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POLÍTICA Y DERECHO PENAL EN ESPAÑA
Marino Barbero Santos
Tucar Ediciones S.A.
Colecciones de Ciencias Sociales y Colección Documentos Políticos
Madrid, 1977
ISBN 84-85199-18-9
http://www.cienciaspenales.net
Colección: TEMAS Dé CIENCIAS SOCIALES
1. LOS ORIGENES DEL FASCISMO EN ESPAAA. (Agotado).-Manuel Pastor (160 Ptas.).
2. IDEOLOGIA V ENSEIQANZA DE LA ARQUITECTURA EN LA ES. PAIQA CONTEMPORANEA.-Dlrlgldo por Antonio Fernández Alba (290 Ptas.).
3. LIBERALISMO V SOCIALISMO: PROBLEMAS DE LA TRANSI· CION. EL CASO CHILENO.-E. Tierno Galvén, N. Lechner y otros (250 Ptas.).
4. EL PODER ECONOM!CO EN ESPA(llA.-Carloa Moya (280 Ptas.). 5. EL SOCIALISMO Y LA ESPA~A OFICIAL. PABLO IGLESIAS,
DIPUTADO A CORTES.-M.ª Teresa Martfnez de Sas {380 Ptas.). 6. LECTURAS DE CIENCIA POLITICA. ENFOQUES TEORICOS.
Edición de Raúl Morodo y Manuel Pastor (320 Ptas.). · 7. LA MENTALIDAD POSITIVA EN ESPAlllA: DESARROLLO V CRI·
SIS.-Die90 Nl'.inez Rulz (300 Ptas.). 8. EL PRIMER NACIONALISMO VASCO.-Juan José Solozábal
Echavarrra (380 Ptas.). 9. ESTUDIOS DE PENSAMIENTO POLITICO.-Enrique Tierno Gal
vén y Raúl Morodo (260 Ptas.). 10. ESPAIQA Y EL SOCIALISMO. Segunda edlclón.~nrlque Tierno
Galván (300 Ptas.). 11. AMNISTIA E INDULTO EN ESPA(llA.~nrique Linde Panlagua
(220 Ptas.). 12. INTROOUCCION A LA POLITJCA MONETARIA (GENERAL Y DE
ESPAAAJ.-M. Sánchez Ayuso, J. Jordan Galduf y V. Fuente Prosper (380 Ptas.).
13. LA REPUBLICA y EL ESTADO LIBERAL-Carlos de Cabo Martrn (380 ?tas.).
14. POLITICA Y DERECHO PENAL EN ESPAAA.-Marlno Balt>ero Santos (200 Ptas.).
Colección: DOCUMENTOS POLIT/COS
- 111 CONGRESO DEL P. S. P. (Agotado) (BO Ptas.). - EL IDEAL ANDALUZ.-Blas Infante. Estudios preliminares de
Enrique Tierno Galván y J. A. Lacomba (250 Ptas.). - POR UN SOCIALISMO RESPONSABLE (El P.S.P. ANTE EL FUTURO
ESPAlilOLJ (130 Ptas.). - LOS PARTIDOS POLITICOS EN EL PAIS VASCO.-Alberto Pérez
Calvo (170 Ptas.).
TUCAR EDICIONES, S. A. Almagro, 44 Teléf. 419 76 89 Madrkl-4 Eapalia
Primera edicl6n, mayo de 1977
ISBN: 8~1~1H
Depósito legal: GU - 79 - 1977
Portada: Angel Carrasco
Imprime: Gráflcaa J. C. J. Río Sorbe, 9 Guadal ajara
Indice
PtigiTIOS
Prólogo ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 9
l. El Código de 1848 ... 23
2. El Códi¡o de 1850 . .. 37
3. El Código de 1870 ... 39
4. El Código de 1928 . . . S3
S. El Código de 1932 .. . SS
6. El C6diso de 1944 . .. 62
7. El Código de 1963 81
8. Bl Código de 1973 84
9. Modificaciones penales posteriores al 20 de noviem· bre de 1975 .. . .. . . .. .. . .. . .. . .. • . .. • .. . . . . .. .. • 90
10. Postulados imperante.a en el sistema punitivo español 119
U. Presupuestos para &u reforma de acuerdo con los prin-cipios hoy prevalentes .. . . .. . .. 127
Adenda ... ... ... ... ... ... ... 136
PROLOGO
Acostumbra a definirse el Derecho Penal, en sentido objetivo, como el conjunto de normas, pertenecientes al ordenamiento jurídico público, que regula la imposición por los órganos jurisdiccionales del Estado, de. acuerdo con un procedimiento regular (juez natural), de penas y medidas de seguridad o corrección, como consecuencia de la comisión de una conducta estimada delictiva por lesionar los presupuestos fundamentales de existencia social. Ahora bien, no en todos los ordenamientos -y en más de un autor- est.e concepto encuentra acogida. El nuestro, por ejemplo, permite imponer medidas de seguridad predelictuales y concede competencia para cxr nocer delitos comunes a jurisdicciones especiales. Más aún, tanto nuestra legislación, como las f oráneas, conocen ejemplos de «delitos• que se castigan por puras razones de selección ideológica de comportamientos (1).
Ante esta constatación surge lógicamente con todo su dramatismo la pregunta ~ada la estatalidad del Derech~ de si el Estado es sin cortapisa.
(l) Presentatione de la revista "La Questione Criminale .. , Bolonia, 197', I, pág. 3.
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libre para declarar que conductas son delictivas y cuáles no y la gravedad de la sanción penal a imponer a las primeras ·Ces lo que se denomina ius puniendil.
Maggiore argumentaba que la teoría de la autolimitación del poder del Estado semeja, en realidad, una serpiente que se muerde la cola. El Estado debe limitar su autoridad, esclibe, pero ¿este límite que se impone libremente a sí mismo es en realidad un valladar capaz de constituir una barrera infranqueable contra todo abuso o se resuelve en una ficción? Porque un verdadero limite no puede existir que «en otro», tiene que ser trascendente. Ahora bien, ¿cómo vencer la contradicción de que un mismo sujeto sea coetáneamente patrón y objeto de medida, pauta y susceptible de limitación, etc.? (2). Indudablemente, Maggiore y los penalistas que niegan la· tesis del ius puniendi, o derecho penal subjetivo, parten de una determinada concepción del Estado. En consecuencia, sus objeciones pueden rebatirse desde una concepción diversa del orden político: El Derecho no es una concesión que el Estado haga a los ciudadanos, sino el sólo medio en que vive y manifiesta su existencia. Fuera del Derecho no hay Estado, etc. (3). Pero, llegados a este punto, más que ampliar la argumentación iniciada .(4) lo que importa es hacer ver que la simple determinación de qué sea Derecho penal nos muestra ya las conexiones entre éste y ordenación política.
La pregunta ahora a responder es, ¿qué es po-
(2) MAOOIORB: Diritto penale, P. General, Bolonia, 1949, páginas 3 y ss.
(3) Véase, por ejemplo, PETROCELLI: Principi di diritto pena/e, Nápoles, 1950, 1, pág. 180. La importancia, desde este ángulo, del "derecho penal subjetivo" ha sido subrayada recientemente por Quin· tero: la desatención hacia el llamado "ius puniendi" es algo más que un fonnalismo; es una implícita renuncia a ocuparse desde su raiz de la dimensión política de los delitos y las penas (Represi6n penal y Estado de Derecho, Barcelona, 1976, pág .. 29).
(4) Es sumamente sutil, aunque de difícil traslado al ámbito jurídiCo-penal, la afirmación de Locas Verdú de que el derecho ha luchado y continua haciéndolo contra el mismo Estado (La lucha
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lítica? La contestación no es fácii, ya que el término es impreciso (5). Puede asegurarse, ·incluso, que se trata de uno de los conceptos más ambiguos, indeterminados, contradictorios (según la · concepción ideológica o científica de que se parta) en el ámbito del derecho o la filosofía. No es necesario; sin embargo, para el objeto de este análisis exponer las nociones prevalentes, ni explicar las r.azones que fundamenten la propia .. Basta mencionar los carac-· teres esenciales de alguna de las. que gocen. de una ~ptación más generalizada. A nuestro juicio existe amplio consenso en estimar - y de· ella., por tanto, t>e puede partir-, que es misión de la política todo lo que se refiere a la determinación de los fines del Estado C6L Uno de los primordiales es regular la convivencia del hombre en sociedad, es decir, el denominado orden social al que contribuyen también a formar elementos de carácter extra.jurídico. Puesto que al Derecho penal compete garantizar el orden social (7), las relaciones entre aquel y política desde 'este plano son evidentemente estrechas, alcanzando un mayor sig:riificado, y al mismo tiempo. una mayor complejidad, ·en .la manifestación más dinámica del Derecho penal que se denomina política crinúnal,
por el Estado de Derecho, Publicaciones del Real Colegio de &paila, Bolooia, 1975, pág. 129).
(5) DUVERGl!R: Droit constltutionnel et institutions politiques, Paris, 1956, pág. 5.
(6) TRIEP:eL: Derecho público' y politica (traducción castellana de CAUO), Madrid, 1974, pág. 53. También Lenin consideraba que uno de los elementos más importantes de la política era la determinación de las formas, misiones y contenido de la actividad del Estado (Vide la voz: .Poütik en "Philosophisches Worterbuch", editado por Georg ({,uus y Manfred Bum, Berlín, 19n, Il, pág. 855. Cuanto más fuudamental. más universal, más común es un fenómeno, tanto más .impreciso suele ser su. concepto. Para contestar, ·¿qué es la salud? -e.scn'be ENZENSBERGER (Política y delito, Barcelona, 1966, trad. castellana de Lucas Sala, pág. 8)- la medicina se pierde en conjeturas. La noción expuesta sobre qué sea política es bastante más concreta que la de salud que acostumbran a dar ·tos médicos y es, en todo caso, · suficiente para el fin propuesto.
(7) JESCHECE: Lehrbuch des Strafrechts, Parte General, Berlfu, 1972 (2.ª ed,), pág. 13.
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cuyo objetivo es precisar cómo ha de actuar el Derecho penal para cumplir su misión de proteger a la sociedad.
No es pacifico tampoco el concepto de política criminal, hasta el extremo de que se pretende obviar el problema de su determinación buscando otrós caminos. Marc Ancel, por ejemplo, en un reciente y notable estudio, estima que la cuestión primordial es precisar el objeto y limites de la política crimi-nal, no su nocióh (8). ·
En el Coloqu~o Internacional celebrado en París en marzo de 1974 -documento-base fue el estudio citado de Marc Anee!-, acerca de los problemas que plantea la investigación en materia político-criID.inal, se evidenció en toda su crudeza entre otras clificultades la que entraña el determinar las coincidencias o discrepancias entre política general -o política tout court- y política criminal. Las posturas extremas, a nuestro juicio, fueron las de los profesores Nelson y Nuvolone. Para el primer.o, la política criminal es una parte de la política general de la colectividad que se ocupa del delito; mientras para el segundo, es un error científico englobar la. política criminal en la política general, pues si la criminalidad depende de condiciones sociales y económicas, también está unida a factores endógenos inherentes al delincuente. En el mismo sentido, es decir, por una limitación de la politica criminal stricto sensu se inclinaron asimismo, junto a otros penalistas, Jescheck y Vassalli. Para el profesor de Roma, ésta abarca el sistema de sanciones y también, por supuesto, la investigación de las causas del .crimen, que no sólo son de naturaleza social, por lo que se conocerán mejor estas ca.usas si se tienen en cuenta determinados tipos de criminalidad, de infracciones y de delincuentes C.9). Por nuestra parte, estimamos que cabe una
(8) ANcEL: Pour une etude systematique des problemes de politi· que criminelle, en .. Archives de Politlque Criminelle", Parfs, 1975, págs. 15-16.
(9) Cfr. VERrN: Compre rendu des travallr, en "Archives de Politique Criminelle", Paris, 1975, págs. 46-47.
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postura intermedia, parcialmente distinta de las en este sentido allí expresadas, que pasamos a formular.
Consecuencia del carácter dinámico de la política criminal es ejercer una función centrípeta respecto del derecho penal, atrayendo a su ámbito una serie de disciplinas o áreas muy distintas. El criminalista ha de partir del Derecho penal -de la exégesis de sus preceptos, de la búsqueda de las instituciones- y del sistema-, lo que le hará descubrir defectos técnicos o insuficiencias y le llevará a hacer propuestas -cumpliendo una función de lege ferenda- para su superación. En la generalidad de los casos, no obstante. su tarea es más amplia. El sólo análisis del Derecho penal no basta siempre desde el plano político-criminal UOJ. Han de tenerse en cuenta otras disciplinas o áreas jurídicas y no jurídicas para conocer la realidad del sistema punitivo y los presupuestos de su trasformación: el derecho procesal. político, administrativo, penitenciario, penal comparado, la criminología, la sociología, la ética Oa dignidad hoy reconocida al ser humano pone un limite, por ejemplo, a los medios a emplear en el descubrimiento del delito o a la actuación sobre el sujeto que cumple una condena.) , etc. En su esfera caben la re-
(10) Lo que exponemos en el texto no coincide con la denominada, con terminología alemana, dogmática critica que co.nstituye, a nuestro juicio, uo otra cosa que el desdoblamiento de la política criminal en una de sus expresiones clásicas para hacerla cumplir funciones en un estado anterior al defendido por la dirección técnicojuódica; ya que, en otro caso, no cabría la posibilidad, v. gr., de aplicar a la dogmitica el calificativo de "reaccionaria". Y así acaban reconociéndolo los propios ma.ntenedores de esta teoría. MuÑoZ CONPl! (lntroducci6n al Derecho Penal, Barcelona, 1975, pág. 187), por ejemplo, confiesa textualmente que "de este modo la dogmática jurídico-penal cumple también una función político-criminal". Nos parece, por ello, más propia la afinnación inversa: que esta concepció.n hace cumplir funciones a la política criminal en la fase de elaboración dogmática. Que lleve o no a resultados fecundos no nos es postble analizarlo ahora. En realidad, como hace años enseñó Antón Oneca, dogmática jurídico penal y política criminal se superponen y complementan, siendo no disciplinas separadas, sino más bien zonas o aspectos de la ciencia del Derecho penal (Derecho penal, P. General, Madrid, 1949, pá¡. 12).
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presión y, en especial para la doctrina francesa más moderna, también la prevención Cll), que nosotros nada más admitimos en limitados supuestos. No sólo. Asimismo los problemas que presentan ciertas conductas de grave desvío o inadaptación social todavía no penales Cv. gr., contaminación del medio ambiente) (12), o que deben dejar de serlo Cdescriminalización).
La concreción en el ámbito punitivo de exigencias derivadas de áreas jurídicas o no (acabadas ad exemplum de citar) va unida, en la generalidad de los
1 casos, a mutaciones verificadas en el campo político. Aún más, son .su necesaria consecuencia. Es cierto que, a veces, se verifican cambios en el ordenamiento punitivo no derivados de cambios de carácter polttico, pero su alcance suele ser limitado. Uno de los que se consideran más notables en este sentido es la admisión en el Código penal francés de 1810 de un sistema discrecional de circunstancias atenuantes de carácter judicial verificada. en 1832. Parece obligado subrayar, no obstante, que, en éste con bastante frecuencia repetido ejemplo, el legislador del país vecino no se limitó a realizar ref orm.as técnicas, lo que en ocasiones se olvida. La· 1ey de 28 de abril de 1832 instituyó en Francia v. gr .• una auténtica. escala.de penas en materia política, cuya cabeza y base respectivamente fueron la deportación y la degradación civil. En último término, tanto la reforma política, como la técnica, pretendieron dulcificar el rigor· del Código napoleónico para acompasarlo al espíritu de los nuevos tiempos, y fue posible gracias a la instauración de la Monarchie de Juillet, es decir, gracias al advenimiento al trono francés de Luis
(11) ANCBL, ob. cit., págs. 16-17. Tiene razón AnceJ cuando afinna que, aún cuando las disciplinas citadas en el texto poseen autonomía cientifica. el penalista ha de ocuparse de ellas oode el plano político~riminaJ.
(12) BARATTA: Criminologia liberale e ideología della di/e~ sociale, en .. La Questione criminale", Bolonia, 1975, 1, principalmente p,g. SS y ss. .
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Felipe de Orleáns (13). Hecho politico no in transcendente tanto para Francia como para el resto de Europa.
Una de las escasas modificaciones profundas operadas en el sistema penal de un país no unida a un cambio político en sentido estricto quizá sea la rea. !izada en Italia el 7 de junio de 1974. Ha sufrido honda transformación la regulación de la reíncidencia, el concurso formal de delitos, el delito continuado, la suspensión condicional de la pena, etc. Pero, 'se debe acudir a Vassalli para podernos explicar por qué tal reforma se llevó a cabo y... ¡por obra de un decreto-ley! Por una simple razón pragmática; para que no pareciese que el Gobierno actuaba sin demora acudiendo a razones de urgencia únicamente cuando se trataba de introducir normas severas y no en el supuesto contrario. El decreto-ley que originó los cambios citados dedicaba sus dos primeros artículos a variar, en sentido agravatorio, normas procesales referentes a la prisión preventiva Cl4>. La reforma de 1974, a pesar de su innegable magnitud (15). constituye tan sólo un paso hacia otra más amplia, iniciada el 31 de agosto de 1944, apenas liberada Roma y con parte del país ocupado aún por el ejército alemán, tendente a sustituir el Código Rocco por otro nuevo «aderenti alle tradizioni giuridiche del popolo italiano» (16). Es cierto que los partidarios del Código estimaban que bastaba eliminar los preceptos típicamente políticos incompatibles con la nueva ordenación constitucional y social surgida con la caída del fascismo, pero el problema era y es bastante más complejo. Con pala-
(13) DONNBDJEU DE VABRBS: Traité elementaire de Droit criminel et de Législation pénale comparée, París, 1943 (2.ª ed.). pág. 30.
(14) VASSALLI: ·La riforma pe.nale del· 1974, Milán, 1975, 1, págs, 49·50.
(IS) ·El mismo año se completó con la promulgación de varias leyes especiales sobre escuchas telefónicas, la referida a "nuevas normas contra la criminalidad" y la integrativa de la regulación vi-gente sobre el control de annas, municiones y explosivos. ·
(16) VASSALLJ, ob. cit., pág, 39,
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bras de Vassalli, el elemento político del Código vigente afecta a instituciones y preceptos mucho más numerosos que los suprimidos o que puedan suprimirse de un plumazo; y no sólo· en la. parte especial, también en la parte general Cl 7). ·La motivación política de la gran reforma italiana -en el ámbito penal y procesal- que culminará en breve, según todas las previsiones, en sendos nuevos Códigos es, pues, evidente. ·
No es en absoluto extraño, por ello, que el Coloquio celebrado en Bolonia los días 18 y 19 de octubre de 1974 con el fin de analizar la reforma del Código 'penal italiano y las líneas básicas de una política criminal, apenas se ocupase del Proyecto, a la sazón sometido al examen de la Comisión de Justicia del Parlamento, y dedicase preferentemente su atención a las relaciones entre política criminal y política general (18).
El vuelco antiindividualista producido en las leyes de ciertos países como consec~encia de la instauración en ellos de regímenes totalitarios llevó a Cuello Calón a escribir, el año 1934, unas líneas muy expresivas acerca del significado de los cambios políticos en la esfera penal, que reproducimos a conti-:
1 nuación: cEl progreso de las ciencias penales, p0see, sin duda, un influjo considerable en la modificación
~ ~; de la legislación penal, asimismo la mudanza de las ;~, condiciones económicas y sociales de un pueblo, los
cambios de la conciencia colectiva relativos a las ,;;; \'" valoraciones éticas, son también factores de gran
peso en la renovación de las normas jurídico-penales, pero la causa más eficiente de su modificación, la más intensa y penetrante, la más rápida en su actuación a veces vertiginosa, es la transformación de la organización política, de la ley fundamental de un pueblo. Cuanto más hondos seaµ. estos. cam-
(17) VASSALLI, Ob. cit., pág. 15. (18) Vide DoLCJNI: "Ri/orma del Codice pena/e e linee di una
política crimlnale": il Convegno di Bologna del 18 e 10 ottobre 1974, en "Riv. it. di diritto e procedura penale", 1974, pá¡. 900. ·
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bios, mayor será la trascendencia de las mutaciones en la esfera penal; así, pues, la renovación de la constitución política de un país, producirá, como lógica consecuencia, la elaboración de un derecho penal nuevo, cuya esencia y caracteres han de ser forzosamente distintos del vigente hasta el momento de la transformación política realizada" Cl9).
El factor socio-político es uno de los que configuran el sistema punitivo de un país. Pero, a su vez, es el que juega un papel decisivo en su cambio. Ninguna parcela del ordenamiento jurídico es más sensible a las variaciones políticas que la penal. Cuando cambia la constitución política de un Estado está próxima la transformación de su sistema punitivo. Y viceversa. Un país que transforma más o menos radicalmente las leyes penales en que predominan elementos de carácter socio-político, ha cambiado, está cambiando o cambiará, más o menos radicalmente, el contenido de sus instituciones políticas. La explicación de que esto ocurra se basa en el hecho de que en las leyes penales incide de forma más enérgica que en las no penales el reconocimiento de las libertades y el ejercicio de los derechos ciudadanos. Están, por ello, más directamente vinculadas a las mutaciones de orden político (20). · El influjo de los cambios políticos en las leyes punitivas ~nseña Jiménez de Asúa en su magistral Tratado- fue señalado ya por Ortolán y recordado por Félix Aramburu. El hecho es particularmente visible en España. El trienio liberal de los tiempos fernandinos trae, como consecuencia de los principios de la Constitución de 1812, el primer Código penal de España: el de 1822; las tormentas revolucionarias de 1848 dan origen al Código de ese año (21), obra de un gobierno moderado, consolida-
(19) CUELLO CALON: El Derecho Penal de las Dictaduras (Rusia, Italia, Alemania), Barcelona, 1934, pág. 11.
(20) NUVOLONB: Norme penali e principi costituzíonall, en "Giurisprudenza costituzionale~', 1956, pág. S de la separata.
(21) J!MálEz DB AsUA: Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires, 1956 (2.ª ed.) 1, páe. 191.
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dor de tímidas conquistas liberales (22). El conser.vatismo que termina con el bienio moderado, impone las reformas de 1850; la Constitución de 1869, de índole. progresista, hace necesario el Código de 1870; la dictadura de 1923. acarrea el Código de 1928; la. República de 1931 tiene su ley penal con la reforma de 1932 (23). El régimen totalitario que se instaura primero en parte del país y luego en su totalidad a partir de 1939, el Código de 1944 y las revisiones posteriores. · En las Exposiciones de Motivos de varios de estos Códigos se hace mención expresa de esta conexión. En el Preámbulo d~l de 1944 se manifestaba, v. gr., que cla adaptación de la Ley Penal al Nuevo Estado y a los tiempos presentes,. se había verificado en virtud de las autorizaciones de la Ley de 19. de julio de 1944, y se. explicitaba in fine que el Gobierno ofrecía. dedicar su perseverante atención y esfuerzo al estudio de problemas que, como el Código de
1 delitos y penas, csignifican el amparo de la a.utoriv.J' dad para; el vivir pacífico de los españoles y la eficaz
sanción de la Ley para los que se aparten de las. reglas de moralidad y rectitud que son normas de toda sociedad iluminada en su marcha a través de los. caminos de la Historia por los reparadores principios del Cristianismo y el sentido católíco de la vida· . ¡Todo un programa poUtico ~l denominado nacional catolicismo-- formulado precisa.mente en la Exposición de un Código penal, texto punitivo que el legislador confiesa de forma explicita que utilizará para llevarlo a la práctica!
La muerte del general Franco, el 20 de noviem" bre de 1975, significa el fin de una era. Incontables son los signos de cambio. En el ámbito punitivo estos signos no sólo se perciben, sino que, una vez más, es donde su alcance más claramente se evidencia. Ninguna parcela del ordenamiento jurídico
(22) ANTÓN ONECA: Los antecedente! del nuevo Códlgo Penal, Madrid, 1929, pág. 8. ·
(23) JIM.é.Nu DE ASUA, ob y pág. citada.
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-salvo la constitucional, naturalmente-, ha sido más hondamente afectada, y es de augurar que se seguirá transformando en los días por venir. Las reformas, por fortuna, aún no se han concretado, ni son de augurar se concreten en breve, en un nuevo Código, que es poco el tiempo transcurrido, no escasa la tarea a realizar para acomodarlo a las exigencias de una sociedad moderna, democrática y pluralista, ampliamente reconocedora de las libertades ciudadanas, y sustancial la transformación a hacer en el aspecto técnico jurídico, pero las llevadas a cabo --algunas muy tímidas, otras insatisfactorias-, bastan para juzgar que se ha emprendido un camino ~¡y hay que augurar que sin retomo!-, hacia metas político-criminales más acordes con las hoy día imperantes en las naciones pertenecientes 'a nuestro ámbito de cultura.
No era necesario una confesión expresa. El legislador, empero, ha querido, una vez más hacerla. Elegimos una muestra al azar. En la explicación que precede a la ley sobre modificación de determinados artículos del Código penal relativa a los derechos de reunión, asociación, expresión de las ideas y libertad de trabajo, de 19 de julio de 1976, puede leerse que la revisión obedece a una doble exigencia: configurar de forma más nítida determinados tipos para conciliarlos con el principio de legalidad Cque denomina exigencia técnica, aunque su carácter político es también evidente). Y la necesidad de poner de acuerdo la norma penal· con la realidad social y politica en que está llamada a insertarse, por cuanto la norma jurídica y, especialmente, la norma penal solamente es válida si, estando de acuerdo con un estado de conciencia de la comunidad a que se destina, responde a sus necesidades reales y está a la altura de sus ideas y aspiraciones. Según el ministro de Justicia, en su discurso ante el pleno de las Cortes en defensa del Proyecto, la reforma pretendía reforzar la participación de los españoles en las ta.reas politicas, lo que obligaba a superar, en alguna medida, los términos en que el
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ámbito del ilícito penal constreñía el ejercicio de determinados derechos cívicos.
En el desarrollo de los postulados politi.cos-criminales imperantes en el sistema punitivo español desde 1848 hasta 1977 hemos seguido las directrices expuestas. No nos hemos limitado, por ende, a la.s leyes penales. El análisis se ha extendido a las disciplinas o áreas, encuadradas en el correspondiente marco socio-cultural, que componen la realidad del sistema punitivo. La división del estudio se ha realizado sobre la pauta de los Códigos -ley penal fundamental- vigentes en cada período histórico. Hemos partido del Código penal de 1848 porque concede todavía al actual, como escribe Antón Oneca, · las cparedes maestras de sus principios,. (24). Sin desconocer, y la cita es del mismo autor, que el Código de 1622 ha tenido más influencia sobre el de 1846 de lo que acostumbra a decirse (25). Pero había que limitar el objeto de una investigación que pretende ser tan sólo una aproximación al estudio de los postulados políticos-criminales d<r minan.tes en el derecho represivo español vigente, por lo que, para enteramente comprenderlos, bastaba partir de 1848.
El presente estudio se compone fundamentalmente de dos artículos. El primero, constituyó el texto ampliad<> de una conferencia que prommcié, con el título Kriminalpolitischen Grundlagen des Sanktionensystems des spanischen Strafrechts seit 1848, los días 3, 6 y 10 de diciembre de 1973 en las Universidades de Briburgo de Brisgovia, Saarbrü· cken y Colonia, respectivamente C26). El original
(24) ÁNTÓN ONECA se refiere, en la expresión entrecomillada, al de 1944, pero es válida, sin duda, para el vigente (Derecho Penal; P. General, Madrid, 1949, pág. 61).
· (25) ANróN ONECA, ob. ult. cit., pág. 60~ . (26) Del mismo tenta me había ocupado dos meses antes en
un Symposium, organizado por Ja Fundación Alexander-van-Humboldt, en Ludwigsburg (Kurze Darstellung der kríminalpolitischen Grundlagen des Sanktionensystems dea spanischen Strafrechts seit 1848, en "Strairecht und Sttafrechtsreform", ed. por Madlener-PapenfussSchone, Berlin-Bonn-Munich. 1974, págs. 47 y ss).
alemán se publicó en la cZeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft,. <Berlin-Nueva York, · 1975, [871, págs. 173 y ssJ y, en nuestra lengua, con leves retoques, en cCiiminalia» <México, 1974 .[441, páginas 173 y ssJ y ·Nuevo Pensamiento Penalio <Buenos Aires, 1975 [41, págs: 113 y ss.>. El segundo artículo constituyó el original de una ponencia presentada en las II Jornadas españolas de Profesores Numerarios de Derecho penal, celebradas en Barcelona el 29 y 30 de mayo de .1974, intitulada PQstulados pozttico-criminales del sistema punitivo español vigente: presupuestos -para su reforma. Se publicó en castellano en ·Sistema• CMadrid, 1975 [101 ; págs. 99 y ss.> y en cNuevo Pensamiento Penal» CBueiios Aires, 1975 [41, págs. 1 y ssJ. Y, con modificaciones, apareció en francés en la «Revue de Science Criminelle et Droit Pénal Comparé.. lParís, 1975.. págs. 33 y ss.l y, en italiano, en ·Giustizia e Costituzion" <Milán, 1975, !61, págs. 62 y ssJ.
Una ref\indición de los estudios citados, tenida cuenta de las modificaciones legislativas habidas hasta finales de 1975, iba a ver la luz en el •Anuário de Derecho Penal y Ciencias Penales". El trabajo, ya en prensa, fue materialmente arrancado de la revista, que apareció con el vacío de varias decenas de páginas. El ardor censorio alcanzó al patriarca. del Derecho penal hispano, que fué fulminantemente cesado del cargo de Codirector. Se olvidaron la eminencia de sU:s méritos científicos, prestigio universitario, categoría· humana. También se olvidó que el lugar que el ;.Anuario de Derecho Penal» habfa alcanzado, entre las mejores publicaciones periódicas del mundo en la materia, se debía fundamentalmente a él
El trabajo a que estas líneas sirven de prólogo -el refundido se ha completado con el análisis de las muchas e importantes reformas operadas en el sistema punitivo español desde los últimos meses de 1975 hasta. el de marzo de 1977- sólo podía ·por ello -aunque no hubiesen más motivos-, ser con el mayor afecto dedicadas, como modesta reparación, a
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quien, máximo conocedor del tema, fue en tiempos ya lejanos en Sala.manca, y sigue siéndolo desde entonces, mi maestro: más aún, maestro, en saber y en dignidad, . de varias generaciones de penalistas.
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l. En 1848 se promulga en España un Código penal cuya estructura, piedra angular de sus prin-:cipios y gran parte de su contenido -incluso en la formulación literal de los preceptos-, pasa a los sucesivos y llega hasta el mismo Código en la actualidad vigente. Por supuesto, estos fundamentos erigidos en 1848 han sido posteriormente renovados con instituciones varias de sentido muy diverso (1). Pero no podrá conocerse bien, por tanto, el significado de estas modificaciones o, en términos más generales, los postulado8 político-criminales en que se apoya el sistema punitivo español vigente, si se prescinde de analizar el Código penal que le otorgó las bases, es decir, el de 1848. El Código penal, texto refundido de 1973 ~ue en la actualidad rig~. hunde en él claramente sus raices C2).
(l) .ANr6N ONECA. José: Manual de Derecho Penal, Parte General, Madrid, 1949, pág. 61.
(2) Se ha publicado por decreto 3096/1973, de 14 de septiembre, conforme a lo establecido en la ley 44/1971, de IS de noviembre (B.O.E. números 297, 298, 299 y 300 de 12, 13, 14 y JS de diciembre de 1973).
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Antes de esa fecha España ya había poseído un Código penal. el primero de una amplia serie, en 1822 (3). Mas elaborado y promulgado en el breve paréntesis liberal que se extiende de 7 de marzo de 1820 a 1 de octubre de 1823 dentro del extenso reinado absolutista -de 1814 a 1833- de.Femando VII, corrió la suerte de todas las instituciones del trienio liberal: su derogación al finalizar éste C4). En el seno de la Europa. atónita ~scribe Vicens Vives-, España se convirtió durante este período en faro de la revolución liberal, del que partieron los rayos que encendieron movimientos análogos en Portugal e Italia es>. Y esa Europa atónita de la Santa Alianza, en la que el principal astro era Metternich, al enviar a España en 1823 -dejada a Luis XVIII de Francia completa libertad de acción, al oponerse Wellington a la intervención armada (6)-, los denominados Cien Mil Hijos de San Luis al mando de Luis Antonio de Borbón y Artois, duque de Angulema, para devolver a Fernando VII los perdidos poderes absolutos, fue la responsable de que fracasase un admirable ensayo de gobierno constitucional y de que, en consecuencia, el Código de 1822 no pudiese sobrevivir. La Santa Alianza no podía tolerar este primer asalto victorioso a la fortaleza del legitimismo continent.al (7).
(3) Sobre este Código remitimos a los magníficos estudios de SAULLAS (Evolución penitenciaria en España, Madrid, 1918, II, páginas 243 y ss.) y Am'ÓM 0tracA (Historia del Código penal de 1822, en "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales",· 1965, páginas 263 y siguientes).
(4) Se ignora si lteg6 a aplicarse. Véase al respecto: ALONSO Y ALONSO, De la vigencia y aplicación del Código penal de 1822, en "Revista de la Escuela de Estudios Penitenciarios". 1946 (Il), pági· nas 2 y SS. AHróN ONECA, art. cit, pág. 273.
(S) VICENS VIVBS: Aproximacfón a la Historia de España, Barcelona, 1966, (4.8 edición), pág. lSS.
(6) .AR.TOLA: La España de Fernando VII, en "Historia de España de Menéndez Pidal", Madrid, 1968, XXVI, pág. 807.
