, el artículo 25 de la Constitución Política a establecido
que “La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas
semanales, como máximo. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de
horas trabajadas en el periodo correspondiente no puede superar dicho máximo.
Constitucionalmente, es válida la existencia de jornadas acumulativas o atípicas, siempre
que no excedan los límites establecidos. Al respecto, el TC ya se ha pronunciado con
referencia a las jornadas de trabajo atípicas y acumulativas indicando que la Constitución
impone la jomada, máxima de trabajo de cuarenta y ocho horas semanales, de modo que,
siendo esta la norma más protectora, prevalecerá sobre cualquier deposición convencional
que imponga «jornada semanal mayor”. Así, la jornada de trabajo, por definición, es una
unidad de tiempo. Se mide por lapsos en los que el trabajador está a disposición del
empleador para el desarrollo, de una actividad productiva, bien sea prestando un servicio,
realizando actos o ejecutando obras. Dicho lapso de tiempo no puede ser empleado en
beneficio personal.
CONTRATOS ESPECIALES Página 28
LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNA nivel del ordenamiento nacional y en materia de jornada de trabajo, la Constitución
política, ha establecido una disposición que, por sus características de imperatividad y el
espacio que deja a la autonomía privada, constituye un precepto reconocido
doctrinariamente como una norma denominada máxima de derecho necesario, es decir,
que se trata de un tope máximo hasta donde la autonomía privada puede pactar; por
encima de ello opera la prohibición. Así se permite la existencia de jornadas alternativas,
acumulativas y atípicas, siempre que por la naturaleza especial de las actividades que se
realizan así lo requieran y en la medida, claro está, que no se superen dichos topes.
Al respecto, es ampliamente conocido que en regímenes como el minero y el agrario (labor
en el campo) se trabajan muchas horas al día en razón de la actividad a la que se
desempeñan los trabajadores. En el régimen de construcción sucede lo mismo, porque el
servicio está supeditado a la duración de la obra que puede durar más de doce horas al
día. Es en estos casos, que podemos identificar como un “elemento a considerar para la
duración si forma de la jornada laboral (rotativa, acumulativa o atípica) el tipo de actividad
para la que está contratado el trabajador, así corno por la naturaleza de la prestación del
servicio.
No obstante, contradictoramente en el régimen minero salvo el cumplimiento de jornadas
acumulativas y/o atípicas y normas especiales en materia de seguridad y salud en el
trabajo, por lo demás se aplican los mismos elementos del régimen laboral común, por lo
que considero que no debería ser tratado como un régimen laboral especial.
3.2. DESCANSO VACACIONAL ANUAL REMUNERADO
En cuanto al descanso vacacional anual remunerado, debemos indicar que se trata de un
derecho de reconocimiento internacional a nivel de la normativa sobre derechos humanos,
y, a nivel constitucional, el artículo 25 ha establecido que Los trabajadores tienen derecho
a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y compensación se regulan por ley
o por convenio. De esta forma se ha optado por una reserva de ley y posibilidades de pacto
mediante Convenio (autonomía colectiva) en esta materia, en cuanto a su disfrute y
compensación, con relación al descanso vacacional, el TC en reiterada jurisprudencia ha
señalado que “el ejercicio del derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre guarda
estrecha relación con la implantación de una jornada de trabajo razonable. (...). La jornada
de trabajo no puede ser un impedimento para el adecuado ejercicio del rencionado
derecho o convertirlo en impracticable. (...) las jornadas atípicas deberán ser razonables y
CONTRATOS ESPECIALES Página 29
LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNproporcionadas según el tipo de actividad laboral, a fin de que el derecho al descanso
diario sea posible.
En cuanto al descanso vacacional anual remunerado, que es el descanso que se regula en
la norma cuya constitucionalidad se cuestiona, la normativa infra constitucional ha
establecido que el trabajador tiene en el régimen común derecho a treinta días (30)
calendario de descanso vacacional por cada año completo de servicios; no obstante, el
ejercicio de ese derecho está condicionado, además, al cumplimiento de un récord
Vacacional por parte del trabajador”.
Al respecto, la norma que regula los descansos remunerados ha establecido como mínimo
el disfrute de quince días, hecho que por la naturaleza de la actividad y del servicio ha sido
adoptado por algunos regímenes como el agrario, de las Mypes y de los trabajadores del
hogar. Su compensación al término del Vinculo laboral esencialmente temporal como es el
caso de construcción civil, y por una interpretación sistemática de las normas no acceden a
este beneficio mínimo los trabajadores que realizan una jornada parcial, hecho totalmente
a modo de ver ilegal, toda vez que el hecho de prestar una jornada menor no significa que
dejen d tener derecho a un descanso mínimo de quince (15) días.
