informe sobre visita a cajamarca a propÓsito del caso...
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AMICUS CURIAE:
I N F O R M E SOBRE V I S I T A A C A J A M A R C A
A PROPÓSITO D E L C A S O C O N G A
Doctor Emilio Álvarez Icaza Secretario Ejecutivo de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
Referencia: Medida Cautelar 452-11-Perú, Pueblos Indígenas de Cajamarca y sus Líderes.
Petición: 452-12-Perú, Pueblos Indígenas de Cajamarca y sus Líderes.
Quien suscribe, Bartolomé Clavero, profesor de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Sevilla, miembro del Foro Permanente de las Naciones Unidas para las
Cuestiones Indígenas (2008-2010) y Vicepresidente del mismo (2010), le ruega que por
su intermedio alcance a la Ilustrada este informe de carácter jurídico sobre el caso de
referencia a fin de que pueda operar como Amicus Curiae.
1. Presentación.
En los días 10 y 11 de marzo de 2013 he realizado una visita a Cajamarca, Perú,
por invitación de la Central Única Nacional de Rondas Campesinas del Perú
(CUNARC), del Gobierno Regional de Cajamarca y del Instituto Internacional de
Derecho y Sociedad (IIDS) con sede en Lima.
El objetivo de la visita ha sido el de recabar información y recibir testimonios
sobre el caso "Pueblos Indígenas de Cajamarca y sus Líderes", conocido en el Perú
como "Caso Conga", caso de concesión inconsulta de licencia por parte del Gobierno
peruano para actividades extractivas. Para el objetivo de este informe, pueden ahorrarse
datos sobre el caso que son de dominio público en el Perú y de los que ya obran
antecedentes en poder de la Secretaría de su Ilustrada.
El día 10 se celebró la reunión con delegaciones de las Rondas Campesinas de
las provincias de Celendín, Hualgayoc-Bambamarca, Cajamarca, San Marcos,
Cajabamba y Contumazá de la región de Cajamarca, así como de otras provincias de las
regiones de Piura, Lambayeque, La Libertad, Ayacucho, Apurímac y Cusco.
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El día 11 se celebró la reunión con el Gobierno Regional, estando presentes su
Presidente, Gregorio Santos, su Vicepresidente, César Aliaga, su Gerente de Recursos
Naturales y Gestión del Medio Ambiente, Máximo León Guevara, y su Gerente de
Planeamiento, Presupuesto y Acondicionamiento Territorial, Pelayo Roncal Vargas.
Estuvieron presentes en ambas reuniones Zulma Villa, representante del IIDS,
Ydelso Hernández Llamo, Presidente de la CUNARC, y Pedro Egoavil Sosa, Secretario
Nacional de Prensa y Propaganda de la CUNARC.
Entre las cuestiones suscitadas en la primera reunión por parte de las Rondas
Campesinas figuran la identidad indígena de las comunidades que representan, la
continuidad de la actividad minera inconsulta dentro de sus territorios, la permanencia
de la situación de grave riesgo en la que se encuentran las comunidades, así como
denuncias sobre casos particulares, principalmente sobre el Caso Conga.
En la reunión con el Gobierno Regional se abundó sobre el impacto de
concesiones mineras efectuadas por el Gobierno Nacional que no responden a la
concepción del desarrollo sostenida por el primero; se ofreció ulterior información sobre
daños producidos a personas y comunidades por el tratamiento policial y militar del
Gobierno Nacional al conflicto social que se ha provocado frente al Proyecto Conga, y
se consideró la posibilidad de que el Gobierno Regional se persone como copeticionario
ante la jurisdicción interamericana. El Caso Conga fue objeto igualmente de
consideración especial en esta reunión.
El presente Informe se ciñe a aquellos concretos extremos sobre los que creo que
puedo efectuar alguna aportación y que creo relevantes para el caso. Tales son la
cualificación de las Rondas Campesinas que interponen la demanda para acogerse al
derecho internacional de los derechos de los pueblos indígenas; la legitimación material
del Gobierno Regional de Cajamarca para sumarse a la misma demanda, y la
responsabilidad del Estado por actuaciones y omisiones que inciden en el caso.
Este trabajo es pro bono, sin remuneración o emolumento alguno, ni directo ni
indirecto, por ninguna de las partes.