(7) AATOLA, ob. cit, pág. 801. En DfAz PUJA (El siglo XIX, Madrid, 1964, págs. 164 y ss.) y en GARCÍA N1BTO y colaboradores (Revolución y reacción 1808-1833, en "Bases documentales de la Espafia contemporánea", Madrid, I. 1971, págs. 172 y ss.} puede verse una serie de documentos ilustrativos al ~specto. Eittre las
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Al ser destruido el régimen político liberal desapareció también el Código penal, que fué su principal obra en el campo legislativo · (8), volviendo a regir las leyes antes vigentes, o sea, la Novísima Recopilación, los Fueros y las Partidas, las cuales eran aplicadas por 'los jueces haciendo· uso de tin ca.si ilimitado arbitrio (9). Rigen, pues, y hasta 1848, normas rigurosas procedentes de la Edad Media. Ordinariamente, como .escribe Antón, su vigencia formal se ahogaba en la. atmósfera de la Ilustración, respirada por los juzgadores. En ocasiones, empero, cuando lo exigían razones de ejemplaridad, funcio-
resoluciones adoptadas por Prusia, Francia, Rusia y AuRtria en el Congreso de Verona, de 22 de noviembre de 1822, se encontraba la siguiente: Las altas partes contratantes, plenamente convencidas de que el si-;tema de gobierno representativo es tan incompatible con el principio monárquico, como la máxima de la soberanía del pueblo es opuesta al principio del derecho divino, se obligan del modo más solemne a emplear todos sus medios y unir todos $US esfuerzos para destruir el sistema de gobierno representativo de cualquier estado de Europa donde exfata ( ... ) Como la situación actual de España y · Portugal reune, por desgracia, todas las circunstancias a que hace referencia este tratado, las iiltas partes contratantes, confiando a la Francia el encargo de destruidós le aseguran auxfüarla ( ... ).
(8) El primer acto de gobierno de Fernando VJI, recuperado.~ sus poderes absolutos, fue el de declarar que "son nulos y de ningún valor los act.os del gobierno llamado constitucional (de cualquier clase y condición que sean) que ha dominado a mis pueblos desde el 7 de marzo de 1820 basta hoy, 1.0 de octubre de 1823" . .
(9) ANróN ONECA, árt. cit., pág. 275. Si consultamos los códigos que según nuestra ley reguladora están vigentes -manifiesta Pacheco en sus Lecciones del Ateneo de Madrid de 1839-1840-, encontraremos que nuestro derecho penal tiene su principio en el Fuego Juzgo, y que atravesando el largo espacio de once siglos se cierra y completa en medio de la guerra civil que termina en e.~tos ín$tantes. Así todas las ideas, todos los principios, exceptuados quizá los que son propios del estado de nuestra 6poca, están. representados y consignádos en las columnas de nuestras leyes. Y para que a ese caos no falte nada, hasta tenemos una que establece como regla la arbitrariedad, y que autoriza a los ttlbun ates para que fallen en multitud de causas sin ateners.e a precepto alguno, y por la sola regla de su capricho o de su parecer. Esta, sefíores, no es una pintura voluntaria, ni exagerada: es la realidad de nuestro derecho penal, como existe en nuestras compilaciones, corno ·en nuestros juzgados y audiencias se practica (Estudios de Derecho Penal, Madrid, 1868, 3.8 edición, págs. 327-8).
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naba.n de nuevo las enmohecidas y severísimas dis-posiciones del pasado ClO). ·
A partir de 1835 prevalece cada vez más el pensamiento liberal de la época de las Luces y empiezan a extenderse por el- Pais las ideas democráticas. Uno de sus factores determinantes fue el regreso de los liberales, desterrados en 1823 por Fernando VII, que cimportanio a España las primeras doctrinas de los llamados socialistas utópicos y las todavía vacilantes de republicanismo y democracia CU). Ello origina en el ámbito político la restauración de .la vigencia -aunque no por largo tiempo- de la Constitución liberal de 1812, y, en la práctica. judicial, en virtud del uso del arbitrio, la a tenuación de unos castigos cuya crueldad recordaba su pertenencia a una época de despotismo absoluto supera.da. Para completar el cuadro debe añadirse que el 14 de abril de 1834 se publica la Ordenania. General de los Presidios del Reino, Código penitenciario que, a pesar de sus insuficienqias y merced a sus aciertos C12) , permitió al Coronel Montesinos desarrollar en el presidio de V al.encía una obra que Spencer calificaría como la más grande. experiencia carcela,ria del siglo XIX. De esta forma el progreso. que no pudo lograrse por medio de un Código penal nuevo se consiguió en parte en el ámbito penitenciario Cl3J.
(10) ANTÓN ONECA: El Código penal de 1848 y D. Joaquín Francisco Pachecn, en "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales", 1965, pág. 476. Pacheco cuenta, en la. obra citada en la ilota anterior, haber visto condenar a muerte por un simple hurto (pág. 258), aplicar "aún en nuestro tiempo" la pena de azotes (pág. 278), ••haber presenciado en todas partes" ·descuartizamientos y las manos y cabezas de los ejecutados fijas a nuestra vista por los caminos páblfoos (pág. 280).
(11) LIDA, CLARA E.: Antecedentes y desarrollo del movimiento obrero espaiíol (1835-1888). Textos y documentos, Madrid, 1973, pás. 3. Socialismo utópico español (Selección, prólogo y notas de Antonio Elorza), Madrid, 1970.
(12) Cfr. CUELLO CALÓN: Montesino.f, precursor de la nueva penologfa, en "Revista de Estudios Penitenciarios", 1962 (núm. 159), pág. 54.
(13) Sobre Montesinos y el sistema penitenciario que implantó en Valencia, remitimos a Bo1x: Sistema penitenciario del presidio co"eccional de Valencia, Valencia, 1850. SALILLAS: Un gran penólogo
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A finales de 184 7 soplan por Europa vientos revolucionarios que dan pie al Poder para impugnar los logros liberales. La reina, Isabel II, acude a Narváez para formar gobierno. Narváez era conocido tanto por su energía en el ámbito militar Chabía ascendido en 1838 a mariscal de campo por haber climpiado• la Mancha de carlistas, facción ultra retrógrada partidaria de D. Carlos de Borbón, hermano de Fernando VII y tío de Isabel ID, como por su firmeza en el ámbito político: de mayo de 1844 a febrero de 1846 había regido el País como primer ministro de forma dictatorial (14}; obra de este período había sido una Constitución, la de 1845, clara.mente reaccionaria: rechazaba, v. gr., el principio de soberanía nacional, negaba al Parlamento el derecho a reunirse por sí mismo anualmente si la Corona no lo convocaba y excluía su supremacía financiera, etc. Igualmente se debe a este período las severas Ordenanzas de la Guardia Civil, organización de policía social de carácter para-militar, instituida bajo el gobierno de González Bravo poco tiempo antes -el 28 de marzo de 1844- Cl5J, y que aún subsiste.
español. El Coronel Montesinos, Madrid, 1906. Rrco DB EsrASBN: El Coronel Montesinos. Un español de prestigio europeo, Alcalá de Henares, 1948, y el número homenaje dedicado a Montesinos por la "Revista de Estudios Penitenciarios", 1962 (núm. 159).
La admirable experiencia de Montesinos ha de considerarse, sin embargo, como un hecho aislado. En Jos años en que se llevaba a cabo, Pacheco manifestarla (ob. cit., pág. 295) qoe los presidios son a un mismo tiempo la necesidad y la vergüenza de la situación penal de nuestra España.
· (14) De diciembre de 1843 al mismo mes de 1844 se verificaron unos 214 fusilamientos por motivos politicos. Más del triple que en los diecisiete años de gobierno "absoluto de Femando VD"'. Trru1 las intentonas de 1846, parece que se dictaron penas de muerte en proceso verbal, por la simple acusación de "propalar noticias sediciosas". Para el marqués de Miraflores, "el gobierno de hecho, durante los treinta y cinco años de la re~ Isabel, no fue casi otra cosa que una serie de tres alternadas dictaduras": la de Espartero, la de Narváez y la de O'DoneU. Y no es seguro que la de Narváez - a juicio de Comellas-- fuera la más ominosa. Fue sí, la más visible, la más descarada, y es posible que también la más constructiva (José Lu.is Comellas: Los moderados en el poder. 1848-1854, 1910, pági· nas 141·142).
(15) Inspiradores de la iniciativa -junto a Narváez y González
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Narvaez asumió el poder el 4 de octubre de 1847 y, en su entorno, se agruparon todas los fracciones del partido moderado. Reunida amplia mayorla -como escribe Antón- la situación era favorable para legislar; pero, además, el Código era necesario para defender el tan amenazado orden. público, mediij.n te la institución de delitos no previstos en el caos jurídico del antiguo régimen, y para limitar el arbitrio judicial inclinado por entonces a lenidad juzgada excesiva (16) .
El 24 de febrero de 1848 una revolución puso fin en Francia a la monarquía de Luis Felipe de Orleans y. proclamó la República. Sus secuelas alcanzaron a toda Europa. En España, Narváez luchó cóntra los conatos de rebeldfa, ejerciendo desde el 22 de marzo y durante nueve meses una dictadura que se ha podido calificar de moderada o templa.da, entre otras razones porque Narvaez no gobernaba «en militar», sino asistido.de hombres civiles Cl7), lo que no quiere ·decir que no utilizase la violencia. (18) . Tres díaS
Bravo-, fueron el conde de Vistahermosa y el· duque de Ahumada, a quien fundamentalmente se debe su organización. AGUADO BLBYBAI.ciz.AR MOLINA: Historia de España, Madrid, 1959, págs. 666-669. OP1sso: La guardia civil y su tiempo, Barcelona, sin fecha, 1,. Nueva edición, pág. 15. COMELl.AS: Los moderados en el poder, 18~4-1854, Madrid, 1970, pág. 47. MARTÍNEZ Ru1z, 'ENRTQtra: Creoc/611 de la Guardia Civil, Madrid, 1976. Según CARR (España 1808-1939, edición espafiola corregida y aumentada por el autor, traducción cas~llana de CAPELLA, <3AitZOUNI y Osnuo, Barcelona, 1969, pág. 233) la Guardia Civil se convirtió en instrumento de la ley y del orden por encima del partido que la había creado y como tal fue aceptada por los progresistas en 1854. La impopularidad posterior del Instituto fue algo inevitable; sirvió a todos los gobiernos contra todas las
· formas de sedición. J;K>litica, llegando a ser de esta suerte ~1 gran ·enemigo de los movmrlentos de la clase obrera y de la "sedición permanente" republicana.
(16) ANl'ÓN ONECA: El Código penal de 1848, cit., pág. 485. Es necesario advertir que la crudeza del concepto de orden público de Namez no solamente horrorizaba a loo civiles, sino a sus mismos rivales del generalato (CAD., ob. cit., pág. 238).
(17) F'ERNÁNDEZ ALMAGRO: Historia política de la España con · tempol'ánea, 1868-1885, Madrid, 1968, I, pág. 9 ..
(18) Como escribe CARR (ob. y pág. citadas) para "salvar hi Constitución" N arváez n.o vaciló en amordazar a la prensa. emplear espías y agentes provocadores y en legislar y señalar impueatQs por
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antes, el 19 de marzo, se había promulgado el Código, cuya vigencia empezaría el 1 de julio siguien~e. Por tratarse de un texto enérgico y mesurado a la vez, donde los delitos políticos eran fuertemente castigados y donde las penas señaladas. en la ley habían de imponerse inexorablemente, constituía un instrumento ideal para la defensa del orden público Cl9). Así se dió el caso paradógico -y citamos de nuevo a Antón- de que nuestro primer Código penal estable, sustitutivo de la terrorífica legislación del antiguo régimen, en vez de darse para dulcificar la represión -como, en efecto, se suavizaba en la ley en muchos casos- se dió en buena parte para asegurarla frente a la delincuencia política, cohibiendo el arbitrio judicial, habituado en demasía a la indulgencia, que podía ser peligroso para el Gobierno (20).
decreto. Pero lo que caracteriza sobre todo al "Espadón de Loja", como por entonces se le empieza a denominar, es me1.clar durezas y generosidades. En el levantamiento de 26 de marzo de 1848,. por ejemplo, todas las penas de muerte impuestas fueron conmutadas. Pero después de la intentona <le 7 de mayo siguiente se fusiló a un sargento, dos cabos, cinco soldados y cinco paisanos. (Cfr. COMELLAS, ob. cit., págs. 266 y 268 principalmente). Es fama que al preguntársele en su lecho de muerte si perdonaba a sus enemigos pronunció las sigUientes palabras: No tengo enemigos; los he matado a todos.
(19) Con fina ironía escribió Galdós: Vívame mil a:óos mi Espati6n de Loia. y durmamos tranquilos los que juntamente somos usufructuarios y sostenedores del orden social (Narváei.. Episodios Nacionales, 4.11 serie, Madrid, 1929, pág. 118). .
. (20) .ANróN ÜNECA: El Código penal de 1848, cit., pág. 488. Contra esta tesis de A.NróN -a quien sigue NÚÑF.Z BARBERO (La reforma penal de 1870, Salamanca. 1969, pág. 11)..:....., se manüiesta CoBO (El sistema de penas y el arbitri<> judicial en el Código penal de .1870, Madrid (Real Academia de Jurisprudencia y Legi"slación), 1970, págs~ 69 y ss.), calificando de tópica la "generalización y generalidad de que el arbitrio judicial era mitigador de penas crueles, debido a la atmósfera ilustrada que respiraban .nuestros juz,gadores" (pág. 15). Los -ar~cntos de Cabo no nos parecen convincentes a pesar de su sutileza. Por una parte, acude al juicio de antoridad de Francisco Tomás, por fundamentar este "sólidamente sus conclusiones en lo que de suyo es esencial para una seria investigac;:ión del "arbitrio" en la época euestio.nada: los documentos de aplicación del derecho (la cursiva es del autor citado) y las crónie<as al respecto". Por otra:, pone como ejemplo justificativo de sus tesis la postura del Colegio de Abogados de Madrid en su conocida relación sobre la tortura.
Debe subrayarse que, aunque el Código de 1848 imponía la pena de muerte como pena única por el simple hecho de atentar contra la vida o persona del rey o inmediato sucesor o por la mera tentativa para destruir la independencia o integridad del Esta-· do y penas extraordinariamente severas para una serie de delitos de carácter político o religioso, considerando delictiva hasta la apostasía, ha merecido elogios de la generalidad de los penalistas españoles, incluidos los de pensamiento más liberal, v. gr., Jiménez de Asúa y Antón Oneca. Ciertamente termina con el caos legislativo anterior y es superior a los Códigos penales vigentes en aquel momento en Europa, pero los preceptos citados u otros análogos conceden al Código de 1848 un marchamo autoritario indudable, que no se desvirtúa por el hecho de que la conspiración y proposición para delinquir no se castiguen con carácter general, sino tan sólo respecto a algunos delitos en particular, ni tampoco porque reduzca drásticamente el arbitrio judicial, ya que el legislador no pretendió con tal limitación del
Ahora bien, la cita de autoridad se invalida en proporción no leve, sin embargo, una vez que el autor aludido escribe textualmente (F. TOMÁ!I V ALIENJ"E: El Derecho penal de la monarquia absoluta. Siglos XVl-XVIl-XVlll, Madrid, 1969, págs. 16-17): Ahora, quizá siempre, y entonces al parecer más, muchos delitos no provocan el corres.Pondiente proceso penal; y por otra parte el número de estos que han llegado a nosotros y que yo he consultado es sólo u11a pequeña porci6n de los incoados. Para saber qué delitos eran los más frecuentemente cometidos y por qué, y cómo reaccionaba la sociedad ante ellos, -no bastaban los procesos por mf vi.ttos. Con esta finalidad he estudiado las obras de difícil catalogación y que acaso podríamos calificar como "crónicas de sucesos o crórucas cortesanas" (La cursiva es nuestra). Por otro lado, la referencia a la posición sobre la tortura del Colegio de Abogados de Madrid (1778) está separada en el tiempo de la época a que Antón se refiere no menos de 40 ó 50 años. Creemos que tampoco vale, en consecuencia, para rechazar lo expuesto por Antón.
Puede acogerse, por tanto, en principio la tesis de Antón en espera de que los penalistas --que son hasta ahora .quienes mejor han estudiado el derecho penal del siglo XIX- o los historiadores del derecho resuelvan definitivamente este discutido punto merced a u.na investigación exhaustiva en los doewnentos de aplicación del derecho penal en la época que va de 1824 a 1848.
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arbitrio afirmar las garantías legales, sino principalmente asegurar un castigo riguroso de la delincuencia religiosa o política. Por descontado, esta limita~ión del arbitrio judicial sirvió de salvaguarda de los derechos individuales.
Desde el punto de vista de la teoría de la pena la dominante en España desde unos años antes era la de Pellegrino Rossi. Y ella inspira el Código de 1848. El Traité de droit penal de Rossi babia sido traducido al castellano en 1839 por Cayetano Cortés. Pero sobre todo había contribuido a difundir su pensamiento unas conferencias que pronunció Pacheco -el principal penalista español de la época- en el Ateneo de Madrid durante el curso 1839 - 1840. Pacheco no es, sin embargo, corno durante mucho tiempo unánimemente se ha creído, . el principal autor del Código de 1848, ya que aunque formó parte de la Comisión redactora apenas asistió, ni intervino en las sesiones (21>. Pero sus Estudios de Derecho Penal, publicados en 1842, titulo de sus conferencias en el Ateneo, fué la obra que mayormente influyó en los redactores del Código de 1848.
Rossi defendía un sistema ecléctico en el que la justicia prevalecía sobre la utilidad. La generalidad de los penalistas europeos inmediatamente anteriores a él, v. gr., Beccaria, Bentham, Feuerbach, etc., -y éste fue el pensamiento penal del Iluminismo europeo, principalmente francés- justificaban la pena por la necesidad, orientándola preferentemente
(21) ANTÓN ONECA: El Código penal de 1848, cit., págs. 491 y ss. CANDn. JIMÉNEZ confirma en reciente Tesis doctoral (Don Juan Francisco Pacheco, penalista del siglo XIX, SevHla, 1973, págs. 218 y ss.), con nuevos datos, el importante descubrimiento del profesor Antón Oncea de haber sido Seijas, y no Pacheco, el principal redactor del Código de 1848. En ~:l primera reunión de ta Comisión redactora, de 2 de octubre de 1844, Seijas manifestó: ".cuando por ta combinación de circunstancias que la comisión sabe quedó sólo a mi cargo la redacción del Código penal( ... )" Cfr. CANDIL: D. Joaquin Francisco Pacheco. Observaciones sobre su colaboración en Ja redacción del Código penal de 1848, Universidad de Sevilla, s. f., págs. l0·14. Del :Qlismo: Observaciones sobre la intervención de don loaqutn Francisco Pacheco en la elaboración del Código penal de 1848, en "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales", 1975, págs. 40S y ss.
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a la prevención general. .Desde Wl plano político-filosófico puede afirmarse, con Baratta, que estos penalistas formularon programáticamente los presupuestos de una teoria jurídica del delito, de la pena e, incluso, del proceso penal en el marco de una concepción liberal del Estado de Derecho basada en el principio utilitario de la máxima felicidad para ei mayor número y en las ideas del contrato social y la división de poderes (22) .
Tan sólo en Alemania, por influjo de Kant y Hegel, prosperaron en esta época teorias· absolutas que basaban la pena en la retribución por el delito cometido; pero las mismas no hallaron eco en los países latinos, donde, durante el primer tercio del pasado siglo prevalecen, como acabamos de exponer, concepciones utilitarias. Cumplida la función de éstas: poner un límite a los excesos punitivos del antiguo régimen, empiezan a predominar concepciones .eclécticas (23) . El principal factor de su difusión es indudablemente el Tratado de Rossi, el monumento fundamental de la escuela ecléctica. -con expresión de Graven- publicado en 1829 contemporánea.mente en París y Ginebra (24). De acuerdo con la propia formulación de Rossi en ~l capitulo 1.0 de la Introducción del Tratado, la ley penal, limitando siempre su acción a la conservación de la sociedad, debe buscar su punto de partida en los principios de la justicia absoluta y no permitirse nada que sea .contrario a los deberes de la humanidad y a la. dignidad del hombre C25).
(22) BARATTA: Filosofia e diritto pena/e. en "Riv. intemazionale di filosofía del diritto", 1972, pág. 31.
(23) Eco del pensamíento germánico puede verse en el famoso Informe dirigido al Gobierno de S. M. por el Colegio de Abógad-0s de Madrid sobre la reforma del Código penal (Madrid, 1852, pág. 4): "Es menester proclamarlo muy alto: el primer· objeto de las penas no es la reforma de los condenados, es Ja espiación justa de los delitos, es el ejemplo saludable y moral con que la sociedad recuerda sus deberes a los que los infringen ( ... ) y que los aterra. La reforma de -los delincuentes es el objeto secundario de las penas".
(24) GRAVEN, JEAN: Pellegrino Rossi, grand européen, Ginebra, 1949, pág. 63.
(25") Cayetano Cortés, en su versión castellana del Tratado de
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Pa.checo, por su parte, había enunciado de esta 'forma las concepciones eclécticas. El principio fundamental es la justicia absoluta, que nos da el limite hasta donde la penalidad puede llegar. Pero ha.y otro principio que tiene papel importante, aunque no se coloque en primera línea: es la utilidad pública, la conveniencia, el bien general de la nación. La justicia ha dicho al legislador hasta dónde podía extenderse, señalando el término de sus excursiones; la conveniencia es la regla que habrá de indicarle si debe llegar hasta el máximo posible, o si debe contentarse con una parte de lo que está en su po-der l26). ·
¿Se basa realmente en esta doctrina el Código de 1848?
Esta es la idea común entre los penalistas españoles, y precisamente por ello Antón Oneca - que también la. sostiene-, dedica varias páginas de su magnífico estudio sobre el Código de 1848 a rebatir. la tesis de Silvela de cno ser cierto lo que corría. como verdad inconcusa y asunto fuera de toda racional discusión entre los comentaristas: que el Código de 1848 era enteramente ecléctico.. (27) . Debe advertirse, sin embargo, que cuando Silvela mantiene esta tesis es muy tardíamente, en 1903, en el momento en que sus concepciones son por entero correccionalistas y enjuicia el Código desde este ángulo. Años antes, empero, y esto lo silencia Antón Onece., también Silvela había calificado de ecléctico al Código de 1848.
En la primera edición de «El Derecho penal estudiado en principios y en la legislación vigente en España•, cuyo volumen II apareció en 1879, Silvela estampó, por ejemplo, las siguientes palabras: •El
Derecho Penal de Rossi (Madrid, 1883, 3.9 edición, pág. 20), se olvidó -lo que no deja de ser significativo- de la partícula refle:d"'.a "se", y tradujo "rien ~e pennettre" por "no permitir nada".
(26) PACHECO: Estudios de Derecho Penal, Madrid, 1868 (tercera edición), pág. 198.
(27) .ANróN 0NECA: El C6dígo penal de 1848, cit., págs. 488 y siguientes.
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examen de algunas. disposiciones del Código penal, nos demostrará cómo es verdad que la doctrina de Rossi prevaleció,.. Y después de analizar lo establecido por los artículos l.º, 8.0 y 581 añade: cEs verdad, pues, lo que dicen Pacheco y Alvarez; para que el legislador esté autorizado a castigar, se necesita un hecho intrínsecamente malo. Pero, esto no basta, es necesario además que el acto penado contenga un principio de ejecución,.. Y termina con las siguientes consideraciones: «Estas ideas, que dominaban· en 1848 cuando el Código penal se formó, ocupan todavía las inteligencias de la casi totalidad de los jurisconsultos de nuestra patria, y de los políticos de todos los partidos, acordes en este punto de permanecer estacionarios en las doctrinas de la escuela. ecléctica francesa de Rossi, más o menos modificada, y seguramente no mejorada, por Ortolán y Tissot. Por esto no es de extrañar que la reforma del Código en 1870 obedezca al mismo pensamiento.. (28).
Manifestación del principio retributivo es el deseo llevado hasta la puerilidad -con palabras asi mismo de Silvela-, de determinar de una manera casi matemática, en cantidad y calidad, la. pena correspondiente a. cada delito, como si, una vez especificado en qué consiste la deuda, se quisiera dejar sentado con la misma precisión en qué consiste la paga. Las reglas para 1a aplicación de las penas eran tan excepcionalmente complicadas que se les dió el nombre de caritmética penal», e inmediatamente se sintió la necesidad de publicar libros «ex profeso» para explicarlas. No debe extrañar, por ello, que precisamente el magistrado Corzo y Alonso, que había sido el diputado que con más vigor se había opuesto en el Parlamento a la instauración del sistema, publicase el mismo año 1848 un libro con la finalidad de auxiliar a los tribunales en la ardua y fatigosa tarea que los imponía el nuevo Código, y que se titulaba cAplicación práctica del Código penal en
(28) SILVELA, Lws: El Derecho penal estudiado en principios y en Ja legislaci6n vigente en España, Madrid, 1879. D, pág. 172.
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cuadros sinópticos,. (29). Constituye también ma.nif estación del principio retributivo la acwnulación absoluta de penas en el supuesto de concurso de delitos y la existencia de penas perpetuas. Estas últimas se basaban indudablemente en la idea de que si el mal fué irreparable igualmente debe serlo .la sanción. Seis eran las penas perpetuas previstas por el Código: cadena, reclusión, relegación, extrañamiento, inhabilitación absoluta e inhabilitación especial para cargos públicos, derechos políticos, profesión u oficio.
Tampoco faltan en el Código manifestaciones del principio de intimidación. Pueden servir de ejemplo varios preceptos relativos a la ejecución de la pena capital. Así, el art. 90, el cual establece que el sentenciado a la pena de muerte será conducido al patíbulo con hopa negra, ·en caballería ·o· carro, y que el pregonero publicará en alta voz la sentencia en los parajes del tránsito que el Juez señale; o el art. 91, el cual determina que el regicida y el parridda serán conducidos al patíbulo con hopa amarilla y un birrete del mismo color, una y otro con manchas encarnadas. Jiménez de Asúa, en un artículo que publicó en 1948 en .. La Ley», de Buenos· Aires, y posteriormente recogió en ·El Criminalista», estF ma que el art. 91 es un ejemplo de pena infamante, inútil ya, puesto que el reo va a morir (30). Por nuestra parte creemos que lo que aquí el legislador pretende no es propiamente la infamia del condenado ~unque ésta, por supuesto, se produzca-. sino, con palabras de Pacheco, •aumentar el horror» de la condena, es decir, la intimidación general (31). Am-
(29) CORZO Y ALONSO: Aplicación práctica del. Código penal en cuadros sinópticos, Madrid, 1848. A algunos ha parecido demasiado artístico el Código penal ( ... ) pero, ¿es este. un defecto?, se preguntaba en el Informe del Colegio de Abogados de Madrid, de 1852, acabado de citar.
(30). JJ:M!!raz DE AsUA: Don Joaquin Francisco Pacheco en el centenario del Código penal español, en "El Criminalista", Buenos Aires, 19-S 1, IX, pág. 30. ·
(31) PAcimco: El Código penal concordado y comentado, Madrid, 1, 1848, pig. 470.
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bos preceptos, inspirados en los arts. 40 y 42 del Código de 1822, muestran - también por este origen, en cuanto Bentham fue el pensador que · mayor influencia ejerció sobre el Código de 1822 (32)- , el indudable influjo de las ideas de Bentham, que . utilizaba lo escenográfico para fines de prevención general. Más claramente infamante -aunque también pretenda fines preventivos-, es la curiosa pena de argolla (33) que tiene su antecedente inmediato, a nuestro juicio, en la pena - prevista por el art. 62 del Código de 1822- ·de ver ejecutar una sentencia de muerte impuesta a otro. De acuerdo con lo que establecía el art. 113 del Código de 1848, el sentenciado a pena de argolla había de preceder al reo o reos qe pena capital conducido en caballería y suficientemente asegurado. Al llegar al lugar del suplicio tenía que ser colocado en un asiento sobre· el cadalso y en él tenía que permanecer, asido a un madero por una argolla que se ponía a su cuello, mientras durase la ejecución que iba a presenciar.
Desde el punto de vista técnico el Código de 1848 es uno de los más perfectos. Algún autor ha llegado a decir de él que es superior a todos los Códigos penales españoles que le han sucedido en cuanto a congruencia y redacción de los tipos delictivos (34).
(32) SALILLAS, ob. cit., pág. 256. ANTÓN ONEcA: H istoria del C6digo penal de 1822, cit., pág. 270. .
(33) En el mismo sentido se manifegtó el Colegio de Abogados de Madrid en el Informe dirigido al Gobierno de S. M., en 1852 cit., pág. 21). Reconoce, por una parte, que la argolla "es ejemplar porque aterra al público", y, por. otra, que se trata de "una pena infamante, puramente infamante, por más ingeniosos esfuerw~ que se hagan por negarle este carácter".
(34) RoDitÍGUBZ DBVBSA: Derecho penal español, Parte General, Madrid, 1973 (3.ª edición), pág. 91.
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2. Desde 1848 hasta la actualidad. han sido siete los Códigos promulgados: en 1850, 1870, 1928, 1932, 1944, 1963 y 1973. Puesto que son muy numerosos, vamos a exponer a continuación tan sólo sus caracteres más relevantes.
En 1850 no se publica en realidad un Código nuevo, ya que es el mismo de 1848 con algunas modificaciones. Ahora bien, estas no pueden califícaJ:Se de epoca monta• , como hace Rodríguez Devesa. (35), ya que se.reforman casi 100 artículos, y, sobre todo, las modificaciones son de entidad suf icíente para conceder al Código una coloración más nítidamente cautorítaria,.. Lo muestra, v. gr., el hecho de que en 1850 se decl~en siempre punibles la proposición y la conspiraeión para delinquir, mientras en 1848 estos actos prepara.torios sólo se castigaban respecto a determinados delitos concretamente especificados (36); o el que se sancionen aún más severamente
(3S) RODRfGUEZ DBVESA, Ob .. cit., ~. 93. (36) ·A pesar de la aguda observación de ANTÓN ONl!CA (El
C6digo penal de 1870, en "Anuaño de Derecho Penal y Ciencias
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que en 1848 determinadas conductas de carácter po-:litico, v. gr., atentados, desacatos o desórdenes públicos. La reforma se debió a una razón política: Narváez, de nuevo jefe de Gobierno -y en la época de su mayor dureza como dictador- (37), pretendió evitar con ella que repercutiesen en España las agitaciones revolucionarias que conmovían por entonces a Europa. Y esto concede un marchamo de dureza al Código, en particular en lo que afecta a la sanción de la delincuencia de carácter político.
Penales", 1970, pág. 231) de que constituye un contrasentido calificar de liberal el castigo de los actos preparatorios en· relación a los delitos .políticos (dado que el pensamiento lfberal juzga a estos delitos de forma más benevolente), estimamos que se puede seguir calificando de "autoritaria" la generalización a todos los delitos del castigo ·de los · actos preparatorios, ya que la misma extiende aún más la intervención punitiva del Estado.
(37) Tras el Ministerio relámpago de Cleonard que duró a lo sumo 27 horas. Galdó.s cuenta que Narváez, rara vez comedido en la victoria, arrojó en la cara del vencido, don Serafín María de la Matta, conde de. Cleonard, cuando éste se retiraba de la Cámara regia: "Ahora váyase usted a descansar de·. sus .fatigas" (Narváez, cit., pág. ~23). Cerezo recuerda alguna de tas escasas reformas de caracter humanitario introducidas en 1850: la inclusión del hoy p&rrafo 2.0 del artículo 2.0 , según el cual el Tribunal acudirá al Gobierno, exponiendo lo conveniente, sin ·perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia, cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones del C6digo resultare notablemente excesiva la pena, atendiendo el grado de malicia y el daflo cawado por el delito. (Curso de Derecho Penal E.vpañcl. P. General, 1, Madrid, 1976, pág. 116).
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3. A finales de septiembre de 1868 una revolución liberal hizo abandonar a Isabel 11 el trono que ocupaba desde que en 1833 murió su padre. Las causas fueron múltiples. Desprestigio de la reina por su escandalosa vida personal y por sus arbitrariedades; descrédito de los partidos gubernamentales, reducidos cada vez más a una simple estructura burocrática de gozad.ores de prebendas y sinecuras; contradiciones inherentes a un régimen que no podía extender la participación en el ámbito político, sin realizar al mismo tiempo reformas que incrementasen la representatividad del propio sistema con la consiguiente pérdida de poder de la corona y del corto número de beneficiarios que la monopolizaban; depresión económica consecuencia de la Guerra de Secesión norteamericana (38); vacío al-
(38) DRENAN: El laberinto español, traducción castellana de J. CANO Rmz, Parfg, 1962, pág. 4. ARTOLA: La burguesta revolucíon;zrla (1808·1869), en "Historia de España Alfaguara", Madrid, 1973, págs. 366 y ss. R1mLA: La caída de Isabel JI, en .. Destino" (n.0 1S46), 25 de marzo 1967, pág. 28. SOBREQUBS: Siete años de ruleta polttica, en "Destino". nrunero citado, pág. 22.
