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JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1
SANTA MARIA LA REAL DE NIEVA SENTENCIA: 00012/2017
-
C/PEÑUELAS,S/N
Teléfono: 921594008, Fax: 921594664
Equipo/usuario: MMV
Modelo: S40000
N.I.G.: 40185 41 1 2016 0000408
ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000321 /2016 Procedimiento origen: /
Sobre OTRAS MATERIAS
DEMANDANTE , DEMANDANTE D/ña.
Procurador/a Sr/a. ALFREDO JESUS POLO ALONSO,
Abogado/a Sr/a. ,
DEMANDADO D/ña. BANKINTER,S.A.
Procurador/a Sr/a. JOSE MIGUEL RAMOS POLO
Abogado/a Sr/a.
S E N T E N C I A
En Santa María la Real de Nieva, a 6 de Febrero de 2017.
S.Sª D. RUBEN SALINAS VELA, Juez del Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción n° 1 de Santa Maria la Real de Nieva y su partido, habiendo visto los
presentes autos de Juicio Declarativo Ordinario registrados bajo el nº 321/2.016 sobre
acción de nulidad de cláusula contractual y reclamación de cantidad promovidos por D.
ULPIANO GOMEZ DEL PULGAR y DÑA. MARIA REMEDIOS LOPEZ
APARICIO, representados por el Procurador D. Alfredo Jesús Polo Alonso y defendidos
por la Letrada Dña. Helena Miñambres Gómez, contra la entidad financiera
BANKINTER S.A., representada por el Procurador D. José Miguel Ramos Polo y
defendida por el Letrado D. Rego Alvarez de Mou.
ANTECEDENTES DE HECHO.
PRIMERO.- El Procurador D. Alfredo Jesús Polo Alonso, en nombre y
representación de D. Ulpiano Gómez del Pulgar y Dña. María Remedios López Aparicio,
presentó en este Juzgado el día 28 de Julio de 2016 demanda en solicitud de nulidad de
cláusula contractual y reclamación de cantidad por daños y perjuicios contra la entidad
financiera Bankinter S.A, en la que, tras los hechos y fundamentos de derecho que tuvo
por convenientes, terminó solicitando se dictase sentencia por la que 1) Se declare la
nulidad de la cláusula multidivisa incorporada en la escritura de préstamo con garantía
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hipotecaria en divisas, condenándose a la entidad demandada a la eliminación de la
precitada cláusula de la escritura de fecha 17 de Julio de 2008, objeto del presente
procedimiento, manteniéndose su vigencia con la aplicación del Euribor más el diferencial
pactado; 2) Se condene a la demandada a recalcular y rehacer, con exclusión de la
cláusula multidivisa, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario suscrito con el
demandante contabilizando el capital que, efectivamente debió ser amortizado de haber
sido este referenciado en Euros y Euribor; 3) Se condene a la entidad bancaria demandada
a restituir a los actores las cantidades que se hubieran abonado en exceso por la aplicación
de la cláusula desde su primera cuota abonada más los intereses legales generados; 4) Se
condene a la demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento.
SEGUNDO.- Admitida la demanda, se dio traslado a la parte demandada por
Decreto de fecha 27 de Septiembre de 2016. Por el Procurador D. José Miguel Ramos
Polo, en nombre y representación de la entidad financiera Bankinter S.A., se contestó en
tiempo y forma a la demanda y, tras establecer los hechos y fundamentos de derecho que
tuvo por convenientes, terminó solicitando se dictara sentencia por la que se desestime la
demanda interpuesta con imposición de costas a la actora.
TERCERO.- Admitida la contestación, se convocó a las partes a Audiencia Previa
para el día 19 de Diciembre de 2016. En tal acto ambas partes se afirmaron y ratificaron
en sus respectivas pretensiones y solicitaron el recibimiento del pleito a prueba, siendo así
acordado.
CUARTO.- Por la parte actora se propuso la prueba documental, testifical y
pericial, siendo declaradas pertinentes. Por la parte demandada se propuso la prueba de
interrogatorio de parte, documental y testifical, siendo declaradas pertinentes, convocando
a las partes al acto de juicio oral para el día 2 de Febrero de 2017.
QUINTO.- En tal acto se procedió a la práctica de las pruebas declaradas
pertinentes con el resultado que obra en autos, informando acto seguido las partes en
defensa de sus respectivos derechos, declarándose conclusos los autos con citación de las
partes para sentencia.
SEXTO.- En la sustanciación del presente juicio se han observado todas las
prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
PRIMERO.- Por la representación procesal de la parte actora se ejercita una
acción en solicitud de nulidad de la “cláusula multidivisa” incorporada en la escritura de
préstamo de fecha 17 de Julio de 2008 que materializaba el contrato suscrito entre las
partes, al amparo de la LMV, la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la
Contratación, preceptos concordantes del C. Civil y C. Comercio, así como la normativa
protectora de los consumidores y usuarios tanto interna como Europea y jurisprudencia
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recaída en la materia. Alega la parte actora que la entidad demandada habría sido
negligente en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales al no haber actuado con
diligencia, lealtad e información exigida. Así las cosas, D. Ulpiano y Dña. María
Remedios habrían concertado el referido préstamo con garantía hipotecaria por un
principal de 140.000 euros a abonar en 240 cuotas mensuales, siendo que el empleado
bancario, en su momento les recomendó la utilización de un producto novedoso con
múltiples ventajas para estos con el fin de abaratar las referidas cuotas referenciado las
mismas a otra moneda “Yen” que se encontraba devaluada frente al euro y al ver lo
beneficioso de ello se adquirió la vivienda bajo el pago en yenes, siguiendo el consejo de
la entidad bancaria. Que D. Ulpiano trabaja como mecánico y Dña. María Remedios es
ama de casa, sin conocimientos financieros ni experiencia en productos bancarios, menos
en los denominados complejos. La hipoteca se concertó en Valdemoro por importe de
23.704.296 yenes que equivalían a los euros indicados, siendo que en la actualidad la
deuda se les ha incrementado a los actores un 80%, habiendo contratado confiando en la
explicación de la entidad bancaria, tras haberles asegurado que pagarían menos intereses
pues estaba el préstamo referenciado al Libor que estaba más bajo frente al Euribor.
Indican que tienen un carácter conservador y minorista, siendo consumidores, sin que la
entidad bancaria les explicara la verdadera naturaleza jurídica y financiera del producto, ni
tampoco los riesgos, sin entrega de toda la preceptiva documentación contractual y sin
recabar documentación sobre la experiencia, conocimientos, objetivos y preferencias de
los actores. Nunca se explicó que pese al pago de las cuotas, el capital podría aumentar, no
siendo tampoco acertado el momento temporal en que se ofreció el producto, siendo lo
contratado un derivado financiero muy complejo sin haber sido de ello advertidos los
actores. A fecha Mayo de 2016 cifra la actora sus pérdidas en 55.131,12 euros. La
hipoteca multidivisa está sometida a riesgos específicos que no fueron explicados,
habiendo sufridos los actores los riesgos del cambio derivado de la fluctuación que
experimentan las divisas. A su vez, la entidad demandada colocó el producto a los actores
tras el inicio de la crisis financiera, siendo que existían ya en Octubre de 2007 indicadores
notorios que apuntaban el encarecimiento del Yen frente al Euro. La nulidad de la
cláusula resulta relevante dado que los actores prestaron un consentimiento viciado al
desconocer la verdadera naturaleza de la hipoteca multidivisa, debiendo devolverse las
reciprocas prestaciones entre la partes. No se realizó, conforme a la LMV ni test de
idoneidad ni de conveniencia, no conociendo los actores los verdaderos riesgos pues si los
hubiesen sabido no hubiesen contratado, pues no se encontraban ante una hipoteca en
divisas sino en euros a la que se añadió un derivado financiero para referenciar tanto las
variaciones de las cuotas como del capital pendiente a un activo subyacente que
beneficiaba solo a la entidad bancaria, lo que da lugar a un error por parte de la
demandada excusable y esencial sobre le objeto el contrato, pues los actores consideraban
que contaban una hipoteca simple y adecuada a su perfil, no un híbrido. A su vez, no
comprendieron el contenido de la escritura tras su mera lectura, siendo el banco quien
tiene obligación e informar, colocándose en definitiva a los actores en situación precaria,
sufriendo en aquel tiempo los actores un error. La entidad demandada incumplió sus
obligaciones imperativas en el mercado, que provocaron en los actores un vicio del
consentimiento que obliga a indemnizarles, dado el déficit informativo precontractual, y el
art 79 LMV, sin recomendarles abstenerse de realizar la operación. No existieron ni
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simulaciones ni gráficas ni comparativas, ni se informó de los principales datos de
cotización, se ocultó la verdadera naturaleza y riesgos del producto, no se informó de los
desequilibrios en los riesgos, no se entregó folleto del producto, ni se entregó tabla de
rentabilidades posibles, ni de escenarios diversos. A su vez, no se entregó días antes de la
firma el contrato para examinarlo, sin que la entidad demandada vista la lectura de la
escritura haya sido transparente, clara y precisa. A su vez, no se hizo el test de
conveniencia, aunque se considere que no se trata de una venta asesorada. Por otro lado
considera que la cláusula es abusiva por falta de transparencia.