2. Acerca de la identidad indígena de las Rondas Campesinas en el Perú.
En primer lugar, ha de interesar la autoidentificación de la parte demandante. En
la reunión de Cajamarca el día 10 de marzo, las autoridades de las Rondas Campesinas
de esta Región han presentado a las respectivas comunidades como "pueblos
originarios, campesinos y ronderos herederos de los pueblos indígenas Caxamarcas,
Coremarcas y Chachapoyas". Cito literalmente del acta de la reunión suscrita y sellada
por las delegaciones presentes de la CUNARC. A ello añadieron en dicha reunión
noticia de las instituciones y prácticas propias de raíz indígena que siguen vivas entre
dichas comunidades. Las mismas Rondas Campesinas y su forma de rotación en el
servicio comunitario responden al principio cultural de la reciprocidad indígena.
El Convenio de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos
Indígenas y Tribales en Países Independientes (Convenio 169), del que Perú es parte,
sustenta esa identificación. La población campesina de la Región de Cajamarca
responde en su mayor parte a los requerimientos del mismo sobre identidad indígena
por cuanto que desciende efectivamente de pueblos indígenas anteriores a la
colonización española y a la existencia del Estado peruano; por razón de que guarda
algún grado de relación con derecho pre-estatal e incluso precolonial, aunque sea
mínimo por los efectos destructores de la presión del colonialismo y del Estado, o de
que se encuentra en proceso de recuperación, como la misma jurisdicción comunitaria
de las Rondas actualmente testimonia; y, sobre todo, porque, según acaba de citarse,
manifiestan conciencia de dicha descendencia, lo cual constituye un factor decisivo de
identificación para el propio Convenio.
El Convenio 169 establece esto último de forma categórica en su artículo
primero que vengo siguiendo: "La conciencia de su identidad indígena (...) deberá
considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las
disposiciones del presente Convenio".
Con todo esto y muy particularmente mediante la autoidentificación, desde la
perspectiva y con el lenguaje del Convenio 169, las Rondas Campesinas son
instituciones representativas de pueblos indígenas, aquellas que deben ser tenidas en
cuenta para la evacuación de consulta en los asuntos que les afectan: "( . . . ) Los
gobiernos deberán: (a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos
apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se
prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente
( . . . )" (art. 6.1).
A esto debe añadirse que, desde principios de 2003, hay en Perú una ley
específica, la Ley de Rondas Campesinas, con este categórico pronunciamiento: "Los
derechos reconocidos a los pueblos indígenas y comunidades campesinas y nativas se
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aplican a las Rondas Campesinas en lo que les corresponda y favorezca". Esta ley
además tiene un sustento constitucional inequívoco.
La Constitución peruana de 1993 en vigor reconoce en una misma disposición
personalidad y autonomía de unas y otras comunidades: "Las Comunidades Campesinas
y las Nativas tienen existencia legal y son personas jurídicas. Son autónomas en su
organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras, así
como en lo económico y administrativo, dentro del marco que la ley establece ( . . . )" (art.
89). Igualmente, les reconoce jurisdicción a unas y otras en una misma disposición sin
hacer distinción alguna y con mención expresa además de las Rondas Campesinas: "Las
autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas
Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial
de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos
fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha
jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder
Judicial" (art. 149). La legislación del Estado coordina, pero autonomía y jurisdicción
campesinas y nativas sólo tienen como límite los derechos fundamentales de la persona.
La jurisprudencia ha reforzado la posición constitucional de las Rondas
Campesinas como instituciones representativas, por sí mismas, de comunidades incluso
en el caso de que no haya título comunitario sobre el territorio. Un Acuerdo Plenario de
la Corte Suprema de Justicia de la República de 13 de noviembre de 2009 declara en sus
fundamentos jurídicos que las Rondas Campesinas "forman parte de un sistema
comunal propio y, en rigor, constituyen una forma de autoridad comunal en los lugares
o espacios rurales del país en que existen -estén o no integradas a Comunidades
Campesinas y Nativas preexistentes (.. .). Como tales, las Rondas Campesinas (...) se
inscriben dentro del contexto de las formas tradicionales de organización comunitaria y
de los valores andinos de solidaridad (y) trabajo comunal". En consecuencia, la Corte
Suprema considera que el Convenio 169 y la Declaración de las Naciones Unidas sobre
los Derechos de los Pueblos Indígenas deben integrar el cuerpo normativo aplicable a
las Rondas Campesinas.
3. Respecto a la aparente confusión en materia de sujetos a la consulta.
Pese a todo ello, en lo referente al derecho a la consulta, el Congreso y,
principalmente, el Gobierno del Perú, sus leyes y sus políticas, no acaban de asumir ni
la asimilación entre comunidades nativas y comunidades campesinas en cuanto que
pueblos indígenas ni la significación por sí mismas de las Rondas Campesinas como
entidades dotadas de los derechos correspondientes a los pueblos indígenas. La
confusión que de esto resulta puede servirse del mismo estado actual, ni siempre
inequívoco, del derecho peruano.