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rededor del trono causado por las crueles represiones de la •Noche de San Daniel• (39), de los fusilamientos de sargentos con motivo de la sublevación del cuartel de San Gil, de las detenciones de cientos de personas acusadas de publicar panfletos clandestinos, etc. (40). Pocos días después, el 9 de octubre, se constituyó el Gobierno provisional. Y el 1 de junio de 1869 se promulgó, por obra de un Parlamento tllegido por sufragio universal masculino, una Constitución que consagraba con la máxima amplitud los derechos individuales C4U. El art. 33 de la Constitución declaraba, es cierto, que la forma de Gobierno de la nación españ.ola es la Monarquía. Pero, como expone Fernández Almagro, se trataba de una monarquía típicamente democrática, nacida del voto de la.a Cortes y privada de toda función o prerrogativa que no fuese la meramente simbólica de la unidad del Estado (42). Como es sabido, la búsqueda de un rey para esta monarquía, una vez que la elección recayó en el principe Leopoldo de Hohenzollem-Sjgmarigen, originó la guerra franco-prusiana de 1870, que terminó con la batalla de Sedán (43).
(39) Ru.PBRBz, PALoMA: La cuestión universitaria y la noche de San Daniel, Madrid, 1975, espec. págs. 1S9 y ss.
(40) BOZAL: Juntas re.volucionarias. Manifiestos y proclamas de 1868, Madrid, 1968, págs. 13 y ss. .
(41) En el título primero, bajo et epígrafe ''De los españoles y sus derechos". El art 2.0 prescribfa, v. gr., que ningún español ni extranjero podía ser detenido ni preso sino por causa de delito; el 3.0 , que todo detenido sería puesto en libertad o entregado a la autoridad judicial dentro de las 24 horas siguientes al acto de la detención; el 5.0 , que ta entrada en el domicilio de un español o extranjero residente en España, y el registro de sus papeles o efectos, sólo podía decretarse por juez competente y ejecutarse de día; el 17, que ningún español podía ser privado del derecho de emitir libre· mente sus ideas y opiniones, ya de palabra, ya por escrito, valiéndose de la imprenta o de otro medio semejante, de reunirse pacíficamente, de asociarse para todos Jos fines de Ja vida humana que no sean contrarios a la moral pública; el 21, garantizaba el ejercicio pdbtico o privado de cualquier culto; el 22, que no podía establecerse la censura, el depósito, ni el editor responsable para los periódicos, etc.
(42) FBRNÁNDBZ Al.MAGRO, ob. cit., 1, pág. 46. (43) STBBFEL: Biamarck, the Hohenr.ollem Candidacy and the
Origins o/ thP- Franco-Prussian War, Cambridge, Mass., 1962.
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La reforma de· 1870 - preparada fundamentalmente por los prácticos, y en particular por Groizard- pretendió ante todo poner de acuerdo el Código penal · con una Constitución que era radicalmente distinta de la de 1845. Jiménez de Asúa ha podidó escribir por ello que el Código penal de 1870 fue de oriente liberalísinio (44). Mientras Saldaña, en sus Adiciones al ·volumen I del Tratado de .perecho Penal de Franz von Liszt, por él traducido C4s),·aludió a la gloriosa paternidad del Código, por ser obra de las mismas Cortes que elaboraron la Constitución (46) . Su origen se halla en un Proyecto de Código penal que el ministro de Gracia y Justicia, Montero Ríos, presentó «por sorpresa,. a las Cortes el 30 de mayo de 1870. Los Cuerpos colegisladores cen dos días y pocas horas y por corto número de diputados» CGohzález Serrano) ·autorizaron, el 18 de junio de 1870, para plantear el Proyecto co:rp.o ley provisional, prescribiendo que la comisión que .había informado sobre dicha autorización . propusiera dictamen definitivo acerca de Ja ref onila ... el cu.al se discutiría con preferencia a otros tan pronto la.s Cortes reanudaran sus·tarea.s C47) . Lo que-no ocu.: rrió. Con razón se le denominó por ·ello -Código de verai:io•. El proyecto, sin -embargo --<:omo nos ~forma Saldaña-, . pasó a las secciones, tomando parte en su discusión Romero Girón, Figueras, Venancio González. Francisco Silvela, Alvareda., Sánchez Ruano y otros. De acuerdo con el autor Citado, el Código de 1870 ces hijo de la habilidad política• : se le· presentó como cprovisional», con formal prom~sa de discutirle en otoño.... (48) y rigió cerca de sesenta años. ·
· (44) JJMfu<Ez DE AsúA: Tratado <k Derecho· Penal, Buenp.~ Aires, 1964, 3.8 edición, págs. 764 y 773.' · ·
(45) Los volúmenes 2.0 y 3.0 fueron .. traducidos por Jiinénez· de Asúa. · ·.
(46) SALDAi'iA: Adiciones al "Tratado de Derecho. Penal;, de von Liszt, Madrid, 1914, 1, pág. 467. ·.
· (41.) VICENTE Y CAllAVANTE!S, José, Apéndice a la Historia del Derecho perial de E.rpaiía de Du Boys (Madrid, 1872, pág. 557).
(48) SAl.DAÑA, op. cit., págs. 467-8.
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No se limitó, empero, la reforma de 1670 a armonizar el Código penal con los preceptos constitucionales. Los legisladores del ano 1870 aprovecharon la ocasión para realizar otras dos clases de. modificaciones: unas de carácter técnico; otras de carácter político o tendentes a otorgar una mayor humanii&ción al Código C49). Vamos a analizar las políticas y las humanitarias, objeto principal de nuestro estudio. Las técnicas, por lo demás, fueron bastante defectuosas.
Las modificaciones políticas -pretendieron proteger tanto la nueva organización política del país, como el reconocimiento de los derechos individuales verificado por la Constitución. Respecto a las primeras, se inicia la tendencia, como observa Antón Oneca, a multiplicar en materia de seguridad pública. los tipos delictivos sin preocuparse por las coincidencias; creando conflictos entre las normas y perplejidad en los tribunales. Respecto a la protección de los derechos individuales, como escribe el mismo autor (50), inquietaban particularmente dos problemas: el de la tolerancia religiosa. y el de la libre emisión del pensamiento.
Al reconocer el art. 21 de la Constitución la libertad de cultos, hubo de eliminarse del· Código. la especial protección punitiva de que había gozado hasta entonces la Religión católica. Ello obligó a suprimir o modificar la mayor parte de las figuras incluidas en el Código anterior bajo el epígrafe «delitos contra la Religión ... Una de sus múltiples consecuencias fue que la apostasia dejó de ser punible; otra. que la blasfemia se convirtió en simple falta. Por otra parte, el art. 17 de la Constitución había proclamado que ningún español· podía ser privado del derecho de emitir libremente sus ideas y opiniones, ya de palabra, ya por escrito, valiéndose de la imprenta o de otro procedimiento semejante. Antes
(49) ANTÓN ONEcA: El Código penal de 1870, en "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales", 1970, pág. 237.
(SO) ANTÓN ONECA, ob. últ. citada, pág. 238.
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de la reforma de 1870 los delitos de imprenta estuvieron. regulados por leyes especiales . . Lqs persoriaj es liberales más conspicuos habían reiteradamente exigido la abolición de una. legislación especial de la que se había solido abusar como arma política (51). Alcanzado .el poder por los liberales, era el momento de dar satisfaceión a estas exigencias. En 1870 se incluye pues. en el Código la regulación de los delitos cometidos por medio de la imprenta, aunque no se supeditan por entero a la normativa común (52).
Numerosas fueron las reformas de carácter humanitario. Estas son algunas de las más significativas: la supresión de la pena de argolla. La desaparición en .la práctica de las penas perpetuas, ya que se disponía el indulto a los 30 aftas de cumplímiento de condena, con escasas excepciones. La. cancelación de la pena muerte como pena única. La limitación del ca,stigo de la conspiración y de la proposición para delinquir a ciertos casos especialmente previstos. La atenuación del aparato escenográfico en la ejecución de la pena capital, que de momento, sin embargo,. siguió siendo pública. La sustitución en el concurso de delitos del sistema de acumulación material por el de acumulación jurídica., etc. C53L
En lo que afecta. a la. teoría de la pena. las variaciones no fueron sustanciales respecto al Código anterior. La retribución y la intimidación general si~ guieron siendo los principios básicos del sistema. La
(51) NúÑEZ BARBE.RO: La reforma · penal de 1870, Salamanca, 1969, págs. ·45-6.
(52) Am'ÓN ONBCA, ob. últ. cit., pág . . 240 . . (53) Se conservaron, sin embargo, algunas penas que chocaban
incluso a la sensibilidad de los contemporáneos. Así, el Presidente del Tribw:tal Supremo en el Discurso de Apertura de los Tribunales pronunciado el 15 de septiembre de 1873, manifestaría que "el encie· rro solitario y ·absoluto, la éadena perpetua y temporal y los . trabajos forzados son castigos insostenibles por su índole, por ·la for.ina en que se aplican, · por los · a.cc-identes con que la ley los reviste para aumentar el sufrimiento de los penados, y por los desdichados contornos que les completan". (ALVAREZ MA.RriNEz, Crnn.o: Discurso letdo ... en la solemne apertura de /os Tribunales, celebrada el 15 de septiembre de 1873, Madrid, 1873, pág. 14).
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función de la intimidación general, no obstante, se mitigó de forma considerable; era lógico, puesto que el régimen político imperante cuando se prcr mulgó el Código no era autoritario, sino liberal.
Con la Revolución de 1868 - la última ocasión, oomo con acierto se ha afirmado, en que la burguesía protagoniza en nuestro país un movimiento revolucionario-, se abrió en España la posibilidad de un poder específicamente burgués. Pero esta posibilidad se frustró porque no existía en España una burguesía capaz de tomar el mando de la revolución (54) . Como tampoco existía un proletariado organizado y capaz de encauzar el ímpetu revolucicr nario (55).
Los acontecimientos, por tanto, se precipitaron. Al gobierno provisional -al que hemos ya aludidosucede, el 15 de junio de 1870, la Regencia del ·general Serrano, durante la cual se promulga el Código penal. El 16 de noviembre se instaura una . nueva dinastía , al ser elegido rey el duque de Aosta., Arnadeo, hijo de Vfctor Manuel II (56). Tras poco más de dos años en el poder , Ama.deo I abdica el trono. Ese mismo día, 11 de febrero de 1873, el Senado y el Congreso, reunidos en sesión conjunta, proclamaron la
(54) SoLB TURA.: La primera República española, en "Destino", Barcelona (1546), 25 de marzo de 1967, pág. 65. ARTOLA: La burguesía revolucionan·a (1808-1868), 1973, cit., pág. 370 ..
(55) En los cruciales años situados entre 1868 y 1874 (escribe Am'ONI JUTIJLAR: La sociedad española contemporánea, Madrid, 1973, pág. 145), los propietarios antiguos y las burguesías acomodadas compren.dieron sin ningún tipo de dudas los peligros que para su situación de "bienestar" podía representar tanto el éxito de la revolución democrática pequeño-burguesa como el triunfo, entonces lejano, de la revolución de Jos proletarios. La lección, cercana (en el espacio y en el tiempo) de la Comuna francesa, acabó de decidir a los acomodados: La propiedad individual, ya existente, debía erigirse, con todo tipo de garantías y al precio que fuera, como único orden "permanente e inmutable". Tal ·decisión indiscriminada -uniendo a propietarios terratenientes antiguos y a propietarios de fábriéas nuevos, etcétera- frustró las posibílídades de revolución burguesa abiertas en septiembre de 1868. De acuerdo con A RTOT.A (ob. y pág. última· mente citada) el movimiento de 1868 es un anticipo de lo que había de ser la Segunda República.
(56) Solamente et general Juan Prim í Prats, conde de Reus,
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República, que tampoco tuv:o larga vida. (571, puesto que el 29 de diciembre de 1874 ·e1 general Martínez Campos se levantó en favor de Alfonso XII, hijo de Isabel II. El «pronunciamiento• tuvo éxito, porque el ambiente -principalmente por obra de Cánovasestá.ba preparado para el cambio. Un Borbón vuelve a ocupar el trono de España (58). Se inicia. así el período que se conoce por el nombre de «Restaura<:ión,. (50) y que origina, el 30 de junio de 1876, una nueva Constitución.
hubiera podido mantener a un rey extranjero, y por añadidura constitucional, en el trono. Pero el 30 de diciembre de 1870, · el mismo dfa en q:ue el duque de Aosta pisaba 'tierra española. Prim fallecía a consecuencia de u:n atentado· (MAlUANO FoNTRúDO~: El e11igma de 14 muerte de Prim, en "Destino" de 2 de enero de 1971, páginas 8 y ss.).
(57) Realmente, la República terminó el 4 de enero de 1874 al disolver el general Pavía las Cortes por la fuerza. Cfr. FERRANDO BADfA, La Primera República, Madrid, 1973, págs: 383 y Rs. A R.TOLA, ob. filt. cit;, pág. 397. Tu°&ON DE LARA: La España del siglo 'XIX, Barcelona, 1973, pág. 249.
(58) F'ERNÁDBZ ALMAGRO, ob. cit., págs. 242 y SS. (59) La Restauración trajo, por desgracia, la intransigencia en el
ámbito de la cultura. Orovio, ministro de nuevo, exigió -por decreto una declaración de fidelidad política del ·profesorado universitario y el deber, por parte de éste, de sujetarse a las normas gubernamentales en el contenido de las explicacio~s. Encarcelados varios profesores universitarios, y perdidas o abandonadas sus cátedras por bastantes más, por protestar contra. tal exigencia, se produjo como reacción ante tamaña barbarie el nacimiento, ~1 29 de octubre de 1876, de la Instítuci6n Libre de Enseñanza, en la que se agrupal"On gran n6mero de profesores o intelectuales liberales, a la que se vincula un auténtico resurgir de nuestra cultura. Véase: TuÑÓN DB LAR.A~ La España del siglo XJX, cit., págs. 259 y ss., 308 y ss. BARBERO SANTOS: Remembranza de Pedro Garcfa-Dorado en el 50 aniversario de su muerte, en ••Revista de Estudios Penitenciarios" (núm. 195), 1971, pág. 1.606. JtwáNEz FRAUD: Ocaso y R estauración. Ensayo sobre la Universidad española modema, M6j.ico, 1948. CACHO: La' Institución Libre 'de Enseñanza, Madrid, 1962, l. GóME.Z MOLLEDA: Los reformadores de la España Cnntemporánea, Madrid, 1966. JIMENEZ. LANt>r: La Institución Libre de Enseñarm1. Los orígenes, Madrid, 1973. Df.u, ELÍAs: La filosofía social del krausismo español, Madrid, 1973 (con amplia bibliografía, principalmente en 'págs. 267 y ss.).
La Restauración originó no menos graves consecuencias -y a ellas nos referiremos más adelante- en el ámbito socio-politico, expuestas cnida y certeramente por Jutglar, la de§igualdad: el sufragio universal masculino de la Constitución de 1869 se sustituyó por el
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Promulgada ésta, vuelve a estar en desacuerdo el Código Penal con la ley política fundamental, bastante más reaccionaria que la de 1869. Numerosos eran los puntos de discrepancia, pero sobre todo uno preocupaba en particular: la falta de· tutela penal del precepto constitucional (art. 11) que volvía. a declarar a la religión Católica, Apostólica y Romana religión del Estado (60). El Código de 1870 protegia penalmente, como sabemos, Ja libertad de cultos; la nueva Constitución admitía tan sólo la tolerancia de cultos.
Varios proyectos de Código pretendieron simplemente salvar esta discrepancia. Otros tuvieron más amplias miras (61). Los correspondientes al siglo XIX han sido estudiados por Antón Oneca en un excelente artículo publicado en el «Anuario de Derecho Penal» (62). De los relativos a nuestro siglo se han ocupado, aunque no de forma tan exhaustiva, diversos autores. Podemos prescindir de su análisis porque ninguno de ellos llegó a ser ley hasta 1928, en que, bajo la dictadura del general Primo de Ri.vera, el proyecto de 1927 se convirtió en un nuevo Código. LOs dos más importantes fueron, el de Silvela, de 1884, basado en ideas correccionalistas (63),
juego electoral de las minúrias propietarias; los supuestos reales de la Restauración son: el sufragio restringido, el caciquismo, y el mantenimiento !!in limitaciones de la propiedad individual (JUTGLAR: La sociedad espaflola contemporánea, Madrid, 1973, págs. 162 y ss.).
(60) Los políticos de la Restauración conseguían de esta forma congraciarse con la Iglesia. Los revolucionarlos de 1868 se habian ganado su enemistad precisamente por haber admitido la libertad de cultos, llegándose incluso a romper las relaciones con el Vaticano (ARTou, ob. 61t. cit., págs. 381-382). El artículo 11 constituyó, segt'.ín Martínez-CUadrado, una transacción. Se reconocía el principio de la confesionalidad del Estado, al que tanto se aferraban los Papas por entonces, pero se aceptaba con buen criterio doctrinario, el principio de tolerancia hacia los no católicos (La burguesia conservadora (1874·1931), Historia de España de Alfaguara, Vl, Madrid, 1973, pág. 33 ..
(61) .ANTóN ONECA: Derecho Penal, cit., pág. 65. (6Z) ANróN ONECA: Los proyeclos decimonónicos para la reforma
del Código penal español, en "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales", 1972, págs. 249 y ss.
(63) Cfr. ANI'óN 0NBCA, ob. últ.. cit., pá¡. 258 ..
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y el del ministro Montilla, preparado por Berna.Ido de Quirós, inspirado en los proyectos suizos de Stooss (64). . . .
. Durante los casi sesenta años que el Código de 1870 estuvo en vigor sufrió algunas modificaciones, pero de escasa entidad. Quizá las dos más importan~ tes sean la de 1900, que suprimió la ejecución pública de la pena capital. (65), y la de 1909, que dejó de penar las huelgas con carácter general, limitando su castigo a determinados supuestos (66).
Más trascendencia que estas leves reformas tuvieron una. serie de leyes especia.les de carácter :Pe-
(64) El mismo Montilla así lo manifestó en la Explicación que precede al texto ()'royecto dt C6dlgo P1tnal. 1902, Madrid, 1903, pág. 6). . ·.
(6S) · Se debi6 principalmente a la campaña del Dr. Pulido, diputado a Cortes por Murcia, Véase, PuLwo FBRNÁNDEz: La p~na capital en España, Madrid, 1891.
(66) Tuñón de Lara ha podido escribir que al concluirse el año 1909 el movimient<> obrero español se encuentra en el camino reál de la Historia. En efecto, ésta ya no puede escribirse en nuestro país sin tener en cuenta el fenómeno operario. Su. incidencia social se plasma también legislativamente. Una de sus manifestaciones más trascendentes es, sin duda, .el reconocimiento de la huelga (también del 'lock-out') por medio de la ley de 27 de abril de I9Q9. Tanto los pa~os como los obreros -de acuerdo con l<> que establece el artfcul<> t.0- pueden coligarse, declararse en huelga y acordar el paro para los efectos de mis respectivos intereses, sin perjuicio de los derechos que dimanen de los contratos que hayan celebrado. Se exl¡cn, entro otras condiciones, la de avisar a la autoridad con ocho o cinoo días de anticipación --<9i se trata de servicios públicosY. la de suministrar artículos . de consumo general y necesario. Se consagraba asf .. de iure" lo que ·de hecho se toleraba, e incluso una Real Orden de 1901 había reconocido implícitamente la huel¡a ~N DE LARA: El movimitnto obrero en la Historia de España, Madrid, 1972, págs. 431 y 443). Vide t.ambién: SÁNCHBZ JIMÍ!NBZ: El movimiento obrero y sus origenes en Andalucía, Mad.rid, 1969 (2.ª ed.} Á8AD DB SANnLLÁN: .Historia del movimiento oburo español (De los orígene:1 a la Rest®raci6n borb6nica), Madrid, 1968, I: CoMISIÓN DB REFORMA$ SOCIALES: La clase obrera española a finale:1 del. siglo XIX, Madrid, 1970 (reimpresi6n). Mo!lATO: Lfder~s del movimiento obrero esrxmol, 1868-1921 (selección y notas de MBELOA), Madrid, 1972. Vsiu: ·Ciencia y proletariado (escritos .seleccionado.J), Madrid, 1973. LAMBEIU!T; Mouvements ouvriers el socialístes (chrono.Jogfe et bibllographie). L'Espagne (1750-1936), París, 1953. l.JDA: Antectdentes y desarrollo del movimiento obrero español (1835~1888). Textos y documento.J, Madrid, 1973. .
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nal que rigieron paralelamente al Código. Fueron de dos clases, claramente diferenciadas entre sí. Las del primer grupo pretendían reprimir graves manifestaciones de criminalidad co:rn.ún de carácter epidémico o determinadas conductas delictivas de motivación política o social. Por prevalecer en ellas un fin intimidante, poseen un severo tono represivo (671. El segundo grupo se inspira, por el contrario, en los postulados de la denominada dirección intermedia o movimiento de política criminal. En ellas predominan, por tanto, fines de prevención especial. Ejemplos de las primeras son las leyes de 8 de enero de 1877, que castiga los secuestros de personas con finalidad de robo; de 10 de julio de 1894, que reprime los delitos cometidos por medio de explosivos; de 2 de septiembre de 1896, destinada a castigar el anarquismo; de 23 de marzo de 1906, denominada Ley de Jurisdicciones, que incrimina ciertas conductas contra la Patria y el Ejército (68) ; la Real Orden de 18 de septiembre de 1923 sobre Defensa de la Unidad Nacional, etc. Estas leyes n o sólo son excepcionalmente severas, alguna prevé incluso la pena de muerte como pena única, sino que -y esto es no menos recriminable- suelen otorgar competencia para juzgar los delitos que sancionan, a la jurisdicción militar (69). con lo cual el Ejército, con expre-
(67) Incluso personalidades tan. conservadoras como el fiscal de la Audiencia de Madrid, don Antonio M.ª de Mena, criticaba este tipo de sanciones. Síganse las enseñanzas de los llamados socialistas católicos y socialistas de cátedra (aconseja en su obra Del anarquismo y su represión, Madrid, 1906, pág. 60), y procúrese establecer lo que pud~ra llamarse el equilibrio del bienestar social, y con esta tarea, larga, a no dudarlo, y por todo extremo dificil, se habrá logrado hacer en contra del anarquismo, infinitamente más, que cuanto pueda lograrse por medio de leyes represjvas, cualquiera que sea la dureza que en ellas se emplee.
(68} Sobre los suceso.<i que precedieron a esta di81::u1idíslma ley, remitimos a los documentos que reproducen FERNANDO DIAZ-PLAIA (La España política del siglo XX en fotograftas y documentos, Barcelona, 1971 2.• ed.), l , págs. 77 y ss.} y GARCÍA NIBTo-DoNEZAR· LóPEZ PUBRTA (Bases docurnentale.v de la Espalia contemporánea, Madrid, 1972, V, págs. 149 y ss.). ·
(69) ANTÓN ONBCA : Los antecedentes de{ nuevo Código penal,
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sion de Ramos-Olivera, arrebata al poder civil la esencial prerrogativa de· hacer justicia C70l. Ejemplos de leyes del segundo grupo, es decir, de las que encarnan plenamente, con palabras de Antón, el espúi.tu de la dirección moderna. (71), son, entre otras, las siguientes: la ley de 17 de marzo de 1908, que instituye la condena condicional; la de 25 de julio de 1914, que acoge la libertad condicional; las de 2 de agosto y 25 de noviembre de 1918, que instauran los tribunales especiales para jóvenes.
Valorada en su conjunto, la actividad de la Restauración en el ámbito punitivo no fue afortunada. El conde de Roma.nones, precisamente en un libro en que pretende hacer la apología del período, se ve obligado a -admitirlo. En materia penal, son sus palabras, forzoso nos es, a fuer de imparciales, reconocer que el balance no es muy favorable para los gobernantes del período de la Restauración C72L
No existió, en verdad, el menor reparo en utilizar las leyes para reprimir las reivindicaciones, violentas o no violentas, de unas masas absolutamente defraudadas en sus anhelos de mejorar unas condiciones de vida por entero misera.bles. El derecho penal se manipuló en beneficio de las Clases acomodadas dominantes, al ser con frecuencia empleado con el sólo fin de producir terror en las menos favorecidas.
La Restauración originó, sin duda, una enorme decepción en las esperanzas que la Revolución de 1868 ·había producido en las masas, principalmente
cit., págs. 17 y 18. IIMBNEZ DE AsuA.: Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires, JI, (3.ª ed.), 1964, págs. 1.373 y ss. BARBERO SANTOS: El. bl1Jldoleri:rm.o en la legislaci6n vigente, en "Estudios de Criminología y Derecho Penal", Valladolid, 1972, pág. 249. NÓÑEZ BARBEllO: Derecho Penal Mili tal' y Derecho Pe11al Común, en "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales", 19il, pág. 713.
(70) RAMOS-OLIVERA, ANTONIO: Historia de España, Méjico, s. f., II, pág. 50.
(71) ANTÓN 0.N:ECA: Derecho Penal, cit., pág. 66. JJMÉNl!Z DE AsUA-ANrÓN ONECA.: Derecho penal conforme al C6digo de 1928, Madrid, 1929, pág. SO.
(72) CONDE DB ROMANONBS: Las responsabilidades po/ft;cas del antiguo Régimen. 1875-1923, Madrid (2.• ed.), s. f., pág. 16S.
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campesinas, respecto a una regulación más justa de las relaciones políticas, económicas, sociales o laborales. Las ilusiones puestas en un reparto de la tierra, posible remedio del latifundismo, en la redención de censos, en salarios superiores a dos, tres o cuatro reales por trabajar de sol a sol (73), cuando un kilo de pan costaba ya dos reales, etc., se frustraron. En lo que afecta al proletariado industrial la «inseguridad· burguesa hispana -y citamos a Jutglar-, promovió desde un principio un temor, casi pánico, ante cualquier organización o reivindicación de los obreros. El empresariado se encerró en sus filas de testarudos capitanes de industrias y negocios y, en todo caso, apeló a las autoridades para que pusieran «orden ... Esto ayuda a entender la radicalización de los problemas sociales y la peculiar orientación de los movimientos del proletariado: el socialismo no logró despertar entusiasmo, ni arrastrar a las muchedumbres; sí el anarquismo.
· La radicalización de las actitudes obreras y el hecho de la profunda agudización de las lineas revolucionarias del -proletariado militante español, se encuentran, según el mismo autor, íntimamente ligadas a los condicionamientos de una realidad y una consideración sociales, cuya responsabilidad recae fundamentalmente en los sectores bienestantes de la sociedad hispana, faltos no ya de .. generosidad .. , sino de la más elemental inteligencia social. El cuadro del proletariado hispano, campesino e industrial, a principios del siglo XX, sometido a infrahumanas condiciones de existencia, constituye un estigma para las clases dirigentes de la etapa restauracionista, agravándose su culpabilidad con el peso
(73) Tan sólo en 1902 un R. Decreto reducl'a la jornada laboral de mujeres y niños ..• a sesenta y dos horas semanales y en 1904 se regulaba el descanso donúnical. Scglin Martínez Cuadrado (Historia de España de Alfaguara, Madrid, 1973, VI, pág. 323) a partir de la Ley de Accidentes del Trabajo (30 de enero de 1~00) y de la creación del Instituto de Reformas Sociales, en 1903, se suceden en las relaciones de trabajo regulaciones cada vez más importantes dirigidas, ya que no a cortar, al menos a limitar los inacabables abusos del empresario y del capital financiero.
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de su desconexión, respecto a la sensibilización adaptacionista •europea•, de otras clases pudientes occidentales, tan egoístas como ellas, pero dotadas al menos de una capacidad que les hizo comprender la •rentabilidad· de ciertas maniobras concesionistas (74).
La organización subseñorial, con frase de Vicens Vives, de la sociedad latifundista, llevó a un campesinado miserable a la exasperación. Uno de sus episodios más dramáticos fueron los célebres procesos de la cMano negra .. , agrupación secreta a la que el gobierno atribuyó una serie de crímenes -unos com:. probados, otros no- y que dio motivo en 1884 a una horrorosa represión. Otra de sus consecuencias fue el conocido fenómeno del bandolerismo andaluz, que se llegó a reprimir con cpenas de carácter gubernativo» (75). Mas como la violencia engendra siempre violencia, se sucede en movimiento pendular un terrorismo anarquista y un terrorismo de Estado.
Al intento de toma de Jerez de la Frontera por un núcleo de campesinos desesperados, sigue una represión brutal (76), a ésta el atentado contra el general Martínez Campos, la ejecución de Pallás, la bomba arrojada en el teatro Liceo de Barcelona, la ejecución el 20 de abril de 1894 de seis anarquistas, la bomba de la calle Cambios Nuevos, el proceso de Montjuich que culminará el 4 de mayo de 1897 -tras la utilización en gran escala de la tortura y la detención de 400 personas-, con la ejecución de cinco
(74) JuroLAR: Ideologías y clases en Ja España contemporánea (1874-1931), Madrid, 1969, ll, pág. 63.
(15) BERNALDO DE QulRÓS-ARDJLA: El bandolerismo andaluz, Madrid, 1973 (reimpresión de la ed. de 1931), pág. 157 .. MAJADA: Notas a la trad. castellana de la "Historia de la criminalidad" de Radbruch-Gwinner, Barcelona, 1955, pág. 339. CLARA B. LID&: La mano negra (anarquismo agraria en Andalucía) (trad. castellana de Gómez Casas y Lida García). Madrid, 1972. Tm1oN DB l.ARA: La España del siglo XIX, Barcelona, 1973, pág. 269.
(76) Al discutirse en el Senado los luctuosos sucesos, nos ínfonna Ramos-Olivera, ocurriósele al obispo de Salamanca que revueltas de esta índole sólo pueden evitarse reformando •.. ¡el Código Penal!, harto anticuado ya, a su juicio (ob. cit., 11, pág. 321).
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condenados. Angiolillo «vengará a sus hermanos de Montjuich .. , según dijo, al asesinar el 8 de agosto del mismo año a Cánovas, presidente del Consejo de Ministros, en el balneario de Santa .Agueda. P<>- · cos años después el mismo movimiento pendular producirá la «Semana Trágica» de Barcelona, el proceso y ejecución de Ferrer Guardia, Baró, Malet, Ramón Clemente y Eugenio del Hoyo C77>, el lanzamiento al día siguiente de varios artefactos explosivos ..... i uns quants anys després, novament la ciutat del dolor, de la crema d'esglésies i convents, i, altra vega.da, de la dura i sagnant repressió• C78). Y no agota esta cita los ejemplos.
Aunque se deduce sin dificultad de lo expuesto, debe hacerse notar que, a pesar de que la doctrina científica dominante. en F.spaña durante estos dece:nios era la correccionalista, siendo partidarios de ella, entre otros ilustres penalistas, Dorado Montero, Silvela y D.ª Concepción Arenal, ésta no trascendió a la legislación penal; sí, aunque de forma· tímida, a la penit.enciaria.
(77) BBRNALDO DE QUIRÓS-ARl>JLA, ob. cit., págs. 157 y ss. DfAz DEL MORAL: Historia de las agitaciones campesinas andaluzas, Madrid,· 1967, págs. 121-127, 430, l. TuÑÓN DB LARA: El movimiento obrero en la historia de España, Madrid, 1972, págs. 278 y 336. JOTOLAR: La sociedad espWíola contemporánea, 1973, cit., págs. 223-228. Del mismo: Ideología.v y clases en la España contemporánea (1874I931), 11, Madrid, 1969, pág. 63. CLARA E. l.JDA: La mano negra (anarquismo agrario en ..4ndalucia), trad. castellana de GóMBZ CASAS y LIDA GARCÍA, Madrid, 1972. CoNNELLY ULLMAN: La semana trágica, Bsplugues .de Llobregat (trad. castellana de PoNTON). 1972.
(78) BENET, JOSBP: Maragall i la semana trágica, Barcelona, 1963, pág. 116. Ben.et rep)'.Oduce el admirable artículo de Maragall La ciutat del perdó, que, escrito antes de la ejecución de Ferrer con el fin de conseguir su indulto, no apareció, Por desgracia, en "La Veu". Su publicación quizá hubiera evitado su muerte y las graves conmociones socio-políticas que la siguieron (ob. cit., págs. 101yss.y111). CLARA E. LmA: Anarquismo y revolución en la España del XIX, Madrid, 1972, pág. 247. BeNBT: Maragdll i la Setmana Trágica, Barcelona, 1963. GóMEZ CASAS: Historia del anarco ·sindicalismo español, Madrid, 1969. TERMES: Anarquismo y sindicalismo en España. La Primera Internacional. 1864-1881. Barcelona, 1972. RAMOS OUVERA: Historia de España, Méjico, s. f., U, págs. 318 y ss.
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4. En 1902, el mismo día que cumplía 16 años, se inició el reinado de Alfonso XIII. Cuatro años antes, en 1898, España había perdido los últimos restos, Cuba, Puerto Rico, las Islas Filipinas, del que fuera durante siglo y medio, de 1492 a 1648, el mayor imperio del mundo. Ello originó una auténtica crisis nacional. Los espíritus más selectos intentaron vencerla, reflexionando sobre las causas de tal decadencia y buscando remedios para superarla: es la postura denominada regeneracionista. A la misma se vincula todo el gran moviroient.o cultural unido a los nombres de Unamuno, Marañón, Juan Ramón Jiménez, Valle Inclán, Machado, Costa, Baroja, Ortega y Gasset y tantos más (79). Pero también en 1898 se pone en marcha un proceso de. otro carácter
(79) Prescindo en este contexto de intentar resolver la debatida cuestión de si los citados integran o no la denominada "generaci6n del 98 ... Remitimos a ABELLÁN: Claves del 98. Un acercamiento a su significado, en la obra colectiva "Sodedad, política y cultura en la Espala de los siglos XIX y XX", Madrid, 1973, pág. 151. Tu~óN DB LARA: La España del sig/,o XIX, 1973, cit, pág. 401. PÉREZ DE LA D6HES.a.: El grupo "Germinar': una clave del 98, Madrid, 1970.