Por su parte, la representación procesal de la parte demandada se opone a las
pretensiones actoras. Sostiene que por estos contratos los clientes se comprometen a
devolver el importe de divisas en la prestada o en aquella de cambio durante la vigencia
del contrato y en nuestro caso el endeudamiento se realizó en divisas siendo lo relevante
dos factores, el cambio de divisa y la referencia al Libor. Que en Julio de 2008 el Euribor
subía mientras que el Yen estaba más bajo, por lo que los actores contrataron y fue por el
cambio del mercando por lo que las expectativas de los actores se vieron truncadas. Indica
que los prestatarios tenían de sobra conocimientos para comprender el producto
contratado y si firmaron el mismo fue porque lo entendieron dando su pleno
consentimiento informado, aunque actúen como consumidores. Que en varias reuniones se
les explicó las características, condiciones y riesgos de los préstamos hipotecario y
multidivisa, y sus diferencias con entrega de diferentes evoluciones en francos suizos y
yenes, incluyendo simulaciones y tras ello firmaron el documento de solicitud de
financiación. Que se entregó oferta vinculante, pero se ha extraviado, aunque el Notario
dio fe de su existencia así como haberse examinado durante 3 días. Que los actores
conocieron siempre los riesgos, los aceptaron y asumieron. Que en la escritura pública ya
se advirtió de los riesgos, que se revalorizaba el Yen frente al Euro y que es más
desfavorable para los clientes. Que desde entonces los actores han recibido extractos de
información de la situación del préstamo y nada han dicho durante 8 años. No existiría
cláusula abusiva pues existió información previa superándose el control de inclusión. No
obstante, precisa que no es de aplicación la normativa MIFID pues dichas cláusulas no se
insertarían en la LMV pues la operación realizada sería de financiación y no inversión.
Abunda que no se pudo realizar previsión sobre los tipos de cambio. Precisa que no es
posible la nulidad por cuanto dicha cláusula es esencial en el contrato siendo su causa y
razón de ser. Tampoco procede la resolución contractual por cuanto la entidad bancaria
habría actuado con la diligencia exigible negando el importe de la pericial aportada. En
sus Fundamentos alega la caducidad de la acción planteada por cuanto estaría sometida al
plazo de 4 años. Sostiene que no estamos ante un contrato complejo, habiéndose prestado
el consentimiento por los actores válidamente y ante la ausencia de error.
SEGUNDO.- En relación con la llamada “cláusula multidivisa”, existe una
doctrina fijada por nuestro Tribunal Supremo, y que se refiere al fundamento jurídico del
control de transparencia. La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Marzo de 2015
señala: "TERCERO.- Decisión de la Sala. Fundamento jurídico del control de
transparencia
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1.- Esta Sala ha declarado en varias sentencias la procedencia de realizar un
control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con
consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del
contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre
precio y retribución...
3.- El artículo 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE (LCEur 1993, 1071) , de 5 abril,
sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que "la
apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto
principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a
los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre
que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".
La sentencia número 241/2013, de 9 de mayo , con referencia a la anterior
sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio , consideró que el control de contenido que
puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende
al equilibrio de las "contraprestaciones"... Pero, se añadía en la citada sentencia número
241/2013 , con la misma referencia a la sentencia anterior, que una condición general
defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la
abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de
transparencia.
Este doble control... tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer
con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato
celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la
prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir,
la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos
que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos
de la ejecución o desarrollo del mismo». Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, "la
transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un
contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el
examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de
condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor
percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que
incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento
real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del
contrato".
El artículo 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE conecta esta transparencia con el
juicio de abusividad ("la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá
a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible »),
porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del
consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes
ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto
económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con
una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios
ofertados.
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Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el
defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio
objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez,
sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo
representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la
contratación.
5.- La STJUE de 30 de abril de 2014 (TJCE 2014, 165) , dictada en el asunto C-
26/13 , en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa ,
confirma la corrección de esta interpretación, al afirmar que "la exigencia de
transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede
reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical»
(párrafo 71), que "esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva»
(párrafo 72), que "del anexo de la misma Directiva resulta que tiene un importancia
esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de
préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo
de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el
prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un
consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las
consecuencias económicas derivadas a su cargo" ( párrafo 73), y concluir en el fallo que
"el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que,
en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la
exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y
comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula
considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también
de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del
mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así
como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la
entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en
criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo".
Dicho lo anterior, lo cierto es que hasta la fecha, en la materia concreta de las
escrituras de préstamo en divisa extranjera, existían múltiples sentencias de los juzgados y
tribunales (algunas claramente contradictorias, pero con la prevalencia del factum para la
resolución), hasta que el Tribunal Supremo se ha pronunciado en sentencia del Pleno de la
Sala de lo Civil fijando de forma clara el criterio de nuestro Alto Tribunal. Así, la
Sentencia de fecha 30 de Junio de 2015, sobre la naturaleza y características del negocio
jurídico así como sobre la normativa que regula la información que las entidades que lo
ofertan deben facilitar a sus potenciales clientes, dice: "Lo que se ha venido en llamar
coloquialmente "hipoteca multidivisa" es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés
variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas
periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario,
y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el
tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele
ser el Libor (London Interbank Offerd Rate, esto es, tasa de interés interbancaria del
mercado de Londres).
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El atractivo de este tipo de instrumento financiero radica en utilizar como
referencia una divisa de un país en el que los tipos de interés son más bajos que los de los
países que tienen como moneda el euro, unido a la posibilidad de cambiar de moneda si
la tomada como referencia altera su relación con el euro en perjuicio del prestatario. Las
divisas en las que con más frecuencia se han concertado estos instrumentos financieros
son el yen japonés y el franco suizo. Como se ha dicho, con frecuencia se preveía la
posibilidad de cambiar de una a otra divisa, e incluso al euro, como ocurría en el
préstamo objeto de este recurso."
Analiza a continuación dicha Sentencia los riegos que tal contrato conlleva y la
dificultad añadida de comprensión cuando se trata de particulares minoristas que
adquieren su vivienda mediante un préstamo de tal modalidad, y dice: "Los riesgos de este
instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés
variable solicitados en euros. Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo
de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no
incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica,
comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia
frente al euro. El empleo de una divisa como el yen o el franco suizo no es solo una
referencia para fijar el importe en euros de cada cuota de amortización, de modo que si
esa divisa se deprecia, el importe en euros será menor, y si se aprecia, será mayor. El
tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las
cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de
modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado.
Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica,
comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados
desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha
apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe
en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le
fue entregado al concertar el préstamo.
Esta modalidad de préstamo utilizado para la financiación de la adquisición de un
activo que se hipoteca en garantía del prestamista, supone una dificultad añadida para
que el cliente se haga una idea cabal de la correlación entre el activo financiado y el
pasivo que lo financia, pues a la posible fluctuación del valor del activo adquirido se
añade la fluctuación del pasivo contraído para adquirirlo, no solo por la variabilidad del
interés, ligada a un índice de referencia inusual, el Libor, sino por las fluctuaciones de
las divisas, de modo que, en los últimos años, mientras que el valor de los inmuebles
adquiridos en España ha sufrido una fuerte depreciación, las divisas más utilizadas en
estas "hipotecas multidivisa" se han apreciado, por lo que los prestamistas deben abonar
cuotas más elevadas y en muchos casos deben ahora una cantidad en euros mayor que
cuando suscribieron el préstamo hipotecario, absolutamente desproporcionada respecto
del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de
préstamos."
Establecido lo anterior, prosigue la sentencia analizando la legislación vigente, con
algún matiz en función de la fecha de la contratación, y también examina la jurisprudencia
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no siempre pacífica, debiendo destacar que en el caso examinado no se aplica la Directiva
93/13/CEE por no tratarse de un consumidor (cosa diferente al supuesto que nosotros
enjuiciamos). Así, la referida Sentencia prosigue: "En una fecha posterior a la
celebración del contrato objeto del litigio fue dictada la Directiva 2014/17/UE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre contratos de crédito
celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, cuyo plazo de
transposición aún no ha transcurrido, por lo que no es aplicable para la resolución de
este recurso.
Como justificación de dicha norma, el considerando cuarto de la Directiva hace
referencia a los problemas existentes " en relación con la irresponsabilidad en la
concesión y contratación de préstamos, así como con el margen potencial de
comportamiento irresponsable entre los participantes en el mercado", así como que
"algunos de los problemas observados se derivaban de los créditos suscritos en moneda
extranjera por los consumidores, en razón del tipo de interés ventajoso ofrecido, sin una
información o comprensión adecuada del riesgo de tipo de cambio que conllevaban» En
el considerando trigésimo, la Directiva añade que "debido a los importantes riesgos
ligados a los empréstitos en moneda extranjera, resulta necesario establecer medidas
para garantizar que los consumidores sean conscientes de los riesgos que asumen y que
tengan la posibilidad de limitar su exposición al riesgo de tipo de cambio durante el
período de vigencia del crédito. El riesgo podría limitarse otorgando al consumidor el
derecho a convertir la moneda del contrato de crédito, o bien mediante otros
procedimientos. Entre tales procedimientos cabría, por ejemplo, incluir límites máximos o
advertencias de riesgo, en caso de que las mismas sean suficientes para limitar el riesgo
de tipo de cambio".