La diferencia de lenguaje entre Constitución y Convenio, entre los apelativos
que emplean la una y el otro, es fuente importante para la interesada confusión en la
identificación de campesino e indígena. A fin de resolverse dificultades normativas
conforme a derecho constitucional, conviene recordar que los tratados internacionales
de derechos humanos tienen reconocido en el Perú rango equivalente al de la
Constitución, pudiendo prevalecer por lo tanto de ser posterior, según jurisprudencia
constante del Tribunal Constitucional (a partir de la sentencia sobre los casos
acumulados 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC). En cuanto estrictamente a la
identificación de sujetos, el lenguaje de pueblos indígenas del Convenio 169 debería
haber sobreseído al de comunidades de la Constitución, aparte desde luego de que este
apelativo siga conservando su propio sentido para entidades constitutivas de pueblos.
En todo caso, la confusión de lenguaje debería definitivamente despejarse, para
lo que no cabe duda de que, normativamente, la opción más fundada es la ofrecida, no
por la Constitución, sino por el Convenio. Observación constante al Perú por parte de la
Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la
Organización Internacional del Trabajo (CEACR) la opción debiera ser la de adopción
de la categoría de pueblos indígenas del Convenio postergando la constitucional de
comunidades en la medida en que distingue entre campesinas y nativas. Es algo para lo
que, por el valor normativo del Convenio, ni siquiera haría falta una reforma
constitucional, pero instancias nucleares del Estado peruano vienen resistiéndose.
La confusión inducida entre el concepto de pueblo indígena y los conceptos de
comunidades campesinas y comunidades nativas no se resuelve, sino que incluso se
agrava con la reciente regulación peruana de la consulta indígena pese a presentarse
como puesta en práctica del Convenio (Ley del derecho a la consulta previa a los
pueblos indígenas u originarios reconocido en el Convenio 169 de la Organización
Internacional del Trabajo, Reglamento correspondiente y resoluciones ulteriores al
respecto del Ministerio de Cultura). Se ignora la Ley de Rondas Campesinas
produciéndose un desvío incluso respecto al escenario de la asimilación constitucional.
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En concreto, para la formación de un banco de datos como registro oficial de
pueblos indígenas, se requieren tanto lengua como territorio propios, lo que no figura en
el Convenio y puede acabar produciendo una exclusión significativa de comunidades
campesinas y, muy en particular, de las Rondas Campesinas por sí mismas. Y no se
cuenta con los propios pueblos para dicho registro. La CEACR viene justamente
insistiendo en que, conforme al Convenio, a nada de ello puede procederse sin la
participación indígena. El registro de pueblos no queda desde luego excluido de la
exigencia. En el caso peruano, han de incluirse también, por sí, las Rondas Campesinas.
Oportunamente, en las últimas Observaciones al Perú procedentes de la CEACR,
aunque no se entre en el escrutinio de la referida regulación de la consulta indígena,
limitándose prácticamente a saludarla y congratularse, no se deja de incidir en el punto
de la identificación: "En sus comentarios anteriores, la Comisión subrayó la necesidad
de que todas las comunidades indígenas estén cubiertas por el Convenio,
independientemente de su denominación (.. .). La base de datos tiene un carácter
declarativo y referencial y no es un registro constitutivo de derechos. La Comisión
invita al Gobierno a indicar en su próxima memoria cuáles han sido los pueblos
indígenas referenciados y la manera en que se ha actualizado y evaluado el uso de la
base de datos oficial" (Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios
y Recomendaciones, Informe I I I , Parte 1A, Informe General y observaciones referidas a
ciertos países, 2013, C169, Perú).
Queda con todo suficientemente claro que no es la regulación ni las autoridades
peruanas las que pueden identificar a pueblos indígenas. Su registro en un banco de
datos justamente se especifica por la CEACR que no puede cobrar en caso alguno un
valor constitutivo para el reconocimiento de sujetos colectivos dotados de los derechos
correspondientes a pueblos indígenas.
Además de contar con el reconocimiento constitucional, ya sabemos que las
Rondas Campesinas cuentan con ley específica, las Ley de Rondas Campesinas. He
aquí su artículo primero en parte ya citado y ahora completo: "Reconócese personalidad
jurídica a las Rondas Campesinas, como forma autónoma y democrática de
organización comunal, pueden establecer interlocución con el Estado, apoyan el
ejercicio de funciones jurisdiccionales de las Comunidades Campesinas y Nativas,
colaboran en la solución de conflictos y realizan funciones de conciliación extrajudicial
conforme a la Constitución y a la Ley, así como funciones relativas a la seguridad y a la
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paz comunal dentro de su ámbito territorial. Los derechos reconocidos a los pueblos
indígenas y comunidades campesinas y nativas se aplican a las Rondas Campesinas en
lo que les corresponda y favorezca".