Teniendo en cuenta, estas particularidades es evidente que en determinados casos se
justifica el disfrute de un descanso vacacional mínimo (15) días, en que este sea un criterio
determinante para definir si se está ante un régimen laboral especial, en todo caso, podría
ser un elemento útil a considerar.
3.3. INDEMNIZACIÓN ANTE EL DESPIDO ARBITRARIO
Con relación a la protección frente al despido arbitrario, el artículo 27 la Constitución
señala que “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. Al
respecto, debemos indicar que, más allá de las tipologías, de despido y de las
consecuencias previstas, el TC ha señalado en reiterada prudencia que el derecho
constitucional a una protección adecuada contra el despido arbitrario supone la
indemnización o la reposición según corresponda, a elección del trabajador y que la norma
constitucional ha previsto una reserva de ley en esta materia, habiendo el legislador
regulado para el caso de la indemnización por despido en el régimen laboral común, una
remuneración y media mensual por cada año completo de servicios hasta un tope de doce
sueldos; no obstante, se ha previsto el pago de dozavos y treintavos de remuneración
mensual y media por meses y días laborados. En el caso de un trabajador contratado a
plazo temporal se otorga en función a tos meses completos que faltada por completar el
CONTRATOS ESPECIALES Página 30
LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNcontrato de trabajo. No debemos dejar de señalar que la indemnización regulada para
estos casos, está directamente vinculada al tiempo de servicios prestados por el
trabajador.
Al respecto, tanto en el régimen de Mypes como en el agrario se ha establecido una
indemnización inferior a la establecida en el régimen común, debido a que son regímenes
temporales (en el caso de la Mype a partir del año 2008 permanente) que se crearon con la
finalidad de fomentar la formalización y crecimiento del empleo, por lo que ante un despido
intempestivo significase para el empleador el reconocimiento de una indemnización que no
acreciente sus costos y opte por contratar bajo esta modalidad. No obstante,
económicamente el acogimiento alas Mypes e inclusión de trabajadores en planilla no se
ha dado como se esperaba por lo que no debió establecerse una reparación menor por
cuanto no existe una justificación objetiva para ello. En el caso de las trabajadoras del
hogar tampoco se comprende porque se ha establecido una reparación mínima de (15
remuneraciones diarias) sino da un preaviso a la trabajadora cuando cumplen una jornada
laboral completa podría ser el hecho de que sus servicios son distintos a los de un
trabajador regular (que presta servicios para una empresa).
Distinto es el caso de la actividad de construcción civil en la que dada la naturaleza
estrictamente temporal, no cabe el pago de una reparación porque desde [un inicio no
gozan de estabilidad Laboral, debiendo eL empleador solo cancelar las rernuneraciones de
toda la semana laborada, aun cuando el trabajador se haya retirado a la mitad de la misma.
En ese sentido, este elemento no debería ser considerado como un único parámetro para
establecer si un régimen es especial o no.
3.4. SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO
Un elemento importante a considerar para determinar si estamos ante un régimen especial
o no podrían ser las disposiciones especiales en materia de seguridad y salud en el trabajo
determinadas actividades consideradas riesgosas. Así tenemos la Norma G-5O aplicable
pata el régimen de construcción civil, Decreto Supremo N° 42-F, aplicable al régimen
industrial, el Reglamento de Seguridad e Higiene Minera, y un sin número de normas
dispersas para actividades como la de Hidrocarburos. Electricidad, entre otras.
Al respecto, este es un claro ejemplo de que la realidad y la sociedad exigen el
establecimiento de normas especiales en esta materia
la finalidad de salvaguardar la seguridad y salud del trabajador ante la ocurrencia de CONTRATOS ESPECIALES Página 31
LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNaccidentes de trabajo y enfermedades profesionales. No obstante, si bien es un elemento
diferenciador entre una actividad común y minera, en los demás no lo es (vacaciones,
indemnización, jornada), lo mismo sucedería con la actividad industrial, en todo caso, es
importante conocer y difundir estas disposiciones especiales en esta materia porque de por
medio está la vida e integridad física del trabajador.
3.5. OTROS BENEFICIOS
Finalmente, en determinados regímenes se han establecido beneficios adicionales como
las bonificaciones por altura, movilidad, permisos, licencias, asignación por escolaridad,
jubilación anticipada, Es Salud + Vida, para el régimen de construcción civil, minero y
pesquero en razón de la actividad, aun cuando algunos de sus elementos coincidan con los
del régimen laboral común, por lo que además de este criterio otros deben ser tomados en
cuenta para determinar un régimen laboral especial.