La STS de fecha 30 de Junio de 2015 en su análisis señala que resulta fundamental
la determinación de la normativa aplicable a este tipo de negocio jurídico para saber así
cuáles eran las obligaciones de información que incumbían a la entidad prestamista,
reconociendo que no es una cuestión pacífica y fijando el criterio de la Sala de esta
manera: "La Sala considera que la "hipoteca multidivisa" es, en tanto que préstamo, un
instrumento financiero. Es, además, un instrumento financiero derivado por cuanto que la
cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de
amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la
cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso
es una divisa extranjera. En tanto que instrumento financiero derivado relacionado con
divisas, está incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores (RCL 1988, 1644;
RCL 1989, 1149 y 1781) de acuerdo con lo previsto en el artículo 2.2 de dicha ley. Y es
un instrumento financiero complejo en virtud de lo dispuesto en el artículo 79. bis. 8 de la
Ley del Mercado de Valores, en relación al artículo 2.2 de dicha ley .
La consecuencia de lo expresado es que la entidad prestamista está obligada a
cumplir los deberes de información que le impone la citada Ley del Mercado de Valores,
en la redacción vigente tras las modificaciones introducidas por la Ley núm. 47/2007, de
19 de diciembre (RCL 2007, 2302) , que traspuso la Directiva 2004/39/CE (LCEur 2004,
1848 y LCEur 2005, 289) , de 21 de abril, MIFID (Markets in Financial Instruments
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Directive), desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero (RCL 2008, 407)
, y, en concreto, los del artículo 79. bisde la Ley del Mercado de Valores y el citado Real
Decreto.
No es obstáculo para lo anterior que el artículo 79 quáter de la Ley del Mercado
de Valores establezca que el artículo 79.bis no será de aplicación cuando se ofrezca un
servicio de inversión como parte de un producto financiero que ya esté sujeto a otras
disposiciones de la legislación comunitaria o a estándares europeos comunes para
entidades de crédito y para la actividad de crédito al consumo, referentes a la valoración
de riesgos de los clientes o a los requisitos de información.
Dicho artículo 79 quáter de la Ley del Mercado de Valores desarrolla el art. 19.9
de la Directiva MIFID , conforme al cual "en caso de que se ofrezca un servicio de
inversión como parte de un producto financiero que ya esté sujeto a otras disposiciones
de la legislación comunitaria o a normas europeas comunes para entidades de crédito y
créditos al consumo relativas a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos
de información, dicho servicio no estará sujeto además a las obligaciones establecidas en
el presente artículo".
La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, STJUE)
de 30 de mayo de 2013 (RJ 2013, 3088) , asunto C-604/11 , caso Genil 48 SL., declaró
que para aplicar la excepción del artículo 19.9 de la Directiva es necesario que el
servicio de inversión haya estado sujeto a otras disposiciones legales o normas referentes
a la evaluación de los riesgos de los clientes o a las exigencias en materia de
información, constitutivas de legislación de la Unión Europea o de normas europeas
comunes. Se dará este caso únicamente si el servicio de inversión formaba parte
intrínseca de un producto financiero en el momento en que se realizó esa evaluación o
dichas exigencias se cumplieron respecto a ese producto. Y precisó, asimismo, que lo
dispuesto en la legislación de la Unión y en las normas europeas comunes a las que se
refiere dicho precepto de la Directiva MIFID, y que determinaría la no sujeción a las
obligaciones establecidas en dicha Directiva, debe permitir una valoración del riesgo de
los clientes o establecer requisitos de información que incluyan asimismo el servicio de
inversión que forma parte intrínseca del producto financiero de que se trate.
En consecuencia, no existiendo, cuando se concertó la operación, normativa
comunitaria ni normas europeas comunes para entidades de crédito que establecieran
unas obligaciones de información para las entidades financieras en relación a la
concesión de préstamos en los que la determinación del importe de la cuota de
amortización y el cálculo del capital pendiente de amortización en cada momento
estuviera referenciado a una divisa extranjera, y que permitieran a los clientes la
adecuada valoración del riesgo, la normativa reguladora de estos extremos era la
normativa MIFID."
Prosigue la Sentencia recordando los deberes de información recogidos tanto en la
legislación como en la jurisprudencia y al efecto señala: "Como declaramos en la
sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 (RJ
2014, 781) , y hemos reiterado en sentencias posteriores, estos deberes de información
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responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de
la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que
se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme
a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el artículo 7 del Código Civil (LEG
1889, 27) y en el Derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, en
concreto en el artículo 1 201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos. Este
genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de valorar los
conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo
de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en
su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad, y, hecho lo anterior,
proporcionar al cliente información acerca de los aspectos fundamentales del negocio,
entre los que se encuentran los concretos riesgos que comporta el instrumento financiero
que se pretende contratar."
Entrando en el capítulo de las consecuencias de esa infracción, examina la STS
citada la posibilidad de la nulidad (los destacados en negritas son nuevamente nuestros) y
señala: "La sentencia de esta Sala núm. 716/2014, de 15 diciembre (RJ 2015, 56) , ha
afirmado que la ya citada STJUE de 30 de mayo de 2013, asunto C-604/11 , caso Genil
48 SL., en su apartado 57, declaró que si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39
prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas
responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha
Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias
contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones
derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4
y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias" y que, en
consecuencia, " a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión,
corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las
consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los
principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso
LittlewoodsRetail ( C-591/10 (TJCE 2012, 218) ), apartado 27]".
Decíamos en nuestra sentencia que, de acuerdo con esta doctrina del TJUE, la
normativa comunitaria MIFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el
incumplimiento de los deberes de información, lo que nos llevaba a analizar si, de
conformidad con nuestro Derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de
adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento de los
deberes de información impuestos por el artículo 79. bisLey del Mercado de Valores , al
amparo del artículo 6.3 del Código Civil . Tomábamos en consideración que la norma
legal que introdujo los deberes legales de información del artículo 79.bis de la Ley del
Mercado de Valores no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad
del contrato de adquisición de un producto financiero, sino otro efecto distinto, de orden
administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007 (RCL 2007, 2302) , al
tiempo que traspuso la Directiva MIFID, estableció una sanción específica para el
incumplimiento de estos deberes de información del artículo 79 . bis, al calificar esta
conducta de "infracción muy grave" ( art. 99.2.zbis LMV), lo que permite la apertura de
un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores para la
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imposición de las correspondientes sanciones administrativas ( artículo 97 y siguientes de
la Ley del Mercado de Valores ).
Con lo anterior no negábamos que la infracción de estos deberes legales de
información pudiera tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la
falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la
Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 (RJ 2014, 781) , pero considerábamos que la
mera infracción de estos deberes de información no conllevaba por sí sola la nulidad de
pleno derecho del contrato."
Finalmente, la Sentencia entra en las consideraciones relativas al error-vicio y dice
así: "Respecto del error vicio, esta Sala, en sentencias como las núm. 840/2013, de 20 de
enero , y 716/2014 de 15 diciembre (RJ 2015, 56) , ha declarado que el incumplimiento
de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación
de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya
en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos
financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.
También ha resaltado la Sala la importancia del deber de informar
adecuadamente al cliente minorista, al que en principio se presupone que carece de
conocimientos adecuados para comprender productos complejos y respecto del que, por
lo general, existe una asimetría en la información en relación a la empresa con la que
contrata. Pero ha considerado infundadas las pretensiones de anulación por vicio de
consentimiento en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes
elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el
perfil de cliente experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que
pudiera no ser suficiente para un cliente no experto, sí lo es para quien tiene experiencia
y conocimientos financieros ( sentencia núm. 207/2015, de 23 de abril (RJ 2015, 1863) ).
Lo relevante para decidir si ha existido error vicio no es, en sí mismo, si se cumplieron
las obligaciones de información que afectaban a la entidad bancaria, sino si al contratar,
el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos
riesgos asociados al mismo.
La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa
general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta
del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que
vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el
cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que
contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría
informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la
entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente.
Considera el Tribunal Supremo la incidencia del carácter del cliente (minorista o
profesional) y expresa: "Que un cliente bancario sea clasificado, a efectos de la
normativa MIFID, como minorista significa que no reúne los rigurosos requisitos que la
Ley del Mercado de Valores exige para ser considerado cliente profesional.
Resumidamente, son clientes profesionales las entidades financieras; determinadas
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administraciones u organismos públicos de considerable importancia; empresarios que
individualmente reúnan, al menos, dos de las siguientes condiciones: 1º que el total de las
partidas del activo sea igual o superior a 20 millones de euros; 2º que el importe de su
cifra anual de negocios sea igual o superior a 40 millones de euros; 3º que sus recursos
propios sean iguales o superiores a 2 millones de euros; inversores institucionales que
tengan como actividad habitual invertir en valores u otros instrumentos financieros; y
clientes que lo soliciten con carácter previo, y renuncien de forma expresa a su
tratamiento como clientes minoristas, siempre que se cumplan al menos dos de los
siguientes requisitos: 1º que el cliente ha realizado operaciones de volumen significativo
en el mercado de valores, con una frecuencia media de más de diez por trimestre durante
los cuatro trimestres anteriores; 2° que el valor del efectivo y valores depositados sea
superior a 500.000 euros; 3º que el cliente ocupe, o haya ocupado durante al menos un
año, un cargo profesional en el sector financiero que requiera conocimientos sobre las
operaciones o servicios previstos.