Tras esta asimilación a pueblos indígenas aún más elocuente y efectiva que la
que pudiera basarse directamente en la Constitución, la autoridad de las Rondas se
vincula en su caso a la autonomía comunitaria común a campesinos y nativos, esto es
entonces, pues se les aplican los respectivos derechos, autonomía indígena: "En los
lugares donde existan Comunidades Campesinas y Nativas, las Rondas Campesinas o
Rondas Comunales, se forman y sostienen a iniciativa exclusiva de la propia
Comunidad y se sujetan al Estatuto y a lo que acuerden los Órganos de Gobierno de la
Comunidad a los que la Ronda Campesina está subordinada" (art. 2).
En esta línea, no cabe decir que todo el Estado peruano actualmente se resista a
la consideración de comunidades campesinas y nativas como formas de un mismo
sujeto de derechos. En un caso reciente, por sentencia de 41 de setiembre de 2012 en
resolución del recurso de agravio interpuesto por la presidenta de la comunidad nativa
Tres Islas, Juana Griselda Payaba Cachique, el Tribunal Constitucional, prestando firme
amparo a la autonomía comunitaria, trata indistintamente a las comunidades nativas y
campesinas como titulares de los derechos del caso. Adopta para su resolución el
lenguaje constitucional, no el del Convenio, pero sin dar pie alguno a la discriminación
en cuanto a la acreditación de derechos entre unas y otras comunidades. En todo caso,
entre sus consideraciones previas, la misma sentencia hace una indicación clave al
propósito. Aunque la Constitución sólo se refiera tierra y no a territorio de
comunidades, el Tribunal Constitucional entiende que lo segundo debe incluirse en
dicha misma referencia de la norma fundamental.
Si la confusión por lo respecta a la identificación de las comunidades nativas y
campesinas, de ambas, como pueblos indígenas no se halla completamente despejada en
el campo normativo, es entonces por la responsabilidad principal del Estado peruano. A
la luz de la regulación reciente de la consulta indígena, entre ley, reglamento y medidas
administrativas, parece mantenerse dicha confusión de forma deliberada por parte del
Gobierno para contarse con margen de maniobra en el reconocimiento de los pueblos
indígenas y los respectivos derechos.
En todo caso, en virtud del Convenio 169 y ante las mismas evidencias
normativas del derecho peruano, lo que no puede negarse es la legitimidad de las
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Rondas Campesinas de Cajamarca para presentarse en la reunión del 10 de julio como
lo hicieron, como autoridades de "pueblos originarios, campesinos y ronderos herederos
de los pueblos indígenas Caxamarcas, Coremarcas y Chachapoyas", de pueblos dotados
de los respectivos derechos con la garantía de obligación de consulta por parte del
Estado y derecho al consentimiento por parte indígena respecto a las medidas que
puedan afectarle (Convenio 169, art. 6).
4. Sobre la posibilidad de participación del Gobierno Regional de Cajamarca.
En la reunión del día 11, el Gobierno Regional hizo patente su extrema
preocupación por la situación actual de severa conflictividad frente al Gobierno
Nacional por su política de concesiones reiteradas de proyectos extractivos de profundo
impacto social y ambiental sin consulta ciudadana de ningún tipo, ni siquiera, por sí,
con su entidad propia, la indígena. Sus datos sobre daños, comenzándose por los de
carácter personal obtenidos a través de la asistencia sanitaria regional, resultan bastante
más graves de los que ya obraban en poder del IIDS.
Los muertos por la intervención policial y militar en defensa del Proyecto Conga
han sido cinco, Paulino Eleuterio García Rojas, de cuarenta años, Faustino Silva
Sánchez, de treinta y cinco, Antonio Joselito Sánchez Huamán, de veintinueve, Joselito
Vázquez Jambo, de veintisiete, y César Merino Aguilar, de diecisiete. El Gobierno
Regional dispone de una lista de más de doscientos heridos en la que no faltan los de
gravedad. A esto ha de sumarse por supuesto los daños producidos y en curso a
personas, familias y comunidades por los impactos de proyectos extractivos en marcha.