4. CRITERIOS O ELEMENTOS PARA DETERMINAR CUANDO ESTAMOS ANTE UN
RÉGIMEN LABORAL ESPECIAL
Luego de analizar los principales elementos que están presentes en el régimen laboral
común y que coinciden con algunos regímenes laborales especiales,
ensayemos algunos criterios o elementos para identificar un régimen laboral especial,
consideremos que la doctrina y la jurisprudencia no han ahondado en el análisis de cada
uno de ellos:
4.1. ACTIVIDAD
Este elemento considero como uno de los criterios más claves para distinguir
claramente si estamos o no ante un régimen especial.
De esta manera, la relación que se establece entre el trabajador y el empleador está
determinada por las condiciones del trabajo a realizar en función de la actividad, así
calificaría como un régimen laboral especial, la actividad de construcción civil dada sus
características esenciales: la temporalidad y su ubicuidad relativa (labores en distintas
obras). En igual sentido, se incorporaría como un régimen Laboral especial, el régimen
agrario y pesquero, actividades si bien en ambas se requiere esfuerzo físico superior a
una actividad normal, en el caso de la actividad agraria, exige un esfuerzo físico
importante y de manera constante que incluye el estar muchas horas de pie, agachado
o en cuclillas, realizando movimientos repetitivos en posiciones corporales forzadas. En
conocimiento de derechos y beneficios laborales distintos.
CONTRATOS ESPECIALES Página 32
LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNAhora bien, en el caso de la actividad minera si bien sabemos que requiere un mayor
esfuerzo, dada la coincidencia en la mayoría de los elementos analizados en el numeral
III, no lo considerada como un régimen laboral especial porque son aplicables en su
mayoría las disposiciones del régimen laboral común. En ese sentido no solo deberá
tener en cuenta como único elemento la naturaleza de la actividad para identificar un
régimen laboral especial.
Finalmente, en este punto es importante acotar que pese a que las normas de creación
de las Mypes las consideran como un régimen Laboral especial, no debería ser
considerado como tal porque este régimen fue creado inicialmente temporal como una
medida o política laboral del Gobierno de reducir los altos Índices de informalidad más
en él pueden incluirse todo tipo de actividades, salvo las expresamente excluidas. Así,
es especial en la medida de que por los ingresos o tamaño de la empresa goza de
beneficios laborales a favor de los empleadores, por lo demás, su regulación vulnera el
principio de igualdad, porque en un mismo centro de trabajo pueden convivir dos
trabajadores realizando la misma labor, y uno de ellos por aplicación del régimen Mype
con beneficios recortados, teniendo como única justificación la política del Estado.
4.2. ÁMBITO DONDE SE REALIZA LA PRESTACIÓN
Este criterio está referido a que el trabajador que pertenece a un régimen laboral
especial presta sus servicios en un ámbito diferente a lo q se estila en el régimen
laboral común. Al respecto la Dra. Sara Rosa Campos Torres, considero que los
regímenes que calificarían como especial por este criterio son el de construcción civil,
porque las labores son realizadas mayormente en obras de construcción, agrario (en el
campo), trabajadora del hogar, pesquero (en el mar), e incluso el minero (campamentos
mineros, lugares de extracción), sin embargo, el caso más emblemático sería la del
trabajador del hogar porque presta sus servicios en el domicilio del empleador, sin que
haya por medio una actividad lucrativa por parte de este.
Como se puede apreciar, este criterio no sería de aplicación a las Mypes, ni, a los
trabajadores part time porque realizan sus labores en el mismo centro de trabajo que
los que laboran a tiempo completo.
4.3. Naturaleza de la prestación del servicio
Otro elemento a considerar para identificar un régimen laboral especial es la naturaleza
de la prestación del servicio, aunque no en todos los casos este elemento por si solo
permita calificar un régimen como especial. De esta manera, tenemos CONTRATOS ESPECIALES Página 33
LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNa los artistas, a los que laboran a domicilio, el trabajador del hogar, los estibadores :que
si bien sus labores no son similares a los del régimen laboral común, no es un elemento
suficiente para que se tenga que calificar como un régimen especial. Si observamos
cada uno de ellos, en todos están presentes [os elementos como la remuneración,
jornada, descanso vacacional regulados de la misma forma que en el régimen laboral
común (con algunas especificaciones), con lo cual no considero que deberían ser
calificados como regímenes laborales especiales, salvo el caso de los trabajadores del
bogar porque existe otro criterio a considerar.