Ciertamente, ser cliente minorista implica una presunción de falta de
conocimiento de los instrumentos financieros complejos y, consecuentemente, la
existencia de una asimetría informativa que justifica la existencia de rigurosos deberes de
información por parte de las empresas de inversión. Pero no significa, como pretenden
los recurrentes, que el cliente sea necesariamente un "ignorante financiero", pues puede
ocurrir que clientes que no reúnan los rigurosos requisitos que la normativa MIFID exige
para ser considerado como cliente profesional tengan, por su profesión o experiencia,
conocimientos profundos de estos instrumentos financieros complejos que les permitan
conocer la naturaleza del producto que contratan y los riesgos asociados a él, incluso en
el caso de no recibir la información a que la normativa MIFID obliga a estas empresas”.
TERCERO.- Al establecer la naturaleza y alcance de estos productos, ya ha
establecido la SAP de Madrid de fecha 11 de Mayo de 2015: "... Nos encontramos ante un
producto complejo, que entraña un riesgo importante... "Este tipo de productos contiene
riesgos muy importantes que deberían estar identificados claramente para que el cliente
entendiera de manera correcta lo que supone suscribir una hipoteca en una divisa
diferente a la propia de nuestro país", de tal forma que "Sólo expertos conocedores del
mercado de divisas podrían haber supuesto que estos productos financieros podrían ser
susceptibles de variaciones tan importantes", finalizando con lo siguiente: "En definitiva,
tal y como está configurado el producto parece más bien un producto especulativo que un
producto destinado a la financiación de una vivienda".
El contenido del referido informe pericial nos lleva a entender que el contrato que
nos ocupa precisa de una explicación amplia y detallada por parte de la entidad
bancaria, con la finalidad de que la contratación del mismo se lleve a cabo de forma libre
y voluntaria, permitiendo con ello descartar la concurrencia de "error en el
consentimiento", que vendría determinado por dos factores de especial trascendencia, a
saber: la formación y conocimientos de taparte actor a y la información proporcionada
por la demandada.... teniendo en cuenta que nos encontramos ante un consumidor que ha
solicitado el préstamo para adquirir una vivienda; siendo de aplicación la Ley 26/1984,
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de 19 de julio (RCL 1984, 1906) , General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios, vigente en el momento en que se celebró el contrato de préstamo...
Por tanto, los conocimientos y preparación del actor, la información que la
entidad proporcionó al cliente, según manifiesta el testigo que ha depuesto, y los
extremos contenidos en la escritura de préstamo, que nos ocupa, nos conducen a concluir
que no cabe apreciar la concurrencia de error en el consentimiento; a estos efectos, no
podemos obviar que "Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la
sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la
misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo" ( artículo 1266 del Código
Civil (LEG 1889, 27) ); precepto que ha sido interpretado por la Sala Primera del
Tribunal Supremo en sentencia de 30 de septiembre de 2002 (RJ 2002, 8489) , cuando
ante la alegación de infracción de los artículos 1265 y 1269 del Código Civil , que
establecen la nulidad del consentimiento prestado como consecuencia de una conducta
insidiosa, dirigida a provocar una determinada declaración de voluntad, puntualiza que
"la actuación dolosa de la entidad bancaria ha determinado un error en el
consentimiento, que ha de calificarse de esencial y excusable, y que en definitiva, dichos
vicios de la voluntad determinan la nulidad de tal consentimiento"; en sentencia de 22 de
diciembre de 2009 (RJ 2010, 703) , con respecto a los contratos celebrados con entidades
bancarias, considera que la nulidad del contrato por vicio del consentimiento ha de
fundarse en argumentos relevantes, entre otros se encuentra "la falta de información
suministrada a los clientes en relación con su perfil"; manteniendo en la actualidad la
misma postura de interpretación restrictiva de los vicios del consentimiento,
pronunciándose en sentencia de 20 de febrero de 2012 (RJ 2012, 4042) en los siguientes
términos: "los vicios del consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo), requieren
una cumplida prueba, sometida a la apreciación de los Tribunales de instancia. El
consentimiento tiene naturaleza de hecho y su existencia corresponde declararla al
Tribunal tras la apreciación de las pruebas, y la misma naturaleza de simple hecho, la
tienen los vicios del consentimiento (STS 21 de Junio de 1998 )".
CUARTO.- Establecido todo lo anterior, lo que procede es analizar la
concurrencia en el supuesto que nos ocupa de esos factores a los que se refieren las
sentencias transcritas, pero previamente deberemos resolver la caducidad alegada como
excepción procesal.
En su escrito de oposición, la parte demandada sostiene que este plazo es de 4
años, no siendo de prescripción, para pedir la nulidad y conforme la art 1301 CC,
debiendo atenderse como fecha inicial del cómputo la consumación y no la perfección del
contrato, consumación que se produce cuando el cliente ha tenido conocimiento real de las
características y riesgos del producto adquirido, siendo que cuanto menos, desde la
celebración de contrato los actores habrían pagado mensualmente sus cuotas y habría
tenido conocimiento de los extractos explicativos y por ello del alegado error.
Por su parte, el Letrado de la parte actora, en el acto de la vista contestó a la
excepción planteada solicitando su desestimación al indicar que estamos ante un contrato
de tracto sucesivo, no debiendo confundirse perfección con la consumación del contrato,
estando ante un supuesto de nulidad radical.
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La excepción planteada debe ser desestimada por lo que a continuación se indica.
El art 1301 CC establece que "La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo
empezará a correr: En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que éstas
hubiesen cesado. En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación
del contrato. Cuando la acción se refiera a los contratos celebrados por los menores o
incapacitados, desde que salieren de tutela. Si la acción se dirigiese a invalidar actos o
contratos realizados por uno de los cónyuges sin consentimiento del otro, cuando este
consentimiento fuere necesario, desde el día de la disolución de la sociedad conyugal o
del matrimonio salvo que antes hubiese tenido conocimiento suficiente de dicho acto o
contrato”. La cuestión, por tanto, se centra en determinar el momento a partir del cuál ha
de fijarse que comienza el dies a quo de inicio del plazo de cuatro años de caducidad para
ejercitar la acción de anulabilidad por error.
De conformidad con la doctrina jurisprudencial expuesta en la STS de 11 de Julio
de 1984 (ratificada, entre otras, por la STS de 11 de Junio de 2003), el cómputo para el
posible ejercicio de la acción de anulabilidad por error se produce a partir de la
consumación del contrato, lo cual no puede confundirse con el momento de la perfección
del mismo. Así, la consumación sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas
todas las prestaciones que respectivamente asumió cada parte contratante.
En el supuesto que nos ocupa, nos encontramos ante el pago de prestaciones
periódicas, donde se produce una suerte de cálculos referenciados a un índice,
encontrándonos ante un supuesto de derivado implícito, y en el que es posible de forma
periódica una suerte de redenominaciones de deuda en diversas divisas, y un recalculo
constante del propio principal del préstamo en base a la propia evolución de las divisas en
las que se ha contratado o que pueden ser objeto de redenominación, que supone un
cálculo atendiendo a la propia evolución de la divisa pactada del principal y, en
consecuencia, el plazo de caducidad anudado al vicio del consentimiento no puede ser
aplicado hasta el momento que aquellas dejan de tener virtualidad.
La cuestión ha sido definitivamente resuelta por el Tribunal Supremo en la
Sentencia del Pleno número 769/2014, de 12 de Enero de 2015, que, entre otros, contiene
los siguientes razonamientos: "No puede confundirse la consumación del contrato a que
hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara
la sentencia de esta Sala núm, 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de
sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar
cuando se produce "la realización de todas las obligaciones» ( sentencias de la Sala 1º
del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de
1984 ), "cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes» (
sentencia, de la Sala 1º del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando "se
hayan consumado, en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» (
sentencia de la Sala 1º del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).
Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada Sentencia núm.
569/2003 "Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado
la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que "el termino
para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un
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préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo", y la
sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que "la acción para pedir la nulidad por dolo de
un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea
hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó"». Y añade: "En la fecha en que
el art 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general,
caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del
consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un
momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la
finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la "actio
nata", conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa
disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta
que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el
ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de
Derecho europeo de los contratos (art. 4 113)….En definitiva, no puede privarse de la
acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el
desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el
consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia
las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del
contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de
anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente
haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del
plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de
beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de
instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que
permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo
adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error".