En esta perspectiva, el Caso Conga podría decirse que es uno más si no fuera por
la envergadura del impacto previsto, afectando a cabeceras de cuenca y por ende al
derecho al agua, y por la extensión generalizada de la reacción ciudadana. Enteras
lagunas van a ser desecadas así como manantiales y veneros obstruidos o desviados. La
extracción mineral prevista hará uso de materiales como mercurio y cianuro que añadirá
envenenamiento de aguas. Recuérdese al respecto que el 28 de julio de 2010 se produjo
la Declaración del Derecho Humano al Agua y al Saneamiento. La Asamblea General
de las Naciones Unidas "profundamente preocupada porque aproximadamente 884
millones de personas carecen de acceso al agua potable y más de 2.600 millones de
personas no tienen acceso al saneamiento básico, y alarmada porque cada año fallecen
aproximadamente 1,5 millones de niños menores de 5 años y se pierden 443 millones de
días lectivos a consecuencia de enfermedades relacionadas con el agua y el saneamiento
(...) Declara el derecho al agua potable y el saneamiento como un derecho humano
esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos humanos". El derecho
al agua es el primer derecho humano gravemente afectado por el Proyecto Conga.
El Gobierno Nacional se niega en redondo a recapacitar. "Conga va" ha sido el
dicho del Presidente de la República ante la masiva protesta social en general e indígena
en particular provocada por el tal megaproyecto. El Gobierno Regional está viendo
posibilidades de plantear una consulta ciudadana no sólo para reencauzar pacíficamente
la situación, sino también y principalmente para que puedan adoptarse decisiones
democráticas sobre el modelo de desarrollo. El Gobierno Regional entiende que, por ser
gobierno representativo de Cajamarca, gobierno elegido por su ciudadanía y
responsable ante ella, debe tener competencia para realizar con autonomía tal consulta.
La reacción habida desde instancias de ámbito nacional está siendo preocupante.
La más llamativa, aunque no sea la más inquietante, procede de la Defensoría del
Pueblo. Eduardo Vega Luna, Defensor del Pueblo, dirige ,una carta a Gregorio Santos
Guerrero en su calidad éste de Presidente Regional de Cajamarca (Oficio 207-2013, de
4 de febrero) con esta consideración de entrada: " A l respecto, considero oportuno
señalar que los órganos competentes para realizar procesos de participación ciudadana
sobre proyectos mineros son el Ministerio de Energía y Minas en el caso de proyectos
de mediana y gran minería y los Gobiernos Regionales en el caso de proyectos de
pequeña minería y minería artesanal. En ese sentido, ni las municipalidades ni los
gobiernos regionales son competentes en el caso de proyectos mineros como Conga, por
lo que de llevarse adelante la propuesta (de referéndum) sería ilegal". Referéndum y no
otra forma de consulta es lo que el Defensor presume que se está planeando.
"El proyecto tuvo una etapa de participación ciudadana en la que los diversos
actores interesados debieron participar y expresar sus propuestas dentro del plazo legal",
asevera el Defensor del Pueblo, con lo cual deliberadamente se ignora que dicha misma
participación se plantea sólo tras la concesión administrativa a la empresa minera; que
la elaboración de estudios de impacto ambiental se encuentran sustancialmente en
manos de las propia empresa interesada, y que la regulación de la participación
ciudadana se produce a espaldas del derecho indígena a la consulta y al consentimiento,
atropellándolo en todos y cada uno de los requisitos exigidos por el Convenio 169. El
consentimiento libre, previo e informado contemplado por la Declaración sobre los
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Derechos de los Pueblos Indígenas se hace absolutamente imposible. No se olvide la
sentencia Saramaka versus Surinam (2007) de la propia Corte Interamericana.
Respecto al sujeto de la participación conforme a la legislación peruana
aplicable a concesiones mineras, estamos ante una serie de normas que, de una parte, se
refiere a poblaciones involucradas sin distinción de derechos de pueblos indígenas o ni
siquiera de comunidades campesinas y nativas, aunque se les mencione, y que, de otra
parte, distingue entre pueblos indígenas y comunidades campesinas como si éstas no
pudieran constituir también pueblos indígenas. Es parte de la confusión interesada en la
que el actual Defensor del Pueblo abunda empeñadamente.
Su carta al Presidente Regional de Cajamarca hace finalmente votos de
renovación del compromiso de la institución que preside "con la defensa de los
derechos de las personas y la prevención de los conflictos sociales (...) dentro del marco
legal". Obsérvese que el Defensor está procediendo de oficio y que encima lo hace para
situarse bajo la ley en detrimento de derechos, entendiendo además que sólo le
competen los de carácter individual. Nada dice en absoluto, ni quiera para descartarla en
el caso, sobre obligación de consulta a comunidades que pudieran estar dotadas de los
derechos correspondientes a los pueblos indígenas.