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--estudiado, entre otros, por Brenan-: la sucesiva desintegración de los diversos elementos que constituían la vieja España: administración, ejército, Iglesia, clases sociales y vínculos entre las diferentes regiones (80). A complicar aún más la situación contribuyen nuevos factores. Uno de los decisivos fue la supuesta responsabilidad del rey en la desastrosa campaña. llevada a cabo en Marruecos, en 1921, que produjo muchos miles de muertos. Con el fin de evitar la discusión parlamentaria acerca de la posible responsabilidad real CSU y de apaciguar la excitada agitación social, el general Primo de Rivera disuelve el 13 de septiembre de 1923 el Parlamento y proclama una dictadura de carácter militar, que dos días más tarde refrenda el monarca (82). La obra de Cánovas -el viejo parlamentarismo, la Restauracióndesde ese instante pertenecía al pasado.
En este período se prepara y promulga el Código de .1928. De la Comisión redactora formaron parte, junto a varios abogados y magistrados, los profesores Saldada y Cuello Calón. No se discutió en el Parlamento cuyas sesiones estaban suspendidas, sino en
(80) BRl!.NAN: El laberinto español, traducción castellana de CANO RUJZ, París, 1962, pág. 15.
(81) La investigación parlamentaria, de Ja que fué juez instructor el general Picasso, se publiCó en Madrid, en 1931, en dos volúmenes (De Annual a la Repflblica. El Erpediente Picasso. Las respcnsabilidades de la actuación española en Marruecos. Julio, 1921. [Remitimos en particular a las págs. 389 a 391 y 608 y 609, porque muestran cómo el monarca intervino directamente en la fase instructoria para impedir aclarar el problema de su propia responsabilidad], y De Annua/ a la República. Lo Comisión de responsabilidades. Documentos relacionados con la información instruida por la llamada "Comisión de Responsabilidade.s" acerca del desastre de Annual íVéase especialmente el informe del general Be.renguer, págs. 295 y siguientes». Según Carlos Seco, el rey se limitó a enviar un tele· grama de aliento al general Silvestre, cuyas imprudencias fueron causa directa de la tragedia. (SEco: Alfonso Xlll y la crisis de la Restaaraei&n, Barcelona. 1969, pág. 144).
(82) CARR, Raymond: España 1808-1939, Barcelona, 1969, cit., pág. 541. GARCÍA NIETO.DONBZi\R:. Introducción a "Bases documentales de la España C.Ontemporánea", VII (La Dictadura, 1923-1930), Madrid, 1973, págs. 12 y ss.
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una denominada Asamblea Nacional C83). Por ello, y porque la censura impidió casi por completo toda crítica, mereció el nombre de ·Código gubernativo•, por el que se le conoce. .
La base del Código era clásica, y sobre ella se destacaban -según Cuello-, algunas concesiones a las modernas .teorías que atribuyen especial import.ancia a la apreciación de la personalidad del delincuente y asignan a la represión como fin principal la defensa social contra el delito {84). El Código para Cuello era pues ecléctico. Y en,,idéntico sentido se manifestó el Ministro de Gracia y Justicia en la Exposición de motivos que precede a la edición oficial. No se trataba, sin embargo, del eclecticismo tradicional del que fueron muestra el Código de 1848 o el de 1870, sino de un denominado «nuevo eclecticismo•, en que se pretendía tener en.cuenta la «perversidad del delincúente• y el •peligro social• (85). Ambos principios, no obstante, no se armonizaban en un sistema lógico (86). Prevalecía la «defensa social•, aunque entendida incorrectamente, ya que se equiparaba. en muchos casos a cdef ansa política• (87).
Las innovaciones más importantes del Código
(S j ) Fue instituida por decreto·ley el 12 de septiembre de 1927. Como manifestó Primo de Rivera en la "exposición al rey" del decreto-ley citado, la Asamblea Nacional... no ha de ser el Parlamento, no legislará, no compartirá soberanías. Por otra parte, sus miembros no eran elegidos por sufragio popular. Era lógico, por ello, que su creación, en vez de dar paso a lit normalidad -vide, GA"ltdA NIETO-DONE.ZAR (op. cit., pág. 24)- produjese reacciones en contra de l.a Dictadura como ninguna ley ni norma la había provocado antes.
(84) CU.ELLO CALóN: El nuevo Código penal español, Barcelooa, 1929, 1, pág. 9.
(8S) JlMÍINEZ DE AsUA: Al servicio del Derech.o Penal, Madrid, 1930, pág. 63.
(86) ANTÓN ONECA: Los tllltecedentes del nuevo Código penal, Madrid, 1929, pág. 30. JJMtNEZ DB ASUA-ANTÓN ONECA: Derecho penal conforme al Código de 1928, Madrid, 1929, J, pág. 56. MACNOL DE MouuNs: Introduction a "Le Code Penal espagnol du 8. septembre 1928", París, 1931, pág. 19.
(87) .ANróN ONBCA: Los 01uecedentes del nuevo Códig<> penal, cit., pág. 26.
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fueron, sin duda, la acogida de las medidas de seguridad y la supresión en las multas de la prisión subsidiaria. Mientras su mayor tacha la constituía su excepcional severidad: preveía la imposición .de la pena capital aún en más casos que el Código de 1870, lo que derivaba, en parte, del hecho de haberse incorporado al Código los preceptos sustantivos, es decir, no procesales, de la mayoría de las leyes especiales promulgadas en los decenios precedentes para reprimir la delincuencia común de carácter polf tico (88), a las que hicimos con anterioridad referencia. El propio Cuello Calón ca.lificó este criterio de desacertado (89). También son muestras de severidad la retención absolutamente indeterminada del multireincidente Cart. 157), que se imponía con el carácter de complemento de pena, no de medida de seguridad; o el castigo con carácter general de los actos preparatorios de conspiración, proposición y provocación para delinquir. Mientras el ejemplo quizá más notable de las escasas reformas verificadas con un fin de prevención especial sea la institución de unos bonos de cumplb~.iento de condena que permitía adelantar la concesión de la libertad condicional en el supuesto de. actos extraordinarios de arrepentimiento. El pintoresco castigo del piropo como falta se oponía, qué duda cabe, a una tradición ca.lificada de castiza. ·
Por estar suspendida la Constitución y haber ya decidido el Gobierno modificarla, se eliminaron del Código todos los delitos relativos a. la Constitución política. del pa1s. No deja. de resultar paradógioo que habiendo pretendido la mayor parte de los Proyectos de Código elaborados desde 1870 poner de acuerdo el texto punitivo con la Constitución, ahora ql,le se llega.bS. a promulgar al fin un Código fuesen precisa.mente este tipo" de delitos los que no se regulasen. A pesar de esta reducción, el Código era exten-
(88) CUELLO CALÓN: El nuevo Código penal español, I, cit., págs. 19 y SS.
(89) Cv~o CALÓN, ob. últ. cit, pág. 21 (nota).
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so en exceso: 858 artículos, El Proyecto había previsto nada. menos que 1.074. El resultado era en todo caso de una prolijidad y de un casuismo exe.gerados.
Desde el plano polí_tico. y con indepen(iencia de la omisión acabada de mencionar, responde a. las características del régimen que le dio vida, una. dictadura: el Código posee una clara impronta totalitaria o f a.scist.a..
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5. El general Primo de Rivera ejerció un sistema. de gobierno paternalista, irrespetuoso con la legalidad -incluso con la por él mismo crea.da-, despectivo hacia los valores culturales e inca.paz de resolver las graves cuestiones sociales pendientes, que se mantuvo mientras perduró la situación de prosperidad que siguió a la primera Gran Guerra. La crisis económica de 1929 le alejó del poder. Su caída reveló la inmensidad de su fracaso ... todo estaba por hacer C90). Su caída, por otra parte, había de traer consigo la de la monarquía, ya que al derogarse el año 1923.la Constitución de 1876 quedó roto -y citamos a Vicens Vives- el mismo principio de legitimimad de la Corona (91). El rey buscó diversas fórmulas para retomar a la nonnalidad constitucional sin tener que someterse al riesgo de unas elecciones parlamentarias. Tras grandes dudas se adoptó la
(90) VICBNS VIVES, ob. cit., pág. 179. CARR., ob. tílt. cit., pá&ina 559. TAMAMl!S: La repflblica. La era de Franco (1931-1970), en "Historia de España Alfaguara", Madrid, 1973, pág. 7. ·
(91) VICENS VIVES, ob. y pág citada. TuÑON DE LAllA: La ll Repllblica, Madrid, 1976, 1, pág. 17.
SS
decisión de convocar para el 12 de abril de 1931 unas elecciones municipales con el fin de tantear la opinión pública. El resultado fue un verdadero plebis~ cito, puesto que la mayoría del País, en par~cular en ·1as grandes ciudades, se inclinó por la República. El rey, abandonado de todos, hubo de marcharse C92). El 14 .se proclamaba la República. Y el 15,. el Gobierno provisional~ en una de sus primeras actuaciones como tal, anulaba (93) el Código Penal de 1928. El de 1870 -pronto reformado en sentido republicano- volvía. otra vez a regir {94).
El 9 de diciembre de 1931 España conseguía te-ner, por segunda vez, una Constitución republicana. Su elaboración fue obra de una Comisión par~ lamentarla encabezada por Don Luis Jiménez· de Aaúa C95) y de la que formó parte, entre otros, el también catedrático de Derecho Penal, Don Mariano Ruiz Funes. Sus modelos principales fueron las Constituciones de la Alemania de Weimar, Austria, Checoslovaquia, Uruguay y Méjico. La nueva Constitución representaba, de acuerdo con Carr . (96), los
(92) BRENAN, ob. cit., págs. 68-69. C .uR: lntroduccióft del editor a la obra colectiva "Estudios sobre ,la Repó.blica y la Guerra civil española", traducción castellana de ABAD, Barcelona, 1973, pág. 18. DUQUE DE MA'tlRA-FERNÁ.Nl>EZ ALMAGRO: ·Por qué cay6 Alfonso· Xlll, Madrid, 1948, pág. 390. Tan sólo cuatro capitales de pro.vincia se inclinaron por la monarquia (RAMfRBz JIMÉNEZ: Los grnpos de preai6n en Ta Segunda República Española, Madrid, 1969, pág. 22).
(93) LóPEZ REY: La reforma del Código penal español, Madrid, 1932, pág. 8. JIMÉNEZ. DE AsuA: Tratado de Derecho penal, Buenos Aires, 1964, 1, (3.• ed.), pág. 781. El artículo 1.0 del decreto tenfa este tenor: Queda anulado y sin ningún valor ni efecto, el titulado Ci>digo penal de 1928. El preámbulo basaba la medida en "haber sido uno de los mayores desafueros dictatoriales, contrario a los principios básicos de cultura jurídica, el uso y abuso de las ordenanzas pe.nales absolutamente nulas ... ".
(94) JIMÉNU DE ASUA: · l.A legislación penal de ·la República espaP.o la, Biblioteca de la Revista General de Legislación y ,Juris-prudencia. vol. LI, s. f., pág. 8. · ·
(95) JIMÉ.NEZ DE AsuA: Proceso h/.Jt6rico de la Constitución ~apaño/a, Madrid, 1932. Del mismo: .Anlcdotas de las Corte.r cmrstituyenles, Buenos Aires, 1942. Del mismo: La Constitución politica de la democracia espafíola, Santiago de Chile, 1946.
(96) CAn: Es-pañ.a, 1808-1939, cit., pág. 580.
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ideales del socialismo humanista. Por medio de ella se pretendía estructurar un Estado democrático, re~ gionalista, laico y abierto a amplias reformas sociales (971.
Antes de que transcurriese un año de la promulgación de la Constitución el País poseía también un ·nuevo Código Penal, el de 1932, nueva edición del de 1848, al igual que lo fueron los de 1850 y 1870. En su redacción .interviene una amplia representación de nuestros mejores penalistas: Jiménez de Asúa, Antón Oneca, Rodríguez Muñoz, Ruiz Funes <gal. Los motivos políticos y la rapidez de su preparación -escribe uno de sus redactores- recuerdan la reforma de 1870. En una y otra ocasión el estrecho parentesco existente entre un Código Penal y la Constitución obligó a. la reforma, que se creyó provisional, sin vislumbrar que los cambios de la politica imposibilitarían por largo tiempo la producción de un cuerpo penal enteramente nuevo (99). Précisamente porque la reforma fue parca, el Código de 1932 pudo permanecer en vigor hasta 1944, a ,pesar de que en 1939 se instaurase en España un régimen totalitario (100) .
De acuerdo con la Exposición ·de Motivos que precede al Anteproyecto fueron de cuatro clases las modificaciones realizadas: impuestas por la Constitución; correctoras de errores técnicos; de cará{:ter huma.nizador y otros supuestos que no cabían dentro de los tres citados. Lo primero, es decir, poner
(97) VtCBNs V IVES, ob. cit., pág. 179. Segón el propio Presidente de la Comisión Redactora se trataba de una Constitución democrá
tica, liberal, de un gran contenido social. Fueron igualmente expresiones suyas que se trataba de una Constitución avanzada, no socialista (pot reconocer la propiedad privada), pero de izquierda.
(98) Pué obra de la Snb<iomisi6n penal de la Comisión Ju.rldica Asesora (Instituto que reemplazó a la disuelta Comisi6n General de Codificación). Aparte de los citados, fueron miembros de ella: Javier Elola, Sanchls Banás, Matilde Huici de San Martín, Fernández Clérigo y Niceto Alcalá-Zamora y Castillo.
(99) ANróN ONECA: Derecho penal, Madrid, 1949, cit., pág. 67. (100) Así lo reco.noceli erpresis verbia varios textos legales del
Nuevo .Estado, que más adelante mencionaremos.
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de acuerdo el Código Penal con el texto político fundamental, obligó a modificar el titulo II del libro II, o sea, el titulo de los delitos contra la Constitución. Consecuencia de la igualdad de sexos, reconocida por ésta, fueron otras dos notables modificaciones. Una, la abolición del art. 438 que reconocía al mari· do, en caso de sorprender en adulterio a. su mujer, un:a excusa absolutoria si' la lesionaba no gravemente, y una atenuación especia.lísima si la mataba o la causaba lesiones graves. Otra, la supresión del carácter delictivo del adulterio, por dar lugar a la consecuencia de cará.cter civil del divorcio vincular.
La médula de la reforma -y volvemos a citar a la Exposición de Motivos-, residía en la pretensión humaniza.dora. En este sentido la modificación más importante fue, sin duda, la supresión de la pena capital, lo que por vez primera, y única, ocuriia en un Código penal español. Pero también merece citarse la drástica reducción de las agravantes, que de 23 pasaron a ser 15. La amplitud otorgada a algunos eximentes, v. gr., la enajenación mental y el estado de necesidad, y la creación de otras nuevas, como la sordomudez. La supresión de la pena de degradación y de las penas perpetuas, que, al menos en el nombre, seguían vigentes, no pudiendo exceder ahora la privación de libertad de 30 años. La moderada extensión operada en el arbitrio judicial, etc.
En oposición al camino iniciado por el Código de 1928, no se prevén en el de 1932 medidas de seguridad contra los peligrosos. Ello se lleva a una ley especial, la de Vagos y Maleantes, de 4 de agosto de 1933, que merece, al igual que la vigente de Peligrosidad y · Rehabilitación Social de 1970, una critica severa, que verificaremos al ocuparnos más adelante de ésta.
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6. La II República española fue wi sistema conveniente a una burguesía de izquierdas, de clase media liberal y de menestrales, precisamente lás fuerzas menos vivas del panorama español. De este modo, el camino de la República fue totallliente obstaculizado por las presiones de los obreros y la reacción de los grandes latifundistas. También los católicos, que se sentían amenazados en sus conviccio· nes, contribuyeron a minarla. Estas heridas no recibieron otro bálsamo -como escribe Vicens Vivesque la apología de la violencia, aprendida principalmente de la Alemania de Hitler, de la lt.a.lía de Mussolini y de la Rusia de Stalin .CIOH. El resultado fue que, el 18 de julio de 1936, un alzamiento milit.a.r iniciaba. la etapa más dramática de nuestra historia, una guerra civil que, en virtud de múltiples factores, conmovió al mundo U02): entre los cuales pueden citarse el peligro de que la guerra española desencadenase una contienda mundial; la amplia ínter-
(101) VICENS VIVES: Aproximación a la historia de España, (4.8 ed.), Barcelona, 1966, pág. ISS.
(102) Lionel Trilling, en el prólogo al famoso libro de Orwell
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vención extranjera en los dos bandos en lucha, en particular, como se sabe hoy, después de las investigaciones de Payne y de Whealy, en favor de la denominada zona nacional (103), y sobre todo las concepciones ideológicas tan opuestas que en la guerra española se enfrentaban. A este último motivo se debe, sin duda, el que algunas de las obras literarias (también pictóricas; por ejemplo, el Guernica de Picasso) más importantes del siglo tengan por objeto o causa nuestra guerra civil. De la amplia lista de sus aut.ores elegiremos- tan sólo algunos nombres: Berna.nos, Eluard, Sartre, Neruda, Max Aub, Miguel Hernández, Aiberti, Orwell, Hemingway, Malraux, Dos Passos, Antonio Machado, Koestler, León Felipe. Max Ga.llo ha podido escribir justamente que cla guerra de l'Espagne est devenu un secteur import.ant de notre culture.. C104). Mientras de Neruda es la siguiente frase: «No ha habido en la historia intelectual una esencia tan fértil para los poetas como la guerra española. La sangre española ejerció un magnetismo que hizo temblar la poesía de una gran época,. (105). Para mostrar su dramatismo basta citar que a los cientos de miles de personas muertas en los campos de batalla o en la retaguardia hay que añadir, de acuerdo con Ta.mames,
Homage to Catalonia afirmó: "de todos es sabido que la euerra espanola ha constituido uno de los acontecimientos capitales de nuestro siglo" (trad. alemana del inglés de Rieger), Francfort del Meno - Hamburgo, 1966, pág. S.
(103) W. HBALY: La intervención extranjera en la guerra civil espafiola, en CARll (ed.) Estudios sobre la República y la guerra civil española, trad. castellana de Abad, Barcelona, 1.973, págs. 267 y ss. Según PAYNB (La revoluci6n espailola, 1972, cit., pág. 334), la participación extnn~ra en et bando republicano equiwale a la mitad de los -participantes extranjeros al servicio de Franco. Véase también, G . C.\BANBLLAS: La Historia de la Guerra de los Mil Dios, MóxicoBarcelooa-Buenos Aires, 1973, JI, págs. 753 y ss., 759 y ss. y 774 y ss. TOÑÓN DB LARA ha podido hablar de La no intervención en sentido . único, en "La España del siglo XX", Barcelona, 1974, Jll, pág. 578.
(104) GALLO, MAX: Hí.stoire de fEspagne franquiste, Verviers, 1969, l, "avant-propos".
(105) NBRUDA: Confieso que he vivido, Barcelona, 1974, pág. 177.
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20.000 muertos por represalias en la zona republicana, 105.000 al menos ejecutados al acabar la guerra en la. zona franquista y una población reclusa por razones políticas que llegó a alcanzar algunos años cifras ingentes: por ejemplo, en 1940, 203.000 personas: en 1941, 135.000; en 1942, 102.000, etc. En 1950, es decir, a los once años de haberse terminado la guerra, todavía poblaban las carceles -según Ta.mames-. unos 17.000 presos de este carácter (106).
Ha.y base para estimar. no obstante, que las cifras reales son aún más elevadas. Un testimonio particularmente significativo es, indudablemente, el de Angel B. Sanz, quien escribió en 1943, siendo director general de Prisiones, que la población reclusa •consecuencia de la revolución .. <con ese eufemismo se denominaba a los presos políticos) era de 270.719 españoles el 7 de enero de 1940. De acuerdo con el mismo autor -parece de interés subrayar que su libro De re penitenciaria fue prologado por el ministro de Justicia de la época, don Eduardo Aunós, lo que le concede un marchamo oficial-, el 10 de abril de 1943, o sea, a los cuatro años de haber dado fin la guerra civil, la cifra de reclusos de aquel carácter era todavía de 92.477 U07). Respecto al número de ejecutados, durante o después de la guerra, algunas investigaciones recientes, por ejemplo, La historia de la guerra de los mil días, de Cabanellas, la no-
(106) TAMAMl!s: La República. La era de Franco (1931-1970), Madrid, 1973, pág. 350 (donde acepta laii cifras de Jackson respecto a los 20.000 muertos por represalias en la zona republicana), 353 (donde estima alrededor de· lOS.000, .. que probablemente no recoge todas .. , la cüra final de ejecutados después del 1 de abril de 1939) y 354 (en que calcula en unos 17.285 -27.285 menos 10.000 de po· blación reclusa .. normal" - los reclusos directamente imputables a la guerra que poblaban las cárceles en 1950). Huoe TuOMAS (La guerrti civil española, ed. corregida y aumentada, París, 1967, páginas 741 y ss.) da las cifras de 60.000 y 50.000 muertos "fuera del campo de batalla" en una y otra zona. Salas, en artículo reciente (LOl'J muertos en la guerra civil, en "Nueva Historia", 1977 (I); pág. 46) da cüras notablemente inferiores.
(107) A. B. SANZ, De re penitenciaria, Madrid, 1945 (en las págs. 162 y 4 (nota), respectivamente, el autor cita las dos cifras menchmadas en el texto).
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table de Cibson, que ha consulta.do per5onalmente los registros del cementerio de Granada correspondientes al período que se extiende entre el 26 de julio de 1936 y el l.º de marzo de 1939, o la Histoire de l'Espagne franquiste, de Gallo, llevan a pensar que también son cortas las cifras que ofrece Tamames Cl08). A .ellas hay que swnar en todo ca.so la. 'de más de 300.000 exiliados ü09>. que nunca, o sólo
(108) C A'BANELLAS: La Historia de la guerra de les Mil dlaa. Nacimiento, vida y muerte de la 11 República española, U, México· Barceiona-Buenos Aires, 1973, págs. 794 y ss. y 838 y ss., donde estudia, respectivamente, con copia de documentación, los que denomillll "terror rojo" y "terror blanco". Remítimos asimismo al capítulo intitulado "El triste destino de morir" (págs. 1110 y ss.). GtBSON: La represión noci.onalísta de Granada de 1936 y la muerte de Federico Garría Lorca, París, 1971, páf. 57 y apéndice B. Existe u.na edición "muy revisa.da" en inglés, The Death of Lorca, Londres-Chícago, 1973, que el autor considera más mta en mi, es decir, más acorde con su pensar actual.
Gallo reproduce el testimonio del conde Ciano, ''poco sospeeboso de parcialidad", manifestado con ocasión de su visita oficial a España a mediados de julio de 1939 (tal y como aparece en L es Archives secrétes du comte Ciano (1936-1941), París, 1949, pág. 294): ''Las ejecuciones son . aún muy numerosas: sólo en Madrid de 200 a 250 diarias; en Barcelona, 150; 80 en Sevilla, que jamás estuvo en manos de los roj°"" (op. cit., pág. 77). -En la página anterior expone que, seg¡ín cifras oficiales del Ministerio de Justicia, desde abril de 1939 hasta ei 30 d.e junio de 1944, 192.684 personas fueron ejecutadas. o muriezon en prisión. Número que no incluye las "liquícfaciones suma· rias" de los primeros meses. Véase asimismo Los grande$ cementerios bajo la IHna de BBRNANOS (trad. castellana de Olmos, Buenos Aires, 1964, principalmente las páginas 78, 82, 94 y ss., 140). Según sus propias palabras "la guerre d':Espagne est un charnier".
Al finalizar la guerra civil muchos espafioles que habían desarro· liado actividades políticas bajo la República se escondieron ante el ~mor de represalias. ¡Algunos, media docena al menos, permanecieron ocultos durante treinta aiws! Hasta que se promulgó el decreto-ley de 31 de marzo de 1969 sobre prescripción de los delitos anteriores al l.º de abril de 1939. Vide el estremecedor relato de la vida de uno de ellos en RoNALD FluSER: ln Hiding. The life of Manuel Cortés, Nueva York, 1972.
(109) De acuerdo con ANTONIO VILANOVA (Los -0/vidado.r. Los exiliados españoles en la segunda guerra mundial, París, 1969, pág. 3), tan sólo desde el 7 de febrero hasta el mes de ina.rZo de 1939 salieion de España, en su inmensa mayoría en expatriación voluntaria, 500.000 personas, la mayor parte hombres.
En relación a Francia, Vilanova estima que los servicios especiales organizados por Ja Le¡ación de México en el país vecino, en
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muy recientemente, han vuelto, algunos han venido a morir, entre los que se encontraba la mayor parte de los más destacados intelectuales del país, y la de los que, por razones pol:f ticas, salieron después para tampoco, o únicamente a.hora, volver. Para Dionisio Bid.ruejo CEscrito en Espaf&a, Buenos Aires, 1962, pág. 93) la represión adquirió -en los dos bandosel carácter y el volumen de una fuerza de adversarios, intencionalmente exhaustiva. Justo es decir, sin embargo, con Tuñón de tara CLa España del siglo XX <La Guerra Civm, Barcelona, 1974, 3, pág. 563) que en ambos bandos hubo muchos más héroes que criminales.
Es impresionante la lista de exiliados - a pesar d·e no ser exhaustiva- que ofrece Elías Díaz en sus Notas para una historia del pensamiento español actual Cl939-1972) CllOL Basta, para mostrar la importancia de su pérdida, reproducir algunos nombres: José Ge.os, Juan D. García Bacca, Wenceslao Roces, José Ferre.ter Mora, Francisco Ayala, Manuel Garcfa Pelayo, Federtco de Onís, Juan Marichal, Américo Castro, Claudia Sánchez Albornoz, Salvador de Madariaga, Rafael Alta.mira, Max Aub, Juan Ramón Jiménez, Pedro Salinas. León Felipe, Rafael Alberti, Luis Cernuda, Arturo Duperier, etc. A la lista de «intelectuales• de Elfas Díaz hay que añadir los nombres de concertistas como Casals, músicos como Falla, pintores como Picasso y un largo etc. Tampoco es corto el admirable elenco de los penalistas del
colaboración con los del Ministerio del Interior francés, registraron un total de 527.813 refugiados políticos españoles, incluyendo en esta cifra mujeres y niños, según los censos remitidos por los campos de concentración, los centros de alojamiento y las prefecturas departamentales. De este total, y en el curso de varios meses, regresaron a Espafia poco más de 100.000 personas. A la liberación, el 27 de noviembre de 1944, .la prensa francesa afirmaba que había en Francia 350.000 españoles sin docwnentos (obra y página citadas).
(110) ELfAs DíAZ: Notas para una historia del pensamiento español Ol.'tual (1939-1972), en "Sistema", núm. l , 1973, págs. 110 y ss. Del mismo: Pensamiento español 1939-1973, Madrid, 1974, págs. 16 y &S. Sobre el exilio español de 1939 es de obligada consulta la obra de este título dirigido por José Luis Abel.IAn, Madrid, 1976, y de la que han aparecido hasta ahora cuatro volúmenes.
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exilio: Jiménez de ASúa, Bernaldo de Quirós, Jimé~ nez Huerta, Ruiz Funes, Rivacoba, BIS.seo Fernández de Moreda, López Rey, González López, etc . .
Esta inmensa •ex-patriación• la explica, sin duda, el hecho de que .. uno de los seres más odiados• en la España nacionalista ·fue, con expresión de Gibson, el •intelectual rojo•, al que se juzgaba responsable de haber •corrompido• a las masas predicando las torcidas doctrinas del liberalismo y de la democracia (111). No puede extrañar por ello, la cita es de Gallo, que de los 430 profesores de Universidad un centenar muriera fusilado <112>.
A la anterior lista hay que adicionar·los .nombres de quienes permanecieron en España o volvieron más o menos pronto: Benavent~. Baroja, Menéndez Pidal, Dám.aso Alonso, Ortega y Gasset, Pérez de Ayala -Antón Oneca, entre los cultivadores del Derecho penal- , etc., y que por no coincidir su pensamiento con el de la política cultural oficial, constituyeron el denominado '!exilio interior• (113}. José Luis Abellá.n ha podido calificar con razón la situación cultural española de la posguerra de auténtico páramo intelectual (114>.
En julio de i936 se inicia en cada uno de los bandos · en lucha una justicia penal de guerra civil que ha merecido duros reproches de quien quizá hasta ahora mejor la ha. estudiado: Alcalá Zamora. y Castillo cns> . Vencido en 1939 el gobierno de la República, no sólo siguió rigiendo la severísima legislación represiva promulgada en la zona franquista du-
(111) GtBsmi, op. cit., pág. 59. (112) GALLO, op. y pág. últ. citadas. (113) Cfr. ELfAs DfAz: Nota3 para una historia del pensamiento
español actual, en "Sistema", núm. 3, 1973, págs. 101 y ss. (1 14) Respecto a cual friere el panorama. cultural hispano !leis
lustros más tarde, remitimos a la insuperable y patética d~ripción de MAX AtJB: La gallina ciega. Diario español, Méjico, ' 1971. Con la aseveración del texto no se niega en absoluto la existencia de aisla· das personalidades españolas eminentes en. el ámbito cultural o científico fuera de las integrantes de los dos "exilios" (exterior e interior) citados. ·
(115) ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO: Justicia penal de guerra civil,
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rante la guerra, sino que se añadieron otras disposiciones de tipo excepcional que impidieron hacer realidad el anhelo de Malraux -y de tantos otros- de que un jour il y aurait la paix (116). Mencionaremos algunas de estas leyes.
El Bando de 28 de julio de 1936, declaratorio del estado de guerra, sustrajo gran número de delitos de la legislación común, declarando a.plica.ble el Código de Justicia Militar y convirtiendo muchos por asimilación en rebelión de este carácter (117).
Se dio de esta forma la amarga paradoja de que quienes precisamente no se levanta.ron en armas contra la República, permaneciendo fieles a ella, fueron condenados por adhesión a la rebelión. Bajo este titulo de imputación sufrieron condena muchos miles de personas. Entre ellas, para citar un solo nombre. Julián Besteiro, catedrático de Lógica de la Universidad de Madrid y presidente del Parlamento, uno de los españoles más eminentes de este siglo y que más sinceramente luchó por la paz. Poco antes de morir (según parece, de septicemia) , en la cárcel de Carroona -el 27 de septiembre de 1940-, hablaba en su delirio en alemán Chabfa estudiado durante dos años y medio en Munich, Berlin y Leipzigl y repetía obsesionado: Die Freihett, Die Freiheit Cla libertad, la libertad) (118).
El 5 de julio de 1938 se restableció la pena de muerte en el Código penal común; el 9 de febrero de 1939 se dictó la Ley sobre Responsabilidades Politicas, que violaba todo tipo de garantías penales y ·procesales. Castigaba, retroactivamente, por ejem-
en Ensayos de Derecho procesal civil y penal y constitucional, Buenos Aires, 1944, pág. 253. Carácter sectario posee, por el oontrario, el artículo anónÍDlo "che ci v iene inviato da un'alta Personalitts spagnola che preferische servare l'incognito" publicado, bajo el título La giustizia crimina/e nella Spagna Rossa, en "La Giustizia Penale" , 1939, II, col. 1 y ss.
(116) MALRAUX, ANDRÍI: L"'espoir, París, 1937, pág. 498. (l 17) R ODRÍGUEZ DEVESA: Derecho penal español, Parte general,
M<idríd, 1973, pág. 103. (l 18) LAMO DE ESPINOSA: Filoso/fa y po/itica en Jullát1 Besteiro,
Madrid, 1973, espec. págs. 23-24 y 121-123.
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plo, determinadas c.onductas políticas; los tipos carecían de la menor precisión -como reconocía el mismo preámbulo--, al manifestar que los cactos y omisiones que dan lugar a la exigencia de responsabilidades políticas se enumeran con la amplitud necesaria para que resulten comprendidas todas las actuaciones que, a juicio del gobierno, son merecedoras de castigo,.. Los tribunales estaban compuestos por representantes del Ejército, Magistratura, Falange, etc. La Ley de 1 de mayo de 1940, contra la masonería y el comunismo, tenía efectos retroactivos. La de Seguridad del Estado de 29 de marzo de 1941, cuya aplicación era de competencia de la jurisdicción militar, imponía de nuevo la pena capital como pena única en varios supuestos, y castigaba actos preparatorios, como la conspiración y la proposición, con penas de hasta veinte años de privación de libertad, condenaba la omisión de pronta denuncia en los delitos. castigados con pena de muerte, establecía una excusa absolutoria Cque pasaría a los decretos leyes de 18 de abril de 1947 y de 21 de septiembre de 1960) para quienes hallándose comprometidos a realizar algunos de los delitos previstos lo denunciaran con tiempo bastante para evitar su perpetración (119), permitía imponer pena de muerte a los cómplices si los delitos de los autores merecían tal pena, etc. La ley de 2 de marzo de 1943 _equiparaba de nuevo a la rebelión militar varios hechos de trascendencia política y social que, con palabras de Antón Oneca, nada tenían ni de lo uno, ni de lo otro (120). Particular cita merecen también
(119) La delación ha merecido, con justicia, los más duros re· proches de la doctrina. Para Beccaria ,autoriza la traición, detestable aún entre los malvados y ( ••. ) el Tribunal hace ver la ( ... ) flaqueza de la ley, que implora el socorro de quien la ofend,e (Dei delitti .e delle pene, Milán (Rizzoli, 1950, cap. XIV, pág. 42). JOSE!F MARCOS GUTIERREZ, en su !>iscurso sobre los delitos y las penas, publicado como apéndice al vol. m de la "Práctica Criminal de España" (Madrid, 1806, pág. 62 -nota-) juzgaba, incluso, que indultar con carácter general al delator de. cualquier delito ."fomentaría la perfidia de los hombres".