En nuestro caso, la escritura de préstamo en divisa con garantía hipotecaria se
formalizó el 17 de Julio de 2008 y se estableció un plazo de amortización de 240 cuotas,
señalándose como fecha tope para el reembolso total de préstamo el día 17 de Julio de
2028. En una interpretación extensiva a favor de la acción, no sería sino hasta esa fecha en
que se iniciaría el cómputo por cuanto que el importe de la cuota de amortización es
variable en función no sólo del tipo de interés sino también del tipo de cambio de la divisa
con respecto al Euro, sin que las operaciones correspondientes para el cálculo de la
amortización mensual dejen de aplicarse hasta la finalización del contrato en Julio de
2028, por lo que los ahora demandantes no podían ni todavía pueden conocer la
fluctuación. En una interpretación restrictiva el dies a quo se situaría en el momento en
que los prestatarios tuvieron conciencia de las consecuencias derivadas de la
formalización del préstamo en divisa y más bien del supuesto engaño o error y ello tendría
lugar cuando constataron que el cambio de tendencia del Yen en relación al Euro
encarecía el contravalor en euros del préstamo con garantía hipotecaria formalizado. Este
juzgador es partidario de aplicar una interpretación extensiva de la norma, no solo porque
estamos ante un contrato de tracto sucesivo, no habiéndose cumplido las prestaciones en
su integridad el plazo para el ejercicio de la acción ni siquiera habría comenzado a correr.
Pero, en todo caso la acción no habría caducado desde el momento en que no son
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bastantes los meros extractos remitidos periódicamente por la entidad demandada a los
actores ni ello prueba que los mismos fueren conscientes de su error, tan solo prueban la
mera remisión y recepción por los actores atendiendo al pago, sin que ello suponga
consciencia de error. A ello unir su propio interrogatorio y el resultado del mismo, pues si
bien el Sr. Gómez precisó que poco después pudo apreciar que el pago mensual de la
hipoteca se elevaba, ello no justifica consciencia del error en la contratación, percatándose
mucho después el actor aunque en fecha indeterminada por las pruebas practicadas,
cuando finalmente pudo apreciar que ya no podía asumir el pago mensual. Véase incluso
el interrogatorio de la Sra. López, precisando que por internet no podían conocer los
movimientos de su préstamo hipotecario dando cumplidas respuesta al indicar que no
poseían ordenador para ello. A ello unir que el informe pericial aportado es de fecha Junio
de 2016 y la reclamación extrajudicial es de fecha 6 de Julio de 2016, indicadores que
muestran que fue recientemente antes de la interposición de la demanda cuando los
actores habrían sido conscientes, en su caso, del error y consecuentemente con ello
reaccionaron, sin que la parte demandada justifique dicho extremo tal que pueda operar la
excepción invocada, siendo desestimada la misma, amén de lo indicado para los contratos
de tracto sucesivo.
QUINTO.- Resuelto lo anterior, tendremos, pues, que referirnos y exponer lo que
resulta acreditado, a la luz de las pruebas practicadas y valoradas conforme a las reglas de
la sana crítica
Conforme al art 217.2 LEC queda acreditado que los acores, D. Ulpiano y Dña.
María Remedios son clientes minoristas y consumidores, cuestión no negada por la parte
demandada pues así fue admitido en su escrito de contestación. Los actores unidos en
matrimonio ya precisaron que su finalidad fue aumentar un previo préstamo hipotecario a
fin de financiar la adquisición de su vivienda así como realizar ciertos arreglos,
admitiendo D. Ulpiano que la primitiva hipoteca no era multidivisa ni referenciada a los
yenes.
A su vez, queda acreditado que los actores nulos conocimientos financieros en la
materia poseían. A este respecto queda acreditado que D. Ulpiano trabaja como mecánico
y Dña. María Remedios sería ama de casa. Que un conocido les indicó la existencia de
este tipo de hipotecas porque resultaría más beneficiosa, motivo por el que acudieron la
oficina de la entidad demandada en Valdemoro, y ello sobre la existencia de una previa
relación de confianza que el Sr. Director de aquella que mantendría con un conocido de
los actores. Queda acreditado que el nivel de estudios y conocimientos en materia
financiera de los actores es inexistente, a salvo los básicos de cualquier persona no
formada en esas materias.
Por su parte la testifical practicada, el Sr. Director de la sucursal Bancaria, D.
Miguel Angel Ríos, poco pudo aportar al respecto, valorada conforme al art 360 LEC.
Ninguna virtualidad se le puede dar en el caso que nos ocupa. No solo ya por la evidente
relación con la entidad demandada, profesional y trabajador a día de hoy de la misma,
sino también por el hecho de que al caso concreto nada pudo apuntar de forma relevante.
Es cierto que manifestó generalidades al indicar que habría firmado durante su actividad
profesional más de 300 hipotecas de este tipo, pero, cuando fue preguntado por el
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juzgador, en este caso concreto, ya no se acordaba de la forma en la que el hecho,
negociación e información, aconteció. A este respecto véase que indicó que se enviaba a
todos los clientes oferta vinculante con los extremos del préstamo a suscribir, ausente en
nuestro caso, aunque no era obligatoria y curiosamente la misma no aparece entre los
documentos aportados alegando la entidad demandada que se ha perdido con el tiempo, lo
cual no es admisible.
El Sr. Ríos Fernández expuso que no se acordaba de la forma en que se realizó la
explicación a los actores del “juego” de la referida cláusula y la incidencia que tendría en
el capital del préstamo, aunque precisó que generalmente y siempre se explicaba, pero, en
ningún momento acreditó como fue realizada dicha explicación y dada la formación de los
actores, no explicó cuál fue la razón por la que los consideró capacitados para adquirir
dicho producto y la ausencia del uso de las posibilidades de cambio de la divisa, pese al
resultado adverso que mantener el Yen significó desde el inicio del contrato pues si bien
el Sr. Ulpiano acudió como expuso a la entidad bancaria para informarse del porqué del
aumento de su cuota mensual, ya en la oficina, como admitió, se le indicaría que mejor no
cambiase que le sería aún más gravoso. Queda probado que los actores carecían de
cualquier conocimiento específico que pudiera hacer presumir la innecesaridad de una
información precisa por parte de la entidad financiera, se trata de consumidores con
calificación de minoristas y por ello con toda la protección que les dispensa la ley
específica en materia de consumidores, ya señalada.
Con el testimonio de D. Ulpiano quedó acreditado el castigo que actualmente les
está suponiendo dicho préstamo en su día concertado, pagando más de 1000 euros de
cuota mensual. A ello unir el testimonio de Dña. María Remedios, con graves
padecimientos físicos visibles en el acto de juicio, no pudiendo prácticamente ni declarar
aunque precisando que al tiempo de la contratación estaba incluso peor de salud, por lo
que difícilmente podría comprender el producto que ahora analizamos. A su vez, D.
Ulpiano mostró, con testimonio fiel y creíble, que lo que le interesaba y solo de ello fue
informado, de la cuota al mes que pagaría, que la podía asumir, nunca se le informó ni de
la oscilación de los intereses y lo que es más relevante, que el capital por la fluctuación de
la divisa en el mercado, también podía aumentar, lo cual ha ocurrido, admitiendo que si
hubiese sido consciente nunca lo habría adquirido pues se confió del empleado de la
entidad bancaria quien le expuso un préstamo con interés muy barato y atractivo. Precisó
que no sabía lo que era el Libor como índice de referencia, sin ser informado de que lo
contratado era un producto de riesgo, sin que en modo alguno se les realizasen a ninguno
simulaciones al explicar el mismo que solamente se le hicieron unos cálculos para obtener
la cuota al mes que asumiría, sin presentárseles escenarios diversos en caso de bajada o
subida del valor de las divisas ni su incidencia en el capital, aunque siendo consciente que
contrataba en yenes y moneda extranjera, pero esto último no exculpa a la entidad
demandada de la irregularidad en la conducta desplegada. Una cosa es que los actores,
referenciados por un producto novedoso y supuestamente atractivo a efectos económicos
acudan a una entidad bancaria a interesarse, lo cual hicieron; y otra cosa es que de parte de
la entidad bancaria se cumplan las obligaciones de información y cautelas, con su debida
explicación, valorando la condición y posibilidad a sumir el producto por los clientes
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actores, explicándoles dicho producto en profundidad y los riesgos que entraña, lo cual no
cumplió la demandada.
La ausencia de cualquier actividad probatoria satisfactoria por la entidad financiera
es manifiesta, y debemos recordar que las características expuestas de los actores no
eximen precisamente a la demandada de desplegar toda esa actividad, como le exige el art.