La Constitución de la República del Perú define del siguiente modo el cometido
principal de la institución hoy presidida por el remitente de la carta al Presidente
Regional de Cajamarca: "Corresponde a la Defensoría del Pueblo defender los derechos
constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad; y supervisar el
cumplimiento de los deberes de la administración estatal ( . . . )" (art. 162). Entre los
deberes de la administración estatal está el de la consulta indígena. Y hay derechos no
sólo de la persona, sino también de la comunidad, por defender.
La presión del Defensor del Pueblo sobre el Gobierno Regional de Cajamarca a
través de la persona de su Presidente no es la más preocupante por resultar la más
llamativa. Como respuesta evidente a su firme posición de defensa de Cajamarca frente
a los proyectos impulsados por el Gobierno Nacional, el Ministerio Público, que según
la Constitución es autónomo (art. 158), no dependiente por tanto del Ejecutivo, viene
incoando un rosario de procesos contra Gregorio Santos: por delitos de apología de
rebelión, extorsión, contra la tranquilidad pública, disturbios, usurpación... Se han
reavivado incluso acusaciones de asesinato, torturas y secuestro que proceden de sus
tiempos de autoridad de las Rondas Campesinas. El hostigamiento policial, militar,
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fiscal y judicial de estas autoridades comunitarias ha de decirse que es práctica común.
Entre las delegaciones de Rondas Campesinas reunidas el día 10 en Cajamarca suman
también un notable número de procesos pendientes.
Para Gregorio Santos la peor amenaza ha procedido del Fiscal de la Nación, José
Peláez Bárrales, quien anunció que coordinaba con los fiscales de Cajamarca para
formalizar una denuncia contra el Presidente del Gobierno Regional por un delito de
sedición pues, según el fiscal superior, estaría propiciando un golpe de Estado contra el
Presidente de la República (prensa del 6 de julio de 2012).
Los argumentos sobre la falta de competencia legal del Gobierno Regional para
convocar un referéndum sin contar con instituciones centrales tienen su fundamento
legal. El problema radica en que la Defensoría del Pueblo se ponga al servicio de la ley
por encima de derechos y de derechos además tan fundamentales para la ciudadanía
como el derecho a la participación. En el mismo ordenamiento peruano puede también
sustentarse la capacidad y la responsabilidad del Presidente de un Gobierno Regional
para consultar a la ciudadanía que le elige y ante la que responde, la ciudadanía
cajamarquina en el caso.
Según la Constitución, el Gobierno Regional tiene competencia para "formular y
aprobar el plan de desarrollo regional concertado con las municipalidades y la sociedad
civil ( . . . )" (art. 192.2). La concertación requiere indudablemente consulta. A l plan de
desarrollo, para serlo, no pueden hurtársele cuestiones del alcance de proyectos mayores
extractivos. Además, en materia de minería, la Constitución le reconoce la competencia
correspondiente al Gobierno Regional sin el distingo entre mayor y menor (art. 192.9).
Por su parte, la Ley de Bases de la Descentralización atribuye a los Gobiernos
Regionales como competencia exclusiva "planificar el desarrollo integral de su región y
ejecutar los programas socioeconómicos correspondientes" (art. 35.a). Entre las
competencias compartidas con el Estado figura la minería, pero sin distinción tampoco
entre mayor y menor (art. 36.c), lo que en todo caso no permitiría la Constitución.
La Ley Orgánica de Gobiernos Regionales reitera igualmente los términos
constitucionales de atribución de competencia en minería para introducir luego el
distingo de "la pequeña minería y la minería artesana" a efectos de fomento y
supervisión, puntualizando en todo caso que la misma competencia se tiene respecto a
"la exploración y explotación de los recursos mineros de la región con arreglo a Ley"
(art. 59.c). El arreglo no sólo a ley, sino también y ante todo a Constitución, es lo que
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estamos viendo. La pretensión del Defensor del Pueblo en su carta al Presidente
Regional de Cajamarca sobre su incompetencia absoluta en el Caso Conga carece de
fundamento constitucional, lo mismo que los delitos que se le achacan por intentar
hacerse con competencias al respecto por responsabilidad ante la ciudadanía
cajamarquina.
Esta legislación regional y la de participación ciudadana contemplan la
posibilidad de consultas ciudadanas de ámbitos regional, a las que llama vecinales, pero
no permitiendo autonomía para su realización y residenciando las competencias en
manos de instituciones nacionales, la Oficina Nacional de Procesos Electorales y el
Jurado Nacional de Elecciones, instituciones de las que ha transcendido su indisposición
absoluta para conducir o permitir consulta alguna sobre el Caso Conga.