(120) ANTóN ONBcA, Josi: El derecho penal de la postguerra,
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--en cuanto expresan las roncepciones del Nuevo Estado en el ámbito de la moral y de la familia--- la ley contra el aborto y la propaganda anticoncepcionista de 24 de enero de 1941, y las varias de 1942 que crearon el delito de abandono de familia, restablecieron el de adulterio o modificaron la configUración del estupro. La legislación penal especial era tan abundante que llegó un momento en que se imp<r nía, al menos, una refundición. Esta se llevó a cabo por medio de la reforma de ·19-44.
Antes de analizar el Código de esta fecha parece obligado manifestar, empero, para completar el cuadro, que en el aspecto punitivo no todo consistió en la creación de nuevas figuras delictivas o en un aumento del tono represivo de otras ya existentes. También se hizo perder carácter delictivo a una amplia serie de conductas que lo poseían. En este sentido, la Ley de 23 de septiembre de 1939 declaraba: cSe entenderán no delictivos los hechos que hubiesen sido objeto de procedimiento criminal por haberse calificado como constitutivos de cualesquiera de los delitos contra la constitución, contra el orden público, infracción de las leyes de tenencia de armas y explosivos, homicidios, lesiones, daños, amenazas y coacciones y de cuantos con los mismos guarden conexión, ejecutados desde el 14 de abril ·de 1931 hasta el 18 de julio de 1936, por personas respecto de las que conste de modo cierto su ideología coincidente con el Movimiento Nacional y siempre de aquellos hechos que, por su motivación políticosocial, pudieran estimarse como protesta contra el sentido antipatriótico de las organizaciones y gobierno que con su conducta justificaron el Alzamiento». Se trata de una clara camnistía a la inversa .. porque, en contra de lo habitual, no se dictó en favor de los •vencidos .. , sino de los ..-vencedores" y comprendía delitos políticos, complejos y conexos (121).
en "Problemas actuales de derecho penal y procesal", Salamanca, 1971, pág. 171.
(121) Cfr. BARBERO SANTOS, MUINO: Amnistfa e indulto, en "Cambio 16" de 8 de diciembre de 1975 (209), pág. 16.
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El espíritu de .. gu.erra civil,. iba, pór tanto, a. Mguir vivo durante largos lustros.
Debe también mencionarse que, desde el DecretoLey de 27 de agosto de 1938, y hasta el 18 de marzo de 1944, estuvieron suspendidos los preceptos garantizadores de la independencia judicial, al no caber contra las resoluciones del gobierno al respecto la vía contencioso-administrativa (122). Y que una ley de 8 de mayo de i939, sobre la base de que constituía .. una realidad inconcusa que desde la fecha del Glorioso Alzamiento Nacional la jurisdicción ejercida en los territorios de dominadón roja. se convirtió en meramente de hecho y quedó privada de legitimidad•, declaraba cabsolutamente nulas todas las actuaciones tramitadas por los jueces extraños al Movimiento Nacional».
El Código Penal de 1944 fue precedido por dos anteproyectos. Uno formulado por la Delegación Nacional de Justicia y Derecho de Falange, en 1938, y otro, denominado •Proyecto», preparado en 1939 por el Ministerio de Justicia. -
Por haberse difundido muy poco el primero, parece de interés exponer algunos de sus caracteres más notables, que poseen un sentido acusadarilente totalitario. El artículo l.º acogía, por ejemplo, la. ana~ logía, estableciendo que son ·delitos o faltas las acciones y omisiones voluntarias penadas por la ley y los actos enteramente asimilables a ellas». El art. 9.º consideraba como circunstancia atenuante el obrar por motivos de honor. En la escala general de penas Cart. 27) se admitía la de pérdida de la nacionalidad. No satisfecho con prever 21 clases de medidas de seguridad Centre ellas, el ingreso en cuerpo militar o de disciplina semejante), admitía claramente la analogía penal al autorizar •cualquier otra preven~ ción de igual entidad o análoga a las anteriores que el Tribunal considere útil para. el fin de precaver la reincidencia. por parte del sujeto a la medida de
(122) Cfr. Cr6nica de la codificaci6n española, 1 (Organización judicial), Ministerio de Justicia, 1970, pág. 337.
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seguridad,.. La pena de caución tenía carácter indeterminado, en cuanto su duración quedaba al arbitrio de los trtbuna.les.,..Se imponía idéntica pena al delito. frustrado y . al ccmsUlI_l.a.9-<? y se castigaba al <:ómplice con la misma pene. que al a11tor. Preveia. por último, como acto contrario a la raza española m, lo que no deja de ser .curioso en una época de exaltación nacionalista - porque se opone a la tradición y al modo de ser nacional más castizo-. •el matrimonio con persona de raza inferior,., y, lo que hace aumentar la extrañeza, como cdelíto contra la dignidad y el interés de la Patria-. La f ormulación del precepto nada tiene que ver con lo hispano, ciertamente, sf -y mucho-. con las concepciones del nacional-socialismo Cl23) .
El Código de 1944 -que se basaba en un proyecto, obra del Ministerio de Justicia, con la colaboración principalmente del profesor Castejón Cl24)- , se promulgó el 23 de diciembre de ese año. De acuerdo con su Preámbulo se trataba de una refundición «con escasas modificaciones,. del Código penal de 1932; mas, por haberse inserto en él numerosas leyes especiales, en particular la de Seguridad del Estado, el Código presentaba también una impronta neta..: mente severa y totalitaria -aunque, por supuesto, sin alguna de las formulaciones extremas del anteproyecto de 1938-. Por otra parte, esta caracterización tótalitaria era necesaria. si el Código había de estar de acuerdo con la calificación política del Nuevo Estado, según sus propios textos fundamentales; por ejemplo, los Puntos de Falange o el Fuero del Trabajo.
En el preámbulo de éste puede leerse, por ejemplo, que cel Esta.do nacional, en cuanto es instrumento totalitario al servicio de la integridad patria, y sindicalista en cuanto representa una reacción
(123) RosENDEit.G: Der Mythw des 20. Jahrhunderts, Municb, 1935, esp. págs. 631 y ss. ·
(124) Es por ello de interés Ja consulta de su opúsculo Génesis y breve comet1tarlo del Código penal de 23 de diciembre de 1944, Madrid, 1944.
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contra el capitalismo liberal y materialismo marxista, emprende la tarea de realizar -con aire militar, constructivo y gravemente religios~ la revolución que España tiene pendiente y que ha de devolver a los españoles, de una vez para siempre, la Patria, el Pan y la Justicia ... Mientras el art. 13 del mismo Fuero establece que cla organización nacional-sindicalista del Estado se inspirará en los principios de Unidad, Totalidad. y Jerarquía ...
Por su parte, el punto seis de Falange estatuye que «nuestro &tado será un instrumento totalitario al servicio de la iritegridad patria. Todos los españoles participarán en él a través de su función familiar, municipal y sindical. Nadie participará a través de los partidos políticos. Se abolirá implacablemente el sistema de los partidos políticos con todas sus consecuencias•.
Mientras el preámbulo del Decreto de Unificación de 19 de abril de 1937 admitía que •como en otros paises de régimen totalitario, la fuerza tradicional viene ahora en España a integrarse en la fuerza nueva... ·
En el mismo sentido se manifiestan, naturalmente, los comentaristas. Así, Ignacio Serrano Serrano, profesor de la Universidad de Valladolid, escribía en 1939 lo siguiente: «Otra de las facetas del principio de Unidad se refiere a la unidad de mando, a la concentración en una sola mano de todos los poderes que afectan al Estado. Se repudia con esto, de manera rotunda, la acreditada doctrina de la división de poderes que formuló Montesquieu, y que ha venido a redundar en el debilitamiento del Estado, entregándole de esta manera, mermado en la eficacia de sus recursos, a la anarquía de los egoismos individuales cada vez más concentrados y poderosos o al insaciable ansia de predominio de los sindicatos de clase. Ya no habrá más tres poderes: legislativo, ejecutivo y judiCial, sino un solo poder, y ejercido por una sola persona• Cl25). «Esta concentración de
(125) SERRANO SERRANO: El Fuero del Trabaio Doctrina y comentarios, Valladolid, 1939, p. 332.
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poderes [en manos del Jefe del Estado y Generalísimo de los Ejércitos Nacionales] -había manifest0.do páginas antes- no es cosa ocasional y motivada por lo extraordinario de los acontecimientos que afectan a nuestra Patria, sino teoría política fundamental del nuevo· orden de cosas en que· a la unión de los poderes políticos y militares se agrega la Jefatura de la única entidad política: el Movimiento dQ F. E. T. y de las J. O. N. S.,. Cl26l .
Fenech, por su parte, en una obra que en la época -1941- gozó de predicamento, La potiición del juez en ei Nuevo Estado. Ensayo de sistematización· de las directrices actuales, se exteriorizaba de forma quizá. aún más plástica. Estas son sus palabras conclusivas: •En resumidas cuentas, podemos comprobar que la España nacional-sindicalista rechaza los derechos fundamentales» U27). Mientras que de la página 93 son estas afirmaciones: cFe en los hombres y no en las fórmulas: fe en la conducta de los que mandan y no en las llamadas leyes fundamentaleEt. El desprecio de la mitología constitucional es, pues, una piedra sillar de nu~tro ideari0» Cl28L
Muestra de la severidad del Código de 1944 son, ante todo, los numerosos supuestos en que se acoge la pena capital. También son prueba de ella la apreciación obligatoria de las agravantes por parte del juzgador, antes voluntaria; la imposición de una pena notablemente :más gra ve a partir de la segunda reincidencia; la creación de dos nuevas agravantes
(126) SERRANO SERRANO, I GNACIO, ob. cit., pág. 4. (127) FENBCH: La posición del juez en el Nuevo Estado. Ensayo
de siJtematización de las directrices actuales, Madrid, 1941, pág. 92. (1'28) Recieptemente una persona tan poco sospecilosa de "hete
doroxia" como Emilio Romero, director a la sazón de "Pueblo", órgano d~ Sindicato único, escribía lo siguiente (Cartas al rey, Barcelona, 1972, pág. 210): "El sistema politico es de autoridad; y la acumulación de poderes en las manos de Franco ~l del Estado, el del Gobierno (este año na resignado la Presidencia), el del Ejército y el del Movimiento, de manera vitalicia- lo prefiguran como una dictadura."
Uno de los mejores estudios sobre el sistema político espaíiol de la era de Franco se contiene en el libro de André y Francine Demichel Les dfctadures européennes, París, 1973, espec. págs. 164 y ss.
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de publicidad y de lugar sagrado; el castigo eh todo caso de los actos preparatorios de proposición; conspiración · y provocación para delinquir; la previsión de nuevos delitos cualificados por el· resultado, etc. Entre las escasas modificaciones en el sentido de la prevención especial o de carácter humarutario merecen cita la ampliación del estado de necesidad, que se extiende ahora al conflicto entre intereses iguales; la. creación de una nueva atenuante de actuar por un móvil altruista; la generalización a todos los condenados a penas privativas de libertad del instituto de redención de penas por el trabajo; la extensión de la condena condicional ·a penas de hasta de dos a.líos de duración, etc. Desde otro plano ha de subrayarse que instaura una sección bajo la rúbrica de «delitos contra la religión católica~. ya que el Nuevo Estado no admite la libertad de cultos, reintroduce el adulterio (conducta que desde 11 de mayo de 1942 había vuelto a ser delictiva), crea nuevas figuras de estupro, restablece Cart. 428) la vieja venganza. de la honra por el padre o cónyuge agraviado •que responde a la íntima contextura del carácter español C..J que un internacionalismo gris pretendía extirpar de la ley, aunque no de las costumbres, que secularmente la ha consagrado" (129), etcétera.
Prueba de su carácter antidemocrático es, entre otras, la de que al haber disuelto el Decreto de 19 de abril de 1937, que fusionó Falange española y Requetés, todas las demás organizaciones y partidos políticos, éstos se convertían en modalidades de asociaciones ilícitas penadas expresamente Cart, 173,3 .º~. en la Ley punitiva ·fundamental Cl30l. Tan sólo se admite un partido que está tan estrechamente vinrulado al Estado que la Ley sobre personalidad jurídica de F.E.T. y de las J .O.N.S . . Cde 6 de noviembre
(129) . Los términos citados en el texto proce4en de la introducci6n (pág. 11) al Anteproyecto de Código penal formulado por la Delegación Nacional de Justicia y Derecho de Falange, antes men· cíorr¡ldo. ·
(130) El 4ecreto de 19 de abril de 1937 (B. O. del 20) establecía
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de 1941) reconoce «la imposibilidad de establecer una diferenciación sustancial entre las actividades del Estado y las. del Partido, que, en definitiva. aparecen fusionadas en una íntima comunidad de aspiraciones y ambiciones ...
Complemento obligado para ilustrar acerca de los postulados político-criminales imperantes en este período, lo ofrece la legislación y la praxis penitenciarias.
Una de las instituciones consideradas más características del nuevo régimen fue la de redención de penas por el trabajo, creada por Decreto de 28 de mayo de 1937. Transcribimos sus dos primeros artículos, dejando al propio lector el comentario: «Se concede el derecho al trabajo, a los prisioneros y presos por delitos no comunes, en las circunstancias. y bajo las condiciones que a continuación se establecen. Aquellos prisioneros y presos podrán trabajar como peones, sin perjuicio de que, por conveniencias del servicio, puedan ser utilizados en otra clase de empleo o labores, en atención a su edad, eficacia profesional o buen comportamiento, todo ello.a juicio de sus respectivos Jefes C .. J. Abstracción hecha -se añade- de los prisioneros y presos sobre los que recaen acusaciones graves. El derecho · al trabajo que tienen todos los españoles, como principio básico declarado en el punto 15 del programa de F.E.T. y de las J.O.N.S., no ha de ser regateado por el nuevo Estado a los prisioneros y presos rojos, en cuanto no se oponga, en su desarrollo, a las previsiones que en orden a vigilancia merecen quienes olvidaron los más elementales deberes de patriotismo•.
en su artículo 1.0 lo siguiente: Falange Española y Requetés, con sus actuales servicios y elementos, se integran, bajo mí Jefatura, eri. una sola entidad política de carácter nacional, que, de momento, se denominará "Falange Española Tradicionalista y de las JONS". Quedan disueltas las demás organizaciones y partidos políticos. La fusión se linútó, pues, a Falange y Requetés. No se tuvieron en cuenta otros grupos politicoi; "no discrepaotes", v. gr., Renovación Española, Acción Popular, etc. (Cfr. CabaneJlas, ob. cit., II, pág. 919). Sobre
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La Memoria redacta.da por el Patronato Central de Redención de Penas, referente al primer año de actuación, es aún más profícua para el fin propuesto. La nueva España, puede leerse en ella, quiere mantener el carácter aflictivo de la pena frente a las falsas y sensibleras teorías de quienes -vieron en el delincuente un enfermo o una victima de la sociedad desordenada. Y esto por tres razones: la primera., porque a la ·Autoridad le incumbe inexcusablemente el deber de vindicar la justicia ultraja.da; la segunda, porque el dolor es inherente esencialmente a la naturaleza moral del castigo; y . la tercera, porque sólo un castigo de esta clase engendra escarmiento y ejemplaridad. Pero el nuevo Estado español no se limita a. guardar el orden· externo L.> sino que, ejerciendo imperio misional sobre los individuos, se constituye en servidor de los valores eternos de· cada ciudadano Chasta el extremo) de que aquel pena.do que no manifieste su enmienda con una conducta intachabJe y con actos positivos de disciplina y de acatamiento exterior, permanecerá, por lo menos Csic1 , hasta el final de la condena.
Si los textos transcritos dejasen .todavía dudas acerca. de la equipa.ración -torpe, superada e inasequible- entre cregeneración moral .. y creinserción social,., entre «pecado,. y «Conducta con ·trascendencia penal,. {151}, la Circular de 19 de enero de 1939, relativa a la. blasfemia., las disipa. A los reclusos que incurran en semejante falta, establece, se les impondrá la primera vez privación de comunicaciones oral y escrita· por tiempo ilimitado, hasta que se a.precie su arrepentimi~nto, y en caso de reincidencia, además de aplicarles alguna de las restantes correcciones que determina él art. 100 del Reglamento, quedarán siempre inhabilitados pata obtener el beneficio de la libertad condicional y el de la redención de penas por el trabajo.
la intra-historia de la unificación, vide RIDRUl!JO: Casi unas memorias, Madrid. 1977 (3.• ed.), pá.g. 87 y SS.
(131) Cfr. BARBERO SANTOS, MARINO: La re/oni1a del C6digo
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Los penitenciaristas de la época contribuyen a confirmar la equiparación citada. Es inefable, verbigracia, el texto de Fernando Sánchez Montero, Jefe Superior del Cuerpo de Prisiones, que a continuación reproducimos: ·La asistencia espiritual de reclusos enfermos y de los que se hallen en capilla corresponde C..J a los Capellanes. Sin embárgo, en uno u otro ca.so pueden coadyuvar al éxito de tan sublime asistencia los Funcionarios de vigilancia y custodia. Es indudable que este personal, por su mayor permanencia con los reclusos, llega a merecer cierta confianza. o familiaridad para aquéllos, y, por tanto. puede, en momentos de indecisión, inclinarlos favorablemente al bien. Teniendo . en cuenta la trascendencia de su actuación en tales casos, el Guardián de servicio en Enfermería, tan pronto conozca la gravedad de algún recluso enfermo, dará cuenta a sus superiores, para que éstos, con tiempo suficiente, puedan avisar al Capellán, a ef actos de su asistencia, debiendo en todo enfermo de consideración hacer labor preparatoria, con el fin de que se vea el modQ de conseguir la salvación de su alma• (132) .
Esta preocupación por lo trascendente como fin primario a alcanzar se refleja en todas las disposiciones penitenciarias de la época. Por su excepcionalídad, ya que ni antes, ni después, en la reciente historia carcelaria española, se encuentran con facilidad ejemplos similares, nos permitimos reproducir otro par de textos -no menos ilustrativos- entre la decenas de análogo tenor. Los elegidos per-
penal alemán, en "Estudios de Criminología y Derecho Penal", Valladolid, 1972, págs. 88 a 94 y 201.
(1.32) SÁNCHEZ M ONTERO, F ERNANDO: R¿gimen de las prisiones. Prácticas de Servicios. Talleres Penitenciarios de Alcalá, s. f., pá¡. 62. De acuerdo con lo que marufiesta la M emoria que eleva al Caudillo de España y a su Gobierno el Patronato Central para la Redención de penas por el traba;o, correspondiente al tercer año de vida de la obra -1 de enero de 1942, pág. 6-, durante el año 1941 el porcentaje de reclusos fallecidos que recibió los Sacramentos fue de 86 y el de impenitentes 14. En la misma M emoria puede leerse (pág. 168) que de las 500 prostitutas recogidas por la policía en las calles de
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tenece:r:i ·al Reglamento provisionai para el régimen interior de los batallones de trabajadOres. •Con más frecuencia y más intensamente que para los Cuerpos de tropa, los Capellanes de los . Batallones de Trabajadores, darán las pláticas religiosas C..J. Estas pláticas dirigidas principalmente a la reconciliación o conversión a nuestra Santa Religión, de los que estuvieren apartados de la misma, se encaminarán siempre a la moralización de las costumbres y a robustecer la disciplina• Cart. 148}. •El triunfo o éxito completo, a que se debe aspirar, del Glorioso Movimiento de Liberación Nacional. llevada a cabo por el Ejército, con la adhesión de la inmensa mayoría del Pueblo, en todas sus clases, no podrá considerarse alcanzado, mientras al vencimiento militar del' enemigo. no siga lo ·más inmediatamente posible, su total convencimiento de la bondad y justicia de la Causa .Nacional, recuperando para España, en la integridad de sus funciones individuales, no · sólo materiales, sino también de orden espiritual, el mayor número posible de aquellos hijos perdidos para ella y en contra suya, entregados en cuerpo y alma, totalmente esclavizados al perverso marxismo internacional• Cart. 153) (133).
El Reglamento de los Servicios de Prisiones de 2 de febrero de 1956 (reformado por Decreto de 25 de enero de 1968 de manera noblemente ambiciosa, según Bueno Arús, entre otras razones por convertir la observación [científica J del penado en elemento fundamental del tratamiento) se apoya, por fortuna, sobre bases más reales y deferentes para la persona del sujeto, sobre metas quizá ya en algún caso alcanzables. El art. l.º dispone que las Instituciones penitenciarias tienen por objeto no sólo la retención y custodia de detenidos, presos y penados en orden a la ejecución de las penas y de las m:edi-
Madrid, y trasladadas a la P:risión de Mujeres Caídas de La Calzada de Oropesa tres meses antes, 440 comulgaron el día de la Milagrosa.
(133) Inspección de los Campos de concentración de prisioneros de guerra: Reglamento provisional para el régimen il1terior de los batallones de trabaiad'ores, Burgoa, noviembre del lII .Afio Triunfal.
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das de seguridad, sino también y primordialmente realizar sobre ellos una labor reformadora, con arreglo a los principios y orientaciones de la ciencia penitenciaria, la cual respetará la. personalidad humana de los recluidos, así como los derechos e intereses jurídicos no afectados por la condena.
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7. Apenas había. transcurrido un año de la. publicación del Código Penal de 194:4, una amplia serie de leyes empezaron a. modificar su texto. La unüicación y simplificación de tales modificaciones apareció de nuevo como necesaria. El verificarlo constituyó uno de los fines de la reforma de 1963. Otro fue, de acuerdo con el preámbulo del Decreto de 28 de marzo de 1963, aprobatorio del nuevo Código, remodelar y crear una serie de figuras delictivas reclamadas hacía tiempo· por la teorta y la práctica pena.les. La propia denominación .oficial de cCódigo Penal, texto revisado de 1963• evidencia que se trata sólo de una revisión parcial, no de una reforma completa.. Su entidad es mucho menor que la del Código de 1944.
La. ref onna. de 1963 endureció aún más el ya. tan ·severo texto punitivo fundamental español. La innovación más notable desde el plano de la prevención especial -y una de fas escasas de este carácter-, fue la de ampliar los beneficios de la redención de penas por el trabajo, suprimiendo algunas de las limitaciones anteriores. Los cambios más numerosos
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se produjeron, sin embargo, en la parte especial, donde se variaron cerca de 200 artículos: 173, con el fin de elevar la cuantía de las penas de multa, que en la generalidad de los casos pasó a ser el cuádruplo o el quíntuplo de la an tigua, y los restantes, con la finalidad de crear delitos nuevos o ampliar el contenido de otros ya existentes.
Desde 1963 hasta la actualidad las modificaciones de mayor trascendencia sufridas por el Código se produjeron en 1967, 1971, 1974, 1976 y 1977. En la primera de estas fechas se remodelaron o introdujeron nuevos un total de 56 artículos; en la segunda. 27. En 1974 la reforma afectó a 221. El texto refundido que apareció en diciembre de 1973 no realizó cambio alguno: se limitó a acoger las modificaciones introducidas por la Ley de 1971. En 1976 se modificaron once artículos y se derogaron 2. En 1977, por Real Decreto-ley de 4 de enero se incluyeron con el carácter de anexo al Código penal común, tres artículos del de Justicia militar; otro, de 4 de marzo, modificó el-artículo 222 dél texto penal fundamental.
La reforma penal de 1967, en particular en lo que se refiere a los delitos contra el Estado, h a sido quizá ·1a que más ha excitado a la opinión pública en los últimos años. A ello contribuyó, sin duda alguna, la reacción de la prensa, agitada por la agravación de las limitaciones en su actuar que se proyectaban, ·y el que numerosos Colegios de abogados solicitasen la retirada del Proyecto .. El cual, a pesar de ello, ·Se convirtió en Ley.
·Vale la pena que recordemos, aunque sólo sea en·parte, lo que determina., por ejemplo, el art. 165 bis bl porque orienta claramente acerca del significado de toda la reforma. Este precepto castiga, entre otras conductas, la de infringir, por medio de impresos, las limitaciones impuestas por las leyes a la libertad de expresión y al derecho de difusión de información, mediante la publicación de noticias fal·sas . o inf orrn.aciones peligrosas para la moral o las ·buenas costumbres ... , o · que ataquen a los Principios del ·Movimiento Nacional ... , o falten al respeto de-
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bido a ia.s instituciones y a las pe:rSonas en ia crítica de la. acción política o . administrativa,.. Debemos confesar que nos resulta. extraño que Rodríguez Devesa haya podido escribir al respecto que •la redacción de muchos de los nuevos preceptos es tan difusa que difícilmente pueden concebirse supuestos,. no incriminados antes. que tengan en ellos cabida• Cl54). Por nuestra parte creemos que lo que caracteriza a las redacciones difusas es precisamente lo contrario: que dentro de ellas caben, sin la menor dificultad, todo tipo de supuestos. El que la reforma era recrimina.ble, estimamos lo evidencia asimismo el hecho de que -y nos seguimos refiriendo al artículo 165 bis .b-el importante periódico conservador ·Ya•· publicase un artículo editorial, que reprodujo al día siguiente - 16 de febrero de 1967- el monárquico ·ABC•, calificando el precepto de •texto totalitario, en la rigurosa acepción del término».
Otras innovaciones realizadas en 1967 fueron: llevar al Código los delitos de tráfico, antes en una ley especial, y elevar, de soo a 2 .500 pesetas, la línea divisoria entre delito y falta en relación a diversas infraccjones de contenido económico.
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a. En 1971 se efectuó, como hemos manifestado, una. modificación que se convirtió das años después en el ctexto refundido• de Código penal publicado el 14 de septiembre de 1973. La parte esriecial ha sido, de nuevo, la pli.ncipahnente afectada. Constituye su aspecto positivo la derogación. en su totalidad o en parte, de una amplia serie de leyes especiales; por ejemplo, la de 9 de febrero de 1939, la de 2 de mayo de 1943, el Decreto-Ley de 21 de septiembre de 1960 (135), etc. Su aspecto negativo es que, al integrarse estas leyes en el Código, éste se ha endurecido aún más. La sociedad espafiola se ha h echo después de esta reforma aún más represiva -pudo escribir Gimbernat en ·Cuadernos para el
(134) RODRÍGUEZ D EVESA, op. cit, pá.g. 114. (135) Sobre este importante texto legislativo, aplicado en el pro
ceso de Burgos, véanse los dos estudios de BARBE.RO SANTOS: El bando lerismo en la legislación vigente y Los delitos de bandolerismo, rebelión militar y terrorlsrrw regulado por el Decreto de 21 de septiembre de 1960, en Estudios de criminologfa y Derecho penal, VaJJadolid. 1972, págs. 191 y ss. y 257 ss., respectivamente.
Diálogo•- y ciertamente, añade, no se puede decir que hasta ahora lo f"µese poco (136). .·
Desde otro plano merece elogios la sustitución de la rúbrica cdelitos contra la. religión católica,. por la de «delitos contra la libertad religiosa, la religión del Estado y las demás confesiones•, que es conse~ cuencia obligada de la Ley sobre Libertad Religiosa. de 1967 (137). Merece censura, por el contrario, el amplio arbitrio judicial que en algún caso se reconoce. En conductas relacionadas con las drogas,. por ejemplo, se concede al juzgador, en la imposición de la pena privativa de libertad, un margen de seis meses y un día a veinte años, lo que viola indudablemente la seguridad jurídica (138). La regulación de los delitos contra la libertad y seguridad en el trabajo es insatisfactoria, aunque puede calificarse como paso importante para la tipificación e:n un futuro próximo de la denominada -quizá sin demasiado a.Cierto- delincuencia social (139). En lo que al terrorismo respecta, las leyes de 15 de noviembre de 1971 atribuyen a jurisdicciones distintas hechos sustancialmente idénticos con la peculiaridad de que la decisión sobre la competencia. de unos u otros tribunales afecta al derecho sustantivo Cl40). ·
El 28 de noviembre de 1974 se modificó una vez más el Código penal. También la Ley de Peligrosidad.
(136) GlMBERNAT OllDEIO! La reforma del Código penal y de Justicia Militar, en "Cuadernos para el · Diálogo", núm. 99, 1972, pág. 15.
(137) LANI>ROVE: La libertad religiosa y la reforma de 1971 del Código Penal español, en Anuario de Derecho Penal y Ciencia.t Penales, 1972, págs. 699 y ss. MAllTÍN-RETORTILLO, LoRENZO: Ubertad religiosá y orden público, Madrid, 1970.
(138) BERISrAÍN IPIÑA: Las drogas y .su Legislación en España, en Anuario de Derecho Penal y Ciencia Penales, 1973, pág. 56, y POLADIO Lotu!HrE y POLAINO NAVAR1llITll! Comentarios m édico-psÍ• quidtricos y jurfdico-penalea 4 la legislación vigente sobre toxicomanís:s, e:n "Revista de Psiquiatrfa y Psicología Médica", número 10, 1972, pág. 445. .
(139) ARROYO ZAPATERO, Luts: La protección penal del trabafo subordinado (Departamento de Derecho penal). Inédito, Vallado-lid, 1974. .
(140) RoDJÚGUEZ DEVBSA: Suplemento a la 4.ª ed. del "Dcreclio Penal, Parte especial". Madrid, 1972, pág. 71.
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y Rehabilitación sociaL A pesar de que la reforma del Código afectó a 221 artículos, se ha podido calificar. de nimia C14H. Rodríguez Devesa ha puesto al descubierto sus defectos; y se puede hablar sólo de defectos Porque los aciertos son· pocos. Se ofrece en primer lugar -afirma- un reparo sobresaliente: la reforma no ha prestado atención alguna.a las sanciones pecuniarias establecidas en la legislación especial C142}. La introducción, por otra parte, de la cdoble reincidencia», con la correlativa modificación de la regla 6.ª del art. 61, ha sido fruto de una mala inteligencia de la Fiscalía del Tribunal Supremo; no puede haber segunda reincidencia. sino hay una primera reincidencia; es decir, que para estimar una primera reincidencia hacen falta dos sentencias, y para. la segunda, tres. El denominado cjuramento político• fue el tema más debatido en las Cortes y fuera. de ellas, antes incluso de que el precepto se aprobase, como lo prueba las discusiones habidas en el Colegio de Abogad.os de Madrid. En el debate ante la Comisión de Justicia nadie defendió el proyecto · tal. y como estaba concebido, ni siquiera la ponencia (143). Es muestra bien patente de Jo PoCO que el legislador creía en el acierto de su propuesta.
Si, a pesar de que nuestra legislación punitiva de los. últimos decenios no se caracteriza, como se deduce de lo expuesto, precisamente por sus logros -siendo ardua tarea la de determinar qué ley especial o reformadora del Código se lleva la palma en el don de errar-, hubiera que decidirse Por alguna, creo que la generalidad . de los juristas se inclinarfa por el Decreto-Ley sobre Prevención del Terrorismo de 26 de agosto de .1975, derogado, en parte, por disposición de idéntico rango, de 18 de febrero de 1976.
(141) Véase Sl!RRANO GóMBz: Reformas penales en 1974, en "Boletín Inf. del Ministerio de Justicia", 25 de noviembre de 1975, pág. 4.
(142) RODRfGUBZ DBVESA: Consideraciones sobre· la dltima ·reforma del C6digo penal, en "Revista Española de Derecho Militar", 1975·.(29), pág. 11.S.
(143) RooRfoUBz DEVESA, op. últ. cit., pág. 119.
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El Decreto-Ley de 1975 violaba grav-emente - y, en. parte, lo siguió haciendo el texto revisado de 1976- principios con trascendencia penal que, desde hace dos siglos, se consideran patrimonio irrenunciable de la humanidad. Algunos se. juzgan tan importantes que se acogen no ·sólo en los Códigos punitivos, sino en las propias Constituciones de · la generalidad de los países. Uno de estos principios básicos es el del respeto a las garantías individuales :que,' en su formulación penal, •ningún delito, ni· pena sin previa ley•, exige, entre otros requisitos, que' las leyes carezcan·de imprecisiones; antinomias, formu~ laciones analógicas, etc., y rechaza el carácter. re . troactivo de la ley penal en lo no. favorable. ·
Respecto a.. los preceptos hoy derogados eran lá.s imprecisiones: «minimizar la responsabilidad», ccritica directa o solapada• , etc. Los términos; v .. gr.~ •crítica directa o solapa.da .. de las sanciones legales que previenen o· castigan las conductas tipificadas en el Decreto-Ley, significaba que los juristas no podían manifestar que, de acuerdo con los ·postulados político-criminales imperantes, resultaba . inhabitual o excesivo el castigo previsto para punir de~ terminadas conductas· tipificadas en él A tan la-. mentable conclusión se podía llegar. Asimismo la existencia de antinomias producían consecuencias igualmente inaceptables. El art. l.º,. 3, por ejemplo; equiparaba en el castigo Cpena capital, como. pena única> supuestos tan distintos como una muerte dolosa, culposa o casual que se produjera como· consecuencia de un atentado; o ·la causación de varias muertes con. la misma pena que si sólo se hubiese verificado· una. La analogía se admitía tanto. en lo que se refiere a medios e e medios análogos•>. como a.. conduct.as Ca quienes ·de cualquier otra manera auxiliaren•: artículo 4.", lL El artículo últimamente citado constituía también claro ejemplo ·de derecho penal retroactivo Cl44L
(144) BARBBRO SANTOS: El . Decreta:-Ley de Prevención del . Te· rrorismo, en "Cambio 16", de 16' febrero 1976, pág. 17.