217.3 pues es la entidad financiera quien tiene que acreditar ante el tribunal la información
precisa que dio para que el cliente pudiera contratar con pleno conocimiento de las
consecuencias del negocio. Toda la actividad se ha limitado a un testigo, empleado de la
entidad financiera, cuyo testimonio hay que tomar más que con cautela, y de unos muy
escasos documentos desde los que no cabe deducir esa información previa necesaria y
exigible. Como ya se ha expuesto, los extractos bancario (doc. 2), extractos de
liquidación, son posteriores a la contratación siendo relevante lo que aconteció al tiempo
de la firma del préstamo, cuando se emite el consentimiento. A ello unir que con su
examen poco se puede observar si una persona es o no experta en la materia, como así
expuso la perito deponente en el acto de la vista, pues a lo sumo simplemente se puede
apreciar claramente la cuota a satisfacer, pero sin mayor explicación, difícilmente se pude
entender el resto de datos y cambio que en los mismos aparece. En cuanto a la solicitud de
financiación (doc.5) el mismo poco puede aportar al caso, no solo porque es de difícil
comprensión dada su práctica ilegibilidad, sino porque igualmente el mismo está en su
mayor parte incompleto, sin que en modo alguno justifique la explicación que buscamos
en nuestro caso y que justifique dicha comprensión del producto por los actores, pues a
pesar de ser firmado por los mismos como reconocieron en el acto de juicio, ya explicaron
que acudieron de la mano de la confianza depositada en dicha entidad, para adquirir un
producto más atractivo económicamente pero sin ser conscientes de los riesgos que
asumieron porque nunca se los explicaron. En igual sentido cabe afirmar, respecto de la
solicitud de préstamo, pues esta nada prueba de la supuesta información que el banco
debió suministrar. En ella, como puede comprobarse, esta sin rellenar salvo la mera firma
de los prestatarios, de hecho, constan sus nombres a letra distinta, lo que implica cuanto
menos que un tercero debió intervenir, seguramente por parte de la entidad financiera, ni
siquiera constando el importe a solicitar, ni la fecha ni el día, por lo que dicho documento
(doc. 6) poco puede probar al respecto pues con su simple lectura es difícil de comprender
sus términos “…conocen y aceptan que la sustitución de la divisa utilizada no supondrá
la elevación del límite pactado inicialmente ni reducción del riesgo en vigor…reconoce
que este préstamo está formalizado en divisas…asume explícitamente los riesgos del
cambio...incluida la posibilidad de que el contravalor en la divisa de disposición del
préstamo pueda ser superior al límite pactado”, que como expuso la perito deponente
resulta difícil de comprender sin la debida explicación, estando está ausente en nuestro
caso. Cabe con ello concluir que solo en supuestos de complejidad y conocimientos
específicos en materia financiera y especulativa (como acertadamente manifestaba el
perito en la sentencia ya trascrita en los Fundamentos anteriores), cabe aceptar que pueda
producirse semejante comportamiento, pues no es el supuesto habitual el que un simple
ciudadano sea quien determine la posibilidad de contratar un préstamo para adquirir su
vivienda en divisa extranjera con la que no se tiene vínculo alguno. Solo la confluencia de
esas circunstancias de conocimiento específico puede hacer comprender el supuesto dicho
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o, subsidiariamente, la frivolidad de una persona ignorante en la materia y que por razones
de tal frivolidad quiere tener el préstamo para adquirir su vivienda en yenes japoneses u
otra moneda.
A su vez, quien vende el producto es la entidad financiera, y en tal supuesto, que
es el acreditado, debe desplegarse por la entidad financiera todo lo preciso para informar
debidamente en su momento al cliente y poder acreditarlo después ante el tribunal en caso
de conflicto, lo que, insistimos, en el caso que nos ocupa no se ha producido. En autos no
existe prueba documental de la que poder deducir la existencia de la precisa información
que debía facilitar el banco a su cliente, no existe la menor prueba o test de conveniencia o
idoneidad de los actores, pues los documentos aportados son de un nivel y rigor tan escaso
que no pueden alcanzar y menos superar los estándares de rigor exigibles. No es creíble la
manifestación del testigo Sr. Ríos Fernández al indicar que era la propia entidad la que
tenía prohibida la venta de dicho producto salvo que los clientes la solicitaran pues la
pregunta es por qué motivo no la ofertaban de motu proprio sino porque sean conocedores
de los riesgos que ello entrañaba, lo que implica la exigencia de rigor de información en
caso de materializarse la operación, de cercionarse la entidad de que su cliente comprende
los términos y condiciones de la cláusula y en lo que puede desembocar. Y es por ello que
no queda acreditado que la entidad financiera cumpliera con su obligación de prestar la
información precisa y necesaria para que "el adherente conozca o pueda conocer con
sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado,
esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación
económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición
clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran
el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o
desarrollo del mismo", dicho sea en las palabras mucho más precisas de una de las
sentencias antes transcritas, y por ello la entidad financiera incumplió las obligaciones que
le son impuestas por el art 79.Bis LMV, en concreto, las relativas a informar a los
clientes, de manera comprensible, sobre la naturaleza y riesgos del instrumento financiero
derivado y complejo que estaban contratando.
A ello unir que se ha evidenciado que los actores no poseían conocimientos
financieros, ignorando cómo funcionaba el mercado y las fluctuaciones de las divisas y los
tipos de interés. Si lo hubiesen conocido no hubiesen esperando tanto tiempo hasta la
reclamación extrajudicial cuando han visto que la cuota era tal que ya no la podían asumir,
poniéndose en manos de un abogado, tras conversar D. Ulpiano con la entidad bancaria
para buscar una solución y negarse el banco al cambio de divisa indicándole que incluso
le sería más perjudicial. Así las cosas y si bien se indica que al no haber concluido la vida
del préstamo puede cambiar la fluctuación de la divisa en el mercando y desaparecer el
provisional perjuicio, lo cierto es que existe una pericial practicada, valorada conforme al
art 335 LEC (doc.3) la cual justifica convenientemente que hasta Mayo de 2016 el
perjuicio para los actores es superior económicamente a los 55.000 euros. De hecho y
relevante, no solo el tipo de interés y su alteración sino su otra consecuencia con dicho
préstamo, la alteración del capital, justificándose que a dia de hoy solamente habrían
pagado los actores una ínfima parte del capital prestado por el efecto de la perniciosa
cláusula, habiéndose aumentado considerablemente el capital inicialmente pactado, así,
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habiéndose pagado unos 86000 euros al banco hasta Mayo de 2016, tan solo la deuda
inicial se ha reducido poco más de 20000 euros, lo cual supone un evidente perjuicio
desde el momento en que los actores ya no pueden hacer frente a su cuota mensual.
También sentar que la propia pericial practicada justifica que tras el análisis efectuado el
producto es complejo y de riesgo. Ya en su manifestación D. Ulpiano expuso que no
sabía lo que significaba el Libor como índice de referencia, lo cual no es raro cuando en
esta sede habitualmente se hablaba de Euribor y ya este resultaba difícil de comprender
ante las cláusulas suelo y la avalancha de procedimientos resueltos.
No menos importante es el contexto en que aconteció la contratación. No son
válidos los meros documentos aportados por la entidad bancaria junto a su escrito de
contestación relativos al cambio Euro/Yen (doc. 7 y 12) pues sin conocimientos
específicos y mínima explicación por sí solos no son comprensibles. Al tiempo de la
contratación, Julio de 2008, el “cataclismo” financiero en Europa era previsible como
expone la perito en el acto de la vista y en su informe. Así, explica que fue precisamente
en el año 2008 cuando más hipotecas multidivisa fueron firmadas, cuando se referenciaba
la hipoteca a otra moneda, abaratando el capital, monedas devaluadas como el Yen frente
al Euro, la compra de aquellos resultaba barata. Ahora bien, lo cierto es que son las
entidades financieras las que cuentas con mecanismos y medios contables apropiados de
análisis de los mercados financieros, los que han de proveer, al menos según las
condiciones del mercado y su evolución al tiempo de la contratación, de la posible
evolución futura del mercado, a favor de sus clientes, a fin de que estos emitan cuanto
menos un consentimiento informado. Y esto no ocurrió en el presente caso como se indica
en la pericial aportada, el Yen había comenzado a fortalecerse a mediados del 2008,
invirtiéndose la tendencia hasta entonces existente, los bancos cuentan con las “curvas de
Tipos que les permiten tener conocimientos de las previsiones de futuro de cualquier
índice financiero, a corto, medio y largo plazo y claro está, también de una divisa”, lo
cual justifica convenientemente la página 8 del informe realizado y en concreto el gráfico
adjunto, por cuanto dichos datos, se insiste, de fácil conocimiento por las entidades
financieras, anticipaban una caída de las bolsas y otros indicadores como el tipo e interés,
pues como indica la pericial practicada “era por ello conocido que venían tiempos
complicados, pues existen estudios…que preveían una devaluación del euro frente a las
divisas de referencia, así como una bajada de los tipos de interés y todo ello hacia que
este producto no resultara tan adecuado como una hipoteca convencional, en euros”, lo
que justifica la falta de control, información y adecuada explicación por parte de la
entidad financiera a los clientes, que en definitiva, se encontraron con un panorama
distinto del que buscaban, contratándolo sin estar debidamente informados, incumpliendo
la entidad financiera sus deberes profesionales, al no extremar las precauciones ante los
actores clientes minoristas sin conocimientos financieros ni experiencia en productos
como el contratado incumpliendo con ello su deber de transparencia. No se ha justificado
tampoco el examen a que el Banco sometió al cliente a fin de poder valorar su perfil e
idoneidad para el producto concertado.
Así las cosas, es evidente el incumplimiento del deber de información por
Bankinter, a quien corresponde la carga de probarlo, no ha acreditado que informara
debidamente, es decir, de forma objetiva, suficiente y comprensible, a los demandantes de
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las características y riesgos concretos del préstamo concertado, que en este caso, son
específicamente, de una lado, las oscilaciones de un tipo de interés que no es el Euribor
sino el Libor, siendo que los actores no saben ni lo que significa; Y, de otro lado, los
cambios en la cotización de los Yenes respecto del Euro. Así no se facilitó otra
documentación a los prestatarios antes del momento de la firma de la escritura que
solicitud de préstamo en divisas con garantía hipotecaria, de la cual ya hemos dicho que
huelga toda explicación de la misma, resultando incluso incompleta; y la oferta vinculante
de préstamo hipotecario de la cual se duda de su existencia por cuanto no consta en autos
y por ello no se puede comprender sus términos ni examinar, en todo caso igualmente
ausente la forma en que supuestamente se explicó esta por lo que no se puede decir que
estuviese firmada por los prestatarios, sin que se haya acreditado la entrega de folleto
informativo, como exige la Orden del Ministerio de Hacienda de 5 de mayo de 1994.