Si la Defensoría del Pueblo cumpliese de forma independiente con su cometido,
estaría cuestionando ese aspecto de la legislación en nombre de los derechos de la
ciudadanía regional y de su correspondiente autonomía, Si el Ministerio Público
estuviera ejerciendo su función, cejaría en su empeño de procesar a un Presidente
Regional como si fuera un delito intentar hacerse con el ejercicio efectivo de sus
competencias constitucionales.
5. En relación al deber de garantía del Estado.
A los pocos días de la carta referida del Defensor del Pueblo al Presidente
Regional de Cajamarca, el 18 de febrero de 2013, la Adjunta del primero para el Medio
mbiente, Asuntos Públicos y Pueblos Indígenas, Alicia Abanto Cabanillas, hizo
'blico un comunicado sobre el régimen de disposición de tierras a favor de la industria
minera extendiéndose al supuesto de las comunidades campesinas e indígenas (Servindi,
Servicios en Comunicación Intercultural, 19 de febrero).
Expone la Adjunta al Defensor del Pueblo para los Pueblos Indígenas que ya
pasaron los tiempos de las expropiaciones forzosas a favor de la industria minera porque
ahora se respeta la libertad de enajenación entre las partes, inclusive entre indígenas y
no indígenas, aunque en este caso, de ser tierras comunitarias, con algún requerimiento
especial como el de que se precisa para la disposición una mayoría cualificada de dos
tercios de votos por parte de la comunidad (Ley de la inversión privada en el desarrollo
de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades
campesinas y nativas, art. 11). Esta ley al cabo permisiva con la enajenación de tierras
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indígenas, pues la Constitución precedente a la de 1993 en vigor lo proscribía, data del
mismo año de la entrada en vigencia del Convenio 169, 1995, pero es posterior. Resulta
el primer ejemplo de la legislación y las políticas que lo ignoran por completo. De esto
la Adjunta al Defensor del Pueblo para los Pueblos Indígenas no dice nada.
Según su comunicado en cambio explica, no sólo puede tratarse de enajenación
de tierras indígenas, sino también de cesión temporal de derecho de uso, para lo que los
requisitos serían los comunes de la libertad entre privados. Esto resultaría del
Reglamento ambiental para las actividades de exploración minera al considerar que para
las mismas basta "el derecho de usar el terreno superficial correspondiente al área en
donde va a ejecutar sus actividades de exploración minera, de acuerdo a la legislación
vigente" (art. 7.1.c). Mediante acuerdo privado entre comunidad y empresa podría así
cederse tierra indígena sin que el Estado, en respeto de la libertad entre las partes,
hubiera de intervenir. Desaparece del escenario el Convenio 169 y su requerimiento de
consulta como obligación del Estado.
Ha de añadirse que esta doctrina la está hoy promocionando no sólo la
Defensoría del Pueblo, sino también el Ministerio de Cultura y su Viceministerio de
Interculturalidad, que es, con notables competencias, "el órgano técnico especializado
en materia indígena del Poder Ejecutivo" (Ley del derecho a la consulta previa a los
pueblos indígenas, disposición complementaria final primera).
Según esta línea oficial de razonamiento, si no se reconociera y garantizase la
extensión a comunidades indígenas de la libertad de disposición de propiedad, se
estarían produciendo discriminaciones y así atentando contra los mismísimos derechos.
La lógica distinta del Convenio 169 considerando a los pueblos indígenas sujetos de
derechos que el Estado debe garantizar ante todo mediante la consulta previa a cualquier
intervención de otros agentes, como sean las empresas, se queda prácticamente sin
espacio.
La promulgación de la Ley del derecho a la consulta previa de los pueblos
indígenas ha venido acompañada por una doctrina oficial que, en base a la legislación
peruana anterior, le priva de atmósfera. Dicha misma ley, la de consulta, se cuida de
mantener vigente esa otra legislación para impedir que juegue el principio ordinario de
que ley posterior deroga a la anterior. Perú hace dejación de su responsabilidad y
abandono de su obligación de consulta indígena al tiempo de proclamar que las asume.
1 3
En la misma línea, se defiende oficialmente que, cuando las tierras originalmente
procedentes de comunidades, se hallan parceladas, los propietarios pueden enajenarlas o
cederlas sin problema alguno, sin que tenga en particular por qué plantearse cuestión
respecto a los derechos comunitarios y a la correspondiente obligación de Estado del
plantear la consulta con carácter previo a la intervención de terceros. Es ciertamente un
supuesto en que parece que ha de privar la libertad entre particulares.