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Al mes justo de la promulgación del Decret<rLey sobre prevención del Terrorismo, el 26 de septiembre de 1975, al término de un Consejo, que había durado tres horas y media, celebrado en el Palacio del Pardo bajo la presidencia de Franco, el ministro de Información y Twismo leía el siguiente comunicado: ·•El Gobierno, en relación con cuatro causas instruidas por la jurisdicción militar por delito de terrorismo y de agresión a fuerza armada, ha tenido conocimiento de las correspondientes sentencias y se ha dado «por enterado,. de la pena capital impuesta. a Angel Otaegui Echevarria, José Humberto Francisco Baena Alonso, José Luis Sánchez-Bravo y Juan Paredes Manot. Su Excelencia el Jefe del Estado, de acuerdo con el Gobierno, se ha dignado ejercer la gracia de indulto en favor de los· también condenados a la pena capital: José Antonio Garmendia Artola, Manuel Blanco Chivite, Wladimiro Fernández Tovar, Concepción Tristán López, María Jesús Dasca Panelas y Manuel Cañaveras de Gracia,.. El acuerdo, · según palabras del propio ministro, fue tomado .. con absoluta y solidaria unanimidad•. A los indultados. según el texto del decreto publicado en el Boletín Oficial del Estado del día siguiente, se les conmutaba la pena de muerte impuesta por el inferior en grado con las accesorias legales correspondientes. Los cinco no indultados morían la mañana de ese mismo día, 27 de agosto de 1975, a partir de las 8,30, en que se ejecutaba, en el penal burgalés de Villalón, a Angel Otaegui, seguido a las 8,35 por Angel Paredes, en Barcelona, hasta poco antes de las 10 en que se escuchaba la descarga que mataba a Baena, el último de los tres ejecutados en Hoyo de Manzanares.
La consternación dentro y fuera del país fue viva en extremo. Respecto del exterior, círculos diplomáticos aseguraron que la avalancha de protestas presentaban un cariz y una fuerza desconocidos desde el final de la guerra civil. Una veintena de embajadores, o representantes comerciales y consulares de Estados con los que no se mantenían relaciones a
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nivel de Embajada, fueron llamados a consulta por sus Gobiernos. El Papa, al término de las audiencias celebradas en la Sala Nervi elevaba una «vibratta condanna di una repressione tanto dura» y manifestaba la profunda amargura de su corazón por las ejecuciones capitales llevadas a cabo en España horas antes, a pesar de haber pedido clemencia en cuatro ocasiones, la última «esta misma nOche, después de haber conocido la noticia de la confirmación de las condenas». Y añadía: «Purtroppo, non siamo stati ascoltati» Cpor desgracia, no hemos sido escuchados). El Obsservatore romano reproducía las palabras de Pablo VI con desusado relieve tipográfico. En la· Asamblea General de las Naciones Unidas se pidió la expulsión de España. La e.E.E. suspendió sus negociaciones con nuestro país. Arias, en un mensaje a la nación, calificó de agresión exterior la reacción que el hecho produjo en el extran-jero. ·
La legislación represiva que se inicia el 28 de julio de 1936 alcanza con esta quíntuple y coetánea ejecución el ápice de su trágica apoteosis final. Los partidarios de la pena de muerte, los que creen sobre todo en la eficacia. intimidante del máximo castigo, iban a tener motivos muy pronto para darse cuenta de lo equivocado de sus convicciones. A pesar de lo inhabitual y espectacular del füsilamiento de cinco .personas en diversos puntos de la geografía hispana en el transcurSo de apenas una hora, tres policías 'morían asesinados en Madrid el 1 de octubre, poco antes de que en la Plaza de Oriente tuviese lugar
·una manifestación ante el Jefe del Estado, y tres guardias civiles en Oñate antes de que hubiese transcurrido una semana.
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9. El 20 de noviembre de 1975, tras. lenta agonia, fallece Francisco Franco. ¿Significa su óbito el final de la era franquista? Puede juzgarse de simplificación histórica o política tomar la muerte del hombre que ejerció el poder en nuestro pafs durante cuatro decenios como la muerte del régimen político que implantó y sostuvo: Entre otras razones porque el sistema se fué acomodando a los avatares y cambios que. en el interior y el exterior se sucedieron durante tan extenso período y se ha podido hablar, no sin razón, de franquismos, en plural (145), por lo que cabría, algunos lo sostienen, un franquismo post mortem de quien lo dió nombre. En este sentido, Amando de Miguel escribe que el franquismo es más que Franco. Más aún, el franquismo es algo que preexiste al propio Franco y le sobrevive Cl46). No puede negarse, empero, que el eje de la vida pública española, con palabras de Gil-Robles,
(145) HARO TECGLl!N: El franquismo que no cesa, en 'Triunfo., de 20 de noviembre de 1976.
(146) DE MIGUEL, AMANDO: La herencia del iranquismo,. Madrid, 1976, pág. 20.
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durante las pasadas centurias Csic) · Cel lapsus del viejo poUtico o de los duendes de la linotipia sena pintoresco, sino fuese ·estremecedor; rectius: dée&dasl · fué una especial Jefatura del Estado, inspirada originariamente por las necesidades de la. contienda civil, reforzada día a día por el ejempio de· sistemas totalitarios extranjeros y elevada a la categona de institución cuasi divina por comentaristas complacientes y serviles U47). El propio Amando de Miguel reconoce el va.lor:de clave, el peso extraordinaria, infrecuentfsimo, que la voluntad de un solo hombre tuvo en el sistema que imperó durante varias generaciones y, lo que es ·más importante, que la realidad social y política, que no es el poder estricto, han cambiado profundamente Cl48J. Sípara el autor citado el cambio-cambio es que los que mandan se vayan y «esa breva todavía no ha caído• (149) <tampoco cuando estas líneas se escriben), indudablemente han perdido parte de su poder polftico. El diario El Pats expresaba idéntica convicción, al cumplirse el primer aniversario de la muerte del General Franco, con las siguientes palabras: Ha bastado un año para demostrar lo que ya todo el mun~ do sabía.: Franco era la encarnación personal del poder, un dictador rodea.do del aparato represivo común a. todos los dictadores. Por eso, en el breve plazo de doce meses de su muerte, han saltado· en añicos los supuestos fundamentales teóricos del franquismo y las instituciones que pretendidamente creó. Y hemos podido ver en las Cortes el espectáculo de que quienes aceptaron, cuando no aplaudieron, la persecución permanente de los defensores de la liberta;d, han votado sin rubor la ímpla.ntación·del sufragio . universal y las libertades formales. Exacuv mente aquello contra lo que Franco luchó. Y añadía.: La sucesión formal en los órganos del Estado y en la Jefatura del mismo no quiere decir que el pode.r
(147) GtL-ROllLES, JosÉ .M.ª: ¿Reforma o ruptura?/!, en "El País", de 25 de julio de 1976.
(148) DB Ml<JtlBL, AMANDO, ob y pág. citada. (149) DB MIOU.EL, AMANDO, ob. cit., pág. 24.
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de Franco haya tenido sucesor Cl50). No lo ha tenido. Con la proclamación de Juan Carlos, el 23 de noviembre de 1975, termina una etapa, en la historia de Espafta. El mensaje de la Corona pone particulai énfasis en afirmarlo. Y así lo han reconocido la generalidad de los comentaristas. Incluso Aranguren, que en Ja segunda mitad de febrero de 1977 escribe: que «nadie limpio de franquismo posee la menor parcela de poder y, con suerte, igtial ocunirá después de las elecciones», añade que el precio final de evitar cualquier ruptura es que «los franquistas nos sigan gobernando, representando desde ahora y, por supuesto, luego ,el papel de demócratas,. C15U. Pero este papel, aún en el supuesto de que en el futuro se mantenga, hay que valorarlo, a pesar de sus limitaciones, como un cambio.
En el ámbito punitivo la sucesión de Juan Carlos en la Jefatura del Estado tuvo inmediato reflejo con la promulgación, el 25 de noviembre. de un indulto general. Su contenido, de alcance muy limitado, no satisfizo <152). Nada más aparecer escribiJnos que había olvidado a las personas conqenadas, o en trance de serlo, por el simple ejercicio de de derechos de reunión, expresión, asociación, sin· dicación, pertenencia a «gTupos,. políticos, etc.. re-, conocidos ampliamente en· todos los Estados de Europa occidental y en los textos de las Naciones nidas, e insuficientemente en el nuestro. Encontraba su mayor fallo en haber pretendido fines de política criminal, no de política general, y su mayor acierto en la conmutación de condenas capitales.
(150) Un año despué,f, artículo editorial, "El País", de 20 de noviembre de 1976.
(151) ARANOUREN: La autoridad moral y la habilidad "politlca"' en "El País", de 17 de febrero de 1977.
(152) Es cierto que era el más amplio o ge~roso de los promulgados por un Gobierno de Franco sin Franco, con expresión de Linde Paniagua. Pero al mismo tiempo, como reconoce el mismo autor que se ocupa in extenso del mismo, el más estrecho o limitado (Amnistia e indulto en España). Madrid 1976, págs. 136 y ss.). La tacha más grave era que no correspondía a los anhelos y exigencias del momento histórico en que se dicta.
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.El problema básico, a nuestro entender, era no el de cómo hubiera. de intertretarse el articulo 3.0 del Decreto- tema sobre el que se centraba la discusión de los juristas Cl53) Ccon ser esto ímportantelsino otro sustancialmente distinto: que las conductas consistentes en el ejercicio de las liberta.des citadas no eran «delictivas• · y había que reconocerlo a.si. Respecto a los procesados y condenados estimaba que la amnistía constituia hic et nunc la única solución. Sobre la base de que la tarea inmediata a réalizar era que las leyes reconocieran tan cumplida.mente los derechos humaúos fundamentales que no .hubiera necesidad en el futuro ni de amnistía ni de indultos generales. Subrayaba que los primeros que habían de colaborar en la .. creación de estructuras jurídico-políticas que ofrecieran a todos los · ciudadanos la posibilidad de participar libre 'Y activamente en. la. vida del país• (154} eran los ·discrepantes", cumpliesen o no condena por .. delitos• que sin demora tenían que dejar de serlo. Y recordaba varios ejemplos de amnistías otorgadas ep nuestro país poco tiempo desp~és de concedido un indulto general (155).
El 19 de febrero de · 1976 se publicó y entró ·en vigor el Decreto-Ley, promulgado el día anterior, por el que se revisaba el de Prevención del Terrorismo. de 26 de agosto de 1975. Media docena de artículos quedaron en Vigor: el 6, 7 <modificado), 8, 9, 13 y 14 Clos dos últimos asimismo alterados en el sentido de limitar su vigencia a un año). De los seis, el a, 7, 13 y 14 son, desde el plano penal, los menos afortunados. Ceñiremos, por tanto, a ellos las observaciones que siguen~
(153) Este es su tenor: "Quedan· exceptuadas del indulto a 'qué se refieren los artículos anteriores las penai¡ por delitos de terrorismo y conexos por delitos de propaganda de sentido terrorista, y por los delitos de pertenencia a asociaciones, grupos u organizaciones comprendidas en la legislación sobre terrorismo".
(154) La frase entrecomillada pertenece a ta homilía . que Monsefi.or Tarancóo pronunció en el acto de la Proclamación real.
(155) BARBBRO SANros, MARINO: Amnistía e indulto, en "Cambio 16" de ~ de diciembre de 1975.
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El artículo 6.0, uno, prevé un acto equívoco; no .punible, por ende, de acuerdo con los postulados dominantes. Ni siquiera se trata de un supuesto de delito de peligro abstracto, sino de una pura presunción legal: no toda construcción -o utilización- de un lugar oculto o disimulado tiene como objeto Caunque pu~d.a ser «hábil para ello») el secuestro, encierro u ocultación de personas. El articulo 6.'", dos, considera punible el anacronismo de la omisión de denuncia de ... la existencia de estos locales, o s.ea, de una mera presunción delictiva.
El ·articulo 7.º se subdivide en siete números. Obvias razones impiden analizarlos todos. Elegiremos dos: el 1 y el 5. El número 1 castiga a quienes dieren albergue a personas implicadas en organizaciones o actividades incluidas en el Decreto-Ley. La amplitud de la fórmula la hace impracticable. En más de una ocasión · 1a conducta contraria será precisa.mente la delictiva: no dar albergue a las personas citadas cuando se den, por ejemplo, los presupuestos del art. 409 bis, puede constituir el delito de omisión del deber de socorro. El número 5 cons·tituye un modelo evidente de antinomia, pues impone la pena de prisión mayor a quien tenga en su poder, sin razonable justificación, manuales para el manejo de armas de guerra (conducta a lo sumo preparatoria.>, mientras la tenencia del propio arma de guerra (conducta más grave} se castiga. con la. pena más leve de prisión menor Cart. 254 en relación con el 258 del Código penal).
El artículo 14 concede facultades prácticamente ilimitadas para proceder, previa autorización del comisario jefe, o del jefe de la unidad en su caso, al registro de un domicilio o local cerrado, por razones de urgencia., apreciadas libremente ·por cualquiera. .de ellos, cuando presuman que se encuentra. en él una persona que pudiera resultar responsable de algunos de los delitos a que se refiere el Decreto-ley, o pruebas, efectos o instrumentos de los mismos.
Se vulnera. así -sobre la base de una triple presunción- lo estatuido en el Fuero dé los Españoles
(con independencia de que el art. 15 se hubiese suspendido o sólo alterado), y al mismo tiempo se sustrae al poder judicial, en favor del ejecutivo, una de las atribuciones básicas que, desde la Ilustración, siempre ha poseído, con grave quebranto de la seguridad jurídica. La cual también se conculca al ampliarse· el plazo de 72 horas <derecho reconocido por el art. 18 del mismo Fuero) a cinco días, para entregar un detenido a la autoridad judicial o pon@rlo en libertad <art. 13 del Decreto-Ley}: plazo sobremanera excesivo, por mucho que lo requieran las exigencias de la investigación.
La supresión, a partir del 19 de febrero de 1976, del procedimiento sumarísimo, merece todo género de elogios. No satisfacía, empero, ni siquiera en los limitados supuestos en que se acogió que el enjuiciamiento correspondiera a la jurisdicción militar sin la concurrencia. del doble requisito que los autores fuesen militares y el hecho poseyera carácter militar. Asimismo producía alarma el anuncio del Gobierno -en la disposición adicional del Decreto-ley de 1976- de remitir a las Cortes, en el plazo más breve posible <después de confesar que la legislación actual no constituye un instrumento jurídico adecuado) un proyecto de ley regulando las facultades extraordinarias de la autoridad gubernativa en casos de terrorismo: debieran bastar las que corresponden al ejercicio de la propia función judicial (156).
En la primavera de 1976 dos leyes: la reguladora del derecho de reunión (de 29 de mayo) y la ley sobre el derecho de asociación política Cde 14 de junio) obligan a modificar en julio el Código penal. En el Preámbulo de la primera se confiesa sin rebozo que el «vigente ordenamiento jurídico no proporciona ya respuestas válidas,. a los condicionantes de la actual coyuntura histórica; lo que es evidente, y no sólo en lo que se refiere a la regulación del derecho de reunión. La innovación sustancial respecto a
(156) BARBERO SANTOS: Lo que aún queda de la ley anti-terrorismo, en ''Cuadernos para el Diálogo", 29 mayo 1976.
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la situación precedente -confesada por el propio legislador -es el cambio en la distinción entre lo lícito y lo ilícito en materia de reuniones, siendo ahora el límite de lo licito, en su origen, la Ley penal,_ y, en su ejercicio, principalmente la grave. perturbación en el tráfico urbano o en el orden público. La reunión pública se distingue de la manifestación en que la primera se celebra en lugar cerrado y la segunda en lugar abierto. En lo que afecta a la asociación política se asegura que el ejercicio de este derecho no encontrará otras limitaciones que las exigibles en una sociedad democrática, lo que no es enteramente cierto (157).
El 19 de julio de 1976·se promulgaba la ley sobre modificación de determinados artículos del código penal relativos a los derechos de reunión, asociación, expresión de las ideas y libertad del trabajo. Tanto respecto a las reuniones ilícitas (en sentido estricto y manifestaciones) , como a las asociaciones de este carácter, desaparecen ~la novedad es importante- las ant.eriores normas penales en blanco que convertían en punible la simple infracción de disposiciones o autorizaciones administrativas (artículos 172, 3.0 y 4.0 ; 175, 3.0 >. A pesar de este indudable acierto, el resto de la regulación no satisface.
Los cuatro números en que el legislador enumera las reuniones y manifestaciones ilfcitas podían haberse reducido a uno, el 2: clas que tengan por objeto cometer algún delito» (158). Las reguladas en el núm. 1 del art. 166 «las que por su objeto o circunstancia sean con traiias a la moral pública•, contienen un elemento normativo «con valoración cultural», y esta clase de elementos deben evitarse por la inseguiidad jurídica que conllevan Cl59) . Por otra
(157) Cfr. Rmno !.Lo.RENTE: Sobre la nulidad de nuestros políticos para la legisl4ci6n y la ;urisprudencia, en "El País" de 6 de marzo de 1977.
(158) Con una redacción diversa, para evitar que se equipare con la conspiración; v. gr., "las que tengan por objeto una actividad delictiva".
(159) Cfr. BARBl!RO SANTOS: El bandolerismo en la leg{s/ación
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parte, los atentados más graves a la moral pública. son delictivos. En relación al número 3.0
, algunos de los objetos citados poseen también este caracter -por lo que hallan cabida en el n.0 2.0-, o al no tenerlo, las manifestaciones o reuniones que se celebren con los fines enumerados no deben tampoco ser delictivas, como expondremos al analizar la regulación de las asociaciones ilícitas. En lo que al número 4.0 se refiere, existe la posibilidad de convertir en concurrente ilegal al que interviene en una reunión o manifestación pacífica, porque terceros Cquizá contrarios a los fines de la misma) porten los instrumentos peligrosos a que el legislador alude. Nada que oponer, en cambio, a que esta última conducta se castigue conforme a lo que establece el artículo 171.
Las asociaciones ilícitas se regulan, al igual que antes de la ref orm.a, en el artículo 172, cuyos dos primeros números se han conservado -«siguiendo la tradición de nuestros Códigos,., según el Preámbulo de la Ley-. Por poseer idéntico contenido que los del art. 166 es de aplicar a ellos lo más arriba expuesto, que puede extenderse asimismo a lo que establece el número 4.0 , ya que, si no siempre, en más de un supuesto se trata de asociaciones para cometer un delito. La redacción del núm. 3.0 es a.hora igual a la de las reuniones y manifestaciones ilegales: .. Las que tengan por objeto la subversión violenta o la destrucción del orden jurídico, político, social o económico o el ataque, por cualquier medio, a la soberanía., a la unidad o independencia de la patria, a la integridad de su territorio o a la seguridad nacional». Es evidente -escribe con acierto Muñoz Conde- que no hay una organización o partido político que no se proponga como meta una modificación o cambio de la situación presente ... En tanto que ese cambio se quiera hacer de un modo pacífico y utilizando medios democráticos, por ejem-
vigente, en "Estudios de Criminología y Derecho Penal", 1972, cit., págs. 227-8 (texto y notas).
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plo, a través de unas elecciones generales, sería un grave atentado a los derechos fundamentales prohibir o castigar la asociación. Pero no podemos estar de acuerdo con el profesor sevillano cuando, para evitar llegar a ese inaceptable resultado, estima que la destrucción de que habla este párrafo debe ser violenta, entendiendo por tal la violencia física que pone en peligro la vida o la integridad corporal de los ciudadanos (160). Si .de lege fe renda la tesis es admisible, de lege data no. Lo impide la interpretación gramatical y la sistemática del precepto:. a> El término destrucción en castellano no lleva ínsita la violencia; b) cuando el legislador ha querido exigir la violencia lo ha efectuado, v. gr .• respecto a la subversión Cl61). Tampoco es aceptable, por su ambigüedad, el resto de la configuración del número. ¿Qué ha de entenderse, por ejemplo, ataque (162) por cualquier medio, o la unidad de la patria? ¿La lucha por un Estado federal? No menos inaceptal,>le es el número 5.0 (Las que sometidas a una disciplina internaciional, se propongan implantar un sistema totalitario>: a> ya que constituye una equivocación discriminar a las asociaciones políticas por .su ideología; contra las «malas,. debe lucharse no con la ley penal, sino por medio de las urnas; b> porque son igualmente recriminables, en último termino, todas las que pretendan implantar un sistema totalitario, estén o no sometidas a una disciplina internacional.
El transcrito constituyó en su día el texto del dictamen de la Comisión de Justicia, que a su vez había presentado un voto particular juzgado más
(160) MuÑoz CONDE: Derecho Penal, P. Especial, Sevilla, 1976, pág. 545.
(161) Esta es, por lo demás, La mens legislatoris. Escrivá de Romaoí al defender en las Cortes el 14 de julio de 1976, el dictaroen del proyecto de ley en nombre de Ja ponencia de la Comisi6n . de Justicia manifestó: "Obsérvese que no solamente se sanciona la subversi6n violenta, sino ta destrucción, sea violenta o no, del orden jurídico, político, social o econ6mico ... ". ·
(162) "Sea o no violento este ataque" según Escrivá de Romaní, en la ocasión citada en la nota precedente.
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progresivo, cuyo tenor era el siguiente: «Las que por su objeto, programa, actuación o circunstancias atenten a la dignidad o a la .libertad humanas o sean contrarias al pluralismo asociativo como medio para la participación política•. Fué rechazado por 200 votos a favor, 240 en contra y 49 abstenciones ,a pesar de que, con palabras del ponente, sin decirlo explícitamente incluye entre las asociaciones ilícitas a los partidos totalitarios, que son, por su propia naturaleza, contrarios al pluralismo asociativo. Esto no podía, sin embargo, satisfacer a los procuradores que pedían que se declarase expresamente la ilicitud de los «partidos comunistas nacionales o internacionales,., a lo que el ponente oponía que •nuestro Código penal LJ nunca contiene la condena de ninguna asociación, exclusivamente por llevar un determinado nombre" (163). Al no aprobarse el voto particular se discutió el texto del dictamen, que se aceptó con 70 votos de dif erencia. No parece, empero, que el partido comunista español pueda considerarse ilegal de acuerdo con lo que establece el número 5.0
: tendrá que probarse que está sometido a una disciplina internacional (dudoso, en principio, por su postura claramente eurocomunista) y que se propone implantar un sistema totalitario, lo que no se refleja en sus estatutos (164).
La nueva regulación de las propagandas ilegales prevé penas más moderadas y ha sustituido, en parte, la anterior enumeración de los fines que con la propaganda se perseguían por varios de los· previstos en el artículo 172, lo que hace más estrechas sus conexiones con las asociaciones ilegales. Con
(163) Alguna ley penal, sí lo ha hecho. Cfr:, v. gr., el art. 2.0
de la Ley de Responsabilidades Políticas de 9 de febrero de 1939. (164) Presentados el 11 de febrero de 1977 en el Ministerio
de la Gobernación. Fines del Partido Comunista de España son: la contribución democrática a la determinación de la política española con objeto de conseguir la plena democratización del sistema político (art. 2.0 ) y su plena independencia nacional en la elaboración de la línea política y en la búsqueda de una vía a la democracia socialista, que tenga en cuenta las peculiaridades del país (art. 3.0 ).
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él fin, según el legislador. de tutelar no sólo cla libertad del trabajo, Sino también el mismo derecho a la huelga,., se añadieron dos párrafos al artículo 496.
El 28 de julio de 1976 un Acuerdo firmado en Roma entre España y Santa Sede pone fin al fuero eclesiástico configurado en el artículo XVI del Concordato. Basta ahora que la competente autoridad notifique al respectivo ordinario que un clérigo o religiosos ha sido demandado criminalmente o, si se trata de un obispo, la notificación se haga a la Santa Sede.
· El indulto general de 25 de noviembre de 1975 no había producido la ansiada concordia política. Nada más promulgado fue general e intenso el clamor en favor de una disposición más generosa. La: petición procedía de los sectores políticos y sociales más diversos y se formuló de los modos más dis~ pares: la palabra amrústia escrita con grandes ca~ racteres en la muleta de un espontáneo que se arrojó al ruedo en Pamplona en la primera corrida de fe ria de San Fermín el 7 de julio de 1976; la suelta de gallinas con un paño en que se leía la misma palabra en las Ramblas de Barcelona, en la calle de las Tiendas de Almería y en otras ciudades; peticiones del Consejo General de la Abogacía y Ca.. legios de Abogados, de la Conferencia Episcopal española a través de su Comité Ejecutivo, de Monseñor Suquia al ministro de Justicia. en la Apertura del Año Santo, y al Rey el 25 de julio, con motivo de la Ofrenda a Santiago; la semana proamnistía del 5 al 11 del mismo mes; manifestaciones masivas. unas autorizadas, otras no (alguna llegó ante la puerta principal del ·propio Ministerio de Justicia>, terminando demasiadas veces con muertos los segundas. «Blanco y Negro,. pudo escribir que la palabra amnistía es la que más ha sonado desde la muerte del General Franco (165). En realidad
(165) Amnistía: hacia la reconciliaci6n, en "Blanco y Negro" de 7 de agosto de 1976.
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habían sonado no una, sino dos palabras: ca.mnistía,. y clibertad•. La amnistía iba a concederse por el Rey a propuesta del Gobierno el 30 de julio de 1978, y su fin era, de acuerdo con el texto del Preámbulo del Decreto-Ley publicado en el Boletín Oficial del Estado del 4 de agosto, cpromover la reconciliación de todos los miembros de la nación C..J mediante el olvido de cualquier legado discriminatoiro del pasado en la plena convivencia fraterna de los españoles,.. .
¿Se consiguió el propósito de la Corona? No por entero, como los hechos iban a mostrar en los días por venir. Faltó un leve paso para que el •ayer•, derivado no ya sólo de la guerra civil, sino de la opresión de los largos años que la siguieron, hubiera. podido considerarse superado. No se dió. Coordinación Democrática calificó, no obstante, el Decreto-Ley como «un hecho importante hacia la distensión política nacional» , aunque reconoció sus serias carencias.
La. amnistía fue más magnánima respecto a delitos previstos en el Código penal o en leyes penales especia.les que en el Código de Justicia Militar, donde sólo se incluyeron los delitos de rebelión y sedición, desacatos, injurias al ejército, apología de estos delitos y negativa a prestar el servicio militar, con la limitación además. de que a los militares a qiuenes se aplicase la amnistía no serían por ello reintegrados en sus empleos, ni carreras, de las que seguirían definitivamente separados, cuando hubieran sido condenados a penas que produjesen la pérdida de empleo, separación del servicio o pérdida de plaza o clase (1661. Pero se extendió a prófugos y desertores. Las restricciones en este ámbito .se fundamentaron en la necesidad. de velar en todo momento por la mejor organización y moral militar de las instituciones armadas.
De acuerdo con el artículo primero se concedía,
(166) DAMIÁN TltAVBRSO: Seis separaciones de servicio, en ''Cuadernos para el Diálogo" de 20-26 marzo 1976.
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por el contraria, amnistía por todos los delitos y faltas de intencionalidad política y de opinión, comprendidas en el Código penal o leyes penales especiales, en tanto no hubiesen puesto en peligro o lesionado la vida o integridad de las ·personas o patrimonio económico de la nación a través del contrabando monetario. Respecto a la primera. limitación escribió El. País (167) que convendría recordar el clima de predominio e imposición que carac~ terizó los tres decenios posteriores a 1939, originando reacciones en grupos o personas que llegaron en ocasiones a la acción violenta. Los planteamientos subversivos que promueven la destrucción del adversario son siempre condenables. Pero no había que olvidar los motivos de persecución, de humillación o de desesperación que en algunos casos dieron origen a la rebeldía armada. En lo que afecta a las salvedades sobre delitos económicos, observaba el periódico citado que su espíritu contrastaba con el indulto dictado en octubre de 1971, entre cuyos beneficiarios se encontraban los inculpados por el asunto Matesa.
Las infracciones administrativas cometidas con la misma intencionalidad. Cart. 3.0 ) quedaban amnistiadas, con exclusión de las tributarias de cualquier tipo. Nada se mencionaba, en cambio, de las infracciones laborales o de prensa, o de las multas administrativas. Por otra parte, al no producirse coetáneamente modificación alguna en el Ordenamiento penal, cabía la posibilidad -que se realizó en más de un caso- que las personas puestas en libertad pudieran ser de nuevo privada de ella por idénticos comportamientos. De forma realista lo manifestaron Simón Sánchez Montero, Santiago Alvarez y José Unanú:e en wia rueda de prensa que tuvo lugar poco después de salir de la prisión de Carabanchel donde se encontraban acusados de asociación ilícita: · Lo ambiguo es que con la amnistía se
(167) Artículo editorial "La superación del pasado" de S de agosto de 1976.
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reconozca que nuestro delito no ha existido, mientras podemos se encarcelados de nuevo exactamente por lo mismo. Justicia y Paz hizo idéntica observación respecto de los objetores de conciencia y era aplicable ·asimismo a otras conductas. La extrañeza de que respecto a. los militares la amnistía hubiese sido menos amplia que frente a los civiles. fue justificada por el ministro del Ejército, en una entrevista publicada en La Van.guardia, no porque entre los militares existiese menos deseo de reconciliación que entre los civiles, sino . porque la milicia tiene sus caracteristica.s especiales y la amnistía, por lo que se refiere a. las Fuerzas Armadas, ha de tener, por idéntica razón, también unas características especiales. Negó que los ministros militares hubieran puesto obstáculos a la amriistía y reconoció .que se trataba de •un deseo generalizado que el Gobierno ha recogido y que las Fuerzas Armadas respetan•.
Desde el 'punto de vista dogmático excluir de la amnistía, además de las infracciones citadas, conductas de simple puesta en peligro de la integridad corporal, o incluso de la vida de las personas - aunque el legislador se refiriese aquí. a nuestro enten~ der, no a peligro abstracto Cque roza, si no viola en ocasiones, el principio de legalidad}. sino a peligro concreto Cl6Bl- constituía una limitación tan granqe que impedía calificar de generosa una amnistía a la que no le faltó demasiado para serlo. A pesar de ello. varios cientos. de exilados volvieron al país (169), eminentes profesores se reincorporaron a. la Cátedra perdida y fueron puestos en libertad
(168) B!JtBER.O SANTOS: L<M defitns de peligro abstracto, en "Jornadas Internacionales de Derecho Penal Argentino". Actas, relatos, ponencias y conclusiones, Buenos Aires, 1973, pág. 121 y ss. Una Circular de la Pisca.lía del Tribunal Supremo del mes de agosto <le 1976 se refiere, en el mismo sentido, a riesgos directos y concretos ..
(169) No Alberti todavía, a pesar de su bello grito poético "Tengo que ir a España".
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reclusos que, durante más de cinco lustros, habían estado privados de ella.
Las manifestaciones en favor de una camnistía total• se iniciaron nada más conocerse el contenido de la. promulgada el 30 de julio de 1976 y, con motivo de su represión o •contra-reacción•, han alcanzado, en ocasiones, excepcional violencia, ·como tristes hechos recientes lo atestiguan. Particular mención merece la postura de Llws María Xirinachs -propuesto ya tres veces para el Premio Nobel de la Paz-, que, no ya después, sino desde muchos meses antes de · la fecha. citada cha .clamado• en silencio por una amnistía total, permaneciendo doce horas diarias ante la cárcel modelo de Barcelona (170>.
A comienzos del año en curso, tras la ratificación el 15 de diciembre de 1976 por referendum de la ley para la Reforma Política, se promulgan varios decretos-leyes de no escasa transcendencia en el aspecto punitivo: tres son de la misma fecha: cuatro de enero de 1977. Uno crea la . Audiencia Nacional; el segundo suprime .el Tribunal y los Juzgados de Orden Público; el tercero deja sin efecto, salvo dos excepciones, la competencia en materia de terrorismo de la jurisdicción militar. · La supresión del Tribunal y Juzgados de Orden Público constituye un paso notable en la ínstauración del Esta.do de Derecho. Se crearon en 1963 Cl 71) para enjuiciar los delitos singularizados por la tendencia en mayor o menor gravedad a subvertir los principios básicos del Estado, perturbar el orden público o sembrar la zozobra en la conciencia nacional. Su sede· estaba en Madrid y su competencia se extendía a todo el territorio nacional . . Su creaqión se justificó por la necesaria unificación de criterio en el enjuiciamiento de las conductas citadas
(170) Sobre la efi~ia. de la resistencia. pasiva, véase el libro sobre Gandhi de Donti11ique LAPIERllE y Larry CoLL1Ns: Esta noche la libertad, trad. castellana de Adolfo Martín, Esplugas de Llobregat, 1976 (4.ª ed.).
(171) El 2.º Juzgado de Orden P6blico en 1972.
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y la seguridad de una pronta y justa resolución en base a dedicarse en exclusiva a su conocimiento. La unificación de criterios es competencia del Tribunal Supremo y la pronta resolución a que se aspiraba no se realizó en la practica, amontonándose los asuutos tanto en el Tribunal como en los Juzgados. En estos, de acuerdo con la memoria de ·la Fiscalía del Tribunal Supremo, elevada al Gobierno con ocasión de la apertura del año judicial 1976-77, el número de sumarios incoados en 1975 fué de 4.317, frente a 2.382 abiertos en 1974. Las sentencias, por el contrario. disminuyeron. En 1975 se dictaron 527 y en 1974, 567. El nombramiento, remoción y cese de los jueces por el Gobierno se oponía a la inamovilidad, y pot tanto podía afectar a su independencia. El alejamiento del justiciable de su juez natural chocaba con el principio de inmediación, con todas las tachas que ello conlleva. No sin razón pudo calificarse de órgano especial de justicia política (172). Su desaparición -revirtiendo el enjuiciamiento de los hechos sometidos a su competencia a los Juzgados y Tribunales comunes del orden judicial penal, como manifiesta el preámbulo- ha sido un acierto,
La creación de la Audiencia Nacional no lo ha sido tanto, ya que a ella son de aplicar algunas de las críticas que acabamos de efectuar a la, el mismo día suprimida, Jurisdicción de Orden Público. Pueden añadirse otras: desde la propia denominación de nacional, en un momento en que se cuestiona el problema de las nacionalidades Cl 73), hasta la selección de delitos "per se,. y, más aún, unida a la «expresión genérica,. incluida en el apartado dl del art. 4.0
, 1 (1741. El antiguo Juzgado de Delitos Me>-
(172) PECES-BARBA MAarlNBz: El Tribunal de Orden Pdblico desaparece, en "Cuadernos para el Diálogo" de 8-14 enero 1977.