4.4. CONDICIONES ESPECIALES DEL TRABAJADOR
Algunos autores, han considerado para una mejor comprensión establecer como
régimen laboral especial en función a las condiciones especiales del trabajador,
considerándose a los trabajadores extranjeros, trabajadores adolescentes, trabajadoras
gestantes, trabajadores discapacitado, aprendices Senati, entre otros, con la finalidad
de resaltar las principales obligaciones que tiene un empleador con estos sujetos
especiales de protección, sin que necesariamente por este factor estemos ante la
presencia de un régimen laboral especial.
En efecto, la condición particular del trabajador podría ser como no un; criterio adicional
para calificar a un régimen como especial, como sería el caso de un obrero
especializado que normalmente labora en la actividad de construcción civil porque ese
tipo de actividades requieren una mayor especialización, las trabajadoras del hogar
deben reunir las características necesarias para brindar servicios propios de la casa,
pero en el caso de una trabajadora gestante o adolescente no se re- quiere establecer
un régimen laboral especial, bastaría con que la legislación laboral regule normas
especiales de protección tanto para la gestante y el feto, y en el caso del adolescente,
excluir de la realización de determinadas actividades riesgosas.
CONTRATOS ESPECIALES Página 34
LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓN
SUB CAPITULO IV: CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO
Para contratar bajo el Régimen Laboral Especial, se puede utilizar cualquiera de los
siguientes contratos de trabajo previstos en el Decreto Supremo Nº 003-97-TR (T.U.O del
Decreto Legislativo Nº 728):
CONTRATOS ESPECIALES Página 35
LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓN1. Contrato a plazo indeterminado, este tipo de contrato no requiere ser presentado ante el
MTPE, y el trabajador se encontrará sujeto al Régimen Laboral Especial en tanto éste se encuentre vigente. Vencido dicho plazo el trabajador debe pasar al Régimen Laboral General.
2. Contrato sujeto a modalidad (plazo fijo o determinado), en este caso el contrato se presentará al MTPE por triplicado y dentro de los 15 días naturales de su celebración. Por cada contrato se abonara la suma de 0.33% de la UIT (S/. 11.00). Vencido este plazo y durante la vigencia del contrato la tasa asciende al 2.5% de la UIT ( S/. 85.00).
3. Contratos a tiempo parcial (part time), en este caso el contrato se presentará al MTPE por triplicado y de trámite gratuito. Sin embargo, si se vence el plazo de los 15 días naturales, se deberá pagar una tasa del 1% de la UIT (S/. 34.00)
4. Otros tipos de contratos. Se deberá seguir el procedimiento establecido para su aprobación, y utilizar el Régimen Laboral Especial, en tanto éste no sea incompatible con otro régimen laboral especial (médicos, enfermeros, profesores, etc).
Para el caso de las MYPE, el monto del pago de los derechos de trámite se encuentra
sujeto a una exoneración del 70% hasta el 12 de setiembre del 2006.
En todos los casos anteriores se recomienda lo siguiente:
El contrato debe ser por ESCRITO, con la finalidad de acreditar indubitablemente, que el
trabajador está siendo contratado bajo los alcances del Régimen Laboral Especial de la
MICROEMPRESA, contemplado en la Ley Nº 28015 y no bajo el Régimen Laboral General
del D.S. Nº 003-97-TR (D. Legislativo 728).
Consignar en el contrato de trabajo, la opción del trabajador por la retención de pensiones.
Para contratar trabajadores bajo el Régimen Laboral Especial, no basta que la
MICROEMPRESA se encuentre acogida a dicho régimen laboral, sino que además, debe
indicarse expresamente que el trabajador está siendo contratado bajo los alcances del
Régimen Laboral Especial de la Ley Nº 28015. De no ser así, el empleador estará
contratando al trabajador bajo los alcances del Régimen Laboral General del D.S. Nº 003-
97-TR (T.U.O. D. Legislativo 728)
CONTRATOS ESPECIALES Página 36
LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNPRINCIPALES MODALIDADES DE CONTRATACIÓN
POR INICIO O INCREMENTO DE
ACTIVIDAD
Orígen: Inicio de una actividad
empresarial, la posterior instalación o
apertura de nuevos establecimientos
o mercados, o el incremento de las ya
existentes dentro de la misma
empresa.
Duración máxima: tres (03) años.
Art. 57 del D.S. Nº 003-97-TR.
POR NECESIDAD DE MERCADO
Origen: Atender incrementos
coyunturales de la producción, origen en
variaciones sustanciales de la demanda
aún en labores ordinarias. El incremento
es temporal e imprevisible, se excluye
las variaciones de carácter cíclico o de
temporada.
Duración máxima: cinco (05) años.
Art. 58 del D.S. Nº 003-97-TR
POR RECONVERSIÓN
EMPRESARIAL
Orígen: Sustitución, ampliación o
modificación de las actividades
desarrolladas en la empresa, y toda
variación tecnológica en las
maquinarias, equipos, instalaciones,
medios de producción, sistemas,
métodos y procedimientos
productivos y administrativos.