Sin embargo, cuando se trata de colectividades que, aun con titulación privada
de tierras, tienen como autoridades comunitarias a Rondas Campesinas y éstas,
alegando el origen común indígena, reclaman la garantía de la consulta frente a las
pérdidas del territorio por disposición de particulares sin consentimiento colectivo, el
Convenio 169 y su exigencia de consulta ha de aplicarse. Incluso en dichos casos de
privatización de tierras, el Estado tiene la obligación de garantizar derechos colectivos
mediante, ante todo, la práctica de la consulta. La posición de las Rondas Campesinas
ha de ser decisiva al efecto.
6. Conclusiones.
Son varios los derecho fundamentales contemplados por la Convención
Americana sobre Derechos Humanos que se hallan neurálgicamente afectados por el
Caso Conga. Son derechos tanto individuales como comunitarios, ambos cubiertos por
la Convención desde que en el caso Awas Tingni versus Nicaragua se entendió
justamente que la persona sujeto del derecho ha de ser también, para que la
discriminación se prevenga, la comunidad, cada comunidad con jurisdicción y derecho
propios. Tal ha de ser el caso de las comunidades afectadas por el Proyecto Conga.
Afectados están gravemente sus derechos, los reconocidos por la Convención,
desde los relativos al reconocimiento y respeto de la personalidad jurídica (derecho que
para la comunidad es bastante más que el reconocimiento constitucional), y los derechos
a la vida y a la integridad, también entonces colectivas, hasta los derechos económicos,
sociales y culturales y el derecho clave para todos los derechos: "Toda persona tiene
derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces
o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun
cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones
oficiales" (art. 25.1).
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El problema más grave se produce cuando la justicia del Estado es la que falla a
los efectos primarios de amparar derechos. Según la experiencia de quienes están siendo
acosados y hostigados también judicialmente por su oposición a las políticas
extractivistas inconsultas del Gobierno Nacional, éste actualmente se conjura con otras
instituciones nacionales para cerrarles su espacio atrepellando sus derechos.
Autoridades de ámbito no nacional, como las regionales o también las randeras, se
encuentran imposibilitadas para ejercer sus competencias constitucionales en defensa de
la ciudadanía que representan. Un derecho como el "de participar en la dirección de los
asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos" (art.
23.1.a) queda en la práctica radicalmente cercenado.
A mi entender y en consecuencia, existen razones de peso para que la
jurisdicción interamericana haga suyo el Caso Conga, Caso Pueblos Indígenas de
Cajamarca y sus Líderes, comenzando por la emisión de medidas cautelares para la
prevención de males mayores e irreversibles.
La Ilustrada no necesita que se le recuerde el tenor del artículo 25 de su
Reglamento: "En situaciones de gravedad y urgencia la Comisión podrá, a iniciativa
propia o a solicitud de parte, solicitar que un Estado adopte medidas cautelares para
prevenir daños irreparables a las personas o al objeto del proceso en conexión con una
petición o caso pendiente (. . .)", medidas que "podrán ser de naturaleza colectiva a fin
de prevenir un daño irreparable a las personas debido a su vínculo con una
organización, grupo o comunidad de personas determinadas o determinables". Y se ha
dicho que persona ha de significar también persona jurídica o colectiva. Todo esto ha
sido una referencia constante en el trasfondo de las reuniones de Cajamarca con
autoridades regionales y randeras.
Permítaseme una última reflexión para el caso de que hubiere pronunciamiento
sobre la necesidad de consulta específicamente indígena a las comunidades más
directamente afectadas como algo distinto a la consulta general al conjunto de la
ciudadanía cajamarquina. Habría entonces de especificarse que los estándares los marca
el derecho internacional respectivo, esto es el Convenio 169 (art. 6) y la Declaración de
las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (art. 19), en línea con
la referida sentencia Saramaka versus Surinam. La regulación peruana no los satisface
ni siquiera en el punto clave del valor del acuerdo indígena, adjudicando la última
decisión al Estado en todo caso, haya o no haya consentimiento.
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Cuando la referida normativa internacional pone un punto tras hacer referencia
al consentimiento indígena, la peruana prosigue: "a través de un diálogo intercultural
que garantice su inclusión en los procesos de toma de decisión del Estado y la adopción
de medidas respetuosas de sus derechos colectivos" (Ley del derecho a la consulta
previa a los pueblos indígenas, art. 3).
No se trata tan sólo del objetivo plausible de un diálogo intercultural
institucionalizado por la consulta. Hay más. El buen propósito conduce a que el criterio
de respeto a los derechos, el criterio mismo, quede en manos del Estado. El escrutinio
de derechos humanos no puede dejar de advertir esta clase decisiva de pormenores.
Lima, 16 de marzo de 2013.
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