(173) · GoR, FRANCISCO: Superflua Audiencia Nacional, en "El País" de 19 enero 1977. .
(174) GoR, art. cit. en la nota anterior. DE LA OLIVA SANTOS: El invento de la Audiencia Nacional, en "La Actualidad F..spañola" de 10~16 enero 1977. PE.e.es-BARBA MAaTÍNEZ: La Audiencia Nacional: A tentado a un derecho fundamental, en "Cuadernos para el Diálogo" de 26 febrero - 4 marro 1977.
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neta.ríos se integra en el Juzgado Central de Instrucción número 3, dependiente de la mencionada Audiencia Nacional, que, junto a la Sala de lo Penal, está compuesta de otra de lo Contencioso-Administrativo.
El 4 de enero de 1977 se dictaba un tercer Real Decreto-Ley por el que se dejaban sin efecto las competencias que, en materia de terrorismo, permanecían atribuid.as a la jurisdicción militar, con las excepciones que resulten de la aplicación de los artículos 9.0 y 13 del Código de Justicia Militar (175). El conocimiento de las causas por delitos de terro-rismo se atribuye ahora en exclusiva a los Juzgados Centrales de Instrucción y a la Audiencia Nacional. La reforma origina que. por vez primera, en: el Código penal figuren como anexo tres artículos, que se numeran l, 2 y 3, y son los anteriores 294 bis a>, 294 bis b) y 294 bis e), del Código de Justicia Militar. Ello lleva asimismo a instaurar en el Código común una nueva pena, la de reclusión de 12 años y un día a 30 años. Una vez que ha transcurrido un año, sin haberse ampliado su vigencia, entendemos que el 18 de febrero de 1977 han dejado de tenerla los artículos 13 y 14 del Decreto-Ley de 26 de. agosto de 1975, ut supra, analizados, de acuerdo con lo establecido por la disposición adicional del Decreto-Ley de 18 de febrero de 1976 CB. O.· del Estado del 19).
Un Real Decreto de 23 de diciembre de 1976, ·publicado en el Boletín Oficial del Estado el 5 de enero de 1977, exime del servicio militar a los mozos que cpor objecciones de conciencia de carácter religíoso,. se oponen al servicio de las armas y opten por una prestación personal en· puestos de interés cívico. La exención se produce mediante el expediente de tres próITogas anuales sucesivas. cuya concesión se supedita a la obtención de un certificado de buen comportamiento en el puesto asigna-
(175} Establecen la competencia de la Jurisdicción militar por razón del lugar y de la persona responsable, respectivamente.
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do. Prestado el servicio civil, en regiones o zonas militares distintas de la de residencia, el objetor pasa a la. situación de reserva hasta que cumpla, como los demás ciudadanos, 38 años. Culmina así, de momento, un largo proceso que se inicia en 1956 cuando dos Testigos de Jehová se niegan a vestir el unüorme militar. Beunza, en 1971, es el primer católico que se declara objetor. La nueva normativa, ambigua en su formulación <respecto al régimen de los servicios cívicos a prestar en paz o guerra; jura. de bandera, etcJ, limitada en su alcance Cadmite tan sólo la motivación religiosa, extiende a tres años el servicio civiD, etc., hay que valorarla, no obs· tante, de forma positiva: desaparecen las graves penas privativas de libertad y de derechos que sus· tituyeron ,a su vez, en 1973, al introducirse en el Código de Justicia Militar el artículo 383 bis, a la serie de condenas en cadena por delitos de desobe· diencia de acuerdo con lo establecido por el artícu· lo 328 del mismo Código. El reconocimiento de la objección de conciencia como un derecho humano es el paso que resta a dar.
Hasta .el 9 de febrero de 1977, y desde el 21 de julio de 1971, nuestro ordenamiento jurídico ha per· mitido sin rubor la existencia de una gran anomalía: . que en virtud de las facultades que les concedía la Ley de Orden Público las autoridades gubernativas pudieran imponer propias penas privativas de libertad de hasta tres meses, aunque se les denominase; eufemísticamente «responsabilidad personal subsidiaria». Ahora pueden seguir temporalmente haciéndolo en determinados casos, pero al menos el legislador ha querido dejar a salvo los principios.
La critica del precepto -art. 22 de la Ley de Qr. den Público de 30 de julio de 1.959, modificado por Ley de 21 de julio de 1971- (176} ha sido unánime.
(176) El artículo 22 de la Ley de Orden Póblico de ~O de julio de 1959, modificado por .[ey de 21 de julio de 1971, establece que "si la multa (que puede ser de hasta 10.000 pesetas si impuesta por los alcaldes, 100.000 pesetas si por los gobernadores civiles,
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Como escribe Gonz&Iez Pérez, la posibilidad. de imponer una auténtica pena de privación de libertad como consecuencia del incumplimiento de un acto administrativo pugna con los más elementales principios y constituye un claro supuesto de inconstituciona.lidad Cl 77). Meses antes de que se promulgase la reforma, el profesor Lorenzo Martín Retortillo ya había ad.vertido de que las facultades que se pretendían otorgar a la Administración se oponían a lo estatuido en las Leyes Fundamentales Cl 78). En el mismo sentido se exteriorizó el Consejo General de la Abogacía, al solicitar la retirada del proyecto, y los letrados Quadra Salcedo y García Valdés Cl 78), al interponer recw-so de contrafuero, etc.: lamentablemente la petición no tuvo éxito, ya. que el proyecto se convirtió en ley (180).
Debe añadirse que el art. 23 de la Ley de Orden
250.000 pesetas si por eJ director general de seguridad, 500.000 pesetas si por et ministro de la Gobernación y un millón si por et con· sejo de ministros) no fuera abonada en el plazo fijado por la Autoridad sancionadora, tos gobernadores civiles, el director general de seguridad o el ministro de la Gobernación podrán disponer et cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria por parte del infractor, hasta 30 días si la impone et gobernador civil; hasta 60, si la decide el director general de seguridad, y hasta 90 días si la impusiere el ministro de la Gobernación o el Consejo de ministros".
(177) GONZÁLEZ PéREZ: Comentarios a la Ley de Orden Público, Madrid, 1971, pág. 265; véanse también las págs. 266-291.
(178) LORENZO MARTÍN RBTORTILLO: La reforma de la l,ey de Orden Público, en "Cuadernos para el Diálogo", mayo 1971, pág. 16, y Sanciones penales y sanciones gubernativas, en Problemas actuales de Derecho penal y procesal, Universidad de Salamanca, 1971, pág. 16.
(179) De García Valdés véase asimismo: Aplicación de la ley de orden público, en "Cuadernos para et Diálogo" (Extra XXX), págs. 58 y ss.
(180) El texto del telegrama que el decano del Colegio de Abo· gados de Madrid y Presidente del Consejo General de la Abogada, Sr. del Valle lturriaga, dirigió al vicepresidente del Gobierno, al presidente de las Cortes y al ministro de Justicia, tenía este tenor: "Ruego a V.E.· apoyo necesario para evitar gravísimo perjuicio que podría inferirse· al estado de Derecho proclamado en las Leyes Fundamentales". Areilza, Ruiz Giménez, Satróstegui y Tierno dirigiel'OJI un escrito de similar contenido a los procuradores familiares ironizando acerca de que "el mayor nivel de vida ostensiblemente alean· zado por todos los españoles" -según el preámbulo-- pudiese fundamentar unas sanciones económicas tan elevadas. Villar Anegui
108.
Público es aún más recriminable, ya que permite. sin garantía previa alguna, y citamos de nuevo a González Pérez, imponer multas ·superiores en un 50 por 100 a las ya exageradas de los supuestos generales y, lo que es todavía más grave, a exigir la efectividad inmediata y el arresto supletorio sencillamente porque haya existido reiteración o simplemente porque la conducta del sujeto -a juicio de la autoridad. administrativa- suponga una amenaza notoria para la convivencia social U81L No es extraño por ello que Parada, en un artículo publicado en 1972 en la «Revista de Administración Pública", con el expresivo título Poder sancionador de la Administración y crisis del sistema judicial penal, haya afirmado que este poder sancionador de la Administración produce la. quiebra de la propia función judicial (1821.
Por si quedase aún alguna duda acerca de que la cresponsabilidad personal subsidiaria» es una pura pena privativa de libertad de carácter gubernativo, inaceptable en absoluto, esta duda queda salvada por el art. 47 del Reglamento de los Serví:. cios de Prisiones, al establecer que el arresto gubernativo o detención sustitutoria por multa se descontará en los establecimientos comunes. Por ello podía producirse la paradójica situación -que hace pensar en períodos oscuros de la historia de la humanidad que se estimaban superados- de que un sujeto fuese puesto en libertad por estimar el juez que no resultaba probada su participación en los hechos delictivos ~ que dispusiese su libertad provisio-
negaba que las normas legales por emanar del poder constituido tuviesen sobre si el carisma de la justicia, etc.
(181) GONZÁLEZ PÉREZ, op. cit., pág. 276. (182) PARADA: Poder sancionador de la Administración y crisi.t
del sistema iudicial penal, en "Revista de Administraci6n Pública", núm. 67, 1972, págs. 88 y ss. ·
(183) Entre las ocasiones sin número en que esto ha ocurrido mencionaremos una, de acuerdo con la informaci6n de Cifra de 2.9 de noviembre de 1973: Vuelven a la prisi6n los detenidos en una iglesia de Barcelona. Quince personas relacionadas con la reuni6n ilegal celebrada en una iglesia barcelonesa, en que fueron detenidos 113 asís-
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nal (183)- y que tornara a. la prisión por oonsiderar la autoridad gubernativa .que, a· pesar de ello, su «conducta suponía una amenaza notoria para la convivencia social», imponiéndole una multa elevada que no podía o no quería pagar (184).
A la responsabilidad personal subsidiaria son de aplicar por· entero las justas observaciones de Pacheco respecto al tormento, al que jamás legislación alguna calificó de . pena: «¿Qué importa, señores, que la ley llamase pena a ese hecho o que no se lo llamase, cuando él, ef activamente, tenía todos los caracteres de tal y aun aventajaba en lo cruel a la mayor parte de las penas acostumbradas?,. Y añadía: «¿Esta, por ventura, en manos y disposición de los legisladores ya el hacer castigo a lo que realmente no lo sea, ya el privar de esa cualidad y de ese nombre a lo que por su naturaleza lo fuere y lo mereciere?• (185).
Al fin, el 25 de enero de 1977, el legislador también lo ha reconoCido. Y es de agradecer. Reproducimos sus pala_.bras: La responsabilidad personal sub-
tentes, el pasado 28 de octubre, volvieron a ingresar en prisión, a fin de cumplir dos meses de arresto. Dichas personas se encontraban en libertad provisional y fueron requeridas a pagar las multas impuestas por la Dirección General de Seguridad, y cuyo importe oscila entre las 350.000 y las 200.000 pesetas. ·
(184) De lo expuesto se deduce sin la menor dificultad que el concepto de orden de la Ley de Orden Público no coincide con el que proponía Ortega: orden no es una pretensión que desde fuera se ejerce sobre la sociedad, sino un equilibrio que se suscita·· en su interior ( ... ) en el buen sentido de la palabra excluye como ingredientes normales policía y bayonetas (ORTBGA Y GA~T: Miraheau, Madrid, 1955, pág. 18).
Da manera sutil la Comisión Nacional de Justicia y Paz había advertido que en España muchos confunden, consciente o inconscientemente, la paz con el orden; y el orden social con el orden público. Y asimismo, que la sociedad actual parece cifrarlo todo en la represión, como si fuera el camino casi único de conseguir la convivencia "pacífica'._
El Orden por sí no es nada -habfa escrito PBREZ GALDÓS: (Las tormentas del 48. Episodios Nacionales, Madrid, 1930, pág. 240), y cuando se ejerce contra la voluntad del Pueblo, es el Desorden con insígnias usurpadas.
(185). PACHBCO: Estudios de Derecho penal, 3.8 ~d., Madrid, 1868, pág. 281.
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sidiarü:t, al modo como se regula en nuestras leyes penales, es una consecuencia exclusiva del incumplimiento voluntario o forzoso de las penas pecuniatias impuestas por los Tribunales de Justicia; las multas acordadas por la Autoridad gubernativa en el ejercicio de sus facultades no revisten el carácter de verdaderas penas, por lo que, si el arresto suplementario puede emanar solo de la multa en cuanto pena, la multa gubernativa no debe desencadenar una pena de prisión, equivalencia exacta de la llamada •responsabilidad personal subsidiaria». Se añade, asimismo, que «Si bien, el clásico principio del .. non bis in ídem» en sentido amplio no resulta vulnerado por la concurrencia de multas gubernativas y sanciones penales, es lo cierto que en su propia y estricta significación tales conducta, si se sancionan de forma acumulativa, representan, si no la ruptura plena, si una lesión de aquel ptincipio». Como corolario de este reconocimiento se dispone que en lo sucesivo no procederá la exigencia de responsabilidad personal subsidiaria por impago de multas impuestas por actos contratios al orden público y que no se impondrán conjuntamente sanciones gubernativas y sanciones penales por unos mismos hechos (186).
No todo es positivo, sin embargo, en el Real Decreto de 25 de enero de 1977, que entró én vigor el 9 de febrero.· No lo es, la ampliación de los actos contrarios al orden público, considerando tales los cometidos con infracción de la legislación sobre reuniones y los que perturben la segundad del tráfico
(186) El texto del Preámbulo es consecuente con lo que el ministro de Justicia, Sr. La.villa, manifestó en el Discurso pronunciado en el acto de inauguración del Año Judicial 1976-1977: En el Estado de Derecho, la Administración Pública debe ejercer su poder de sancionar en el ch-culo de los servicios públicos y para la satisfacción del interés general. Todo lo que comporte salirse de esta esfera. particularmente cuando se llega incluso a la privación de libertad -que no cabe calificar jamás de sanción administrativa, sino de auténtica pena- resulta exorbitante en el Estado de Derecho (pág. 8 del Anexo -edición separada- al número 1.088 del "Boletín de Información del Ministerio de Justicia", de S de marzo de 1977) .
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mercantil o el orden económico en general, o el permitir -durante el plazo máximo de un año- la exigencia de responsabilidad personal subsidiaria en el supuesto de multas impuestas por actos contrarios al orden público que causen daño. a establecimientos comerciales o de otro tipo, así como a .los que supongan coacciones para otras personas {187). Pocos dias más tarde, el 8 de febrero, un Real Decreto ha actualizado la enumeración de autoridad.es competentes en materia de orden público. Y actualizar, ya se sabe que significa ampliar. Asimismo el Real Decreto últimamente citado •actualizaba» la cuantía de las multas, con el resultado de multiplicar por 4 ó 5 las antiguas. Si no con carácter general, sí en algunos supuestos, la situación es peor que antes de la promulgación del Real Decreto de 25 de enero de 1977.
El B. O. del E. de 10 de febrero de 1977 ha publicado un Real Decreto-Ley del anterior día 8 -aprobada la Ley para la Reforma política y ante. la proximidad de las elecciones generales-, que revisa parcialmente la ley de 14 de junio de 1976 en lo que afecta a la regulación del ejercicio del derecho de asociación para fines políticos. En su virtud, para obtener la inscripción de una asociación politica los dirigentes o promotores han de presentar ante el Ministerio de la Gobernación acta notarial. suscrita por los mismos, en la que se inserten o incorporen los estatutos, el cual dispone de un plazo de diez días para proceder a la inscripción o, si presume la ilicitud penal de la asociación, para remitir la documentación presentada a la Sala IV del TribWlal Supremo. La resolución judicial correspondiente sobre la procedencia o no de practicar la inscripción debe
(187) El 7 de marzo de 1977, según la agencia Logos, Tomás Echave ingresaba en el centro penitenciario de Nanclares de Oca por impago de una multa de 500.000 pesetas impuesta por el gobernador civil de Alava, por haber leido, en los funerales celebrados por los cinco obreros muertos en la capital alavesa un año antes, un comunicado redactado por las comisiones representativas de las fábricas.
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recaer en el plazo de treinta dias, contados desdé la recepción de los documentos por la Sala. Ningún ténnino se señala al Ministerio, por el contrario, para realizar la inscripción illla vez dictada sentencia; y es, precisamente, la inscripción del acta notarial en el registro. lo que determina el reconocimiento de la asociación, con los efectos previstos pór las leyes. Respecto a la legislación anterior dos notas merecen particular resalte: a) la no exigencia ahora de sendas declaraciones programáticas de la asociación y de acatamiento constitucicr nal, ni del compromiso de ajustar su actuación y organización interna a las formas y procedimientos democráticos; y b) el reenvío para que el Tribunal Supreino decida, en casos dudosos, acerca de la licitud penal de las asociaciones políticas. La priinera ha originado que más de un centenar de partidos pretendan su legalización, a pesar de que la inscripción sigue siendo constitutiva. La segunda merece ill1 análisis más pormenorizado. .
La atribución de competencia al Tribunal Supremo para decidir en primera instancia de la ilicitud penal de una asociación (partido político) es un hecho insólito ,también porque la misma se atribuye a la Sala Cuarta y no a la Segunda, como seria más lógico. En realidad se confieren a la Sala Cuarta funciones constitucionales propias de un Tribunal de este carácter y sin la concreción respecto a los efectos que las decisiones de estos tienen (188). Puede producirse, . por ello, la paradógica situación. de que la Sala Segunda decida, en su momento -cuando llegue a su superior instancia algún caso hoy sometido a juez inferior-, de forma diametralmente distinta. a como ahora lo haga la Sala Cuarta, con el consiguiente descrédito de la Administración de justicia ..
Hubiese sido aconsejable ~y lo es de lege f erenda- que el legislador no hubiera concedido al poder
(188) GARCÍA PABLOS MOUNA: Loa partidos politicos: Endoso al Tribunal Supremo, en .. Ya" de 24 y 26 do febrero de 1977.
judicial la citada atribución. La decisión de legalizar un partido es un acto declarativo que incumbe al ejecutivo, sobre la base de que el derecho a asociarse para fines pol1ticos es un derecho humano funda.mental.
El 9 de marzo ha aparecido en el Boletín Oficial del Estado un Real Decl'.et<rLey del 4 sobre relaciones de trabajo. Regula en 45 artículos, subdivididos en apartados múltiples, cuatro disposiciones finales. tres adicionales y cuatro transitorias, la huelga, oonflictos colectivos, convenios ·colectivos de traba.jo, oondiciones mínimas de trabajo, despido y reestructuración de plantillas. La nueva regulación de la huelga ha producido la modificación del artículo 222 del Código penal. A ella, por obvias razones, vamos a limitar nuestro análisis.
En la última semana de febrero, y en un intervalo de 24 horas, el Gobierno anunció la reforma de la normativa en materia de huelga catemperándola a los sistemas de Europa occidental», y el Consejo Nacional de Trabajadores elevó a las Cortes una proposición de ley sobre el derecho de huelga. El propósito del Gobierno se convirtió en ley pocos dfas más tarde.
De acuerdo oon el Preámbulo, por el Decreto-ley de 22 de mayo de 1975 la huelga, que ·durante años había constituido delito, pasó a una etapa de libertad». La dinámica social, acentuada como oonsecuencia de los cambios políticos últimamente expe-. rimentados, exige ahora un paso más, consagrar «la huelga como derecho". Las modificaeiones más trascendentes que se próducen, y seguinios citando el Preámbulo, son: al enunciar taxativamente los supuestos de ilicitud, se presuponen, salvo en ellos, la licitud de la huelga; el reconocimiento del Comité de huelga como órgano de representación de los trabajadores en conflicto; la regulación de los efectos de la huelga en la relación jurídica de la Seguridad Social; el cierre patronal Csólo váJído el de respuesta) no precisa de autorización administrativa; y el reoonociiniento de la posibllidad de huelga de
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tmpresas encargadas de servicios públicos qué conlleva la necesaria modificación del artículo 222 del Código penal.
Parece exagerada la afirmación del legislador de que el decreto-ley sobre relaciones labora.les consagra el derecho de huelga, cuando es tan amplia la lista (13 modalidades) de las que califica de iU:citas, e igualmente la de que la actual normativa se atempera a la imperante en Europa occidental, aunque sólo sea porque allí corresponde a los sindicatos obreros la facultad decisoria. También parece dudoso que la reforma se acomode a la dinámica social en el mundo español del trabajo; más bien se teme que, al igual que ocurrió con el decreto-ley de 1975, se encuentre desde ya desfasada. En el ámbito punitivo la nueva regulación se concreta en la supresión, en el articulo 222, de dos incisos. En el número segundo, el de perjudicar ·de manera grave, la producción nacional». Y en el primero, el de cempleados y particulares», para poder excluir la huelga de empresas encargadas de servicios públicos. Respecto de los funcionarios, nada ha cambiado.
El 17 de marzo de 1977, día de su publicación en el B. O. del E., ha entrado en vigor un Real decretoley del 14 que amplia, en un doble sentido, el contenido del dictado el 31 de julio de 1976, que otorgó amnistía: al incluir en su ámbito, en todo caso, al las infraociones de puesta en peligro de la vida o integridad de las personas·, y b) los delitos contra la seguridad interior del Estado y los de terrorismo -hoy en anexo- del Código penal, y los contra la seguridad del Estado y de los Ejércitos del Código de Justicia Militar. No se amnistían, tampoco ahora, los delitos de lesión contra la vida o integridad de las personas o el patrimonio de la nación a través del contra.bando monetario. La aplicación de las medidas de gracia corresponde a la Autoridad judicial en la actualidad competente para conocer el delito de que se trate. El gobierno se reserva la facultad de adoptar las decisiones que procedan en función de la justicia, equidad o convenien-
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cia pú.blica, cuando la responsabilidad. penal no resulte extinguida por las medidas generales de gracia, mediante la conmutación de pena o, indultos particulares, incluso respecto de inculpados aún no condenados, o decretando la libertad provisional de aquellos reclusos a los que resten menos de seis años para extinguir la condena. Aunque no se trata de w;i.a norma interpretativa del decreto-ley de 30 de julio de 1976, sino clara.mente amplificad.ora del ámbito de aplicación del mismo, puesto que su confesada finalidad. es precisamente la de reconsiderar sus límites, ha de entenderse que el decreto-ley de 14 de marzo se aplicará a los delitos cometidos hasta la primera el artículo primero establece que el Real Decreto-ley fecha citada, es decir, el 30 de julio anterior, ya que de 30 de julio de 1976 «se aplicará en sus ténninos», y, el segundo, alude a «los límites que resulten de su texto y del articulo precedente,..
El 18 de marzo de 1977 un segundo Real-Decretoley ha completado las medidas de ampliación de la gracia promulgadas el dia antes. De acuerdo con lo que establece el artículo l.º, se concede indulto gene~ ral del resto pendiente de cumplimiento de las penas impuestas o que pudieran imponerse a los incursos en responsabilidad penal por delitos y faltas de intencionalidad política y de opinión no amnistiados conforme al Real Decreto-Ley de 30 de julio e incluidos en su ámbito temporal, salvo que fueren resPonsables en concepto de autores. Por lo que hay que ente.nder que este indulto afecta a los cómplices o encubridores de delitos de lesión contra la. vida o integridad de las personas o el patrimonio nacional a través del contrabando monetario. Es cierto que el Preámbulo excluye tan sólo del indulto a quienes no tuvieron una participación directa ni necesaria en el resultado lesivo, pero en la parte dispositiva se · refiere el legislador sin matización a autores, siéndolo, sin duda, también los incluidos en el número segundo .del artículo 14, es decir, los inductores, aunque, de acuerdo con una interpretación literal, no tomasen parte directa, ni necesaria en el re-
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s:ultad.o · lesivo. Y siempre respecto de delitos cometidos antes del 30 de julio de 1976.
El indulto general previsto en el artículo segundo es más amplio que el que otorga el artículo primero tanto en lo que afecta a los delitos cometidos con intención política y de opinión <Código penal, Código de Justicia Militar y leyes penales especiales), como al ámbito temporal (15 de diciembre de 1976) y a las . personas responsables <autores) y menos como es lógico, en lo que afecta a la penalidad.. Se indulta hasta 12 años, sin que la pena resultante pueda exceder de dieciocho üncluso en el supuesto de pluralidad de penas), salvo que la pena privativa de libertad fuese· consecuencia de corimutación de pena de muerte, en cuyo caso la pena única resultante será de veinte años.
Se indulta asimismo de una cuarta parte de· las penas de privación de libertad impuestas o que puedan imponerse por delitos com:unes cometidos hasta el 15 de diciembre de 1976, sin que la reducción sea inferior a un año, y en su totalidad de las pecuniarias y de reprensión pública y privad.a. Estos efectos operan con independencia de los beneficios derivados de indultos anteriores.
También se indultan todas las sanciones impuestas por faltas penitenciarias hasta el día anterior a la publicación del real decreto que analizamos. Con la consecuencia de que para el disfrute de la libertad. condicional y la reducción de penas por el trabajo se valorará la conducta penitenciaria observada a partir de la entrada en vigor del mismo. En l~ delitos monetarios. la aplicación del indulto se supedita en ciertos supuestos a la repatriación del capital evadido y nunca se otorgará a aquel los ef ectos previstos en el artículo primero, aunque su intencionalidad. fuese política.
·Estas medidas de gracia, cuya publicación coincide con el cierre de este estudio invitan a la· reflexión. Se trata de medidas generosas, más aún: muy generosas. A pesar de ello no conceden la clamorosamente pedida amnistía total. El legislador no se
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ha atrevido a dar el paso de dictar una amnistia de contenido análogo al que tuvo la promulgada en 1939 para. los «vencedores de la guerra civil•. Creemos, empero, que si al legislador no le ha parecido ética o pol:fticamente oportuno hacerlo -aunque lo requerían razones de equidad- ha debido llegar al límite que la. ciencia y el derecho penal moderno pone a. la calificación de la delincuencia política, el terrorismo. Su formulación más reciente se halla en el articulo primero de la Convención europea para la represión del terrorismo signada en Estrasburgo el 27 de enero de 1977.
Por lo demás, estas demasiado frecuentes conce~ siones de amnistías ·e indultos generales evidencian la urgentísima necesidad de reformar a fondo el sistema punitivo español para que acomoda.do a las exigencias de nuestro tiempo, en un inmediato futuro estas medidas de gracia dejen de ser necesarias. Las continuas intervenciones del ejecutivo en lo que en putos principios debe ser función privativa del poder judicial, desprestigia a éste y pone en entredicho el valor ético scicial de la pena. Máxime cuando el ejecutivo se reserva -aunque la motivación sea atendible- la facultad de decretar. la libertad condicional respecto de reclusos a los que resten menos de seis años para extinguir su condena y permite en ciertos casos aplicar los beneficios del indulto sin necesidad de celebración de juicio oral.
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10. Como síntesis de lo expuesto me permitiría propcner las siguientes conclusiones:
U Es opinión generalizada entre los penalistas españoles la de que nuestro Derecho punitivo parte del dogma del hecho. Por nuestra parte, creemos que se pueden hacer tan graves reparos a esta tesis que prácticamente la invalidan. Baste citar que desde 1944 se castiga la proposición, la conspiración y la provocación respecto a cualquier delito, es decir, no hechos, sino meras conductas preparatorias de un hecho, y que se pueden imponer medidas de seguridad sin la previa comisión de un hecho delictivo.
En lo que afecta a la regulación española de las medidas de seguridad se debe manifestar que tanto la antigua Ley de Vagos y Maleantes, de 1933, como la vigente de Peligrosidad y Rebabilitación Social, de · 1970, merecen duros reproches por haber previsto, violando las garantías penales, la imposición de medidas de seguridad sin la previa comisión de hechos delictivos y por haber extendido en exceso -y formulado en ocasiones sin precisión- las
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categorías de estado peligroso (189). El argumento de que las medidas no pretenden causar un sufrimiento, sino simplemente poseen un fin asegurativo o corrector, carece de valor una vez que se sabe que, tanto la pena como la medida, se concretan en una pérdida de libertad coactiva, con la desventaja para las medidas de ser su duración indeterminada. Y si hasta en países con un notable desarrollo penitenciario se ha podido asegurar que las prisiones y los establecimientos donde se cumplen las medidas se dif eren cían tan sólo por los rótulos colocados encima de las respectivas . puertas de entrada, de acuerdo con la gráfica expresión, tantas veces repetida, del conde de Dohna, la situación es aún más insoportable en el nuestro, que tanto deja que desear en el aspecto penitenciario.
Es cierto que una persona poco versada que hubiese leído la Orden del Ministerio de Justicia de 1 de junio de 1971, rectificada parcialmente dos días más tarde, se hubiese quedado admirada al comprobar la amplia lista de centros destinados a sujetos peligrosos, o que se habilitaban para ello, que en la misma se mencionaban. ·
Pero debemos a un buen conocedor de la situa.., ción real de nuestras prisiones, el fiscal de Ponteved.ra, señor Conde-Pwnpido, una observación menos optimista al respecto. En el artículo Aspectos sustantivos de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación. Social de 4 de agosto de 1970, publicado en el volumen Temas penales, editado en 1973 por la Universidad
. (189) BARBERO SANTOS: Conrideraciones sobre el estado pe/lgroso y las medidas de seguridad, con particular referencia a los derechos italiano y alemán, en Estudios de criminología y Derecho penal, Valladolid, 1972, págs. 56 y ss y .ANróN ONBCA: El· Derecho penal de la postguerra, en Problemas actuales de Derecho penal y procesal, Salamanca, 1971, pág. 173. Vide también los diversos estudios acerca de aspectos varios de la Ley de peligrosidad publicados en los volómenes colectivos Temas penales, editado en 1973 por la Universidad de Santiago de Compostela, y Peligrosidad social y medidas de seguridad, editado en .1974 por la Universidad de Valencia. Igualmente, Fiscalía del Tribunal Supremo: Circulmes relacionadas con la ley de peligrosidad y rehabilitación, Madrid, 1972. PAIREN: Problemas del proceso por peligrosidad sin delito, Madrid, 1972.
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de Santiago de Compostela, escribe Conde-Pumpido lo siguiente: «A cualquiera que conozca nuestro elenco de ceritros penitenciarios le basta leer la Orden del Ministerio de Justicia de 1 de junio de 1971 y reparar sobre los establecimientos que en ellos se citan como destinatarios a ejecutar en ellos las medidas de seguridad previstas en la ley para comprender el abismo entre las bienintencionadas previsiones del Reglamento y sus posibilidades reales. No basta con cambiar .el rótulo del frontispicio para convertir un vetusto centro carcelario en un moderno centro reeducador. Aparte de ello, las previsiones sobre personal especializado son de difícil cumplimiento, pues ese personal. ni se improvisa ni se crea con un simple cursillo,. Cl90).
En una entrevista publicada por el diario El País el 12 de agosto de 1976 el ministro de Justicia, Sr. La.villa, reconocía que respecto de la ejecución de la.S medidas de seguridad la infra.estructura resultaba inadecuada e insuficiente. A corto plazo, hemos previsto como solución transitoria la habilitación de dependencias especiales de los centros penitenciarios comtines. A plazo más largo, una pO'-lítica penitenciaria ambiciosa exige la plena implantación de una red de establecimientos de rehabilitación, especializados, para el tratamiento de las diversas modalidades de desviación de una sana conducta social. ·
El 12 de noviembre de 1976 se aprobó en Consejo de Ministros, a propuesta del de Justicia, la inversión de 1977 a 1980 de más de diez mil millones de pesetas, exactamente l0.580.291.852, para modernizar o construir numerosos establecimientos,
(190) CONDl!-PtlMPJDO: A spectos sustantivos de la L ey de Peligrosidad y Rehabili{!lc íón Social de 4 de agosto .de 1970, ·en Temas penales, Universidad de Santiago · de Compostela, 1973, pág. 235, nota. Que Conde Pum.pido acertaba en sus críticas lo reconoce paladinamente el preámbulo de la ley de 28 de noviembre de 1975, que reto·rma la de 4 de agosto de 1970. Ser.rano Gómez [op. cit., pág. 17, t.exto 'Y nota (27)) afirma que en el mismo se recuerdan problemas que todavía están sin resolver, en esp~iaJ de personal y establecimientos.
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entre ellos los Centros de Rehabilitación Social (191) siguientes: Lérida, Alicante, Ocaña, Nanclares de Oca, Lugo, Las Palmas; Ibiza y Sevilla.. Aparte de ello se proyecta la construcción de un establecimiento de máxima seguridad para. internos altamente peligrosos. Durante el año 1977 la inversión total prevista. es de 1.467.00.0óO pesetas (192).
Por otra parte, el Bolettn Oficial ele 'las . Cortes de 3 de marzo de 1977 publica un proyecto de ley por el que se crea el Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias, que se compondrá de dos Escalas: masculina, dotada. con 2.580 ple.zas; y femenina, con 340 U93). Su fin es potenciar, desde su primer nivel, la observación y el tratamiento penitenciarios, en . relación al personal encargado de estos cometidos Creestructurado por Ley de · 22 de diciembre de 1970)' y cmás teniendo presente la incidencia que representará la aplicación de la Ley de Peligrosidad Social,..