Duración máxima: dos (02) años.
Art. 59º del D.S. Nº 003-97-TR.
PARA OBRA DETERMINADA O
SERVICIO
Objeto previamente establecido y de
duración determinada.
Duración: La que resulte necesaria,
pudiéndose celebrar las renovaciones
que resulten necesarias.
CONTRATO OCASIONAL
Origen: Atender necesidades
transitorias distintas a la actividad
habitual del centro de Trabajo.
Duración máxima: seis (06) meses.
Art. 60 del D.S. Nº 003-97-TR
DESNATURALIZACIÓN DE LOS
CONTRATOS
i) Si el trabajador continua laborando
luego del vencimiento del contrato, o las
prórrogas exceden el límite;
CONTRATOS ESPECIALES Página 37
LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓN
CONTRATO DE SUPLENCIA
Origen: Sustituir a un trabajador
estable de la empresa cuyo vínculo
está suspendido.
Duración: La que resulte necesaria
según la circunstancia.
CONTRATO DE EMERGENCIA
Cubrir las necesidades originadas por
caso fortuito o fuerza mayor
coincidiendo su duración con la de la
emergencia
ii) Si en los contratos de obra
determinada o servicio específico, el
trabajador continúa prestando servicios,
luego de concluida la obra sin que haya
sido renovado;
iii) Si el titular del puesto sustituido no se
reincorpora y el trabajador continúa
laborando;
iv) Si se demuestra la existencia de
simulación o fraude al D.S. Nº 003-97-
TR, entonces, los contratos de trabajo
sujetos a modalidad se considerarán
como de duración indeterminada.
La legislación laboral establece reglas especiales para algunos tipos de contrato de trabajo.
Sin embargo, no puede olvidarse el carácter supletorio de las disposiciones del código del
trabajo, en el sentido que todo lo que no esté estipulado expresamente en las reglas
específicas que revisaremos a continuación, hará aplicables las normas generales. Así, por
ejemplo, en materia de trabajador agrícola, la ley no estipula nada específico con relación
al despido, de modo que, en ese aspecto, se rige por las normas generales.
El problema radica esencialmente a mi criterios, es que muchas veces se trata tanto a los
regímenes especiales como a los contratos especiales de trabajo de manera
indistintamente, no tomando en cuenta que la realidad es que, hay contratos especiales
que continúan su evolución y terminan constituyendo un régimen especial, totalmente
diferenciado del régimen de contratación común o general, como también hay contratos
especiales que se mantienen en un punto más o menos fijo o estable y otros que
involucionan y pueden terminar volviendo a engrosar, como en sus orígenes, la larga lista
de los contratos comunes de trabajo.
CONTRATOS ESPECIALES Página 38
LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNEn discrepancia con la posición de la mayoría de autores peruanos, sostenemos que no
hay sinonimia entre ambos. Si bien los regímenes especiales implican o presuponen la
existencia de los contratos y/o relaciones especiales de trabajo, constituyen un grado de
evolución mayor que los contratos especiales y se pergeñan cuando las prestaciones de
servicios van evolucionando en su especificidad y propia naturaleza diferenciadora de las
demás.
La limitación en el desarrollo del presente trabajo ha sido la escasa y casi nula información
que presenta la doctrina nacional sobre el particular. En la mayoría de los casos y salvo
contadas excepciones, los autores que abordan este tema solo resumen en sus textos lo
que prescribe la legislación nacional, pero no profundizan ni hacen mayores aportes a los
contratos estudiados, solo se concretan a repetir acríticamente la ley.
La bibliografía sobre el tema es preocupantemente escasa, al menos en el ámbito nacional.
A modo de introducción y/o presentación de problemática, sintetizaremos realidades e
ideas parciales respecto de algunos de los probables principales regímenes y contratos
especiales de trabajo. Veamos en primer lugar los que en nuestra perspectiva y puntos de
vista personales se podrían hipotetizar como Regímenes especiales de trabajo.
En el caso del trabajo de construcción civil el proceso de diferenciación y ejecución
contractual se pergeñó más en la vía convencional que en la vía legislativa, probablemente
por su complejidad y por contar con el beneficio de la negociación colectiva por rama de
actividad (con un interregno suspensivo desde 1995 hasta el 2001). Aparte de que dicho
sector ha sido parcialmente debilitado con la curiosa aparición del D. L. N° 727, de
12.11.91, que excluye del régimen especial y remite a la legislación laboral común de la
actividad privada a los trabajadores de las empresas constructoras que ejecuten obras con
costos que no excedan de 50 U. I. T., su normatividad deja reducidos o nulos espacios
sectoriales a la supletoriedad (que obviamente jamás puede desaparecer porque
jusfilosóficamente jamás desaparecerán las lagunas o vacíos de la ley), tanto en materia
de contratación, que no requiere de ninguna formalidad, como en el período de prueba,
clases de remuneraciones, forma de pago de beneficios sociales, etc.