Siguiendo con lo anteriormente expuesto y visto también el hecho controvertido
relativo a si es o no de aplicación la normativa MIFID, sin perjuicio de los expresado en
los fundamentos anteriores se vuelve a insistir resolviendo afirmativamente, siguiendo el
criterio sentado por la AP de Valladolid en su reciente Sentencia de fecha 4 de Octubre de
2016 cuando indica “Con respecto a la normativa aplicable a estos contratos estima el
banco recurrente que no es de aplicación la normativa conocida como Directiva MIFID
…pero de nuevo hemos de remitirnos a la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio
de 2015 que entendió aplicable a estos productos la normativa MIFID argumentando lo
siguiente: "La Sala considera que la "hipoteca multidivisa" es, en tanto que préstamo, un
instrumento financiero. Es, además, un instrumento financiero derivado por cuanto que la
cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de
amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la
cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso
es una divisa extranjera. En tanto que instrumento financiero derivado relacionado con
divisas, está incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores … Y es un
instrumento financiero complejo en virtud de lo dispuesto en el art. 79 bis 8 de la ley del
mercado de Valores, en relación al art. 2.2 de dicha ley". Por consiguiente, y así se
recoge en la indicada resolución, "la consecuencia de lo expresado es que la entidad
prestamista está obligada a cumplir los deberes de información que le impone la citada
Ley del Mercado de Valores"…Cierto es que La STJUE de 3 de diciembre de 2015
sostiene que los préstamos multidivisas no son un instrumento financiero…y concluye que
las entidades financieras no están sometidas a las obligaciones en materia de la
evaluación de la adecuación o del carácter apropiado del servicio que pretende prestar
previstas en el artículo19 del Directiva MIFID. Tampoco serán de aplicación las
obligaciones de información que prevé la LMV para productos de inversión
comercializados por las entidades bancarias en España. Ahora bien, esta aparente
contradicción entre la sentencia de TJUE y el TS, ha de resolverse a favor del segundo
pues el hecho de que el TJUE, como máximo intérprete de la Directiva, haya dicho que en
ella no se incluyen las hipotecas multidivisas, esto es, en ese ámbito mínimo de la
Directiva, no resulta incompatible con el hecho de que el TS, competente para interpretar
la legislación española, si incluye la hipoteca multidivisa como un producto derivado,
complejo en el ámbito de la LMV. Una Directiva comunitaria y la ley estatal que la
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transpone son instrumentos diferentes. La Ley estatal tiene que respetar el contenido
mínimo de la Directiva, pero puede tener un ámbito de aplicación más amplio
permitiendo la inclusión de otros instrumentos financieros que la Directiva no
incluye…En cualquier caso, y con independencia del debate suscitado sobre la normativa
aplicable, la viabilidad de la acción de nulidad basada tanto, en la falta de transparencia
y abusividad de las clausulas como en la existencia de un error vicio de consentimiento,
gira en torno a la demostración de que el cliente bancario recibió toda la información
que le era necesaria para conformar un juicio cabal y completo de la operación a
realizar, y esta obligación de informar recae sobre la entidad financiera por ser la que la
conoce y debe transmitir tales conocimientos a la otra parte contratante de acuerdo con
principio general de buena fe y lealtad negocial y el deber especifico que le venía
impuesto por la legislación sectorial a fin de tutelar las intereses de sus clientes y
garantizar que estos tengan perfecto conocimiento de las características y riesgos que
tenga el producto que se les ofrece por la entidad…Debe a estos efectos tenerse en cuenta
las siguientes disposiciones legales, que en su mayor parte cita y transcribe con acierto la
sentencia apelada: Ley 26/1984, de 19 de julio, para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios, Texto Refundido aprobado por RDL 1/2007 artículos 12 , 1860 y 80 , 82 ;
La Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de
Crédito (artículo 48.2), modificado por las Leyes 44/2002, de 22 de noviembre y 41/2007,
de 7 de febrero; Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de condiciones de los
préstamos hipotecarios, que complementa la de 12 de diciembre de 1989, cuya finalidad
primordial es garantizar la adecuada información y protección de quienes conciertan
préstamos hipotecarios, exigiendo a las entidades de crédito la entrega obligatoria de un
folleto informativo inicial en el que se especifiquen con claridad, de forma lo más
estandarizada posible, las condiciones financieras de los préstamos, cuyo contenido
mínimo será el establecido en el Anexo I de dicha Orden -artículo 3-. Así como efectuar
una oferta vinculante de préstamo al potencial prestatario o, en su caso, a notificarle la
denegación del préstamo -artículo 5-. En el artículo 6 se especifica el contenido al que
deben sujetarse las cláusulas financieras, que no pueden desvirtuarse en perjuicio del
prestatario, remitiéndose al Anexo II. Si el préstamo está denominado en divisas el
notario deberá advertir al prestatario sobre el riego de fluctuación del tipo de cambio,
explicándolo materialmente de un modo comprensible para el prestatario, el cual tiene
derecho a examinar el proyecto de escritura pública de préstamo hipotecario en el
despacho del notario al menos durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento
- artículo; Ley 24/1998, de 28 de julio del Mercado de Valores, cuyo artículo 79 , antes de
la modificación operada por la Ley 47/2007, que incorporó al ordenamiento jurídico
español la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros, y
el préstamo aquí concertado lo es, ya imponía a las entidades de crédito comportarse con
diligencia y transparencia en interés de sus clientes; reducir al mínimo los riesgos de
conflictos de intereses y, de producirse, dar prioridad a los intereses de sus clientes,
cuidando de ellos como si fuesen propios; garantizar una gestión prudente; y asegurarse
de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos
siempre adecuadamente informados; Ley 36/2003, de 11 de noviembre, de Medidas de
Reforma Económica. Extiende el deber de información de las entidades de crédito a los
deudores hipotecarios con los que hayan suscrito préstamos a interés variable, a los
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sistemas o productos de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés, sin que su
contratación suponga la modificación del contrato de préstamo, cuyas características se
harán constar en la oferta vinculante y en los demás documentos informativos previstos
en las normas de ordenación y disciplina relativas a la transparencia de dichos
préstamos”. Cabe abundar indicado en relación a lo anterior, que en nuestro caso
analizado el clausulado del contrato resulta notoriamente insuficiente para que los actores
pudieran conocer la mecánica de la operación que estaba contratado y los riesgos que
entrañaba la misma. No costa que el Notario o quien compareció en nombre de Bankinter,
explicara de forma clara transparente y comprensible, el funcionamiento concreto del
mecanismo de conversión de la divisa extranjera así como la relación entre este
mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas al préstamo; déficit informativo que
tampoco puede considerarse subsanado por la lectura rutinaria de la escritura por parte del
Notario autorizante. Resultando en todo caso desechable el testimonio del empleado
bancario Sr. Ríos Fernández por cuanto al caso concreto nada aportó, manifestando meras
generalidades carentes de base alguna, sin acordarse en concreto de la forma en que la
contratación con los actores tuvo lugar.