Los augurios son, pues, de que en un futuro no lejano se contará con establecimientos y personal ad hoc, lo que es acreedor a todo elogio. Ello no salva, sin embargo, la critica principal que la regulación española del derecho de medidas merece: que su imposición, sin la previa comisión de un hecho delictivo y sin las garantías del proceso ordinario -al concretarse, como hemos expuesto, · en una grave pérdida de libertad coactiva-, viola el principio de legalidad. Es absolutamente necesario revisar esta normativa. .
2) No faltan penalistas españoles que sostienen -aunque ya la opinión no es tan unánime- que nuestro Derecho penal se basa en la culpabilidad. Son tantas, empero, las concesiones que el mismo
(191) Se destinan a cumplir medidas de seguridad. .(192) Agradezco estos datas al Director General de Institucio
nes. penitenciarias, Sr. Moreno Moreno. (193) Para el aoceso al mismo se exige el Bachillerato Superior
y la asistencia a cursos especiales en la Escuela de Estudios Ponitenciarios. Se extinguen los actuales Cuerpos de Auxiliares de InStituciones Penitenciarias.
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hace a la responsabilidad objetiva (admitiendo deli-. tos de sospecha, supuestos de responsabilidad en cascada, delitos cualificados por el resultado, eto.l , que diff cilmente puede estimarse que esta nota posee un carácter general.
3) Desde el plano de la pena no resulta adecuado tampoco seguir calificando, hoy por hoy, de ecléctico a nuestro ordena.miento. Es cierto que acoge vartas instituciones individualizad.oras en las que prevalecen fines de prevención especial; por ejemplo, la condena condicional, la liber tad condicional o la redención de penas por el trabajo, pero la balanza se inclina resuelta.mente en favor de la intimidación general, entendida en el sentido imperante en Alemania en los años treinta, es decir, de ejemplaridad. Lo muestra: a) las numero.5as conductas para las que prevé la pena capital; b> el que, a pesar de admitir la pena de muerte, permita Ca.rt. 75) imponer penas privativas de libertad de hasta cuarenta años; e) que acuda a la jurisdicción militar para reprimir múltiples delitos comunes o políticos; esto ocurre, bien porque se trata ele delitos previstos en leyes especiales cuyo enjuiciamiento compete en exclusiva a tribunales militares Cpor ejemplo, diversas figuras de la Ley Penal y Procesal de la Navegación Aérea) Cl94) , bien porque se trata de conductas previstas al mismo tiempo en el Código Penal y en leyes especiales, por ejemplo, el Código de Justicia Militar, y que por razones de competencia y de mayor gravedad de las penas consignadas en las últimas han de juzgar los tribuna.les militares de a.cuerdo con lo que establece el Código de Justicia Militar Cl93}; y d) que, con olvido de las garantías penales y procesales, las autoridades administrativas puedan imponer no sólo sanciones pecunia-
{1.94) BARBERO 8.u<ros, MARINO, entrevista en "El Norte de Castilla" de 18 de enero de 1970.
(195) BARBBRO SANI'os, MARINO: El bandolerismo en la legia· lación vigente, en .. Estudios de Criminología y Derecho Penal", cit., 19n, pág. zs1.
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rias de similar o superior cuantía que las multas penales, sino también propias penas privativas de libertad. De acuerdo con lo establecido en la disposición transitoria del Real Decreto-Ley 6/1977, de 25 de enero, procederá, durante el plazo máximo de un año a partir de su publicación (apareció en el Boletín Oficial del Estado el 9 de febrero siguiente), la exigencia de responsabilidad personal subsidiaria por impago de multas impuestas por. actos contrarios al orden público que causen daños a establecimientos comerciales o de otro tipo, así como los que supongan coacciones para otras personas. No es, empero, la Ley de Orden Público de 30 de julio de 1959, modüicada por el Real Decreto-Ley acabado de citar, el único texto legal que convierte «Sanciones administrat.ivas .. en verdaderas penas privativas de libertad. Vi Ley de Contrabando, por ejemplo, permite encan:elar por infracciones de este carácter durante un pu.dodo de ... ¡cuatro años! (196).
4) Nuestro ordenamiento penal presenta una auténtica hipertrofia punitiva, y no sólo porque prevé penas excepcionalmente severas, sino también porque permite la imposición de medidas de seguridad predelictuales y porque castiga numerosas conductas que no son delictivas en la generalidad de los ordenamientos penales del mundo occidental. Esto se manifiesta de forma particularmente aguda en lo que respecta a la regulación de los delitos contra el Estado. Por haber dejado la nación de cumplir la ineludible exigencia de ser -con insuperables palabras de Renan- una agrupación de hombres que han vivido juntos antes y que están dispuestos a seguir
(196) Miguel Cid recordaba, con motivo de la reforma de 1971 de la Ley de Orden público, la "viciosa práctica" que convierte en principal el arresto subsidiario hasta un mes, en el supuesto de impago de multas de 5 a 500 pesetas, de acuerdo con la Ley de Vigilancia y Seguridad de 2 de septiembre de 1941 que señala las atribuciones de las Jefaturas Superiores de Policía. De acuerdo con el mismo autor, es el caso más insólito de nuestra normativa legal en la materia, al convertirse uqa mala interpretación de la ley en algo no sólo distinto, sino contrario a lo que el legislador creó.
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viviendo para realizar una obra de futuro (197), el ejercicio de numerosos derechos fundamentales de la persona humana, reconocidos de forma insuficiente . por nuestro ordenamiento jundico -como los de expresión, reunión, asociación, sindicación, afiliación a un partido político, etc.-, da lugar, incluso después de las últimas reformas, a graves sanciones penales {198)). Este es1 a mi entender, el ma:yor drama del Derecho penal español: que son las propias leyes del Estado las que actúan como factor criminógeno respecto a la ·delincuencia contra el Estado; por no haberse concedido cauces de expresi_ón pacífica para las minorías étnicas, culturales o políticas en el contexto nacional, ni tampoco para el ejercicio de inviolables libertades ciudadanas .Cl99).
El legislador español no debe olvidar las sabias palabras que Welzel estampó en su Lehrbuch: La existencia del Estado es ante todo un problema. politice. y sólo muy secundariamente es también un problema jurídico~penal (200) . Invertir los términos, es decir, convertir en penal lo que es político puede transformar el Estado en una horda, y la supervivencia en él en una lucha tribal que origine su
(197) Cfr. JIMÉNBZ DB AsúA: El derecho penal en Israel, en "El Criminalista", Buenos Aires, 1966 (2.ª ed.), VII, pág. 45.
(198) Creemos que a ningún testimonio más autorizado puede acudirse que al de los propios profesores e.vpañoles . numerarios de Derecho penal, que, en sus primeras jornadas, · celebradas en Valladolid en 1972, solicitaron por unanimidad del Ministerio de Justicia que, sin demora, se revisasen "1os delitos contra la seguridad interior del Estado, por presentar algunos de ellos, en su regulación actual, graves defectos de forma y contenido, contemplados a la luz de los principios del Estado de Derecho". ·
(199) Véanse Un juicio para todos, artículo editorial publicado por "Cµademos para el Diálogo", enero 1971, pág. 7; De ESTEBAN y colaboradores: Desaaollo pol.iJico y Constitución español.a, Barcelona, 1973, págs. 403 y ss.; ELíAS DíAZ: La seguridad ;ur(dica y el Estado de Derecho, en "Cuadernos para el Diálogo" , núm. XVII (extraordinario), diciembre, 1969, págs. 7 y 88. Comisión Nacional de Justicia y Paz: La pa'l. es posible, 1912. Carta ilastoral colectiva del Episcopado español: La reconciliaci6n en la Iglesia y en la Sociedad, de 17 de abril de 1975, etc.
(200) WBLZEL, Das Deutsche Straf rec11t, Berlín, · 1969, p4¡. 480~
propio fin. Recordárselo al Estado, reiterando lo que tantas veces ya. hemos expuesto, constituye un deber de todo jurista sensible a las exigencias de su tiempo.
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11. De esta visión panorámica de nuestro sistema punitivo actual resulta evidente la inaplazá.ble necesidad de su reforma. Por supuest.o, entendiendo el término reforma no eh el sentido de arreglo o. reparación de algo, sino en el significado -que naturalmente también admite el Diccionario de · ia Lengua- de rehacer o deshacer algo. Nuestro Derecho punitivo debe ser rehecho, .renovado, es decir, sustituido por otro más nuevo, más acorde con los postulados hoy imperantes c2ou.
¿Es hacedero ello ahora? Debemos responder, aunque no de forma tan rotunda a como · 10 vertficábamos ·en mayo de 1974 en Barcelona (202) - ya
· (201) La inestabilidad poUtica ~ final de la República -escribe Antón Oneca- impidió desarrollar el Proyecto de remozamiento ¡eneral que teníamos en estudio. La ¡¡eneración de la postguerra espa:6Qla, preocupada PQr la defensa política, no obstante el tiempo transcurrido de paz, tampoco ha acometido a fondo la labor. Espere-mos que los jóvenes actuales lo¡rarán que nuestro paí$ no sea d.Jfe· rente al mundo europeo occidental en lo que a las instituciones penales se refiere ("Problemas actuales de derecho penal y procesal", 1971, cit., pág. 174). .
(202) En ponencia expuesta con oca8i6n de las ll Jornadas Espa-
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que los presentes signos de cambio permiten concebir un mayor margen de esperanza-, que no: la honda reforma que nuestro sistema punitivo necesita -no sólo el Código penal-, presupone unos condicionamientos socio-politicos que, en nuestro pafs, todavta no se dan. Constituye un deber primario de todo científico preocupado por la renovación del Derecho penal patrio tener conciencia -y dar· testimonio- de esta palmaria verdad.
Son tantos y tan graves, sin embargo, los fallos o defectos de ·nuestro sistema. punitivo, que toda transformación del mismo, aunque no se trate de la auténtica r eforma a que aspiramos, habrá de ser --es-, bien acogida.
Pero para que esta transformación sea evolutiva, hacia adelante, y no involutiva, son precisos -siempre que se desee que el cambio tenga alguna rele.: vancia- unos presupuestos mínimos, . que pasamos a exponer. En la medida en que se a.coja un ;mayor número de estos presupuestos más se aproximará la reforma a aquella a que se aspira.
1) El nuevo Derecho penal debe partir del dogma del hecho. Sólo la comisión de un acto deljctivo, en grado de tentativa o consumación, ha de dar lugar a la imposición de una sanción penal, sea pena, sea medida de seguridad.
2) . La futura legislación penal ha de acoger, sin excepción alguna, el dogma de la culpabilidad. Sólo en la medida en que un hecho sea cometido culpablemente habrá lugar a imponer pena.
3) La retribución por el hecho culpablemente cometido supone una proporción o límite exigido por la justicia. En cuanto tal, debe constituir el fundamento de la pena (203). Dentro de ese limite, fin fundamental a tener en cuenta es la resocializaciórt del autor. .
4) El Derecho penal que se propugna ha deba-
ñolas de Profewres Numerarios de Derecho penal. Véase, Postulados político-criminales del sistema punitivo español vigente: presu.puestos para su reforma, en "Sistema", 1975 (10), pág. 111.
(203) BARBERO SANJ'os: Consideraciones sobre el estado peli-
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Sa.rsé, én SUS terminos mas estrictos, en el principio de legalidad. y no sólo en lo que respecta a la determinación de los delitos, de las penas y ejecución de estas, sino también de la jurisdicción ~ompetente y de su actuación, que no podrá ser otra que la que deriva de la doctrina del juez natural. La reforma significará, par tanto, el. fin de la hipertrofia de la jurisdicción militar, que habrá de reducirse a sus justos límites, es decir, a conocer de delitos de carácter puramente militar, cometidos por militares (204). Asimismo, la ref onna. habrá de producir la reestructuración o supresión de otras jurisdicciones especiales; por ejemplo, la de la Marina Mercante, Tribunal de Contrabando, Tribunales Tutelares de Menores, etc. (205). Por descontado habrán de eliminarse también las vitandas facultades penales que en la actualidad posee el poder ejecutivo y que constituyen hoy una de las más graves violaciones de las garantías individuales (206).
5) El nuevo Derecho penal no acogerá medios inhumanos de represión, como son, por ejemplo, la pena de muerte (207) o penas privativas de libertad,
groso, en .. Estudios de Criminología y Derecho penal", 1972, cit., pág. 38.
(204)) BARBERO SANTOS: El bandolerismo en la legislación vigente, 1972, cit., págs. 251 y ss. El ministro de fosticia en el discurso pronunciado en el acto de inauguración del Afio Judicial 1976-1977 (ed. cit.), manifestó (pág. 6) que el principio de Ja independencia judicial tiene como complemento necesario el de la unidad jurisdiccional, es decir, la exigencia de que los tribunales ordinarios ostenten con plenitud la administración de justicia.
(205) BARBERO SANTOS: Delincuencia juvenil: tratamiento, en "Delincuencia juvenil", Universidad de Santiago de Compostela, 1973, págs. 141 y ss:
· (206) Como enseña Ramón Parada, el Derecho adminiRtrativo comparado nos ofrece el espectáculo ejemplar de una Administración no por ello menos defensora y protegida en la defem1a de sus múltiples disposiciones y providencias de signo interventor; pero protegida y con absoluta eficacia no por sí misma, sino cabalmente a través del sistema judicial penal, que juega ( ... ) como garantía última de ·todo el ordenamiento, incluido, como no podía ser menos, la legislación administrativa en su totalidad (Parada, art. cit., págs. 47 y 48).
(207) BARBERO SANTOS: La pena de muerte,. problema actual, en Estudios de criminologfa y Derecho penal, Valladolid, 1972, págs. 141
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que excedan d.e quince C2oa) o veinte años C2o9l . Prescindirá asimismo, salvo en casos muy especiar· les a determinar, de las de duración inferior a un año (210). E instaurará, respecto a las penas pecuniarias, el sistema denominado de los dfas-:multa.
6) El Derecho penal futuro renunciará a convertirse en instrumento para la imposición de ideologías políticas o concepciones morales que impidan una organización pluralista de la sociedad (211). $e pondrá particular cuidado en evitar que sean las propias leyes del Estado las que actúen como factor criminógeno respecto a la delincuencia contra el Estado, lo que se conseguirá mediante el pleno reconocimiento de los derechos humanos fundamentales. Pero esto no basta: se operará asimismo ·una amplia reducción en el número de los hechos punibles y en la gravedad de sus penas, en especial en lo que afecta a la moral, bien -que al igual que otros muchos- encuentra mejor tutela en otros ámbitos que en el penal. El adulterio, amancebamiento, blasfemia, etc., pueden citarse como ejemplos de conductas que no tendrán que ser delictivas; y el estupro, rapto, propaganda anticonceptiva, esterilización, infanticidio, delincuencia contra la propiedad, aborto, etc., como muestra de las necesidades con urgencia. de una remodelación sustancial. ·
y ss. Barbero Santos, Berdugo, Beristain, Cobo, García Valdés, Gimbernat: La pe.na de muerte: 6 1espuestas, Valladolid, 1975, Véase asimismo, Diskussionbericht der 1egionalen A.rbeitsgruppe Spanlen, Portugal und Lateinamerika, en Szraf recht und Strajrecht.Treform. Referate und Diskussionen einen Symposium der Ale:irander von Humboltii-Stiftung, editado por Madlener-Papenfuss-Schi:ine, Colonia-BerJín-Bonn-Munich, 1974, pág. 140.
(208) BAR11EllO SANTOS: La pena de muerte, problema actual, cit., pág. 33.
(209) Conclusiones de las II, llI y IV Jornadas de Profesores Espaiioles de Derecho Penal.
(210) Conclusiones citadas en la nota anterior. (211) Véase Diskussionsbericht der regionalen Arbeitsgruppe
Spanien, Portugal und Lateinamerika, cit., 1974, pág. 140. La moral social exige hoy el respeto de tos llamados derechos de las minorías (Josá M .ª RODRÍGUEZ PANIAGUA: Derec;ho y Etica, Madrid, 1977, págs. 62-63).
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Habrán de calificarse, por el contrario, como delictivas ciertas conductas que hasta ahora no lo son: contam:ihación del medio ambiente, destrucción del · paisaje rústico .o urbano, determinados fraudes financieros o fiscales, relaciones varias derivadas. de la: actividad del hombre en tanto que trabajador con el fin de crear una auténtica protección penal del trabajo humano (212). intervenciones gubernativas en la intimidad del ciudadano (mediante escuchas telefónicas, control de correspondencia, colocación de micrófonos, etc.>, especulación del suelo, ciertas conductas contra la economía (213), etc . .
7) La reforma habrá de tener en cuenta. por último, las soluciones y sugerencias de la dogmática en relación al Derecho positivo vigente, del cual hay que partir en cuanto no se oponga a los presupues-
.· tos formulados. A una reforma penal de las características enun
ciadas sólo se da cima merced a una amplia convocatoria de todos los estamentos interesa.dos: profesores de Derecho penal, jueces y fiscales, aboga.dos, letrados del Ministerio de Justicia , etc. Debe formarse una. Comisión que, siguiendo un programa bien elaborado, estudie los problemas más complejos ·que
·la reforma plantea y redacte el proyecto. A estos trabajos debe preceder, estimo - al igual que se realizó en Alemania, por ejemplo-, y · por razones aún más urgentes que alli -que por ser obvias no menciono--, unos informes científicos sobre los temas más delicados y asimismo una investigación ius comparatista sobre aquellos otros en que el Derecho comparado se sabe puede ser de. utilidad. A la elaboración y · al resultado de estos estudios h.a de darse una publicidad amplia, para. que la colectividad, inmediata destinataria de las normas penales,
(212) Véase, Alulovo ZAPATERO: Protección penal del trabajo subordinado, Valladolid, 1974, cit., en esp. págs .. 35-36. CtRuco DE V1cBNrB: Los delitos sociales, en "El País" de 26 de · septiembre de 1976. ·
(213) LAMPE y otros: A.lternatív-Entwurfeines Strafgesetzbuches. Straftaten geger die Wirtsehaft, Tubinga, 1977 . .
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pueda manifestar su opinión ai respecto. La última palabra, por descontado, corresponderá a un Parla-. mento democráticamente elegido. Este es, a nuestro juicio, el camino a seguir, si se desea que España posea un día, que anhelamos próximo, un Código penal a la altura de nuestro tiempo C214} .
.(214) La Expcsición y estudio para un anteproyecto de bases del libro l del Código Penal, preparado por la Sección Il de la Conú.sión de Codüicación. Véase BARBERO SANTos: Postulados poltticocriminales del sistema punitivo espaiíol vigente: presupuestos para su reforma, en "Sistema", 197S (10), cit., pág. 113 (nota). CEREZO MJR: lnf orme sobre el anteproyecto de bases del libro l del Código Penal, en "Anuario de Derecho Penal'', 1972 (XXV), pág. 763 y ss. PAIREN Gun.LEN: Meditaciones sobre una erposición y estudio para un anteproyecto de bases del libro l del Código Penal, Universidad de Valencia, 1973, passim.
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Ahora bien, la promulgación de un Código penal moderno, la derogación o modificación de no pocas leyes penales especiales, la supresión de la competencia penal a jurisdicciones a las que no le es propia, etc., tiene que ir ineludiblemente acompafíada de una reforma a fondo del ordenamiento penitenciario. El vigente, que no acoge las reglas mfn:imas en el tratamiento de los reclusos formuladas por las Naciones Unidas y el Consejo de Europa, ha demostrado con creces. su inadecuación a las e~gencias actuales, como ciertos hechos recientes lo evidencian. El interno es un ser humano, titular de todos los derechos no afectados por la privación de libertad. La nueva reglamentación tiene que solemnemente reconocerlo. Pero para conseguir su respeto, la actuación de la autoridad penitenci~a tiene que estar sometida a la autoridad judicial. La instauración de un juez de ejecución de penas nos parece, por ello, de todo punto necesaria.
La infraestructura de los establecimientos penitenciarios es también muy deficiente. El Ministerio
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de Justicia lo sabe (215) y, como más arriba mani-. restamos, proyecta mejorar su est.ado mediante la inversión, durante un período de cuatro años, de una cantidad superior a los diez mil millones de pesetas. Aparte de los establecimientos entonces citados, se proyecta construir cuatro para el cumplimiento de penas en Herrera de la Mancha, Puerto de Santa María y Alcalá de Henares Cuno para hombres y otros para mujeres>; y ocho, para preventivos, en Murcia, Cuenca, Arrecife de La.nzarote, Barcelona, Jaén, Melilla, Avila y Albacete. Asimismo se acondicionarán; los de Cáceres, Córdoba, Ocaña, Gijón, Lérida, Málaga, Santoña, Valencia, Bilbao, Granada, Tarragona y Sevilla (216).
Ante este hecho, una observación se nos ocurre ¿no hubiera sido más lógico promulgar antes el nuevo Reglamento de Régimen Penitenciario y sólo ulteriormente crear los establecimientos que el mismo previera? Es cierto que es urgente -dado el estado de los actuales- la construcción de nuevos establecimientos penitenciarios, pero no lo es menos una. modificación radical de la legislación reguladora de la privación de libertad que permitirá conocer, entre otros puntos, qué tipo de centros se consideran necesarios; ya que, según la finalidad que con el establecimiento se persiga, distinta habrá de ser su estructura. En este sentido merece mencionarse el dato de que el establecimiento social terapéutico, que se espera constituya la piedra an~ guiar del nuevo sistema penitenciario alemán, no entrará en funcionamiento experimental hasta el primero de enero de 1978.
En la elaboración de la nueva normativa tendrán que intervenir, por lo demás -y esto según mis inf armes es, por fortuna, el pensamiento del legislador- los más cualificados expertos en ciencia.
(215) Entrevista concedida a "El País" de 12 de agosto de 1976, por el ministro de Justicia, Sr. Lavilla.
(216) Agradezco estos datos al Director General de Instituciones Penitenciarias, Sr. Moreno Moreno.
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penitenciaria. Igualmente, los mejores conocedores -presos y ex-presos también-, de la situación real de nuestras prisiones. La. llamada a. colaborar de los en último lugar cita.dos, constituiría un paso innovador. revolucionario casi; pero podría producir fecundos resulta.dos. El posible logro de esta meta merece la pena del intento.
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ADENDA
Desde finales de marzo, en que dábamos fin a la redacción de las precedentes páginas, hasta el 1.0 de mayo de 1977, en que escribimos las que siguen, justamente ha transcurrido el breve periodo de un mes. A pesar de ello, se han promulgado Una. serie de disposiciones legales cuya mención no podemos omitir.
Alguna no es propiamente penal pero afecta a este ámbito jurídico, v. gr., la que regula el derecho de asociación sindical. Excepcionalmente se trata de una ley, ya que fué aprobada en Cortes, tras una gestación muy movida. Pone fin a la unidad de sindicación obligatoria, más no permite ni a los trabajadores, ni a los patronos,· configurar el tipo de sindicato que estimen defiende mejor sus intereses; prevé vías, por otra parte, para hacer pasar de forma automática al nuevo régimen jurídico a las asociaciones sindicales Cverticalesl existentes Cdisposi-
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cíón transitoria>. Paradójicamente ·el legislador no emplea ·la palabra «Sindicatos•, sino la expresión «&sociaciones profesionales•, y limita su alcance a «cada rama de actividad• Cart. 1.ºh. La sindicación de los f'uncionarios públicos y del personal civil al servicio de la administración militar se supedita a la publicación de disposiciones ·específicas (disposición adicional>.
No es extraño que se haya cuestionado si la nueva ley de Asociación Sindical de 1 de abril CB. O. del Estado del 4) reconoce la libertad sindical en los términos de· 1os convenios 87 y 98 de la OIT, a pesar de haber sido ratificados el 20 de abril, en Ginebra, por el ministro de Relaciones Sindicales de España. La mejora sobre la situación anterior es, sin embargo, evidente. El B. O. del E. del 28 del mismo mes publicó un real decreto-ley que desarrolla el derecho de Asociación sindical reconocido por la ley de 1.0 de abril. Establece los requisitos que tienen que reunir los estatutos; exige que se especifiquen la procedencia, administración y destino de los recursos financieros de la asociación, etc., y fija un plazo de 6 meses, a partir de la entrada en vigor del real decreto, . para la presentación de los estatutos. El mismo día 28 varias centrales sindicales, de obreros y de empresarios, quedaron legaliza.das. A pesar de ello, la legalidad del verticalismo no ha desaparecido. A partir de ahora, como escribe Ciriaco de Vicente, quien se qwera afiliar a una de las centrales· sindicales legalizadas tendrá que pagar dos cuotas: la obligatoria, que irá a parar a las arcas de la Administración Institucional de Servicios Socioprofesionales (antigua Organización Sindical>. y la voluntaria, que aportará a su sindicato obrero.
El l de abril se dicta un real decreto-ley sobre la libertad de expresión, que aparece en el B. O. del Estado el 12 y entra en vigor un día más tarde. Las modificaciones que introduce en la regulación vigente son numerosas: deroga los artículos 2.0 de la Ley de Prensa e Imprenta y el 165 bis bl del Código Penal, establece la responsabilidad penal solida-
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ria del autor y del director de la publicación cuando el delito se cometa por medio de publicaciones escritas; convierte en delito semipúblico Cen cuanto basta para su persecución denuncia de la persona agraviada, o, en su caso, de su representante legan lo que antes constituía un delito de los que se deno'" minan privados, por exigir, en los casos de ofensas a los particulares, la presentación de querella, y elimina el requisito del acto de conciliación; faculta al juzgador para imponer, en el supuesto de injurias graves, ·pena superior en un grado a la prevista en el Código penal, en su grado mínimo, agravación que se producirá en todo caso, cuando el delito se realice durante el periodo de campaña electoral y con motivo u ocasión de ella; en el supuesto de calumnias cometidas en las mismas· circunstancias, se impondrá en su grado máximo la pena privativa de libertad para aquellas prevista; autoriza a la Administración para decretar el secuestro administrativo de los impresos gráficos o sonoros que contengan noticias, comentarios o informaciones que sean contrarios a la Unidad de España; constituyan demérito o menoscabo de la Institución monárquica o de las personas de la Familia Real; de cualquier forma atenten al prestigio institucional y al respeto, ante la opiniqn pública. de las Fuerzas Armadas; tengan carácter obsceno o pornográfico, etc.
Merece aplauso la derogación de los artículos 2.0
de la Ley de Prensa e Imprenta -que ahora oficialmente se reconoce que constituía. una duplicidad de sanción de .hechos que estaban ya en otras parcelas del ordenamiento jurídico perfectamente delimita.dos- y el art. 165 bis bl, más arriba analizado. Mientras el aspecto más negativo de la reforma -hay varios- lo constituye, a nuestro entender, la instauración de la responsabilidad penal s.olidaria del autor y del director de la publicación, que parece un ejemplo arrancado del Derecho penal de la Edad Media. Como es sabido el antiguo régimen admitió la transcendencia de la responsabilidad penal a personas vinculadas al culpable; con la notable diferencia de
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que los afectados eran los parientes más próximos del autor. La nueva. normativa instaura una responsabilidad objetiva, respecto al director de la publica.Ción, aún más recriminable que la que la doctrina denomina responsabilidad en cascada, acogida por el art. 15 del Código penal, que sigue siendo de aplicación, empero, respecto al editor y al ·impresor. También merece partkular reproche la ambigüedad con que se determina. el contenido de las noticias, comentarios o informaciones que permiten el secuestro administrativo. Unidad significa «indivisión de las cosas opuesta a la pluralidad o (liversidad». En consecuencia, la petición del reconocimiento de la pluralidad. «regional» Ca nivel, v. gr. de Estado federan, ¿se opone a la «Unidad de ESpa.ña»? El abogaJ" porque legalmente se reconozcan los partidos republicano o carlista, que defienden que la forma de gobierno la decidirá en su día la voluntad soberana del pueblo. ¿menoscaba la Institución Monárquica? La crítica del comportamiento de determinados militares, ¿ .. atenta de cualquier forma .. al respeto ante la opinión pública. de las Fuerzas Armadas•? Los términos, por otra. parte, «Obscenos o pornográficos" son de carácter normativo y, en cuanto tales, como ya hemos manifestado, su presencia eri una norma legal origina una grave inseguridad jurídica..
También el l.º de abril se promulgó un real decreto-ley, que apareció en el B. O. del E. del 7, por el que se extinguen la Secretaria General del Movimiento y los órganos colegiados y personales de carácter político dependientes de la misma, en la esfera nacional, provincial y local. ne acuerdo con el Preámbulo; el proceso político abierto en nuestro país a partir de la aprobación de la Ley para la Reforma Política, mayoritariamente refrendada por el pueblo español, incide de modo fundamental .sobre los fines. y las estructuras del Movimiento Nacional. Consciente con tal premisa, el gobierno decretó. l.a disolución del partido único, precisamente el día
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en que se cumplen los 38 años del final de la guerra civil.
El 9 de abril, y tras un caminar lleno de obstáculos, se ha producido la legalización del Partido Comunista de España CPCEJ. En cumplimiento de lo establecido por el real decreto-ley de a de febrero de 1977, el 11 del mismo mes varios dirigentes comunistas presentaron, el el Registro de Asociaciones Políticas del Ministerio de la Gobernación, a efectos de la inscripción de su partido, la documentación correspondiente. Consultada la Asesoría JuIidica del ministerio citado, emitió dictamen el 16 en el sentido de suspender la inscripción del PCE y de remitir el expediente al Tribunal Supremo, lo que se efectuó el 22, con el fin de que este resolviera.. La remisión se basaba en el hecho de que •atendidos los antecedentes y fines que concurren en la citada asociación se deduce la existencia de razones bastantes· para presumir la concurrencia de ilicitud penal por vulnerarse cuanto se dispone en los artículos 172 y demás aplicables del Código Penal•. El 1 de abril la Sala Cuarta del Tribunal Supremo declaró su falta de jurisdicción, anuló el acto de remisión de la documentación y devolvió el . expediente al Ministerio de la Gobernación, ya que, conforme al considerando quinto, la naturaleza de la actividad estatal referida a tal inscripción es típicamente administrativa y, por imperativo constitucional, su ejercicio corresponde a la Administración con los caracteres de exclusividad e integridad.
El Fiscal del Reino, a quien se dió traslado del fallo del Tribunal Supremo en lo que afectaba a la presunción de ilicitud penal por parte de la Administración Pública, dictaminó, de conformidad con el' parecer de la junta de fiscales generales, que no encontraba base fáctica ni jurídica para el ejercicio de acciones penales. El ministro de la Gobernación estimó, en consecuencia, que debía ser dejado sin efecto el. acuerdo de suspensión de la inscripción en el Registro, para proceder a la inscripción solicitada, por haber desaparecido el único obstá.eulo
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legal (duda o prensunclón de ilicitud penal) que en su día se opuso a la misma, decisión que no impide el que, si en un futuro se transpasaran los límites del derecho de asociación, puedan y deban incrimarse las conductas eventualmente merecedoras de sanción penal.
Tras cerca. de cuarenta años, el Partido Comunista. de España dejó de estar prohibido, con la lógica consecuencia de que, el 30 de abril, la Sala Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid ha sobreseído la causa seguida por asociación ilícita contra D. Santiago Carrillo y otros siete dirigentes del PCE.
La legalización del Partido Comunista de España no ha sido seguida, sin embargo, como en algún momento se esperó, de las de todos los demás partidos •puestos en t.ela de juicio». Si nuestra información no es equivocada, cuando el mes de abril termina 149 partidos están legalizados y 39 tienen sus expedientes en tramitación, de los cuales 26 han sido remitidos al Tribunal Supremo. De desear es, de acuerdo con lo que con anterioridad hemos reiteradamente expuesto, que todos los partidos ·que se comprometan a respetar los principios de la libre concurrencia democrática sean legalizados, con independencia naturalmente de la eventual responsabilidad penal de aquellos de sus miembros que comet.an hechos delictivos. ·
El final de este estudio coincide con la publica.:. ción en el B. O. dei E., el 30 de abril de 1977, de· los instrumentos de ratificación a los pactos intemacio~ mues de derechos civiles y políticos y de derechos económicos, sociales y culturales, depositados por el Presidente del Gobierno, tres días antes. en las Naciones Unidas. Entrarán en vigor el 27 de julio. Dichos pactos reconocen, entre otros, el derecho a la vida, libertad y seguridad de las personas, el respeto debido a la dignidad del ser humano, a. no ser objeto de inferencias arbitrarias en su vida privada, el derecho a la libertad de pensamiento, conciencia, religión,· opinión y expresión, a re Unirse pacíficamen-
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te. a fundar sindicatos y a afiliarse a estos libremente, etc. Entre otros compromisos, España adquiere el de dictar las disposiciones legislativas, o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos. Los augurios· son, pues, que en breve se iniciará una :nueva época que hará. arrumbar, como trastos inútiles, en el desván de los recuerdos gran número de las instituciones que han sido objeto del presente análisis. Nuestros votos son que esta. esperanza se convierta cuanto antes por entero en realidad. Para un penalista quizá no quepa satisfacción mayor que poder constatar, la próxima vez que tenga que ocuparse del tema . objeto de este estudio, en particular respecto al período que abarca de 1936 a 1975, que no se trata ya. de disposiciones en todo o en parte vigentes, sino en instituciones lega.les que han pasado a pertenecer a la historia; a una época histórica demasiado larga <tres generaciones, de acuerdo con la cronologfa orteguianaJ , lacerante y dramática.. Y que las nuevas leyes penales se ajustan de f onna cabal a los postulados imperantes en un Estado Democrátioo de Derecho; a las concepciones que se reflejan en los pactos intemi;,tcionales que, aprobados y ratificados por el Rey, el 17 de abril de 1977 acaban sus ins~ trumentos de ratificación de ser depositados en las Naciones Unidas, con los efectos - al haber sido publicado sus textos en el Boletín Oficial del Estado-, que establece el artículo l.º, s del Código civil reformado por Le-r. de 31 de mayo de 1974.
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