Los pescadores, tanto en la pesca de consumo como en la industrial, cuentan con
legislación especial (D. S. 009-75-TR y D. S. 009-76-TR, para los contratos de trabajo de
pesca de consumo humano directo e indirecto), afirmada también por muchos años en la
negociación colectiva por rama de actividad – ahora suspendida – . Su diferenciación es
muy clara, sobre todo en materia de jornada de trabajo, descansos remunerados,
suspensión del contrato, remuneraciones (les pagan participación por pesca, la misma que
CONTRATOS ESPECIALES Página 39
LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNen la práctica ha sido reducida del 33% hasta cerca del 18% en el consumo directo y del
22.4% al 18% en la pesca industrial, aparte de que tienen conceptos salariales sui-
géneris), forma de pago de beneficios sociales, etc.
Su especificidad es de tal naturaleza que se ha extendido a la seguridad social con la
creación de la Caja de Beneficios Sociales y Seguridad Social del Pescador- ahora en
liquidación por mala administración – que es una especie de híbrido en la administración y
pago de beneficios sociales (compensación vacacional, compensación por cese en la
actividad pesquera y gratificaciones) y algunos beneficios de la seguridad social
(prestaciones asistenciales, jubilación, etc.), los mismos que actualmente se encuentran en
rediscusión y nuevas regulaciones parciales.
Los marítimos o trabajadores portuarios, son un caso especial donde también se articulan
normas heterónomas y autónomas. El proceso de diferenciación laboral ha ocurrido
paulatinamente, con una historia jurídicamente mucho más compleja cuando existía la
Comisión Controladora de Trabajo Marítimo – liquidada hace aproximadamente una
década – y que ahora se aquieta en parte con la dación de la nueva Ley de Trabajo
Portuario Nº 27866, de 17.11.02, y su reglamento, siendo de destacar particularidades en
materia de pluralidad de empleadores en algunos casos, actividad indeterminada
descontinúa, jornadas de trabajo, clases de suspensión suigéneris de la relación
contractual y pago de salarios y beneficios sociales.
Los artistas, según la Ley 19479, de 20.06.72 y normas conexas y complementarias, tienen
varias subclases: actores, cantantes, músicos, bailarines, titiriteros, declamadores, artistas
de circo, directores de escena, coreógrafos, apuntadores y escenógrafos no comprendidos
en la Ley 14985 (esta ley se refiere a los locutores, operadores, técnicos de radio,
televisión y otros servidores análogos, que a su vez tienen otras subclasificaciones, por lo
que deben en nuestro criterio ser separados y estudiados dentro de los contratos
especiales). Tienen normas sui-géneris, sobre todo para la pluriprestación de servicios,
duración de la jornada, aspectos salariales y no salariales y pago de sus beneficios
sociales, realizándose estos últimos a través del Fondo de Derechos Sociales del Artista, el
mismo que tiene varias diferencias y semejanzas con la filosofía que propició la creación
de la Caja de Beneficios Sociales y Seguridad Social del Pescador.
Los deportistas profesionales están regidos por los D. L. 20555, 21241, 26656 y normas
conexas y complementarias que protegen a quienes con su actividad deportiva profesional
ejercen su labor para un Club o Promotor Deportivo, aunque lamentablemente sus efectos
solo se aplican a los futbolistas profesionales. Tienen normas interesantes sobre
CONTRATOS ESPECIALES Página 40
LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNcontratación, jornada de trabajo reducida, tratamiento especial de los descansos, uso
especial del poder de dirección y el “ius variandi”, sobre todo a través de las jugosas
transferencias internacionales de jugadores famosos; en cuanto al tema de
remuneraciones se dan también subclases bastante llamativas, como bonificaciones,
gratificaciones y primas (todo esto en función de la edad, calidad y popularidad del
deportista) por fichajes o transferencias, premios por partidos ganados o empatados o por
clasificación en importantes torneos nacionales e internacionales. También tienen su
“Fondo de Derechos Sociales del Deportista Profesional” administrado por Essalud y que
abona algunos beneficios sociales previos aportes de las Asociaciones, Deportivas
Profesionales.
En segundo lugar, mencionamos las prestaciones que nosotros consideramos en un nivel
jerárquico inferior a los regímenes especiales, son los contratos especiales, gama
amplísima que estamos profundizando en la presente investigación.