En relación al aspecto vinculado al contenido jurídico del contrato y control de
trasparencia de la cláusula en cuestión y tras el examen de la escritura de préstamo
hipotecario aportada, ya de por sí su difícil comprensión no arroja la claridad que es
exigible para los fines antes expuestos. Dicha escritura de por sí es compleja, difícil de
comprender ante sencillos consumidores o usuarios que solo quieren comprarse una casa,
no pueden ser salvadas por simples cláusulas de estilo que pretenden actuar como una
suerte de liberación de cualquier obligación. Así, en dicha escritura, pagina 7 se expone
“III.- Que la parte prestataria conoce y acepta que la sustitución de la divisa utilizada no
supondrá la elevación del límite pactado inicialmente ni reducción del riesgo en vigor
salvo en caso de efectiva amortización…conoce que este préstamo está formalizado en
divisas, por lo que asume explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse
durante la vida del contrato, exonerado a BANKINTER S.A. de cualquier responsabilidad
derivada de dicho riesgo, incluida la posibilidad de que el contravalor en UEROS pueda
ser superior al límite pactado”
A su vez, en la página 67 y 68 de la escritura expone“ Que la parte prestataria ha
tenido a sus disposición el texto proyectado de la presente escritura, en mi despacho,
durante los tres días hábiles anteriores al del presente otorgamiento…Que he tenido visto
el soporte documental informático que contienen la oferta vinculante presentada por la
entidad acreedora a la parte prestataria, en el cual se advierte del derecho examinar…”
sin que se justifique de por si la existencia de dicha oferta vinculante, ni que los actores,
por cuanto estos lo negaron la llegasen a recibir, y en todo caso, no basta con su entrega,
es necesaria la explicación de la misma y su comprensión, más a consumidores no
expertos, a minoristas, de un producto complejo y de riesgo como el que nos ocupa. Por
mucho que estas cláusulas afirmen que se ha recibido toda la información precisa, lo
cierto es que el conjunto de la escritura no destaca los aspectos sustanciales del negocio,
aquellos que nos exige el control de transparencia antes indicado. Ha de reconocer que
algunas de las cláusulas resultan, incluso a este juzgador, ininteligibles. Es por ello que
tampoco queda acreditado en autos que el contrato de referencia cumpla con los
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condicionantes mínimos, pero básicos, para aceptar superen el control de transparencia. Es
la entidad financiera demandada la que tiene que asegurarse que el cliente tiene
información suficiente y comprensible para evaluar el nesgo, más aun si era un
instrumentos de carácter extraordinario en cuanto a su comercialización (lo que admitió el
propio testigo) por lo que la demandada debió de haber reforzado la información que
suministraba a sus clientes. En este sentido y entendiendo que estamos ante una operación
que supedita el crédito a un derivado, precisa la realización de test MIFID, cuando menos,
presuponiendo que la falta de la implementación de los referidos test, de conveniencia e
idoneidad, ausentes en nuestro caso, presume la existencia de error como vicio del
consentimiento trasladando la prueba del grado de comprensión y explicación a la entidad
bancaria según la STS de 20 de Enero de 2014. Queda evidenciado que no ha existido la
trasparencia exigida, no pudiéndose apreciar oferta vinculante pues no ha sido aportada y
por ello no queda probado propiamente que fuese entregada, así como de la ausencia de
información precontractual comprensible y clara, escrita, sin explicación concreta al caso,
implica una falta de transparencia no ajustada a una actuación acorde con las buenas
prácticas bancarias y más aún en una operación de la complejidad que representa el
préstamo multidivisas.
SEXTO.- Cabe concluir que, en el supuesto que nos ocupa, concurre un error en el
consentimiento pues recae sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o
sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a
celebrarlo (artículo 1266 del Código Civil), pues la actuación de la entidad bancada ha
determinado un error en el consentimiento, que ha de calificarse de esencial, por fundarse
en la falta de información suministrada a los clientes en relación con su perfil. Los
demandantes no fueran conscientes de la trascendencia y significación que la contratación
supone en cuanto al riesgo de fluctuación del tipo de cambio y que por lo tanto, la cláusula
de divisas se reputa igualmente abusiva por falta de transparencia. Los actores igualmente
prestaron un consentimiento viciado por error, error que ha de calificarse sustancial
(afectante a un elemento básico del préstamo relativo a las obligaciones de reintegro) e
inexcusable, ya que, sin conocimientos expertos en materia de contratación en divisas los
clientes no pueden saber qué información concreta han de demandar al profesional que es
sobre el que recae ese deber de información. Recuerda el TJUE, en la sentencia ya citada
de 30 Abril de 2014 , que los art 3 y 5 de la Directiva 93/13 y de los puntos 1, letras
j) y l) y 2 letras b) y d) del Anexo de la misma, "otorgan una importancia esencial para el
cumplimiento del requisito de trasparencia a la cuestión de si el contrato de préstamo
expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de
conversión de la divisa extranjera, así como al relación entre ese mecanismo y el
prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un
consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles las
consecuencias económicas derivadas a su cargo".
Por todo ello, como la prestación del consentimiento en supuestos como éste sólo
puede considerarse libre y voluntariamente efectuada tras haber cumplido la entidad
bancaria sus obligaciones de información, debe concluirse que nos hallamos ante un
supuesto de anulabilidad de aquellas cláusulas contractuales aceptadas mediando tal vicio
del consentimiento de los prestatarios, hoy demandantes, porque el consentimiento
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formalmente prestado quedó invalidado por un error tan relevante y excusable, en los
términos que describe el art 1266 CC que lo convirtieron en inoperante de conformidad
con lo dispuesto en los artículos 1.258 , 1261.1 , 1.265 y 1.266 en relación con el artículo
1.300 y siguientes del Código Civil . Ese error no pudo ser salvado por su formación
personal ni por su experiencia financiera, completamente insuficientes para entender la
naturaleza y funcionamiento de los préstamos en divisa extranjera, ni los riesgos
asociados. El error es excusable precisamente porque está causado por la conducta
activa/omisiva de la entidad bancaria y tiene la entidad suficiente como para invalidar el
consentimiento, porque recae sobre un elemento esencial del contrato, no es imputable a la
parte actora y no pudo ser salvado por una diligencia media atendidas todas las
circunstancias expuestas.
Procede, en consecuencia, declarar la anulabilidad de las cláusulas divisa contrato,
ya que ese error es sustancial, al recaer sobre un elemento esencial del mismo, como es el
consentimiento, y excusable porque ninguna prueba de las practicadas ha revelado que los
actores D. Ulpiano y Dña. María Remedios tuvieran un conocimiento y dominio previos
sobre este tipo de instrumento financiero y sobre todas sus implicaciones, siendo más bien
lo cierto que Bankinter ni tan siquiera facilitó a los actores la adecuada y leal información
a la que hubieran tenido derecho ni que tampoco fuese explicado el funcionamiento y
operativa del préstamo en divisas. Lo que vició el consentimiento por error en la falta de
conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que
determinó en ambos clientes la decisión de formalizar el contrato, sin que se haya
acreditado que ya conocieran el contenido de esta información por anteriores operaciones
del mismo tipo, por cuanto no se ha justificado que otras previas hubiesen contratado.
El efecto jurídico de la declaración de nulidad contractual viene determinado en el
art 1303 CC, siguiendo el criterio sentado por la AP de Valladolid en su Sentencia de
fecha 4 de Octubre de 2016 "la nulidad de las cláusulas multidivisas no debe comportar
necesariamente la nulidad total del préstamo hipotecario con restitución reciproca de las
prestaciones, sino tan sólo la nulidad de las referidas cláusulas, pues ..... sin necesidad de
"reintegrar" el contrato (proscrito por la jurisprudencia Europeo salvo sustitución por
disposición supletoria nacional), basta simplemente con acudir a las propias previsiones
contractuales …Se trata en suma de aplicar las condiciones restantes del préstamo
hipotecaria sin inclusión de la opción multidivisa. La apreciación de la nulidad total del
contrato sería contraria a la jurisprudencia del TJUE (STJUE de 30 de abril de 2014 ) y
a la protección de los consumidores , ya que produciría un efecto más perjudicial para el
actor que para la entidad bancaria demandada, en la medida a que aquel se vería
obligado a devolver de un sola vez y anticipadamente la totalidad del préstamo.
Reiteramos, la nulidad de las clausulas y pacto de divisa, da lugar a que estos se deje sin
efecto y se tengan por no puestas, manteniéndose el resto del contrato de préstamo con su
garantías, considerando el mismo como una operación en euros con aplicación desde la
fecha de su contratación del tipo de referencia Euribor más el diferencial pactado…con
arreglo al cual se determinara el capital pendiente de amortizar, deduciendo las sumas ya
abonadas por los prestatarios...". Criterio que adopta la parte actora en el suplico de su
demanda, la declaración de nulidad parcial determina la integración del contrato,
conservando las cláusulas del mismo en todo aquello que no se vea afectado por la
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nulidad de las referencias a divisas y al Libor y su sustitución, respectivamente, por euros
y Euribor.
SEPTIMO.- En cuanto a las costas, de conformidad con lo establecido en el
artículo 394 LEC al ser íntegramente estimada la demanda, procede condenar en costas a
la parte demandada.
FALLO
Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador
D. Alfredo Jesús Polo Alonso, en nombre y representación de D. ULPIANO GOMEZ
DEL PULGAR y DÑA. MARIA REMEDIOS LOPEZ APARICIO, defendidos por la
Letrada Dña. Helena Miñambres Gómez; contra la entidad financiera BANKINTER
S.A., representada por el Procurador D. José Miguel Ramos Polo y defendida por el
Letrado D. Rego Alvarez de Mou:
1).- Declaro la nulidad de la cláusula multidivisa incorporada en la escritura
de préstamo con garantía hipotecaria en divisas, condenándose a la entidad
demandada a la eliminación de la precitada cláusula de la escritura de fecha 17 de
Julio de 2008, objeto del presente procedimiento, manteniéndose su vigencia con la
aplicación del Euribor más el diferencial pactado.
2) Condeno a la entidad demandada a recalcular y rehacer, con exclusión de
la cláusula multidivisa, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario
suscrito con el demandante contabilizando el capital que, efectivamente debió ser
amortizado de haber sido este referenciado en Euros y Euribor.
3) Condeno a la entidad bancaria demandada a restituir a los actores las
cantidades que se hubieran abonado en exceso por la aplicación de la cláusula desde
su primera cuota abonada más los intereses legales generados.
4) Condeno a la demandada al pago de las costas causadas en este
procedimiento
Notifíquese a las partes y hágase saber que contra esta resolución cabe interponer
recurso de apelación, para ante la Audiencia Provincial de Segovia, dentro de los veinte
días siguientes a su notificación.
Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Sr. Juez
que la dictó, encontrándose celebrando Audiencia Pública en el mismo día de su fecha, en
Santa María la Real de Nieva, a fecha anterior. Doy fe.
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