La doctrina, legislación y jurisprudencia señalan como contratos especiales a aquellos que
tienen múltiples o algunas peculiaridades “suigéneris” en relación a los contratos de trabajo
comunes. Aquí la supletoriedad y otros criterios de clasificación funcionan con más
versatilidad y lógica secuencial y la lista que emana de la realidad es bastante larga.
Mencionaremos, a modo de ejemplo, solo algunos contratos especiales:
Por ejemplo, los periodistas, cuya ocupación es la obtención, elaboración, tratamiento y
difusión por cualquier medio de información para las empresas de comunicación en
general, abarcan a los periodistas “strictu sensu” que laboran en periódicos, redactores,
reporteros, corresponsales, redactores de noticias, etc. En este caso se combina mucho la
aplicación de la legislación laboral común con la legislación especial contenida, entre otras
normas, en la Ley 24724, de 25.10.87 y su reglamento. Está muy presente en la
contratación y ejecución el factor confianza, por lo que un punto clave de discusión es su
especificidad como trabajadores de confianza y las repercusiones que ello acarrea en el
Derecho Colectivo del Trabajo; asimismo, en estos casos el “ius variandi” parece tener
aplicaciones suigéneris.
El trabajo familiar remunerado también presenta particularidades en los temas de
subordinación, jornada, remuneraciones y beneficios sociales, lo mismo ocurre con el
trabajo a domicilio, que en algunos casos se yuxtapone con el anterior. El trabajo agrícola
se rige por antiguas y nuevas normas aprobadas por el Gobierno actual y muestra
variaciones en la contratación, prestación, contraprestación y beneficios sociales. Los
CONTRATOS ESPECIALES Página 41
LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNaeronavegantes civiles y los aerofumigadores sufren las consecuencias de las
prestaciones discontinuas.
Los discapacitados obviamente tienen ventajas sobre todo en la regulación de la jornada y
algunos cambios en el tema salarial. El trabajo penitenciario también ofrece variedad y
afecta la forma de contratación, la jornada, remuneración y beneficios sociales. En fin,
otros contratos, como los viajantes de comercio, peluqueros, choferes, trabajadores de la
marina mercante, estibadores terrestres, trabajadores de hoteles, restaurantes y similares,
y un largo etcétera, también tienen sus particularidades y diferentes grados de evolución
que si bien es cierto los alejan de los contratos comunes, no por ello se acercan
necesariamente a los regímenes especiales.
Asimismo, se aprecia en la realidad que por exigencias socioeconómicas, tecnológicas y a
veces hasta políticas, hay algunos contratos especiales cuya especificidad – valga la
redundancia – se viene diseminando paulatinamente, de modo que cada vez se alejan más
de la contratación común y se acercan más a la contratación especial. Tal ocurre con los
textiles que también tienen sus propias particularidades y desde la dación del D. L. 757, de
08.11.91, que prohibió las indexaciones salariales, su legislación protectora se ha
flexibilizado, al igual que la negociación colectiva que fue por rama de actividad y terminó
siendo por empresa. Se han desmantelado tanto sus derechos adquiridos que
prácticamente nos encontramos en uno de los casos de involución de la contratación
especial a la contratación común.
Lo mismo ocurre con los trabajadores del hogar o domésticos que cada vez más trabajan
solo por horas en diferentes subespecialidades cocineras, lavanderas, niñeras,
planchadoras, limpiadoras, guardianes, etc; y poco a poco están desapareciendo antiguas
costumbres que en el argot popular peruano se identifican con las frases “cama adentro”, o
“para todo servicio”. Todo esto nos hace pensar en el interesantísimo tema de la involución
contractual.
Por otro lado, también debemos advertir que – sobre todo por razones subalternas de
índole político o por errores técnicos de percepción – existen falsos o fraudulentos
contratos especiales de trabajo. Esta investigación se propone identificarlos, someterlos al
rigor del análisis lógico –jurídico y comparativo para proponer las medidas correctivas del
caso, en la medida de nuestra voluntad y de nuestros limitadas posibilidades teóricas.
Ahora bien, para poder demostrar que los regímenes especiales de trabajo son
conglomerados con mucho desarrollo, alto nivel de autonomía normativa y que de algún
CONTRATOS ESPECIALES Página 42
LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNmodo restringen los espacios de las lagunas del derecho y la integración jurídica, y que los
contratos especiales de trabajo constituyen un nivel de desarrollo normativo menos logrado
que el anterior y con gran uso de la supletoriedad y/o la integración jurídica, es decir, para
poder hacer las ubicaciones, decantaciones, clasificaciones, reclasificaciones o
subclasificaciones correspondientes, hemos imaginado y seleccionado los criterios de
diferenciación que figuran en la hipótesis (En el Proyecto de Tesis habíamos elegido solo
ocho, pero en el transcurso de esta investigación hemos agregado seis, con lo que al final
de la depuración han quedado catorce).
Para lograr los decantamientos del caso estamos utilizando, de la propia cosecha
académica e inquisitiva, del Dr. Orlando Moisés Gonzales Nieves tomando su propuesta,
en cuanto a la formulación de sus dos “reglas de oro” o “leyes empíricas” que nos ayudarán
complementariamente a buscar la solución del problema planteado, y que enunciamos de
la siguiente manera:
a) “A una mayor cercanía a un régimen especial de trabajo corresponde una menor
supletoriedad de la legislación laboral común; mientras que a una mayor lejanía de un
régimen especial corresponde una mayor supletoriedad”; y, b) “A mayor uso supletorio de
la legislación laboral común en un contrato “sui géneris”, mayor certeza de que nos
encontramos frente a un contrato especial de trabajo”.
Con el uso de dichos criterios y reglas, en busca de un decantamiento riguroso,
sistemático, y lógico, hemos logrado encontrar diferencias entre uno y otro régimen desde
diversos ángulos, por ejemplo: la contratación, el mayor o menor ejercicio del poder de
dirección; la prestación de servicios y los descansos; las causales de suspensión del
contrato; las remuneraciones en su multiplicidad de formas; la aplicación de los costos
laborales; las causas de extinción del contrato; la mayor o menor accesibilidad al Derecho
Colectivo del Trabajo; la necesidad o no de vincular las particularidades de la prestación
laboral con lo que serían los regímenes especiales de seguridad social; etc.
Por último, estamos adjuntando en el Capítulo de Resultados los Cuadros y gráficos
referidos a los antecedentes de la investigación y una demostración del tratamiento hasta
ahora inorgánico y asistemático de los regímenes y contratos especiales de trabajo.
En los fundamentos propuestos por el doctor, los cuales fundamenta en su tesis, para
poder diferenciar propiamente los contratos especiales, de los regímenes especiales,
tenemos que estos son:
a) Influencia del entorno socio - económico y tecnológico;
b) Naturaleza intrínseca de la labor;
CONTRATOS ESPECIALES Página 43
LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓNc) Desarrollo de una normatividad específica (heterónoma y autónoma);
d) Presencia o debilitamiento de la subordinación;
e) Regulación o cuestionamiento del periodo de prueba;
f) Variaciones en la jornada de trabajo;
g) Particularidades en los descansos remunerados (semanal, feriados y vacaciones
h) Tratamiento de la suspensión de la relación de trabajo;
i) Variaciones en la contraprestación
j) Aspectos “sui – géneris” en los aportes y/o contribuciones relacionados con la planilla.
k) Funcionamiento de las causales de extinción del contrato.
l) Mayor o menor logro de beneficios sociales.
m) Mayor o menor aplicabilidad del Derecho Colectivo del Trabajo.
n) Diferenciaciones en la aplicación del Derecho de la Criterios fundamentales.
Ante lo cual, considero que los más importantes para poder diferenciarlos de un régimen
especial de trabajo son:
4) Naturaleza intrínseca de la labor y/o características especiales del contrato,
5) Variación en la jornada de trabajo.
6) Particularidades en la contraprestación.
Un CET puede o debe tener por lo menos un criterio en alta o media (media alta, media
normal o media moderada), pudiendo los otros dos presentar mayor fuerza en los medios
(media alta, media normal o media moderada), inclusive pueden tener un criterio en baja y
otro en muy baja, sin que eso les reste su aceptación como tales.
CONTRATOS ESPECIALES Página 44
Alta (A), cuando las diferencias entre el derecho especial y el derecho
común son indiscutibles;
Media Alta (MA), cuando las diferencias son saltantes, pero no netas
como las anteriores.
Media Normal (MN), cuando las diferencias son claramente
intermedias.
Media Moderada (MM), cuando las diferencias son de la media para
abajo;
Baja (B), cuando las diferencias tienen muy poca significación;
LOS CONTRATOS ESPECIALES DE TRABAJO Y LAS BASES TEÓRICAS DE SU FUNDAMENTACIÓN
CONTRATOS ESPECIALES Página 45
Alta (A), cuando las diferencias entre el derecho especial y el derecho
común son indiscutibles;
Media Alta (MA), cuando las diferencias son saltantes, pero no netas
como las anteriores.
Media Normal (MN), cuando las diferencias son claramente
intermedias.
Media Moderada (MM), cuando las diferencias son de la media para
abajo;
Baja (B), cuando las diferencias tienen muy poca significación;
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